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ISBN 978-85-02-21942-7

Marcão, Renato

Curso de execução penal / Renato Marcão. – 12. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.850/2013 (Organizações criminosas)

Bibliografia.

1. Execução penal - Leis e legislação - Brasil 2. Penas - Leis e legislação - Brasil I. Título.

CDU-343.8(81)(094)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Leis : Execução penal : Direito penitenciário 343.8(81)(094)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Poliana Soares Albuquerque

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Bianca Miyuki Nakazato

Arte e diagramação Jessica Siqueira

Revisão de provas Ana Beatriz Fraga Moreira / Márcia Abreu

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Kelli Priscila Pinto / Surane Vellenich

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 9-12-2013

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

A meu dileto amigo Renato de Oliveira Furtado, companheiro de tantas jornadas e que muito tem-me ensinado sobre a vida, especialmente nas adversidades, que são sempre passageiras e proporcionam um futuro melhor.

“Venderemos nossas estrelas na noite de verão.

Venderemos nossas estrelas na luz do inverno.

Um coração.

Uma esperança.

Um amor.

Com ou sem você.

Com ou sem você.

Não posso viver.

Com ou sem você.

Com ou sem você.”

(U2, With or without you)

“Desgraçadamente, todavia, os medíocres costumam olvidar sua hierarquia inferior e pretender tocar a marcha, com a irrisória pretensão de que outros marquem o compasso de seus desafinamentos. Tornam-se, então, perigosos e nocivos. Detestam os que não podem igualar, como se, apenas com existirem, os ofendessem. Sem asas para se elevarem até eles, decidem rebaixá-los: a exiguidade do próprio valor os induz a roer o mérito alheio. Cravam seus dentes em toda reputação que os humilha, sem suspeitar que nunca é mais vil tal conduta humana. Basta esta característica para distinguir o doméstico do digno, o ignorante do sábio, o hipócrita do virtuoso, o vilão do cavalheiro. Os lacaios podem fuçar a fama; os homens excelentes não sabem envenenar a vida alheia.”

(José Ingenieros, O homem medíocre)

Abreviaturas

AC — Acórdão

AE — Agravo em Execução

Ag. — Agravo

AgRg em Pet. — Agravo Regimental em Petição

AI — Agravo de Instrumento

AIDP — Association Internationale de Droit Pénal

Ap. — Apelação

ApCrim. — Apelação Criminal

art. — artigo

arts. — artigos

BMJ — Boletim Mensal de Jurisprudência

Boletim IBCCrim — Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

Câm. — Câmara

Câm. Crim — Câmara Criminal

Câm. Esp. Criminal — Câmara Especial Criminal

Caocriminal — Centro de Apoio Operacional Criminal

CComp — Conflito de Competência

CCrim — Câmara Criminal

CCrim Extr. — Câmara Criminal Extraordinária

CEAF — Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional

CEsp — Câmara Especial

CF — Constituição Federal

CGJ-SP — Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo

CJ — Conflito de Jurisdição

CNComp — Conflito Negativo de Competência

CNPCP — Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

CP — Código Penal

CPar. — Correição Parcial

CPP — Código de Processo Penal

C. STF — Colendo Supremo Tribunal Federal

Dec. — Decreto

Des. — Desembargador

Desa. — Desembargadora

DJ — Diário da Justiça

DJU — Diário da Justiça da União

DO — Diário Oficial

DOE — Diário Oficial do Estado

DOMG — Diário Oficial de Minas Gerais

DORJ — Diário Oficial do Rio de Janeiro

DOU — Diário Oficial da União

Dr. — Doutor

ED — Embargos de Declaração

EDcl — Embargos de Declaração

EDiv — Embargos de Divergência

EI — Exceção de Incompetência

Einfrs. — Embargos Infringentes

FUNCAB — Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso

g — grama(s)

Gr.C.Crim. — Grupo de Câmara Criminal

Gr. Cs. — Grupo de Câmaras

Grupo de CCrim — Grupo de Câmara Criminal

HC — Habeas Corpus

IBCCrim — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

IBEP — Instituto Brasileiro de Execução Penal

ICP — Instituto de Ciências Penais

inc. — inciso

incs. — incisos

Inq. — Inquérito

IP — Inquérito Policial

j. — julgado

JC — Jurisprudência Catarinense

JM — Jurisprudência Mineira

JSTF — Julgados do Supremo Tribunal Federal

JSTJ — Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

JTACrimSP — Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

JTACrSP — Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

JTACSP — Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

JTAMG — Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

JTARS — Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

JTASP — Julgados do Tribunal de Alçada de São Paulo

JTFR — Julgados do Tribunal Federal de Recursos

JTJ — Jurisprudência do Tribunal de Justiça

JTRF — Jurisprudência do Tribunal Regional Federal

Julgados — Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

LCP — Lei das Contravenções Penais

LEP — Lei de Execução Penal

LINDB — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

LICPP — Lei de Introdução ao Código de Processo Penal

LOMN — Lei Orgânica da Magistratura Nacional

LONMP — Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

Ltda. — limitada

Min. — Ministro

MP — Ministério Público

MS — Mandado de Segurança

m.v. — maioria de votos

n. — número

OAB — Ordem dos Advogados do Brasil

p. — página(s)

Pet. — Petição

Pet. RHC — Petição em Habeas Corpus

Prof. — Professor

RAg — Recurso de Agravo

RAgCrim — Recurso de Agravo Criminal

RBCCrim — Revista Brasileira de Ciências Criminais

Rcl — Reclamação

RCNPCP — Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

RCrim — Recurso Criminal

RDD — Regime Disciplinar Diferenciado

RE — Recurso Extraordinário

Rec. — Recurso

Rec. de Ag. — Recurso de Agravo

RecMS — Recurso em Mandado de Segurança

RECrim — Recurso Extraordinário Criminal

reg. — Regimento

rel. — Relator

rela. — Relatora

Rep. — Representação

REPM — Revista da Escola Paulista da Magistratura

Res. Normativa — Resolução Normativa

REsp — Recurso Especial

Rev. — Revisão

Rev.Crim. — Revisão Criminal

Revista Ajuris — Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

Revista APMP — Revista da Associação Paulista do Ministério Público

RF — Revista Forense

RG — Registro Geral

RHC — Recurso em Habeas Corpus

RI — Regimento Interno

RJ — Revista Jurídica

RJDTACrimSP — Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

RJTAMG — Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

RJTJESP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

RJTJSP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo

RMS — Recurso em Mandado de Segurança

RO — Recurso Oficial

ROHC — Recurso Ordinário em Habeas Corpus

ROMS — Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

RSE — Recurso em Sentido Estrito

RSent — Reexame de Sentença

RSTJ — Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT — Revista dos Tribunais

RTJ — Revista Trimestral de Jurisprudência

RTJE — Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados

RTJRS — Revista Trimestral de Jurisprudência do Rio Grande do Sul

RvCr — Revisão Criminal

RvCrim — Revisão Criminal

S. Crim. — Seção Criminal

Seç. — Seção

STF — Supremo Tribunal Federal

STJ — Superior Tribunal de Justiça

T. — Turma

TA — Tribunal de Alçada

TACrimMG — Tribunal de Alçada Criminal de Minas Gerais

TACrimSP — Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

TAMG — Tribunal de Alçada de Minas Gerais

TAPR — Tribunal de Alçada do Paraná

TARJ — Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro

TARS — Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

TASC — Tribunal de Alçada de Santa Catarina

TASP — Tribunal de Alçada de São Paulo

TC — Tribunal Criminal

TEsp — Tribunal Especial

TFR — Tribunal Federal de Recursos

TJ — Tribunal de Justiça

TJAC — Tribunal de Justiça do Acre

TJAL — Tribunal de Justiça de Alagoas

TJAP — Tribunal de Justiça do Amapá

TJBA — Tribunal de Justiça da Bahia

TJCE — Tribunal de Justiça do Ceará

TJDF — Tribunal de Justiça do Distrito Federal

TJES — Tribunal de Justiça do Espírito Santo

TJGO — Tribunal de Justiça de Goiás

TJMA — Tribunal de Justiça do Maranhão

TJMG — Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJMS — Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

TJMT — Tribunal de Justiça de Mato Grosso

TJPA — Tribunal de Justiça da Paraíba

TJPE — Tribunal de Justiça de Pernambuco

TJPR — Tribunal de Justiça do Paraná

TJRJ — Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TJRN — Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

TJRO — Tribunal de Justiça de Rondônia

TJRR — Tribunal de Justiça de Roraima

TJRS — Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSC — Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TJSE — Tribunal de Justiça de Sergipe

TJSP — Tribunal de Justiça de São Paulo

TP — Tribunal Pleno

T. Pleno — Tribunal Pleno

TRF — Tribunal Regional Federal

v. — voto

VEP — Vara das Execuções Penais

v.u. — votação unânime

v.un. — votação unânime

v.v. — voto vencido

vol. — volume

Prefácio

Em boa hora Renato Marcão resolveu dar à estampa mais esta obra sobre Execução Penal, tema que já havia sido objeto de suas considerações em seu Lei de Execução Penal anotada.

Desta vez, oferece ao público sua colaboração pessoal a essa disciplina jurídica na forma de Curso de Execução Penal, direcionado a estudantes e aplicadores do direito criminal.

Este livro apresenta uma análise dogmática dos institutos e conceitos pertinentes à matéria, extraídos principalmente da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84) e da Lei das Penas Alternativas (Lei n. 9.714/98). A forma analítica pela qual desenvolve cada um desses subtemas nos relembra a complexidade e a engenhosidade do Sistema de Execução Penal e o espírito do legislador brasileiro, animado pelos mais nobres ideais de justiça e inspirado por modernas técnicas de ressocialização do indivíduo preso. Ao mesmo tempo, nos faz refletir sobre o contraste entre esse Sistema e a realidade de sua aplicação.

A legislação sobre execução penal no Brasil observa as linhas mestras dos principais documentos internacionais sobre a matéria, como as Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos, adotadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 14-12-1990, a Resolução n. 45/110 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 14-12-1990, que aprovou as Regras Mínimas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio), e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 1969. Sua aplicação, contudo, como é público, desvirtua boa parte dos institutos nela contidos e coloca o Brasil como alvo de denúncias reiteradas de violação de direitos humanos. Seu problema, portanto, é de eficácia social.

Sem se distanciar dessa realidade, o Autor, em capítulos, analisa os temas da execução penal.

Numa primeira ordem de considerações, desenvolve conceitos básicos sobre os objetivos da execução penal, sua natureza jurídica, direitos e deveres dos presos e dos egressos e sobre os órgãos da execução penal.

Em seguida, valendo-se de farta jurisprudência, discorre sobre a execução das penas em espécie, comentando sobre penas privativas de liberdade, regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade, progressão e regressão de regimes, autorizações de saída, remição, livramento condicional, penas restritivas de direitos, sursis, penas pecuniárias e execução das medidas de segurança.

Nos dois últimos capítulos, desenvolve considerações sobre os incidentes da execução (conversões, anistia e indulto) e procedimento judicial.

As ponderações feitas pelo Autor partem da sensibilidade de quem se vê por diversas vezes angustiado por estar constantemente diante do dilema de ter de interpretar e aplicar uma lei que não é adequada à realidade cotidiana. Como fazer se não há Casas de Albergado para o cumprimento de penas privativas de liberdade em regime aberto? Determinar prisão domiciliar ou mandar o preso à penitenciária? Que fazer com os inimputáveis, diante da inexistência de Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou estabelecimento adequado? Como se resolve, na prática, a questão do preso que cumpre os requisitos para progressão do regime de cumprimento da pena mas não pode ser beneficiado, pela ausência de vagas nos estabelecimentos penais intermediários (colônia agrícola, industrial ou similar)?

O Autor procura dar sua colaboração pessoal a essas e outras questões, revelando também a postura da jurisprudência, notadamente do Judiciário paulista. Faz tudo isso em linguagem simples e objetiva, o que acresce méritos ao seu trabalho, pois assim se torna acessível, a um só tempo, a estudantes e aplicadores do direito.

Com exposição clara e objetiva, de conteúdo técnico indiscutível, Renato Marcão presenteia a comunidade jurídica nacional com uma contribuição de excelentes méritos, trabalho que certamente deverá estar na estante de todos os estudiosos do sistema criminal brasileiro.

Trata-se de obra de notáveis méritos cuja leitura recomendamos, por ser realizada por profissional militante do Direito Penal, que reúne formação acadêmica e visão pragmática sobre o tema.

São Paulo, março de 2004.

Damásio E. de Jesus

Apresentação

A Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de Execução Penal, desde os bancos acadêmicos sempre nos despertou a atenção.

De início víamos seu texto como um instrumento complexo, sobre o qual pouco ou quase nada se dizia nos ensinamentos de graduação.

No exercício da advocacia constatamos que o seu conhecimento era pouco difundido, não despertando, no mais das vezes, a atenção de muitos que militavam na área criminal, embora tal possa parecer estranho, como de fato o é.

Enfrentando o concurso de ingresso para a carreira do Ministério Público do Estado de São Paulo, constatamos que muito pouco se questionou a respeito de tão especial diploma legal, ao menos no certame do qual participamos e que nos permitiu o acesso à carreira de promotor de justiça.

Já acostumado ao descaso com que se tratava a (des)conhecida Lei de Execução Penal, no exercício das funções de promotor de justiça defrontamo-nos com situações as mais variadas, detectando, sempre, as dificuldades com que os profissionais que militam na área esbarram.

Das dificuldades experimentadas, das realidades constatadas e do desejo de contribuir para melhor interpretação da lei, lançamos inicialmente uma Lei de Execução Penal anotada e interpretada, também pela Editora Saraiva, com a primeira edição em 2001. Persistia, entretanto, a necessidade de apresentar à comunidade jurídica nossa visão doutrinária a respeito da lei, em linguagem acessível para os estudantes de graduação, bacharéis, para aqueles que se preparam para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, a concursos de ingresso nas diversas carreiras jurídicas, e para os profissionais que militam na área, sejam juízes, advogados, defensores públicos, procuradores do Estado, delegados de Polícia e membros do Ministério Público, os quais necessitam de um ferramental eficiente para as consultas diárias.

A presente obra, em sua composição atual, é fruto de experiência decorrente da advocacia e do exercício das funções de promotor de justiça junto a diversas Varas de Execução Criminal, na Capital e no interior do Estado, por mais de duas décadas, além de ser produto de intensas pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, e reflexões feitas e colhidas em congressos, bem como dentro e fora das salas de aula em que lecionamos a matéria em cursos de graduação e pós-graduação.

Seu conteúdo, pois, decorre de experiências e estudos, contendo análise criteriosa de todos os capítulos da Lei de Execução Penal, de maneira a permitir fácil leitura e compreensão de todos os instigantes temas que a envolvem.

Vencida a fase do anonimato, as discussões em torno da Lei de Execução, hoje, ocorrem em diversos cenários jurídicos e da vida cotidiana. Debates, congressos, programas de televisão, mídia em geral, além, é claro, da grande maioria da comunidade jurídica, discutem os mais variados temas ligados à execução das penas.

Diversos cursos de graduação já incluem a execução penal no conteúdo programático. O Exame da Ordem dos Advogados do Brasil seguidas vezes tem formulado questões a respeito do tema. Os concursos de ingresso às carreiras jurídicas públicas aumentaram consideravelmente os questionamentos sobre a lei. Por fim, na vivência das atividades jurídicas relacionadas com a área criminal já se sabe ser imprescindível um razoável trânsito pelos diversos dispositivos da Lei de Execução.

Ultrapassado o tempo de considerar a execução penal como “o primo pobre do processo penal”, é preciso buscar a compreensão e o aprimoramento das regras que permeiam o processo execucional, e não é outro o objetivo do livro que ora se apresenta à comunidade jurídica.

Capítulo I

Dos Objetivos e da Aplicação da Lei de Execução Penal

1. Pressuposto e objetivos da execução penal

Adotado o sistema vicariante pelo legislador penal, e considerando que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, conforme anuncia o art. 1º da Lei de Execução Penal, constitui pressuposto da execução a existência de sentença criminal que tenha aplicado pena, privativa de liberdade ou não, ou medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Visa-se pela execução fazer cumprir o comando emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria1, estando sujeitas à execução, também, as decisões que homologam transação penal em sede de Juizado Especial Criminal.

A execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar.

2. Natureza jurídica

Doutrina e jurisprudência apontam divergências sobre a natureza jurídica da execução penal.

Conforme leciona Ada Pellegrini Grinover: “Na verdade, não se nega que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais”2.

Segundo Paulo Lúcio Nogueira, “a execução penal é de natureza mista, complexa e eclética, no sentido de que certas normas da execução pertencem ao direito processual, como a solução de incidentes, enquanto outras que regulam a execução propriamente dita pertencem ao direito administrativo”3.

Por fim, proclamava Julio F. Mirabete: “... afirma-se na exposição de motivos do projeto que se transformou na Lei de Execução Penal: ‘Vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do Direito Penal e do Direito Processual Penal’”4.

Temos que a execução penal é de natureza jurisdicional, não obstante a intensa atividade administrativa que a envolve.

O título em que se funda a execução decorre da atividade jurisdicional no processo de conhecimento, e, como qualquer outra execução forçada, a decorrente de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria só poderá ser feita pelo Poder Judiciário, o mesmo se verificando em relação a execução de decisão homologatória de transação penal. De tal conclusão segue que, também na execução penal, devem ser observados, entre outros, os princípios do contraditório, da ampla defesa, da legalidade, da imparcialidade do juiz, da proporcionalidade, da razoabilidade e do due process of law.

Embora não se possa negar tratar-se de atividade complexa, não é pelo fato de não prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a atividade jurisdicional, não só na solução dos incidentes da execução.

Envolvida intensamente no plano administrativo, não se desnatura, até porque todo e qualquer incidente ocorrido na execução pode ser submetido à apreciação judicial, por imperativo constitucional (art. 5º, XXXV, da CF), o que acarreta dizer, inclusive, que o rol do art. 66 da Lei de Execução Penal é meramente exemplificativo.

As decisões que determinam efetivamente os rumos da execução são jurisdicionais, e isso está claro na redação do art. 194 da Lei de Execução Penal, onde se lê que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução”, e também na dos arts. 2º e 65 dessa mesma lei. “Ao passar em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o Estado uma complexa relação jurídica, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execução e, como em qualquer relação jurídica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a intervenção jurisdicional.”5

Nesse sentido se tem proclamado, com acerto, que “a execução criminal tem incontestável caráter de processo judicial contraditório”6. É de natureza jurisdicional7.

3. Princípios e garantias constitucionais

Afirmar a natureza jurisdicional da execução penal implica admitir sua sujeição aos princípios e garantias constitucionais incidentes.

Bem por isso o acerto das observações de Paulo Lúcio Nogueira, quando diz que “é indispensável a existência de um processo, como instrumento viabilizador da própria execução, onde devem ser observados os princípios e as garantias constitucionais a saber: legalidade, jurisdicionalidade, devido processo legal, verdade real, imparcialidade do juiz, igualdade das partes, persuasão racional ou livre convencimento, contraditório e ampla defesa, iniciativa das partes, publicidade, oficialidade e duplo grau de jurisdição, entre outros. Em particular, deve-se observar o princípio da humanização da pena, pelo qual deve-se entender que o condenado é sujeito de direitos e deveres, que devem ser respeitados, sem que haja excesso de regalias, o que tornaria a punição desprovida da sua finalidade”8.

De fundamental relevância, ainda, o princípio da personalidade9, também denominado princípio da intranscendência, segundo o qual o processo e a pena, bem como a medida de segurança, não podem ir além da pessoa do autor da infração (art. 5º, XLV, da CF).

4. Exequente

Não obstante a possibilidade de verificação, no processo de conhecimento, do fenômeno denominado substituição processual, no caso das ações penais privadas, em que o ofendido, ou seu representante legal, em sendo o caso, atuam em juízo, em nome próprio, para fazer valer um direito subjetivo do Estado, que é o “direito de punir”10, o monopólio da administração da justiça é estatal. Assim, no caso das ações penais privadas o legitimado tem o direito de dispor da relação jurídico-penal, enquanto não se verificar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a teor do disposto no art. 106, § 2º, do Código Penal. Depois, já em sede de execução penal, não há atuação do particular na condição de titular do direito de fazer cumprir o comando emergente da sentença, pois somente o Estado é que pode tornar efetiva a sanção penal, ainda que decorrente de condenação imposta em ação penal privada, inexistindo outro titular do direito de fazer cumprir, executar, o título que se formou com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou absolutória imprópria.

Decorrendo de sentença ou decisão criminal proferida em sede de ação penal pública, condicionada ou incondicionada, ou mesmo de ação penal privada, em qualquer de suas modalidades, a execução será sempre de natureza pública. Exequente será sempre o Estado, procedendo o juiz ex officio, após a formação do título, determinando a expedição da guia para o cumprimento da pena ou da medida de segurança, nos termos em que está expresso nos arts. 105, 147 e 171 da Lei de Execução Penal.

5. Executado

Dispõe o art. 5º, XLV, da Constituição Federal que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado...”.

Observado o princípio da personalidade ou intranscendência, segundo o qual o processo e a pena, bem como a medida de segurança, não podem ir além do autor do fato, executado será sempre aquele em desfavor de quem se proferiu sentença condenatória ou de absolvição imprópria.

Executado poderá ser tanto o preso definitivo quanto o provisório, em se tratando de pena privativa de liberdade; aquele que estiver submetido ao cumprimento de pena restritiva de direitos, sursis ou livramento condicional; o internado ou o submetido a tratamento ambulatorial, nas hipóteses de medida de segurança.

Também poderá ser executado o autor do fato que deixar de cumprir transação penal levada a efeito e homologada em juízo (Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001).

Executado é, em síntese, todo aquele contra quem se promove a execução de pena criminal ou medida de segurança, seja de que natureza for.

6. Jurisdição especializada

Conforme expresso nos itens 15 a 22 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “À autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no art. 2º, se estabelece que a ‘jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal”.

A aplicação dos princípios e regras do Direito Processual Penal constitui corolário lógico da integração existente entre o direito de execução das penas e das medidas de segurança e os demais ramos do ordenamento jurídico, principalmente os que regulam em caráter fundamental ou complementar os problemas postos pela execução.

A igualdade da aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Federal, Eleitoral ou Militar, quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, assegurada no parágrafo único do art. 2º, visa a impedir o tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas.

Como reconhece Hilde Kaufman, “la ejecución penal humanizada no sólo no pone en peligro la seguridad y el orden estatal, sino todo lo contrario. Mientras la ejecución penal humanizada es un apoyo del orden y la seguridad estatal, una ejecución penal deshumanizada atenta precisamente contra la seguridad estatal”11.

Na lição de Luiz Flávio Gomes, o art. 2º da Lei de Execução Penal estabelece o princípio da legalidade execucional12.

7. Execução provisória

A única modalidade de prisão cautelar capaz de sujeitar o réu à possibilidade de execução provisória é a prisão preventiva, que poderá ter sido decretada durante a investigação ou no curso do processo (arts. 311 a 316 e 413, § 3º, todos do CPP), desde que mantida por ocasião da sentença condenatória, ou a originariamente decretada neste momento (arts. 387, § 1º, do CPP, e 59, da Lei n. 11.343, de 23-8-2006 — Lei de Drogas).

Incogitável a execução provisória por encarceramento resultante de prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989), dada sua exígua limitação.

Não obstante a literalidade da redação que se verifica na primeira parte do parágrafo único do art. 2º da Lei de Execução, a execução provisória da sentença criminal sempre despertou controvérsias na doutrina e na jurisprudência.

É possível a execução provisória em relação ao preso cautelar, assim entendido aquele contra quem foi decretada a prisão preventiva, inclusive com a progressão de regime prisional, quando há recurso exclusivo da defesa, sendo desnecessário o trânsito em julgado da decisão para ambas as partes, já que na hipótese a sentença não poderá ser reformada para piorar a situação do réu13.

Conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal: “Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP”14.

A execução provisória pressupõe, nesses termos, o encarceramento cautelar decorrente da decretação de prisão preventiva e a existência de sentença penal condenatória, sem trânsito em julgado definitivo.

Assim, não havendo recurso do Ministério Público, do assistente da acusação ou do querelante, restando somente o da defesa, a execução pode ser realizada em caráter provisório.

Também é cabível a execução provisória de julgado condenatório, ou de absolvição imprópria, na pendência de recursos sem efeito suspensivo, especial e extraordinário.

“A interposição de recurso especial, que não tem efeito suspensivo, não impede a imediata execução da pena privativa de liberdade imposta pela instância superior.”15

Nessa linha de entendimento, a Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”.

A respeito da execução provisória, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 716, verbis: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

A Suprema Corte também editou a Súmula 717 nos seguintes termos: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

Consoante o art. 61 das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994), ao preso provisório será assegurado regime especial em que se observará: I — separação dos presos condenados; II — cela individual, preferencialmente; III — opção por alimentar-se a suas expensas; IV — utilização de pertences pessoais; V — uso de sua própria roupa ou, quando for o caso, de uniforme diferenciado daquele utilizado por preso condenado; VI — oferecimento de oportunidade de trabalho; VII — visita e atendimento do seu médico ou dentista.

A Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, estabelece em seu art. 8º que “a União priorizará, quando da construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado”.

A Lei n. 11.671, de 8 de maio de 200816, regula a matéria referente a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima.

7.1. Juízo competente em sede de execução provisória

Já se decidiu que competente para decidir sobre pedidos formulados pelo réu em sede de execução provisória (de progressão de regime prisional, p. ex.) é o juízo da condenação17.

Entendemos de forma diversa.

Transitando em julgado a sentença para a acusação e havendo recurso da defesa, se o réu estiver encarcerado por força de prisão preventiva aberta estará a possibilidade de execução provisória. Para tanto, é preciso que o juízo de conhecimento determine a expedição da guia de recolhimento provisória e seu envio à Vara de Execução competente, onde deverá tramitar a execução propriamente dita, e, de consequência, os pedidos a ela relacionados.

Competente para a execução provisória, portanto, é o Juízo da Vara das Execuções Penais.

Sobre a guia de recolhimento para execução provisória, verificar os arts. 8º a 11 da Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, do Conselho Nacional de Justiça — CNJ (dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança).

8. Condenado pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando Recolhido a Estabelecimento Sujeito à Jurisdição Ordinária

Está expresso na Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

Aplica-se a Lei de Execução Penal ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

9. Condenado pela Justiça Estadual que Cumpre pena em presídio federal

Na hipótese de o condenado pela Justiça Estadual encontrar-se cumprindo pena em estabelecimento prisional federal a competência jurisdicional para o processo de execução é da Justiça Federal.

Segue-se o mesmo raciocínio que determinou a edição da Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça.

A Lei n. 11.671, de 8 de maio de 200818, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, determina que “a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso” (art. 2º).

10. Princípio da Isonomia e Direitos Não Atingidos

Observados os limites jurídicos e constitucionais da pena e da medida de segurança, todos os direitos não atingidos pela sentença criminal permanecem a salvo.

A teor do disposto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Até porque existente vedação constitucional, já que a liberdade de religião e política estão asseguradas, como outras liberdades públicas, na atual Carta Magna (art. 5º, VI, VII, XVII e XLI, da CF), e também por configurar ilícito penal, já que a Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, conforme estatuído no art. 5º, XLII, da Constituição Federal, os executados não poderão sofrer qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

Embora o parágrafo único do art. 3º da Lei de Execução Penal não tenha incluído em seu rol a discriminação em razão de o condenado ou internado ser pessoa portadora de deficiência ou necessidades especiais, por analogia, é vedada a discriminação. Aliás, é considerada conduta típica para fins de aplicação de sanção penal, nos termos da Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que define os crimes de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência.

Dentre outros, são assegurados aos executados os seguintes direitos: inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição Federal (art. 5º, caput, da CF); de igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (art. 5º, I, da CF); de sujeição ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF); de integridade física e moral, não podendo ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III e XLIX, da CF; Lei n. 9.455, de 7-4-1997); liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV, da CF); direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V); liberdade de consciência e de crença, assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (art. 5º, VI, da CF); de não ser privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII, da CF); expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX, da CF); inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, da CF); inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (art. 5º, XII, da CF); plenitude da liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5º, XVII, da CF); o direito de propriedade (material ou imaterial), ainda que privado, temporariamente, do exercício de alguns dos direitos a ela inerentes (art. 5º, XXII, da CF); o direito de herança (art. 5º, XXX, da CF); o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, a e b, da CF); direito à individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF); ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, da CF); relacionados ao processo penal em sentido amplo (art. 5º, LIII a LVIII, entre outros, todos da CF); direito de impetrar habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data (art. 5º, LXVIII, LXIX, LXXI e LXXII, da CF), com gratuidade (art. 5º, LXXVII, da CF); à assistência jurídica integral gratuita, desde que comprove insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV, da CF); indenização por erro judiciário, ou se ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV, da CF).

1. Renato Marcão, Lei de Execução Penal anotada, p. 2.

2. Ada Pellegrini Grinover, Execução penal, p. 7.

3. Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal, p. 5-6.

4. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 18.

5. Armida Bergamini Miotto, Curso de ciência penitenciária, São Paulo, Saraiva, 1975, v. 1, p. 59, apud Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 19.

6. TACrimSP, HC 307.582/5, 2ª Câm., rel. Juiz José Urban, j. 10-7-1997.

7. JTACrimSP, 94/99.

8. Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal, p. 7.

9. José Eduardo Goulart, Princípios informadores do direito da execução penal, p. 95.

10. José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, v. 2, p. 40-41.

11. Principios para la reforma de la ejecución penal, 1977, p. 55.

12. Luiz Flávio Gomes, Direito penal — parte geral — introdução, v. 1, p. 127.

13. Nesse sentido: STF, HC 72.077/3-RS, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 3-3-1995, DJU, 16-6-1995, RT, 726/561; TJSP, CPar. 224.565-3/2, 2ª Câm., rel. Des. Canguçu de Almeida, j. 24-3-1997; STJ, HC 3.802-RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 6-5-1996, p. 14473; RJTACrimSP, 41/331; RT, 663/295 e 702/340, 743/634; RTJ, 137/310 e 156/923.

Em sentido contrário: STJ, HC 1.468/5-SP, 5ª T., rel. Min. Costa Lima, j. 9-9-1992, DJU, 5-10-1992, p. 17111; RT, 712/387; RT, 744/595.

14. STF, HC 84.078-MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Eros Graus, j. 5-2-2009. Informativo n. 534. No mesmo sentido: STF, HC 91.676-RJ, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12-2-2009.

15. STF, HC 69.083-1-SP, 2ª T., rel. Min. Célio Borja, j. 25-2-1992, DJU, 8-5-1992, p. 6267.

16. Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2009.

17. TRF-1ª Região, HC 1998.01.00.057816-8-DF, 4ª T., rel. Juiz Mário César Ribeiro, j. 11-11-1998, DJU, 23-4-1999, RT, 767/695.

18. Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2009.

Capítulo II

Do Condenado e do internado.

Da classificação

1. Noções gerais

O art. 5º, XLVI, da Constituição Federal é taxativo ao determinar que “a lei regulará a individualização da pena...”.

A individualização da pena, como se sabe, deve ocorrer em três momentos distintos. Primeiro, na cominação, elaborada pelo legislador; segundo, na aplicação diante do caso concreto, feita pelo julgador; e, por fim, na execução da pena, a cargo do juiz da execução penal. Temos, assim, a individualização legislativa ou formal, a individualização judicial ou do caso concreto, no processo de conhecimento, e a individualização executória.

Carmen Silvia de Moraes Barros esclarece que “a individualização da pena no processo de conhecimento visa aferir e quantificar a culpa exteriorizada no fato passado. A individualização no processo de execução visa propiciar oportunidade para o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível. Daí caber à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado”1.

A classificação dos condenados é requisito fundamental para demarcar o início da execução científica das penas privativas da liberdade e da medida de segurança detentiva.

Visa a assegurar os princípios da personalidade e da proporcionalidade da pena, elencados no rol dos direitos e garantias constitucionais.

Adequada a classificação, cada sentenciado terá conhecida a sua personalidade, recebendo o tratamento penitenciário adequado, atendendo também ao princípio da individualização da pena e da medida de segurança.

A teor do disposto no art. 6º da Lei de Execução Penal, a classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação, que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório2.

Com o advento da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que, entre outras providências, modificou pontualmente a Lei de Execução Penal, as atividades das Comissões Técnicas de Classificação foram mitigadas se comparadas àquelas previstas na redação original do art. 6º da Lei de Execução, onde se assegurava, além do que hoje se tem previsto, que às Comissões Técnicas de Classificação também competia acompanhar a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor à autoridade competente as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões. A modificação introduzida restringiu consideravelmente o rol das atividades das Comissões.

2. Exame criminológico

O exame criminológico é realizado para o resguardo da defesa social, e busca aferir o estado de temibilidade do delinquente.

Na lição de Luiz Roberto de Almeida e Evaldo Veríssimo Monteiro dos Santos, “com a realização do exame criminológico, estarão respondidas várias questões que envolvem o criminoso na sua conduta antijurídica, antissocial e seu possível retorno à sociedade. Diante de tais providências, teremos o resultado das variações do caráter do delinquente manifestado por sua conduta já que o comportamento será sempre o reflexo da índole, em desenvolvimento”3.

Com vistas a uma correta individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação (art. 8º da LEP).

Revela-se obrigatório o exame criminológico apenas aos condenados ao cumprimento de pena no regime fechado.

Estando no regime semiaberto, não é obrigatório o exame, mas facultativo, cumprindo ao juiz da execução penal determiná-lo, se entender necessário. Embora não obrigatório, na prática a prudência recomenda que se avalie detidamente, caso a caso, a pertinência ou não da realização do exame.

3. Implicações decorrentes da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003

3.1. Classificação e individualização da pena

Não é correto dizer que a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, acabou com o exame criminológico.

Com efeito, é certo que, mesmo após o advento da referida lei, a teor do disposto no art. 5º da Lei de Execução Penal, que permaneceu intocado, “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. A classificação será feita por Comissão Técnica, a quem incumbirá elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório, como determina o art. 6º.

Visando a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução, nos termos do art. 8º da Lei de Execução Penal, o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado ainda deverá ser submetido a exame criminológico, sendo o mesmo exame apenas facultativo para o condenado que tiver de iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

No processo individualizador, a individualização executória continua intacta, decorrendo, como já o dissemos, de imperativo constitucional (art. 5º, XLVI, da CF).

O problema é que muitos se esquecem de que o exame criminológico nunca se destinou apenas e tão somente à aferição do mérito que se exigia expressamente para a progressão de regime prisional e outros benefícios. Antes, e com maior relevância, propõe-se a orientar a classificação dos condenados e a imprescindível individualização executória, e por aqui nada mudou.

4. Identificação do perfil genético

4.1. Sobre a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012

A Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, instituiu dois procedimentos distintos:

1º) a possibilidade de coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético, com vista a identificação criminal;

2º) a identificação compulsória do perfil genético, mediante extração de DNA (ácido desoxirribonucleico), como efeito automático da sentença penal que impor condenação em razão de crimes praticados mediante violência grave contra a pessoa; crimes hediondos e assemelhados.

O primeiro procedimento — identificação criminal — tem por objetivo afastar dúvidas que possam surgir a respeito da verdadeira identidade do apontado autor do delito, bem como abastecer banco de dados com informações que poderão contribuir na identificação da autoria de delitos semelhantes — passados ou futuros — praticados com as mesmas características, o que será possível conseguir com a comparação do material genético disponível, missão a que também se destina o segundo procedimento — identificação compulsória do perfil genético do condenado.

4.2. Identificação criminal

Nos precisos termos do art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nos casos previstos em lei.

Referido dispositivo constitucional está regulamentado pela Lei n. 12.037/2009, que em seu art. 1º repete a garantia da não identificação criminal como regra, e aponta as exceções em seu art. 3º, que indica taxativamente as hipóteses em que o civilmente identificado poderá ser submetido à identificação criminal.

Quando cabível, a identificação criminal será realizada pelo processo datiloscópico (coleta de impressões digitais) e fotográfico (art. 5º, caput), de maneira a evitar, tanto quanto possível, maior constrangimento ao identificado.

A Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, acrescentou um parágrafo único ao art. 5º da Lei n. 12.037/2009, com vista a autorizar a excepcional identificação criminal mediante coleta de material biológico para a obtenção de perfil genético, mesmo em relação ao civilmente identificado, sempre que a identificação criminal for essencial às investigações policiais.

Permite a lei, desde a vigência do regramento novo, 3 (três) formas de identificação criminal, a saber: 1) datiloscópica; 2) fotográfica; e 3) pelo perfil genético (DNA).

4.3. Sobre o art. 9º-A da Lei de Execução Penal

O art. 9º-A foi introduzido na Lei de Execução Penal pela Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, que também alterou a Lei n. 12.037/2009, que regula a identificação criminal.

De início cumpre anotar o desacerto do legislador ao incluir referido dispositivo no capítulo em que se encontra.

Com efeito, o Título II (Do condenado e do internado) do Capítulo I da Lei de Execução Penal cuida em seus arts. 5º a 9º “Da Classificação” dos condenados, segundo seus antecedentes e personalidade, com vista a orientar a individualização da execução da pena; dispõe sobre a Comissão Técnica de Classificação, a quem incumbe elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade, e dispõe sobre a realização do exame criminológico neste momento inicial da execução.

Não tem sentido lógico tratar da identificação do perfil genético nesse capítulo da Lei de Execução Penal, visto que a providência indicada não guarda relação com a “Classificação” do condenado.

4.4. Identificação mediante extração de DNA — ácido desoxirribonucleico

Não se trata de inovação criada pelo legislador brasileiro, porquanto largamente aplicada, de longa data, em vários países.

A identificação mediante extração e análise de DNA para fins de investigação criminal foi criada e desenvolvida pelo FBI (Federal Bureau of Investigation) dos Estados Unidos da América do Norte, no programa denominado CODIS (Combined DNA Index Sistem), que em uma de suas vertentes também tem por objetivos localizar e identificar pessoas desaparecidas.

A tecnologia necessária à implantação e ao bom desenvolvimento do “CODIS” foi cedida pelo governo Norte-americano a diversos países, dentre eles o Brasil.

4.5. Inconstitucionalidade da extração compulsória de DNA

O art. 9º-A, introduzido na Lei de Execução Penal pela Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, dispõe sobre a identificação do perfil genético dos condenados, mediante extração compulsória de DNA, para armazenamento das informações respectivas em banco de dados sigiloso, conforme regulamento expedido pelo Poder Executivo, ao qual será possível o acesso nos termos do que dispõe seu § 2º.

Não se desconhece a possibilidade jurídica de se coletar material genético do investigado ou réu, para o fim de produzir prova de natureza criminal, desde que a providência seja precedida de seu livre consentimento.

Também é juridicamente possível a apreensão de material genético desprendido do corpo do investigado ou réu (saliva, sangue, parte do corpo ou tecido humano, v.g.), sendo desnecessário o assentimento de quem quer que seja, por decorrer tal providência do disposto no art. 6º, I, II, III e VII, do Código de Processo Penal.

A intervenção não consentida no corpo do investigado ou réu — violenta, portanto — com vista à extração de DNA (ácido desoxirribonucleico), ainda que por técnica adequada e indolor, com o intuito de obter a identificação de seu perfil genético que servirá como prova de natureza criminal, é providência desaprovada na ordem constitucional vigente.

De ver, entretanto, que na hipótese do art. 9º-A da Lei de Execução Penal o material coletado apenas eventualmente servirá para produzir prova contra o condenado, e isso no caso de ter cometido (no passado) ou vir a cometer (no futuro) outro delito cuja autoria poderá ser apurada com a comparação dos materiais genéticos coletados em cada caso.

Seja como for, a extração compulsória de DNA terá por objetivo, sempre, relacionar aquele de quem se retira o material humano com a autoria de outro delito, o que resulta, em última análise, em “produzir prova contra o interesse do increpado”.

O direito de não produzir prova contra si mesmo é garantia que se extrai da melhor interpretação do art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, e do art. 8º, II, g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

1. Carmen Silvia de Moraes Barros, A individualização da pena na execução penal, p. 23.

2. Redação de acordo com a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

3. Luiz Roberto de Almeida e Evaldo Veríssimo Monteiro dos Santos, O exame criminológico, p. 47.

Capítulo III

Da Assistência

1. Generalidades

Estabelece o art. 10 da Lei de Execução Penal que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. E arremata o parágrafo único: “A assistência estende-se ao egresso”.

Tem por objetivo evitar tratamento discriminatório e resguardar a dignidade da pessoa humana.

Preso, evidentemente, é aquele que se encontra recolhido em estabelecimento prisional, cautelarmente ou em razão de sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Portanto, preso provisório ou definitivo. A lei não restringe a assistência apenas e tão somente aos condenados definitivamente...

De outro vértice, internado é o que se encontra submetido a medida de segurança consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, em razão de decisão judicial. Ainda que recolhido em estabelecimento prisional, aguardando vaga para transferência ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, por razões óbvias também tem assegurados os mesmos direitos. Aliás, seria o extremo do absurdo suprimir direitos assistenciais daquele que, em razão da inércia e do descaso do Estado, que não disponibiliza hospitais e vagas suficientes para o atendimento da demanda, já sofre os efeitos decorrentes de tal omissão, com o inegável excesso na execução de sua conta. Seria puni-lo duas vezes1.

Considera-se egresso, nos termos do art. 26 da Lei de Execução Penal: I — o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento; II — o liberado condicional, durante o período de prova.

O objetivo da assistência, como está expresso, é prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

A assistência aos condenados e aos internados é exigência básica para conceber a pena e a medida de segurança como processo de diálogo entre os destinatários e a comunidade2.

A assistência ao egresso consiste em orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade e na concessão, se necessária, de alojamento e alimentação em estabelecimento adequado, por dois meses, prorrogável por uma única vez mediante comprovação idônea de esforço na obtenção de emprego3. Valoriza-se o mérito do egresso na busca de meios para sua reinserção social.

Na dicção do item 41 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, tornou-se necessário esclarecer em que consiste cada uma das espécies de assistência em obediência aos princípios e regras internacionais sobre os direitos da pessoa presa, especialmente as que defluem das regras mínimas da ONU — Organização das Nações Unidas.

Assim, a assistência a ser prestada, conforme elenca o art. 11 da Lei de Execução Penal, será: I — material; II — à saúde; III — jurídica; IV — educacional; V — social; VI — religiosa.

Sobre a matéria, consultar também a Resolução n. 96, de 27 de outubro de 2009, do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, que dispõe sobre o Projeto Começar de Novo no âmbito do Poder Judiciário.

2. Assistência Material

A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas4.

Dispõe ainda o art. 13 da Lei de Execução Penal que “o estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração”.

Conforme observou Julio F. Mirabete, a regra do art. 13 se justifica em razão da “natural dificuldade de aquisição pelos presos e internados de objetos materiais, de consumo ou de uso pessoal”5.

Como é cediço, nesse tema o Estado só cumpre o que não pode evitar. Proporciona a alimentação ao preso e ao internado, nem sempre adequada. Os demais direitos assegurados e que envolvem a assistência material, como regra, não são respeitados.

3. Assistência à Saúde

Nos precisos termos do art. 14, caput e § 2º, da Lei de Execução Penal, a assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico6.

A Lei n. 11.942, de 27 de maio de 2009, acrescentou um § 3º ao art. 14 da LEP, dispondo que será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento7.

A realidade nos mostra, entretanto, que os estabelecimentos penais não dispõem de equipamentos e pessoal apropriados para os atendimentos médico, farmacêutico e odontológico.

De tal sorte, resta aplicar o § 2º precitado.

Ocorre, entretanto, que também a rede pública, que deveria prestar tais serviços, é carente e não dispõe de condições adequadas para dar atendimento de qualidade mesmo à parcela ordeira da população que também necessita de tal assistência estatal.

O Estado não conseguiu efetivar tais direitos. Não os assegura, de fato, ainda hoje.

Desrespeita-se, impunemente, a Constituição Federal; a Lei de Execução Penal; Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955, pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes; Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil — Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994); Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão — Resolução n. 43/173 da Assembleia Geral das Nações Unidas — 76ª Sessão Plenária, de 9 de dezembro de 1988; Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos, ditados pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, visando a humanização da justiça penal e a proteção dos direitos do homem; Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos, ditados pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, visando a humanização da Justiça Penal e a proteção dos direitos do homem; Princípios de Ética Médica aplicáveis à função do pessoal de saúde, especialmente aos médicos, na proteção de prisioneiros ou detidos contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; Resolução n. 37/194 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 18 de dezembro de 1982 etc.

Diante de tal quadro, tribunais têm decidido que, demonstrada “a necessidade de tratamento e acompanhamento médico do preso, face à doença que o acomete, e carecendo os hospitais do órgão de unidade de tratamento intensivo, autoriza-se a prisão domiciliar”8, e que “o preso tem direito à assistência médica adequada, podendo permanecer em sua residência pelo tempo que se fizer necessário ao completo restabelecimento de sua saúde, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei n. 7.210/84”9.

A propósito desse tema, vale observar que o art. 43 da Lei de Execução Penal permite que o sentenciado contrate médico de sua confiança, sob sua responsabilidade.

Em acórdão de que foi relator o eminente Des. Egydio de Carvalho, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concedeu licença especial domiciliar para tratamento médico, pois, segundo se observou na hipótese: “Diante da pública e notória total falência das instituições prisionais em nosso País, não podem as autoridades responsáveis pelo acompanhamento das execuções penais deixarem de tomar certas atitudes humanitárias em prol dos sentenciados, sob pena de permitirem verdadeiras violações aos mais elementares direitos do ser humano”10.

4. Assistência Jurídica

A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogados. Pobres na acepção jurídica do termo, assim considerados aqueles que não reúnam condições de custear a contratação de advogado sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

O art. 41, IX, da Lei de Execução Penal dispõe que constitui direito do preso a entrevista pessoal e reservada com o advogado. Tal previsão também se encontra no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7º, III, da Lei n. 8.906, de 4-7-1994).

Na dicção do art. 16 da lei11, as unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais.

A Lei Complementar n. 132, de 7 de outubro de 2009, que alterou dispositivos da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, bem como prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, tem regras a respeito da presença de defensores públicos nos estabelecimentos penais e prestação de assistência jurídica visando o exercício pleno de direito e garantias fundamentais.

A assistência jurídica, muitas vezes não observada, é de fundamental importância para os destinos da execução da pena. Aliás, sua ausência no processo de execução acarreta flagrante violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, que também devem ser observados em sede de execução.

5. Assistência Educacional

A assistência educacional compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado, sendo obrigatório o ensino de primeiro grau.

O ensino profissional, conforme dispõe o art. 19 da Lei de Execução Penal, será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento.

De acordo com as possibilidades, cada estabelecimento prisional deve conter uma biblioteca, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos.

O art. 26 da Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece que: “Todo homem tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito”.

Em conformidade com o item 77 das Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955, pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes: “Devem ser tomadas medidas no sentido de melhorar a educação de todos os reclusos que daí tirem proveito, incluindo instrução religiosa nos países em que tal for possível. A educação de analfabetos e jovens reclusos será obrigatória, prestando-lhe a administração especial atenção. Tanto quanto for possível, a educação dos reclusos deve estar integrada no sistema educacional do país, para que depois da sua libertação possam continuar, sem dificuldades, a sua educação”.

A assistência educacional tem por escopo proporcionar ao executado melhores condições de readaptação social, preparando-o para o retorno à vida em liberdade de maneira mais ajustada, conhecendo ou aprimorando certos valores de interesse comum. É inegável, ainda, sua influência positiva na manutenção da disciplina do estabelecimento prisional.

A possibilidade de remição de pena pelo estudo formal passou a ser regulada na Lei de Execução Penal em razão da Lei n. 12.403, de 29 de junho de 2011, tema tratado no capítulo específico.

6. Assistência Social

A execução penal tem como uma de suas finalidades a ressocialização do executado.

“Essa ressocialização, depois de longo afastamento e habituado a uma vida sem responsabilidade própria, traz, ao indivíduo, dificuldades psicológicas e materiais que impedem a sua rápida sintonização no meio social. Eis por que o motivo de se promover, sempre que possível, por etapas lentas, a sua aproximação com a liberdade definitiva”12.

A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade13.

No campo penitenciário, segundo Armida Bergamini Miotto, a assistência social tem fins paliativo, curativo, preventivo e construtivo14.

Ensina a jurista que o fim paliativo visa “aliviar os sofrimentos provindos da situação de ‘delinquente, condenado, preso’ (status de condenado)”. O fim curativo busca “propiciar aos presos condições para viver equilibradamente (em todos os planos da pessoa: biológico, psicológico, social e espiritual), na situação de presos (com o status de condenado), a fim de que, recuperada a liberdade, não tornem a delinquir (reincidir), mas vivam normalmente (i. e, de acordo com as normas), honestamente, em todos aqueles planos”. O fim preventivo procura “obviar problemas e condições sociais que constituam estímulos para a delinquência, ou obstáculo para a reinserção dos liberados condicionalmente e dos egressos, no convívio familial, comunitário, social”. Em arremate, o fim construtivo almeja “melhorar as condições sociais e elevar o nível de vida, quer dentro das prisões (do que os presos vão aproveitar direta e imediatamente), quer fora das prisões (naquilo que há de se refletir sobre os presos, imediatamente ou no futuro, quando liberados ou egressos)”15.

Assim compreendida, a assistência social visa proteger e orientar o preso e o internado, ajustando-os ao convívio no estabelecimento penal em que se encontram, e preparando-os para o retorno à vida livre, mediante orientação e contato com os diversos setores da complexa atividade humana.

7. Assistência Religiosa

“É reconhecido que a religião é um dos fatores mais decisivos na ressocialização do recluso. Dizia Pio XII que o crime e a culpa não chegam a destruir no fundo humano do condenado o selo impresso pelo Criador. É este selo que ilumina a via da reabilitação. O Capelão Peiró afirmava que a missão da instituição penitenciária é despertar o senso de responsabilidade do recluso, abrir-lhe as portas dos sentimentos nobres, nos quais Deus mantém acesa a chama da fé e da bondade capaz de produzir o milagre da redenção do homem”16.

Para Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, “O art. 24 da LEP prevê a liberdade de culto, permitindo a participação de todos os presos. O § 2º do art. 24 da LEP prevê a impossibilidade de obrigar-se o sentenciado a participar de atividades religiosas, com base na própria liberdade religiosa prevista na Constituição Federal, no art. 5º, inciso VI”17.

De ressaltar, entretanto, que a Constituição Federal assegura em seu art. 5º, VI, a inviolabilidade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos.

8. Da Assistência ao Egresso

Considera-se egresso o liberado definitivo, pelo prazo de um ano, a contar da saída do estabelecimento penal, e o liberado condicionalmente, durante o período de prova.

Dispõe o art. 25 da Lei de Execução Penal que a assistência ao egresso consiste: na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade (inc. I); e na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses (inc. II).

O trabalho dignifica o homem, já se disse. Cabe ao serviço de assistência social colaborar com o egresso para a obtenção de trabalho, buscando, assim, provê-lo de recursos que o habilitem a suportar sua própria existência e a daqueles que dele dependem.

Ajustado ao trabalho, sua força produtiva irá não só contribuir para o avanço social, mas, principalmente, irá afastá-lo do ócio, companheiro inseparável das ideias e comportamentos marginais.

São conhecidas as dificuldades que encontram os estigmatizados com a tatuagem indelével impressa pela sentença penal, no início ou mesmo na retomada de uma vida socialmente adequada e produtiva. A parcela ordeira da população, podendo escolher, no mais das vezes não faz a opção de contratar ou amparar um ex-condenado, seja qual for o delito cometido, até porque reconhece a falência do sistema carcerário na esperada recuperação, mas desconhece ou não assume sua parcela de responsabilidade na contribuição para a reincidência.

Não que com isso se pretenda que cada cidadão sacrifique sua tranquilidade com a contratação ou amparo de determinada pessoa, quando poderia contratar ou amparar outra. Apenas não se deve esquecer esse dado importante e agir, sempre, impulsionado por odioso preconceito.

Na precisa doutrina de Henny Goulart, “a reeducação ou tratamento do condenado não esgota seu objetivo no momento em que este deixa a prisão, pelo cumprimento da pena ou por haver obtido um dos benefícios legais. Sua ação precisa ser complementada com a assistência material e espiritual efetivamente prestada tanto ao condenado em vias de liberação, o pré-liberto, como ao egresso, estendendo-se essa assistência, tanto quanto possível, até à família dos mesmos”18.

Revela-se, destarte, de extrema importância a assistência ao egresso. Pena que na prática, em regra, também não funcione!

1. Na atual conjuntura entendemos que a medida de internação não deixa de ser uma forma de “punição”.

2. Renato Marcão, Lei de Execução Penal anotada, p. 41.

3. Renato Marcão, Lei de Execução Penal anotada, p. 41.

4. Art. 12 da LEP.

5. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 65.

6. Disposição do caput.

7. Disposição do § 2º.

8. STJ, 6ª T., AgRg no HC 3.408-RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, rel. para o acórdão Min. Anselmo Santiago, j. 24-5-1995, DJU, 8-4-1996, p. 10490.

9. TRF-3ª Região, HC 95.03.062424/0-SP, 5ª T., rela. Juíza Ramza Tartuce, j. 25-9-1995, DOU, 21-11-1995, RT, 723/682; cf. Renato Marcão, Lei de Execução Penal anotada, p. 50.

10. TJSP, Ag. 234.175-3, 2ª CCrim., j. 15-9-1997.

11. Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais. (Redação dada pela Lei n. 12.313/2010.)

§ 1º As Unidades da Federação deverão prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais.(Incluído pela Lei n. 12.313, de 2010.)

§ 2º Em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público. (Incluído pela Lei n. 12.313, de 2010.)

§ 3º Fora dos estabelecimentos penais, serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado. (Incluído pela Lei n. 12.313, de 2010.)

12. Cícero Carvalho Lage, Ciência criminal e penitenciária, p. 65.

13. Art. 22 da LEP.

14. Armida Bergamini Miotto, Curso de direito penitenciário, v. 2, p. 416-417.

15. Armida Bergamini Miotto, Curso de direito penitenciário, v. 2, p. 416-417.

16. Jason Albergaria, Direito penitenciário e direito do menor, p. 162-164.

17. Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislação penal especial, p. 153.

18. Henny Goulart, Penologia I, p. 102.

Capítulo IV

Do Trabalho

1. Generalidades

Como disse Alfredo Issa Ássaly, “O trabalho presidiário, consagrado em todas as legislações hodiernas, constitui uma das pedras fundamentais dos sistemas penitenciários vigentes e um dos elementos básicos da política criminal”1.

O trabalho do sentenciado tem dupla finalidade: educativa e produtiva.

As disposições da Lei de Execução Penal colocam o trabalho penitenciário sob a proteção de um regime jurídico. Antes da lei, nas penitenciárias onde o trabalho prisional era obrigatório, o preso não recebia remuneração, e seu trabalho não era tutelado contra riscos nem amparado por seguro social (item 53 da Exposição de Motivos da LEP).

Atendendo às disposições contidas nas Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos, a remuneração obrigatória do trabalho prisional foi introduzida na Lei n. 6.416/77, que estabeleceu também a forma de sua aplicação. Consoante o item 51 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, a Lei de Execução Penal mantém o texto, ficando assim reproduzido o elenco das exigências pertinentes ao emprego da remuneração obtida pelo preso: na indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; na assistência à própria família, segundo a lei civil; em pequenas despesas pessoais; e na constituição de pecúlio, em caderneta de poupança, que lhe será entregue à saída do estabelecimento penal (item 50 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal). Acrescentou-se a essas obrigações a previsão de ressarcimento do Estado quanto às despesas de manutenção do condenado, em proporção a ser fixada.

As tarefas executadas como prestação de serviços à comunidade não serão remuneradas.

Para o condenado à pena de prisão simples o trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a quinze dias, conforme estabelece o § 2º do art. 6º do Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

Estranhamente, o condenado por crime político não está obrigado a trabalhar, nos precisos termos do art. 200 da Lei de Execução Penal.

2. Do Trabalho Interno

Respeitadas as aptidões, a idade, a habilitação, a condição pessoal (doentes ou portadores de necessidades especiais), a capacidade e as necessidades futuras, todo condenado definitivo está obrigado ao trabalho, o que não se confunde com pena de trabalho forçado, e, de consequência, não contraria a norma constitucional estabelecida no art. 5º, XLVII, c.

Para o preso provisório o trabalho é facultativo, e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.

Diante da possibilidade de execução provisória da sentença condenatória que não transitou em julgado para a defesa (art. 2º da LEP; Súmula 716 do STF), é recomendável que o preso provisório se submeta ao trabalho, exercendo a faculdade legal (art. 31, parágrafo único, da LEP) e a possibilidade de remição (art. 126 da LEP).

A jornada normal de trabalho não será inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados, podendo ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal (art. 33 da LEP), tais como os que desempenham atividades de “faxina”, na administração, em enfermarias etc.

A Lei de Execução Penal limita o artesanato sem expressão econômica, permitindo-o apenas nos presídios existentes em região de turismo.

De ver, entretanto, que “O disposto no art. 32, § 1º, da LEP, dirige-se aos responsáveis pela administração do sistema penitenciário, que deverão limitar, tanto quanto possível, o exercício de atividade laborativa artesanal pelos presos, de tal forma que não são proibidas e, sim, limitadas as atividades dessa natureza”2.

Se realizado o trabalho artesanal, ainda que não se trate de região de turismo, evidentemente não se poderá negar o direito à remição de pena, desde que atendidos os requisitos legais.

3. Do Trabalho Externo

Os presos que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto podem receber autorização para o desempenho de trabalho externo, fora do estabelecimento prisional.

Nos precisos termos do art. 36 da Lei de Execução Penal, “O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”, e a prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso (§ 3º).

A autorização para o trabalho externo não se insere no rol das atividades jurisdicionais, não estando incluída no art. 66 da Lei de Execução Penal.

Cabe ao diretor do estabelecimento prisional autorizar, ou não, o trabalho externo, conforme está expresso no art. 37, caput, da Lei de Execução Penal.

Assim como para o trabalho interno, devem ser observadas e respeitadas, com relação ao preso, suas aptidões, sua idade, sua habilitação, sua condição pessoal (doentes ou portadores de necessidades especiais), sua capacidade e necessidades futuras.

O trabalho externo submete-se à satisfação de dois requisitos básicos. Um subjetivo, qual seja, a disciplina e responsabilidade, que a nosso ver devem ser apuradas em exame criminológico, e outro objetivo, consistente na obrigatoriedade de que tenha o preso cumprido o mínimo de um sexto de sua pena.

Não basta, assim, o atendimento a apenas um dos requisitos. A autorização está condicionada à conjugação dos requisitos subjetivo e objetivo.

Consoante a Súmula 40 do Superior Tribunal de Justiça, “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”. Em outras palavras, ingressando no regime semiaberto por progressão, na avaliação do requisito objetivo indispensável para a concessão do benefício, computa-se o tempo de pena cumprido no regime fechado.

Concedido o benefício, se o preso praticar fato definido como crime ou for punido com falta grave, ou, ainda, se faltar com o dever de disciplina e responsabilidade, será revogada a autorização de trabalho externo.

Assim como a autorização, a revogação é ato do diretor do estabelecimento prisional.

Trata-se de revogação obrigatória, já que desatendida a finalidade da medida, e por ter-se revelado o preso desmerecedor da benesse.

3.1. Pena decorrente de condenação pela prática de crime hediondo ou assemelhado

O benefício da autorização para trabalho externo também pode ser concedido aos que cumprem pena em razão de condenação pela prática de crime hediondo ou assemelhado.

Analisando a questão com propriedade, no julgamento do HC 33.414-0-DF realizado em 18 de maio de 2004, de que foi relator o Min. Hamilton Carvalhido, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou: “A Lei de Execução Penal, ela mesma, às expressas, admite o trabalho externo para os presos em regime fechado, à falta, por óbvio, de qualquer incompatibilidade, por isso que acolhe o benefício, ‘desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina’”.

Não há incompatibilidade entre as regras da Lei n. 8.072/90 e o trabalho externo.

1. Alfredo Issa Ássaly, O trabalho penitenciário, p. 15.

2. RJTACrimSP, 35/88.

Capítulo V

Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina

1. Dos deveres

Como atividade complexa que é, em todos os sentidos, a execução penal pressupõe um conjunto de deveres e direitos envolvendo o Estado e o executado, de tal sorte que, além das obrigações legais inerentes ao seu particular estado, este último deve submeter-se a um conjunto de normas de execução da pena.

Referidas normas, traduzidas em deveres, representam, na verdade, um código de postura do condenado perante a Administração e o Estado, pressupondo formação ético-social muitas vezes não condizente com a própria realidade do preso.

Deverá ajustar-se àquilo que preferimos chamar de “código de postura carcerária”, cumprindo destacar mais uma vez, nesse passo, e com apoio na sempre abalizada visão de Manoel Pedro Pimentel, que “ingressando no meio carcerário o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se apenas de um homem prisonizado”1.

Em conformidade com o disposto no art. 39 da Lei de Execução Penal, constituem deveres do condenado:

I — comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II — obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III — urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV — conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V — execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI — submissão à sanção disciplinar imposta;

VII — indenização à vítima ou aos seus sucessores;

VIII — indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX — higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X — conservação dos objetos de uso pessoal.

Naquilo que não for incompatível, o rol de deveres acima transcrito aplica-se ao preso provisório.

2. Dos direitos

Consoante o art. 5º, III e XLIX, da Constituição Federal, “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; e “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

A execução penal, no Estado Democrático e de Direito, deve observar estritamente os limites da lei e do necessário ao cumprimento da pena e da medida de segurança. Tudo o que excede aos limites contraria direitos.

Nos termos do art. 41 da Lei de Execução Penal, são direitos do preso:

I — alimentação suficiente e vestuário;

II — atribuição de trabalho e sua remuneração;

III — previdência social;

IV — constituição de pecúlio;

V — proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI — exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII — assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII — proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX — entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X — visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI — chamamento nominal;

XII — igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII — audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV — representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito;

XV — contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

XVI — atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente.

É bem verdade que o art. 41 estabelece um vasto rol, onde estão elencados o que se convencionou denominar direitos do preso. Referido rol é apenas exemplificativo, pois não esgota, em absoluto, os direitos da pessoa humana, mesmo daquela que se encontra presa, e assim submetida a um conjunto de restrições.

Também em tema de direitos do preso, a interpretação que se deve buscar é a mais ampla, no sentido de que tudo aquilo que não constitui restrição legal, decorrente da particular condição do encarcerado, permanece como direito seu.

Deve-se buscar, primeiro, o rol de restrições. O que nele não se inserir será permitido, e, portanto, direito seu.

Direito, é certo, que deverá ser interpretado tomando-se por base sua condição de pessoa humana, ainda que sujeita às restrições permitidas no ordenamento jurídico. É preciso ter lógica e coerência na interpretação das regras proibitivas, seja para impedir ou permitir a prática de determinada conduta.

Mediante decisão motivada do diretor do estabelecimento prisional, poderão ser suspensos ou restringidos os direitos estabelecidos nos incisos V, X e XV, acima indicados.

No que for compatível, as observações acima aplicam-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança.

Ressalte-se, por oportuno, que “é público e notório que o sistema carcerário brasileiro ainda não se ajustou à programação visada pela LEP. Não há, reconhecidamente, presídio adequado ao idealismo programático da LEP. É verdade que, em face da carência absoluta nos presídios, notadamente no Brasil, os apenados recolhidos sempre reclamam mal-estar nas acomodações, constrangimento ilegal e impossibilidade de readaptação à vida social. Por outro lado, é de sentir que, certamente, mal maior seria a reposição à convivência da sociedade de apenado não recuperado provadamente, sem condições de com ela coexistir”2.

3. Da disciplina

Submetido a prisão, definitiva ou provisória, o encarcerado deverá ser cientificado das normas disciplinares do estabelecimento, para que posteriormente não alegue ignorância, até porque referidas normas não se presumem do conhecimento geral, como as leis3.

A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho (art. 44 da LEP), a ela estando sujeitos o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório (parágrafo único).

Em sentido amplo, observar a disciplina é comportar-se em conformidade com as normas. Delas se distanciando, o preso estará a cometer falta disciplinar.

Colaborar com a ordem significa praticar observância estrita ao rol dos deveres do preso (art. 39 da LEP).

A Lei de Execução Penal está submetida aos ditames dos princípios da reserva legal e da anterioridade da norma (art. 5º, XXXIX, da CF; art. 1º do CP), de maneira que não pode haver falta ou sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.

São vedadas as sanções que possam colocar em perigo a integridade física e moral do condenado; o emprego de cela escura e as sanções coletivas.

No cumprimento de pena privativa de liberdade, o poder disciplinar é conferido à autoridade administrativa, ao diretor do estabelecimento, não podendo ser delegada tal atribuição.

Em se tratando de penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.

A punição pelo cometimento de faltas leves e médias se resolve nos limites da administração carcerária, pois não há imposição legal alguma no sentido de que as sanções aplicadas, nesses casos, sejam comunicadas ao juiz da execução para qualquer providência. Elas não repercutem na execução da pena, no seu aspecto judicial propriamente dito, o que não impede a possibilidade de pronunciamento judicial a respeito delas, inclusive por força do disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Entretanto, uma vez aplicada sanção disciplinar pelo cometimento de falta grave, a autoridade deverá, obrigatoriamente, representar ao juiz da execução, para os fins dos arts. 118, I, 125, 127, 181, §§ 1º, d, e 2º, da Lei de Execução Penal, consoante estabelece o parágrafo único do art. 48 da lei.

3.1. Das faltas disciplinares

Seguindo uma ordem de valoração, conforme a gravidade da conduta, as faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves.

Como está expresso no item 79 da Exposição de Motivos, a Lei de Execução Penal confia a enumeração das faltas leves e médias, bem como as respectivas sanções, ao poder discricionário do legislador local. As peculiaridades de cada região, o tipo de criminalidade, mutante quanto aos meios e modos de execução, a natureza do bem jurídico ofendido e outros aspectos sugerem tratamentos disciplinares que se harmonizem com as características do ambiente.

São exemplos de falta disciplinar de natureza leve, relacionados no Regimento Interno Padrão dos estabelecimentos prisionais do Estado de São Paulo: transitar indevidamente pela unidade prisional; comunicar-se com visitantes sem a devida autorização; comunicar-se com sentenciados em regime de isolamento celular ou entregar-lhes quaisquer objetos sem autorização; adentrar cela alheia sem autorização; improvisar varais e cortinas na cela ou alojamento, comprometendo a vigilância, salvo situações excepcionais autorizadas pelo diretor da unidade prisional; ter a posse de papéis, documentos, objetos ou valores não cedidos e não autorizados pela unidade prisional; estar indevidamente trajado; usar material de serviço para finalidade diversa da que foi prevista; remeter correspondência sem registro regular pelo setor competente; mostrar displicência no cumprimento do sinal convencional de recolhimento ou formação.

No mesmo regimento padrão encontram-se relacionadas como falta disciplinar de natureza média, entre outras, as seguintes condutas: atuar de maneira inconveniente, faltando com os deveres de urbanidade perante autoridades, funcionários e sentenciados; portar material cuja posse seja proibida por portaria interna da direção da unidade; desviar ou ocultar objetos cuja guarda lhe tenha sido confiada; simular doença para eximir-se de dever legal ou regulamentar; induzir ou instigar alguém a praticar falta disciplinar grave, média ou leve; divulgar notícia que possa perturbar a ordem ou a disciplina; dificultar a vigilância em qualquer dependência da unidade prisional; praticar autolesão, como ato de rebeldia.

Com relação às faltas graves, porém, a Lei de Execução Penal adota solução diversa. Além das repercussões que causa na rotina do estabelecimento e no quadro da execução, a falta grave justifica regressão, consistente na transferência do condenado para regime mais rigoroso. A falta grave, para tal efeito, é equiparada à prática de fato definido como crime (art. 118, I), e sua existência obriga a autoridade administrativa a representar ao juiz da execução (parágrafo único do art. 48) para decidir sobre a regressão (item 80 da Exposição de Motivos da LEP).

O art. 50 da Lei de Execução Penal estabelece as seguintes condutas, que estão classificadas como ensejadoras de falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade, e que se estendem também aos presos provisórios, no que couber:

I — incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II — fugir;

III — possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV — provocar acidente de trabalho;

V — descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI — inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta lei;

VII — ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Tentada ou consumada a conduta ensejadora de falta disciplinar grave, caberá a mesma sanção, sem qualquer abrandamento. Pune-se a tentativa com a mesma sanção correspondente à forma consumada (art. 49, parágrafo único, da LEP).

Não se aplica, em benefício do encarcerado, a regra do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, que manda, no caso de tentativa, e salvo disposição em contrário, punir a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Referida regra em hipótese alguma pode ser ampliada para o campo da execução penal, mesmo que se sustente que em caso de crime, que é mais grave, ocorre o abrandamento, e que por questão de lógica e proporcionalidade tal deveria ocorrer, também, em sede de sanção disciplinar.

A Lei de Execução Penal tem campo próprio de aplicação, assim como o Código Penal. É bem verdade que muitas regras, de um e do outro diploma, algumas vezes devem ser combinadas para a solução de questões jurídicas. Mas, no particular, não é o caso.

Dentre outros, são exemplos de falta grave: fuga do estabelecimento prisional4; ameaça5; agressão a socos e pontapés praticada pelo sentenciado contra colega de cárcere6; movimento paredista (participação em greve)7; levar substância tóxica para o interior do presídio8; possuir serra dentro da cela9; possuir aparelho de telefonia celular10.

Por outro lado, não ensejam falta grave, dentre outras, as seguintes condutas: provocar acidente no trabalho; a embriaguez11.

Acidente pressupõe acontecimento causal, infortúnio. Assim, é equivocada a redação do inciso IV do art. 50 da Lei de Execução Penal.

O rol de faltas graves é taxativo. Constituem óbice à sua ampliação os adotados princípios da reserva legal e da anterioridade.

É de observar, entretanto, que “o tão só fato de o Conselho Disciplinar, ao decidir sobre determinada conduta de sentenciado, qualificá-la de grave, não impede que o Juiz, com base na Lei de Execução Penal, entenda de modo diferente, pois o Magistrado não está vinculado à classificação feita pela Administração Penitenciária”12.

Como não poderia deixar de ser, a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave (art. 52, caput, primeira parte, da LEP), por revelar, entre outras coisas, o elevado grau de desajustamento de seu autor aos padrões de conduta social, e seu descaso com a disciplina a ser mantida no estabelecimento prisional, de cujo dever também é sabedor.

Não é necessário aguardar a condenação, tampouco o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, e não há violação ao princípio segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória (art. 5º, LVII, da CF). Basta a prática do crime doloso.

Caso fosse necessário aguardar o trânsito em julgado definitivo da decisão no processo de conhecimento respectivo, por certo ficaria sem sentido a previsão legal, que resultaria de nenhum efeito prático, considerando o tempo demandado para a solução do novo processo.

Somente a conduta dolosa deve ser considerada falta grave13.

Consoante a Súmula 441 do Superior Tribunal de Justiça (DJe de 13-5-2010): “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

Constitui falta grave, para efeito de aplicação de sanção disciplinar, no cumprimento de pena restritiva de direitos (art. 51 da LEP):

I — descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;

II — retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;

III — inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta lei.

A prática de fato previsto como crime doloso também configura falta grave no cumprimento de pena restritiva de direitos (art. 52, caput, primeira parte).

3.2. O RDD — Regime Disciplinar Diferenciado14

3.2.1. Origem histórica

Conforme a irreparável lição do jurista e magistrado Adeildo Nunes, “com base no crescimento desenfreado do poder de organização e de estrutura física e material das facções criminosas nos grandes e médios presídios de São Paulo, seu Secretário de Administração Penitenciária, em maio de 2001, pela Resolução n. 26, criou em seu Estado o denominado Regime Disciplinar Diferenciado, estipulando a possibilidade de isolar o detento por até trezentos e sessenta dias, mormente os líderes e integrantes de facções criminosas e todos quantos o comportamento carcerário exigisse um tratamento específico. É claro que tão logo foi editada a Resolução 26 a arguição da sua inconstitucionalidade foi premente. Não faltaram juristas para enfatizar: a Resolução viola a Constituição porque tratando-se de falta grave a matéria está afeta, exclusivamente, à lei ordinária, ademais é a Lei de Execução Penal quem cuida de regulamentá-la. Porém, chamado a intervir, o Tribunal de Justiça de São Paulo optou por sua constitucionalidade, ao argumento de que os Estados-membros têm autorização constitucional para legislarem sobre Direito Penitenciário, o que é uma verdade (art. 24, I, CF/88). Sabe-se, por isso, que o Regime Disciplinar Diferenciado vem sendo regularmente aplicado aos detentos de São Paulo que se enquadrem na Resolução, embora, reconheça-se, a matéria bem que poderia ter sido regulamentada pela Assembleia Legislativa daquele Estado, desde que não se tratasse de acrescentar nova forma de falta grave, pois, como se sabe, haveria necessidade de alterar o art. 50 da LEP”15.

E arremata o mesmo doutrinador: “A morte de dois Juízes de Execução Penal, no mês de março de 2003, em São Paulo e Espírito Santo, fez ressurgir no âmbito do Congresso Nacional o Projeto de Lei 7.053, enviado em 2001 pela Presidência da República. Em 26-03-2003 o PL foi aprovado na Câmara dos Deputados e seguiu para o Senado Federal, agora modificando vários dispositivos da Lei de Execução Penal, criando, com força de Lei, o Regime Disciplinar Diferenciado”16.

Mais não é preciso dizer.

3.2.2. O regime disciplinar diferenciado na Lei de Execução Penal

Visando instituir o regime disciplinar diferenciado no ordenamento jurídico pátrio, o Projeto n. 7.503/2001 tramitou e foi convertido em lei, sendo alvo de severas críticas advindas de vários juristas17, e a ele também se opôs o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, conforme noticia Maurício Kuehne em excelente artigo18. Trata-se da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que alterou a Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984 — Lei de Execução Penal — e o Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal —, além de estabelecer outras providências.

Nos precisos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal, “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado”. O regime disciplinar diferenciado é modalidade de sanção disciplinar (art. 53, V, da LEP), e para sua aplicação basta a prática do fato regulado. Não é preciso aguardar eventual condenação ou o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que por certo inviabilizaria a finalidade do instituto.

Conforme disciplinado, o RDD — regime disciplinar diferenciado — possui as seguintes características: 1ª) duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. Em se tratando de preso provisório, sem pena aplicada, na falta de expressa previsão legal, leva-se em conta a pena mínima cominada; 2ª) recolhimento em cela individual; 3ª) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; 4ª) o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.

Segundo o disposto no § 1º do art. 52, o regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Por fim, dispõe o § 2º do mesmo dispositivo que estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Cabe aqui observar que o crime de quadrilha ou bando, tipificado no art. 288 do CP, com o advento da Lei n. 12.850/2013 recebeu novo nomen juris e a partir de então passou a ser denominado “associação criminosa”.

Em síntese, podem ser incluídos no regime disciplinar diferenciado:

1ª hipótese:

O preso provisório ou definitivo que praticar falta grave consistente em fato previsto como crime doloso, desde que tal conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina internas.

Não basta, como se vê, a prática de falta grave consistente em fato previsto como crime doloso. É imprescindível que de tal agir decorra subversão da ordem ou disciplina internas.

Subversão é o mesmo que tumulto. Assim, ocasionar subversão é o mesmo que tumultuar. É o “ato ou efeito de transtornar o funcionamento normal ou o considerado bom (de alguma coisa)”19.

Ordem lembra organização, e, no léxico, significa “regulamento sobre a conduta de membros de uma coletividade, imposto ou aceito democraticamente, que objetiva o bem-estar dos indivíduos e o bom andamento dos trabalhos”20.

Disciplina, por sua vez, significa obediência às regras e aos superiores21.

Destarte, se o crime doloso praticado pelo preso provisório ou definitivo tumultuar a organização, a normalidade do estabelecimento prisional, ou demonstrar descaso, desobediência às autoridades, abre-se a primeira hipótese para sua inclusão no regime disciplinar diferenciado.

2ª hipótese:

Os presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

Ao contrário do que reclama o caput do art. 52, para a inclusão do preso provisório ou condenado, nacional ou estrangeiro, no regime disciplinar diferenciado, o § 1º do mesmo artigo não exige que tenham eles praticado crime doloso durante o período de permanência no estabelecimento prisional. Para a inclusão no RDD basta que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

Por aqui, o problema crucial reside em especificar, em cada caso, o que se deve considerar como de alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, não sendo demais lembrar que o fato de o preso ou condenado, nacional ou estrangeiro, ter envolvimento com organizações criminosas ou pertencer a associação criminosa constitui fundamento distinto, regulado no § 2º do art. 52, conforme passaremos a expor.

3ª hipótese:

Determina, por fim, o § 2º do mesmo dispositivo legal que estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. A Lei n. 12.850/2013 deu novo nomen juris ao crime de quadrilha ou bando, tipificado no art. 288 do CP, que desde então é denominado “associação criminosa”.

A primeira observação a ser feita é no sentido de que não se fez, por aqui, como de resto também não se fez no caput, qualquer menção expressa ao estrangeiro, preso ou condenado, como constou no § 1º, restando excluída, sob tal fundamento, a possibilidade de sua inclusão no regime disciplinar diferenciado, já que as normas que impõem limitações a direitos devem ser interpretadas restritivamente.

Na prática a regra sugere grave risco, fonte de abusos constantes.

São incontáveis os excessos cometidos, isso em razão da vasta e perigosa possibilidade de interpretar a regra em busca do que venha a ser possível considerar fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações ou associações criminosas.

É preciso não perder de vista que “As ‘fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando’, como causa de inserção do condenado ou do preso provisório no regime disciplinar diferenciado, nos termos do § 2º do art. 52 da L. 7.210/84, com a redação da L. 10.792/2003, devem ter relação com atos por ele praticados no estabelecimento prisional, cuja ordem e segurança esse regime prisional tem por finalidade resguardar”22.

O art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.850/2013, diz que “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

Quadrilha ou bando, crime atualmente denominado “associação criminosa”, é tema que se insere no estudo do art. 288 do Código Penal.

A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas), referindo-se a organizações ou associações criminosas, fala ainda sobre a existência de grupo (obviamente grupo criminoso)23, figura que até agora não recebeu qualquer definição legal e escapa da previsão contida no art. 52 da Lei de Execução Penal, a descortinar, uma vez mais, a falta de cuidado e conhecimento sistêmico do legislador penal, quase sempre imprudente, mesmo em se tratando de tema que deveria despertar particular preocupação.

3.2.3. O isolamento preventivo e o regime disciplinar diferenciado preventivo ou cautelar

Conforme o art. 60, caput, da Lei de Execução Penal, “a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente”.

Cuidou a Lei de estabelecer duas hipóteses de medidas extremas, a saber: I — decretação de isolamento preventivo, a cargo da autoridade administrativa (diretor do estabelecimento prisional); e II — inclusão preventiva do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato; sendo que tal inclusão dependerá de despacho do juiz competente.

Por preso entenda-se preso provisório ou definitivo, nacional ou estrangeiro, observadas em relação a estes as restrições que anteriormente apontamos.

O prazo de isolamento preventivo ou de inclusão preventiva é de até dez dias, sem possibilidade de prorrogação ou nova decretação pelo mesmo fundamento.

Escoado o prazo, ou se determina a inclusão no regime disciplinar diferenciado, conforme regulado no art. 52, observadas as hipóteses autorizadoras (caput, §§ 1º e 2º), ou se restitui ao preso sua normal condição de encarcerado.

A inclusão preventiva no RDD é medida cautelar a ser decretada pelo juiz da execução, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, não se constituindo em distinta quarta hipótese de inclusão, apesar da confusa redação que foi dada ao dispositivo em comento.

Sua decretação reclama a constatação e demonstração, em despacho judicial fundamentado, de dois requisitos básicos: fumus boni juris e periculum in mora.

A inclusão preventiva, como pode parecer à primeira vista, não é cabível apenas na hipótese regulada no caput do art. 52. Poderá ser decretada para qualquer das três hipóteses autorizadas (caput, §§ 1º e 2º do art. 52 da LEP).

O tempo de isolamento preventivo ou de inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar, conforme estabelece o parágrafo único do art. 60 da Lei de Execução Penal.

3.2.4. Procedimento

3.2.4.1. Inclusão preventiva no RDD

Consideradas a urgência e as demais peculiaridades que a envolvem, a inclusão preventiva pode ser decretada pelo juiz sem a prévia oitiva do Ministério Público e da Defesa, não havendo que se falar, por aqui, em violação de garantias constitucionais como contraditório, ampla defesa, devido processo legal etc. Com efeito, por certo a operacionalização das oitivas prévias, no mais das vezes, poderia desatender a finalidade emergencial da medida extrema. Ademais, nada impede que após a decisão que determinar a inclusão sobre ela se manifestem o Ministério Público e Defesa, apresentando as ponderações que entenderem pertinentes.

Em outras situações peculiares, como é o caso da regressão cautelar (art. 118 da LEP), vários tribunais já se pronunciaram admitindo a medida emergencial sem a prévia oitiva do Ministério Público e da Defesa.

O que não se admite, sob pena de nulidade absoluta, é a decisão definitiva de inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) sem a prévia manifestação do Parquet e do Defensor.

3.2.4.2. Decisão definitiva

A decisão sobre a inclusão no regime disciplinar diferenciado é jurisdicional, inserindo-se na alçada do juiz da execução penal. Não pode o magistrado decretar a inclusão ex officio, e o Ministério Público não tem legitimidade para postular a inclusão no RDD.

A legitimidade para postular a inclusão no regime disciplinar diferenciado é do diretor do estabelecimento penal em que se encontre o preso provisório ou condenado alvo, ou de outra autoridade administrativa, incluindo-se aqui autoridades como o Secretário da Segurança Pública e o Secretário da Administração Penitenciária. O requerimento deverá ser sempre circunstanciado, entenda-se, fundamentado (art. 54, § 1º, da LEP).

Apresentado o pedido de inclusão, sobre ele deverão manifestar-se o Ministério Público e a Defesa. Em seguida caberá ao juiz da execução prolatar sua decisão no prazo de quinze dias (art. 54, § 2º, da LEP).

Escrevendo sobre o assunto, ensina Maurício Kuehne, com a inteligência de sempre: “Ao que se denota, as modificações foram efetivadas visando a garantia da jurisdicionalização, vale dizer, a inclusão de condenado ou preso provisório no regime criado depende de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento, o qual deverá motivar o pleito, e após, decisão judicial, precedida das manifestações do Ministério Público e da Defesa. Assim, não basta o entendimento de que o preso necessita ser implantado no RDD. A pretensão deverá ser convenientemente deduzida, formando-se processo judicial (incidente à execução). Evita-se, pois, que a autoridade administrativa decida a respeito de tão grave situação”24.

Na precisa visão de Guilherme de Souza Nucci: “Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15 dias para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgência, pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando a decisão judicial (art. 60). Os prazos, no entanto, deveriam coincidir, ou seja, se o juiz tem até 15 dias para deliberar sobre o regime disciplinar diferenciado, o ideal é que a autoridade administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso, quando fosse necessário. Nada impede, aliás recomenda, no entanto, que o juiz, alertado de que o preso já foi isolado, decida em dez dias, evitando-se alegação de constrangimento ilegal”25.

De ver, por fim, que em todos os casos a inclusão no regime disciplinar diferenciado ocorrerá, sem prejuízo da sanção penal eventualmente cabível.

3.2.5. Outras considerações ligadas ao regime disciplinar diferenciado

A Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, adicionou ao art. 87 da Lei de Execução Penal um parágrafo único autorizando a construção de penitenciárias pela União Federal, Estados, Distrito Federal e Territórios, destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52, sendo certo que, por força do disposto no art. 4º da mesma lei, “os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, radiotransmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1º, da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997”.

Os Estados e o Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: “I — estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; II — assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; III — restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; IV — disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; V — elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar”.

É de competência da União definir os padrões mínimos do presídio destinado ao cumprimento de regime disciplinar, e ela deverá priorizar, quando da construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado.

Nos precisos termos do art. 3º da Lei n. 11.671, de 8 de maio de 200826: “Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório”.

3.3. Das sanções

A prática de infração disciplinar enseja a instauração de procedimento no âmbito da administração do estabelecimento penal em que se encontrar o executado, com vista a apuração e eventual imposição de sanção que se encontre na alçada da autoridade administrativa, e também determina a deflagração de procedimento em juízo, sendo ela de natureza grave, podendo daí decorrer severas consequências para o executado.

A teor do disposto no art. 53 da Lei de Execução Penal, constituem sanções disciplinares:

I — advertência verbal;

II — repreensão;

III — suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único);

IV — isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no art. 88 desta lei;

V — inclusão no regime disciplinar diferenciado.

O rol de sanções também é taxativo, não comportando ampliação em razão dos princípios da reserva legal e da anterioridade da lei.

Compete ao diretor do estabelecimento prisional a aplicação das sanções previstas nos incisos I a IV, por ato motivado. A sanção do inciso V só poderá ser aplicada por prévia e fundamentada decisão do juiz competente, observado o procedimento legal.

É necessário que a sanção seja individualizada e proporcional à conduta, e, para tanto, deve-se aferir caso a caso a natureza e a gravidade da infração praticada, bem como as circunstâncias do fato e a pessoa do faltoso. Bem por isso o art. 57 da Lei de Execução Penal determina que, “na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”.

É imprescindível, sob pena de constrangimento ilegal e nulidade do procedimento – seja ele administrativo ou judicial –, que se assegure ao preso o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Consequentemente, deve ser ouvido a respeito dos fatos, em adequado procedimento, podendo juntar documentos, arrolar testemunhas e se fazer representar por defensor constituído ou nomeado.

É que “o procedimento disciplinar de apuração da falta grave (sindicância) é modalidade de processo administrativo, coberto pela cláusula constitucional da ampla defesa e do contraditório, que exige não só que, a final, seja dada oportunidade ao defensor do reeducando para que se pronuncie, mas também que haja efetiva presença do padroeiro do investigado durante a instrução, para que possa produzir prova, contrapor-se, reinquirir testemunha, praticar, enfim, todos os atos inerentes à ampla defesa. Não se compadece o direito brasileiro, quer em se tratando de processo judicial, quer de processo administrativo, com a ausência de defesa técnica, sobretudo quando, neste último, a sanção aplicável possa ser de sérias proporções”27.

O entendimento que nos parece mais consentâneo com o sistema jurídico brasileiro é no sentido de que, “nos termos do direito positivo vigente, o direito de defesa, que é o mais amplo possível nos termos da nova Carta Magna, não pode limitar-se à mera oitiva de funcionários do estabelecimento prisional e do sentenciado, sem que lhe seja dada a oportunidade de arrolar testemunhas e de fazer-se acompanhar, caso queira, por defensores técnicos, mormente em se tratando de falta disciplinar grave, que enseja a perda de vários direitos e benefícios”28.

As faltas leves ou médias serão punidas com advertência verbal ou repreensão.

As faltas graves serão punidas com a suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único, da LEP), isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no art. 88 da Lei de Execução Penal, ou inclusão no regime disciplinar diferenciado.

As sanções disciplinares são alternativas, sendo vedada a aplicação cumulativa.

O isolamento, a suspensão e a restrição de direito não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado (art. 58 da LEP), devendo o primeiro ser comunicado ao juiz da execução.

Embora a Lei de Execução Penal se refira à comunicação apenas da decisão que determina o isolamento como sanção disciplinar pelo cometimento de falta grave, toda punição administrativa a esse título deve ser comunicada de imediato ao juiz da execução, já que o reconhecimento judicial da prática de falta grave, seja ela qual for, enseja consequências variadas no curso da execução da pena, tais como regressão de regime prisional (art. 118, I); revogação da autorização de saída temporária (art. 125); possibilita a perda de dias remidos (art. 127); revogação do livramento condicional, no caso de crime praticado durante a vigência do benefício (art. 140 da LEP, c/c o art. 86, I, do CP), e a conversão da pena de prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade (art. 181, § 1º, d). Em se tratando da sanção prevista no inciso V do art. 53 da Lei de Execução, a desnecessidade de comunicação ao juiz da execução é manifesta, já que tal sanção somente poderá ser aplicada pelo próprio juiz da execução, conforme visto anteriormente.

Tomando conhecimento formal da falta grave, o juiz da execução deverá designar audiência de justificação, na qual facultará ao executado manifestar-se a respeito do que lhe é imputado, e colherá a seguir as manifestações do Ministério Público e da defesa, antes de proferir a decisão que irá reconhecer, ou não, a prática de falta grave, e, sendo o caso, impor as consequências cabíveis e adequadas, conforme acima indicadas.

Nos precisos termos do art. 60 da Lei de Execução Penal, a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo máximo de dez dias, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, sendo certo que o tempo de isolamento preventivo será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.

A previsão estabelece a possibilidade de detração, como medida de justiça, ao permitir o abatimento do isolamento preventivo no período de cumprimento da sanção disciplinar.

Note-se que não há necessidade de que a sanção disciplinar aplicada seja a de isolamento (art. 53, IV, da LEP); pode ocorrer o abatimento também na hipótese de ter sido aplicada, ao final, a suspensão ou restrição de direitos (art. 53, III, da LEP), e até mesmo no caso de ter sido aplicada sanção de inclusão no regime disciplinar diferenciado, já que o parágrafo único do art. 60 não determinou que o tempo de isolamento preventivo fosse computado na sanção disciplinar respectiva. Embora sem previsão legal expressa, o tempo de inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado também deverá servir para detração, caso ao final seja aplicada sanção disciplinar diversa.

Pela própria natureza, revela-se incompatível a detração quando a sanção disciplinar for a de advertência verbal ou repreensão.

Assim, considerando que a prática de falta grave enseja a aplicação das sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 da Lei de Execução Penal, o isolamento preventivo somente poderá ser aplicado, embora não exista restrição na lei, quando se tratar de procedimento instaurado para a apuração de falta grave.

Acrescente-se que, segundo já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “o isolamento preventivo do art. 60 da Lei de Execução Penal, aplicado administrativamente, deve ser reservado para aquelas infrações cometidas no interior do presídio e não para os casos de evasão”29.

A decisão proferida nos autos do procedimento para apuração de falta grave deve ser motivada, e a Lei de Execução Penal não estabelece a possibilidade de recurso, visando submetê-la à apreciação do juiz da execução ou qualquer outro órgão.

Não obstante a ausência de previsão expressa na lei sobre a possibilidade de recurso das decisões proferidas pelo diretor do estabelecimento ou pelo conselho disciplinar, é possível a interposição de recurso eventualmente previsto na legislação local ou nos regulamentos dos presídios.

Mesmo na ausência de previsão expressa na legislação local ou nos regulamentos presidiários, é perfeitamente cabível, em muitos casos, a utilização dos remédios constitucionais, notadamente o habeas corpus e o mandado de segurança.

3.4. Das recompensas

Se as ações destoantes devem sofrer sanções disciplinares, o bom comportamento do preso, sua colaboração com a disciplina e sua dedicação ao trabalho podem render-lhe recompensas, consistentes em elogio ou concessão de regalias (art. 56, I e II, da LEP).

O elogio, ensinou Julio F. Mirabete, “é uma espécie de distinção, é o reconhecimento direto da boa conduta do sentenciado nos vários setores de atividades (disciplina, aprendizado, trabalho etc.), marcando o mérito do condenado e servindo de estímulo para que persevere na reta intenção de emendar-se e readaptar-se futuramente à vida social. Deve ficar constando do prontuário do condenado e pesará na aferição de seu comportamento”30.

A Lei de Execução Penal é omissa ao não estabelecer as “regalias” que podem ser concedidas ao preso, remetendo a questão à legislação local e aos regulamentos carcerários.

É certo, entretanto, que as “regalias” não poderão contrariar os objetivos da Lei de Execução Penal ou traduzir-se em privilégios inaceitáveis e incompatíveis com a condição de pessoa presa. Não podem, ainda, revestir-se de aspectos discriminatórios.

São exemplos de regalias: receber bens de consumo, patrimoniais, de qualidade, quantidade e embalagem permitida pela administração, trazidos por visitantes; visitas conjugais ou íntimas; assistir a sessões de cinema, teatro, shows e outras atividades socioculturais, fora do horário normal, em épocas especiais; participar de atividades coletivas, além da escola e do trabalho, em horário mais flexível; participar de exposições de trabalho, pintura e outros que digam respeito às suas atividades; concorrer em festivais e outros eventos; praticar esportes em áreas específicas; visitas extraordinárias, devidamente autorizadas.

As regalias também podem ser aplicadas ao preso que se encontre no regime semiaberto, e poderão ser suspensas ou restringidas, mediante decisão motivada da autoridade que a concedeu, no caso da prática de falta disciplinar, assegurados a ampla defesa e o contraditório.

1. Manoel Pedro Pimentel, O crime e a pena na atualidade, p. 158.

2. RT, 736/685.

3. Consoante dispõe o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

4. RJTACrimSP, 39/408.

5. RT, 740/633.

6. TACrimSP, HC 321.974/4, 4ª Câm., rel. Juiz Péricles Piza, j. 5-5-1998.

7. RJDTACrimSP, 1/25; JTACrimSP, 97/27.

8. RT, 712/395.

9. RJTACrimSP, 41/73.

10. A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, acrescentou o art. 349-A ao Código Penal brasileiro, e passou a definir como crime, punido com detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, as condutas consistentes em ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Sobre a matéria, conferir: Renato Marcão, Revista Jurídica Consulex, n. 303, p. 48; Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 31, p. 5.

11. STJ, HC 4.435-SP, 6ª T., rel. Min. Adhemar Maciel, j. 13-5-1996, DJU, 24-6-1996, p. 22810.

12. RJTACrimSP, 32/69.

13. Renato Marcão, Lei de Execução Penal anotada, p. 116.

14. Sobre o tema, confira-se: Astério Pereira dos Santos, Regime disciplinar especial — legalidade e legitimidade; Nagashi Furukawa, Regime disciplinar diferenciado (RDD); Marcio Sérgio Christino, Sistema penitenciário e o RDD; Ângelo Roncalli de Ramos Barros, Política penitenciária nacional; Gilmar Bortolotto, Regimes diferenciados, igualdade e individualização, disponíveis na Internet em: http://www.memorycmj.com.br/cnep/palestras/default.asp; Paulo S. Xavier de Souza, Legalidade do cumprimento da pena privativa em regime disciplinar diferenciado e a ressocialização do condenado. Disponível na Internet: http://www.ibccrim.org.br, 17-2-2003; Adeildo Nunes. Equívocos legislativos. Disponível na Internet: http://www.ibccrim.org.br, 23-6-2003; Nagashi Furukawa, Regime disciplinar diferenciado, http://www.mj.gov.br/Depen/PDF/nagashi_furukawa.pdf; Luiz Flávio Gomes, Medida Provisória 28/02: mais poderes aos diretores de presídios ou um besteirol jurídico, http://www.advogadocriminalista.com.br/home/artigos/0055.html; Carmem Silva de Moraes Barros, O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) é um acinte, http://www.processocriminalpslf.com.br/rdd.htm.

15. Adeildo Nunes, O regime disciplinar na prisão. Disponível na Internet: http://www.ibccrim.org.br, 28-7-2003.

16. Adeildo Nunes, idem.

17. Veja-se, por exemplo: Roberto Delmanto, Regime disciplinar diferenciado ou pena cruel?, Boletim IBCCrim, n. 134, ano 11, jan. 2004, p. 5; Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich,O suplício de Tântalo: a Lei 10.792/03 e a consolidação da política criminal do terror, Boletim IBCCrim, n. 134, ano 11, jan. 2004, p. 6. Confira-se, também, o editorial Ledo engano, Boletim IBCCrim, n. 134, ano 11, jan. 2004, p. 1.

18. Maurício Kuehne, Alterações à execução penal. Primeiras impressões, http://www.iusnet.com.br/webs/IELFNova/artigos/artigo_lido.cfm?ar_id=231.

19. Antônio Houaiss, Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio de Janeiro, Objetiva, 2001, p. 2630.

20. Antônio Houaiss, idem, p. 2076.

21. Antônio Houaiss, idem, p. 1051.

22. TRF-1ª Reg., HC 2004.01.00.001752-7-MT, rel. Juiz Olindo Menezes, DJU, 21-5-2004, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 27, p. 151.

23. Ver art. 37 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Renato Marcão, Tóxicos — Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, anotada e interpretada, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 2011.

24. Maurício Kuehne, Alterações à execução penal. Primeiras impressões, http://www.iusnet.com.br/webs/IELFNova/artigos/artigo_lido.cfm?ar_id=231.

25. Guilherme de Souza Nucci, Primeiras considerações sobre a Lei n. 10.792/03, http://www.cpc.adv.br.

26. Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2009.

27. RT, 767/577.

28. RT, 717/421.

29. STJ, REsp 61.570/4-RJ, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, j. 7-4-1998, DJU, 18-5-1998, p. 154.

30. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 148.

Capítulo VI

Dos Órgãos da Execução Penal

1. Órgãos da Execução

São órgãos da execução penal1: 1. o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; 2. o Juízo da execução; 3. o Ministério Público; 4. o Conselho Penitenciário; 5. os departamentos penitenciários; 6. o patronato; 7. o Conselho da Comunidade; e 8. a Defensoria Pública.

2. Do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

Órgão subordinado ao Ministério da Justiça, os integrantes do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em número de treze, são designados dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário, Criminologia e ciências correlatas, sendo possível incluir nesse rol, ainda, representantes da comunidade e dos Ministérios da área social, para um mandato de dois anos, renovado um terço após o transcurso de cada ano.

A teor do disposto no art. 64 da Lei de Execução Penal, incumbe ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária:

I — propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da justiça criminal e execução das penas e das medidas de segurança;

II — contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária;

III — promover a avaliação periódica do sistema criminal para sua adequação às necessidades do País;

IV — estimular e promover a pesquisa criminológica;

V — elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor;

VI — estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados;

VII — estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal;

VIII — inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbidas as medidas necessárias ao seu aprimoramento;

IX — representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal;

X — representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

3. Do juízo da execução

É perfeita a visão de Sidnei Agostinho Beneti ao concluir que, “no sistema jurisdicional de execução da pena adotado pela Lei de Execução Penal vigente, o Juízo da Execução caracteriza-se, expressamente, como órgão da execução penal (art. 61, II), o que é de extrema importância, na lógica do sistema e nas consequências dele advindas”2.

Decorre da atual posição do juízo diante da execução penal a própria natureza jurídica desta. Deixou a execução, absolutamente, de ser um procedimento administrativo com ingerências pontuais da jurisdição, para alcançar, sem sombra de dúvida, a condição de processo jurisdicional.

Inquietações e dúvidas que pairavam a tal respeito antes do advento da Lei n. 7.210/84 por certo foram, ou pelo menos deveriam ser, abrandadas e dirimidas.

Exsurge clara a natureza jurisdicional do processo de execução, conforme decorre dos incisos que desfilam pelo art. 66 da Lei de Execução Penal, elencando vasto rol de competências do juiz da execução.

Ademais, também os arts. 2º e 65 da Lei de Execução Penal remetem o processo execucional à atividade jurisdicional, que, por força do disposto no art. 194 também dessa lei, está submetido a um procedimento judicial.

3.1. Jurisdição

Discorrendo sobre a função do juiz, disse Frederico Marques em sua conhecida obra Estudos de direito processual penal: “A função específica do Poder Judiciário, no mecanismo estatal, é o exercício da jurisdição. A atividade jurisdicional é a mais importante de todas as atribuições judiciárias e a própria ratio essendi da magistratura”. E acrescentou: “O juiz existe, como órgão do Estado, para julgar”3.

Na etimologia a palavra jurisdição vem de jurisdictio, e significa a ação de dizer o direito.

Trata-se daquela atividade desenvolvida pelo Estado, por meio do Poder Judiciário, que consiste na função de dizer o direito aplicável na solução de uma controvérsia.

Abolidas a vingança privada, a “autodefesa” e a “autocomposição”4, é pela jurisdição que o Estado soluciona as lides, aplicando o direito objetivo de forma coativa, tendo como finalidade imediata a solução dos litígios entre os particulares e mediata a paz social.

3.2. Juiz competente

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 5º, LIII, a garantia de que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Fixou, nesses termos, o princípio do juiz natural, também denominado juiz legal5 ou juiz competente6.

Como ensina Scarance Fernandes, “entre nós a denominação mais utilizada é a de juiz natural”7, que, na precisa visão de Tourinho Filho, “é aquele cuja competência resulta, no momento do fato, das normas legais abstratas. É, enfim, o órgão previsto explícita ou implicitamente no texto da Carta Magna e investido do poder de julgar. Não basta, assim, que o órgão tenha o seu poder de julgar assentado em fonte constitucional para que se alce a Juiz natural. É preciso, também, que ele atue dentro do círculo de atribuições que lhe fixou a lei, segundo prescrições constitucionais”8.

Na execução das penas privativas de liberdade a competência do juízo se inicia com a prisão do condenado9. No caso de sursis, após a audiência admonitória10.

Juízo competente para a execução da pena é aquele da comarca em que se encontra o estabelecimento prisional a que o executado está submetido.

Não obstante, a jurisprudência tem oscilado no tocante à fixação da competência do juízo da execução.

Basicamente temos duas correntes. Uma entende que o juízo competente para a execução é o juízo do local da condenação, ainda que o executado se encontre cumprindo pena em estabelecimento prisional localizado em outra comarca, sob outra jurisdição.

Nesse sentido, já se decidiu que “a circunstância de estar o sentenciado preso em comarca diversa daquela em que condenado não retira do juízo da condenação a competência para a execução da pena, consoante o estabelecido no art. 65 da Lei de Execução Penal. E isso pela razão de que todos os incidentes da execução relacionados no art. 66 só podem ser solucionados e decididos pelo juiz da sentença”11.

Tal posicionamento revela-se ainda mais acentuado na hipótese de estar o preso em estabelecimento prisional sob outra jurisdição que não a da condenação, em razão de se encontrar temporariamente interditado ou desativado o estabelecimento situado na comarca do juízo sentenciante.

Sob tal ótica se tem fundamentado que “compete ao juízo da condenação decidir os incidentes da execução penal, e tal competência subsiste ainda que se trate de sentenciado recolhido provisoriamente em cadeia pública de comarca diversa daquela em que proferida a sentença condenatória, onde desativado o estabelecimento prisional”12.

A outra corrente jurisprudencial, à qual nos filiamos, segue o critério do local do recolhimento do preso. Para esta, juízo competente para a execução é aquele do local em que se encontra o estabelecimento prisional.

Na fixação da competência deve-se levar em consideração o local onde o executado cumpre a pena em caráter permanente13, sendo esta a interpretação que atende melhor aos interesses do executado e da Justiça na administração da execução penal.

Conforme o art. 2º da Lei n. 11.671, de 8 de maio de 200814, “a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso”.

Importa ressaltar que, “uma vez deferido o regime de prisão albergue domiciliar, e transferido o cumprimento da pena para o local do domicílio de sentenciado, passa este a ser o competente para o processo de execução da pena”15.

Em se tratando de sursis, a competência é do juízo da residência do executado16, o mesmo ocorrendo em relação à execução de penas restritivas de direitos.

No tocante à pena de multa, a competência para a execução, após o advento da Lei n. 9.268/96, passou a ser da Vara das Execuções Fiscais, estando legitimada ativamente a Fazenda Pública, tendo em vista a natureza jurídica emprestada à pena pecuniária, que passou a ser considerada dívida de valor.

Competente para a execução da medida de segurança — internação ou tratamento ambulatorial — é o juízo de execução da comarca em que estiver sendo cumprida.

Pode ocorrer, todavia, que o executado resida em uma determinada comarca e se submeta a medida de tratamento ambulatorial em comarca diversa — em uma comarca contígua que melhor atenda às suas necessidades, por exemplo. Nesse caso excepcional, competente para o processo execucional será o juízo da comarca em que reside.

3.3. Competência para a aplicação da lei mais benigna

Consoante estabelece a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal, “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

O art. 66, I, da Lei n. 7.210/84 insere no rol de competências do juiz da execução a aplicação retroativa da lei posterior que de qualquer modo favoreça ao condenado17.

O eventual exame da matéria em grau de recurso, sem que tenha sido submetida, antes, à apreciação jurisdicional monocrática, importa na inadmissível supressão de um grau de jurisdição, além de violar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

3.4. Competência para declarar extinta a punibilidade

A competência para declarar extinta a punibilidade é do juízo das execuções, a teor do disposto no art. 66, II, da Lei n. 7.210/84.

O juízo incumbido da administração da pena é quem declara a extinção da punibilidade18.

Embora existam julgados em sentido contrário19, para assegurar a regularidade do processamento da execução, antes de declarar a extinção da punibilidade é necessário providenciar a oitiva do Ministério Público.

A pena não pode ser extinta sem o prévio pronunciamento do Órgão Ministerial, cuja presença é obrigatória, em virtude de lei, em todos os atos referentes à execução da pena e seus incidentes, constituindo formalidade essencial20.

3.5. Competência para decidir sobre soma ou unificação de penas

Também compete ao juízo das execuções da comarca em que o condenado estiver cumprindo sua pena decidir sobre a soma ou unificação de penas, conforme decorre do art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal.

Mesmo que as condenações sejam provenientes de vários Estados da Federação, a competência será do juízo das execuções onde o condenado se encontrar, para onde devem ser remetidas as guias de recolhimento (cartas de guia), uma vez fixada a competência21.

Por imperativo constitucional, a decisão deve ser fundamentada22, e a parte inconformada com o decisum pode utilizar-se do agravo em execução23, que é o recurso cabível das decisões que unificam penas; incogitável a utilização do recurso em sentido estrito24.

Não raras vezes determinada pessoa comete vários crimes em evidente situação de continuidade delitiva (art. 71 do CP), e mesmo assim são instaurados inquéritos policiais e processos criminais distintos — um para cada crime —, quando o correto em casos tais é a unidade de processo e julgamento, com única denúncia e uma só sentença tratando de todos os fatos, salvo hipótese de aplicação do art. 80 do CPP.

Desobedecida a regra, em caso de procedência das imputações ou parte delas, haverá condenação em cada um dos processos, e então, em sede de execução penal, será preciso proceder à unificação das penas, a fim de se ver quantificadas em ajuste com a previsão do art. 71 do CP, pois, do contrário, será aplicada a regra do concurso material (art. 69 do CP), com a soma das penas, a traduzir enorme prejuízo ao executado (v. art. 111 da LEP).

3.6. Competência para decidir sobre progressão ou regressão de regime

3.6.1. Progressão de regime

A Lei de Execução Penal adota um sistema progressivo de execução das penas privativas de liberdade, passando do regime mais severo ao menos gravoso, desde que atendidos os requisitos objetivo (cumprimento de 1/6 na generalidade dos crimes; 2/5, se primário, ou, 3/5, se reincidente, em se tratando de crimes hediondos ou assemelhados) e subjetivo (bom comportamento carcerário, provado por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento).

Submetida a execução das penas ao Poder Jurisdicional e a princípios como o da legalidade, da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, entre outros, é preciso destacar que, “nos termos do art. 66, II, b, da Lei 7.210/84, a progressão de regime prisional é matéria a ser apreciada pelo Juízo das Execuções”25.

A pretensão à progressão de regime prisional deve ser dirigida inicialmente ao juízo das execuções criminais competente, a teor do disposto no art. 66 da Lei de Execução Penal. Somente em caso de inconformismo com o decidido em primeira instância é que a matéria poderá ser submetida ao juízo de segundo grau, mediante o recurso de agravo em execução26.

Adotado o sistema progressivo, é da competência do juiz da execução da pena examinar o pedido de progressão do regime fechado para o semiaberto, e deste para o aberto27.

Por ser imprescindível a prévia oitiva do Ministério Público, nula é a progressão de regime deferida sem observância da cautela legal, já que inegável o interesse do referido órgão em se pronunciar sobre o pedido, fiscalizando os rumos da execução, conforme determina o art. 67 da Lei de Execução Penal.

3.6.2. Regressão de regime

Acentuada ausência de mérito, evidenciada por determinadas condutas adotadas pelo executado durante a execução de sua(s) pena(s), ou mesmo o somatório das penas decorrentes de outras condenações (art. 111 da LEP), podem levar à regressão de regime prisional, que implicará a passagem do regime aberto para o semiaberto, ou deste para o fechado.

Assim como não se admite a progressão por salto, a regressão também deverá ser escalonada, vedada sua efetivação per saltum.

Também em sede de regressão, e aqui com maior ênfase, é imprescindível a estrita observância a princípios como o da ampla defesa e o do contraditório. Não pode o juiz da execução decidir sobre a regressão prisional do condenado sem antes oportunizar sua prévia oitiva, conforme decorre do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal.

Mesmo na hipótese de encontrar-se o condenado doente, deverá o juiz inspecioná-lo, ex vi dos arts. 440 usque 443 do Código de Processo Civil, aplicáveis por analogia, consoante permitido pelo art. 3º do Código de Processo Penal28.

No caso de fuga, hipótese comum na rotina das execuções penais, antes da regressão definitiva o juiz deverá designar audiência de justificação, e a notificação do executado, a fim de que a ela compareça para que, querendo, apresente sua versão a respeito dos fatos imputados. No caso de não ter ocorrido sua recaptura, o executado será notificado por edital.

Em qualquer caso, oportunizada a manifestação do executado, em seguida, nessa mesma audiência será colhida a manifestação do Ministério Público e da defesa, após o que será proferida decisão a respeito da regressão.

Necessário, entretanto, distinguir a regressão definitiva da regressão cautelar.

3.6.2.1. Regressão cautelar

O poder geral de cautela também conferido ao juízo da execução autoriza, em certas hipóteses, decisão determinando a regressão cautelar do condenado, notadamente nos casos de fuga, conduta que caracteriza falta grave.

Em tais hipóteses, evidenciada a real necessidade da medida, o juízo determinará a regressão prisional cautelar, do regime aberto para o semiaberto, ou deste para o fechado, caso a caso, consignando que a regressão definitiva será objeto de decisão após a apuração judicial da falta cometida, atividade que se submete a regular procedimento, com ampla defesa, contraditório etc.

Algumas vezes a medida é imprescindível, como no caso de descumprimento de condições de permanência no regime aberto, a ensejar regressão para o semiaberto, para que se possa agilizar a prisão do condenado e sua oitiva no procedimento de apuração da falta e pedido de regressão.

A fuga do regime semiaberto também tem ensejado decisões de regressão cautelar, e a esse respeito a jurisprudência se tem posicionado no sentido de que “inexiste ilegalidade na remoção cautelar do condenado do regime semiaberto para o fechado enquanto dura a apuração de falta grave por ele cometida, pois a regressão provisória é faculdade do Juiz da Execução”29.

“A fuga, constituindo falta grave, autoriza sustação provisória do regime semiaberto, para manter a disciplina interna no presídio e impedir que o reeducando empreenda nova fuga, sendo certo que a ausência de previsão expressa na Lei das Execuções Penais não impede tal providência, eis que está inserida no poder cautelar do Juiz da Execução.”30

3.7. Competência para decidir sobre detração e remição de pena

3.7.1. Detração

Conforme dispõe o art. 42 do Código Penal, “computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. O art. 41 refere-se a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Regula-se, nesses termos, o instituto da detração penal, pelo qual a prisão cautelar, seja de que natureza for, deverá ser computada na pena privativa de liberdade em termos de abatimento, por ocasião da execução.

Para Frederico Marques tal regra decorre do caráter retributivo da pena31.

No dizer de Damásio E. de Jesus, “‘detrair’ significa ‘abater o crédito de’. Detração penal é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio”. E acrescenta: “Para a aplicação do princípio da detração penal deve existir o nexo de causalidade entre a prisão provisória e a pena privativa de liberdade”32.

Preso ou submetido a tratamento cautelar33, o período decorrente de tais medidas deverá ser abatido do total da pena ou medida de segurança aplicada ao final, no processo de conhecimento. Tal cômputo, que se denomina detração, deverá ocorrer em sede de execução da sentença, sendo, pois, de competência do juízo da execução a apreciação do pedido em primeiro grau34.

Trata-se de matéria de competência originária do juízo da execução, e não do tribunal ou juiz da condenação.

Por imperativo constitucional, a decisão sobre a detração penal também deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF).

Sobre a incidência da detração, confiram-se os seguintes julgados: STJ, RHC 2.184/0-SP, 6ª T., rel. Min. José Cândido, v.u., DJU, 9 nov. 1992, p. 20386-7; STJ, REsp 61.899/1-SP, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. em 26-3-1996, DJU, 3 jun. 1996, RT, 733/536; STJ, HC 3.109/1-RJ, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. em 28-3-1995, DJU, 24 jun. 1996, RT, 732/574.

3.7.2. Remição

O instituto da remição encontra-se regulado no art. 126 da Lei de Execução Penal, segundo o qual o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

O estudo formal e regular também permite remição de pena, e nesse caso poderão beneficiar-se com a remição presos que se encontrarem nos regimes fechado, semiaberto e aberto, bem como o liberado condicionalmente e o preso cautelar.

A remição só tem eficácia se for deferida por sentença judicial, e tal competência em primeiro grau é do juízo das execuções penais, que deverá ouvir previamente o Ministério Público.

Cumpre consignar, por derradeiro, que o habeas corpus não é meio idôneo para a apreciação de pedido de remição, já que tal apuração demanda análise de provas. Contudo, é perfeitamente admissível sua utilização para afastar constrangimento ilegal decorrente de equívoco na forma de contabilizar os dias remidos, quando de tal desacerto decorrer impossibilidade de conseguir benefício (por falta do requisito objetivo) a que o executado já teria direito caso a contagem estivesse correta.

Sobre o abatimento decorrente dos dias remidos, remetemos o leitor ao Capítulo XIII (Da remição), item 4 (Como se procede ao abatimento dos dias remidos).

3.8. Competência para decidir sobre suspensão condicional da pena

Na lição de Celso Delmanto e outros, “a suspensão condicional da pena, mais conhecida pelo nome de sursis, significa a suspensão parcial da execução de certas penas privativas de liberdade, durante um período de tempo e mediante certas condições”35.

Presentes os requisitos legais, a obtenção do sursis é direito subjetivo do condenado36.

Não é possível cogitar da hipótese de sursis sem condições, sendo obrigatória a imposição destas. Quando a suspensão condicional da pena for concedida por tribunal, a este caberá estabelecer as condições do benefício, assim procedendo, também, quando modificar as condições estabelecidas na sentença recorrida. Todavia, ao conceder a suspensão condicional da pena, o tribunal poderá conferir ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício e, em qualquer caso, a de realizar a audiência admonitória37.

Conforme decorre do § 1º do art. 158 da lei, as condições serão adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, o que determina uma necessária individualização. Deve ser incluída entre tais condições a prestação de serviços à comunidade, ou a limitação de fim de semana, salvo hipótese do art. 78, § 2º, do Código Penal. Atendendo à atividade individualizadora, o juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença. Necessário, em tal hipótese, proceder à oitiva do condenado, em homenagem aos princípios da ampla da defesa, do contraditório, do devido processo legal etc., sob pena de nulidade do decisum.

Não obstante a imperiosa necessidade de impor condições ao sursis, casos ocorrem em que o benefício acaba sendo concedido sem que sejam elas fixadas em primeira ou segunda instância. Em tais hipóteses, entendemos incabível a fixação das condições pelo juízo da execução, pois tal decisão implicaria inaceitável violação ao princípio que impede a reformatio in pejus. Existem duas posições sobre o assunto, uma entendendo que o juízo da execução não pode fixar as condições e outra sustentando que o juiz da execução pode impor as condições não impostas, nos termos do art. 158, § 2º, da Lei de Execução Penal, uma vez que o trânsito em julgado só atinge a concessão ou não do sursis, e não as condições (arts. 157 e 159, § 2º, da LEP).

É preciso não confundir a suspensão condicional da pena (sursis) com a suspensão condicional do processo, instituto tratado no art. 89 da Lei n. 9.099/95, verificável no processo de conhecimento.

3.9. Competência para decidir sobre livramento condicional

Para Zvirblis, “pode-se conceituar o livramento condicional como a antecipação da liberdade do apenado, uma vez preenchidos certos pressupostos de ordem objetiva e subjetiva”38. O mesmo autor indica que, na conceituação de Zaffaroni39, “o livramento condicional é a suspensão parcial da privação da liberdade, isto é, suspensão parcial da prisão, dando lugar a um período de prova que, resultando favorável, determina a extinção definitiva da pena privativa de liberdade”.

O livramento condicional é considerado a última etapa do sistema penitenciário progressivo.

Presentes os requisitos legais, a teor do disposto nos arts. 83 e seguintes do Código Penal, tem o condenado o direito de cumprir o restante de sua(s) pena(s) sob livramento.

Previamente à análise do pedido deverão ser ouvidos a respeito o Ministério Público e a Defesa, caso esta não tenha sido a autora da postulação, ou, mesmo sendo, quando se evidenciar justificada a necessidade de sua oitiva em razão da juntada de novos documentos, por exemplo.

A competência para a apreciação do pedido de livramento condicional é do juízo da execução, nos precisos termos do art. 66, III, e, da Lei de Execução Penal, não se admitindo a apreciação diretamente pelo tribunal, sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição40.

3.10. Competência para decidir sobre incidentes da execução

Ao dispor sobre os incidentes, a Lei de Execução Penal o faz no Título VII, Capítulos I (arts. 180 a 184), II (arts.185 e 186) e III (arts. 187 a 193), cuidando, respectivamente: das conversões; do excesso ou desvio da anistia e do indulto. São esses, pois, os incidentes passíveis de verificação na execução penal, e a competência para análise e julgamento é do juízo das execuções.

3.11. Competência para autorizar saídas temporárias

Conforme disposto nos itens 127, 128 e 131 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “as autorizações de saída (permissão de saída e saída temporária) constituem notáveis fatores para atenuar o rigor da execução contínua da pena de prisão. Não se confundem tais autorizações com os chamados favores gradativos que são característicos da matéria tratada no Capítulo IV do Título II (mais especialmente dos direitos e da disciplina)”.

As autorizações de saída estão acima da categoria normal dos direitos (art. 41), visto que constituem ora aspectos da assistência em favor de todos os presidiários, ora etapa da progressão em favor dos condenados que satisfaçam determinados requisitos e condições. No primeiro caso estão as permissões de saída (art. 120 e incisos) que se fundam em razões humanitárias.

Na lição de Elias Neuman, as autorizações de saída representam um considerável avanço penalógico, e os seus resultados são sempre proveitosos quando outorgados mediante bom senso e adequada fiscalização (Prisión abierta, Buenos Aires, 1962, p. 136-137).

“A Lei de Execuções Penais tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. A saída temporária (art. 122) é direito público, subjetivo do condenado. Uma vez reunidas as condições objetivas e subjetivas, é exigível a sua concessão. Ao juiz da execução cumpre decidir motivadamente quanto à satisfação dos requisitos. O cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente, refere-se a quem esteja cumprindo a pena em regime semiaberto. No caso de progressão, satisfeito aquele período, no regime fechado, suprida estará a exigência, dispensada, pois, no regime seguinte, o mesmo resgate. A pena é uma só, embora a execução, quanto à progressão, se desdobre em regimes sucessivos”41.

A competência para autorizar saídas temporárias é do juízo das execuções penais, e não cabe ao juízo sentenciante fixar, no processo de conhecimento, as datas para concessão do benefício, cuja apuração de cabimento reclama, por ocasião da apreciação do pedido, detida e profunda análise de dados contemporâneos a este.

3.12. Competência para determinar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução

As penas restritivas de direitos, também denominadas “penas alternativas”, no dizer de Damásio E. de Jesus, “são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais”. E, citando Julita Lemgruber, acrescenta: “São formas de punição diferentes do encarceramento”42.

Compete ao juízo de conhecimento a verificação dos requisitos legais visando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, utilizando-se, para tanto, das disposições contidas nos arts. 44 e 59 do Código Penal.

Transitando em julgado a decisão no processo de conhecimento em que se concedeu pena restritiva de direitos, compete ao juízo das execuções penais determinar seu cumprimento, observados os limites da sentença ou acórdão, e fiscalizar sua efetiva execução, a teor do disposto no art. 66, V, a, da Lei de Execução Penal.

Para tal mister deve contar, por exemplo, com o apoio e a colaboração de entidades que se disponham a receber condenados submetidos a tais reprimendas, como no caso da prestação de serviços à comunidade. A essas entidades cumprirá, entre outras coisas, encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, fazer comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.

A integração do juízo da execução com seus jurisdicionados é de fundamental importância para a efetivação das normas que regulam o instituto.

A execução da pena de prestação pecuniária não está regulada na Lei de Execução Penal, por constituir inovação trazida com a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 199843. Todavia, transitando em julgado a sentença que a fixou, será elaborada conta de liquidação para apuração do valor da pena; após a homologação da conta o condenado será instado a efetuar o pagamento. Uma vez paga, será julgada extinta. Não ocorrendo o pagamento, caberá a conversão, com fundamento no § 4º do art. 44 do Código Penal. Se a prestação pecuniária decorrer de transação penal (Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001), não ocorrendo o pagamento voluntário, deverá ser executada nos moldes do art. 164 da Lei de Execução Penal.

A execução da pena de perda de bens e valores, tal qual a execução da pena de prestação pecuniária, também não está regulada na Lei de Execução Penal, pelas mesmas razões invocadas quando tratamos desta última, momentos antes.

É certo, contudo, que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime44.

Verdadeiro confisco, a execução de tal pena reverterá ao patrimônio do sobredito Fundo o produto sobre o qual recair.

Em sede de execução, o condenado deverá ser intimado a fazer a entrega dos bens ou valores, voluntariamente, sendo possível, por analogia, eventual defesa pela via de embargos, para discutir, por exemplo, direitos de terceiros, excesso de execução etc.

É acertada a opinião de Cezar Roberto Bitencourt no tocante à redundância da denominação “perda de bens e valores”, já que “ninguém ousaria sustentar, juridicamente, que ‘valores’ não são ‘bens’”45.

Se a pena for de prestação de serviços à comunidade, conforme o disposto no art. 149 da Lei de Execução Penal, caberá ao juízo das execuções penais: I — designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; II — determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; III — alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

O trabalho terá a duração de oito horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de maneira que não venha a prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo juiz46, e a execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento47.

Cuidando-se de interdição temporária de direitos, conforme o art. 154 da lei, caberá ao juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinando a intimação do condenado. Deve observar, ainda, o disposto nos §§ 1º e 2º do mesmo dispositivo legal.

Em se tratando de pena de limitação de fim de semana, caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horários em que deverá cumprir a pena, sendo certo que a execução terá início a contar da data do primeiro comparecimento, conforme estabelece o art. 151, caput e parágrafo único, da Lei de Execução Penal.

Por fim, é preciso consignar que o procedimento referente à execução de todas as modalidades de “penas alternativas”, assim como das demais penas, está permeado de entraves e dificuldades as mais variadas, que muitas vezes dependem mais do bom senso do magistrado na busca de soluções do que da fria expressão da lei.

3.13. Competência para determinar a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade

No sistema penal vigente, exceto no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001), a pena restritiva de direitos é aplicada em substituição à privativa de liberdade, quando verificados os requisitos legais. A substituição traduz-se em verdadeiro direito subjetivo do condenado.

É cediço que o descumprimento voluntário e injustificado de uma pena restritiva de direitos possibilita sua conversão em privativa de liberdade, exatamente por aquela originariamente aplicada e depois substituída por esta que acabou não cumprida. Em síntese, volta-se ao estado anterior das coisas: à pena privativa de liberdade aplicada.

As causas ensejadoras de conversão serão objeto de análise mais adiante, em momento oportuno. Cumpre destacar, por agora, que a discussão sobre a conversibilidade das penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores já foi objeto de apreciação no tópico anterior, para onde remetemos o leitor, e será tratada novamente, de forma mais detalhada, no Capítulo XX deste livro (Dos incidentes de execução).

No tocante à pena de multa, também denominada pena pecuniária, impõe destacar sua inconversibilidade, conforme decorre das alterações trazidas com a Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996.

Considerada, desde então, dívida de valor, efetivada a conta de liquidação e com a manifestação do Ministério Público e da defesa sobre ela, após regular homologação judicial, o condenado será intimado para efetuar o pagamento respectivo em dez dias, prazo em que poderá pedir o parcelamento do débito.

O inadimplemento ensejará a execução como tal, com citação para pagamento sob pena de penhora etc., nos termos da Lei n. 6.830/80, que regula as execuções fiscais.

É incogitável a conversão da pena de multa (ou pecuniária) em prisão48.

Interessante a regra que encontramos no art. 85 da Lei n. 9.099/95, que, ao cuidar da execução da pena de multa no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, estabelece que o não pagamento ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

É certo que, sendo a Lei n. 9.268/96 posterior à Lei n. 9.099/95, a possibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade, conforme regulada no art. 85 acima indicado, está afastada. Não fosse assim, seria no mínimo estranho converter em prisão uma pena de multa que não se originou de substituição de outra privativa de liberdade, já que a Lei dos Juizados Especiais Criminais não admite pena privativa de liberdade sem processo de conhecimento. Que dizer, então, da possibilidade de converter em restritiva de direitos uma pena pecuniária impaga? Tal previsão é tão inédita quanto equivocada.

O não pagamento da pena de multa acarreta, tão somente, sua execução como dívida de valor, não sendo admissível a conversão em pena privativa de liberdade, quer na execução dos julgados decorrentes de sentenças proferidas no juízo comum, quer na execução de julgados (condenação ou homologação de transação penal) decorrentes dos Juizados Especiais Criminais.

3.14. Competência para determinar a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos

A possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos está regulada no art. 180 da Lei de Execução Penal.

Consoante os itens 159 a 167 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, a conversão se distingue da transferência do condenado de um regime para outro, como ocorre com as progressões e regressões.

“Enquanto a conversão implica alterar de uma pena para outra (a privativa de liberdade não superior a dois anos pode ser convertida em prestação de serviços à comunidade; a limitação de fim de semana pode ser convertida em privativa de liberdade), a transferência é um evento que ocorre na dinâmica de execução da mesma pena (a reclusão é exequível em etapas: desde o regime fechado até o aberto, passando pelo semiaberto)”49.

“As hipóteses de conversão foram minuciosamente indicadas (art. 180 e s.) de modo a se cumprir fielmente o regime de legalidade e se atenderem amplamente aos interesses da defesa social e aos direitos do condenado”50.

“A conversão, isto é, a alternatividade de uma pena por outra no curso da execução, poderá ser favorável ou prejudicial ao condenado”51.

“A instituição e a prática das conversões demonstram a orientação da reforma como um todo, consistente em dinamizar o quadro da execução de tal maneira que a pena finalmente cumprida não é, necessariamente, a pena da sentença. Esta possibilidade, permanentemente aberta, traduz o inegável empenho em dignificar o procedimento executivo das medidas de reação ao delito, em atenção ao interesse público e na dependência exclusiva da conduta e das condições pessoais do condenado. Todas as hipóteses de conversão, quer para agravar, quer para atenuar, resultam, necessariamente, do comportamento do condenado, embora sejam também considerados os antecedentes e a personalidade, mas de modo a complementar a investigação dos requisitos”52.

3.15. Competência para determinar a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança

Nos precisos termos do art. 171 da Lei de Execução Penal, transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução.

Tratando das conversões, a Lei de Execução Penal dispõe em seu art. 183 que quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Se o agente revelar incompatibilidade com a medida de tratamento ambulatorial, poderá ocorrer a conversão desta em internação, pelo prazo mínimo de um ano.

3.16. Competência para determinar a revogação da medida de segurança

Como não poderia ser de forma diversa, a revogação da medida de segurança também é matéria de competência do juízo das execuções, e se submete à constatação da cessação de periculosidade do agente a ela submetido, conforme revelam os arts. 175 a 179 da lei.

3.17. Competência para determinar a desinternação e o restabelecimento da situação anterior

A desinternação vem regulada nos arts. 178 e 179.

“Uma vez atingida a finalidade da medida de segurança, com o fim da temibilidade que levou o agente a estabelecimento penal, cabe a desinternação de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou seja, impende acabar com a atividade punitiva do Estado; caso ainda necessário algum tratamento, que se realize em hospital comum, sem caráter aflitivo, tão só terapêutico”53.

3.18. Competência para determinar o cumprimento de pena ou de medida de segurança em outra comarca

Compete ao juízo da execução decidir sobre o pedido de transferência de lugar de cumprimento de pena, inclusive e notadamente em se tratando de sentenciado que pretende sua transferência para outro Estado da Federação54.

“No incidente que se instaurar com essa finalidade, deverá ser apurada não só a conveniência da medida, senão também a existência de vaga (cf. art. 66, n. V, letra g, da Lei de Execução Penal)”55.

O habeas corpus não constitui via idônea para apreciação de pedido de transferência de estabelecimento prisional, que deve ser dirigido originariamente ao Juízo das Execuções Penais, a quem cabe analisar a sua conveniência, sob pena de supressão de um grau de jurisdição56.

O art. 6º da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, estabelece que, “no caso de motim, o Diretor do Estabelecimento Prisional poderá determinar a transferência do preso, comunicando-a ao juiz competente no prazo de até vinte e quatro horas”.

3.19. Competência para determinar a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 da LEP

Dispõe o § 1º do art. 86 da lei que a União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado57.

A transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima está regulada na Lei n. 11.671, de 8 de maio de 200858, que em seu art. 3º dispõe que serão recolhidos nos respectivos estabelecimentos “aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório”.

A admissão do preso, condenado ou provisório, em estabelecimento penal federal de segurança máxima “dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória” (art. 4º da Lei n. 11.671, de 8-5-2008, regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18-6-2009).

3.20. Zelar pelo correto cumprimento da pena e de medida de segurança

Ao juiz compete promover e zelar pela regularidade do processo.

Ao juízo das execuções incumbe, ainda, zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança.

Tal atividade, por demais árdua, encontra obstáculos os mais variados. De problemas e dificuldades para o correto cumprimento da pena e da medida de segurança há um cardápio extremamente vasto.

No tocante à pena privativa de liberdade, o primeiro obstáculo é a quase total ausência de estabelecimentos adequados para o cumprimento efetivo da reprimenda no regime aberto, excetuadas algumas valiosas realidades locais. A saída tem sido a violação flagrante e reiterada do disposto no art. 117 da Lei de Execução, que é taxativo, pois, na ausência de estabelecimentos adequados, os juízes de execução penal, com a aquiescência do Ministério Público, têm concedido o regime aberto na modalidade domiciliar. Vale dizer: para fiscalizar o correto cumprimento da pena de quem não cumpriu a lei penal, juízes e promotores de execução são obrigados a descumprir a Lei de Execução Penal.

A ausência de vagas no sistema semiaberto é tão impressionante quanto a ausência de medidas por parte de nossos governantes no sentido da solução do problema, o que revela imenso descaso para com a efetiva execução da lei e das penas, de modo a contribuir negativamente para a eficiência do sistema progressivo adotado.

Soluções que a rigor não encontram amparo na lei, porém menos danosas aos condenados, têm sido adotadas por juízes e tribunais que, diante da ausência de vagas no regime intermediário, acabam optando pela inclusão dos condenados no regime aberto, na modalidade domiciliar, onde permanecem aguardando vaga para inclusão no regime da condenação.

O resultado é que no mais das vezes terminam por cumprir suas penas no regime aberto, o que corresponde na prática a não cumpri-las, pois na esmagadora maioria das vezes não há efetiva fiscalização. Todos sabemos!

No regime fechado não é diferente. Não há vagas suficientes, e muitos dos estabelecimentos penais existentes não atendem aos termos da Lei de Execução Penal. Juízes de direito e promotores de justiça visitam mensalmente os estabelecimentos penais ligados ao âmbito de suas atribuições, inclusive por imposição legal; constatam irregularidades, e muitas delas permanecem insolúveis.

A interdição nem sempre é a melhor solução, já que tal providência acarretará redução na disponibilização de vagas e consequente superlotação em outros estabelecimentos do gênero, mas em casos extremos é a única medida a ser adotada.

As visitas são feitas; as constatações são evidentes e anotadas em relatórios. Entretanto, pouco ou quase nada se tem feito.

“É público e notório que o sistema carcerário brasileiro ainda não se ajustou à programação visada pela LEP. Não há, reconhecidamente, presídio adequado ao idealismo programático da LEP. É verdade que, em face da carência absoluta nos presídios, notadamente no Brasil, os apenados recolhidos sempre reclamam mal-estar nas acomodações, constrangimento ilegal e impossibilidade de readaptação à vida social. Por outro lado, é de sentir que, certamente, mal maior seria a reposição à convivência da sociedade de apenado não recuperado provadamente, sem condições de com ela coexistir”59.

É o quadro em que a execução penal se encontra emoldurada pela desídia de nossos governantes.

Zelar pelo correto cumprimento das medidas de segurança é mesmo impossível e extremamente frustrante.

Praticamente não há vagas em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico para o cumprimento da medida de segurança de internação, e um expressivo número de executados que deveriam estar recebendo o tratamento adequado se encontra preso em estabelecimentos diversos aguardando vaga para internação, sem qualquer acompanhamento médico-psiquiátrico, em relação diuturna com os demais detentos/reclusos. Outros tantos estão aguardando vaga em liberdade. A situação é caótica.

O cumprimento da medida de tratamento ambulatorial é precário. Não se pode contar com órgãos e mecanismos adequados, em regra não disponibilizados pelo Poder Público, a quem compete com exclusividade tal mister.

3.21. Inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade

É de suma importância que os juízes de execução inspecionem os estabelecimentos penais sob sua jurisdição e adotem as medidas cabíveis com vistas ao cumprimento, ao menos, das regras dispostas na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal a respeito desse tema.

Bem por isso, a Resolução n. 47 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ — determina aos juízes de execução criminal realizar pessoalmente inspeção mensal nos estabelecimentos penais sob sua responsabilidade e tomar providências para seu adequado funcionamento, promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade.

A Súmula 10 do “Painel de Debates sobre Execução Penal” (realizado nos dias 25 e 26 de julho de 1998 pela Escola Paulista da Magistratura em conjunto com a Associação Juízes para a Democracia) é no sentido de que “a inspeção mensal aos estabelecimentos penais é imprescindível, sendo salutar o contato do juiz com o preso, seu jurisdicionado, pressuposto para a efetividade da execução penal” (v.u.).

Conforme determina o art. 8º da Lei n. 11.671, de 8 de maio de 200860, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, “as visitas feitas pelo juiz responsável ou por membro do Ministério Público, às quais se referem os arts. 66 e 68 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, serão registradas em livro próprio, mantido no respectivo estabelecimento”.

“A atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso” (art. 2º da Lei n. 11.671/2008).

3.22. Interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta lei

O art. 203 é o dispositivo mais descumprido da Lei de Execução Penal.

Segundo seu texto, “No prazo de 6 (seis) meses, a contar da publicação desta Lei, serão editadas as normas complementares ou regulamentares, necessárias à eficácia dos dispositivos não autoaplicáveis”. E seguem os §§ 1º e 2º: “Dentro do mesmo prazo deverão as unidades federativas, em convênio com o Ministério da Justiça, projetar a adaptação, construção e equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nesta Lei. Também no mesmo prazo, deverá ser providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergado”.

Por fim, arremata o § 4º: “O descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para as unidades federativas implicará na suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança”.

Reiterando o que salientamos anteriormente, as casas de albergados destinadas aos condenados do regime aberto quase não existem; os poucos estabelecimentos penais destinados ao cumprimento de pena em regime semiaberto não dispõem de vagas suficientes para a clientela, que só faz aumentar, e o regime fechado padece do mesmo problema.

Parte considerável dos estabelecimentos existentes não atende às regras legais e mesmo assim não são interditados.

Raramente um juiz adota providências nesse sentido. Somente em casos mais que extremos.

Também o Ministério Público tem sido omisso na formulação de pretensões judiciais justas no sentido de aumentar a disponibilização de vagas e a melhoria dos estabelecimentos penais existentes, em atenção ao que determina a lei.

Nem se argumente com a inexistência de normas jurídicas que se prestem a tais postulações, cuja existência é tão certa quanto é indiscutível a legitimação ativa do Ministério Público para o ajuizamento de ações civis públicas que tenham por objeto tal prestação jurisdicional. Basta consultar a Constituição Federal e a Lei de Execução Penal.

3.23. Compor e instalar o Conselho da Comunidade

Nos termos do art. 80 da Lei n. 7.210/84, haverá, em cada comarca, um Conselho da Comunidade, composto, no mínimo, por um representante de associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela seção da Ordem dos Advogados do Brasil, um defensor público indicado pelo defensor público geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. Na falta da representação prevista nesse artigo, ficará a critério do juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho (parágrafo único).

A Súmula 6 do “Painel de Debates sobre Execução Penal” (realizado nos dias 25 e 26 de julho de 1998 pela Escola Paulista da Magistratura em conjunto com a Associação Juízes para a Democracia) estabelece que (6.a) “A atuação da comunidade é essencial para que seja alcançada a finalidade da integração social do condenado e internado, razão pela qual o juiz deve participar de movimento de sua mobilização e buscar as condições para o cumprimento da pena, com os recursos nela disponíveis (v.u.)”, e que (6.b) “O Conselho da Comunidade, cuja regulamentação e instalação compete ao juiz da execução, tem papel relevante na mobilização social (v.u.)”.

Doutrinando sobre o tema, Paulo Lúcio Nogueira asseverou que “a própria Lei de Execução Penal (LEP) prevê essa participação comunitária em diversas passagens, sendo o Conselho da Comunidade um dos órgãos da execução penal (LEP, art. 61, VII) que devem existir em cada comarca, com incumbências específicas (LEP, arts. 80 e 81), mas que os juízes criminais não têm conseguido formar em razão do desinteresse dos clubes de servir e entidades de suas Comarcas”. “Não se pode prescindir da cooperação da comunidade no cumprimento e fiscalização das condições impostas no sursis, assim como nas penas restritivas de direitos, mormente prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana (CP, art. 43, I e II)”61.

Mesmo com todas as vantagens que podem ser propiciadas como decorrência da participação efetiva da comunidade nos rumos da execução das penas, o Conselho da Comunidade é praticamente uma lenda, figura mitológica que não se vê na realidade, e as razões são bem conhecidas: falta de interesse de alguns juízes, alimentada pelo descaso de grande parte dos jurisdicionados, que equivocadamente acabam por entender que os problemas da comunidade em que vivem, afetos ao Poder Judiciário, não lhes dizem respeito.

Ledo engano!

Sobre a matéria, consultar também a Resolução n. 96 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 27 de outubro de 2009, que dispõe sobre o Projeto Começar de Novo no âmbito do Poder Judiciário.

3.24. Emitir anualmente atestado de pena a cumprir

A Lei n. 10.713, de 13 de agosto de 2003, acrescentou o inciso XVI ao art. 41 e o inciso X ao art. 66, ambos da Lei de Execução Penal, conferindo ao preso o direito de obter atestado de pena a cumprir, emitido anualmente pela autoridade judiciária competente, sob pena de responsabilidade.

O direito a partir de então assegurado visa evitar que o preso permaneça no cárcere por mais tempo do que deveria, podendo, com base nas informações constantes do referido atestado, postular eventuais benefícios no momento oportuno.

Encerrado o ano, cabe ao juiz da execução emitir referidos atestados, que deverão levar em conta, inclusive, eventuais dias remidos, comutação de pena etc. É preciso se proceda a uma correta e detalhada apuração dos dias para inclusão no atestado, a fim de evitar desencontros na execução da pena e a criação de uma expectativa na pessoa do encarcerado que não encontre subsídios na realidade fática.

A responsabilidade imputável à autoridade judiciária desidiosa, a teor do disposto no art. 41, XVI, da Lei de Execução Penal, é de natureza administrativa.

Acrescente-se, por derradeiro, que eventual anotação errônea no atestado de pena a cumprir não tem o condão de modificar a realidade da execução para melhor ou pior; não gera direito adquirido em relação aos dias anotados caso haja descompasso com o que se apurar em outra ocasião. O título executivo não será afetado, e, assim como a conta de liquidação, tal atestado poderá sofrer correções ou ajustes.

Conforme já anotamos em outra ocasião62, se os juízes da execução encaminhassem regularmente aos presos cópias atualizadas das contas de liquidação de penas, a regra aqui tratada seria desnecessária.

A respeito da matéria se faz conveniente consultar os arts. 12 e 13 da Resolução n. 113 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 20 de abril de 2010, que dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança.

4. Do Ministério Público

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CF).

Esse órgão fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução, conforme estabelece o art. 67 da Lei de Execução Penal.

A intervenção do Ministério Público no processo de execução da pena é obrigatória, competindo-lhe a fiscalização do procedimento. Para tanto, deve se pronunciar sobre todos os pedidos formulados; manifestar-se em todos os incidentes; postular e recorrer das decisões proferidas com as quais não se conforme63.

“Tendo a Lei 7.210/84 adotado a tese da contenciosidade do processo de execução penal, expressa na Exposição de Motivos em mais de uma oportunidade, o Ministério Público não é só fiscal da lei como parte”64.

Consoante dispõe o art. 68 da lei, incumbe ao Ministério Público: “I — fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento; II — requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; c) a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; d) a revogação da medida de segurança; e) a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional; f) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; III — interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária, durante a execução. Parágrafo único. O órgão do Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio”.

As atividades fiscalizatória e postulatória o legitimam, inclusive, a formular postulações em favor do executado.

Dentro do processo executivo e seus eventuais incidentes, é ampla sua atuação fiscalizadora65.

Sua oitiva é imperiosa, sob pena de nulidade66, embora existam julgados em sentido contrário, como se tem decidido algumas vezes na hipótese de extinção da pena verificada sem sua manifestação prévia67.

5. Do Conselho Penitenciário

Nos precisos termos dos arts. 69 e 70 da Lei de Execução Penal, o Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, e será integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado, do Distrito Federal e dos Territórios, dentre professores e profissionais da área do direito penal, processual penal, penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade. A legislação federal e estadual regulará seu funcionamento, e o mandato de seus membros terá a duração de quatro anos.

Conforme lembra Maurício Kuehne, “relevantes são as atribuições dos Conselhos Penitenciários ao longo de sua trajetória, criados que foram em 1924, exatamente com a Lei instituidora do livramento condicional”68.

Incumbe ao Conselho Penitenciário: I — emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso; II — inspecionar os estabelecimentos e serviços penais; III — apresentar, no primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior; IV — supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos.

Assevera Fernando Capez tratar-se “de um órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, servindo de elo entre os Poderes Executivo e Judiciário no que concerne a essa matéria”69.

A atual redação do inciso I do art. 70 da Lei de Execução Penal não atribui competência ao Conselho Penitenciário para emitir parecer nos pedidos de livramento condicional, mas o art. 131, caput, da mesma lei ainda exige o parecer prévio do referido Conselho. Embora ainda seja indispensável o parecer previamente à decisão do juízo na tramitação dos pedidos de indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso, conforme decorre do disposto no mencionado art. 70, I, muitas vezes tal proceder acaba por ensejar flagrante constrangimento ilegal aos condenados, já que, após devidamente instruído no juízo de origem, e já em condições de ser apreciado, não sem antes se proceder à colheita da manifestação do Ministério Público e da Defesa, o expediente é remetido ao Conselho e por lá permanece durante excessivo período no aguardo do parecer, impondo ao executado a obrigação de aguardar a emissão deste, que será proferido a distância, sem a imediatidade de que dispõe o juiz da execução em relação aos condenados sob sua jurisdição. É certo, ainda, que, embora obrigatório, tal parecer não vincula a decisão do juízo. O juiz a ele não está obrigado, como jungido não se acha também à opinião de qualquer órgão consultivo70.

Assim, na atual conjuntura revela-se de duvidosa vantagem a atuação do Conselho Penitenciário no pertinente à questão dos pareceres prévios.

Mesmo assim, e antes da Lei n. 10.792/2003, reiteradas vezes os tribunais decidiram ser “nula a decisão denegatória de livramento condicional e comutação de pena, se proferida sem o parecer do Conselho Penitenciário, nos termos do art. 131 da Lei 7.210/84, ainda que juntado posteriormente”71.

De outro vértice, e a nosso ver acertadamente, tem prevalecido junto aos tribunais o entendimento de que é possível a decisão judicial sem o parecer prévio onde a lei ainda o exige, é claro. Nesse sentido já se decidiu que “a não apresentação de parecer pelo Conselho Penitenciário, opinando sobre a concessão de indulto, após abertura de prazo razoável pelo juízo da execução, não tem o condão de obstar a atuação do juiz na prestação jurisdicional, concedendo o benefício a sentenciado que preencha os requisitos objetivos e subjetivos para a obtenção do favor legal, pois a jurisdição criminal, além de não estar adstrita ao conteúdo de tal parecer, não pode, também, render ensejo à eternização de processos, máxime em sede de execução penal, aguardando, indefinidamente, a manifestação do citado Conselho”72.

Nessa mesma linha argumentativa também já se decidiu que, “em regra, o prévio parecer do Conselho Penitenciário para a concessão de indulto coletivo é requisito indispensável à decisão do juízo das execuções criminais. Nada obstante, quando o beneficiado atende às condições estabelecidas no ato concessivo e já se encontra em gozo de prisão albergue domiciliar há vários anos, essa formalidade representa demasia e não pode condicionar o exame do pleito pela autoridade competente”73.

Para minimizar a gravidade do quadro imposto pela demora na emissão do parecer, além da muitas vezes questionável contribuição deste no que tange a seu conteúdo, a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, deu nova redação ao art. 70, I, da Lei de Execução Penal, retirando a competência do Conselho Penitenciário para a emissão de parecer sobre pedidos de livramento condicional, excluindo, ainda, a necessidade de parecer do mesmo órgão na hipótese de indulto com base no estado de saúde do preso.

6. Dos Departamentos Penitenciários

Expressam os arts. 71 e 72 da Lei de Execução Penal que o Departamento Penitenciário Nacional — DEPEN, subordinado ao Ministério da Justiça, é órgão executivo da Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária — CNPCP.

São atribuições do Departamento Penitenciário Nacional: I — acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o território nacional; II — inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais; III — assistir tecnicamente as unidades federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos na lei; IV — colaborar com as unidades federativas, mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais; V — colaborar com as unidades federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado; VI — estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar. Parágrafo único. Incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais.

Pode a legislação local — Estadual, portanto — criar Departamento Penitenciário ou órgão similar, com as atribuições que houver por bem estabelecer74.

O Departamento Penitenciário local, ou órgão similar, tem por finalidade supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da unidade da Federação a que pertencer75.

7. Do Patronato

O patronato público ou particular destina-se a prestar assistência aos albergados e aos egressos (art. 78 da LEP), com orientação e apoio para reintegrá-los à vida em liberdade; na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses, que poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego (art. 25 da LEP); orientar os condenados à pena restritiva de direitos; fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana; colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional (art. 79 da LEP).

8. Do Conselho da Comunidade

Conforme o desejo da lei, deverá existir em cada comarca um Conselho da Comunidade, composto, no mínimo, por um representante de associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela seção da Ordem dos Advogados do Brasil, um defensor público indicado pelo defensor público geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. Na falta da representação prevista nesse artigo, ficará a critério do juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho76.

O art. 5º, § 1º, da Resolução n. 96 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 27 de outubro de 2009 (Projeto Começar de Novo no âmbito do Poder Judiciário), dispõe sobre a necessidade de instalação e regular funcionamento dos Conselhos da Comunidade, sobretudo no que pertine à implementação de projetos de reinserção social.

No rol de suas tarefas, incumbe ao Conselho da Comunidade visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; entrevistar presos; apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário e diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento77.

Rotary, Lions, clubes de serviços em geral, lojas maçônicas, igrejas católica (pastoral do preso), evangélica etc., federações espíritas, associações comerciais, de pais, de moradores, de bairro, APAC (Associação de Proteção e Assistência Carcerária) são exemplos de forças comunitárias que devem ser canalizadas para a melhoria da execução das penas, pela via do Conselho da Comunidade.

É de inestimável valor a colaboração da iniciativa privada no atingimento da finalidade da execução penal, notadamente no que diz respeito à readaptação do sentenciado ao convívio social. Pequenas e grandes empresas, economias formal ou informal, podem colaborar com o fornecimento de bens e serviços, principalmente destinando vagas e emprego durante e após o encarceramento ou internação. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP), não se sujeitando ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Estimulado até mesmo pela ociosidade do cárcere, na pior das hipóteses, se já possuía o hábito de trabalhar, poderá mantê-lo; se não possuía, poderá adquiri-lo.

No dizer de Miguel Reale Júnior, “A maneira de a sociedade se defender da reincidência é acolher o condenado, não mais como autor de um delito, mas na sua condição inafastável de pessoa humana. É impossível promover o bem sem uma pequena parcela que seja de doação e compreensão, apenas válida se espontânea. A espontaneidade tão só está presente na ação da comunidade. A compreensão e doação feitas pelo Estado serão sempre programas. Sem dúvida, também, positivas, mas menos eficientes”78.

Para René Ariel Dotti, também citado por Julio F. Mirabete79, “a abertura do cárcere para a sociedade através do Conselho da Comunidade, instituído como órgão da execução para colaborar com o juiz e a Administração, visa a neutralizar os efeitos danosos da marginalização. Não somente os estabelecimentos fechados mas também as unidades semiabertas e abertas devem receber a contribuição direta e indispensável da sociedade (colônias, casa do albergado)”80.

Consoante os itens 24 e 25 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, nenhum programa destinado a enfrentar os problemas referentes ao delito, ao delinquente e à pena se completaria sem o indispensável e contínuo apoio comunitário. Muito além da passividade ou da ausência de reação quanto às vítimas mortas ou traumatizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execução, quer por meio de um conselho, quer por intermédio das pessoas jurídicas ou naturais, que assistem ou fiscalizam não somente as reações penais em meio fechado (penas privativas da liberdade e medida de segurança detentiva) como também em meio livre (pena de multa e penas restritivas de direitos).

Nessa mesma ordem de ideias, o Princípio n. 10 dos Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos, ditados pela Assembleia Geral das Nações Unidas, visando a humanização da justiça penal e a proteção dos direitos do homem, tem a seguinte redação: “Com a participação e ajuda da comunidade e das instituições sociais, e com o devido respeito pelos interesses das vítimas, devem ser criadas condições favoráveis à reinserção do antigo recluso na sociedade, nas melhores condições possíveis”.

A propósito, a lição de Paulo Lúcio Nogueira é no sentido de que “a própria Lei de Execução Penal (LEP) prevê essa participação comunitária em diversas passagens, sendo o Conselho da Comunidade um dos órgãos da execução penal (LEP, art. 61, VII) que devem existir em cada comarca, com incumbências específicas (LEP, arts. 80 e 81), mas que os juízes criminais não têm conseguido formar em razão do desinteresse dos clubes de servir e entidades de suas Comarcas”. E acrescenta: “Não se pode prescindir da cooperação da comunidade no cumprimento e fiscalização das condições impostas no sursis, assim como nas penas restritivas de direitos, mormente prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana” (CP, art. 43, I e II)81.

9. Da Defensoria Pública

Nos precisos termos do art. 1º da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1984, “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal”.

A Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, alterou a LEP para incluir a Defensoria Pública como órgão da execução penal, modificando a redação dos arts. 16, 61, 80, 83, 129, 144 e 183, e introduzindo o Capítulo IX ao Título III (Dos órgãos da Execução Penal), com os arts. 81-A e 81-B.

Conforme dispõe o art. 81-A, a Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva.

O art. 81-B apresenta rol de atividades que poderão/deverão ser desenvolvidas pela Defensoria Pública no curso do processo execucional, mas tal previsão, que não é exaustiva, nem precisava ter sido feita, dada a abrangência e alcance da redação do art. 81-A.

Reconhecendo mas não se importando com a amplitude que se extrai do art. 81-A, diz o art. 81-B que incumbe, ainda, à Defensoria Pública: “I — requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; c) a declaração de extinção da punibilidade; d) a unificação de penas; e) a detração e remição da pena; f) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; g) a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida de segurança; h) a conversão de penas, a progressão nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional, a comutação de pena e o indulto; i) a autorização de saídas temporárias; j) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; k) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; l) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta Lei; II — requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir; III — interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução; IV — representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal; V — visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; VI — requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal”.

Assim como incumbe ao representante do Ministério Público e ao juiz da execução, o órgão da Defensoria Pública deverá visitar periodicamente os estabelecimentos penais, registrando sua presença em livro próprio, conforme determina o parágrafo único do art. 81-B.

1. Art. 61 da LEP, com a redação da Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010.

2. Sidnei Agostinho Beneti, Execução penal, p. 66.

3. José Frederico Marques, Estudos de direito processual penal, p. 199.

4. Existem resquícios necessários, como a legítima defesa, o estado de necessidade etc.

5. É a denominação mais adotada entre os alemães.

6. É a denominação mais adotada entre os espanhóis.

7. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, p. 125.

8. Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, p. 166.

9. RT, 544/343, 555/337 e 615/260.

10. RT, 615/260. O Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo editou o Provimento n. 794/2003, que dispõe sobre a realização de audiência admonitória pelo Juízo de Execução Penal, depois da expedição de guia de recolhimento pelo Juízo de Direito da condenação, logo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

11. TJSP, C. Esp. — CJ, rel. Des. Freitas Camargo, j. 7-3-1991, RT, 668/257; TJSP — C. Esp. — CJ, rel. Des. Nigro Conceição, j. 16-2-1995, JTJ, 172/346.

12. TJSP, C. Esp. — CJ, rel. Des. Marino Falcão, j. 5-7-1990, RT, 666/278; TJSP, C. Esp. — CC, rel. Des. César de Moraes, j. 5-7-1990, RT, 661/259; TJSP, C. Esp. — CJ, rel. Des. César de Moraes, j. 28-6-1990, RT, 671/297.

13. TJSP, C. Esp. — CJ, rel. Des. César de Moraes, j. 24-10-1985, RT, 607/304.

14. Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2009.

15. TJSP, C. Esp. — CJ, rel. Des. Aniceto Aliende, j. 30-7-1992, RT, 689/328.

16. TJSP, C. Esp. — CC, rel. Des. Weiss de Andrade, j. 24-3-1994, JTJ, 157/341.

17. RT, 767/605.

18. STJ, CC 5.839-SP, 3ª Seção, rel. Min. Edson Vidigal, j. 16-12-1993, DJU, 20-6-1994, p. 16052.

19. JUTACrimSP, 97/19; 99/20 e 97/50; RJDTACrimSP, 1/21; TACrimSP, AE 582.425, 2ª Câm.; 587.079, 2ª Câm.; 603.003, 3ª Câm.; 511.349, 5ª Câm.; 564.491, 7ª Câm.; 607.725, 7ª Câm.; 508.519, 8ª Câm.; 425.453, 10ª Câm.; 527.577, 10ª Câm.; 509.123, 12ª Câm. e 522.415, 12ª Câm.

20. JTACrimSP, 90/202 e 97/18.

21. JTACrimSP, 97/28.

22. Art. 93, X, da CF; RT, 585/342.

23. Art. 197 da LEP.

24. RT, 602/331; JTACrimSP, 86/198.

25. TJGO, Ap. 17.966-3/213, 1ª Câm., rel. Des. Paulo Teles, j. 26-3-1998, RT, 754/676.

26. STF, HC 77.620/3-RS, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 8-9-1998, DJU, 6-11-1998, RT, 760/555.

27. STJ, HC 5.216-RJ, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 18-2-1997, DJU, 7-4-1997, p. 11133.

28. RJTACrimSP, 33/391.

29. RJTACrimSP, 33/394.

30. RJTACrimSP, 30/382.

31. José Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p. 133.

32. Damásio E. de Jesus, Direito penal, v. 1, p. 526.

33. Ver art. 319, VII, do CPP, com a redação da Lei n. 12.403, de 4-5-2011.

34. STF, HC 75.119-9-GO, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 13-5-1997, DJU, 6-3-1998, RT, 752/510.

35. Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fábio M. de Almeida Delmanto, Código Penal comentado, p. 152.

36. STF, HC 68.423/8-DF, 2ª T., rel. Min. Néri da Silveira, j. 7-5-1991, DJU, 27-3-1992, p. 3802.

37. Art. 159 e parágrafos da Lei de Execução Penal.

38. Alberto Antonio Zvirblis, Livramento condicional e prática de execução penal, p. 55.

39. Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal; parte general, t. 5, p. 175.

40. RJTACrimSP, 39/400.

41. STJ, RHC 1.613-RJ, 6ª T., rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 19-12-1991, DJU, 9-3-1992, p. 2594.

42. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 30.

43. A Lei de Execução Penal é de 11 de julho de 1984.

44. Art. 45, § 3º, do Código Penal.

45. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 122-123.

46. Art. 149, § 1º, da LEP.

47. Art. 149, § 2º, da LEP.

48. “Em nosso atual sistema penal não existe mais a possibilidade de a multa ser convertida em detenção, uma vez que revogados os arts. 51 e parágrafos do CP e 182 da LEP, com o advento da Lei n. 9.268/96, devendo, pois, a execução da pena pecuniária ocorrer nos termos da nova redação do art. 51 do CP, c.c. art. 164 da Lei n. 7.210/84” (RJTACrimSP, 32/78). No mesmo sentido: TACrimSP, AE 1.092.693/8, 3ª Câm., rel. Juiz Poças Leitão, j. em 28-4-1998, v.u., RJTACrimSP, 40/30; RT, 735/630, 737/556, 739/633, 740/621, 746/529 e 748/658.

49. Item 161 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.

50. Item 162 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.

51. Item 163 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.

52. Item 164 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.

53. TJSP, Ag. 220.390-3/4, 6ª Câm., rel. Des. Geraldo Xavier, j. 20-3-1997, RT, 741/618.

54. STJ, RMS 10.244-PA, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 4-5-1999, DJ, 31-5-1999, p. 163.

55. TACrimSP, HC 300.734, 4ª Câm., rel. Juiz Figueiredo Gonçalves, j. 28-1-1997.

56. RJTACrimSP 40/302; STF, RHC 62.697/MG, 1ª T., rel. Min. Oscar Corrêa, j. 1º-3-1985, DJ, 11-3-1985, v. 1.371-01, p. 114; TJSP, HC 163.199/3, 6ª Câm., rel. Des. Vasconcelos Boselli.

57. Redação antiga: “A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher, mediante decisão judicial, os condenados à pena superior a quinze anos, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado”.

58. Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2009.

59. TJRN, HC 14.467, TP, rel. Des. Amaury Moura, j. 7-8-1996, RT, 736/685.

60. Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2009.

61. Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal, p. 4.

62. Renato Marcão, Execução penal: o direito do preso a obter um atestado anual em que conste sua pena a cumprir, Boletim do Instituto de Ciências Penais (ICP — Minas Gerais), jul.-ago./2003, ano 3, n. 38, p. 9; http://www.ibccrim.org.br/doutrinaNacional/0541.

63. RT, 731/638.

64. TJSP, AE 416.239, 2ª Câm., rel. Des. Fortes Barbosa.

65. STJ, RE 659-SP, 6ª T., rel. Min. José Cândido, j. 17-4-1990, DJU, 21-5-1990, p. 4439.

66. RT, 657/346 e RT, 742/698.

67. RJDTACrimSP, 6/51 e RJDTACrimSP, 1/21.

68. Maurício Kuehne, Alterações à execução penal. Primeiras impressões, http://www.iusnet.com.br/webs/IELFNova/artigos/artigo_lido.cfm?ar_id=231.

69. Fernando Capez, Execução penal, p. 71.

70. STF, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 6-5-1994, p. 10469, RT, 521/462.

71. TJSP, Ag. 258.137-3/3-00, 4ª Câm., rel. Des. Passos de Freitas, j. 13-10-1998, RT, 760/605; JTJ, 111/561; RT, 628/310.

72. RT, 773/602.

73. RT, 774/608.

74. Art. 73 da LEP.

75. Art. 74 da LEP.

76. Art. 80 e parágrafo único da LEP, com redação da Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010.

77. Art. 81 da Lei n. 7.210/84.

78. Miguel Reale Júnior, Novos rumos do sistema criminal, p. 88.

79. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 205.

80. RT, 598/283.

81. Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal, p. 4.

Capítulo VII

Dos Estabelecimentos Penais

1. Dos estabelecimentos penais

Destinam-se os estabelecimentos penais ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.

O art. 5º, XLVIII, da Constituição Federal determina que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”.

A mulher e o maior de sessenta anos1, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa, desde que devidamente isolados2.

Os estabelecimentos penais compreendem: 1º) a penitenciária, destinada ao condenado à reclusão, a ser cumprida em regime fechado; 2º) a colônia agrícola, industrial ou similar, reservada para a execução da pena de reclusão ou detenção em regime semiaberto; 3º) a casa do albergado, prevista para colher os condenados à pena privativa de liberdade em regime aberto e à pena de limitação de fim de semana; 4º) o centro de observação, onde serão realizados os exames gerais e criminológicos; 5º) o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, que se destina aos doentes mentais, aos portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado e aos que manifestam perturbação das faculdades mentais; e 6º) a cadeia pública, para onde devem ser remetidos os presos provisórios (prisão em flagrante, prisão temporária ou prisão preventiva)3 (arts. 87 e s.).

A separação por categorias de reclusos atende às Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955 pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, conforme estabelecem suas regras de aplicação geral, onde se dispõe que “as diferentes categorias de reclusos devem ser mantidas em estabelecimentos penitenciários separados ou em diferentes zonas de um mesmo estabelecimento penitenciário, tendo em consideração o respectivo sexo e idade, antecedentes penais, razão da detenção e medidas necessárias a aplicar. Assim: a) Na medida do possível, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que receberam homens e mulheres, a totalidade dos locais destinados às mulheres será completamente separada; b) Presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados; c) Pessoas presas por dívidas ou outros reclusos do foro civil devem ser mantidos separados de reclusos de foro criminal; d) Os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos”.

O art. 83 da Lei de Execução Penal está em consonância com os Capítulos II e III do Título II da mesma lei, sob as rubricas “Da assistência” e “Do trabalho”.

Ao dispor que o estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, o faz de maneira ampla e deve ser interpretado em conjunto com os arts. 12 e 13, que cuidam da assistência material; 14, que cuida da assistência à saúde; 15 e 16, que cuidam da assistência jurídica.

Dispondo que o estabelecimento deverá contar com área destinada à educação, trabalho, recreação e prática esportiva, envolve também a matéria cuidada nos arts. 17 a 21 (Da assistência educacional); 22, 23 (Da assistência social) e todo o Capítulo III, Título II, da Lei de Execução Penal (Do trabalho).

A obrigatoriedade de instalação destinada a estágio de estudantes universitários, conforme dispõe o § 1º do art. 83, atende à necessária capacitação do executado para o mercado de trabalho no momento de seu retorno ao convívio social; constitui preocupação ressocializadora e fator positivo na busca de uma ideal disciplina interna. Na mesma linha segue a determinação no sentido de que serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante, conforme dispõe o § 4º do art. 83.

Em respeito ao disposto no art. 5º, L, da Constituição Federal, que estabelece que às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação, a Lei n. 11.942, de 27 de maio de 2009, deu nova redação ao § 2º do art. 83, determinando que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até os 6 (seis) meses de idade, o que assegura não só a saúde do filho, mas também permite à mãe o despertar de sentimentos e valores por ela muitas vezes desconhecidos até então, podendo influenciar positivamente sua ressocialização.

Bem por isso, antes mesmo da vigência da atual Lei de Execução Penal, discorrendo sobre a reeducação das mulheres delinquentes, Henny Goulart já ensinava, com a inteligência de sempre, que “o problema dos filhos menores deve ser considerado, facilitando-se o contato e a permanência dos de tenra idade com as mães, com a necessidade de instalações de creches e seções especiais”4.

Mas não é só. Como adverte José Heitor dos Santos, “o aleitamento materno é de fundamental importância para o desenvolvimento sadio da criança. O colostro, substância que aparece logo depois do parto, possui elementos que protegem o bebê contra a maioria das doenças da primeira infância, sendo, portanto, importante que o recém-nascido mame o colostro, mesmo que a mulher decida não amamentar por muito tempo”5.

Comentando o assunto, Alexandre de Moraes ensina: “Trata-se de inovação em termos de direitos humanos fundamentais garantir-se o direito às presidiárias de amamentarem seus filhos. A destinação dessa previsão é dúplice, pois ao mesmo tempo que garante à mãe o direito ao contato e amamentação com seu filho, garante a este o direito à alimentação natural, por meio do aleitamento. Interessante raciocínio é feito por Wolgran Junqueira Ferreira ao analisar o presente inciso, pois afirma que ‘como o item XLV declara expressamente que a pena não passará do condenado, seria uma espécie de contágio da pena retirar do recém-nascido o direito ao aleitamento materno’ (op. cit., p. 401). Entendemos, porém, que apesar de importante, esse aspecto foi secundário na fixação desse preceito, que demonstra precipuamente o respeito do constituinte à dignidade humana, no que ela tem de mais sagrado: a maternidade”6.

Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.

As norteadoras programáticas dos arts. 82 e 83 da lei estão em harmonia com as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos7, e com as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil8, Resolução n. 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994).

A Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, deu nova redação aos arts. 317 e 318 do CPP, e instituiu a possibilidade de prisão cautelar domiciliar substitutiva da prisão preventiva para a condenada gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318, IV).

Os estabelecimentos penais devem ser dotados de compartimentos distintos para as diferentes categorias de reclusos, de maneira que os presos provisórios fiquem separados dos condenados definitivos e os presos primários sejam mantidos em seção distinta da reservada aos reincidentes.

Presos provisórios são aqueles recolhidos ao estabelecimento prisional em razão de prisão em flagrante (arts. 301 e s. do CPP), prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989) ou prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP; art. 413, § 3º, do CPP; arts. 387, § 1º, do CPP; e 59 da Lei n. 11.343, de 23-8-2006 — Lei de Drogas).

Condenados definitivos são aqueles que contam em seu desfavor com sentença penal condenatória trânsita em julgado da qual já não caiba recurso.

O conceito de primariedade se extrai da interpretação inversa ao art. 63 do Código Penal, que indica o conceito de reincidente9. Não há um terceiro gênero: ou é primário, ou é reincidente. Embora sem influenciar na definição dos conceitos de primariedade e reincidência, é importante relembrar, por oportuno, que a reincidência específica, após ser banida com a reforma penal instituída com a Lei n. 7.209/84, fora ressuscitada em leis mais recentes, como é exemplo a Lei dos Crimes Hediondos10.

As cautelas mencionadas são salutares e atendem ao princípio da individualização da pena, que também deve ser observado na fase de execução, impedindo, ainda, mesmo que em tese, maior deformação de caráter em relação àqueles que ainda se iniciam na senda do crime, pois é inegável que o contato direto entre as diferentes categorias de reclusos propiciará indesejado resultado em termos de ressocialização, notadamente quanto aos primários.

No tocante ao preso provisório a cautela é ainda mais indicada. Com efeito, em se tratando de prisão cautelar, embora sempre calcada em fundados indícios de autoria e materialidade, o que permite antever quase sempre uma possível ou inevitável condenação, é certo que ainda poderá ser absolvido, e, sendo possível evitar o contato com criminosos de maior periculosidade, o resultado positivo aflora evidente.

Assim, os presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados.

Por questão de segurança, o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada11.

Não se trata, aqui, de estabelecer odioso privilégio ou mesmo quebra do princípio constitucional da isonomia12. A regra é necessária e tem por escopo único a preservação da integridade física e moral daquele que, por exemplo, até pouco tempo se encontrava em lado oposto ao crime, combatendo, no exercício de suas atividades profissionais rotineiras13, aqueles que agora se encontram presos, e que por razões evidentes não podem com ele dividir o mesmo espaço físico.

Com vistas a reafirmar a necessidade de observância aos princípios constitucionais vigentes e que têm relação com a execução penal, a Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, acrescentou um § 5º ao art. 83 da LEP, determinando que nos estabelecimentos penais haverá instalação destinada à Defensoria Pública.

2. Da prisão especial

Analisando o instituto da prisão especial, Arthur Cogan explica que “procurou a lei, em razão da qualidade das pessoas envolvidas em processos, na fase antecedente à decisão, permitir que aquelas que exercem determinadas atividades estejam recolhidas a quartéis ou locais aptos a servirem como prisão especial, evitando-se o contato com os demais presos, garantindo-lhes ambiente menos constrangedor e condições de vida mais condizentes com a atividade profissional até então desenvolvida”14.

Conforme tem proclamado a jurisprudência, a “prisão especial é uma espécie de prisão provisória, na qual os presos que dela desfrutam, pela prerrogativa da função, pela formação em curso de nível superior e por serviços prestados ao poder público, permanecem afastados dos presos comuns até o trânsito em julgado da sentença condenatória; após esse momento serão recolhidos ao estabelecimento penal comum”15.

Não se trata de uma regalia atentatória do princípio da isonomia jurídica16. Encerra, na verdade, providência necessária, que tem por escopo preservar a integridade física e moral do preso ocupante de funções públicas17. Bem a propósito a lição de Ari Azevedo Franco18, citado por Arthur Cogan, no sentido de que, “apesar do preceito constitucional estabelecer que ‘todos são iguais perante a lei’ — o legislador processual penal, por considerações de ordem várias, criou certo privilégio para a pessoa que enumera, determinando sejam recolhidas a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitas à prisão antes de condenação definitiva”19.

Ao contrário do que se tem visto muitas vezes na prática, a providência de cautela só tem sentido no caso de preso provisório; vale dizer, sem sentença penal condenatória com trânsito em julgado definitivo em seu desfavor. Em se tratando, todavia, de prisão decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível, descabe a prisão especial, conforme já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal20.

É manifesto o equívoco de quem pensa que prisão especial equivale a um bom quarto de hotel. Na verdade, o que se presta a servir de prisão especial, no mais das vezes, é apenas um local distinto dentro de um presídio ou cadeia pública, distante e isolado das demais celas, quando muito. É imprescindível, entretanto, que em suas instalações conte com acomodações adequadas, atendendo às necessidades básicas de higiene21 e saúde.

Não havendo cela especial na cadeia pública ou alojamento adequado em quartel do comando da Polícia Militar22, deve o preso com direito a prisão especial ser colocado em cela comum de cadeia pública23, separada das outras, de maneira a permitir o isolamento em relação aos demais reclusos.

A ausência de um compartimento específico destinado aos presos com direito a prisão especial, por consequência, não autoriza a concessão de prisão-albergue domiciliar, como muitas vezes equivocadamente se tem entendido.

A taxatividade do art. 117 da Lei de Execução Penal24 desautoriza tal benefício, e por aqui não cabe falar das exceções por vezes admitidas em razão de situações realmente especiais, notadamente envolvendo questões ligadas à saúde do preso.

Acrescente-se que a “prisão especial a que se refere a legislação é decorrente do status personae do detento, não da qualidade da prisão celular. Assim, quer seja em Estado Maior, quer seja em delegacia de polícia, a condição de célula especial preexiste em função do detento. Quer dizer, o não convívio com presos comuns. Não há confundir prisão especial com prisão domiciliar”25.

São hipóteses legais de prisão especial: 1) prisão especial para os dirigentes de entidades sindicais e para o empregado no exercício de representação profissional ou no cargo de administração sindical (Lei n. 2.860/56); 2) prisão especial aos servidores do Departamento Federal de Segurança Pública, com exercício de atividade estritamente policial (Lei n. 3.313/57); 3) prisão especial de pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei n. 3.988/61); 4) prisão especial de funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal (Lei n. 48.878/65); 5) prisão especial dos funcionários da Polícia Civil dos Estados e dos territórios (Lei n. 5.350/67); 6) prisão especial dos oficiais da Marinha Mercante (Lei n. 5.606/70); 7) prisão especial dos juízes de paz (Lei Complementar n. 35/79 — LOMN); 8) prisão especial de juízes de direito (Lei Complementar n. 35/79 — LOMN); 9) prisão especial para agentes de segurança privada (Lei n. 7.102/83); 10) prisão especial dos professores do ensino de 1º e 2º graus (Lei n. 7.172/83); 11) prisão especial dos promotores e procuradores de justiça (Lei n. 8.625/93 — LONMP. No Estado de São Paulo: Lei Complementar n. 734/93 — LOMPSP); 12) prisão especial dos advogados26 (Lei n. 8.906/94).

Consoante a Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

A Lei n. 12.403, de 4-5-2011, deu nova redação ao art. 439 do CPP, de maneira a não mais assegurar a possibilidade de prisão especial àquele que tenha exercido efetivamente a função de jurado no julgamento de processo submetido ao Tribunal do Júri.

De observar, entretanto, que o art. 295, X, do Código de Processo Penal, continua a assegurar a possibilidade de prisão especial aos que tiverem exercido efetivamente a função de jurado, conforme especifica.

Aury Lopes Jr. explica o imbróglio: “O que provavelmente tenha ocorrido foi um vacilo do legislador, pois até a véspera da votação do PL 4208, havia um consenso sobre a extinção da prisão especial e, portanto, haveria uma modificação radical no art. 295. Nesta linha, também teria que ser alterado o art. 439 (para supressão da parte final). Ocorre que, na última hora, decidiu-se pela manutenção da prisão especial e o art. 295 ficou inalterado (e esqueceram do art. 439 que acabou sendo alterado)”27.

3. Da penitenciária

A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado28.

Decorre do disposto no art. 87 da Lei de Execução Penal ser manifestamente ilegal o cumprimento de pena de detenção ou prisão simples em regime fechado, o que também contraria o disposto no art. 33 do Código Penal29. Por conseguinte, também é incorreto o cumprimento de pena fixada no regime semiaberto ou aberto em cela de penitenciária, em ambiente fechado.

De inteiro teor programático, o art. 88 da lei estabelece que o condenado, no cumprimento de sua pena no regime fechado, será alojado em cela individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, devendo ser observados como requisitos básicos de cada unidade celular a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana, além de área mínima de seis metros quadrados.

Conforme está claro no item 98 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, adotou-se, sem vacilação, a regra da cela individual com requisitos básicos quanto à salubridade e área mínima. As penitenciárias e as cadeias públicas terão, necessariamente, as celas individuais. Todavia, “é público e notório que o sistema carcerário brasileiro ainda não se ajustou à programação visada pela LEP. Não há, reconhecidamente, presídio adequado ao idealismo programático da LEP. É verdade que, em face da carência absoluta nos presídios, notadamente no Brasil, os apenados recolhidos sempre reclamam mal-estar nas acomodações, constrangimento ilegal e impossibilidade de readaptação à vida social30.

As disposições da Lei de Execução Penal estão em consonância com as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955, pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes31, e com as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994)32, e com as Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusas e Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Delinquentes (Regras de Bangkok).

Visando a ressocialização e o alcance de uma execução justa da pena imposta, e com olhos voltados ao princípio da personalidade ou intranscendência, segundo o qual o processo e a pena não podem ir além da pessoa do autor da infração (art. 5º, XLV, da CF), a Lei de Execução Penal estabelece que a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa33.

A Lei n. 11.942, de 27 de maio de 2009, acrescentou um parágrafo único ao art. 89 da LEP, determinando que são requisitos básicos da seção e da creche a que ele se refere: I — atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II — horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

Tais regras, também de cunho programático, têm consonância com as disposições contidas nos arts. 5º, I, XLVIII e L, e 208, IV, da Constituição Federal; arts. 83, § 2º, e 117, III e IV, da Lei de Execução Penal, e art. 37 do Código Penal, e possibilitam, inclusive, a efetivação de aleitamento materno à criança cuja mãe se encontre presa.

Dispõe o § 1º do art. 86 da Lei de Execução Penal que: “A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado”.

“A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei” (art. 87, parágrafo único, da LEP).

Determina o art. 90 da Lei de Execução Penal que a penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação.

Asseverou Henny Goulart que “a preocupação acerca da arquitetura e localização dos presídios é relativamente recente, surgindo quando a pena de prisão passou a ostentar uma maior aspiração reformadora, embora mesmo em épocas mais afastadas não tivessem faltado reclamos e sugestões no tocante às condições básicas das prisões”34.

A transferência e inclusão de presos, condenados ou provisórios, em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, está regulada na Lei n. 11.671, de 8 de maio de 2008, que foi regulamentada pelo Decreto n. 6.877/2009.

4. Da colônia agrícola, industrial ou similar

Serão recolhidos em estabelecimentos destinados ao cumprimento de pena na modalidade semiaberta os condenados oriundos do regime fechado, por progressão, cumprindo assim uma função de transição, daí a denominação de regime intermediário, bem como aqueles a quem se impôs, desde o início, o cumprimento de pena privativa de liberdade a ser resgatada no regime semiaberto, em atenção às disposições dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Acrescente-se, por fim, que também irão cumprir pena no regime semiaberto os condenados que, estando no regime aberto, obtiverem regressão.

O cumprimento de pena em regime semiaberto deve ocorrer em colônia agrícola, industrial ou similar.

Nela o condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a do parágrafo único do art. 88 da lei35, conforme preceitua o art. 9236.

Não obstante a literalidade do texto, é notória a falência do regime semiaberto, que pode ser identificada por diversos fatores.

Em primeiro lugar, e destacadamente, exsurge a absoluta ausência de estabelecimentos em número suficiente para o atendimento da clientela. Diariamente, inúmeros condenados recebem pena a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Entretanto, em sede de execução, imperando a ausência de vagas em estabelecimento adequado, a alternativa tem sido determinar que se aguarde vaga recolhido em estabelecimento destinado ao regime fechado, em absoluta distorção aos ditames da Lei de Execução Penal.

Não raras vezes a pena que deveria ser cumprida desde o início no regime intermediário acaba sendo cumprida quase que integralmente no regime fechado. Quando não, o executado aguarda a vaga para o sistema semiaberto na cadeia pública, e, por interpretação equivocada de alguns juízes e promotores que atuam na execução penal, acabam por não usufruir de direitos outorgados aos presos com pena a cumprir no regime semiaberto, como ocorre, por exemplo, nas hipóteses de saídas temporárias (art. 122 da LEP).

Argumenta-se, equivocadamente, que, encontrando-se o preso, de fato, no regime fechado, não faz jus ao benefício.

É manifesto o equívoco dessa interpretação da lei, e tal compreender acarreta flagrante e odiosa violação de direito assegurado ao executado, que na verdade acaba sendo tolhido em seu direito, mais uma vez, em razão da desídia do Estado, que não disponibiliza vagas suficientes no regime semiaberto.

Outras vezes o condenado a iniciar o cumprimento de pena no regime fechado recebe progressão de regime (art. 112 da LEP) e permanece, de fato, no regime fechado, aguardando vaga para sua transferência.

Evidente que a inclusão ou permanência no sistema fechado de presos que deveriam estar, por direito, e de fato, no regime semiaberto, conforme o provimento jurisdicional, acarreta outro grave problema: a superlotação do sistema prisional fechado, que por si só já é carente para o atendimento dos condenados ao cumprimento de pena no respectivo regime.

Perante a esse estado de coisas, reiteradamente se tem decidido que a ausência de vagas em estabelecimentos penais constitui omissão do Estado, e que o condenado não pode ter sua pena e regime modificados para pior em razão de tal incúria. Essa posição, aliás, tem sido adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, e também já foi acolhida no Supremo Tribunal Federal37. Diante da realidade em que vivemos, e considerando que a execução é pro societate, e não pro reo, o melhor entendimento, e que deve ser seguido, orienta-se pela não configuração de constrangimento ilegal na hipótese de ausência momentânea de vaga em estabelecimento semiaberto e consequente permanência no regime fechado no aguardo de vaga para transferência.

Tal omissão que emana da Administração Pública não pode ser suprida pelo Poder Judiciário.

Com efeito, “a concessão de regime semiaberto corresponde a uma expectativa futura de direito, já que o cumprimento da pena em tal regime depende da existência de vaga em estabelecimento prisional adequado. Quando o juiz do processo sentencia, ignora a inexistência de vaga, fato esse que fica a cargo do Juízo das Execuções Criminais verificar. Sendo assim, eventual ausência temporária de vaga implicará passar ao aberto sem passar pelo semiaberto”38. É evidente que tal passagem, entretanto, não se pode verificar por salto, porquanto vedada a progressão per saltum. O entendimento correto é no sentido de que, embora devesse estar, de fato, no regime semiaberto, o executado permanecerá momentaneamente no fechado, aguardando vaga.

A espera, todavia, não poderá ser indefinida e, se assim se prolongar, poderá dar ensejo, aí sim, a constrangimento ilegal.

Algumas vezes o sentenciado promovido ao semiaberto permanece no regime fechado, e, com o passar do tempo, atendidos os requisitos legais, recebe nova progressão, agora para o regime aberto, e para este passará sem que tenha, de fato, cumprido pena no regime semiaberto.

A realidade é que, em regra, também não existem estabelecimentos para o cumprimento de pena no regime aberto, e a alternativa que se tem encontrado é a concessão do regime aberto na modalidade domiciliar, contrariando a literalidade do art. 117 da Lei de Execução Penal.

Em segundo lugar, merece destaque o fato de que o cumprimento de pena no regime semiaberto não tem apresentado resultado prático positivo, notadamente no campo da ressocialização, defendida por muitos como finalidade precípua da pena, sentir do qual divergimos39.

Em resumo, a execução de penas no sistema progressivo, com a estrutura que o Estado oferece, constitui uma sucessiva violação de normas, daí compreendermos o desabafo de Sidnei Agostinho Beneti, já na dedicatória de conhecida obra sua40, quando escreve: “Aos Juízes de Execução Penal, homens que vivem a angústia de, sem recursos materiais, tentar a concretização do ideal”.

5. Da casa do albergado

Conforme dispõe o art. 93 da Lei de Execução Penal, a casa do albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Afasta-se, desde logo, a conclusão equivocada daqueles que até agora pensavam que a “casa do albergado” destinava-se apenas e tão somente ao cumprimento de pena no regime aberto.

Também a pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana há de ser cumprida em “casa do albergado”. Não é por outra razão que o art. 151 da lei, ao cuidar da pena de limitação de fim de semana, estabelece que “caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena”.

Contudo, como já se sabe, a quase absoluta ausência de estabelecimentos penais do gênero tem impossibilitado, em regra, o cumprimento de tais penas conforme o desejo da Lei de Execução Penal, já que passam a ser cumpridas, ambas — privativa de liberdade no regime aberto e limitação de fim de semana —, em regime domiciliar, ao arrepio da lei, porém, no mais das vezes, sem outra alternativa para os juízes e promotores que operam com a execução penal.

É preciso considerar, entretanto — e tal ponderação não tem ingressado na esfera de raciocínio de muitos dos operadores do direito —, que a pena em regime aberto, ou a de limitação de fim de semana, podem ser cumpridas em ala distinta de prédio destinado ao cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto, desde que não seja possível e/ou permitido o contato entre os presos desses regimes e aqueles submetidos à modalidade aberta ou à limitação de fim de semana.

Com efeito, nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o sistema penitenciário não traduz, em parte, as exigências normativas. A legislação precisa ser interpretada finalisticamente. Casa do albergado imprime ideia de local sem as características de cárcere, próprio para o cumprimento de penas em regime fechado ou semiaberto. Não se confunde com o edifício, a construção física. Fundamental é o ambiente a que fica submetido o condenado. Satisfeita a exigência da lei, se o local, embora contíguo ao presídio, do interior deste, é separado, sem o rigor penitenciário, baseado na autodisciplina e senso de responsabilidade”41.

Quando existente, segundo os ditames do art. 94 da lei, o prédio destinado a casa do albergado deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

O ideal utópico da lei encontra seu ápice dentro do tema, no art. 95, que com regra impositiva determina que “em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras”, sendo certo, ainda, que o mesmo estabelecimento deverá ter instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados, conforme decorre do parágrafo único do precitado dispositivo legal.

Segundo os itens 109 (segunda parte) e 111 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “com a finalidade de melhor apurar o senso de responsabilidade dos condenados e promover-lhes a devida orientação, a Casa do Albergado deverá ser dotada de instalações apropriadas. Esta providência é uma das cautelas que, aliadas à rigorosa análise dos requisitos e das condições para o cumprimento da pena privativa da liberdade em regime aberto (art. 114 e s.), permitirá à instituição permanecer no sistema, já que ao longo dos anos tem sido consagrada nos textos da reforma, como se poderá ver pelas Leis 6.016, de 31 de dezembro de 1973, e 6.416, de 24 de maio de 1977”.

6. Do centro de observação

Dispõe o art. 96 da Lei de Execução Penal que o centro de observação destina-se à realização dos exames gerais e do criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação, acrescentando o parágrafo único a possibilidade de utilização de seus espaços e recursos para a realização de pesquisas criminológicas.

Conforme doutrina Fernando Capez, “faz-se mister a classificação dos condenados para a perfeita individualização de sua pena, a qual será efetivada através de exames gerais de personalidade, incluindo o criminológico”. E arremata: “O órgão incumbido desse trabalho é o Centro de Observação, em sintonia com o Departamento Penitenciário local ou órgão similar, e encaminhará os resultados à Comissão Técnica de Classificação, a qual formulará o programa individualizador bem como o acompanhamento da execução da pena privativa de liberdade e da pena restritiva de direitos”42.

A ausência de centros de observação tem levado à ausência dos exames indicados no texto legal e consequentemente a decisões no sentido de serem dispensados os exames que poderiam ser realizados por referido órgão. O fundamento também se alicerça no art. 98 da lei, que estabelece que, na falta do centro de observação, os exames mencionados no art. 96 poderão ser realizados pela Comissão Técnica de Classificação.

De forma rotineira e impune se tem violado o princípio da individualização da pena no âmbito execucional, em flagrante e inaceitável desconsideração ao disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

7. Do hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

Na dicção do art. 99 e seu parágrafo único da Lei de Execução Penal, o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26 e seu parágrafo único do Código Penal, aplicando-se ao hospital, no que couber, o disposto no parágrafo único do art. 88 da lei.

O item 99 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal dispõe que relativamente ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não existe previsão da cela individual, já que a estrutura e as divisões de tal unidade estão na dependência de planificação especializada, dirigida segundo os padrões da medicina psiquiátrica. Estabelecem-se, entretanto, as garantias mínimas de salubridade do ambiente e área física de cada aposento.

Por aqui também é flagrante, e ainda mais grave, a omissão do Estado, que não disponibiliza o número necessário de estabelecimentos e vagas para o cumprimento da medida de segurança de internação, a se verificar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

O que se vê na prática são executados reconhecidos por decisão judicial como inimputáveis, que permanecem indefinidamente no regime fechado, confinados em penitenciárias e até em cadeias públicas, aguardando vaga para a transferência ao hospital.

De tal sorte, desvirtua-se por inteiro a finalidade da medida de segurança. Ademais, mesmo nos casos em que se consegue vaga para a internação, a finalidade da medida também não é alcançada, já que reconhecidamente tais hospitais não passam de depósitos de vidas humanas banidas de sanidade e de esperança, porquanto desestruturados para o tratamento determinado pela lei e reclamado pelo paciente, desprovidos que são de recursos pessoais e materiais apropriados à finalidade a que se destinam.

Contra tais abusos os tribunais têm se posicionado reiteradas vezes, entendendo que: “O Estado só poderá exigir o cumprimento de medida de segurança de internação (detentiva, portanto), se estiver aparelhado para tanto. A falta de vaga, pela desorganização, omissão ou imprevidência do Estado-Administração, não justifica o desrespeito ao direito individual, pois, além de ilegal, não legitima a finalidade de tal instituto. Não é admissível o cumprimento de medida de segurança em cadeia pública, mesmo diante da ausência de vaga em estabelecimento adequado”43.

O cumprimento da medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial (art. 97, segunda parte, do CP) será realizado no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada, conforme dispõe o art. 101 da Lei.

8. Da cadeia pública

Assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral, como decorre do art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, a cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios e não ao cumprimento de pena definitiva44.

Presos provisórios são aqueles recolhidos a estabelecimento prisional em razão de prisão em flagrante (arts. 301 e s. do CPP), prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989) e prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP; art. 413, § 3º, do CPP; arts. 387, § 1º, do CPP; e 59 da Lei n. 11.343, de 23-8-2006 — Lei de Drogas).

Para Mirabete: “A separação instituída com a destinação à Cadeia Pública é necessária, pois a finalidade da prisão provisória é apenas a custódia daquele a quem se imputa a prática do crime a fim de que fique à disposição da autoridade judicial durante o inquérito ou a ação penal e não para o cumprimento da pena, que não foi imposta ou que não é definitiva. Como a execução penal somente pode ser iniciada após o trânsito em julgado da sentença, a prisão provisória não deve ter outras limitações se não as determinadas pela necessidade da custódia e pela segurança e ordem dos estabelecimentos”45.

Embora a literalidade da lei seja clara, sabemos que cadeias públicas estão repletas de condenados definitivos, com superlotação, gerando grave situação de risco. Entretanto, o recolhimento de condenado em tais estabelecimentos, conforme se tem entendido, constitui motivo de força maior, gerado pelo congestionamento do sistema, “de modo que o circunstancial desvio da destinação de estabelecimento dessa espécie (LEP, art. 102) não substantifica coação ilegal”46.

Conforme o art. 5º do Pacto de San José da Costa Rica — Convenção Americana de Direitos Humanos (22-11-1969) —, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, “Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas”.

Determina o art. 103 da Lei de Execução Penal que cada comarca deverá dispor de pelo menos uma cadeia pública, com o objetivo de resguardar o interesse da administração da justiça criminal, visando, ainda, a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar, como fator de ressocialização e assistência.

Tal regra, entretanto, não retira do juiz47 da execução o poder-dever de avaliar, caso a caso, a conveniência de manter o preso em um ou outro estabelecimento48, já que não constitui direito absoluto do preso49 o cumprimento de sua pena neste ou naquele lugar, ou, por exemplo, no local de sua residência50.

1. “O § 1º do art. 82 da Lei 7.210/84, com a redação dada pela Lei 9.460/97, assegura ao condenado maior de 60 anos o recolhimento em local adequado e separado dos demais presos, não a concessão de prisão-albergue domiciliar, mesmo em face da inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento da pena em regime aberto na comarca” (TJSP, HC 243.633-3/2, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 10-11-1997, RT, 750/626).

2. Art. 82, §§ 1º e 2º, da LEP.

3. Sobre a matéria, conferir: Renato Marcão. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2012.

4. Henny Goulart, Penologia I, p. 97.

5. José Heitor dos Santos, Aleitamento materno nos presídios femininos, disponível na Internet em: http://www.noticiasforenses.com.br.

6. Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais, p. 244-245.

7. “Parte II. Regras aplicáveis a categorias especiais. Educação e recreio:

77. 1). Devem ser tomadas medidas no sentido de melhorar a educação de todos os reclusos que daí tirem proveito, incluindo instrução religiosa nos países em que tal for possível. A educação de analfabetos e jovens reclusos será obrigatória, prestando-lhe a administração especial atenção; 2). Tanto quanto for possível, a educação dos reclusos deve estar integrada no sistema educacional do país, para que depois da sua libertação possam continuar, sem dificuldades, a sua educação;

78. Devem ser proporcionadas atividades de recreio e culturais em todos os estabelecimentos penitenciários em benefício da saúde mental e física dos reclusos.”

8. “Art. 7º Presos pertencentes a categorias diversas devem ser alojados em diferentes estabelecimentos prisionais ou em suas seções, observadas características pessoais tais como: sexo, idade, situação judicial e legal, quantidade de pena a que foi condenado, regime de execução, natureza da prisão e o tratamento específico que lhe corresponda, atendendo ao princípio da individualização da pena. § 1º As mulheres cumprirão pena em estabelecimentos próprios. § 2º Serão asseguradas condições para que a presa possa permanecer com seus filhos durante o período de amamentação dos mesmos.

Art. 14. O preso que não se ocupar de tarefa ao ar livre deverá dispor de, pelo menos, uma hora ao dia para realização de exercícios físicos adequados ou banho de sol.

Art. 36. A visita ao preso do cônjuge, companheiro, família, parentes e amigos, deverá observar a fixação dos dias e horários próprios. Parágrafo único. Deverá existir instalação destinada a estágio de estudantes universitários.”

9. Sobre a prescrição da reincidência, veja-se o art. 64 do CP.

10. A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, acrescentou o inciso V ao art. 83 do Código Penal, tratando, ao final, de reincidência específica.

11. Art. 84, § 2º, da LEP.

12. Art. 5º, caput, da CF.

13. “O policial, considerada a natureza da atividade profissional, é resguardado, no cumprimento da pena, para não ficar em companhia de outras pessoas. A lei visa a preservar a integridade física e moral do condenado” (STJ, RHC 2.018/4-ES, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16-6-1992, DJU, 3-8-1992, p. 11334-5).

14. Arthur Cogan, Prisão especial, p. 1.

15. TJAL, HC 97.000094/4, rel. Des. Oduvaldo Persiano, j. 4-3-1997, RT, 744/624.

16. STJ, HC 3.848-ES, rel. Min. Vicente Leal, j. 31-10-1995, DJU, 4-11-1996, p. 42524.

17. “O direito ao cumprimento de pena no presídio especial da Polícia Civil é reservado àqueles que, à época das infrações penais, exerciam função ou cargo público, não se estendendo tal privilégio aos que já não eram funcionários quando da prática dos ilícitos” (RJTACrimSP, 33/389).

18. Ari Azevedo Franco, Código de Processo Penal, v. 1, p. 308.

19. Arthur Cogan, Prisão especial, p. 1.

20. STJ, HC 110.745/RJ, 5ª T., rela. Mina. Laurita Vaz, j. 4-11-2010, DJe, 29-11-2010; STJ, HC 149.141-ES, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 4-3-2010, DJe, 26-4-2010; STJ, HC 56.280-PE, 6ª T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14-4-2009, DJe, 4-5-2009; STF, HC 72.465-SP, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 5-9-1995, DJU, 24-11-1995, p. 40387; STF, HC 73.107-ES, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 12-11-1995, DJU, 22-3-1996, p. 8208.

21. STJ, RHC 951-SP, 5ª T., rel. Min. Assis Toledo, j. 13-3-1991, DJU, 1º-4-1991, p. 3426, RSTJ, 24/133.

22. STF, HC 73.107-ES, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 12-11-1995, DJU, 22-3-1996, p. 8208.

23. STJ, RHC 2.098/6-MG, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 2-9-1992, DJU, 5-10-1992, p. 17112.

24. Em sentido contrário, há decisões admitindo prisão domiciliar, excepcionalmente, “quando não houver local adequado para a prisão especial” (STJ, AgRg no REsp 987.175-RS, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 1º-12-2011, DJe, 19-12-2011).

25. STJ, RHC 2.277-SP, 6ª T., rel. Min. Pedro Acioli, j. 16-3-1993, DJU, 10-5-1993, p. 8647.

26. A ausência de cela especial para advogados tem levado a dois posicionamentos jurisprudenciais distintos, um entendendo que, constatada a deficiência prisional, deve ser concedida a prisão domiciliar. Nesse sentido confira-se: “A regra da Prisão Especial para advogado objetiva protegê-los do convívio com presos comuns. A privação da liberdade em dependência especial do presídio não supre a exigência de prisão especial” (STJ, HC 3.158-SP, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, j. 27-3-1995, DJU, 4-9-1995, p. 27862). “Na eventualidade de inexistir na comarca local adequado, deve ser recolhido à prisão domiciliar, na linha do precedente do Min. Assis Toledo proferido no habeas corpus 1.712-1/SP” (STJ, HC 2.242/4-SP, 6ª T., rel. Juiz Pedro Acioli, j. 15-12-1993, DJU, 28-3-1994, RT, 711/381).

No outro extremo há o entendimento, com o qual concordamos, que aponta ser incabível a prisão domiciliar. Nesse sentido: “A regra da prisão especial de advogados objetiva proteger o profissional que exerce atividade essencial à administração da justiça, segundo o cânon do art. 133, caput, da CF. A privação da liberdade do advogado em estabelecimento prisional do Batalhão da Polícia Militar atende a exigência de prisão especial, mesmo porque a prisão domiciliar somente é deferida no caso de inexistir estabelecimento prisional adequado para o preso, ex vi da parte final do inc. V do art. 7º do Estatuto da OAB” (STJ, HC 4.373-RJ, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. 13-3-1995, DJU, 9-9-1996, p. 32409, RT, 718/484). “Estando o paciente, profissional de Direito, recolhido em estabelecimento militar, cujas acomodações estão de acordo com o estatuto da OAB, não há por que deferir-lhe o benefício da prisão domiciliar” (STJ, HC 3.375/2-ES, 5ª T., rel. Min. Flaquer Scartezzini, j. 10-5-1995, DJU, 12-6-1995, RT, 721/533).

27. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, p. 114.

28. Art. 87 da LEP.

29. TJSP, HC 40.140/3, 3ª Câm., rel. Des. Silva Leme, j. 16-9-1985, RT, 605/289. Conforme o art. 33, caput, do CP: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”. A transferência excepcional é aquela que decorre do art. 111 da LEP.

30. TJRN, HC 14.467, TP, rel. Des. Amaury Moura, j. 7-8-1996, RT, 736/685.

31. Parte I, Regras de aplicação geral, itens 9/14.

32. Cf. Título I, Regras de Aplicação Geral, Capítulo IV, arts. 8 a 10.

33. Art. 89, caput, da LEP, com a redação da Lei n. 11.942, de 27 de maio de 2009.

34. Henny Goulart, Penologia I, p. 120.

35. “Salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.”

36. Conforme o parágrafo único do art. 92 da LEP, “São também requisitos básicos das dependências coletivas: a) a seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena”.

37. STF, HC 87985-SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 20-3-2007, Informativo do STF n. 460.

38. JTACrimSP, 95/332.

39. Nesse sentido: Renato Marcão e Bruno Marcon, Rediscutindo os fins da pena, RT, 786/531.

40. Sidnei Agostinho Beneti, Execução penal.

41. STJ, RHC 2.028/7-MS, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23-6-1992, DJU, 3-8-1992, p. 11335, RT, 692/330.

42. Fernando Capez, Execução penal, p. 81.

43. TJSP, HC 41.405/3, 4ª Câm., rel. Des. Renato Talli, j. 4-11-1985, RT, 608/325; TJSP, HC 234.060-3, 3ª CCrim., rel. Des. Segurado Braz, j. 12-8-1997; TJSP, HC 362.710-3/2-00, 6ª CCrim., rel. Des. Debatin Cardoso, j. 18-10-2001.

44. STF, RHC 64.143/1-SP, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, j. 24-6-1986, RT, 612/422.

45. Julio Fabbrini Mirabete, Execução penal, p. 263.

46. RJTACrimSP, 32/421.

47. RT, 612/422.

48. STF, RHC 64.143/1-SP, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, j. 24-6-1986, RT, 612/422.

49. STF, HC 71.076-GO, 1ª T., rel. Min. Sydney Sanches, j. 5-4-1994, DJU, 6-5-1994, p. 10489.

50. STJ, Rcl 431/AC, 3ª Seção, rel. Min. José Arnaldo, j. 9-4-1997, DJU, 4-8-1997, RT, 744/521.

Capítulo VIII

Da Execução das Penas em Espécie

1. Das penas privativas de liberdade

Vencida a fase instrutória, de conhecimento, e julgada procedente a ação penal, total ou parcialmente1, faz-se necessária a execução do título executivo judicial. É preciso “cobrar” do condenado o resgate de sua dívida com a sociedade, e para tanto, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade2, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução3.

A guia de recolhimento, mais conhecida nos meios forenses como “carta de guia”, é o documento que materializa o título executivo judicial para fins de execução. “Somente com a expedição da guia de recolhimento, após o trânsito em julgado da condenação, é que a sentença ganha força executiva e deve ser providenciado o início do cumprimento da pena no regime estabelecido na decisão”4.

Inicia-se a competência do juízo da execução com a efetivação da prisão do condenado, quando a sentença assim o determinar5.

Conforme salientamos anteriormente, em se tratando de condenação com suspensão condicional da pena inicia-se a competência do juízo da execução após a audiência admonitória6.

Negando-se o juízo a expedir a guia de recolhimento, por se tratar de error in procedendo, deve o interessado ingressar com correição parcial, que é o recurso cabível7.

Não se deve admitir o agravo em execução para tal finalidade, assim como a tanto não se presta o habeas corpus, já que “as providências administrativas relativas ao encaminhamento da carta de guia ao juízo das execuções não podem ser reclamadas através do remédio heroico que visa sanar constrangimento ilegal que ofenda a liberdade de locomoção”8.

Conforme dispõe o art. 106 da Lei de Execução Penal, a guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá: I — o nome do condenado; II — a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; III — o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; IV — a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução; V — a data da terminação da pena; VI — outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário9.

A respeito da matéria, é conveniente que se observe o disposto nos arts. 1º a 5º da Resolução n. 113 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 20 de abril de 2010, que dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança.

2. Execução provisória

O art. 2º da Lei de Execução Penal é expresso no sentido de que essa lei se aplica igualmente ao preso provisório.

Mesmo assim sempre houve, e ainda há, acalorada discussão a respeito da constitucionalidade e possibilidade jurídica de se executar provisoriamente sentenças penais condenatórias sem trânsito em julgado definitivo para as partes.

A única modalidade de prisão cautelar capaz de sujeitar o réu à possibilidade de execução provisória é a prisão preventiva, que poderá ter sido decretada durante a investigação ou no curso do processo (arts. 311 a 316 e art. 413, § 3º, todos do CPP), desde que mantida por ocasião da sentença condenatória, ou originariamente decretada neste momento (arts. 387, § 1º, do CPP; e 59 da Lei n. 11.343, de 23-8-2006 — Lei de Drogas).

Incogitável a execução provisória por encarceramento resultante de prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989), e isso em razão da exiguidade da custódia.

A execução provisória tem cabimento quando, transitando em julgado a sentença para a acusação, estando preso preventivamente o réu10, ainda pender de apreciação recurso seu. É que nessa hipótese a sentença já não poderá ser reformada para pior, para agravar a situação do réu, já que vedada a reformatio in pejus havendo recurso exclusivo da defesa, que de tal maneira já tem conhecimento do extremo que o processo pode proporcionar em seu desfavor.

Se a situação não pode ser agravada, podendo, ao contrário, ser minorada caso seja acolhida alguma pretensão defensória, não há como negar a possibilidade de execução provisória do julgado, daí por que assiste ao réu o “direito à obtenção de guia de recolhimento para requerer a progressão de regime prisional”11.

Nessa linha de raciocínio, reiteradamente se tem decidido que “caracteriza constrangimento ilegal o fato de impedir a execução provisória da pena, quando, embora havendo recurso da Defesa, a sentença condenatória transitou em julgado para o Ministério Público e para eventual Assistente de Acusação, pois, nesse caso, o julgamento do recurso somente poderá tornar ainda mais benéfico o decisório monocrático”12.

A pendência de recurso especial ou extraordinário — desprovidos de efeito suspensivo — não constitui obstáculo à execução provisória do julgado condenatório.

A propósito, diz a Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça que: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”.

Por ser a execução provisória, não há falar em violação de norma constitucional por quebra do princípio da presunção de inocência13.

A execução provisória do julgado não acarreta prejuízo algum ao Estado, tampouco contraria interesses do réu, que “poderá ainda no decorrer da tramitação do apelo, ver processado eventual pedido de progressão de regime prisional formulado em seu favor”14.

O certo é que ninguém deverá ser recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária, provisória ou definitiva.

Atento a tal realidade, o Conselho Nacional de Justiça — CNJ — editou a Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, que em seus arts. 8º a 11 trata da guia de recolhimento provisória.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 716, que tem o seguinte teor: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Consoante a Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal, “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

Nos termos do art. 3º da Lei n. 11.671, de 8 de maio de 200815: “Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório”.

“A atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso” (art. 2º da Lei n. 11.671, de 8-5-2008).

3. Superveniência de doença mental

Nos precisos termos do art. 26 do Código Penal, “é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Tal constatação deve observar o disposto no art. 149 do Código de Processo Penal.

A superveniência de doença mental ao fato delituoso, apurada no curso do processo de conhecimento, acarreta a suspensão deste, a teor do disposto no art. 152 do Código de Processo Penal.

Se no curso da execução o condenado for acometido de doença mental, será internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, conforme decorre do art. 108 da Lei de Execução Penal16.

Discute-se na doutrina e jurisprudência a questão relativa ao prazo da medida de segurança a ser aplicada em substituição a pena privativa de liberdade, em caso de doença mental aflorada no curso da execução.

Sobre o assunto existem duas posições:

1ª) Deve ser observado o prazo da pena corporal imposta: “A substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança quando no curso da execução sobrevém doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado, prevista no art. 183 da Lei 7.210/84, não guarda relação direta e imediata com a prática de um fato típico, nem está vinculada à periculosidade que a lei presume no inimputável. Pelo crime o agente imputável teve a retribuição da pena, na medida de sua culpabilidade. A doença ou a perturbação da saúde mental posterior à condenação definitiva não suprime, retroativamente, a imputabilidade presente no momento da prática do ilícito penal e que legitimou a punição. A chamada medida de segurança substitutiva não se identifica e nem tem os mesmos pressupostos da medida de segurança prevista no art. 96, I, do CP, embora as providências importem a internação do doente ou perturbado mental em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico”17.

2ª) Deve durar até que cesse a periculosidade: “Sobrevindo doença mental ao sentenciado, durante a execução da pena, a medida de segurança substitutiva desta, que tem a mesma natureza daquela que é imposta no processo de conhecimento, deve durar até que cesse sua periculosidade. Nesse caso, o término da pena não pode ser utilizado como marco final da medida, devendo prevalecer o prazo referido no § 1º do art. 97 do CP”18.

Adotamos a primeira posição, pelas mesmas razões acima expostas.

4. Cumprimento e extinção da pena

O art. 107 do Código Penal, cujo rol não é taxativo, elenca várias hipóteses de extinção da punibilidade.

Nos precisos termos do art. 109 da Lei de Execução Penal, “cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do juiz, se por outro motivo não estiver preso”.

Cumprida ou extinta a pena aplicada ao réu e sob execução, é intuitivo que após a decisão que assim a considerar deverá ser expedido alvará de soltura em seu favor, que então será imediatamente cumprido e o executado colocado em liberdade caso não deva permanecer preso por outra razão — por exemplo, se ainda houver outra pena a cumprir, por outra condenação, ou se também estiver preso em decorrência de decreto de prisão cautelar em processo de conhecimento.

Embora existam decisões em sentido contrário19, previamente à extinção da pena é imperioso se proceda à oitiva do Ministério Público, cuja presença em todos os atos referentes à execução da pena e seus incidentes constitui formalidade essencial20.

No caso de morte do executado o juiz só poderá julgar extinta a punibilidade depois de juntada aos autos a respectiva certidão do assento de óbito e colhida a prévia manifestação do Ministério Público a respeito (art. 62 do CPP).

É preciso redobrada cautela diante de tal situação, pois se a certidão for falsa e ainda assim o juiz julgar extinta a punibilidade, a execução não poderá ser reaberta, restando apenas a possibilidade de buscar a responsabilização criminal daqueles que falsificaram e usaram o documento.

1. A sentença de absolvição imprópria também se submete à execução penal, conforme trataremos oportunamente quando da análise do art. 171 da LEP.

2. A execução das demais penas será objeto de análise mais adiante, em tempo oportuno.

3. Art. 105 da LEP.

4. RJTACrimSP, 40/298.

5. RT, 544/343, 555/337 e 615/260.

6. RT, 615/260. O Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo editou o Provimento n. 794/2003, que dispõe sobre a realização de audiência admonitória pelo Juízo de Execução Penal, depois da expedição de guia de recolhimento pelo Juízo de Direito da condenação, logo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

7. RT, 549/343.

8. RJDTACrimSP, 6/179.

9. “§ 1º Ao Ministério Público se dará ciência da guia de recolhimento. § 2º A guia de recolhimento será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao início da execução, ou ao tempo de duração da pena. § 3º Se o condenado, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal, far-se-á, na guia, menção dessa circunstância, para fins do disposto no § 2º do art. 84 desta Lei.”

10. STF, HC 84.078-MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 5-2-2009. Informativo n. 534; STF, HC 91.676-RJ, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12-2-2009.

11. STJ, REsp 59.355/0-SP, 5ª T., rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 9-9-1997.

12. RJTACrimSP, 34/428.

13. STF, HC 72.077/3-RS, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 3-3-1995, DJU, 16-6-1995, RT, 726/561.

14. RJTACrimSP, 41/331; STJ, REsp 59.355-0-SP, 5ª T., rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 9-9-1997; RJTACrimSP, 39/303; TJSP, HC 266.895-3/5, 3ª CCrim., rel. Des. Oliveira Ribeiro, j. 20-10-1998.

15. Regulamentada pelo Decreto n. 6.877, de 18 de junho de 2009.

16. Ver arts. 99 a 101 e 183 da LEP; arts. 41, 42 e 97 do CP.

17. TJSP, Ag. 71.408/3, 4ª Câm., rel. Des. Dante Busana, j. 10-2-1989, RT, 640/294; STJ, RHC 2.445/SP, 5ª T., rel. Min. José Dantas, j. 10-2-1993, DJU, 31-5-1993, p. 10678, LEXSTJ 50/327 e RSTJ 50/400; TJSP, Ag. 249.231/3, 4ª CCrim., rel. Des. Hélio de Freitas, j. 16-6-1998, RT, 717/399.

18. RT, 762/654.

19. JTACrim 90/202; 97/19-37, 39-50 e 90/20; RJDTACrimSP, 5/29.

20. JTACrimSP, 97/18 e 90/202.

Capítulo IX

Dos Regimes

1. Regimes de Cumprimento de Pena Privativa de Liberdade

Incumbe ao juiz, por ocasião da sentença condenatória, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade eventualmente aplicada.

A teor do disposto no art. 33, caput, do Código Penal, a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, e a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado.

A pena de prisão simples deverá ser executada sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto.

Com o advento da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, criou-se o regime integralmente fechado, aplicável, nos termos da lei, aos condenados pela prática de crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Entretanto, no dia 23 de fevereiro de 2006, por maioria de votos (6 contra 5), julgando o HC 82.959-SP, de que foi relator o Min. Marco Aurélio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado previsto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, e no dia 29 de março de 2007 entrou em vigor a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que passou a determinar que a pena decorrente de condenação por tais crimes será cumprida inicialmente em regime fechado, extinguindo o regime integralmente fechado. Em reforço, a mesma Lei passou a permitir expressamente progressão de regime no cumprimento de pena decorrente da prática de crime hediondo ou assemelhado.

É acertada a lição de Rui Stoco no sentido de que “o legislador estabeleceu a quantidade da pena como principal critério orientador do regime prisional”1.

Todavia, trata-se do principal critério, e não do único.

Com efeito, dispõe o art. 33 do Código Penal que, o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (§ 2º, a); o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (§ 2º, b); e o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (§ 2º, c).

Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média2, regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar3, e regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado4.

Encerrada a instrução e ultrapassada a fase das alegações no processo de conhecimento, na sentença condenatória em que se impuser pena privativa de liberdade o juiz estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento, observando o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal.

Para alguns, a sentença condenatória sem pena ou indicação do regime de cumprimento é nula5. Para outros, não há nulidade por falta de prejuízo6.

Segundo pensamos, razões várias estão a recomendar que tais omissões não devam acarretar a nulidade do decisum.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar sobre o assunto e decidir que “a omissão do estabelecimento do regime inicial da condenação não acarreta a nulidade da sentença, nem comporta a fixação desse regime diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, pois, trata-se de matéria de competência do Juízo de conhecimento, não cabendo ao tribunal de apelação, tampouco ao juízo da execução suprir tal omissão”7.

Também já se decidiu que não é possível a fixação do regime em grau de recurso, “sob pena de excluir-se uma instância, o que esbarra até numa impossibilidade jurídica processual, eis que nada existe a ser devolvido à apreciação do Tribunal, que não é competente para conhecer originariamente do pedido”8.

O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que “a fixação do regime prisional deve ser feita pela sentença condenatória, não podendo fazê-la, originariamente, o Tribunal sob pena de supressão do duplo grau de jurisdição e desprezo aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal”9.

Entendemos que a omissão quanto à pena aplicada ou ao regime prisional deve ser suprida, inicialmente, por meio de embargos de declaração, em face da manifesta omissão da sentença que assim decidir. Contudo, se vencido o prazo para a interposição dos embargos, nada impede que a matéria seja debatida em sede de apelação sem que se possa falar em violação ao princípio da ampla defesa, já que permitida a contrariedade ao recurso. Acrescente-se que toda a prova indicadora da pena e do regime a serem aplicados já foi produzida, sob o crivo do contraditório constitucional, assegurada a ampla defesa; assim, não há falar em qualquer “surpresa” ao réu, ainda que o regime fixado em grau de recurso seja o mais severo.

Também não vemos supressão de instância e ausência de devolução da matéria ao tribunal, porquanto não apreciada em 1ª instância. É que a omissão do juízo sentenciante, por si só, não exclui a realidade fática, qual seja, a instrução probatória e as discussões que se estabeleceram nos momentos oportunos sobre o destino do processo, pena, regime etc.

De tal sorte, a omissão da pena ou do regime na sentença pode ser suprida em grau de recurso, sem que tal decidir acarrete qualquer violação de princípios reguladores do devido processo legal.

É intuitivo, por outro lado, que o juízo de conhecimento não pode delegar a fixação do regime prisional ao juízo da execução por implicar tal conduta violação expressa ao art. 381 do Código de Processo Penal.

“Nada obsta que o regime da pena seja retificado, ainda que em benefício do réu, no recurso acusatório, provido para esse fim”10; por outro lado, “configura constrangimento ilegal a alteração, em prejuízo do condenado, do regime prisional fixado, ainda que erroneamente, pela sentença, em julgamento de recurso de apelação, interposto pela defesa”11.

Se transitar em julgado sentença em que não se tenha fixado regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, deve prevalecer o regime mais brando, qual seja, o aberto, independentemente da natureza do crime e da quantidade da pena a ser cumprida.

O regime inicial de cumprimento da pena não pode ser modificado pelo juízo da execução12, sob pena de violação da coisa julgada (art. 5º, inc. XXXVI, da CF), pois, conforme ensina Damásio E. de Jesus13, “a decisão sobre o regime inicial de cumprimento da pena faz coisa julgada formal e material (RT, 609/325)”.

2. Condenação por Mais de um Crime

Dispõe o art. 111 da Lei de Execução Penal que, “quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição”. E arremata seu parágrafo único: “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.

Tais regras implicam afirmar que “as penas aplicadas em um ou mais processos contra o mesmo réu são executadas pelo resultado das condenações somadas”14.

Havendo várias condenações, a fixação do regime na execução deve levar em conta a totalidade das penas aplicadas e o regime prisional condizente15.

De tal sorte, pode o executado ter sofrido várias condenações com penas fixadas no regime aberto, e em sede de execução iniciar o cumprimento destas no regime semiaberto ou fechado, como decorrência do art. 111 da Lei de Execução Penal16, isso em razão do quantum apurado com a soma das penas, observadas as regras do art. 33 do Código Penal.

Sendo duas ou mais as condenações submetidas à execução, “o regime só será determinado após a soma das penas, não prevalecendo o regime isolado de cada uma delas”17.

É necessário, entretanto, que o réu tenha sido condenado por outro crime, não bastando a simples instauração de outro processo. Assim, “réu condenado a regime prisional semiaberto não pode cumprir pena em regime fechado, mesmo estando processado por outro crime. O art. 111 da LEP se refere a réu condenado por mais de um crime”18.

1. TACrimSP, Ap. 1.083.985/9, 13ª Câm., rel. Juiz Rui Stoco, j. 17-2-1998.

2. Art. 33, § 1º, a, do Código Penal.

3. Art. 33, § 1º, b, do Código Penal.

4. Art. 33, § 1º, c, do Código Penal.

5. RT, 712/421.

6. RT, 741/647.

7. STF, HC 75.211/0-SP, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, j. 19-8-1997, DJU, 26-9-1997, RT, 747/577.

8. TRF-3ª Região, ACrim. 93.03.012158-9, 2ª T., rela. Juíza Sylvia Steiner, j. 11-11-1997, DJU, 3-12-1997, RT, 749/769.

9. TJSP, Ap. 158.113-3/5, 2ª Câm., rel. Juiz Silva Pinto, j. 20-11-1995, RT, 728/523.

10. RT, 711/339.

11. STF, HC 72.139/7-DF, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 28-3-1995, DJU, 26-5-1995, RT, 724/561.

12. STF, HC 78.067/6-SP, Plenário, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17-12-1998, DJU, 14-5-1999, n. 20; TJSP, Ag. 243.402-3/9-00, 1ª Câm., rel. Des. Fortes Barbosa, j. 2-3-1998, RT, 753/604.

13. Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal anotado, p. 601.

14. TJAC, HC 97.000036/7, rel. desig. Des. Eliezer Scherrer, j. 28-2-1997, RT, 742/664.

15. Art. 33 e parágrafos do Código Penal.

16. TJSP, HC 265.465-3/6, 2ª Câm., rel. Des. Silva Pinto, j. 7-10-1998, RT, 759/619.

17. JTACrimSP, 94/459.

18. STJ, HC 4.505-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, 6ª T., j. 11-6-1996, DJU, 5-8-1996, p. 26418.

Capítulo X

Da Progressão de Regime

1. Progressão de regime e Seus requisitos

1.1. Progressão

Preceitua o art. 112, caput, da Lei de Execução Penal que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado por atestado emitido pelo diretor do estabelecimento.

Em consonância com o art. 93, IX, da CF, determina o § 1º do art. 112 da LEP que a decisão que conceder ou negar a progressão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

O sistema progressivo adotado pela Lei de Execução Penal determina a mudança de regime, passando o condenado do mais severo para o menos rigoroso, falando-se aqui em progressão. Ocorrendo a ordem inversa, tem-se a regressão, matéria que será analisada no capítulo seguinte.

Na redação antiga, além do requisito objetivo (cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior), o art. 112 exigia expressamente a comprovação de mérito para a progressão, devendo a decisão do juízo ser motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.

Embora agora a lei não mais exija expressamente a comprovação de mérito, tampouco condicione a progressão ao parecer da Comissão Técnica de Classificação ou a exame criminológico, ao contrário do que muitas vezes se tem sustentado, mesmo após o advento da Lei n. 10.792/2003 continuamos entendendo que o direito à progressão ainda repousa no binômio tempo e mérito.

Da redação constante dos itens 118 a 120 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, para o momento atual aproveita-se a lembrança de que “a progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu mérito e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime inicial ou anterior. A transferência é determinada somente pelo juiz da execução, cuja decisão será motivada”.

A progressão de regime prisional, desde que satisfeitos os requisitos legais, é um direito público subjetivo do sentenciado. Integra-se ao rol dos direitos materiais penais1. Importa ressaltar, contudo, que em sede de progressão de regime vigora o princípio in dubio pro societate2.

Devem coexistir os requisitos objetivo (cumprimento de 1/6, na generalidade dos crimes; 2/5, se primário, ou 3/5, se reincidente, em se tratando de crimes hediondos ou assemelhados) e subjetivo (boa conduta carcerária, comprovada por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento; portanto, mérito). Não basta à progressão a satisfação de apenas um deles.

Consoante a Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

1.2. Requisito objetivo

No tocante ao requisito objetivo, embora já se tenha decidido que a fração de um sexto deve recair sobre o total e não sobre o restante da pena3, é manifesto o equívoco de tal conclusão.

Pena cumprida é pena extinta, o que decorre, inclusive, de interpretação que se extrai do art. 113 do Código Penal.

Tendo o condenado cumprido um sexto de sua pena no regime anterior e obtido a progressão de regime, para a nova progressão deverá cumprir apenas um sexto da pena restante, e não da pena total aplicada. Nos crimes hediondos e assemelhados, atende-se ao requisito objetivo com o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

1.2.1. Condenação por crime contra a administração pública

A Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003, acrescentou um § 4º ao art. 33 do Código Penal, com a seguinte redação: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

Ao contrário do que ocorre em relação ao livramento condicional, no qual o art. 83, IV, do Código Penal impõe como requisito objetivo à sua concessão, seja qual for a infração cometida, a reparação do dano causado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, na progressão constitui requisito objetivo específico ou especial, a ser exigido concomitantemente com os demais, apenas e tão somente quando envolver condenação por crime contra a administração pública, sem qualquer ressalva.

Condicionar em tais casos a progressão de regime prisional à reparação do dano por certo acarretará uma série de problemas, e o benefício não poderá ser negado, por exemplo, quando o quantum da reparação depender, para sua apuração, de eventual liquidação de sentença.

Ademais, se comprovada plenamente a impossibilidade de reparação do dano ou recomposição do patrimônio lesado, a vedação da progressão seria contrária aos objetivos da Lei de Execução Penal, que sempre devem sobrepor-se ao desejo do legislador de, pela via da coação penal, buscar a reparação do dano ou a recomposição do erário público lesado.

Demonstrada a impossibilidade de reparação do dano e atendidos os requisitos gerais, concede-se a progressão, devendo a questão patrimonial ser demandada nas vias ordinárias.

1.2.2. Dispensa do requisito objetivo. Organizações criminosas

A Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, definiu o que se deve entender por “organização criminosa” e ao dispor sobre as vantagens da colaboração premiada, em seu art. 4º, § 5º, estabelece que: “Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos”.

1.3. Requisito subjetivo

No que toca ao requisito subjetivo, antes da Lei n. 10.792/2003, quando então se exigia expressamente a comprovação de mérito e o exame criminológico era obrigatório para a progressão do regime fechado ao semiaberto, sendo facultativo deste para o aberto, vários indicadores eram utilizados para sua aferição. No particular, já se negou progressão, por exemplo, quando constatado que o apenado continuava com indicativos de persistência de periculosidade, manifestada por sinais de hostilidade latente4; quando evidenciada a inaptidão pessoal do apenado, por informes que lhe prejudicavam a satisfação do requisito subjetivo, acossada pelo cometimento de faltas graves (fuga no curso de anterior benefício, seguida de posse de “maconha” no interior do presídio, depois de recapturado)5; quando elaborava crítica relativa à prática delituosa e tinha dificuldade para lidar com suas limitações e frustrações6; quando o exame criminológico revelava desequilíbrio emocional, havendo demonstrado o preso não possuir constrangimento pelos atos delituosos cometidos e não se sentir obrigado a conformar-se com os padrões vigentes da vida gregária. A prática de falta grave no cumprimento da pena sempre impôs óbices à progressão de regime prisional7.

A apuração do mérito do condenado era feita pelo exame criminológico, que tinha a finalidade de fornecer ao juiz elementos técnicos suficientes para balizar “uma decisão mais consciente a respeito do benefício a ser concedido ao condenado”8.

Na apuração do mérito, importante papel também era desenvolvido pela Comissão Técnica de Classificação, isso em decorrência das disposições então contidas no art. 6º e também no art. 7º, ambos da Lei de Execução Penal. Contudo, com a reforma pontual introduzida pela Lei n. 10.792/2003 a Comissão Técnica de Classificação já não dispõe de todas as relevantes atribuições de que anteriormente dispunha, notadamente no campo da progressão de regimes.

A Lei n. 10.792/2003 deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal, porém, ao contrário do que alguns têm sustentado, não retirou a necessidade de constatação de condições subjetivas para a obtenção de benefício por parte do condenado, muito embora tenha modificado o texto antigo para, entre outras coisas, excluir a exigência expressa de constatação de mérito para a progressão.

Com a mudança, o art. 112 da Lei de Execução Penal deixou de exigir expressamente o mérito. Basta a comprovação de bom comportamento carcerário, a ser documentado em atestado firmado pelo diretor do estabelecimento. Porém, não se pode negar que referido “atestado” se presta exatamente a demonstrar a aptidão subjetiva do preso e, de consequência, a existência ou não de mérito para a progressão de regime, tanto assim que não é demais dizer que o preso que não ostentar bom comportamento carcerário não reunirá mérito para a progressão.

Por mérito, entenda-se: a aptidão psicológica; o resultado favorável de uma avaliação voltada à apuração de valores subjetivos para a concessão de um benefício no cumprimento da pena.

Qual a razão de exigir a comprovação de bom comportamento carcerário senão a aferição de certa probabilidade sobre o comportamento futuro penalmente relevante do encarcerado?

Quer queira quer não, o atestado agora exigido não deixa de ser uma forma de estabelecer certa prognose, e a previsão é, na verdade, necessária ao legislador que edita normas penais, ao julgador que aplica sanções e àquele que as executa, segundo Jorge de Figueiredo Dias e Manoel da Costa Andrade9.

Comportando-se de forma ajustada no ambiente prisional o preso terá bom comportamento carcerário, vale dizer, terá mérito. Estará, em tese, subjetivamente apto para eventual benefício.

É evidente que os parâmetros balizadores de um laudo criminológico não são exatamente os mesmos em que se baseiam os diretores de estabelecimento para firmar atestados de conduta carcerária. Se os laudos criminológicos já se revelavam falhos na apresentação de elementos para a aferição do requisito subjetivo, o que se dizer então dos sobreditos atestados?

De todo condenável a alteração introduzida, e já em outra ocasião alertávamos para o risco então iminente10.

Com sua autoridade, ensinou Manoel Pedro Pimentel que “ingressando no meio carcerário o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar, é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se apenas de um homem prisonizado”11.

Bom comportamento carcerário é o comportamento daquele que se põe de forma ajustada aos regramentos de disciplina do estabelecimento prisional; bem por isso não há cogitar, no momento da elaboração do “atestado”, sobre eventual propensão à reincidência, consciência e arrependimento quanto ao delito pelo qual foi recolhido preso.

Nos dias que correm, questão controvertida reside em saber se o juiz da execução pode determinar a realização de exame criminológico e valorar seu conteúdo na aferição do requisito subjetivo necessário para progressão de regime prisional.

Nas duas primeiras edições, defendemos que era possível; contudo, após outras reflexões, evoluímos e mudamos de posicionamento.

Com efeito, estamos definitivamente convencidos de que, embora até possa determinar a realização de exame criminológico, não é lícito ao juiz da execução negar progressão de regime com base em informações ou interpretações que possam extrair do laudo respectivo.

É que o atual art. 112 da Lei de Execução Penal exige apenas o cumprimento de um sexto da pena como requisito objetivo para a progressão, e a apresentação de atestado de boa conduta carcerária, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, como requisito subjetivo. É o que basta para a progressão.

Indeferir pedido de progressão com base em apontamentos do laudo criminológico, se o executado cumpriu um sexto da pena no regime atual e juntou atestado de boa conduta carcerária, nos termos do art. 112, corresponde a indeferir pedido com base em requisito que a lei não exige. É preciso enxergar a verdadeira intenção do legislador e admitir a mudança. A lei não foi modificada para ficar tudo como estava.

Se a lei exige apenas o cumprimento de parte da pena à satisfação do requisito objetivo e a comprovação de bom comportamento carcerário para atender a alguma valoração subjetiva, embora falha, é o que basta que se comprove para a progressão. Importa anotar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal tem decidido reiteradamente de forma contrária, por entender que o art. 112 da LEP não veda a realização do exame criminológico12, “pois a superveniência da Lei n. 10.792/2003 não dispensou, mas apenas tornou facultativa a realização de exames para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado”13, enfatizando, contudo, que, “embora facultativo, deve ser feito por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário”14.

Nessa mesma linha de argumentação foi editada a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça (DJe de 13-5-2010), nos seguintes termos: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

A propósito da realização do exame criminológico visando aferir mérito para progressão em se tratando de crime hediondo ou assemelhado, a Súmula Vinculante 26 (STF; DOU de 23-12-2009) tem a seguinte redação: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

Há quem entenda que o atestado de conduta carcerária traduz requisito objetivo15, com o que não concordamos.

Segundo nosso entendimento, referido atestado serve para a comprovação de requisito subjetivo, porquanto indicativo de equilíbrio emocional, de submissão às regras de convivência no ambiente carcerário etc.

Embora possa ser traduzida objetivamente, a boa, regular ou má conduta carcerária decorrerá sempre de aspectos e valores subjetivos. Consistirá na exteriorização do subjetivismo a que está submetido o encarcerado e que impulsiona o seu agir. É na conduta que se podem identificar as variações do caráter do encarcerado. É no comportamento que se exterioriza sua índole, daí o inegável subjetivismo.

1.3.1. “Habeas corpus” visando progressão de regime

Embora estreitos os limites do habeas corpus, com o advento da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, ficou ampliada a possibilidade de sua utilização em sede de progressão de regime prisional.

É que agora a avaliação do requisito subjetivo, que antes constituía o maior entrave à obtenção de progressão pela via do remédio heroico, já não reclama a realização de exame criminológico e ampla avaliação de complexo material probatório.

Reiteradas vezes os Tribunais já decidiram que o habeas corpus não se presta à obtenção de progressão de regime, devendo o interessado valer-se do recurso de agravo em execução (art. 197 da LEP), visto que os limites estreitos do writ não permitem análise e discussão de material probatório relacionado ao mérito do condenado.

Tal forma de pensar era adequada, porém já não pode subsistir.

O art. 112 exige de forma expressa somente o cumprimento de um sexto da pena (requisito objetivo) e atestado de boa conduta carcerária (requisito subjetivo). A presença de ambos é o que basta para a progressão.

Apresentado o pedido de progressão de regime no juízo competente, eventual óbice injustificado à obtenção do benefício evidenciará constrangimento ilegal sujeito à sanação pela via do habeas corpus.

A presença do requisito subjetivo agora é de fácil constatação, que pode ser feita em sede de writ.

O que não se admite, sob pena de supressão de instância, é a impetração de habeas corpus junto ao Tribunal, sem que antes tenha sido formulado pedido de progressão de regime no Juízo das Execuções Criminais16.

1.3.2. Exame criminológico obrigatório e exame criminológico facultativo

Falava-se em exame criminológico obrigatório e em exame criminológico facultativo.

Era obrigatório o exame criminológico em se tratando de progressão do regime fechado para o semiaberto. A respeito, observe-se que o art. 8º, caput, da Lei de Execução Penal, cuidando da classificação do condenado, é peremptório ao estabelecer que o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico.

Facultativo era o exame criminológico no caso de progressão do regime semiaberto para o aberto, na exata medida em que o parágrafo único do art. 8º da lei, também cuidando da classificação do condenado, dita que ao exame criminológico poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

Em termos de classificação do condenado, a distinção persiste.

Por outro vértice, com as mudanças introduzidas pela Lei n. 10.792/2003 já não há falar em exame criminológico obrigatório ou facultativo para efeito de progressão de regime, visto que a lei não mais o reclama para a aferição do requisito subjetivo (mérito do executado).

Na visão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, a determinação do exame criminológico visando aferir mérito para a progressão de regime constitui discricionariedade17, faculdade outorgada ao juízo competente, a ser enfrentada em decisão convenientemente fundamentada, “com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário”18. Na mesma linha segue o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 439).

2. Progressão por salto

O condenado que cumpre pena no regime fechado não pode progredir diretamente para o regime aberto. Para obter a progressão, deverá, antes, cumprir no regime semiaberto o tempo de pena necessário, e demonstrar a satisfação de seu mérito, preenchendo assim os requisitos objetivo e subjetivo.

Não se admite progressão por salto, com a passagem do regime mais rigoroso para o mais brando, sem estágio no regime intermediário19, mesmo na hipótese de já ter cumprido o condenado tempo de pena suficiente no regime fechado.

A propósito, do tema, a Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça tem a seguinte redação: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.

3. Competência

Compete ao juízo das execuções criminais, nos precisos termos do art. 66, III, b, da Lei de Execução Penal, decidir sobre a progressão de regime.

“A progressão de regime prisional é da competência originária do juízo da execução, com eventual recurso para a superior instância. Portanto, não pode o tribunal já apreciar de antemão a matéria, porque estaria suprimida uma instância”20.

3.1. Condenado transferido

A transferência do condenado impõe imediata modificação de competência. “A administração da execução da pena e a solução dos respectivos incidentes, inclusive mudança do regime, competem ao juízo de onde se encontre o transferido”21.

Consoante o disposto no art. 7º da Resolução n. 113 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 20 de abril de 2010, “modificada a competência do juízo da execução, os autos serão remetidos ao juízo competente, excetuada a hipótese de agravo interposto e em processamento, caso em que a remessa dar-se-á após eventual juízo de retratação”.

4. Necessidade de prévia oitiva do Ministério Público e da Defesa

Ao Ministério Público incumbe a fiscalização da execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.

De rigor, pois, a prévia oitiva do Ministério Público, antes da apreciação do pedido de progressão pelo juízo, sob pena de nulidade absoluta do decisum.

Para cuidar da matéria de forma expressa, a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, acrescentou ao art. 112 da Lei de Execução Penal um § 1º, dispondo que a decisão sobre progressão de regime será sempre motivada “e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor”.

No âmbito do devido processo legal, observadas garantias constitucionais como a da ampla defesa e do contraditório, sempre se exigiu, para a legalidade do processo de execução, a manifestação do Ministério Público e da Defesa previamente à decisão do juízo. Na prática, entretanto, muitas vezes a exigência de prévia manifestação da Defesa cai no esquecimento e permanece inquestionada em segunda instância, quando deveria ser severamente atacada.

5. Progressão e Falta Grave

A prática de falta grave revela absoluta ausência de mérito e interrompe o lapso temporal para a progressão de regime prisional. Afeta, portanto, os requisitos subjetivo e objetivo.

Cometida a falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, inicia-se a partir de tal data a nova contagem da fração de pena exigida como requisito objetivo da progressão.

A compreensão de tal conclusão vem bem elucidada no v. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de que foi relator o eminente Desembargador Bittencort Rodrigues, onde restou consignado: “Se o condenado, que praticar falta grave, estiver no regime fechado, não se podendo fazê-lo regredir para o regime mais severo, inexistente, sujeitar-se-á ao efeito secundário da regressão, ou seja, à interrupção do tempo, para efeito de progressão, devendo cumprir mais um sexto do restante da pena a partir da falta grave, para obtê-la”22.

O mesmo entendimento vem sendo majoritariamente adotado no Superior Tribunal de Justiça, onde reiteradamente tem-se decidido que “o cometimento de falta grave pelo apenado determina o reinício da contagem do prazo da pena remanescente para a concessão de outros benefícios à execução da pena. A data-base para a contagem do novo período aquisitivo é a do cometimento da última infração disciplinar grave, computada do período restante de pena a ser cumprido”23.

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de tratar da matéria e decidir no mesmo sentido, conforme ementa que segue: “Em caso de falta grave, é de ser reiniciada a contagem do prazo de 1/6, exigido para a obtenção do benefício da progressão no regime de cumprimento da pena. Adotando-se como paradigma, então, o quantum remanescente da pena. Em caso de fuga, este prazo apenas começa a fluir a partir da recaptura do sentenciado. Entendimento contrário implicaria tornar despidas de sanção as hipóteses de faltas graves cometidas por sentenciados que já estivessem cumprindo a pena em regime fechado. De modo que não seria possível a regressão no regime (sabido que o fechado já é o mais severo) nem seria reiniciada a contagem do prazo de 1/6. Conduzindo ao absurdo de o condenado, imediatamente após sua recaptura, tornar a pleitear a progressão prisional com apoio em um suposto ‘bom comportamento’”24.

Em sentido contrário, sustenta-se que a interrupção do lapso temporal para a concessão de benefícios em razão do cometimento de falta grave fere o princípio da legalidade, por não existir no ordenamento previsão legal autorizadora de tal conclusão25.

Nestes termos: “A prática de falta grave, para o condenado que cumpre pena no regime fechado, não pode acarretar a interrupção do prazo aquisitivo para o fim de progressão. Ora, a razão é simples: inexistência de previsão legal para tal medida. Em homenagem ao princípio da legalidade, por ausência de norma que determine a interrupção da contagem do tempo necessário à progressão, não se pode lançar mão de uma interpretação da qual verteria a analogia in malam partem”26.

6. Gravidade do delito

Doutrina e jurisprudência divergem sobre a possibilidade/necessidade de a gravidade do delito influenciar na progressão de regime prisional, dificultando a concessão do benefício.

Segundo entendemos, a gravidade da infração influencia a individualização judicial da pena no processo de conhecimento, onde, ao final, será estabelecida a pena e o regime, levando-se em conta todos os indicadores subjetivos e objetivos que devem ser analisados para o deslinde do processo. Tais parâmetros, portanto, não poderão ser reutilizados no momento da apuração da progressão, sob pena de ensejar bis in idem danoso ao condenado.

A teor do disposto no art. 112, para obter progressão de regime deverá o executado contar com conduta carcerária recomendada em atestado firmado pelo diretor do estabelecimento e ter cumprido a fração mínima de um sexto da pena no regime em que se encontrar. É o que basta para a concessão do benefício.

A gravidade do delito servirá para a individualização da execução da pena, conforme determina o art. 5º da Lei de Execução Penal. Todavia, isso não significa que os mesmos indicativos irão influenciar negativamente na progressão, se presentes os requisitos legais.

É evidente que a individualização da execução e mesmo o exame criminológico a que poderá ser submetido o condenado deverão levar em conta a gravidade do crime, os antecedentes e a personalidade do condenado, mas isso não quer dizer que será legítima a imposição de óbice ou dificuldade para a progressão só por conta da gravidade do delito, desprezando-se os verdadeiros parâmetros idealizados pelo legislador, estampados claramente no art. 112 da Lei de Execução Penal27.

O correto é concluir que “a gravidade dos crimes e a extensão das penas não impedem a progressão prisional, posto que não previstas, como óbices, pelo art. 112 da Lei de Execução Penal”28.

Já se decidiu, entretanto, que, “se o réu cumpre penas elevadas relativas a crimes graves, praticados com violência contra a pessoa, sendo alguns deles hoje considerados como hediondos, revelando manifesta periculosidade e desprezo pelos semelhantes, em tais circunstâncias, é aconselhável sua manutenção no regime fechado por tempo maior do que o mínimo exigido pela Lei de Execuções Penais, pois tal requisito, por si só, não autoriza a progressão”29.

Com a devida vênia, ao contrário do fixado para a generalidade dos casos, em relação aos crimes mais graves, listados como hediondos ou assemelhados, a lei já fixou requisito objetivo mais dilatado, devendo o executado cumprir 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente, de modo a revelar claramente o que se considera suficiente em casos tais. De tal forma, não cabe exigir mais do que a lei determina, pena de injurídica violação à opção expressa do Poder legitimado.

7. A progressão de regime em face do Art. 75, § 1º, do Código Penal

Dispõe o art. 75, caput, do Código Penal que “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos”, acrescentando o § 1º que, “quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”.

De considerar, entretanto, que “a unificação da pena em trinta anos atém-se tão somente à delimitação do quantum de pena a ser cumprida pelo sentenciado, não podendo esse patamar ser considerado para a concessão de quaisquer dos benefícios previstos na lei de execuções penais, uma vez que estes serão regulados pelo total da pena imposta antes da unificação”30.

“O STF tem entendimento firmado no sentido de que a unificação tem o efeito exclusivo de limitar a duração do cumprimento da pena privativa de liberdade em trinta anos, não podendo servir de parâmetro para outros benefícios da execução penal”31, tanto que a respeito do tema expediu a Súmula 715, com o seguinte teor: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

8. Falta de vagas em estabelecimento adequado

Como é cediço, o sistema carcerário brasileiro funciona à margem das regras internas e internacionais pertinentes. Há um enorme e inadmissível distanciamento entre o ideal normativo e a realidade prática.

Avultam as deficiências, que passam pelo despreparo do pessoal penitenciário e culminam com a reinante ausência de vagas em estabelecimentos adequados. Bem por isso a execução não tem proporcionado o alcance de algumas das finalidades da pena privativa de liberdade defendidas pela doutrina, notadamente a ressocialização.

Tal realidade impõe o difícil problema de se lidar com a falta ou inexistência de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena conforme o regime determinado na sentença.

Do impasse, duas posições sobressaem na doutrina e na jurisprudência.

Uma delas entende que a ausência de vagas em estabelecimento adequado evidencia a desídia do Estado-Administrador, e o ônus que daí decorre não pode ser debitado ao condenado, que tem o direito líquido e certo de resgatar sua conta penal conforme o provimento jurisdicional, devendo o impasse ser solucionado a seu favor.

Nesse sentido tem-se decidido que “a falta de vagas ou inexistência de estabelecimento adequado para cumprimento do regime prisional inicial imposto na sentença não constitui motivo a autorizar o juiz da execução efetuar mudança para regime mais rigoroso, pois a negligência do Poder Executivo em providenciar infraestrutura do sistema penitenciário não pode recair sobre o condenado”32.

Argumenta-se que, “com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a execução da pena adquiriu status de garantia constitucional, como se depreende do art. 5º, XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, tornando o sentenciado sujeito de relação processual, detentor de obrigações, deveres e ônus, e também, titular de direitos, faculdades e poderes”, de tal forma que: “Constitui constrangimento ilegal o fato de se submeter o condenado a regime prisional mais rigoroso do que o imposto na sentença em virtude da inexistência de vaga no estabelecimento designado para o cumprimento da sanção, pois a negligência do Estado, consistente em não investir na construção dos equipamentos e serviços prisionais necessários, não pode agravar a situação do sentenciado”33.

Nessa ordem de ideias e na falta de melhor opção, reiteradamente tem-se decidido que, em se tratando de pena a ser cumprida no regime aberto, inexistindo casa de albergado ou estabelecimento adequado para o cumprimento, o condenado tem o direito de cumpri-la em regime de prisão domiciliar34.

Com o mesmo raciocínio, em se tratando de pena a ser resgatada no regime semiaberto, são recorrentes as decisões apontando que, na falta de vaga em colônia penal agrícola, admite-se excepcionalmente o recolhimento domiciliar35, pois réu condenado a regime prisional semiaberto não pode cumprir pena em regime fechado”36.

Em relação ao regime aberto, temos que a falta de vaga em estabelecimento adequado não pode determinar seja o sentenciado submetido a regime mais rigoroso, daí por que deve ser permitido o cumprimento na modalidade domiciliar desde logo.

No que tange ao regime semiaberto, a ausência momentânea de vaga em colônia agrícola, industrial ou similar deve ser erigida à condição de motivo de força maior a justificar permanência temporária na modalidade mais gravosa37, até que sejam esgotadas as tentativas de transferência para estabelecimento adequado.

Ao determinar-se para o crime, o condenado assume o risco previsível de ficar trancafiado.

Ponderados os interesses em jogo, não se deve reconhecer constrangimento ilegal ante a momentânea ausência de vaga em estabelecimento adequado e a permanência em regime mais gravoso38.

A espera, todavia, não poderá ser indefinida e, se assim se prolongar, dará ensejo, aí sim, a constrangimento ilegal.

9. Regime integralmente fechado

9.1. A questão da (in)constitucionalidade

Atendendo ao disposto no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal39, o Congresso Nacional elaborou a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos.

Grande polêmica surgiu com a vedação à progressão de regime prisional, ao se estabelecer que a pena imposta como decorrência de condenação pela prática de crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo deveria ser cumprida integralmente em regime fechado, conforme dispunha o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90.

Imediatamente a doutrina e a jurisprudência estabeleceram discussões profundas sobre a constitucionalidade do regime integralmente fechado.

Desde então, doutrinadores passaram a sustentar que o regime integral fechado chocava-se frontalmente com o princípio constitucional da individualização da pena, estabelecido no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Não faltaram acórdãos nessa linha argumentativa, autorizando a progressão de regime na execução das penas decorrentes da prática de crimes hediondos e assemelhados, mesmo após o advento da Lei n. 8.072/9040.

Sustentava-se, ainda, que o regime integralmente fechado também feria o princípio da humanização da pena41, e constituía tratamento cruel ao condenado42.

Outro argumento utilizado amiúde contra o regime integral fechado assentava suas conclusões em interpretação jurídica conclusiva no sentido de que o art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil, em 24-1-1992, revogou o art. 2º da Lei n. 8.072/9043.

Filiávamo-nos ao entendimento contrário, apontando para a constitucionalidade do regime integralmente fechado, que também não havia sido revogado pelo art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

O Supremo Tribunal Federal vinha entendendo constitucional o cumprimento integral da pena em regime fechado, nas hipóteses de crimes hediondos e assemelhados44; entretanto, no dia 23 de fevereiro de 2006, por maioria de votos (6 contra 5), julgando o HC 82.959-SP, de que foi relator o Min. Marco Aurélio, o Plenário da Augusta Corte declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado previsto no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, e passou a permitir progressão de regime no cumprimento de pena decorrente de condenação pela prática de crime hediondo ou assemelhado.

No dia 29 de março de 2007, data de sua publicação, entrou em vigor a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que deu nova redação ao art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal.

Com as modificações impostas, o art. 2º da Lei n. 8.072/90 deixou de proibir expressamente a concessão de liberdade provisória em se tratando da prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo (art. 2º, II); acabou definitivamente com o regime integral fechado (art. 2º, § 1º) e estabeleceu novos prazos para progressão de regime em relação aos crimes a que se refere (art. 2º, § 2º).

Nos dias que correm, a progressão de regime, no caso de condenado em razão da prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente.

Não há qualquer referência à reincidência específica.

Após a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade do regime integral fechado, era imprescindível dar nova regulamentação normativa à matéria, visto que estava ocorrendo desigualdade de tratamento quando da concessão de progressão de regime prisional, na exata medida em que o prazo de cumprimento de pena, requisito objetivo, era o mesmo em se tratando da prática de crime comum ou hediondo e assemelhado. Sempre 1/6, por força do art. 112 da LEP.

Tanto isso era exato que um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal chegou a consignar em seu voto, quando daquela decisão, que do resultado do julgamento passaria a decorrer tratamento desigual quando da concessão de progressão de regime, pois crimes e criminosos desiguais passariam a receber tratamento idêntico quanto ao requisito temporal.

Algumas observações, entretanto, precisam ser feitas a respeito da atual realidade normativa em termos de progressão de regime, pois não é acertado dizer indistintamente que o novo regramento é mais benéfico e retroage para alcançar todos os fatos passados.

Com relação aos crimes de tortura, o § 1º do art. 7º da Lei n. 9.455/97 previa apenas o cumprimento da pena no regime inicial fechado (O condenado por crime previsto nesta lei, salvo hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado), e não se aplicava, portanto, para tais casos, o regime integralmente fechado.

Era cabível, de consequência, e indiscutivelmente, progressão de regime prisional, bastando para tanto a satisfação do requisito subjetivo e o cumprimento de 1/6 da pena privativa de liberdade.

Em relação aos crimes de tortura, por força da redação contida no caput do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que a eles se refere expressamente e não teve sua redação modificada, a mudança impõe situação mais gravosa, e por isso o novo regramento só se aplica aos casos ocorridos após a vigência da Lei n. 11.464/2007; não retroage.

Com a Lei n. 11.464/2007, a Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal, que não permitia que a progressão de regime prisional admitida para os crimes de tortura se estendesse para os demais crimes hediondos, perdeu sua eficácia.

Com relação aos demais crimes hediondos e assemelhados, três hipóteses são identificadas:

1ª hipótese: retroatividade.

Diz respeito àqueles que entendiam que o regime integral fechado era constitucional, mesmo depois da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Conforme anteriormente anotamos, para alguns o regime integral fechado era constitucional e sempre deveria ser aplicado em caso de condenação decorrente da prática de crime hediondo ou assemelhado, mesmo depois da decisão proferida pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento do Habeas Corpus n. 82.959-SP, em 23 de fevereiro de 2006.

Para aqueles convencidos de tal posicionamento, o regramento que decorre da Lei n. 11.464/2007 é mais benéfico, pois, ao contrário do que antes ocorria, quando o executado deveria cumprir 2/3 da pena para obter livramento condicional, agora será possível progressão de regime após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente.

Sendo mais benéfico o regramento novo, deverá retroagir para alcançar todos os casos passados.

Diante de tal entendimento, cabe sustentar que o regime integralmente fechado era constitucional; que a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo sua inconstitucionalidade em 23 de fevereiro de 2006 (HC 82.959-SP), não teve efeito erga omnes, e que as novas frações de cumprimento de pena, como requisitos objetivos para progressão de regime, aplicam-se a todos os casos passados (e, é claro, também para o futuro, o que, no particular, não se discute).

2ª hipótese: irretroatividade.

Diz respeito àqueles que entendem que o regime integral fechado era inconstitucional, e desde o advento da Lei dos Crimes Hediondos sempre se levantaram vozes abalizadas sustentando a inconstitucionalidade.

Se antes do regramento novo o correto era conceder progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena, os parâmetros agora estabelecidos como requisitos objetivos pela Lei n. 11.464/2007 são mais gravosos ao apenado e, portanto, inaplicáveis aos fatos passados.

Vale dizer: os novos prazos não se aplicam em relação às penas decorrentes de crimes praticados antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, por força do disposto no inc. XL do art. 5º da Constituição Federal e do parágrafo único do art. 2º do Código Penal.

De forma a guardar coerência com a decisão proferida no julgamento do HC 82.959-SP, em fevereiro de 2006, quando reconheceu a inconstitucionalidade do regime integral fechado, o Supremo Tribunal Federal tem-se posicionado no sentido de que: “Considerada a garantia da irretroatividade da norma penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º), os critérios de progressão de regime estabelecidos pela Lei 11.464/2007 somente se aplicam aos fatos ocorridos a partir de 29.3.2007”45.

3ª hipótese: retroatividade, com limites.

Há quem entenda, como nós, que o regime integral fechado era constitucional, e que após a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 82.959-SP, em 23 de fevereiro de 2006, deixou de ser, em relação a todos os casos, reconhecendo efeito erga omnes àquela decisão, mas sem efeito ex tunc.

Para estes, as regras relativas aos prazos de cumprimento de pena para progressão de regime trazidas com a Lei n. 11.464/2007 só retroagem para alcançar os crimes cometidos antes de 23 de fevereiro de 2006.

É que, segundo tal entendimento, antes de 23 de fevereiro de 2006 não era permitida a progressão de regime, que passou a ser após tal data, sendo necessária, diante do caso concreto, a presença do requisito objetivo, limitado ao cumprimento de 1/6 da pena (além do requisito subjetivo).

Se antes de 23 de fevereiro de 2006 não se admitia progressão, sendo possível a partir de então, aqui a Lei n. 11.464/2007 é mais benéfica e, portanto, deve retroagir para alcançar os fatos praticados antes de tal data.

Se, conforme tal entendimento, após 23 de fevereiro de 2006 passou a ser permitida a progressão, sendo necessário o requisito objetivo correspondente ao cumprimento de apenas 1/6 (um sexto) da pena (além do requisito subjetivo), para os crimes cometidos entre a data acima apontada e o início da vigência da Lei n. 11.464/2007, o requisito objetivo para progressão continuará sendo 1/6 (um sexto), pois o regramento novo, sendo mais severo, não poderá retroagir para alcançar os crimes cometidos após 23 de fevereiro de 2006 (até o início da vigência da Lei n. 11.464/2007).

Em outras palavras:

a) em relação aos crimes cometidos antes de 23 de fevereiro de 2006, a Lei n. 11.464/2007 retroage para regular os novos prazos de progressão de regime;

b) para os crimes cometidos entre 23 de fevereiro de 2006 e 28 de março de 2007 ela não retroage, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, como requisito objetivo;

c) após 28 de março de 2007 aplicam-se as frações determinadas na Lei n. 11.464/2007.

É o nosso entendimento.

10. Da progressão para o regime aberto

Considera-se regime aberto ou de albergue, relembre-se, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado, conforme preceitua o art. 33, § 1º, c, do Código Penal.

Fisicamente, “casa do albergado imprime ideia de local sem as características de cárcere, próprio para o cumprimento de penas em regime fechado ou semiaberto”46.

Vedada a progressão por salto, a saída do regime semiaberto, também denominado intermediário, para o ingresso no regime aberto pela via da progressão pressupõe a satisfação dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva ditados pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, conforme já discorremos em linhas anteriores, quando iniciamos os comentários sobre o tema “progressão de regimes”.

Para o ingresso no regime aberto não são suficientes, entretanto, o cumprimento de fração da pena no regime atual (requisito objetivo) e o atestado de conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento (requisito subjetivo).

Preceitua o art. 113 da Lei de Execução Penal que o ingresso do condenado em regime aberto supõe, também, a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.

Decorre do art. 114 que somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I — estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II — apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime47.

O juiz, diz o art. 115, poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I — permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II — sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III — não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV — comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Tais condições se subdividem em condições judiciais, também denominadas especiais, e condições legais, também conhecidas como gerais.

Bastante elucidativo a respeito o item 123 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal ao dispor que “as primeiras serão impostas segundo o prudente arbítrio do magistrado, levando em consideração a natureza do delito e as condições pessoais de seu autor. As outras têm caráter obrigatório”.

Dispõe a Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”.

Extrai-se dos itens 121 e 122 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal que, “segundo a orientação da LEP, a prisão-albergue é espécie do regime aberto. O ingresso do condenado em tal regime poderá ocorrer no início ou durante a execução. Na primeira hipótese, os requisitos são os seguintes: a) pena igual ou inferior a quatro anos; b) não ser o condenado reincidente; c) exercício do trabalho ou comprovação da possibilidade de trabalhar imediatamente; d) apresentar, pelos antecedentes ou resultados dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime (Projeto de revisão da Parte Geral do Código Penal, letra c, § 2º, arts. 33 e 113 do presente Projeto). Para a segunda hipótese, isto é, a passagem do regime semiaberto para o aberto (progressão), além dos requisitos indicados nas letras c e d, exige-se, também, o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior (art. 112)”.

Conforme Antônio Luiz Pires Neto e José Eduardo Goulart, os requisitos para o ingresso no regime aberto são de duas ordens, a saber: 1) de ordem material = a possibilidade de vir o sentenciado a exercer imediatamente emprego e 2) de ordem pessoal = o ajustamento com responsabilidade e autodisciplina ao novo regime. E concluem os juristas: “Como resulta claro, a promoção ao regime aberto, que vai implicar, na generalidade dos casos, retorno à vida comunitária sob certas condições, está a exigir que o processo de adesão referido venha reforçado ou qualificado por noções de responsabilidade e autodisciplina. Tais circunstâncias, todavia, não invalidam a necessidade de que a adesão voluntária do sentenciado deva desenvolver-se ao longo de todo o cumprimento de sua pena, objetivando possibilitar sua integração social”48.

Observadas as situações particulares, desde que as circunstâncias assim o recomendem, o juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, conforme autoriza o art. 116 da Lei de Execução Penal.

11. Da prisão-albergue domiciliar

A prisão-albergue domiciliar é modalidade de prisão aberta. Na letra da lei, trata-se de um “regime aberto em residência particular”, conforme dispõe o art. 117 da Lei de Execução Penal.

Levando em conta certas situações particulares, o legislador houve por bem abrandar o rigor punitivo, mesmo em se tratando de pena a ser resgatada no regime aberto. De tal sorte, estabeleceu a possibilidade de expiação da pena, em residência particular, portanto fora de estabelecimento penal, nas seguintes hipóteses: I — condenado maior de setenta anos; II — condenado acometido de doença grave; III — condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV — condenada gestante.

Não se pode confundir a prisão-albergue com a prisão domiciliar.

O regime aberto ou prisão-albergue como regra não admite a execução da pena em residência particular. Pena em regime aberto, já o dissemos, deve ser cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado, conforme deflui do art. 33, § 1º, c, do Código Penal. Somente nas situações excepcionais listadas taxativamente no art. 117, plenamente justificadas em razão das condições pessoais dos condenados, é que se admite o cumprimento em residência particular.

Há um equívoco recorrente na prática forense, em sede de execução penal, nas hipóteses em que a condenada encontra-se grávida49. Reiteradas vezes nos defrontamos com pedidos de progressão para o regime aberto, na modalidade domiciliar, estando a condenada a cumprir pena em regime fechado, amparando-se o pedido no art. 117, IV, da Lei de Execução Penal.

É evidente que tal postulação não reúne condições de admissibilidade.

A impossibilidade de progressão por salto impede o acolhimento da pretensão. Necessário observar o sistema progressivo com a passagem pelo regime intermediário (semiaberto), e só depois do ingresso no regime aberto, também por progressão, é que se pode cogitar da concessão de albergue domiciliar.

A conclusão decorre evidente do caput do art. 117 da Lei de Execução Penal, onde se lê que somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular nas hipóteses que enumera.

Como se vê, na letra da lei, só se pode conceder a modalidade domiciliar ao condenado que se encontre em regime aberto, e desde que evidenciada uma das situações especialíssimas elencadas nos incisos do art. 117 da Lei de Execução Penal.

A Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, dentre outras providências deu nova redação aos arts. 317 e 318 do CPP e instituiu a prisão cautelar domiciliar substitutiva da prisão preventiva50, que não se confunde com a prisão-albergue domiciliar.

11.1. Monitoramento eletrônico

Nos precisos termos do art. 146-B, IV, da LEP, introduzido com a Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, o juiz poderá definir a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a prisão-albergue domiciliar.

11.2. Prisão-albergue domiciliar em razão da ausência de estabelecimento adequado para o cumprimento de pena no regime aberto

É incontroverso que o sistema penitenciário não traduz, em parte, as exigências normativas51.

É no cumprimento da pena no regime aberto que o descaso do Poder Executivo para com a segurança pública em sentido amplo revela-se na sua mais absoluta e odiosa grandeza.

Sem medo de errar, é possível afirmar que na grande maioria das comarcas inexistem estabelecimentos penais adequados ao cumprimento de pena no regime aberto.

A situação por aqui é ainda mais preocupante do que aquela evidenciada com a ausência de vagas para o cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto. Nestas duas últimas hipóteses, embora a deficiência seja gritante e vergonhosa, ainda é possível contar com um número razoável de estabelecimentos penais, o que não ocorre, efetivamente, em relação ao regime aberto.

O que impera não é a ausência de vagas. Por aqui prevalece a ausência de estabelecimentos mesmo.

Em outras palavras, não é que os estabelecimentos existentes não disponibilizem vagas suficientes, como no caso dos regimes fechado e semiaberto. Faltam os estabelecimentos propriamente ditos.

Assim, na maioria das vezes, o cumprimento de pena em estabelecimento destinado ao regime aberto é algo que se verifica apenas no plano do ideal.

Em sendo assim, é inegável que o sistema progressivo encontra-se mortalmente ferido por mais um golpe. Com ele padecem agonizantes todas as reflexões penitenciaristas e os ideais de ressocialização do condenado. Secam pela anemia imposta como decorrência da realidade prática alguns dos fins filosóficos secularmente estudados e atribuídos à pena, legitimadores de sua imposição pelo Estado aos cidadãos, e aqui destacadamente as teorias da prevenção especial e prevenção geral, em seus diversos ângulos e enfoques.

A realidade prática revela o Poder Executivo definhando mortalmente a finalidade ressocializadora da pena de prisão, por muitos defendida como base estrutural e justificadora da sanção pública estatal.

Da realidade caótica constatada decorrem posições jurisprudenciais que buscam solucionar com alternativas jurídicas ou de política criminal o problema da ausência de estabelecimentos e vagas destinados ao cumprimento de pena no regime aberto. A discussão centra suas forças na possibilidade, ou não, de se permitir o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto na modalidade domiciliar.

Com efeito, a prisão-albergue na modalidade domiciliar encontra-se regulada no art. 117 da Lei de Execução Penal, e, segundo já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, as hipóteses elencadas no referido dispositivo são taxativas52, não comportando o rol qualquer ampliação. Daí decorre concluir, a rigor, pela impossibilidade de se conceder o benefício da prisão-albergue domiciliar a quem se encontra submetido à prisão aberta, que deve ser cumprida em casa do albergado ou estabelecimento adequado.

Nessa linha de argumentação, já se decidiu que “a inexistência de casa de albergado não autoriza o deferimento da prisão domiciliar a sentenciado cuja pena deva ser cumprida em regime aberto”53, impondo-se observar o caráter taxativo das hipóteses de cabimento da prisão domiciliar enumeradas no art. 117 da Lei de Execução Penal.

O entendimento contrário é no sentido de que, “havendo falta de Casa do Albergado, é possível o início de cumprimento da pena imposta ao condenado ao regime aberto em prisão-albergue domiciliar, em caráter excepcional, a fim de se evitar constrangimento ilegal, pois embora a enumeração sobre sua concessão seja taxativa e não exemplificativa, não podendo o Magistrado estender seu alcance, a jurisprudência, nesses casos, abre esta possibilidade”54.

A respeito do assunto o Superior Tribunal de Justiça chegou a proferir acórdão no qual se fez consignar: “Ou o Estado se prepara para a execução penal, como prescrita em lei, ou o juiz terá que encontrar soluções para os impasses. E uma destas é a prisão domiciliar, se o condenado faz jus à prisão-albergue, por aplicação analógica do art. 117 da Lei de Execução Penal, quando inexista casa do albergado ou outro local adequado”55.

Soluções alternativas têm sido proclamadas na jurisprudência, ora se permitindo que o condenado cumpra a pena do regime aberto em cela especial da cadeia pública ante a falta de casa do albergado56; ora se permitindo que a pena seja cumprida em local contíguo ao presídio, separado do interior deste, sem o rigor penitenciário, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade57.

O que não se deve permitir, entretanto, é que a execução da pena em regime aberto seja suspensa “até que o Poder Executivo instale referido estabelecimento penitenciário ou até que ocorra a prescrição”58.

Mesmo sem desconhecer a proclamada taxatividade do art. 117 da LEP, a realidade prática impõe, todos os dias, a concessão de albergue domiciliar a quem deveria expiar sua reprimenda no regime aberto, em casa de albergado, isso em razão da ausência de estabelecimento adequado e da falta de outra opção razoável, e é assim que deve ser, enquanto perdurar tal estado de desídia.

11.2.1. Hipóteses excepcionais

São detectadas na jurisprudência algumas situações excepcionais em que se tem concedido a modalidade domiciliar mesmo quando o sentenciado não está no regime aberto e dentre elas sobressaem aquelas em que o preso se encontra em estado grave de saúde59.

Invocando a lição de Gustav Radbruch, já se decidiu que “‘o Direito deve-se prolongar para fora de nós mesmos, para que façamos coincidir com a realidade, de acordo com as necessidades de sua aplicação ao caso concreto. Por isso, a jurisprudência nem sequer tem princípios estáveis e critérios universais: umas vezes pedirá à própria lei a regra da sua aplicação, reduzindo a lei à letra do texto ou interpretando-a pelo espírito que guiou o legislador; outras vezes abandonará a lei, para invocar os princípios que estão de certo modo consagrados pela doutrina, ou até os sentimentos naturais de equidade, que todos os homens se orgulham de possuir’. Diante de uma doença misteriosa, altamente contagiosa, cujos efeitos maléficos e perniciosos ainda não estão suficientemente conhecidos pela Ciência moderna, concede-se ao condenado aidético o direito de cumprir a pena em prisão domiciliar, ressalvada a hipótese do surgimento de circunstâncias posteriores que aconselhem ou autorizem a revogação ou substituição da medida”60.

Em sentido contrário já se decidiu que “é impossível a concessão da prisão-albergue domiciliar ao condenado que, embora portador do vírus da ‘AIDS’, não se enquadra no disposto no art. 117 da LEP, sendo irrelevante a gravidade do mal que o acomete”61.

Negou-se, também, albergue domiciliar a condenado acometido de úlcera e diabetes62.

Em situação especialíssima o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, “contando o paciente com mais de 85 anos, e estando acometido de doença grave, é cabível a interpretação analógica do art. 117 da LEP, embora condenado a regime fechado”63.

Convém ponderar, entretanto, que, sempre que o tratamento necessário puder ser prestado no estabelecimento em que se encontra o condenado ou pela rede pública, é de ser negado o benefício da prisão-albergue domiciliar64.

12. Progressão de Regime Prisional Estando o preso sob Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

Questão intrigante é saber se é possível conceder progressão de regime a sentenciado que se encontre sob Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).

Muito embora a primeira impressão seja no sentido da negação, da impossibilidade de conceder o benefício estando o sentenciado a cumprir pena no “regime fechadíssimo”, que decorre da sanção disciplinar em questão, uma análise mais cuidadosa do tema impõe afirmar que, em tese, é possível a concessão de progressão. A questão, todavia, deverá ser analisada com serenidade, cuidadosamente, caso a caso. A afirmação genérica no sentido da negativa é temerária tanto quanto precipitada, e o raciocínio simplista que a fundamenta não resiste aos efeitos de uma reflexão mais profunda e abalizada. O que pode parecer óbvio ao que conclui apressadamente não o é ao que deita reflexões jurídicas e equilibradas sobre o tema.

Com efeito, o Regime Disciplinar Diferenciado é modalidade de sanção disciplinar a que está sujeito o preso provisório ou condenado definitivo que praticar falta grave, a teor do disposto no art. 53, V, da Lei de Execução Penal.

As hipóteses de cabimento do Regime Disciplinar Diferenciado estão previstas no art. 52 da Lei de Execução Penal, e sobre elas já nos manifestamos no Capítulo adequado.

São requisitos para a progressão: I — cumprimento de um sexto da pena no regime em que se encontrar o preso; II — apresentação de atestado de boa conduta carcerária, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Satisfeitos os requisitos acima, estará o preso em condições de obter o benefício da progressão para regime mais brando, observada a ordem: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto; vedada progressão por salto.

A questão que agora se impõe reside em saber se, encontrando-se o preso provisório ou definitivo submetido a Regime Disciplinar Diferenciado, e tendo cumprido fração suficiente de sua pena, bem como apresentado pedido de progressão de regime aparelhado com atestado de boa conduta carcerária, estará em condições de obter ou não a progressão pleiteada.

Quanto ao requisito objetivo (cumprimento de 1/6, 2/5 ou 3/5 da pena), não há nada a despertar preocupação. Cumprida a fração percentual, estará satisfeito.

O problema surge em relação à avaliação do requisito subjetivo, que agora está restrito ao teor do atestado firmado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Por certo, uma visão menos cautelosa enxergará a impossibilidade de progressão, e o argumento justificador decorrerá de uma conclusão simplista: estando o preso sob Regime Disciplinar Diferenciado, resulta evidente que não apresentou bom comportamento carcerário, daí a infidelidade de eventual atestado de boa conduta carcerária a desautorizar a progressão pretendida.

Mas não é bem assim.

Uma das causas ensejadoras de inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado é a prática de fato previsto como crime doloso, quando tal agir ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (art. 52, caput, da LEP). De tal forma, é bem possível que o preso pratique a conduta ensejadora de sua inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado, e após vários meses venha atingir a fração percentual de um sexto da pena no regime fechado (p. ex.), e sob Regime Disciplinar Diferenciado apresente boa conduta carcerária.

Sabendo que as faltas não podem ser eternizadas, que seus efeitos não podem se alongar indefinidamente, não podemos negar que diante de determinadas hipóteses será possível a progressão de regime prisional, estando o preso sob Regime Disciplinar Diferenciado, desde que atendidos os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal.

O fato é que a Lei de Execução Penal não estabelece prazo para os efeitos das faltas disciplinares que regula, e na ausência de regulamentação geral é de se levar em conta o estabelecido nas regras previstas nos estatutos e regulamentos penitenciários, e sabemos que em relação ao tema em questão (duração dos efeitos das faltas disciplinares) tais normas particulares não são uniformes; não há um prazo único.

É urgente a necessidade de se regulamentar por lei a matéria.

Mesmo em relação às hipóteses de inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado previstas nos §§ 1º e 2º do art. 52 da Lei de Execução Penal é possível pensar genericamente em progressão de regime.

Não é o fato de ter sido submetido em certa data ao “regime fechadíssimo”, em razão de apresentar, naquele tempo, alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, que estará afastada de plano a hipótese de progressão. Poderá, também aqui, tempos depois e ainda sob Regime Disciplinar Diferenciado, atender aos requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal e fazer jus à passagem para regime mais brando. Diga-se o mesmo em relação ao preso provisório ou condenado sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações ou associações criminosas, e que sob tal fundamento tenha sido submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado.

Mesmo diante da reconhecida ausência de especificidade das duas últimas hipóteses de inclusão aventadas, previstas nos §§ 1º e 2º do art. 52, o que, aliás, já fundamentou conclusão quanto à inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado por parte do Conselho Nacional de Política Criminal de Penitenciária (CNPCP), e admitida a gravidade genérica das situações reguladas, ainda assim permanece possível a progressão de regime, pelas mesmas razões acima aventadas por ocasião da análise da primeira hipótese (art. 52, caput).

Há mais. É preciso reconhecer o limite temporal de ambas as causas indicadas, pois admitir que seus efeitos não sofrem limitações temporais corresponde a dizer que a progressão sempre estará proibida durante o tempo de punição disciplinar quando o preso sofrer sanção consistente em inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado sob tais fundamentos, o que afronta o sistema progressivo determinado na Constituição Federal e leva ao raciocínio autofágico que deságua na própria inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, sob tal aspecto.

Não há vedação expressa à progressão de regime prisional durante o tempo de cumprimento da sanção disciplinar denominada Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).

Não é possível alcançar tal vedação por qualquer forma de interpretação, notadamente a ampliativa, já que a conclusão seria sempre em prejuízo do preso, e bem por isso não autorizada.

Seria ilógico e antijurídico admitir que, em razão do crime pelo qual foi condenado, o preso poderia obter progressão, mas que, em virtude de ter sido submetido a Regime Disciplinar Diferenciado em determinado tempo, estaria proibida a progressão de regime por todo o período de duração da sanção disciplinar.

É de admitir, portanto, a possibilidade de progressão de regime prisional estando o preso submetido a Regime Disciplinar Diferenciado. Cumpre seja cada caso apreciado com especial atenção, ficando afastada a genérica e superficial conclusão no sentido da impossibilidade por incompatibilidade.

Importa observar, por fim, que, mesmo recebendo a progressão, por exemplo, para o regime semiaberto, o preso deverá cumprir a sanção disciplinar integralmente, antes de ir, de fato, para o novo regime. Vale dizer: deverá cumprir todo o tempo restante de Regime Disciplinar Diferenciado antes de ver efetivada sua transferência para o novo regime.

1. TJSP, Ag. 182.365-3/5, 3ª Câm., rel. Des. Oliveira Ribeiro, j. 19-6-1995, RT, 724/627.

2. TJSP, AE 223.004-3/6, 2ª Câm., rel. Des. Egydio de Carvalho, j. 7-4-1997, RT, 744/579.

3. STF, HC 69.975-RJ, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, j. 15-12-1992, DJ, 5-3-1993, p. 2898, RTJ, 148/449.

4. RT, 736/695.

5. RT, 738/693.

6. RJTACrimSP, 38/67.

7. TJSP, AE 252.540-3/9-00, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 4-5-1998, RT, 755/624.

8. RT, 653/279.

9. Jorge de Figueiredo Dias e Manoel da Costa Andrade, Criminologia, p. 144.

10. Renato Marcão, Apontamentos sobre influências deletérias dos Poderes Legislativo e Executivo em matéria penal, RT, 806/431.

11. Manoel Pedro Pimentel, O crime e a pena na atualidade, p. 158.

12. STF, HC 105.912-RS, 2ª T., rela. Mina. Ellen Gracie, j. 5-4-2011, DJe 075, 25-4-2011.

13. STF, HC 105.234-RS, 1ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 15-2-2011, DJe 052, 21-3-2011.

14. STF, HC 106.477-RS, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 1º-2-2011, DJe 074, 19-4-2011. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o deferimento da progressão de regime prisional está vinculado ao preenchimento, pelo condenado, de requisitos objetivos e subjetivos. Sendo certo que, na aferição dos pressupostos subjetivos, pode o Juiz da execução fazer do exame criminológico um dos elementos de sua convicção pessoal. Isso, é claro, sempre que o magistrado entender necessário à verificação do processo de reinserção social do apenado” (STF, HC 101.997-RS, 2ª T., rel. Min. Ayres Britto, j. 14-9-2010, DJe 020, 1º-2-2011).

15. Neste sentido: Guilherme de Souza Nucci, Primeiras linhas sobre a Lei 10.792/03, obtido pela Internet: http://www.cpc.adv.br/Doutrina/default.htm.

16. “Questões relativas à progressão de regime prisional e a outros incidentes de execução da pena são da competência originária do Juízo das Execuções Criminais (art. 66, III, b e f, da LEP); ao tribunal, apenas em grau de recurso, cabe o reexame do ponto ali decidido, sendo-lhe defeso deferi-lo na via sumaríssima e estreita do habeas corpus. Não se conhece de pedido de habeas corpus impetrado ao tribunal com o escopo de obter progressão a regime semiaberto, pois se trata de matéria em que, por previsão de lei (art. 66, III, e, da LEP), deve entender o Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, sob pena de usurpação de suas atribuições e violação de norma de organização judiciária do Estado” (TJSP, HC 921897.3/9-0000-000, 5ª Câm. da S. Crim., rel. Des. Carlos Biasotti, j. 27-4-2006, RT 852/583).

17. STF, RHC 103.735-RJ, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 5-10-2010, DJe 204, 25-10-2010.

18. STF, HC 94.503-RS, 1ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 28-10-2008, DJe 236, 12-12-2008.

19. TACrimSP, AE 583.843/5, 9ª Câm., rel. Juiz Marrey Neto.

20. STF, HC 77.620/3-RS, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 8-9-1998, DJU, 6-11-1998, RT, 760/555.

21. STJ, CComp 19.549-SP, 3ª Seção, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 10-6-1998, DJU, 3-8-1998, p. 75.

22. TJSP, Ag. 221.468-3/8, 4ª Câm., rel. Des. Bittencourt Rodrigues, j. 1º-7-1997, RT, 746/579. Em sentido contrário, já se decidiu que: “O cometimento da falta grave não interrompe a contagem de tempo para progressão de regime prisional, pois, sua consequência será considerada apenas no exame do mérito do sentenciado, não podendo repercutir na constatação do preenchimento de requisito objetivo” (RT, 763/600).

23. STJ, REsp 1.094.866-SP, 5ª T., rela. Mina. Jane Silva, j. 2-2-2009, DJ, 11-2-2009. No mesmo sentido: STJ, HC 197.075-SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-5-2011, DJe , 8-6-2011; STJ, HC 66.009-PE, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 9-8-2007, DJU, 10-9-2007; STJ, REsp 928.441-RS, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 28-6-2007, DJU, 3-9-2007; STJ, HC 32.774-SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-4-2005, DJ, 30-5-2005.

24. STF, HC 85.141-0-SP, 1ª T., rel. Min. Carlos Britto, j. 5-4-2005, DJ, 12-5-2006.

25. STJ, HC 176.143-RS, 6ª T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17-5-2011, DJe, 1º-6-2011.

26. TACrimSP, AE 1.367.533/3, 10ª Câm., rel. Juiz Ary Casagrande, j. 17-9-2003, Boletim IBCCrim, n. 134, ano 11, jan. 2004, Jurisprudência, p. 768.

27. “A concessão de progressão de regime prisional, regulada na Lei de Execução Penal, deve observar os requisitos ali elencados, não sendo cabível o indeferimento com base em elementos já examinados na sentença condenatória. Se preenchido o requisito objetivo do art. 112 da LEP, cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena em regime fechado, deve o juiz passar ao exame dos outros requisitos, não vedando ao apenado o benefício, pela simples interpretação da expressão ao menos de forma desfavorável ao réu, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade” (TRF-2ª Região, HC 96.02.20260/2-RJ, 3ª T., rel. Juiz Paulo Freitas Barata, j. 11-9-1996, DJU, 16-1-1997, p. 1154).

28. TJSP, Ag. 225.277-3/5, 4ª Câm., rel. Des. Bittencourt Rodrigues, j. 19-8-1997, RT, 750/615.

29. TJSP, Ag. 203.099-3/1, 5ª Câm., rel. desig. Des. Gomes de Amorim, j. 13-2-1997, RT, 742/608.

30. TJSP, AE 224.771-3/2, 2ª Câm., rel. Des. Egydio de Carvalho, j. 14-4-1997, RT, 744/581.

31. STF, HC 71.815/9-SP, 1ª T., rel. Ilmar Galvão, j. 14-2-1995, DJU, 31-3-1995. No mesmo sentido: STF, RE 111.489/4-SP, 1ª T., rel. Min. Néri da Silveira, j. 19-8-1998, DJU, 24-4-1992, p. 5379; STF, HC 69.330/0-MS, 2ª T., rel. Min. Francisco Rezek, j. 23-6-1992, DJU, 16-10-1992, p. 18043; TJSP, AE 264.867-3/3, 2ª Câm., rel. Des. Egydio de Carvalho, j. 21-12-1998, JTACrimSP, 48/146 e 184, 85/168, 86/197 e 198, 87/174 e 472, 88/198, 90/179 e 395, 91/213, 92/188 e 202; RJTJESP, 96/484, 97/496, 98/494 e 109/489; RTJ, 118/497 e 118/935; RT, 603/324, 604/335, 605/276 e 285, 606/297 e 308, 609/324, 611/455, 612/402, 645/312, 716/421, 748/561, 763/565 e 772/552.

32. TJSP, Ag. 101.138/3, 1ª CCrim. de Férias, rel. Des. Nélson Fonseca, j. 30-1-1991, RT, 672/312.

33. TACrimSP, HC 256.032/0, 10ª Câm., rel. Juiz Márcio Bártoli, j. 8-5-1996.

34. STJ, REsp 120.600-DF, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 10-6-1997, DJU, 18-8-1997, n. 157, p. 37903.

35. STF, HC 87.985/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 20-3-2007, Informativo STF, n. 460.

36. STJ, HC 4.505-SP, 6ª T., rel. Min. Adhemar Maciel, j. 11-6-1996, DJU, 5-8-1996, p. 26418.

37. RJTACrimSP, 38/397.

38. RJTACrimSP, 37/478.

39. “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá--los, se omitirem.”

40. TJSP, ACrim. 167.338-3/2, 3ª CCrim., rel. Des. Silva Leme, j. 20-3-1995.

41. TJSP, Ap. 151.568-3/0, 3ª Câm., rel. Des. Silva Russo, j. 4-12-1995, RT, 728/520.

42. TRF-3ª Região, ACrim. 98.03.012408/0, 5ª T., rel. Juiz André Nabarrete, j. 10-8-1998, DJU, 20-10-1998, p. 432.

43. TRF-3ª Região, ACrim. 97.03.032957/9, 5ª T., rel. Juiz Prieto de Souza, j. 24-11-1997, DJU, 26-5-1998, p. 66.

44. STF, HC 77.023/5-SP, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12-5-1998, DJU, 14-8-1998, p. 6.

45. STF, HC 91.631-SP, 1ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 16-10-2007, Boletim STF, n. 484.

46. STJ, RHC 2.028/7-MS, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23-6-1992, DJU, 3-8-1992, p. 11335, RT, 692/330.

47. “Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no art. 117 desta Lei.”

48. Antônio Luiz Pires Neto e José Eduardo Goulart, Execução penal — visão do TACrimSP, p. 60.

49. “A condenada ao cumprimento de pena em regime aberto, em estado de gestante, com filhos menores, tem assegurado o direito de recolhimento em residência particular, nos termos do art. 117, III e IV, da Lei de Execução Penal” (RT, 726/741).

50. Sobre a matéria, conferir: Renato Marcão, Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2011.

51. STJ, RHC 2.028/7-MS, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23-6-1992, DJU, 3-8-1992, p. 11335, RT, 692/330.

52. RTJ, 153/540; RT, 642/387 e 753/512.

53. STF, HC 73.045-RS, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 13-8-1996, Informativo STF, 21 ago. 1996, Brasília, n. 40.

54. RJTACrimSP, 36/390.

55. STJ, REsp 32.180/7-SP, 5ª T., rel. Min. Assis Toledo, j. 15-3-1993, DJU, 5-4-1993, RT, 695/396.

56. RJTACrimSP, 30/363.

57. STJ, RHC 2.028/7-MS, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23-6-1992, DJU, 3-8-1992, p. 11335, RT, 692/330.

58. RJTACrimSP, 38/65.

59. TJSP, MS 261.151-3/4, 2ª Câm., rel. Des. Canguçu de Almeida, j. 19-10-1998, RT, 760/608. Em sentido contrário: “Condenado a cumprir pena em regime fechado, acometido de doença grave, não tem direito à prisão domiciliar” (RT, 727/585).

60. TJES, HC 9.218, 1ª Câm., rel. Des. Antônio José Miguel Feu Rosa, j. 3-6-1987, RT, 623/334.

61. RJDTACrimSP, 23/447.

62. TJMG, Ag. 141.422/6, 1ª Câm., rel. Des. Luiz Carlos Biasutti, j. 9-3-1999, DOMG, 7-9-1999, RT, 772/646.

63. STJ, HC 5.466-SP, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 24-3-1997, DJU, 15-9-1997, RT, 746/543.

64. STJ, RHC 2.292/2-PR, 5ª T., rel. Min. Assis Toledo, j. 4-11-1992, DJU, 23-11-1992, p. 21897.

Capítulo XI

Da Regressão de Regime

1. Generalidades

O “sistema progressivo” de cumprimento da pena pressupõe a passagem do condenado, na expiação de sua reprimenda, de um estabelecimento penal mais severo para outro menos rigoroso.

Se iniciado o cumprimento da pena no regime fechado, atendidos os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal (ou do art. 112 da LEP, c/c o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, em sendo caso), o condenado progredirá para o regime semiaberto, e deste, em igual situação, ao regime aberto (observado o disposto no art. 114 da LEP). Estando no aberto e presente uma das hipóteses do art. 117 da Lei de Execução Penal, terá direito à obtenção do albergue domiciliar (pena no regime aberto a ser cumprida em residência particular).

Iniciado o cumprimento da pena no regime semiaberto, progredirá ao aberto quando atendidos os requisitos legais.

Se por um lado o mérito do condenado, detectado no cumprimento da pena, autoriza a progressão até que alcance a liberdade definitiva, a ausência de mérito é causa determinante de sua regressão, que implicará a ordem inversa da progressão. Vale dizer: a regressão acarreta o ingresso no regime semiaberto, estando o condenado no aberto, ou no fechado, se na ocasião se encontrar no regime intermediário ou semiaberto.

É vedada a regressão por salto. De tal sorte, exceto na hipótese do art. 111 da LEP não se poderá transferir o condenado que se encontre no regime aberto diretamente ao fechado, pela regressão, sem antes passar pelo regime semiaberto.

Assim como a progressão pressupõe a seguinte ordem: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto, a regressão determina a ordem inversa: regime aberto, regime semiaberto e regime fechado.

Muito embora o art. 118, caput, da LEP autorize a regressão com a transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos, de tal redação não se extrai autorização para mudança de regime que não seja escalonada, por salto.

Para cada regressão deve haver uma causa justificadora, e não se pode, por um único motivo ou ainda que por vários, apuráveis de uma só vez, determinar a regressão do aberto para o semiaberto e logo em seguida, com o mesmo fundamento e pelas mesmas razões, impor nova regressão, agora para o regime fechado. Embora aqui não se possa falar em regressão por salto, haveria flagrante injustiça decorrente de bis in idem danoso ao condenado: uma única causa, ou mesmo mais de uma, aferível num único instante, estaria a ensejar dupla e subsequente punição.

2. Condutas ensejadoras de regressão

A teor do disposto no art. 118 da Lei de Execução Penal, a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I — praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II — sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111).

Preceitua o § 1º do artigo precitado que o condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. E arremata o § 2º esclarecendo que, nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado.

O art. 146-C, parágrafo único, I, da LEP, se refere à regressão de regime, por violação relacionada com monitoramento eletrônico.

2.1. Prática de fato definido como crime doloso

O inciso I do art. 118 da Lei de Execução Penal determina a regressão pela simples prática de fato definido como crime doloso. Não é preciso aguardar que o executado venha a ser condenado pela prática do referido crime doloso.

A prática de crime culposo ou contravenção penal não autoriza, sob tal fundamento, a regressão de regime.

Não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado1.

Não ocorre, na hipótese, violação ao princípio da presunção de inocência ou estado de inocência.

2.2. Prática de falta grave

Dispõe o art. 50 da Lei de Execução Penal que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I — incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II — fugir; III — possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV — provocar acidente de trabalho; V — descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI — inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta lei2; e VII — tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Assim, o condenado que incitar ou participar de motim cometerá falta grave ensejadora de regressão de regime.

Também cometerá falta grave o condenado que fugir3, inclusive se isso ocorrer aproveitando-se da concessão do benefício de saída temporária4.

A posse indevida de estilete, faca, arma de fogo ou qualquer outro instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem caracteriza falta grave, apta a determinar a regressão. Entenda-se: arma em sentido próprio e impróprio.

Na letra da lei, também caracterizam falta grave: provocar acidente de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condições impostas, e inobservar os deveres de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, e de execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.

Há que se considerar, entretanto, que acidente pressupõe acontecimento causal, infortúnio. Assim, é equivocada a redação do inciso IV do art. 50 da Lei de Execução Penal. Só deve ser considerada falta grave a conduta dolosa.

Por fim, com o advento da Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, ficou resolvida antiga controvérsia a respeito de constituir falta grave, ou não, a conduta consistente em portar aparelho de telefone celular no interior do estabelecimento prisional.

Antes não era falta grave, por inexistir disposição expressa. Agora está no texto legal.

Registre-se, por oportuno, que a Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, acrescentou o art. 349-A ao Código Penal brasileiro, e passou a definir como crime, punido com detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, as condutas consistentes em ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.

2.3. Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime

Diz o art. 111 da Lei de Execução Penal que, havendo condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Em harmonia com tal regra estabelece o inciso II do art. 118 da Lei de Execução Penal que ocorrerá a regressão se o executado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime.

Resulta de tais disposições que o regime de cumprimento de pena só será determinado após a soma das penas, não prevalecendo o regime isolado de cada uma delas5.

Assim, “as penas aplicadas em um ou mais processos contra o mesmo réu serão executadas pelo resultado das condenações somadas, devendo a mais grave ser cumprida primeiro”6, pois, segundo o disposto no art. 76 do Código Penal, “no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.

De tal sorte, se o réu vier a sofrer várias condenações com a imposição das respectivas penas no regime aberto, nada impede que em sede de execução se estabeleça regime mais rigoroso como decorrência do somatório das penas, observado que, se da operação resultar pena igual ou inferior a quatro anos, o regime será o aberto; se a pena for superior a quatro anos e não exceder a oito, o regime será o semiaberto, e, se for superior a oito, deverá começar o cumprimento em regime fechado (art. 33 do CP).

A jurisprudência é tranquila no sentido de que, “havendo pluralidade de condenações, não existe nenhuma irregularidade na fixação de regime semiaberto, embora o agente tenha sido condenado, originariamente, a cumprir pena em regime aberto, pois, em tais circunstâncias, as penas devem ser obrigatoriamente somadas para se aferir o total e o regime prisional que com ele seja condizente, nos termos do art. 111 da Lei 7.210/84”7. A permitir a imposição do regime fechado como decorrência da soma das penas, igual raciocínio se impõe, observado o acima anotado.

Em suma, à pena em execução somar-se-á a nova pena imposta. Dessa soma deverá resultar o regime.

Impõe-se salientar que nem sempre o somatório acarretará a regressão. Esta ficará condicionada, sempre, a admissibilidade do regime em que o executado se encontrar, devendo observar-se para a solução da questão os parâmetros ditados pelo art. 33 do Código Penal, conforme acima anotado.

Por outro vértice, se do somatório resultar elevação da pena total para além dos quatro anos, será obrigatória a regressão para o regime semiaberto, e, se a soma implicar total superior a oito anos, a regressão será para o regime fechado, o que constitui, nesta última hipótese, verdadeira e compreensível exceção à impossibilidade de regressão “por salto”, visto que o condenado passará direto, e por força de regressão imposta pela soma das penas, do regime aberto para o regime fechado.

2.4. Frustrar os fins da execução

Encontrando-se no regime aberto, o condenado será transferido para o semiaberto se praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; sofrer condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime, ou frustrar os fins da execução.

Frustrar, aqui, é o mesmo que não corresponder às expectativas da execução.

Questão complexa é a de saber quais são verdadeiramente os fins da execução.

Sem ingressarmos no acalorado debate sobre os fins da pena ou da execução penal como decorrência, e observando apenas os termos do art. 1º da Lei de Execução Penal, temos que a execução penal tem por objetivo ou finalidade efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Destarte, qualquer ato atentatório a tais finalidades poderá ser considerado suficiente à regressão do regime aberto para o semiaberto, sempre lembrando que não se admite a regressão per saltum.

Dada a amplitude de possibilidades e a multiplicidade do comportamento humano, é de rigor que se tenha extrema cautela e razoabilidade na avaliação das condutas que se pretenda indicar como atentatórias aos fins da execução.

2.5. Não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta

O não pagamento injustificado da pena de multa cumulativamente imposta (privativa de liberdade + multa) determinava a regressão do regime aberto para o semiaberto. Contudo, tal situação não mais persiste após o advento da Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996.

A lei passou a considerar a multa como dívida de valor, e impediu sua conversão em pena de prisão no caso de não pagamento, como ocorria até então.

Reflexamente, “com o advento da Lei 9.268/96, o inadimplemento da pena de multa não pode gerar prisão ou regressão de regime prisional, como previsto no art. 118, § 1º, da Lei 7.210/84, para forçar o pagamento da sanção pecuniária imposta na sentença condenatória, pois, como dívida ativa da Fazenda Pública, o Estado deve se servir dos meios legais e jurídicos postos à sua disposição para a cobrança do valor”8.

2.6. Violação de deveres relacionados com o monitoramento eletrônico

Nos precisos termos do art. 146-B, IV, da LEP, o juiz poderá determinar a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder saída temporária no regime semiaberto.

Na dicção do art. 146-C, caput, concedido o benefício, o condenado deverá ser instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I — receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II — abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça.

A violação injustificada e provada dos deveres previstos no art. 146-C, I e II, poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa, a regressão de regime prisional, para o fechado (art. 146-C, parágrafo único, I, da LEP), caso não se revele suficiente a simples advertência escrita a que faz referência o art. 146-C, parágrafo único, VII, da LEP.

3. Ampla defesa e contraditório

A execução penal reclama a observância de diversos princípios, dentre eles alguns de status constitucional.

Os elevados princípios da ampla defesa e do contraditório têm lugar destacado no processo de execução, muito embora na prática a constatação seja outra bem diversa.

A regressão de regime prisional é medida judicial de intensa gravidade que afeta os destinos da execução e revela-se extremamente danosa aos interesses do condenado. De tal sorte, antes de sua efetivação é imperioso proceder à oitiva deste, permitindo-lhe o exercício pleno de sua defesa, observando, ainda, o contraditório constitucional, salvo hipótese de regressão cautelar, nos termos em que adiante veremos. O desrespeito a tais princípios acarreta flagrante e odioso constrangimento ilegal.

Hoje é pacífico o entendimento no sentido de que “é inconcebível, no Estado de Direito minimamente democrático, a atuação jurisdicional ex officio, sendo obrigatória a manifestação da defesa, antecedente a qualquer decisão que altere materialmente a situação do cidadão condenado”9.

Assim, “tratando-se de imposição final de regressão de regime prisional, exige-se a audiência prévia do condenado a fim de propiciar eventual justificação da prática do fato caracterizado como falta grave, ou a demonstração da sua improcedência, se for o caso”10.

Resulta evidente que o desrespeito a tais princípios fulmina e invalida a decisão de regressão. Nessa ordem de ideias se tem decidido reiteradas vezes que “é nulo o procedimento de apuração de infração disciplinar que determina, de forma definitiva, regressão ao regime fechado, sem oitiva do condenado e sem intervenção de defensor técnico, pois nega vigência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, constitucionalmente consagrados, e, ainda que assim não fosse, a Lei de Execução Penal possui disposição expressa no sentido de que a oitiva do sentenciado é providência prévia que deve ser observada para a regressão prisional”11.

Não há necessidade, contudo, de abrir margem à ampla produção de provas, como verdadeira fase instrutória, pois, “para a regressão de regime prisional, pela prática de crime doloso ou falta grave, estabelece o art. 118, § 2º, da LEP, apenas a prévia oitiva do sentenciado, para que justifique seu ato e possa ser avaliado pelo Juízo das Execuções”12.

Importante enfatizar, por fim, que para que a defesa seja realmente ampla e efetiva é indispensável a presença de defesa técnica, a ser exercida por profissional habilitado (advogado, defensor público, procurador do Estado).

4. Regressão cautelar

É inerente à função jurisdicional o poder geral de cautela, que tem sede de aplicação tanto no processo de conhecimento quanto no de execução, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos indispensáveis à cautelaridade.

Dentro de tal órbita, tem o juiz da execução o poder-dever, diante do caso concreto, de determinar medidas que entender emergenciais visando assegurar os fins e a efetividade do processo executivo, inibindo qualquer ato atentatório aos destinos da execução.

No tema sob análise se insere a regressão cautelar ou sustação provisória de regime, cabível e aconselhável nos casos em que o executado cometeu falta grave, onde “o Juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, não só pode como deve, determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, não constituindo tal providência constrangimento ilegal”13. Sendo assim, “ciente de que o condenado praticou falta grave, pode o juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, determinar sua permanência em regime prisional mais severo até que o incidente seja desatado”14.

Em se tratando de regressão cautelar, não é necessária prévia oitiva do condenado, como determina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal. Tal exigência contraria a finalidade da medida e só impõe observância em se tratando de regressão definitiva. Com efeito, “se, até antes da condenação, pode o denunciado ser preso preventivamente, para assegurar a aplicação da lei penal, não é de se inferir que o sistema constitucional e processual penal impeçam a adoção de providências, do Juiz da Execução, no sentido de prevenir novas fugas, de modo a se viabilizar o cumprimento da pena já imposta, definitivamente, com trânsito em julgado. Essa providência cautelar não obsta que o réu se defenda, quando vier a ser preso. O que não se pode exigir do Juiz da Execução é que, diante da fuga, instaure a sindicância, intime o réu por edital, para se defender, alegando o que lhe parecer cabível para justificar a fuga, para só depois disso determinar a regressão ao regime anterior de cumprimento de pena. Essa determinação pode ser provisória, de natureza cautelar, antes mesmo da recaptura do paciente, para que este, uma vez recapturado, permaneça efetivamente preso, enquanto justifica a grave quebra de dever disciplinar, prevista no artigo 50, II, da Lei de Execução Penal, qual seja, a fuga, no caso. Tal medida não encontra obstáculo no art. 118, I, §§ 1º e 2º, da mesma lei. É que aí se trata da imposição definitiva da sanção de regressão, e não de simples providência cautelar, tendente a viabilizar o cumprimento da pena, até que aquela seja realmente imposta”15.

1. RT, 568/271, 584/453, 595/343, 636/291, 651/334, 762/632.

2. “Art. 39. Constituem deveres do condenado: (...) II — obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; (...) V — execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.”

3. RJTACrimSP, 40/40.

4. STJ, HC 7.648-SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 15-9-1998, DJU, 13-10-1998, RT, 761/553.

5. JTACrimSP, 94/459.

6. TJAC, HC 97.000036-7, rel. desig. Des. Eliezer Scherrer, j. 28-2-1997, RT, 742/664.

7. TJSP, HC 265.465-3/6, 2ª Câm., rel. Des. Silva Pinto, j. 7-10-1998, RT, 759/619.

8. RT, 766/617.

9. TJRGS, HC 70004809729, 5ª CCrim., rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 28-8-2002, Revista de Estudos Criminais, n. 9, 2003, p. 139.

10. STJ, HC 10.334-GO, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 7-10-1999, DJU, 16-11-1999, RT, 774/552.

11. RJTACrimSP, 37/67.

12. RJTACrimSP, 38/68.

13. RJDTACrimSP, 24/446.

14. TACrimSP, AE 602.033/1, 9ª Câm., rel. Juiz Nogueira Filho.

15. STF, HC 76.271/5-SP, 1ª T., rel. Min. Sydney Sanches, j. 24-3-1998, DJU, 18-9-1998, p. 3.

Capítulo XII

Das autorizações de saída

1. Generalidades

As autorizações de saída constituem gênero do qual são espécies a permissão de saída (arts. 120 e 121) e a saída temporária (arts. 122 a 125).

Integram o rol dos direitos dos presos e têm por escopo permitir àquele que se encontra sob o cumprimento de pena privativa de liberdade o restabelecimento gradual do contato com seus familiares fora do ambiente carcerário e o mundo exterior, com atividades que interessam à (re)estruturação de sua formação moral, ética e profissional, como mecanismos aptos a viabilizar sua (re)integração social.

Conforme consignado nos itens 127, 128 e 131 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “As autorizações de saída (permissão de saída e saída temporária) constituem notáveis fatores para atenuar o rigor da execução contínua da pena de prisão. Não se confundem tais autorizações com os chamados favores gradativos que são característicos da matéria tratada no Cap. IV do Tít. II (mais especialmente dos direitos e da disciplina). As autorizações de saída estão acima da categoria normal dos direitos (art. 41), visto que constituem, ora aspectos da assistência em favor de todos os presidiários, ora etapa da progressão em favor dos condenados que satisfaçam determinados requisitos e condições. No primeiro caso estão as permissões de saída (art. 120 e incisos) que se fundam em razões humanitárias. Na lição de Elias Neuman, as autorizações de saída representam um considerável avanço penalógico e os seus resultados são sempre proveitosos quando outorgados mediante bom senso e adequada fiscalização (Prisión abierta, Buenos Aires, 1962, p. 136-7)”.

2. Da permissão de saída

A permissão de saída, regulada nos arts. 120 e 121 da Lei de Execução Penal, funda-se basicamente em razões humanitárias e tem por finalidade permitir aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e aos presos provisórios sair do estabelecimento, mediante escolta, em caso de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou irmã, ou em caso de necessidade de tratamento médico.

As hipóteses previstas no art. 120 da Lei de Execução Penal são exaustivas e não meramente enumerativas1; só podem realizar-se nos limites previstos em lei2.

Como medida de natureza administrativa que é, a permissão de saída será apreciada e concedida, ou não, pelo diretor do estabelecimento onde se encontrar o preso; a permanência deste fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

Embora a apreciação do pedido se encontre submetida às atividades de administração do estabelecimento prisional, nada impede a apreciação judicial do pedido, conforme decorre do art. 66, IV e VI, da Lei de Execução Penal, com a necessária fiscalização do Ministério Público.

Pela própria natureza do instituto, reafirmada pelas hipóteses autorizadoras, vê-se que a permissão de saída destina-se a breves ausências do estabelecimento penal, nas situações taxativamente previstas, sempre mediante escolta.

Poderá receber o benefício o preso definitivo que se encontrar no cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto, bem como o preso provisório, assim entendido aquele contra quem ainda não há sentença penal condenatória com trânsito em julgado definitivo.

Para obter o benefício, o preso deverá comprovar o falecimento ou a doença grave por documentos, assim como a relação de parentesco, observado, nesse caso, o disposto no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Apenas com relação à companheira ou companheiro é que, diante da eventual impossibilidade de comprovação documental da união estável, restará ao preso buscar a comprovação por qualquer outro meio idôneo de prova (escritura pública de declaração, p. ex.), que então deverá ser submetida à prudente e cautelosa análise do diretor do estabelecimento prisional.

De ressaltar que a doença grave não precisa ser incurável, nem o doente precisa encontrar-se em fase terminal, já que o inciso I do art. 120 refere-se apenas e tão somente à “doença grave”, sem qualquer outra especificação.

Para que se conceda a permissão de saída com fundamento no inciso II do art. 120 da Lei de Execução Penal é preciso que o estabelecimento a que se encontre submetido o preso não disponha de condições para o tratamento. Tal regra precisa ser interpretada em harmonia com o disposto no § 2º do art. 14 da Lei, onde está previsto que, “quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento”. Sendo assim, havendo estrutura e aparelhamento adequados ao tratamento reclamado pelo paciente, tal se verificará nas dependências do estabelecimento prisional, impondo seja negada a permissão de saída.

Visa-se permitir que a deficiência do sistema de saúde disponibilizado seja suprida com a possibilidade de saída momentânea para o tratamento, pois, “diante da pública e notória total falência das instituições prisionais em nosso País, não podem as autoridades responsáveis pelo acompanhamento das execuções penais deixarem de tomar certas atitudes humanitárias em prol dos sentenciados, sob pena de permitirem verdadeiras violações aos mais elementares direitos do ser humano”3.

Destinando-se aos presos que se encontrem no regime fechado ou semiaberto, revela-se absolutamente inviável a permissão de saída em se tratando de condenado que cumpre pena no regime aberto. A propósito, se o executado estiver no regime aberto, verificada a hipótese do art. 120, II, poderá ser caso de se conceder a prisão-albergue domiciliar, conforme decorre do disposto no art. 117, II, da Lei de Execução Penal.

2.1. Prazo da permissão de saída

Ao contrário do que fez em relação à saída temporária, conforme veremos a seguir, a Lei de Execução Penal não estabeleceu o prazo de duração da permissão de saída.

Em razão da particularidade das situações autorizadoras, o legislador deixou de imaginar que eventualmente, na hipótese do inciso II do art. 120, a saída poderá alongar-se demasiadamente, indo além até mesmo dos sete dias que se permitem à saída temporária (art. 124 da LEP), o que acarretará sérios problemas, inclusive em razão da necessidade de escolta permanente durante todo o período.

Em tais situações, o pedido deverá ser obrigatoriamente submetido ao juízo das execuções criminais (art. 66, IV e VI, da LEP), com a fiscalização do Ministério Público (art. 67 da LEP), em razão da indeterminação do tempo influenciar decisivamente nos rumos da execução.

3. Da saída temporária

3.1. Hipóteses autorizadoras e requisitos

Nos precisos termos do art. 122 da Lei de Execução Penal, os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, vale dizer, sem escolta, nos seguintes casos: I — visita à família; II — frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução; III — participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

A denominação saída temporária é apropriada, já que a ausência será autorizada por tempo determinado e não poderá ultrapassar o tempo máximo de sete dias, daí a denominação temporária, contrapondo-se à permissão de saída, onde não há um tempo determinado por lei para a ausência autorizada e com escolta.

A visita à família é causa autorizadora de saída temporária4, e se verificará em datas comemorativas, tais como o domingo de Páscoa; o Dia das Mães, o Dia dos Pais; aniversário de um filho; Natal e festividades de final de ano. O termo “família” compreende o cônjuge, o companheiro ou companheira, ascendentes, padrasto ou madrasta, descendentes, irmãos e mesmo outros familiares mais próximos com os quais o executado mantenha estreitos laços de consideração e afeto.

Visa-se com tal benefício o fortalecimento de valores ético-sociais, de sentimentos nobres, o estreitamento dos laços afetivos e de convívio social harmônico pautado por responsabilidade, imprescindíveis para a (res)socialização do sentenciado, bem como o surgimento de contraestímulos ao crime.

A saída temporária para frequentar curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, é de grande valia ao ideal ressocializador, entretanto cumpre aqui ao juiz das execuções criminais mais uma vez permear a interpretação da regra com boa dose de bom senso, de maneira a não restringir a autorização para a frequência apenas na comarca do juízo da execução, como determina o inciso II do artigo em comento.

É que muitas vezes o curso é ministrado em comarca próxima, quando não contígua, e uma interpretação literal do texto afastaria a possibilidade de se conceder a saída temporária para tal finalidade.

Aflora do inciso III do art. 122 da Lei de Execução Penal a possibilidade de se conceder saída temporária visando possibilitar ao preso sua participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

A regra comporta interpretação consideravelmente ampla, por não haver qualquer limitação ao alcance do texto.

A questão é delimitar quais as atividades que podem ser consideradas positivas para o retorno ao convívio social. Neste passo, temos que devem assim ser consideradas as atividades esportivas, culturais, artísticas, religiosas e mesmo as de recreação, cumprindo ao juízo das execuções criminais avaliar em cada caso a pertinência e razoabilidade da pretensão deduzida.

Ao contrário da permissão de saída, quando haverá escolta policial durante o prazo de sua duração, a saída temporária será autorizada sem vigilância direta.

É pressuposto para a obtenção de saída temporária que o condenado se encontre no regime semiaberto. Não se concede o benefício a preso provisório, ressalvada a hipótese de condenação sem trânsito em julgado definitivo em que se tenha aplicado regime inicial semiaberto, pendente de recurso exclusivo da defesa, pois em tal caso jamais será possível modificação do regime para o fechado. Em razão de clara vedação legal, também não se concede saída temporária a quem se encontre no regime fechado.

Com razão Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, quando afirmam que “os destinatários da previsão legal são, em princípio, somente os presos que se encontram em regime semiaberto. Entretanto, apesar da especificidade legal se referir somente aos sentenciados em regime semiaberto, concordamos com o Ministro Celso de Mello, quando afirma que ‘as saídas temporárias — não obstante as peculiaridades do regime penal aberto — revelam-se acessíveis aos condenados que se acham cumprindo a pena em prisão-albergue, pois, o instituto da autorização de saída constitui instrumento essencial, enquanto estágio necessário que é, do sistema progressivo de execução das penas privativas de liberdade. Mais do que isso, impõe-se não desconsiderar o fato de que a recusa desse benefício ao preso albergado constituiria verdadeira contradictio in terminis, pois conduziria a uma absurda situação paradoxal, eis que o que cumpre pena em regime mais grave (semiaberto) teria direito a um benefício legal negado ao que, precisamente por estar em regime aberto, demonstrou possuir condições pessoais mais favoráveis de reintegração à vida comunitária (Despacho publicado no Diário da Justiça, Seção I, 3 ago. 1995, p. 22277)’”5.

A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: I — comportamento adequado; II — cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente; III — compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Requisito subjetivo indispensável é a comprovação de comportamento adequado, que será aferido por informações da administração penitenciária. Ao preso que reconhecidamente tiver praticado falta disciplinar devidamente apurada em procedimento apropriado não se concederá o benefício, por evidente ausência de mérito.

Constitui requisito objetivo o cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente6.

Ingressando o condenado por progressão no regime semiaberto, após o cumprimento de um sexto da pena no regime fechado, não será necessário que cumpra mais um sexto, agora no regime semiaberto, para que possa obter o benefício de saída temporária. É entendimento tranquilo na jurisprudência que “o requisito temporal de cumprimento mínimo de 1/6 da pena, previsto no art. 123, II, da LEP, para efeito de concessão de benefícios próprios ao regime prisional semiaberto, não se aplica aos que nele ingressarem pela progressão de regime, porquanto já cumprido no regime anterior fechado, que deve ser computado”7.

“A Lei de Execuções Penais tem como objetivo fundamental a recuperação dos condenados, tornando a execução da pena um processo dinâmico sujeito a mutações, e a progressão de um regime para outro constitui uma conquista do preso pelo seu mérito, pressupondo o cumprimento mínimo de um sexto da pena, tratando-se de primário. As saídas temporárias, restritas aos condenados que se encontram cumprindo a pena no regime semiaberto, consistem na permissão para visitar a família sem vigilância direta, frequentar cursos funcionando na comarca da execução ou participação em atividades que concorram para a ‘harmônica integração do condenado e internado’. O condenado primário, que já tiver cumprido um sexto da pena no regime fechado, poderá obter autorização de saída temporária em decisão fundamentada do Juízo das Execuções, ouvidos o Ministério Público e a administração do estabelecimento penal, independentemente de satisfazer mais um sexto da pena no regime atual, semiaberto (LEP, art. 122, II)”8.

A propósito do tema, a Súmula 40 do STJ (DJ de 12-5-1992) dispõe que, “para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.

Por fim, é de verificar, em conjugação com os demais requisitos, se há compatibilidade do benefício com os objetivos da pena, e aqui se impõe redobrada cautela e bom senso ao juiz da execução, sob pena de se inviabilizar por inteiro a concessão do benefício se levada ao extremo a complexa e filosófica análise das teorias que tentam desde longa data estabelecer os verdadeiros objetivos e fins da pena.

Impõe-se uma análise mais empírica do que filosófica.

Verificados os requisitos legais, a saída temporária é direito público subjetivo do condenado9, e conforme o texto legal, ressalte-se, só pode ser concedida a quem se encontre cumprindo pena no regime semiaberto, nas hipóteses taxativamente previstas.

3.2. Competência

A autorização de saída temporária é ato de competência privativa do juiz da execução (art. 66, IV, c/c o art. 123, caput, da LEP), a ser concedida ou negada de forma motivada, impondo-se a prévia oitiva do Ministério Público e da administração penitenciária.

“Constitui evidente constrangimento ilegal, sanável via habeas corpus, a demora injustificável na tramitação do pedido de saída temporária, formulado pelo apenado, que preenche o requisito necessário à concessão do benefício, qual seja, o cumprimento da pena em regime semiaberto”10.

3.3. Prazo

À luz do disposto no art. 124 da Lei de Execução Penal, atendidos os requisitos legais, a autorização de saída temporária será concedida por prazo não superior a sete dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano.

No total o preso poderá obter até cinco autorizações de saída temporária a cada ano, não podendo cada uma delas exceder a sete dias.

A concessão de cada autorização deve ser precedida da análise dos requisitos legais; uma a cada vez.

É condenável a conduta do juízo das execuções criminais que de uma única vez, em uma só decisão, já defere o benefício de saída temporária por mais de uma vez ao longo do ano, sem se preocupar com a apreciação do mérito do executado ao tempo de cada saída. É evidente que o encarcerado poderá apresentar comportamento adequado (art. 123, I, da LEP) ao tempo da apreciação de um primeiro pedido e não contar com o mesmo requisito em tempo futuro.

Não há compensação de dias. Não se trata de direito adquirido a estar fora do ambiente carcerário por 35 dias a cada ano. Sendo assim, se uma saída for autorizada por prazo inferior a sete dias não haverá como computar a diferença até este total para crédito em outra saída.

Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes11, cabendo ao postulante provar o tempo pelo qual se faz necessária a saída temporária.

Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de quarenta e cinco dias de intervalo entre uma e outra.

3.4. Condições para o gozo de saída temporária

A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, deu nova redação ao art. 124 da Lei de Execução Penal e acrescentou condições para o gozo de saídas temporárias.

Ao conceder saída temporária, o juiz imporá condições obrigatórias, sem prejuízo de outras — ditas judiciais —, que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado.

As condições obrigatórias listadas no § 1º do art. 124 devem ser aplicadas conjuntamente. Não há escolha. São elas: I — fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II — recolhimento à residência visitada, no período noturno; III — proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

Além destas, outras poderão ser impostas pelo juízo concedente, que para tanto deverá observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como estrita relação com o crime praticado pelo condenado, do qual resultou a pena sob execução, além de suas condições pessoais no momento do benefício. São as denominadas condições judiciais ou facultativas.

Não se admite a inclusão de condição aleatória, sem qualquer relação com o fato-crime, tampouco que o juiz se afaste dos irrenunciáveis critérios de individualização das condições.

Não é por outra razão que a lei diz expressamente que o juiz poderá especificar outras condições “que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado”.

3.5. Monitoramento eletrônico

Nos precisos termos do art. 146-B, II, da LEP, o juiz poderá determinar a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a saída temporária.

Em conformidade com tal regra, dispõe o parágrafo único do art. 122 da LEP que a ausência de vigilância direta não impede a utilização de dispositivo de monitoramento eletrônico pelo condenado beneficiado com saída temporária, quando assim determinar o juiz da execução.

3.6. Revogação do benefício

O benefício de saída temporária será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

O art. 125, caput, da Lei de Execução Penal considera a prática de fato definido como crime doloso e a punição por falta grave como causas de revogação automática do benefício de saída temporária, sendo certo que a prática de fato definido como crime doloso ou de falta grave impõe a regressão de regime prisional, conforme o disposto no art. 118, I, da mesma lei. Sendo assim, estando o preso condenado e cumprindo pena no regime semiaberto quando da obtenção do benefício de saída temporária, tais condutas acarretarão, pela via da regressão, seu ingresso no regime fechado, no qual não se admite o benefício de saída temporária.

A revogação também ocorrerá se o preso desatender às condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. É que em tais hipóteses restará evidente que a autorização de saída temporária não estará alcançando sua verdadeira finalidade, não se justificando seja mantida.

O juiz poderá determinar a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder saída temporária (art. 146-B, IV, da LEP).

Na dicção do art. 146-C, caput, concedido o benefício, o condenado deverá ser instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I — receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II — abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça.

A violação injustificada e provada dos deveres previstos no art. 146-C, I e II, poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa, a revogação da autorização de saída temporária (art. 146-C, parágrafo único, II, da LEP), caso não se revele suficiente a aplicação da medida de advertência escrita a que se refere o inciso VII do parágrafo único do art. 146-C, da LEP.

A revogação automática do benefício não viola o princípio constitucional da ampla defesa. Como punição que é, impõe-se seja célere, e, assim, deve acontecer antes de se ver escoar o tempo total da saída autorizada, inclusive porque a própria Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de posterior restabelecimento do benefício, o que afasta qualquer possibilidade de lesão ou ameaça a direito.

3.7. Da recuperação do direito

A recuperação do direito à saída temporária, diz o parágrafo único do art. 125 da Lei de Execução Penal, dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

Somente absolvição criminal definitiva, com trânsito em julgado ao menos para o Ministério Público, é que pode permitir a recuperação do benefício.

O cancelamento da punição disciplinar poderá decorrer de decisão administrativa ou judicial.

Absolvido o preso no processo penal que deu causa à revogação do benefício, cancelada a punição disciplinar ensejadora da punição ou havendo demonstração de merecimento por parte do executado, volta-se ao statu quo ante. Sendo assim, restaura-se o direito à obtenção de saída temporária, que a cada pedido dependerá da satisfação dos mesmos requisitos objetivos e subjetivos, cumprindo ao juiz a que se submeter a apreciação decidir de forma motivada, sem prescindir da prévia oitiva do Ministério Público.

Sobre o assunto doutrinam Antônio Luiz Pires Neto e José Eduardo Goulart: “Prevê a Lei Executória Penal a revogação do benefício por motivos idênticos àqueles determinantes da regressão de regime, acima referidos, acrescentando-se o baixo grau de aproveitamento do aluno a curso escolar. Poderá, no entanto, o condenado recuperar o direito a saída temporária, caso absolvido da acusação que lhe foi feita, se cancelada punição disciplinar ou venha ele, novamente, a demonstrar merecimento”12.

1. TJSP, AE 198.877-3/3, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 15-4-1996, RT, 731/571.

2. STJ, HC 13.127-DF, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 19-9-2000, DJU, 2-10-2000, p. 153, Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, jul./dez. 2000, v. 1, n. 14, p. 176.

3. TJSP, Ag. 234.175/3, 2ª CCrim., rel. Des. Egydio de Carvalho, j. 15-9-1997.

4. STJ, HC 6.225-RJ, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. 7-10-1997, DJU, 9-12-1997, RT, 750/569.

5. Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislação penal especial, p. 180-181.

6. Sobre reincidência, ver arts. 63 e 64 do Código Penal, e art. 7º do Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-1941 (LCP).

7. STJ, RHC 1.775-RJ, 5ª T., rel. Min. Flaquer Scartezzini, j. 17-2-1992, DJU, 24-2-1992, p. 1877.

8. STJ, RHC 1.776-RJ, 5ª T., rel. Min. Costa Lima, j. 17-2-1992, DJU, 9-3-1992, p. 2591.

9. STJ, RHC 1.589-RJ, 6ª T., rel. Min. Washington Bolivar de Brito, j. 26-11-1991, DJU, 9-3-1992, p. 2593, RSTJ, 28/190.

10. STJ, RHC 6.715-RJ, 5ª T., rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 13-10-1997, RJTACrimSP, 37/561.

11. A regra está contida no parágrafo único do art. 124, § 2º, da LEP.

12. Antônio Luiz Pires Neto e José Eduardo Goulart, Execução penal — visão do TACrimSP, p. 64.

Capítulo XIII

Da remição

1. Noção

A palavra “remição” vem de redimere, que no latim significa reparar, compensar, ressarcir. É preciso não confundir “remição” com “remissão”; esta, segundo o léxico, significa a ação de perdoar1.

Pelo instituto da remição, o sentenciado pode reduzir o tempo de cumprimento de pena, contanto que se dedique rotineiramente ao trabalho e/ou estudo, observadas as regras dos arts. 126 a 128 da LEP.

Como bem observou Julio F. Mirabete, “trata-se de um meio de abreviar ou extinguir parte da pena. Oferece-se ao preso um estímulo para corrigir-se, abreviando o tempo de cumprimento da sanção para que possa passar ao regime de liberdade condicional ou à liberdade definitiva. Segundo Maria da Graça Morais Dias, trata-se de um instituto completo, ‘pois reeduca o delinquente, prepara-o para sua reincorporação à sociedade, proporciona-lhe meios para reabilitar-se diante de si mesmo e da sociedade, disciplina sua vontade, favorece a sua família e sobretudo abrevia a condenação, condicionando esta ao próprio esforço do penado’”2.

2. Generalidades

A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público, conforme decorre, inclusive, do disposto nos arts. 66, III, c, e 67, ambos da Lei de Execução Penal.

O preso provisório não está obrigado ao trabalho em razão do princípio segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF).

Diante da possibilidade de execução provisória da sentença condenatória que não transitou em julgado para a defesa (art. 2º da LEP; Súmula 716 do STF), é recomendável, entretanto, que o preso provisório se submeta ao trabalho, tendo em vista a ausência de proibição legal (art. 31, parágrafo único, da LEP) e a possibilidade de remição (art. 126 da LEP), com consequente redução do prazo de execução da pena, desde que o trabalho se verifique nos moldes exigidos pela Lei n. 7.210/84.

O condenado por crime político também não está obrigado ao trabalho3.

Para o condenado a cumprir pena de prisão simples, que não excede a quinze dias, o trabalho é facultativo4.

“Não tem direito à remição o agente que está submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ainda que essa internação possa ser objeto de detração penal, pois o sentenciado não estará cumprindo a pena segundo as regras do regime fechado ou semiaberto, expostas no caput do art. 126 da LEP”5.

3. Requisitos

3.1. Remição pelo trabalho

O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho, parte do tempo de execução da pena.

Não há falar em remição de pena pelo trabalho estando o condenado no regime aberto ou em livramento condicional, visto que não há autorização legal neste sentido, e isso porque nestes casos o trabalho é condição de ingresso e permanência, respectivamente, conforme decorre dos arts. 114, I, e 132, § 1º, a, ambos da LEP.

A Lei n. 12.433/2011 não alterou o sistema de remição de pena pelo trabalho no que tange à proporção de dias trabalhados para que se consiga o direito à remição.

Para cada 3 (três) dias de trabalho regular, nos moldes do art. 33 da LEP, será um dia de abatimento da pena a cumprir (art. 126, § 1º, II, da LEP).

Todo trabalho pressupõe responsabilidade, organização e disciplina. Para fins de remição não é diferente, já que é preciso incutir tais valores na mente e na rotina do executado, como forma de readaptá-lo à vida ordeira, dentro dos conceitos de uma sociedade produtiva.

A jornada laborativa que assegura o direito à remição deve observar o disposto no art. 33 da Lei de Execução Penal, e, por isso, não poderá ser inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados.

É tranquilo o entendimento no sentido de que “para que seja possível a remição da pena pelo trabalho, permitida pelo art. 126 da Lei 7.210/84, não basta o trabalho esporádico, ocasional, do condenado. Deve haver certeza de efetivo trabalho, bem como conhecimento dos dias trabalhados. Exige-se que a atividade seja ordenada, empresarial e, antes de mais nada, remunerada, garantidos ao sentenciado os benefícios da Previdência Social, com o fim de educar o preso, entendendo-se o presídio como verdadeira empresa”6.

Assim, “para o deferimento do pedido de remição de penas, necessário se faz o cômputo preciso dos dias em que o preso labutou, excluídos os dias do descanso obrigatório e aqueles em que a atividade laborativa foi inferior a seis horas, vedadas compensações. Tal exigência objetiva, justamente, evitar a ocorrência de fraudes”7.

É necessário que se comprovem os dias trabalhados com a apresentação de atestado que satisfaça todas as exigências legais para o fim a que se destina, especificando quais os dias em que o sentenciado efetivamente trabalhou e se não cometeu faltas. Nesse sentido, o atestado firmado pelo diretor de instituto penal goza de plena idoneidade, tratando-se de presunção juris tantum, pois os documentos oriundos da Administração Pública são válidos até prova em contrário8.

Se os documentos apresentados forem imprecisos, vagos, não constando a chancela do diretor do estabelecimento penal, são imprestáveis para instruir pedido de remição9. Todavia, com acerto já se decidiu que “o sentenciado não pode ser prejudicado por falhas no registro das horas e dias trabalhados. Havendo dúvida quanto ao número de dias, devem ser considerados como trabalhados o maior número possível de dias”10.

Nos precisos termos do art. 129 da LEP, a autoridade administrativa encaminhará, mensalmente, ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles.

Configura o crime do art. 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para o fim de instruir pedido de remição.

3.1.1. Horário especial

Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.

Muitas vezes a natureza do serviço, sua localização ou outros fatores podem indicar a conveniência de que a prestação laboral ocorra em horários especiais. Ainda nessas hipóteses, é necessário que o preso trabalhe com habitualidade e aproveitamento razoável para merecer as vantagens da remição11.

Dada a especialidade da prestação, o dia trabalhado pelos sentenciados que se encontram em horário especial de trabalho, em jornada que atinja doze horas diárias, por exemplo, há que levar em conta a carga horária efetivamente trabalhada e não somente o dia trabalhado.

Em outros termos, trabalhando doze horas e descansando no dia seguinte, para retornar no imediato, o sentenciado tem uma jornada de seis horas diárias de trabalho12.

Muitas vezes a especialidade do trabalho a ser prestado impõe a necessidade de sua efetivação também aos domingos e feriados. Outras são os próprios condenados que solicitam autorização para o trabalho aos domingos e feriados, justificando que a ociosidade não os favorece, ao contrário do trabalho. Nesses casos, “desde que o trabalho realizado pelo preso em horas excedentes e em domingos e feriados tenha sido expressamente determinado pela autoridade competente, não seria justo deixar de contá-lo para fins de remição da pena”13. “É certo que o artigo 33 da Lei 7.210/84 dispõe que ‘a jornada normal de trabalho não será inferior a seis nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados’. A restrição, no entanto, deve ser interpretada em favor, e não contra o sentenciado, tanto que o parágrafo único do dispositivo admite a atribuição de horário especial para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal. Assim, o trabalho exercido aos domingos e feriados em serviço necessário à manutenção do presídio deve ser computado para fins de remição de pena”14.

3.1.2. Atividades laborativas

Na atribuição do trabalho, diz o art. 32 da Lei de Execução Penal, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. Visa-se (re)educar o preso para o trabalho e prepará-lo para o mercado.

Os maiores de sessenta anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade, e os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado.

Antes de tudo é necessário que o trabalho desenvolvido seja lícito.

Normalmente se cuida de trabalho desenvolvido em parceria com algumas empresas que atuam no ramo da confecção de bolas, cadeiras, mesas. São ainda exemplos de atividades que autorizam a remição, desde que atendidos os requisitos legais: faxina15, auxiliar de enfermagem16, tarefas burocráticas designadas pela administração do estabelecimento e destinadas à manutenção17.

O simples fato de o condenado costumeiramente elaborar petições por seus colegas de cárcere, endereçadas ao juízo das execuções criminais, não autoriza a concessão do benefício, não se computando tal atividade para efeito de cálculo de remição da pena, inclusive em razão da total ausência de controle sobre o exercício de tal atividade. Por outro lado, se o trabalho for desempenhado sob a tutela e o controle efetivo da administração, será justo e necessário o cômputo.

O trabalho artesanal sem expressão econômica deverá ser limitado, tanto quanto possível, salvo nas regiões de turismo, conforme deflui do § 1º do art. 32 da Lei de Execução Penal.

Note-se que não é proibido o trabalho artesanal. Trata-se, ademais, de uma recomendação legal destinada ao administrador do estabelecimento prisional, tanto assim que, se o trabalho for realizado com a regularidade determinada pelo art. 33 da Lei de Execução Penal, ainda que o preso não se encontre em região de turismo, estará assegurado o direito à remição.

Nesse sentido os tribunais têm decidido reiteradas vezes que “é admissível, em se tratando de remição, a realização de trabalhos artesanais pelo preso, quando ausentes condições para execução de outras atividades laborativas — por exemplo, no caso de preso recolhido à Cadeia Pública, pois o art. 32, § 1º, da Lei 7.210/84 não proíbe tal modalidade de trabalho, mas apenas a considera, em regra, desaconselhável”18. Também já se decidiu que “não há como abusar da boa-fé do preso que, colaborando na própria redução, se dispõe a trabalhar. Ademais deve ser permitido o trabalho artesanal se não for possível a execução de outras tarefas diante da impossibilidade de recursos materiais da administração”19.

Evidentemente, seria absurdo dar ou negar benefícios com base na região onde o preso cumpre pena20.

3.2. Remição pelo estudo

Na falta de regra específica na lei, doutrina e jurisprudência divergiam sobre a possibilidade de remição pelo estudo.

De nossa parte, sempre entendemos cabível a remição tomando por base o tempo dedicado ao aprimoramento estudantil.

A melhor interpretação que se deve dar à lei é aquela que mais favoreça a sociedade e o preso, e por aqui não é possível negar que a dedicação rotineira deste ao aprimoramento de sua cultura por meio do estudo contribui decisivamente para os destinos da execução, influenciando de forma positiva em sua (re)adaptação ao convívio social. Aliás, não raras vezes o estudo acarretará melhores e mais sensíveis efeitos no presente e no futuro do sentenciado, vale dizer, durante o período de cumprimento de pena e no momento da reinserção social, do que o trabalho propriamente dito.

Tanto quanto possível, em razão de seus inegáveis benefícios, o aprimoramento cultural por meio do estudo deve constituir um objetivo a ser alcançado na execução penal, e um grande estímulo na busca deste ideal é a possibilidade de remir a pena privativa de liberdade pelo estudo.

Marcando seu posicionamento a respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 341 (DJ de 13-8-2007), com a seguinte redação: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

Com vistas a incrementar o estudo formal no ambiente prisional, a Lei n. 12.245, de 24 de maio 2010, acrescentou um § 4º ao art. 83 da LEP, dispondo que nos estabelecimentos penais, conforme a sua natureza, serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos de ensino básico e profissionalizante.

Pois bem. Resolvendo definitivamente a discussão, uma das inovações saudáveis determinadas pela Lei n. 12.433/2011 foi a alteração do art. 126 da LEP, para incluir a normatização da remição pelo estudo21.

Pela nova redação, o art. 126, caput, e § 1º, I, da LEP assegura o direito à remição pelo estudo, na proporção de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar — atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional — divididas, no mínimo, em 3 (três) dias.

Isso quer dizer que o estudo poderá ter carga horária diária desigual, mas, para que se obtenha direito à remição, é imprescindível que estas horas somadas resultem em 12 (doze) a cada 3 (três) dias para que se alcance o abatimento de 1 (um) dia de pena; portanto, se o preso tiver jornada de 12 (doze) horas de estudos em um único dia, isso não irá proporcionar isoladamente 1 (um) dia de remição.

Tais atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (§ 2º).

O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição (§ 4º).

Outra previsão louvável voltada à ressocialização pelo aprimoramento cultural vem expressa no § 5º do art. 126, nos seguintes termos: “O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação”.

3.2.1. Quem pode remir pena pelo estudo

Segundo o art. 126, caput, têm direito à remição pelo estudo os presos que se encontrarem no regime fechado ou semiaberto.

Já pela redação do § 6º do art. 126, o condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional (entenda-se: condenado que se encontre sob livramento condicional) poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar — atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional — divididas, no mínimo, em 3 (três) dias.

Nos precisos termos do novo art. 126, § 7º, da LEP, é possível a remição pelo estudo também em relação ao preso cautelar, ficando a possibilidade de abatimento condicionada, é claro, à superveniência de eventual condenação.

Como se vê, caiu por terra a Súmula 341 do STJ, que teve importante efeito em termos de orientação antes da Lei n. 12.433/2011.

3.2.2. Remição cumulativa

Admite-se a acumulação dos casos de remição (trabalho + estudo), desde que exista compatibilidade das horas diárias (§ 3º); sendo assim, o preso que trabalhar e estudar regularmente e com atendimento à carga horária diária que a lei reclama para o trabalho e também para o estudo, poderá, a cada 3 (três) dias, reduzir 2 (dois) dias de sua pena.

4. Como se Procede ao Abatimento dos Dias Remidos

Sempre foi relevante saber a fórmula a ser empregada para o desconto dos dias remidos, pois sobre tal questão existiam duas posições, e da adoção de uma ou outra resultava manifesto benefício ou prejuízo ao sentenciado.

1ª posição: o tempo remido deve ser somado ao tempo de pena cumprida;

2ª posição: o tempo remido deve ser abatido do total da pena aplicada.

A primeira posição apontada é a correta e se revela mais benéfica ao sentenciado, mas na prática judiciária não prevalecia, especialmente no Primeiro Grau, o que terminava por ensejar a interposição de recursos evitáveis.

O Superior Tribunal de Justiça já havia se posicionado reiteradas vezes nesse sentido, inclusive indicando expressamente nossa forma de pensar.

Colocando fim à controvérsia, a Lei n. 12.433/2011 deu ao art. 128 da LEP a seguinte redação: “O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos”.

A regra é impositiva e de efeito retroativo.

Está encerrada a discussão.

5. Outras Considerações

5.1. Necessidade de declaração por sentença

O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal, sob pena de revogação do benefício, deverá comprovar mensalmente à autoridade administrativa do estabelecimento penal em que se encontrar, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

A autoridade administrativa deverá encaminhar mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles (art. 129).

A remição só tem eficácia se for deferida judicialmente, ouvidos o Ministério Público e a defesa (§ 8º do art. 126).

Ao condenado será dada a relação de seus dias remidos (§ 2º do art. 129).

5.2. Estabelecimento que não dispõe de condições para o trabalho

É condenável a prática de conceder remição ao preso que não trabalhou, sob a justificativa de ausência de condições para o trabalho no estabelecimento prisional, debitando-se tal situação ao Estado, diga-se, à sociedade.

Com efeito, ao contrário do que se tem decidido amiúde, o trabalho não está catalogado na lei como direito do preso e obrigação do Estado.

Nesse sentido, é forçoso concluir que “o pedido de remição da pena embasado no fato de se encontrar recolhido o sentenciado em estabelecimento penal inadequado, onde teve cerceado seu direito de trabalhar e assim remir parte de sua pena, posto inexistir no local condições para o exercício de atividade laborterápica, não encontra amparo legal vez que inexiste previsão do trabalho como direito do condenado e obrigação do Estado em nenhum dispositivo legal seja no CP (v.g. arts. 34, § 1º, e 35, § 1º), seja na Lei de Execução Penal (art. 126). Diversamente, neles o trabalho surge sempre como imposição da lei e obrigação do sentenciado, consequência da execução da pena privativa de liberdade”22.

Assim, “não é possível retirar da conhecida falta de sintonia entre a legislação atinente à execução penal e o sistema carcerário existente o direito à remição ante o fato de o presídio, onde se encontra, não dispor de qualquer condição para tanto, cabendo, antes, atentar que é o condenado que está em débito com a sociedade e, por isso, deve arcar com todas as consequências de sua conduta delinquencial, inclusive com aquelas que lhe decorrem à conta de eventuais falhas e lacunas da estrutura penitenciária atual”23.

Não existe juridicamente a figura da remição virtual, assim considerada aquela concedida sem que o executado tenha de fato e comprovadamente trabalhado, conforme a carga horária exigida, fundamentada na ausência de oferecimento de condições para o trabalho por parte do Estado.

6. Perda dos dias remidos

A perda dos dias remidos estava regulada no art. 127 da LEP, com a seguinte redação: “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito a tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”.

O rol das faltas consideradas graves no cumprimento de pena privativa de liberdade encontra-se no art. 50 da LEP.

Doutrina e jurisprudência debatiam sobre a possibilidade, ou não, de perda integral dos dias remidos, em razão do cometimento de falta grave.

Segundo nosso entendimento, a perda dos dias remidos não viola direito adquirido ou coisa julgada.

Nessa mesma linha, o Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradas vezes que o sentenciado não tem direito adquirido ao tempo remido, pois o art. 127 da Lei n. 7.210/84 o subordina à condição do não cometimento de falta grave, sob pena de perda daquele período, e terminou por editar a Súmula Vinculante 9, que tem a seguinte redação: “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.

Diz o atual art. 127 da LEP que, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 da LEP, segundo o qual, na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

A nova redação não está imune a críticas, pois permite preocupantes discussões onde não deveria.

Com efeito, na redação antiga o legislador dizia claramente: o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido. Reclamava-se expressamente a devida apuração da falta grave e punição pelo seu cometimento e, neste caso, a perda dos dias remidos era consequência jurídica inafastável.

Agora a lei não faz referência expressa à necessidade de punição por falta grave, o que pode sugerir suficiente, na interpretação de alguns, o simples cometimento, e fala, na situação tratada, que o juiz poderá revogar tempo remido, indicando mera faculdade conferida ao juiz.

Com efeito, mesmo nos termos do regramento novo, observadas as balizas do art. 127 da LEP, não basta o simples cometimento de falta grave. Somente a falta devidamente apurada e reconhecida judicialmente justifica a declaração de perda de dias remidos, conforme decorre do princípio da presunção de inocência e do due process of law.

Apurada a falta, poderá ou não o juiz determinar a perda de dias remidos. Essa consequência deixou de ser automática e agora é uma faculdade conferida ao magistrado, guiada pelas norteadoras do art. 57 da LEP.

Há mais.

Reconhecida judicialmente a prática de falta grave, e feita a opção sancionatória, poderá o juiz quantificar a revogação em até 1/3 (um terço) dos dias remidos, cumprindo seja balizada sua decisão em critérios de necessidade, utilidade, razoabilidade e proporcionalidade, com adequada fundamentação (art. 93, IX, da CF) no tocante a sua escolha entre os limites mínimo (1 dia) e máximo (1/3).

Como se percebe, deixou de ter aplicação prática a Súmula Vinculante 9, exceto para afirmar a constitucionalidade da perda de dias remidos, em razão do cometimento de falta grave. Acabou a discussão quanto à recepção do art. 127 pela ordem constitucional vigente, como também está resolvida a questão relacionada ao limite de perda dos dias remidos.

As modificações determinadas pelo novo art. 127 da LEP têm aplicação retroativa, alcançando os fatos ocorridos antes de sua vigência, por força do disposto no art. 5º, XL, da CF, na Súmula 611 do STF e no art. 66, I, da LEP, do que decorre a necessidade de revisão ex officio das decisões que determinaram perda de dias remidos em razão de falta grave, visto que, no máximo, será caso de decotar 1/3 (um terço) dos dias remidos, o que implicará na imediata devolução a estes executados de, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos dias que haviam perdido.

6.1. Ampla defesa e contraditório

Garantias constitucionais como a ampla defesa e o contraditório, já dissemos, estão asseguradas na Lei de Execução Penal.

Não se admite, por conseguinte, perda ou redução de direitos sem que sejam observados tais princípios, absolutamente irrenunciáveis no Estado Democrático de Direito. Eventual decisão violadora de tais dogmas estará fulminada de nulidade.

A conclusão inafastável foi bem analisada em v. Acórdão do extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo onde se decidiu que “o procedimento para apuração de falta grave, praticada pelo condenado, deve obedecer ao mandamento constitucional do direito à ampla defesa, sob pena de ser declarada a nulidade e ter de se repetir todos os atos tidos como viciados”24.

Como decorrência de tal entendimento, a oitiva do condenado “há de se antecipar à decisão definitiva da regressão do regime e perda dos dias remidos, devendo se realizar em audiência perante o Magistrado responsável pela execução da pena, e não por meio de defesa técnica”25.

Noticiada nos autos da execução criminal a prática de falta grave, cumpre ao juiz competente designar data para a oitiva do executado, intimando-se-o para o necessário comparecimento. Embora assegurado o direito ao silêncio constitucional, será essa a oportunidade de justificar-se perante aquele que irá decidir sobre os reflexos de seu comportamento nos destinos do processo executivo. Da audiência de justificação também serão cientificados o representante do Ministério Público e o defensor, que deverão pronunciar-se nos autos antes da decisão do juízo.

O procedimento acima indicado não pode ser substituído pela simples valoração judicial da sindicância realizada pela direção do estabelecimento prisional visando a apuração da falta.

1. Antônio Houaiss, Dicionário Houaiss da língua portuguesa, p. 2425.

2. Julio F. Mirabete, Execução penal, 9. ed., p. 425-426.

3. Art. 200 da Lei de Execução Penal.

4. Art. 6º, § 2º, do Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-1941 (LCP).

5. Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislação penal especial, p. 186.

6. RT, 616/323.

7. RT, 727/526.

8. RJDTACrimSP, 7/40.

9. RJDTACrimSP, 7/40.

10. RJDTACrimSP, 2/50; RJTJSP, 116/497.

11. RJTJSP, 113/546.

12. TJSP, Ag. 65.660/3, 2ª CCrim., rel. Des. Weiss de Andrade, j. 20-2-1989, RJTJESP, 117/465-6.

13. RT, 631/322; RJTJSP, 114/551.

14. TJSP, Ag. 62.607/3, 6ª Câm., rel. Des. Nélson Fonseca, j. 4-5-1988, RT, 631/298.

15. TJSP, AE 161.534/3, CCrim. rel. Des. Denser de Sá, j. 18-8-1994.

16. JTACrimSP, 96/49.

17. RT, 644/300.

18. RJTACrimSP, 35/86.

19. TJSP, Ag. 216.450/3, 2ª CCrim., rel. Des. Silva Pinto, j. 2-12-1996.

20. RJTACrimSP, 33/33.

21. Sobre remição pela leitura, ver a Portaria Conjunta n. 276, de 20 de junho de 2012 —Ministério da Justiça e Departamento Penitenciário Nacional —, publicada no DOU de 22-6-2012, n. 120, Seção 1, p. 25, que disciplina o Projeto da Remição pela Leitura no Sistema Penitenciário Federal.

22. RT, 698/375.

23. TJSP, Ag. 187.892/3, 3ª CCrim., rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 4-9-1995.

24. RJTACrimSP, 30/332.

25. STJ, RHC 7.460-DF, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, j. 18-6-1998, DJU, 3-8-1998, RT, 757/500.

Capítulo XIV

Do livramento condicional

1. Conceito e noção

O livramento condicional, conforme José Frederico Marques, “é a liberdade provisória concedida, sob certas condições, ao condenado que não revele periculosidade, depois de cumprida uma parte da pena que lhe foi imposta”1. Ele “aparece como uma das providências inteligentemente concebidas no sentido de se conseguir, cada vez mais, na prática, a relativa indeterminação da sentença criminal”, asseverou Basileu Garcia2.

Cuida-se de elemento integrante do sistema progressivo irlandês, sendo considerado por Roberto Lyra a última etapa do sistema penitenciário progressivo3.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos, o liberado condicionalmente deverá cumprir o restante de sua pena em liberdade, submetendo-se a determinadas condições, sob pena de revogação do benefício e imediato retorno ao convívio carcerário. Seu tempo de duração corresponde ao restante da pena privativa de liberdade em execução.

Se preenchidos os requisitos legais, trata-se de direito subjetivo do condenado, e na visão de Damásio E. de Jesus “É medida penal de natureza restritiva da liberdade. Não é um benefício. É forma de execução da pena privativa da liberdade”4.

Segundo o item 136 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “no quadro da execução (arts. 131 e s.) o tema do livramento condicional acompanhou as importantes modificações introduzidas pela Lei 6.416/77, que alterou os arts. 710 e s. do Código de Processo Penal. Além do minucioso e adequado repertório de obrigações, deu-se ênfase à solenidade da audiência de concessão da medida e adotaram-se critérios de revogação fiéis ao regime de legalidade, de necessidade e de oportunidade. A observação cautelar e a proteção social do liberado constituem medidas de grande repercussão humana e social ao substituírem a chamada ‘vigilância da autoridade policial’ prevista pelo Código de 1940 onde não existisse (e não existem em quase lugar algum do País!) patronato oficial ou particular”.

Trata-se de um “estímulo fecundo à regeneração do criminoso”, na feliz expressão de Bento de Faria5.

2. Pressupostos

A concessão do livramento condicional reclama a satisfação de pressupostos objetivos e subjetivos.

Na dicção do art. 131 da Lei de Execução Penal, o livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução, se presentes os requisitos do art. 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal6, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário.

De ver, entretanto, que a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, deu nova redação ao inciso I do art. 70 da Lei de Execução Penal, retirando do Conselho Penitenciário a atribuição para emitir parecer em pedido de livramento condicional, e também modificou o caput do art. 112 da mesma lei, para excluir a necessidade de apuração do mérito do preso por exame criminológico antecedente à apreciação do pedido de progressão de regime, acrescentando ao mesmo dispositivo legal um § 2º, onde cuidou de estabelecer que igual procedimento será adotado na tramitação do pedido de livramento condicional, dispensando, de tal forma, a antiga necessidade expressa de exame criminológico para aferição de mérito, bem como o parecer prévio do Conselho Penitenciário.

2.1. Pressupostos objetivos

2.1.1. Quantidade da pena

O primeiro pressuposto objetivo diz respeito à quantidade da pena imposta, já que o livramento somente poderá ser concedido ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, como decorre do art. 83, caput, do Código Penal.

As penas que correspondam a infrações diversas deverão ser somadas para efeito do livramento (art. 84 do CP).

Ainda que isoladamente as penas não alcancem o patamar mínimo de dois anos, se a soma delas atingir o limite imposto resultará atendido o primeiro pressuposto ou requisito.

Atendido o acima indicado, o segundo pressuposto a observar diz respeito ao cumprimento de parte da pena imposta: 1) cumprimento de mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes (art. 83, I, do CP) e 2) cumprimento de mais da metade da pena se o condenado for reincidente em crime doloso (art. 83, II, do CP).

Consoante a Súmula 441 do Superior Tribunal de Justiça (DJe de 13-5-2010), “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

Fala-se em livramento condicional simples quando o liberado não é reincidente em crime doloso e tem bons antecedentes, e em livramento condicional qualificado quando o liberado for reincidente em crime doloso7.

A reincidência8 dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso.

Somente a reincidência dolosa é que eleva a fração de cumprimento da pena como condição do benefício, agravando a situação do executado; a culposa em nada interfere. Se um dos crimes for culposo, ou todos, será exigido apenas o percentual de um terço.

A reincidência envolvendo contravenção penal não induz óbice ou agravamento das condições para a concessão do benefício, já que a lei se refere à reincidência em crime doloso.

Sendo o executado primário, porém com maus antecedentes, obrigatoriamente deverá cumprir metade da pena e não só a fração de um terço9.

Em se tratando de condenação por crime hediondo (Lei n. 8.072/90), prática da tortura (Lei n. 9.455/97) ou terrorismo, deverá cumprir mais de dois terços da pena (art. 83, V, do CP).

Cuidando-se de crimes listados nas leis antes indicadas, é de atender ainda a um outro pressuposto objetivo: ausência de reincidência específica em crimes dessa natureza.

Não se trata de reincidência por crime idêntico ou semelhante10; basta a reincidência específica em crimes dessa natureza.

Conforme dispõe o parágrafo único do art. 44 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 23-8-2006), em se tratando de crime de tráfico (art. 33, caput, e § 1º) e também das figuras típicas previstas nos arts. 34 a 37 da mesma Lei, “dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”.

Não há inconstitucionalidade no dispositivo legal que estabelece prazo maior de cumprimento de pena para obtenção do livramento, tampouco quando impõe vedação.

2.1.1.1. Sobre o art. 75 do Código Penal

Segundo o art. 75 do Código Penal, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. E acrescenta seu § 1º: “Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”.

Estabeleceu-se na doutrina e na jurisprudência severa discussão sobre a influência de tais regras em tema de livramento condicional.

Sobre o assunto formaram-se duas correntes bem distintas:

A primeira, francamente majoritária, entende que o prazo unificado não serve de parâmetro para benefícios, pois “a unificação da pena em trinta anos atém-se tão somente à delimitação do quantum de pena a ser cumprida pelo sentenciado, não podendo esse patamar ser considerado para a concessão de quaisquer dos benefícios previstos na lei de execuções penais, uma vez que estes serão regulados pelo total da pena imposta antes da unificação”11.

A segunda, de cunho liberal, restou muito bem explicitada em v. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de que foi relator o então Ministro Vicente Cernicchiaro, e está alicerçada nos seguintes argumentos: “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos. O tempo máximo deve ser considerado para todos os efeitos penais. Quando o código registra o limite das penas projeta particularidade do sistema para ensejar o retorno à liberdade. Não se pode, por isso, suprimir os institutos que visam a adaptar o condenado à vida social, como é exemplo o livramento condicional. Na Itália, cuja legislação contempla o ergastolo (prisão perpétua), foi, quanto a ele, promovida arguição de inconstitucionalidade. A Corte Constitucional daquele país, todavia, rejeitou-a ao fundamento de admissível, na hipótese, o livramento constitucional. A Constituição do Brasil veda a pena perpétua (art. 5º, XLVII, b). Interpretação sistemática do Direito Penal rejeita, por isso, por via infraconstitucional, consagrá-la na prática. O normativo não pode ser pensado sem a experiência jurídica. Urge raciocinar com o tempo existencial da pena. Esta conclusão não fomenta a criminalidade. O art. 75, § 2º, do CP fornece a solução. Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação”12.

Filiamo-nos à primeira corrente.

A respeito do tema o Supremo Tribunal Federal expediu a Súmula 715 (DJ de 19-10-2003), com o seguinte teor: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

2.1.2. Reparação do dano

O último pressuposto objetivo é a reparação do dano causado pela infração, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo (art. 83, IV, do CP). Trata-se de um dos requisitos essenciais à concessão do benefício em tela13.

A condenação penal tem como um de seus efeitos tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP). Aliás, o art. 63 do Código de Processo Penal regula a possibilidade de execução, no juízo cível, da sentença penal condenatória com trânsito em julgado, para o efeito da reparação do dano.

Em diversos momentos o legislador penal tem procurado viabilizar a reparação do dano suportado pelo ofendido, chegando a elevar a composição dos danos civis a condição de causa de extinção da punibilidade nas hipóteses de infrações penais de pequeno potencial ofensivo, tratadas na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, em se tratando de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, conforme dispõe o parágrafo único do art. 74 da citada lei. O art. 387, IV, do CPP, a seu turno, dispõe que, ao proferir sentença condenatória, o juiz fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Por aqui, atendido o pressuposto temporal de cumprimento parcial da pena privativa de liberdade, para a obtenção do livramento é preciso que o condenado ainda cumpra a condição de reparar o dano causado por sua conduta ilícita, salvo a efetiva impossibilidade de fazê-lo.

É certo, entretanto, que na grande e esmagadora maioria dos casos a reparação dos danos não se tem efetivado em razão da sempre alegada impossibilidade de fazê-lo e a inquietante e desconfortável impossibilidade de se apurar a efetiva impossibilidade.

De tal contexto ao menos duas preocupações decorrem. A primeira refere-se à ineficácia da previsão por meio da qual se buscou viabilizar a reparação dos danos como satisfação ética, moral e pecuniária à vítima, refletindo, ainda, medida de economia processual no sentido de se evitar a existência de outro processo visando à satisfação dos danos. A segunda decorre do fato de que, se levada à risca a disposição legal, poderia restar inviabilizado o benefício do livramento condicional.

A efetiva impossibilidade de reparar o dano não se presume e também não se admite seja reconhecida com base em singelo atestado de pobreza firmado por autoridade policial.

Conforme se tem decidido, “à consideração de que nem sempre a autoridade policial consegue apreender todos os objetos envolvidos na subtração — afora a perspectiva de concorrerem outros eventuais prejuízos —, a simples exibição dos autos de apreensão, juntamente com os de entrega dos bens apreendidos, não desonera o condenado quanto à satisfação do requisito estabelecido pelo art. 83, IV, do CP, o qual, para deferimento do livramento condicional, impõe àquele a obrigação de comprovar haver indenizado as vítimas pelos danos decorrentes dos crimes. De outra sorte, a só juntada de atestado de não possuir recursos pecuniários para pagar custas judiciais — o que não implica necessariamente falta absoluta de meios materiais — não faz prova bastante para demonstrar o estado de insolvência”14.

O só fato de o patrimônio do executado estar submetido à constrição processual também não o desobriga da imposição de reparar o dano ex delicto15.

Para que fique afastada a obrigação de reparar o dano é preciso que a insolvabilidade do agente fique comprovada estreme de dúvidas. É preciso uma comprovação real e concreta.

No caso de somatório das penas, como decorre do art. 84 do Código Penal, será obrigatória a reparação dos danos em relação a todos os crimes, alcançando todas as vítimas.

Oportuno ressaltar que a dificuldade encontrada para apurar o valor do dano reparável constitui obstáculo à concreta aplicação do texto da lei, e bem por isso se tem decidido que “no caso em que o quantum da indenização depende, para sua apuração, de liquidar-se em execução de sentença, tal circunstância impede a satisfação do dano de imediato, e não pode constituir causa de indeferimento do benefício”16.

2.2. Pressupostos subjetivos

Não basta à obtenção do livramento condicional a satisfação dos requisitos objetivos. É reclamada a concomitante satisfação de requisitos subjetivos, que segundo o inciso III do art. 83 do Código Penal são os seguintes: 1) comprovação de comportamento satisfatório durante a execução da pena; 2) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e 3) aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto.

No plano do ideal, a satisfação de tais requisitos constitui indicativo mais ou menos seguro de que o condenado não voltará a delinquir.

Ajustando-se ao ambiente carcerário, sabidamente de difícil convivência, de maneira a apresentar comportamento ao menos satisfatório, já que sob tais condições não se pode exigir mais do que isso, é possível presumir que sua convivência em sociedade não será impossível, dentro dos padrões da vida ordeira. É claro, entretanto, que o simples fato de o executado ajustar-se ao meio carcerário não pode acarretar a ilusão de sua recuperação, até porque no mais das vezes estará apenas submetido aos efeitos da “prisionização” a que se referia Manoel Pedro Pimentel17 com o costumeiro acerto. Um homem excelente e ajustado a determinado núcleo social pode não se ajustar a outro, e isso mesmo sem pensarmos no ambiente carcerário.

Apresentando-se, entretanto, de forma satisfatória em seu comportamento e mostrando-se dedicado na execução dos trabalhos que lhe forem atribuídos, o executado estará revelando grau maior de recuperação e aptidão ao retorno à vida social. Consequência lógica de tais indicativos, e último desdobramento do requisito subjetivo, é a aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto.

Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinquir.

Conforme se tem entendido, “a norma inscrita no parágrafo único do art. 83 do Código Penal, que faculta a realização de perícia médico-psiquiátrica do condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, para obtenção do benefício do livramento condicional, revela-se materialmente compatível com a Carta Política de 1988, achando-se, consequentemente, em plena vigência. O magistrado, sempre que entender essencial ao deferimento do livramento condicional a constatação de condições pessoais que façam presumir que o sentenciado não voltará a delinquir, poderá, para efeito de formação do seu próprio convencimento, ordenar a perícia médico-psiquiátrica. O Supremo Tribunal Federal, muito embora acentue em seus pronunciamentos jurisprudenciais que o art. 83, parágrafo único, do Código Penal não torna compulsória a perícia médica, adverte que esta não se acha vedada pela norma legal, submetendo-se, quanto à sua realização, à apreciação discricionária — e sempre motivada — do juiz”18.

Tal posicionamento não é pacífico, notadamente em razão das disposições da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que para alguns revogou o parágrafo único do art. 83 do Código Penal.

Entendemos que a regra contida no parágrafo único do art. 83 do Código Penal permanece em vigor. No mesmo sentir, confira-se artigo redigido por César Dario Mariano da Silva19.

Doutrinando sobre o tema, Maurício Kuehne apresenta sua posição contrária, nos seguintes termos: “Dúvidas surgirão, contudo, em relação ao livramento condicional, ante a regra contida no art. 83, parágrafo único, do Código Penal, vale dizer: para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. (...) A nosso ver, o parágrafo único do art. 83 mencionado foi revogado. Ao menos é o que se infere das discussões havidas na Câmara dos Deputados, e do Parecer final do relator, Dep. Ibrahim Abi Ackel, que deixou expressa a intenção de aferir os requisitos tanto para o livramento condicional como para a progressão de regime, através, tão só, do fator temporal e do comportamento do preso, afastando, expressamente, o exame criminológico. As discussões, entretanto, deverão subsistir, mesmo porque, conforme lembra Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira em comentários efetivados à novel Lei — site: <http://www.ielf.com.br> — acesso em 26.12.03, já havia divergência quanto a necessidade do exame, havendo julgados do STJ e STF em sentidos divergentes (STJ — 6ª T. RE 690, DJ 05.11.90 — STF: RT 604/468)”20.

Acrescente-se, também, que na valoração do requisito subjetivo, embora não se desconheça a existência de decisões em sentido contrário21, a existência de maus antecedentes não impede o benefício22. A esse respeito o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, estando presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, o pedido de livramento condicional não deve ser simplesmente afastado “sob o fundamento da ausência de bons antecedentes”23.

Também a gravidade do delito, por si só, não impede o livramento, “pois até mesmo nos casos de crimes hediondos o benefício pode ser concedido”24.

3. Oitiva do Conselho Penitenciário, do Ministério Público e do Defensor

Muitas vezes o pedido de livramento é feito pelo executado, de próprio punho; outras, por seu defensor.

Seja qual for a via escolhida, o pedido deverá ser endereçado ao juiz competente para apreciação.

A competência para decidir sobre o pedido de livramento condicional é do juízo da execução, “não se podendo submeter diretamente ao Tribunal, pleito para obtenção do benefício”25.

Antes, porém, de decidir sobre o pedido formulado, deverá o juízo providenciar o necessário visando a colheita do parecer do Ministério Público e também do defensor, conforme está expresso no § 2º do art. 112 da Lei de Execução Penal, estando afastada a obrigatoriedade do parecer do Conselho Penitenciário, apesar da letra do art. 131 da Lei de Execução Penal.

3.1. Do Conselho Penitenciário

O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena (art. 69 da LEP). Antes da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, incumbia-lhe, a teor do disposto no art. 70, I, da Lei de Execução Penal, emitir parecer sobre livramento condicional, indulto e comutação de pena.

Aliás, conforme muitas vezes anteriormente se decidiu, era “nula a decisão denegatória de livramento condicional se proferida sem o parecer do Conselho Penitenciário, nos termos do art. 131 da Lei 7.210/84, ainda que juntado posteriormente”26. Nesse passo, entendíamos que, se a decisão estivesse devidamente fundamentada, não havia como reconhecer nulidade.

Na atual redação do inciso I do art. 70 da Lei de Execução Penal, determinada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, retirou-se do Conselho Penitenciário a atribuição de emitir parecer em pedido de livramento condicional.

Ressalte-se, por oportuno, que antes da mudança ocorrida entendia- -se que, embora a lei exigisse o parecer do Conselho em se tratando de pedido de livramento condicional, o juiz a ele não estava obrigado, como vinculado também nunca esteve à opinião de qualquer órgão consultivo27; sendo assim, embora recomendado pelo Conselho Penitenciário, o livramento condicional poderia ser objeto de indeferimento28.

3.2. Do Ministério Público

O Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução (art. 67 da LEP).

Como fiscal da lei, o Ministério Público sempre deverá ser ouvido previamente à decisão de apreciação do pedido de livramento condicional. A ausência de vista dos autos para sua manifestação acarreta nulidade absoluta, de maneira que, ajuizado o pedido, os autos deverão seguir com vista ao promotor de justiça oficiante, que deverá requerer ao juízo da execução que providencie o necessário no sentido de aparelhar e instruir o pedido com os documentos indispensáveis, caso seja necessário. Nesse momento poderá pedir, por exemplo, a comprovação de reparação do dano etc. Após a adoção de todas as providências cabíveis os autos tornarão ao promotor de justiça, que então lançará seu parecer, opinando pela concessão ou não do livramento condicional.

3.3. Do defensor

Decorrência do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório constitucional, embora ausente previsão expressa na Lei de Execução Penal, sempre se fez imprescindível a oitiva do defensor, cuja presença no processo de execução também sempre se exigiu e quase na mesma proporção não se tem respeitado ainda nos dias que correm.

A Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, dentre outras modificações, acrescentou ao art. 112 da Lei de Execução Penal um § 1º, estabelecendo que a decisão sobre progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, bem como um § 2º, que determina observância à mesma regra em se tratando de pedido de livramento condicional.

Feito, pois, o pedido de livramento, após devidamente instruído, antes da decisão judicial sobre ele deverão se pronunciar o Ministério Público e, depois, o defensor, nessa exata ordem.

Se o pedido de livramento feito pelo defensor vier devidamente instruído, por razões óbvias não haverá necessidade de sua oitiva após a manifestação do Ministério Público e antes da decisão judicial que o apreciar, caso nada de novo se tenha juntado ao expediente.

4. Livramento condicional a estrangeiro

Atendidos os requisitos legais, nada impede que o estrangeiro seja agraciado com o livramento.

Por outro lado, contando em seu desfavor com decreto de expulsão, tem-se entendido que se revela inviável a concessão do livramento. Conforme já se decidiu, “o livramento condicional está sujeito à satisfação de algumas condições, tais como obtenção de ocupação lícita, comunicação periódica ao Juiz de sua ocupação e não mudança de território da comarca do Juízo; portanto, tratando-se de réu estrangeiro em situação irregular no país, e que não pode cumprir as exigências é de se negar o benefício”29.

A respeito do tema também já se decidiu que “o Estatuto dos Estrangeiros veda ao alienígena com visto de turista ou temporário, o exercício de atividades remuneradas, significando que, se trabalhar nestas condições, poderá ser expulso, por estar em situação irregular. Não especifica, porém, que deverá ele permanecer preso, quando a lei lhe assegura livramento condicional. No entanto, dito livramento se mostra incompatível com a permanência. Já a expulsão obedeceria. Não aproveita à administração a recuperação daquele que aqui não reside. Se se abre mão nesse espaço de tempo, no qual há uma liberdade vigiada, que tome o rumo o estrangeiro do seu País de origem”30.

Segundo nosso entendimento, presentes os requisitos legais, não há como negar o livramento, e, como regra geral, nos termos do art. 83 do CP, para a concessão, basta que cumpra a fração de pena exigida na hipótese; prove comportamento satisfatório durante a execução da pena; bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto, e tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração.

Também a natureza das condições listadas no art. 132 da LEP não impede a concessão do livramento, muito embora o descumprimento de qualquer uma delas possa acarretar consequências.

A pendência de questões relacionadas com a regularidade ou não da permanência em território nacional não constitui óbice à pretensão e tem sede própria de apreciação.

5. Livramento condicional a Quem se Encontre sob regime disciplinar diferenciado

Não é possível negar, genericamente, a possibilidade de conceder livramento condicional ao preso que se encontre submetido ao cumprimento da sanção denominada Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).

Por aqui o mesmo raciocínio que desenvolvemos quando da análise da possibilidade de conceder progressão de regime prisional a quem se encontre sob Regime Disciplinar Diferenciado se impõe, naquilo que for compatível, para admiti-lo como viável, observados os requisitos específicos do livramento.

Para melhor compreensão do assunto, remetemos o leitor ao Capítulo X (Da Progressão de Regime), item 12: “Progressão de regime prisional estando o preso sob Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)”.

6. Condições do livramento

6.1. Noção

Como o próprio nome está a indicar, trata-se de situação em que o condenado cumprirá o restante de sua pena em liberdade, todavia submetido a determinadas condições. Evidentemente, resulta inadmissível a existência de livramento condicional sem que se estabeleça um rol de condições a que ficará sujeito o liberado.

Tais condições se dividem em condições obrigatórias e facultativas, e a elas se subordinará o executado, que deverá cumpri-las durante o período de prova, sob pena de revogação obrigatória ou facultativa do benefício. Na sentença que conceder o livramento o juiz da execução especificará as condições a que aquele ficará condicionado31.

6.2. Condições obrigatórias

Preceitua o art. 132 da Lei de Execução Penal que, deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento, e serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do juízo da execução sem prévia autorização deste.

A primeira das condições obrigatórias especificada é a de obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho.

Absolutamente compreensível e recomendada a preocupação do legislador ao estabelecer tal condição. Com efeito, obter ocupação, aqui, tem o sentido de ativar-se, encaixar-se no mercado de trabalho, empregar-se licitamente. De igual sorte, a ressalva legal também é oportuna, pois, se o liberado não for apto para o trabalho, vale dizer, se suas condições de saúde física e/ou mental não o permitirem, não haverá como exigir o impossível. Impor uma condição que sabidamente não pode ser cumprida corresponde, em última análise, a negar o benefício.

Outra preocupação que se deve ter reside na dificuldade ou impossibilidade de se ativar em emprego lícito em prazo razoável, visto que por vezes certos segmentos de atividade laborativa apresentam índices elevados de desemprego. Acrescente-se a tudo que de regra o executado possui reduzido ou quase nenhum preparo intelectual e não conta com profissionalização adequada, desatendendo a diversos requisitos mínimos reclamados pelo mercado de trabalho, além, é claro, da particular condição de condenado, que o estigmatizará por longos anos, quando não por toda a vida.

Assim, ao cuidar do tema em comento deve o juízo das execuções estar atento à realidade da vida, a seu cotidiano, ao mercado de trabalho em que se ajusta o liberado condicionalmente, de maneira a ponderar, com o equilíbrio e a serenidade que sempre devem permear suas decisões.

A segunda condição obrigatória é a de comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação.

Desdobramento da primeira condição, a comunicação periódica da ocupação ao juízo das execuções permite que se possa exercer a contento a fiscalização das atividades do liberado e o acompanhamento de sua evolução e ajuste ao meio social em que se encontra.

Para o controle de tal condição, no ato da concessão do livramento deverá o juiz especificar a periodicidade da comprovação, que como regra acaba sendo mensal ou bimestral.

Por fim, como terceira e última condição obrigatória temos que o liberado condicionalmente não poderá mudar do território da comarca do juízo da execução sem prévia autorização deste.

Pela letra da lei, não está o liberado proibido de mudar de endereço, dentro do território da comarca do juízo da execução, mesmo sem a prévia autorização deste. Exige-se a prévia autorização apenas quando se tratar de mudança de endereço que implique modificação da competência do juízo, vale dizer, mudança de uma comarca à outra. A mudança de residência é causa de revogação facultativa (art. 132, § 2º, a, da LEP), nos termos em que veremos no item seguinte.

6.3. Condições facultativas

Além das condições obrigatórias acima analisadas, poderão ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares. São as denominadas condições facultativas, que poderão ser aplicadas cumulativamente às obrigatórias.

Além das condições facultativas, a lei autoriza a fixação de outras que poderão ser escolhidas e determinadas pelo juízo. São as denominadas condições judiciais.

A lei cuidou de indicar três condições facultativas, deixando aberta, entretanto, a possibilidade de se estabelecerem outras que se afigurem necessárias ou recomendadas a cada uma das hipóteses submetidas à apreciação do juízo.

A primeira das condições facultativas é a que impõe ao liberado a obrigação de não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção.

Fixado o endereço residencial do liberado, qualquer modificação superveniente, ainda que dentro dos limites da comarca do juízo da execução, deverá ser comunicada ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção. Não é necessário que o liberado obtenha prévia autorização para a mudança de endereço; é suficiente que faça as comunicações tão somente.

O juiz a ser comunicado é aquele a que se encontra submetido o processo de execução.

Por autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção entenda-se, conforme lecionou Julio F. Mirabete, o patronato público ou particular, o serviço social penitenciário, ou o Conselho da Comunidade, “que colaboram na fiscalização do cumprimento das condições do livramento condicional”32.

Nos precisos termos do art. 133 da Lei de Execução Penal, “se for permitido ao liberado residir fora da comarca do Juízo da Execução, remeter- -se-á cópia da sentença do livramento ao juízo do lugar para onde ele se houver transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção”. Em tal hipótese o liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente às autoridades referidas, como determina o art. 134 da mesma lei.

De ver, entretanto, que a mudança do liberado para outra comarca acarreta a modificação da competência do juízo para prosseguir na execução, razão pela qual, a rigor, não é caso de simples remessa de cópia da sentença do livramento nos moldes do art. 133, mas de remessa dos próprios autos de execução.

A segunda condição facultativa indicada é a que impõe ao liberado a obrigação de recolher-se à habitação em hora fixada.

Visa-se com ela impedir ou dificultar o contato do liberado com ambientes que possam influenciar negativamente em seu processo de ressocialização. Por certo, a frequência a determinados locais em determinadas horas deve ser evitada por quem se encontre sob livramento condicional, recém-saído de estabelecimento prisional. Ademais, o recolhimento à habitação tem a vantagem, ao menos em tese, de fortalecer vínculos afetivos e de relacionamento entre o liberado e seus familiares.

Como terceira condição facultativa a lei indica a proibição de frequentar determinados lugares.

Bares, prostíbulos, boates, casas de jogos etc. por certo não são locais que se possa permitir que o liberado, que ainda cumpre pena, venha a frequentar.

Inegável a influência deletéria que o convívio em tais ambientes pode causar na estrutura comportamental do executado e nos destinos da execução de sua pena.

Porquanto exemplificativo o rol das condições facultativas, é permitida sua ampliação, de maneira que o juízo da execução poderá estabelecer outras que entender adequadas, daí, com acerto, a denominação de condições judiciais.

Tais condições devem submeter-se a uma apreciação valorativa, a um juízo de individualização, quando da aplicação a cada um dos condenados. Não devem ser aplicadas aleatoriamente, sem qualquer relação com o fato-crime, com a pessoa do criminoso, com suas condições pessoais, de idade, saúde, cultura etc., o meio em que vive. É preciso ter em vista o destino que se pretende dar à execução e àquele que a ela se vê submetido.

Por raciocínio lógico, são proibidas eventuais condições vexatórias, que possam submeter o liberado a humilhação, como “também não é possível impor condição que constitua, em si mesma, pena não prevista ou restrinja direito individual preservado pela Constituição Federal”33.

É importante ressaltar que as condições acima indicadas são facultativas para o juízo, que assim poderá fixá-las ou não. Já para o liberado, uma vez impostas, serão de cumprimento obrigatório. Se descumprida uma delas, o juízo terá também a faculdade de revogar ou não o livramento condicional.

6.4. Condições legais indiretas

Em tema de condições do livramento é preciso destacar, ainda, a existência das denominadas condições legais indiretas, assim consideradas aquelas que determinam a revogação obrigatória ou facultativa do benefício, especificadas nos arts. 86 e 87 do Código Penal, respectivamente. Sendo assim, durante o período de prova o liberado condicionalmente também não poderá ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício, ou mesmo por crime anterior, observado o disposto no art. 84 do Código Penal (art. 86 do CP)34, ou sofrer condenação irrecorrível por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP).

7. Carta e cerimônia de livramento

Concedido o livramento condicional — diz o art. 136 da Lei de Execução Penal —, será expedida a carta de livramento com a cópia integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da execução e outra ao Conselho Penitenciário.

Por autoridade administrativa incumbida da execução entenda-se a autoridade administrativa encarregada do serviço ou do estabelecimento incumbido da observação cautelar e de proteção a que se refere o art. 133 da Lei de Execução Penal. Sobre o Conselho Penitenciário, para evitar o enfaro da repetição, remetemos o leitor ao Capítulo VI (Dos Órgãos da Execução Penal), item 5.

Dispõe o art. 137 da Lei de Execução Penal que a cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente no dia marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, no estabelecimento onde está sendo cumprida a pena, observando-se o seguinte: I — a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais condenados, pelo presidente do Conselho Penitenciário ou membro por ele designado, ou, na falta, pelo juiz; II — a autoridade administrativa chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento; III — o liberando declarará se aceita as condições35.

A cerimônia ou audiência de livramento é o marco inicial da execução do livramento condicional, e na esmagadora maioria das comarcas, onde não se encontra sediado Conselho Penitenciário, sua realização é presidida pelo juiz.

Aceitas as condições pelo liberado, e lavrado o termo respectivo, inicia-se o período de prova do livramento. Se o liberado não aceitar as condições fixadas, ficará sem efeito o livramento outrora concedido, e a pena privativa de liberdade continuará sendo executada.

8. Modificação das condições

Buscando a (re)integração social do condenado, as condições do livramento poderão ser ajustadas a qualquer tempo. Verificada a necessidade, poderá o juízo da execução agravá-las ou atenuá-las dentro de um processo individualizador, sempre que uma ou mais se apresentarem inadequadas ou insuficientes para a finalidade que ensejou sua fixação.

Nessa ordem de ideias, dispõe o art. 144 da Lei de Execução Penal que “o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública, ou mediante representação do Conselho Penitenciário, e ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença, devendo o respectivo ato decisório ser lido ao liberado por uma das autoridades ou funcionários indicados no inciso I do art. 137 desta lei, observado o disposto nos incisos II e III e §§ 1º e 2º do mesmo artigo”.

O Ministério Público poderá requerer a modificação das condições, e caso seu pedido não seja acolhido poderá ingressar com recurso de agravo em execução (art. 197 da LEP).

Dada sua posição no processo executivo, notadamente em se tratando de órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, ao Conselho Penitenciário caberá apenas representar sugerindo a modificação das condições, não podendo recorrer da decisão que acaso não acolha seu ponto de vista.

Poderá ainda o juiz da execução proceder ao ajuste das condições ex officio, sem qualquer provocação.

Embora não contemplada na lei a possibilidade de modificação das condições a pedido do executado, feito de próprio punho, temos que a providência revela-se perfeitamente possível. Sendo assim, poderá o liberado postular legitimamente a modificação das condições impostas no livramento, ajustando-as às suas condições pessoais. Sobre tal pedido deverá ser ouvido o Ministério Público precedentemente à decisão do juízo da execução.

A modificação das condições também poderá decorrer do disposto no art. 140, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, que impõe ao juiz a obrigação de advertir ou agravar as condições quando mantido o livramento condicional, na hipótese de revogação facultativa.

Seja qual for a causa determinante da modificação das condições, antes que o ajuste para agravá-las se concretize é imprescindível se proceda à oitiva do liberado, acompanhado de defensor.

Conforme já salientamos, cumpre sejam observados na execução penal, dentre outros, os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois “a execução penal deixou de ser relação jurídica meramente administrativa. Hoje, evidencia sentido jurisdicional. Em consequência, perda ou redução de direito reclama contraditório”36.

Acrescente-se, por fim, que a modificação das condições determina a realização de nova cerimônia de livramento, nos termos previstos no art. 137 da Lei de Execução Penal, “a fim de que o liberado tome ciência das novas regras estabelecidas para o benefício”37, mesmo que decorra de pedido seu.

9. Suspensão do curso do livramento condicional

O descumprimento de condição imposta para o livramento ou a prática de outra infração penal no curso de seu período de prova revela comportamento destoante com o benefício e a inegável ausência de requisito subjetivo, indispensável para a continuação do mesmo.

Diante de tal realidade, diz o art. 145 da Lei de Execução Penal que, “praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final”.

A suspensão do livramento não é automática e também não configura consequência inafastável da prática de infração penal durante o período de prova. Constitui mera faculdade conferida ao juiz, a ser avaliada criteriosamente em cada caso concreto (praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá...).

Não se trata aqui de suspensão do benefício em razão do descumprimento de qualquer condição imposta (obrigatória ou facultativa). Não há previsão legal autorizando a suspensão do livramento por quebra de obrigação estabelecida na decisão que o concedeu. A suspensão só é cabível quando for praticada pelo liberado outra infração penal. Entenda-se: novo delito, no curso do livramento; crime ou contravenção. Basta a prática da infração penal para que o juiz da execução determine, ex officio ou atendendo a requerimento do Ministério Público, ou, ainda, a representação do Conselho Penitenciário, a suspensão do livramento condicional, sem que tal configure violação ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).

Por força dos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CF), sempre deverá ser oportunizada a oitiva do executado previamente à decisão que irá determinar ou não a suspensão do benefício, sob pena de nulidade do decisum. Nada impede, entretanto, que em situações excepcionais e plenamente justificadas se decida cautelarmente pela suspensão do livramento e retorno à prisão, quando presentes os requisitos da medida extrema (fumus boni juris e periculum in mora), providenciando-se posterior oitiva do executado.

Trata-se de um poder-dever que está subordinado à análise da gravidade ou intensidade da conduta praticada.

Oportunizada a justificativa do executado, em seguida falará o Ministério Público38 e depois a defesa, após o que decidirá o juiz.

Determinada a suspensão, no corpo da mesma decisão o juiz ordenará a prisão do liberado39, que, nessa hipótese, retornará ao estabelecimento prisional, onde voltará a cumprir sua pena privativa de liberdade. A revogação do livramento, entretanto, ficará dependendo da decisão final a ser proferida no novo processo40.

Para efeito de aferir o tempo de cumprimento da pena, a depender da hipótese, serão considerados os períodos em que o executado esteve preso antes de obter o livramento, o tempo em que esteve solto condicionalmente e o tempo de prisão decorrente da decisão que determinou a suspensão do livramento e o retorno à prisão (tempo preso + período de prova em que esteve sob livramento + tempo de prisão em razão da suspensão do livramento).

Tratando da contagem do prazo no caso de revogação do benefício, diz o art. 141 que, “se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova...”. A contrario sensu, se a condenação decorrer de infração penal cometida no curso do livramento, o prazo do período de prova não será computado. Trata-se de uma punição justa àquele que se revelou desmerecedor do benefício.

A instauração de processo em razão da prática de novo crime no curso do livramento acarreta a prorrogação automática do período de prova, pois, conforme determina o art. 89 do Código Penal, “o juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”.

Nesse sentido, reiteradas vezes já se decidiu que, “se durante a vigência do livramento condicional o liberado é acusado da prática de novo delito, o período de prova se prorroga até o trânsito em julgado da nova infração, não podendo, assim, a pena ser declarada extinta na pendência da ação penal”41.

É necessário, contudo, ter em vista o ensinamento de Julio F. Mirabete no sentido de que “após o transcurso do período de prova original não estão mais em vigor as condições impostas ao beneficiado, não constituindo a infração a essas regras causa de revogação do benefício, ainda que ocorra antes do trânsito em julgado da sentença referente ao processo instaurado na vigência do benefício”42.

De ver, entretanto, que o art. 89 faz referência expressa à prática de novo crime, o que permite concluir que a prática de contravenção penal não acarreta a mesma consequência jurídica.

Procedente a nova ação penal, a condenação por delito cometido no curso do período de prova poderá determinar a revogação do livramento, conforme veremos logo a seguir, quando cuidarmos das causas de revogação obrigatória e facultativa.

Em síntese: operada a suspensão do livramento em razão da prática de nova infração penal no curso do período de prova, e determinada a prisão do executado, o encarceramento não poderá exceder o prazo previsto para a pena inicialmente aplicada.

Instaurada nova ação penal, prorroga-se automaticamente o período de prova até o final deste novo processo, pois, em caso de condenação, poderá ocorrer a revogação do livramento.

Vencido o prazo da pena inicialmente aplicada e sob execução, o condenado deverá ser colocado em liberdade (se por outra razão não for caso de permanecer preso), mas o juiz não poderá julgar extinta a pena enquanto não transitar em julgado decisão relativa ao novo processo instaurado.

Durante o período em que estiver solto, após o término do prazo da pena inicialmente aplicada e enquanto aguarda o julgamento do novo processo, o executado não ficará obrigado ao cumprimento das condições do livramento outrora aplicadas.

Ocorrendo absolvição no novo processo, após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão o juiz julgará extinta a punibilidade em relação ao primeiro processo — aquele em que fora concedido o livramento depois suspenso. No caso de condenação, o livramento poderá ser revogado e o executado terá que cumprir a nova pena imposta, mais o tempo de pena em que permaneceu em liberdade, referente ao período de prova do livramento revogado.

10. Revogação do Livramento

10.1. Generalidades

A concessão do livramento submete-se à satisfação de determinadas condições ou requisitos, também denominadas pressupostos. Todavia, concedido o livramento após a constatação do atendimento das condições ou requisitos, fica o liberado submetido ao cumprimento de certas condições para sua continuidade. Vale dizer: se não cumprir as condições estabelecidas para o período de prova o livramento será revogado. Em outras situações, observada a gravidade da conduta do liberado, a Lei de Execução Penal apenas faculta ao juiz da execução a revogação ou não do livramento.

Fala-se, pois, em revogação obrigatória na primeira hipótese, e em revogação facultativa na segunda.

Seja uma ou outra (obrigatória ou facultativa), é inegável que a revogação sempre terá uma roupagem de resposta punitiva. Uma sanção imposta àquele que se revelou desmerecedor do benefício que recebeu. Uma punição, que em razão de sua natureza deve ser adequada e proporcional.

10.2. Revogação obrigatória

Diz o art. 140 da Lei de Execução Penal que “a revogação do livramento condicional dar-se-á nas hipóteses previstas nos arts. 86 e 87 do Código Penal”.

As causas ensejadoras de revogação obrigatória estão elencadas no art. 86 do Código Penal, segundo o qual revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: I — por crime cometido durante a vigência do benefício; II — por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Em se tratando de norma que deve ser interpretada restritivamente, a condenação pela prática de contravenção penal não determinará a revogação obrigatória do benefício, até porque constitui causa de revogação facultativa.

Se o liberado praticar novo crime no curso do período de prova, tal conduta por si só também não constituirá causa de revogação do benefício. É que a prática de nova infração, de que natureza for, poderá ensejar apenas a suspensão do livramento e o retorno à prisão, conforme decorre do art. 145 da Lei de Execução Penal. À luz do disposto no art. 89 do Código Penal, “o juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”, o que implica prorrogação automática do período de prova.

A primeira hipótese de revogação obrigatória é a superveniência de condenação irrecorrível em que se impôs pena privativa de liberdade, por crime praticado no curso do livramento.

Se a pena imposta for tão somente de multa, a revogação será apenas facultativa (art. 87 do CP). Nessa hipótese devem ser consideradas três possibilidades: 1ª) a pena de multa era a única cominada; 2ª) a pena de multa foi a escolhida dentre as cominadas, ou 3ª) a pena de multa decorreu de substituição43. Em todos os casos, sendo ela a pena final, a revogação será apenas facultativa.

Se a pena final for restritiva de direitos a revogação também não será obrigatória. Muito embora as restritivas de direitos sempre decorram de substituição à pena privativa de liberdade genuinamente aplicada44, é de reconhecer, na hipótese, que a conduta praticada não foi tão grave, e de consequência a revogação será apenas facultativa, cumprindo ao juízo da execução analisar com sua experiência e prudente arbítrio se a revogação se afigura recomendável no caso específico. Deverá observar, para tanto, as condições pessoais e de cultura do sentenciado; as circunstâncias e o meio em que o crime se deu, seu comportamento ao longo do processo executivo etc.

Como consequência da suspensão/prorrogação do período de prova do livramento ele poderá ser revogado após a data inicialmente prevista para seu término. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, “tratando-se de crime cometido na vigência de livramento condicional e suspenso seu curso por decisão judicial, é indeclinável a revogação do benefício se o liberado vem a ser condenado por sentença irrecorrível, ainda que se dê após o término do período de prova previsto”45.

Absolvido definitivamente o executado no novo processo, instaurado por crime cometido na vigência do livramento, será julgada extinta a pena referente à condenação que se encontrava sob execução.

A segunda hipótese de revogação obrigatória do livramento decorre da imposição de pena privativa de liberdade por sentença irrecorrível, por crime anterior46, observado o disposto no art. 84 do Código Penal, segundo o qual “as penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento”.

Por crime anterior entenda-se aquele praticado, a qualquer tempo, antes da vigência do benefício.

Sobrevindo nova condenação, deverão ser somadas as penas, e apurados os requisitos necessários à concessão do livramento. Se presentes, o livramento não será descontinuado, podendo ser concedido novamente, observada, agora, a totalização das penas em execução.

Evidentemente, não há falar em prorrogação do período de prova em se tratando de crime praticado antes da vigência deste. É o que decorre do art. 89 do Código Penal, que se refere apenas a crime cometido na vigência do livramento.

A prática de crime após o término do prazo previsto para o livramento, ainda que não exista decisão judicial julgando extinta a pena, não acarreta a suspensão do livramento nem pode determinar sua revogação. É que para tal efeito deve-se considerar como término do benefício o escoamento do período de prova, e não a decisão que declara extinta a pena.

10.3. Revogação facultativa

Considerando a gravidade da conduta praticada pelo liberado, o legislador houve por bem estabelecer determinadas hipóteses que elencou como de revogação facultativa do livramento, deixando ao critério do juiz da execução a opção de revogar ou não o benefício.

Consoante dispõe o art. 87 do Código Penal, “o juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade”.

A primeira causa de revogação facultativa decorre da desídia do liberado no cumprimento das condições impostas para a permanência do benefício.

Conforme vimos anteriormente, deferido o pedido, o juiz especificará as regras a que ficará subordinado o livramento, estabelecendo as condições obrigatórias (art. 132, § 1º, da LEP) e eventualmente alguma(s) dentre as facultativas (art. 132, § 2º, da LEP). O descumprimento injustificado de uma das condições impostas, seja ela obrigatória ou facultativa, acarreta a possibilidade de revogação do livramento. Mesmo em se tratando do descumprimento de condição obrigatória, a revogação será apenas uma faculdade concedida ao juiz da execução.

De observar, todavia, que, “se o liberado descumpre alguma das condições da sentença que lhe concedeu o livramento condicional, mas nenhuma providência é tomada para a revogação no período de prova, a revogação não pode ser efetivada após esse período, porque, se o livramento não é revogado até o seu termo, extingue-se a pena privativa de liberdade, não se podendo dar efeito ex tunc a decisão revogatória”47. É que o descumprimento de obrigação fixada na sentença concessiva, ao contrário do que ocorre na hipótese da prática de nova infração penal, não acarreta a suspensão do período de prova.

A segunda causa de revogação facultativa decorre de condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Se o liberado sofrer nova condenação por crime ou contravenção, praticados ou não no curso do livramento, desde que a pena imposta não seja privativa de liberdade, portanto, multa, restritiva de direitos, ou qualquer das previstas no art. 28, caput, I e III, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), a revogação será apenas facultativa.

Com efeito, a condenação por contravenção penal ou mesmo crime revelam acentuado desajuste do executado, à primeira vista indicador da ausência de mérito para a continuidade do livramento. Todavia, a imposição de pena de multa, restritiva de direitos, advertência ou obrigatoriedade de comparecimento a programa ou curso educativo48 revela que a conduta não foi tão grave a ponto de determinar a revogação obrigatória do benefício, ficando, então, a critério do juízo a avaliação da opção mais indicada para a hipótese: ou revoga o livramento ou o mantém. É certo que tal decisão deverá estar sempre cercada por parâmetros de individualização da pena.

É preciso destacar que o legislador se esqueceu de que a prática de algumas contravenções pode acarretar a imposição de pena privativa de liberdade (prisão simples), e, assim, não cogitou a hipótese de revogação facultativa em se tratando de condenação a que se impôs pena privativa de liberdade pela prática de contravenção penal. Entretanto, é evidente que o cochilo não exclui tal possibilidade. Seria incompreensível permitir ao juiz a revogação facultativa do livramento quando imposta pena de multa pela prática contravencional e não permitir a mesma providência quando a pena imposta for privativa de liberdade, sabidamente mais severa e com repercussões mais sensíveis.

11. Outras considerações

Embora seja possível a hipótese de revogação do livramento a pedido do liberado, o mais comum é que tal ocorra a requerimento do Ministério Público, mediante representação do Conselho Penitenciário, ou de ofício, pelo juiz49.

É importante ressaltar que em qualquer das hipóteses de revogação, obrigatória ou facultativa, por imperativo constitucional é imprescindível que antes de decidir o juiz da execução proceda à oitiva do liberado em juízo, designando para tanto audiência de justificação, permitindo-lhe o exercício da ampla defesa e do contraditório, quando então poderá justificar sua conduta e apresentar as razões que o levaram ao descumprimento da condição assumida. A regra decorre, também, do disposto no art. 143 da Lei de Execução Penal.

A jurisprudência é no sentido de que “a execução penal deixou de ser relação jurídica meramente administrativa. Hoje, evidencia sentido jurisdicional. Em consequência, perda ou redução de direito reclama contraditório”50. Assim, “de acordo com o art. 143 da Lei 7.210/84, o livramento condicional somente poderá ser revogado por quebra de condição imposta ao gozo do benefício, após prévia audiência do liberado, assegurando-lhe o direito de fazer prova destinada a justificar a eventual transgressão cometida”51. De consequência, “a revogação do livramento condicional, sem que tenha sido ouvido o liberado, implica em cerceamento de defesa, causando a nulidade da decisão revogatória”52.

Antes da decisão também deverá ser ouvido o Ministério Público, a quem compete fiscalizar a execução da pena53.

Se mantido o livramento condicional, na hipótese da revogação facultativa, o juiz deverá advertir o liberado ou agravar as condições, conforme determina o parágrafo único do art. 140 da Lei de Execução Penal.

Da decisão que revogar o livramento caberá agravo em execução, nos precisos termos do art. 197 da Lei de Execução Penal.

Determina o art. 141 da Lei de Execução Penal que, “se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas”, e, conforme estabelece o art. 142 da mesma lei: “No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento”.

Cuidando dos efeitos da revogação, diz o art. 88 do Código Penal que, “revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado”.

12. Extinção da pena privativa de liberdade

Expirado o prazo do livramento sem causa de revogação, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, conforme determina o art. 146 da Lei de Execução Penal, que está em consonância com a regra ditada pelo art. 90 do Código Penal54.

Todavia, como é intuitivo, “diante da possibilidade da prática de crime cometido na vigência do livramento (causa de sua prorrogação, CP, art. 89), ou mesmo de condenação por infração anterior, o Juiz de execução não poderá julgar extinta a pena privativa de liberdade sem que, antes, venha para os autos a necessária certificação da existência ou inexistência de processos pendentes contra o liberado”55. “Não pode ser julgada extinta a pena imposta ao liberado condicionalmente enquanto não passar em julgado a sentença proferida em processo por crime por ele perpetrado na vigência do livramento”56.

Tendo o executado praticado alguma infração penal no curso do livramento e estando suspenso o período de prova respectivo, o juiz não poderá declarar extinta a punibilidade naquela data que seria a inicialmente prevista para o término da pena. Deverá aguardar o resultado final do novo processo instaurado, conforme decorre do disposto no art. 89 do Código Penal, onde se lê que “o juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”57. As razões são óbvias. É que, se o executado acabar condenado no novo processo, tal decisão poderá acarretar a revogação do livramento, observadas as regras dos arts. 86 e 87 do Código Penal, que cuidam das hipóteses de revogação obrigatória e facultativa. Por força do disposto no art. 141 da Lei de Execução Penal, é de entender que o mesmo não ocorre em se tratando de revogação decorrente de condenação por delito praticado antes do início do livramento, onde se computará como tempo de cumprimento da pena o período de prova.

Somente ocorrerá a prorrogação do período de prova do livramento, determinando que a pena seja julgada extinta após o prazo inicialmente previsto, se ocorrer hipótese de o liberado, no curso do benefício, praticar nova infração penal (art. 145 da Lei de Execução Penal, c/c o art. 89 do Código Penal). Não há qualquer outra situação ou conduta prevista em lei legitimando a prorrogação do período de prova do livramento. Trata-se, pois, de situação única.

No tocante à data a ser considerada como a de extinção, segundo Julio F. Mirabete: “Como a pena fica extinta quando se expira o prazo do livramento sem ter ocorrido revogação, deve-se ter como data da extinção o último dia do prazo e não a data em que, nos autos, o juiz a declarar. A extinção da pena se dá pelo fato, ou seja, pelo término do prazo, e não pela sentença que a reconhece. Assim, por exemplo, para o efeito de reabilitação, o prazo de dois anos deve ser contado a partir da data do término do prazo e não da data em que se decreta a extinção da pena”58.

1. José Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p. 274.

2. Basileu Garcia, Instituições de direito penal, 2. ed., v. 1, t. 2, p. 555.

3. Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2, p. 472.

4. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, em CD-ROM.

5. Bento de Faria, Código Penal brasileiro comentado, v. 3, p. 109.

6. “Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I — cumprida mais de um terço da

pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II — cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III — comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV — tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V — cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.”

7. Alberto Antonio Zvirblis, Livramento condicional e prática de execução penal, p. 64.

8. Ver arts. 63 e 64 do Código Penal.

9. JTACrimSP, 93/39.

10. É inadequada a expressão “reincidente no mesmo crime”. Há impropriedade lógica, material e temporal na infeliz colocação.

11. TJSP, AE 224.771/3-2, 2ª Câm., rel. Des. Egydio de Carvalho, j. 14-4-1997, RT, 744/581.

12. STJ, RHC 3.808-SP, 6ª T., rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 26-9-1994, DJU, 19-12-1994, RT, 712/467. No mesmo sentido: “O limite de 30 (trinta) anos, a que alude o art. 75, caput, do CP, refere-se unicamente, ao tempo máximo de efetivo cumprimento das penas privativas de liberdade, não podendo ser invocado como parâmetro de aferição dos requisitos temporais mínimos necessários à obtenção de determinados benefícios legais, tais como a remição, o livramento condicional, o indulto, a comutação e a progressão de regime” (STF, HC 74.428-1-PR, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 29-10-1996).

13. RT, 739/686.

14. TAPR, Ag. 95.756/4, 1ª Câm., rel. Juiz Luiz Cezar de Oliveira, j. 14-11-1996.

15. TJRJ, AgRg 1/96 — Órgão Especial, rel. Des. José Lisboa da Gama Malcher, j. 15-4-1996, DORJ, 13-3-1997, RT, 741/668.

16. TJSC, Rec. 6.950, rel. Des. Ivo Sell, RT, 522/412 e 743/722.

17. Manoel Pedro Pimentel, O crime e a pena na atualidade, p. 158.

18. STF, HC 69.740-SP, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 18-5-1993, DJU, 18-6-1993, p. 12112.

19. Progressão de regime prisional e livramento condicional diante das modificações introduzidas pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003, e pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Disponível na Internet: http://www.cpc.adv.br/Doutrina/default.htm.

20. Maurício Kuehne, Alterações à execução penal. Primeiras impressões, http://www.iusnet.com.br/webs/IELFNova/artigos/artigo_lido.cfm?ar_id=231.

21. TJSE, SG 001/99, CCrim., rel. Des. Epaminondas Silva de Andrade Lima, j. 7-10-1999, v.u., RT, 773/689.

22. TJRJ, AE 670/97, 5ª CCrim., rel. Des. Alexandre Herculano Pessoa Varella, j. 28-4-1998.

23. STJ, HC 5.769-RJ, 6ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 17-6-1997, DJU, 4-8-1997, RT, 745/514.

24. TJSP, Ag. 207.585-3/9, 2ª Câm., rel. Des. Silva Pinto, j. 9-2-1998, RT, 754/602; TJSP, EI 163.693-3/4-01, 3ª Câm., rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 22-5-1995, RT, 720/427.

25. RJTACrimSP, 39/400.

26. TJSP, Ag. 258.137-3/3-00, 4ª Câm., rel. Des. Passos de Freitas, j. 13-10-1998, RT, 760/605.

27. RT, 521/462.

28. STF, HC 70.602-SP, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 14-12-1993, DJU, 6-5-1994, p. 10469.

29. TRF-2ª Região, HC 97.02.21590/0-RJ, 2ª T., rel. Des. Fed. Castro Aguiar, j. 6-8-1997, DJU, 23-9-1997, RT, 746/691.

30. TRF-2ª Região, HC 96.02.24336/8-RJ, 1ª T., rel. Juiz Chalu Barbosa, j. 4-9-1996, DJU, 4-3-1997, p. 11360.

31. Arts. 85 do Código Penal e 132 da Lei de Execução Penal.

32. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 473.

33. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 473.

34. Art. 84 do Código Penal: “As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento”.

35. “§ 1º De tudo, em livro próprio, será lavrado termo subscrito por quem presidir a cerimônia e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder escrever. § 2º Cópia desse termo deverá ser remetida ao juiz da execução.”

36. STJ, RHC 7.387-RJ, 6ª T., rel. originário Min. Anselmo Santiago, rel. para acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23-6-1998, DJU, 31-8-1998, p. 120.

37. Julio Fabbrini Mirabete, Execução penal, p. 488.

38. Art. 67 da Lei de Execução Penal.

39. “Cometida outra infração penal pelo beneficiário do livramento condicional, cabe a sua suspensão com a decretação da sua prisão” (STJ, HC 5.950-RJ, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25-11-1996, DJU, 24-2-1997, n. 36, p. 3350).

40. “Praticada pelo liberado nova infração penal, não é o caso, enquanto não decidido o respectivo processo, de revogação do livramento condicional, mas de suspensão do benefício” (RT, 469/367).

41. RT, 660/309. No mesmo sentido: TJSP, AE 990.10.221192-4, 11ª CCrim., rel. Des. Antonio Manssur, j. 22-9-2010.

42. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 481.

43. V., entre outros, os arts. 44, § 2º; 60, § 2º; 155, § 2º, 171, § 1º, todos do Código Penal.

44. Cf. art. 44 do Código Penal. Encontramos exceção na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, cujo art. 76 permite a proposta de transação penal com a aplicação imediata de pena restritiva de direitos, sem a precedente imposição de pena privativa de liberdade, contrariando o que sempre foi regra no direito penal brasileiro.

45. STF, RHC 58.365-2-SP, 1ª T., rel. Min. Rafael Mayer, j. 31-10-1980, RT, 548/415.

46. “Sobrevindo condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime cometido anteriormente à concessão do livramento condicional, impõe-se a revogação do benefício, por imperativo legal, nos termos do disposto no inc. II do art. 86 do CP” (STJ, RO em HC 8.897-SP, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7-10-1999, DJU, 8-11-1999, RT, 774/535).

47. TJSP, Ag. 107.416-3/0, 5ª Câm., rel. Des. Cunha Bueno, j. 1º-4-1992, RT, 681/329.

48. Art. 28, caput, I e III, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

49. Cf. art. 66, III, e, da Lei de Execução Penal.

50. STJ, RHC 7.387-RJ, 6ª T., rel. originário Min. Anselmo Santiago, rel. para acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23-6-1998, DJU, 31-8-1998, p. 120.

51. RT, 609/352.

52. TJCE, HC 9902653-6, 2ª Câm., rel. Des. Raimundo Hélio de Paiva Castro, j. 16-8-1999, RT, 771/645.

53. Art. 67 da Lei de Execução Penal.

54. Diz o art. 90 do CP: “Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade”.

55. TJSC, Ag. 98.016597-0, 2ª Câm., rel. Des. Nilton Macedo Machado, j. 23-2-1999, RT, 766/718.

56. RT, 572/357.

57. “Não pode o juiz declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença por crime cometido na vigência do livramento condicional” (RJDTACrimSP, 7/234).

58. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 491.

Capítulo XV

Do Monitoramento Eletrônico

1. Introdução

Discussão antiga e acalorada centra suas energias sobre a constitucionalidade; as vantagens e a adequação do monitoramento eletrônico em relação àqueles submetidos ao cumprimento de pena criminal1.

Enquanto largamente adotado, e de variadas maneiras, em diversos países desenvolvidos (Estados Unidos e França, por exemplo), no Brasil o que se tinha eram experiências locais, inclusive em razão de algumas leis estaduais equivocadas e inconstitucionais sob certos aspectos, como é exemplo a péssima Lei Paulista n. 12.906, de 14 de abril de 2008, que infelizmente serviu de base para a formulação de outras.

Embora timidamente, a Lei n. 12.258, de 15 de junho de 20102, instituiu o monitoramento eletrônico no âmbito da execução penal (por ela denominado monitoração), alterando dispositivos da Lei de Execução Penal (arts. 122 e 124) e incluindo outros (arts. 146-B a 146-D), constituindo, ainda assim, e de alguma maneira, considerável avanço, porquanto indispensável o enfrentamento da questão no âmbito execucional.

O Projeto que deu origem à Lei n. 12.258/2010 tinha contornos mais amplos e buscava permitir o monitoramento eletrônico também em relação aos executados submetidos a regime aberto; penas restritivas de direito; livramento condicional e suspensão condicional da pena, mas, em razão dos vetos sofridos, a lei que dele resultou passou a permitir o monitoramento apenas em relação àqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto (arts. 122 a 125 c/c o art. 146-B, II, todos da LEP) e aos que se encontrarem em prisão domiciliar (art. 117 c/c o art. 146-B, IV, ambos da LEP).

As razões dos vetos estão expostas na Mensagem n. 310, de 15 de junho de 2010, nos seguintes termos: “A adoção do monitoramento eletrônico no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspensão condicional da pena contraria a sistemática de cumprimento de pena prevista no ordenamento jurídico brasileiro e, com isso, a necessária individualização, proporcionalidade e suficiência da execução penal. Ademais, o projeto aumenta os custos com a execução penal sem auxiliar no reajuste da população dos presídios, uma vez que não retira do cárcere quem lá não deveria estar e não impede o ingresso de quem não deva ser preso”.

2. Autoridade Competente para Determinar o Monitoramento

Nos precisos termos do art. 146-B da Lei de Execução Penal, autoridade competente para definir a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico é somente a judiciária. Entenda-se: juiz ou Tribunal.

A autoridade administrativa (diretor do estabelecimento prisional, secretário de segurança pública, secretário de justiça, secretário da administração penitenciária, por exemplo) não pode imiscuir-se nesse tema.

3. Cabimento

Em razão dos vetos a que fora submetido o Projeto que deu origem à Lei n. 12.258/2010, o monitoramento eletrônico somente poderá ser aplicado nas duas hipóteses taxativamente previstas: 1ª) em relação àqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto (arts. 122 a 125 c/c o art. 146-B, II, todos da LEP); 2ª) aos que se encontrarem em prisão domiciliar (art. 117 c/c o art. 146-B, IV, ambos da LEP).

4. Cuidados e Deveres do Executado Submetido a Monitoramento Eletrônico

Determinado o monitoramento eletrônico por decisão judicial motivada (art. 93, IX, da CF), nos termos do art. 146-C, caput, da Lei de Execução Penal, o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e também de seus deveres, com vistas a garantir a eficácia da medida.

Para que não exista qualquer dúvida de que efetivamente foram passadas instruções ao condenado e também de seus exatos termos, embora a lei nada diga a respeito, é de boa cautela que tudo seja formalizado em audiência de advertência a respeito da concessão e aceitação das condições, e que tudo seja reduzido a termo e assinado pelo juiz, pelo representante do Ministério Público, a quem compete a fiscalização da execução em todos os seus termos (art. 67 da LEP), pelo executado e seu defensor, que deverão estar presentes ao ato judicial.

As cautelas acima apontadas são justificadas, visto que o descumprimento dos cuidados a que estará sujeito o executado poderá acarretar consequências graves aos destinos da execução, inclusive com a possibilidade de regressão de regime prisional, conforme veremos mais adiante.

4.1. Receber visitas do servidor responsável pelo monitoramento eletrônico, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações

Embora a lei não trate adequadamente da matéria, nela há referência que autoriza concluir pela existência de corpo técnico envolvido com atribuições ligadas ao acompanhamento do monitoramento eletrônico (e nem poderia ser de forma diversa).

A lei faz sentir, ainda, que a medida de monitoramento deverá ser acompanhada de visitas e orientações periódicas que serão realizadas e passadas por profissionais ligados ao Juízo da Vara das Execuções Criminais, sempre visando a efetividade da medida.

Tais visitas deverão ter por escopo constatar as condições pessoais a que se encontra lançado o executado durante o monitoramento, pois, ainda que não venha a violar o equipamento ou descumprir de forma aparente qualquer condição de permanência sob tal situação vigiada, outras práticas não recomendadas e incompatíveis com sua condição de condenado poderão ser adotadas, cumprindo então ao profissional responsável, em tais hipóteses, efetivar as orientações que entender pertinentes, de tudo fazendo minucioso relatório que encaminhará ao juízo incumbido do processo execucional respectivo, para conhecimento e eventuais providências.

4.2. Abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoramento eletrônico ou de permitir que outrem o faça

Como é intuitivo, para que permaneça sob monitoramento efetivo é imprescindível que o executado não adote quaisquer práticas que contrariem a eficiência da medida, e dentre elas a lei destaca que deverá abster-se de remover, violar, modificar, danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoramento eletrônico ou permitir que outrem assim proceda.

Remover significa retirar do corpo o equipamento que permite o monitoramento.

Violar significa romper.

Modificar é o mesmo que adulterar o equipamento, mudando sua forma de funcionamento, com vistas a furtar-se ao monitoramento.

Danificar corresponde a causar dano que torne o equipamento imprestável à estrita finalidade a que originariamente fora destinado.

Soa evidente, sem sombra de dúvida, que qualquer das práticas acima listadas traduz absoluta incompatibilidade com a medida de monitoramento, visto externar, em qualquer delas, o desejo de furtar-se à efetividade e eficiência da vigilância aplicada, do que devem decorrer inevitáveis e proporcionais consequências nos rumos da execução da pena, sem prejuízo da instauração de nova ação penal por crime de dano qualificado contra o patrimônio público, conforme autoriza o art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal.

Para efeito de ver incidirem tais consequências, é indiferente tenha a prática proscrita sido adotada de mão própria pelo condenado ou por outrem, com seu consentimento.

Ocorrendo remoção, violação ou dano não intencional, o que pode decorrer de caso fortuito, cabe ao executado comunicar imediatamente o Juízo das Execuções Criminais a que estiver vinculado, prestando todas as informações pertinentes, para conhecimento e providências cabíveis.

A ausência de comunicação de falhas no sistema de monitoramento, por parte do executado, não poderá ser considerada violação de dever, para efeito de autorizar imposição de consequências a ele desfavoráveis, até porque o inciso III do parágrafo único do art. 146-C do Projeto que deu origem à Lei n. 12.258/2010 foi vetado, e lá estava expresso que constituía dever do condenado submetido a monitoramento eletrônico: “informar, de imediato, as falhas no equipamento ao órgão ou à entidade responsável pela monitoração eletrônica”.

5. Violação dos Deveres pelo Executado

Como não poderia ser de modo diverso, atendendo ao equilíbrio que deve haver entre direitos e deveres do condenado, a violação dos deveres relacionados à eficiência do monitoramento eletrônico acarreta mudança de rumo no processamento da execução.

O parágrafo único do art. 146-C da Lei de Execução Penal dispõe que a violação comprovada dos deveres nele previstos poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: 1º) a regressão do regime; 2º) a revogação da autorização de saída temporária; 3º) a revogação da prisão domiciliar; e 4º) advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas anteriormente mencionadas.

Por violação comprovada dos deveres entenda-se a violação noticiada nos autos e submetida ao contraditório; à ampla defesa; apurada mediante o irrenunciável devido processo legal, com imparcialidade, pelo juiz natural, devendo a decisão que a respeito dela tratar ser convenientemente fundamentada e lastreada em critérios de legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Dentro desse reinante panorama de garantias constitucionais, a oitiva do Ministério Público e da defesa, precedentes à decisão que avaliar a violação de deveres, é medida imperiosa, sob pena de nulidade da decisão que se proferir com ofensa à regra de contornos democráticos.

Nos precisos termos do art. 146-B da LEP, o monitoramento eletrônico só poderá ser concedido em duas únicas hipóteses: 1ª) condenado que receba autorização de saída temporária no regime semiaberto (arts. 122 a 125 da LEP); 2ª) condenado que se encontre cumprindo pena em albergue domiciliar (art. 117 da LEP).

A consequência mais severa para aquele que, estando no gozo de albergue domiciliar, praticar violação de dever relacionado com o monitoramento eletrônico a que se encontrar submetido está prevista no inciso VI do parágrafo único do art. 146-C da LEP: revogação da prisão domiciliar.

De tal ordem de ideias resulta que tanto a regressão de regime prisional quanto a revogação da autorização de saída temporária são sanções direcionadas àquele que se encontre no gozo de saída temporária. Não há outra conclusão lógica a extrair.

5.1. Regressão de regime prisional

Encontrando-se o condenado sob cumprimento de pena em regime semiaberto e estando no gozo de saída temporária (arts. 122 a 125 da LEP), se vier a praticar qualquer das condutas antes mencionadas poderá receber regressão de regime prisional, para o fechado, conforme dispõe o art. 146-C, parágrafo único, I, da Lei de Execução Penal, estando a imposição da consequência severa, como dito no item anterior, condicionada à observância do devido processo legal no momento da apuração da imputada violação.

Dentro do escalonamento previsto na lei (advertência, revogação da saída temporária e regressão de regime), a regressão, por ser a medida mais severa dentre as cominadas, só deverá ser aplicada diante de transgressão realmente grave, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em se tratando de violação mais branda, basta que se aplique a revogação da autorização de saída temporária (quando não se revelar suficiente a simples advertência escrita de que trataremos mais adiante), conforme cuidaremos de expor no item que segue, até porque a regressão de regime prisional do semiaberto para o fechado tem dupla consequência: a regressão em si considerada e também a revogação da autorização de saída temporária.

Explico: a regressão do regime semiaberto para o fechado em si já acarreta a revogação da autorização de saída temporária, porquanto incompatível a permanência desta com o regime fechado, à luz do disposto no art. 122 da Lei de Execução Penal, que só permite saídas temporárias a quem se encontre no regime semiaberto3.

Operada a regressão, não há como persistir a saída temporária, o que resulta em dupla punição por uma só violação (ou ainda que várias violações em um único contexto) a indicar a ocorrência de bis in idem.

Como se percebe, a regressão de regime não é de imposição tão simples como pode sugerir a leitura desatenta do texto legal.

5.2. Revogação da autorização de saída temporária

Admitida a regressão de regime prisional, mesmo com as dificuldades acima destacadas, temos que ela só deverá ser aplicada em caso de violação realmente severa, guardada a imprescindível proporcionalidade entre a falta cometida e a necessidade de adequada resposta judicial.

Para situações mais brandas de quebra de compromisso a sanção proporcionalmente recomendada é a simples revogação do benefício de saída temporária, ficando mantido o regime semiaberto. A propósito do tema, o art. 125 da Lei de Execução Penal trata de outras hipóteses de revogação da saída temporária, bem como da recuperação do direito revogado, listando entre as causas de revogação a prática de fato definido como crime doloso, a punição por falta grave, o desatendimento às condições impostas na autorização ou o baixo grau de aproveitamento no curso frequentado pelo condenado.

5.3. Revogação da prisão domiciliar

O juiz poderá definir a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando determinar a prisão domiciliar. É o que diz o art. 146-B, IV, da Lei de Execução Penal.

As hipóteses de prisão domiciliar estão taxativamente previstas no art. 117 da LEP, contudo, diante da ausência de estabelecimento adequado para o cumprimento de pena no regime aberto, realidade infeliz na grande maioria das comarcas, o que se tem feito na prática execucional é permitir que a pena a ser expiada no regime aberto, entenda-se, em Casa de Albergado, seja cumprida na modalidade domiciliar, em verdadeiro desvio de execução e inaceitável quebra do sistema progressivo adotado na lei.

O descumprimento das condições de permanência sob monitoramento, segundo a previsão legal, acarreta a revogação da prisão domiciliar.

Consequências disso: cessará o monitoramento e o condenado deverá voltar a cumprir sua pena no regime aberto. Nada mais.

Não se revoga a prisão domiciliar e ao mesmo tempo se impõe regressão de regime para o semiaberto.

O problema, frise-se uma vez mais, é que na grande maioria das comarcas não há estabelecimento adequado ao cumprimento de pena no regime aberto. A alternativa, nesse caso, pouco usada na prática diga-se de passagem, é a aplicação do art. 180 da LEP e a conversão da pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime aberto em restritiva de direitos, quando presentes os requisitos legais. Poucos se lembram dessa útil e virtuosa possibilidade em sede de execução penal.

5.4. Advertência escrita

A advertência escrita é a sanção mais branda dentre as previstas e serve como valioso instrumento de política criminal, na medida em que permite a manutenção do monitoramento, do regime semiaberto e da modalidade domiciliar, evitando a imposição de medidas mais severas.

Deve ser aplicada somente aos casos de transgressões mais leves, devidamente apuradas e provadas com as garantias do processo penal de modelo acusatório, que devem ser observadas em sede de execução penal.

Como advertência que é, presta-se muito bem como resposta a um primeiro descumprimento que não esteja permeado de conteúdo mais grave.

No caso de segunda falta, deixará de ter sentido a aplicação de simples advertência escrita, como de resto não se presta tal providência branda ao sancionamento de desvios mais contundentes.

6. Revogação do Monitoramento

As práticas elencadas no art. 146-C, caput, I e II, da Lei de Execução Penal podem acarretar, como visto, a imposição de advertência escrita (cabível tanto em relação ao que se encontrar em albergue domiciliar quanto àquele faltoso que se encontrar no gozo de saída temporária); a revogação da prisão domiciliar (somente cabível em relação àquele que se encontre em prisão domiciliar, como é óbvio); e a regressão de regime prisional (destinada àquele que se encontrar no regime semiaberto, em gozo de saída temporária).

Embora a lei não diga expressamente, a revogação do monitoramento eletrônico é consequência natural da revogação da prisão domiciliar e da regressão de regime prisional, até porque não se admite o monitoramento quando o condenado estiver cumprindo pena no regime aberto (consequência da revogação da prisão domiciliar) ou no fechado (consequência da regressão).

Além dessas situações, diz expressamente a Lei de Execução Penal, em seu art. 146-D, que o monitoramento eletrônico poderá ser revogado: I — quando se tornar desnecessário ou inadequado; II — se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.

6.1. Desnecessidade ou inadequação

O monitoramento se tornará desnecessário, por exemplo, após gozado cada período de saída temporária, cumprindo lembrar, nesse passo, que a autorização de saída será concedida por prazo não superior a sete dias, até o limite de cinco vezes durante o ano (art. 124, caput, da LEP), salvo quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, situação na qual o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes (art. 124, § 2º, da LEP).

Por outro vértice, tornar-se-á inadequado o monitoramento sempre que, por qualquer causa diversa daquelas previstas no art. 146-C, parágrafo único, da LEP, se concluir pela inviabilidade da continuação do sistema de vigilância, em razão de conduta praticada pelo condenado.

6.2. Violação de deveres

Haverá revogação do monitoramento sempre que o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante o período de vigilância, conforme estabelecido no art. 146-C, I e II, da LEP (I — receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II — abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça).

É necessária uma ressalva importante: caberá a revogação do monitoramento por violação de deveres desde que não se aplique como consequência do descumprimento a advertência escrita de que trata o art. 146-C, parágrafo único, VII, da LEP. É que, nesse caso, a pouca gravidade da conduta faz suficiente a simples advertência escrita, sem outras implicações mais sérias.

6.3. Prática de falta grave

A Lei de Execução Penal trata taxativamente das faltas graves no cumprimento de pena privativa de liberdade nos arts. 50 e 52.

Dispõe o art. 146-D, II, parte final, da LEP que o monitoramento eletrônico poderá ser revogado se o acusado ou condenado cometer falta grave durante o período de monitoramento.

A apuração da falta considerada grave deve ocorrer com estrita observância aos princípios e garantias constitucionais, dentre os quais merecem destaque a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

A regra sob análise tem acertada relação com o disposto no art. 118 da LEP, que trata das hipóteses de regressão de regime, dentre as quais aponta, em seu inciso I, a prática de fato definido como crime doloso ou falta grave.

Também tem harmoniosa relação com o disposto no art. 125 da LEP, que dispõe sobre a revogação da saída temporária quando o executado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender às condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso que estiver frequentando.

Muito embora o texto da lei esteja no condicional quando diz que nas hipóteses mencionadas o monitoramento poderá ser revogado, quer-nos parecer que uma vez apurada a falta grave a revogação do monitoramento é de rigor, e não uma simples alternativa submetida à conveniência do julgador, até porque o reconhecimento de falta grave implica não só a revogação automática da saída temporária (art. 125, caput, da LEP), como também a regressão de regime prisional (art. 118 da LEP), tornando absolutamente incompatível ou inadequada, se assim se preferir dizer para usar a letra da lei, a continuação do monitoramento eletrônico.

1. Sobre a matéria, consultar: César Barros Leal, Vigilância eletrônica à distância, Curitiba, Juruá, 2011.

2. O art. 319, IX, do CPP, com a redação da Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, trata do monitoramento eletrônico como medida cautelar restritiva. Sobre o tema, conferir: Renato Marcão, Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2012.

3. “Os condenados que cumprem pena no regime semiaberto poderão obter autorização de saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos”.

Capítulo XVI

Das penas restritivas de direitos

1. Introdução

Segundo Maurício Antonio Ribeiro Lopes, as penas restritivas de direitos indicam “a ideia de restrição de outros direitos que não o de liberdade de locomoção ou penas alternativas à pena de prisão”1.

Elas estão intimamente ligadas a uma tendência moderna de abrandamento do rigor punitivo do Estado, e reflexões garantistas colocam-nas à frente do que se revela uma nova postura penal.

Nessa ordem de ideias, visando a reformulação do sistema de penas, foi editada a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que estabeleceu novas regras punitivas ao instituir “novas penas” e ampliar consideravelmente a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. A bem da verdade, são inúmeras as críticas listadas em desfavor da referida lei2, e dentre elas é preciso destacar que acabou por “esvaziar” o instituto da suspensão condicional da pena, o sursis, visto que este somente será aplicado quando não for indicada ou cabível a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É inegável que a Lei n. 9.714/98, assim como a Lei n. 9.099/953, foi editada com o objetivo de esvaziar os presídios, entretanto, como bem disse Miguel Reale Júnior, “a escusa da necessidade desta lei para esvaziar presídios era uma falácia, que os poucos meses de sua vigência já foram suficientes para desmascarar”4.

De qualquer forma, admitida a inescondível crise na execução5 das penas privativas de liberdade6, busca-se no direito penal moderno a aplicação de penas alternativas à de prisão, que, aliás, nasceu como pena alternativa à de morte e outras violentas. Assim, são alternativas as medidas que não envolvam privação da liberdade de locomoção, entre as quais se inserem as penas restritivas de direitos.

A aplicação das penas restritivas de direitos leva em conta a presença de requisitos objetivos e subjetivos, revelando importante medida de política criminal, com justa e adequada punição longe do cárcere, observada a proporcionalidade, destinando-se àqueles condenados que praticaram infrações penais sem revelar acentuada periculosidade ou severo desvio de personalidade, que não reclamam resposta penal mais enérgica.

Sempre que presentes os requisitos objetivos e subjetivos, na sentença condenatória que aplicar pena privativa de liberdade o juiz substituirá esta por pena restritiva de direitos, cuja subsistência em sede de execução dependerá da satisfação de outros requisitos verificáveis no curso do processo executivo, conforme analisaremos ao cuidarmos do instituto das conversões, no Capítulo XX.

2. As denominadas penas restritivas de direitos

Com o advento da Lei n. 9.714/98, o Código Penal foi reformulado na parte referente às penas restritivas de direitos, arts. 43 e seguintes.

Segundo o texto legal7, as penas restritivas de direitos são as seguintes: 1) prestação pecuniária; 2) perda de bens e valores; 3) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 4) interdição temporária de direitos; e 5) limitação de fim de semana. Fala-se, ainda, na pena de prestação de outra natureza, ou pena inominada, assim considerada aquela regulada no § 2º do art. 45 do Código Penal, em que, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza.

Comentando a “Lei de Penas Alternativas”, Cezar Roberto Bitencourt assevera que “a denominação penas ‘restritivas de direitos’ não foi muito feliz, pois de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à ‘restrição de direitos’. As outras — prestação pecuniária e perda de bens e valores — são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado. Teria sido mais feliz a classificação geral das penas em: privativas de liberdade (reclusão e detenção); restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); restritivas de direitos (compreendendo somente as efetivas interdições ou proibições); e pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores)”.

Para Maurício Antonio Ribeiro Lopes, “a classificação mais adequada tenderia a disciplinar o sistema geral de penas em: restritivas drásticas da liberdade (reclusão e detenção); restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); restritivas de outros direitos (interdições de direitos e limitações de direitos); e pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores)”8.

Reconhecidas na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como as condições do art. 44, ambos do Código Penal9, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos torna-se obrigatória, por constituir verdadeiro direito subjetivo do réu, e “incumbe ao juízo o exame, de ofício, dos pressupostos autorizadores da substituição pela restritiva de direitos”10.

O art. 44, caput, e o § 4º do art. 33, ambos da Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 23-8-2006), vedam expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em se tratando de condenação por crime de tráfico de droga (art. 33, caput, e § 1º) e também nos casos de condenação decorrente de qualquer dos crimes previstos nos arts. 34 a 37 da mesma Lei.

De ver, entretanto, que no julgamento do HC 97.256-RS, ocorrido em 1º de setembro de 2010, de que foi relator o Min. Ayres Britto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade de tais vedações e passou a determinar que o juiz do processo de conhecimento proceda, no caso concreto, à avaliação das condições objetivas e subjetivas do art. 44 do Código Penal11.

3. Da execução das penas restritivas de direitos

3.1. Noções gerais

Verificado o trânsito em julgado da sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, deverá ser expedida guia de recolhimento, também denominada carta de guia ou guia de execução, que será enviada ao juízo da execução competente, a quem caberá, de ofício ou atendendo a requerimento do Ministério Público, promover a execução do título judicial, podendo, para tanto, sempre que necessário, requisitar a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

3.2. Prestação pecuniária

A pena de prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social12, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos, sendo certo que o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. É o que diz o § 1º do art. 45 do Código Penal.

A execução da prestação pecuniária não está regulada na Lei de Execução Penal por constituir tal pena inovação trazida com a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 199813. Todavia, conforme nosso entendimento reformulado, transitada em julgado a sentença, deverá o juízo da condenação providenciar a expedição da carta de guia e encaminhá-la ao juízo de execução, que determinará a elaboração de conta de liquidação para a apuração do valor da pena e, em seguida, a abertura de vista ao Ministério Público e à Defesa para que sobre ela se manifestem, apresentando eventuais impugnações. Após o vencimento do prazo para tais manifestações, com ou sem elas os autos deverão seguir conclusos ao juiz para a apreciação das eventuais impugnações e homologação ou não da conta de liquidação. Homologando-a, o juiz deverá determinar a notificação do condenado para que efetive o pagamento ao beneficiário indicado, no prazo de dez dias. Assim como ocorre em relação à pena de multa, entendemos que é possível o parcelamento, a pedido, da pena de prestação pecuniária.

Se não houver necessidade de apuração do valor em conta de liquidação, por ter sido fixado em salários mínimos (5 salários mínimos, p. ex.), o juiz poderá, sem outras cautelas, determinar a notificação do executado para que providencie o pagamento.

Ocorrendo o pagamento, a pena será julgada extinta.

Se não ocorrer o pagamento voluntário e a pena de prestação pecuniária decorrer de condenação em processo de conhecimento, tenha ele tramitado perante o Juízo comum ou no Juizado Especial Criminal, deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, observada a inicialmente aplicada, e esta será executada conforme os regramentos da Lei de Execução Penal, respeitado o regime inicial fixado na condenação.

É que em tal hipótese a prestação pecuniária foi aplicada em substituição à pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, e, conforme dispõe o § 4º do art. 44 do Código Penal: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta”.

Segundo já decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: “É possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do CP”14.

Sobre o mesmo assunto, confira-se ainda o art. 181, caput, da Lei de Execução Penal.

Se a pena de prestação pecuniária decorrer de transação penal, em sede de Juizado Especial Criminal (Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001), o não pagamento não autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade, e, na falta de previsão expressa, evidenciada a necessidade de execução específica, o rito a ser observado é o dos arts. 164 e seguintes da Lei de Execução Penal.

Para Cezar Roberto Bitencourt, a prestação pecuniária, a perda de bens e valores e a multa “são sanções penais da mesma natureza, isto é, todas as três são penas pecuniárias”. E acrescenta: “Em princípio, devem receber idêntico tratamento político-jurídico, pois, afinal, além da mesma natureza, têm finalidade descaracterizadora e destinam-se a diminuir ‘as riquezas’ do infrator”15.

É inegável que a natureza jurídica da pena de prestação pecuniária é a de pena pecuniária, muito embora o legislador a tenha inserido no rol das restritivas de direitos, conforme decorre do art. 43, I, do Código Penal. Nesse sentido também é o pensamento de Damásio E. de Jesus16.

Contudo, conforme acima anotamos, é possível sua conversão em caso de não pagamento, em se tratando de pena aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, e a condenação deve retornar ao status quo ante, nos termos do § 4º do art. 44 do Código Penal.

3.2.1. Prestação de outra natureza (ou prestação inominada)

Dispõe o § 2º do art. 45 do Código Penal que a pena de prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, se houver aceitação do beneficiário.

Nos termos em que regulada, referindo-se o legislador à prestação de outra natureza, indica a possibilidade de qualquer outra imposição que não seja pecuniária (prestação pecuniária, multa ou perda de bens e valores). Ela se encontra condicionada à aceitação do beneficiário, que pode ser a vítima, seus dependentes, ou entidade pública ou privada com destinação social. Ausente a concordância, não será possível sua aplicação.

A pena de prestação de outra natureza ou inominada padece de flagrante inconstitucionalidade, já que equivale a uma pena indeterminada, contrariando o princípio da reserva legal albergado no art. 1º do Código Penal, de prestígio superior, conforme decorre do disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.

Como diz Cezar Roberto Bitencourt: “Em termos de sanções criminais são inadmissíveis, pelo princípio da legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas. E a nova redação desse dispositivo, segundo Damásio de Jesus, ‘comina sanção de conteúdo vago, impreciso e incerto’. Nesse sentido ensina Claus Roxin que: ‘uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger ao cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo’”17.

3.3. Perda de bens e valores

Inicialmente prevista no art. 5º, XLVI, b, da Constituição Federal, a pena de perda de bens e valores encontra-se regulada no art. 45, § 3º, do Código Penal, e decorre das alterações determinadas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

Conforme o texto legal, “a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime”.

Como a pena de prestação pecuniária e a de multa, a pena de perda de bens e valores é de natureza pecuniária, e, na ausência de regramento específico no tocante à forma de sua execução, deverá seguir os parâmetros ditados pelo art. 164 da Lei de Execução Penal.

Sobre a possibilidade de conversão em privativa de liberdade, conferir as observações anteriores, referentes à pena de prestação pecuniária (item 3.2 deste Capítulo), que aqui também se aplicam.

3.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, conforme a definição do art. 46, § 1º, do Código Penal. Não é possível confundi-la com a pena de trabalhos forçados, que é proibida expressamente na Constituição Federal (art. 5º, XLVII, c).

Aplicada a pena de prestação de serviços à comunidade18, conforme determina o art. 149 da Lei de Execução Penal, caberá ao juiz da execução: I — designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões19; II — determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; III — alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

O trabalho a que está obrigado o condenado terá a duração de oito horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo juiz. Havendo comprovada necessidade, lembre- -se, a forma de execução poderá ser alterada20 pelo juiz, motivadamente.

Para efeito de cômputo da pena, considera-se que a execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento, que deverá ser informado nos autos pela entidade beneficiada com a prestação. Aliás, referida entidade deverá encaminhar ao juiz da execução, mensalmente, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar, colaborando, assim, com a administração da execução da pena, a cargo do juízo.

É destacado o papel da autoridade judiciária na execução das penas restritivas de direitos, notadamente nas de prestação de serviços à comunidade, impondo-se, de consequência, que estabeleça e mantenha tal organização e estrutura que possam viabilizar, junto às entidades, e por assim dizer, junto à sociedade de forma geral, a efetiva execução das penas.

Necessário consignar, entretanto, que “a responsabilidade da autoridade judiciária no cumprimento das penas restritivas de direitos é dividida com as pessoas jurídicas de direito público ou privado ou com os particulares beneficiados com a prestação de serviços gratuitos. Mas o seu desempenho não é minimizado pelo servidor ou pela burocracia, como sucede, atualmente, com a execução das penas privativas da liberdade”21.

3.5. Interdição temporária de direitos

As interdições temporárias de direitos não se confundem com os efeitos da condenação regulados no art. 92 e incisos do Código Penal. Estes, apesar das restrições que determinam, não são considerados sanções penais e constituem meras consequências reflexas ou efeitos da condenação.

São interdições temporárias de direitos, segundo a lição de René Ariel Dotti, “as restrições taxativamente previstas em lei e que impedem o gozo ou o exercício de determinados direitos do condenado. O vocábulo interdição deriva de interdictio, de interdicere (proibir, vedar), e exprime, em amplo sentido, toda proibição relativa à prática ou à execução de certos atos ou à privação de certas faculdades”22.

As interdições temporárias de direitos estão previstas no art. 47 do Código Penal. São elas: I — proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II — proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público; III — suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV — proibição de frequentar determinados lugares.

As interdições previstas nos incisos I e II só comportam aplicação em condenação por delitos praticados com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício. É imprescindível o nexo entre o mau uso do direito interditado e o delito praticado. “Caso contrário, a pena violaria o direito do cidadão de desenvolver livremente a atividade lícita que eleger, além de ser prejudicial à obtenção de meios para prover o sustento pessoal e de seus familiares”23.

De igual maneira, a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos só terá cabimento quando relacionada a delito cometido na condução de veículos. O nexo, aqui, também é indispensável.

O inciso IV do art. 47, proibição de frequentar determinados lugares, foi acrescentado pela Lei n. 9.714/98, e a bem da verdade constitui mais um de seus equívocos.

É que tal proibição não deveria estar incluída entre as interdições de direitos, por traduzir verdadeira pena de restrição de liberdade, “como ocorre com prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade”24.

Porquanto temporárias, e vedada qualquer pena de caráter perpétuo, por força do art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal, atendendo ao disposto no art. 55 do Código Penal, “as penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída”, e, conforme decorre do art. 46, § 4º, do Código Penal, “se a pena substituída for superior a um ano é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, mas nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada”.

Aplicada a pena, em sede de execução caberá ao juiz comunicar à autoridade competente a esse respeito e determinar a notificação do condenado.

Conforme disciplinam os §§ 1º e 2º do art. 154 da Lei de Execução Penal, respectivamente, “na hipótese de pena de interdição do art. 47, I, do Código Penal, a autoridade deverá, em vinte e quatro horas, contadas do recebimento do ofício, baixar ato, a partir do qual a execução terá seu início”, e, “nas hipóteses do art. 47, II e III, do Código Penal, o Juízo da Execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício do direito interditado”.

Para o efetivo acompanhamento da execução, se o executado descumprir a pena, diz o art. 155 da Lei de Execução que a autoridade deverá (obrigação, dever de ofício), e qualquer prejudicado poderá (mera faculdade), comunicar imediatamente o fato ao juiz da execução. É que, nos precisos termos do art. 181, § 3º, da LEP, a pena de interdição temporária de direitos será convertida em privativa de liberdade quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado.

3.6. Limitação de fim de semana

A pena de limitação de fim de semana constitui um recolhimento em local certo, por dias determinados e horas limitadas, com finalidade direcionada à reestruturação intelectual e social do condenado, sem perder o caráter punitivo. Embora acentuada sua finalidade didática, por imperativo constitucional encontra-se submetida aos princípios da individualização e da personalidade da pena.

Aquele que a ela estiver submetido deverá permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Visando sua ressocialização, vale dizer, seu reaproveitamento social, durante sua permanência no estabelecimento, a ele poderão ser ministrados cursos e palestras, ou atribuídas quaisquer atividades educativas25.

Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação, conforme autoriza o parágrafo único do art. 152 da LEP, que foi introduzido pelo art. 45 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

Segundo Eduardo Roberto A. Del-Campo, “corresponde a uma espécie de prisão descontínua ou interrompida, onde o sentenciado cumpre pena apenas nos dias de descanso ou lazer, mantendo nos demais o convívio com sua família, com o estudo e com suas atividades habituais”26.

René Ariel Dotti, por sua vez, e acertadamente, afasta de sua definição a palavra prisão. Conforme ensina o jurista paranaense, “fala-se em limitação de fim de semana e não em prisão de fim de semana, posto que o sentenciado, no correr desse período, não perde inteiramente a sua liberdade”.

Pois bem. Aplicada a pena de limitação de fim de semana, caberá ao juiz da execução determinar a notificação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumpri-la, sendo certo que a execução propriamente dita terá início a partir da data do primeiro comparecimento, que para efeito de elaboração da conta de liquidação deverá ser comunicado nos autos.

Visando o efetivo controle do cumprimento da pena, o estabelecimento onde se der sua execução encaminhará mensalmente ao juiz competente relatório circunstanciado das atividades desenvolvidas, mencionando a participação e o aproveitamento do executado. Também deverão ser comunicadas ao juiz da execução eventuais ausências do condenado, assim como informações gerais sobre sua disciplina durante o período do recolhimento punitivo.

Se, apesar de devidamente cientificado a fazê-lo, o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou ocorrer qualquer das hipóteses do art. 181, § 1º, a, d e e, da LEP, a limitação de fim de semana será convertida em pena privativa de liberdade, observados os termos da sentença condenatória, inclusive no tocante ao regime inicial de cumprimento.

3.7. Alteração da forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana

A dinâmica dos fatos sociais e de questões particulares determina modificações sensíveis na vida de cada um.

Preocupado com tal realidade, e vislumbrando, ainda, melhor individualização da reprimenda, o legislador buscou regular na Lei de Execução Penal27 a possibilidade de modificação da forma de execução das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, possibilitando ao juiz, em qualquer fase da execução, de forma motivada, ajustar a forma de cumprimento de tais penas às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

Necessário destacar, entretanto, que alterar a forma de cumprimento significa proceder a determinados ajustes na maneira de execução, e não modificar a prestação de serviços ou a limitação de fim de semana por outro tipo de pena.

A alteração só será cabível havendo razões justificadas, devidamente demonstradas nos autos, e poderá ser requerida pelo próprio executado, por seu defensor e mesmo pelo representante do Ministério Público, a quem compete fiscalizar a execução e requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo (art. 67 c/c o art. 68, II, a, da LEP).

1. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Penas restritivas de direitos: retrospectiva e análise das novas modalidades, in Penas restritivas de direitos, p. 283.

2. Para David Teixeira de Azevedo, “a nova lei contém notável falta de técnica e zelo legislativo, descumprindo princípios elementares de redação de artigos e parágrafos” (Penas restritivas de direitos: a destruição de um sistema punitivo, in Penas restritivas de direitos, p 48). Tal sentir também não passou despercebido aos olhos de Miguel Reale Júnior, que, escrevendo sobre o assunto, sentenciou: “A recente Lei modificativa do Capítulo das Penas do Código Penal irrompe no sistema como invasor bárbaro, fazendo tábula rasa da relação de harmonia que se pretendera presidisse minimamente a aplicação das diversas medidas penais. Desconhecendo por inteiro as relações entre os institutos, os autores da novel legislação, tal como os humos em terra alheia, saquearam o que havia de coerência e logicidade no sistema de penas existentes na Lei 7.209/84” (Mens legis insana, corpo estranho, in Penas restritivas de direitos, p. 43).

3. Renato Marcão, Direito penal brasileiro: do idealismo normativo à realidade prática, RT, 781/484.

4. Miguel Reale Júnior, Mens legis insana, corpo estranho, in Penas restritivas de direitos, p. 43.

5. Renato Marcão, Crise na execução penal, disponível na Internet em: http://www.ibccrim.org.br; http://www.mp.sp.gov.br/caexcrim; http://www1.jus.com.br.

6. Maurício Antonio Ribeiro Lopes entende que a denominação “penas privativas de liberdade” é equivocada, “vez que não pode haver privação total de liberdade — que tem sentido plural quanto às formas de expressão — mas tão somente restrição da liberdade de locomoção” (Penas restritivas de direitos: retrospectiva e análise das novas modalidades, in Penas restritivas de direitos, p. 283).

7. Art. 43 e incisos do Código Penal.

8. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Penas restritivas de direitos: retrospectiva e análise das novas modalidades, in Penas restritivas de direitos, p. 283.

9. “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I — aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II — o réu não for reincidente em crime doloso; III — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1º (Vetado.). § 2º Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

10. STF, HC 72.842/1-MG, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 18-12-1995, DJU, 22-3-1996, RT, 731/497.

11. STF, HC 106.200-ES, 2ª T., rel. Min. Ellen Gracie, j. 31-5-2011, DJe 117, de 20-6-2011.

12. Ver: Resolução n. 154 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 13 de julho de 2012: define a política institucional do Poder Judiciário na utilização dos recursos oriundos da aplicação da pena de prestação pecuniária (Disponibilizada no DJe 124/2012, em 16-7-2012, p. 2-3).

13. A Lei de Execução Penal é de 11 de julho de 1984.

14. STJ, REsp 613.308-MG, 5ª T., rela. Mina. Laurita Vaz, j. 17-8-2004, DJU, 13-9-2004, p. 283, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 28, Ementário geral, p. 139-140.

15. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 132.

16. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 139.

17. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 125.

18. “Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade. § 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4º Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”

19. “Cabe ao Juízo da execução designar a entidade junto à qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com suas aptidões, segundo os precisos termos do art. 149, I, da Lei de Execução Penal” (TACrimSP, AE 1.023.397/71, 2ª Câm., rel. Juiz Érix Ferreira, j. 12-9-1996).

20. Art. 148 da Lei de Execução Penal.

21. Item 140 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.

22. René Ariel Dotti, O sistema geral das penas, in Penas restritivas de direitos, p. 119.

23. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 143.

24. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 143.

25. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, conforme dispõe o art. 48 do Código Penal.

26. Eduardo Roberto A. Del-Campo, Penas restritivas de direitos, p. 76.

27. Art. 148 da Lei de Execução Penal.

Capítulo XVII

Da suspensão condicional da pena

1. A Suspensão condicional da pena ou “sursis”

O instituto da suspensão condicional da pena, vulgarmente conhecido por sursis, está regulado nos arts. 77 a 82 do Código Penal e constitui valioso instrumento a ser utilizado com vistas a evitar o encarceramento tradicional.

Consiste em permitir que o condenado não seja submetido ao cumprimento de pena privativa de liberdade, desde que durante determinado período — denominado período de prova — cumpra as condições que se fixar.

Na forma que se estabelecer, a execução da pena privativa de liberdade ficará suspensa, condicionalmente, do que decorre a acertada denominação.

Na visão sempre autorizada de René Ariel Dotti, “com a modificação introduzida pela Lei 6.416/77, o sursis ganhou novos contornos para ajustá-lo às necessidades de fazer de tal instituto um dos meios apropriados para evitar as penas curtas de prisão e proporcionar os objetivos exigidos da pena”1.

Com a reforma penal determinada pela Lei n. 7.209/84, o sursis foi reformulado e passou a ser modalidade de execução de pena, adquiriu a natureza de pena efetiva, abandonando o antigo conceito de mero incidente de execução.

Após o advento da Lei n. 9.714/98, a denominada “Lei de Penas Alternativas”, o instituto da suspensão condicional da pena restou esvaziado, sendo mais frequente a aplicação de penas alternativas onde outrora se aplicava o sursis, já que o art. 77, III, do Código Penal condiciona a aplicação do sursis à hipótese de não ser indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do CP.

2. Tipos de “sursis”

Instituto de política criminal que é, voltado a afastar do cárcere criminosos que tenham praticado ilícitos de menor gravidade, e por isso sancionados de forma mais branda, as únicas penas que admitem a suspensão condicional são as privativas de liberdade: reclusão, detenção e prisão simples. É impossível sua aplicação às penas restritivas de direitos e às pecuniárias.

Existem quatro tipos de sursis: a) sursis simples, previsto no art. 77 do Código Penal; b) sursis especial, regulado no art. 78, § 2º, do Código Penal2; c) sursis etário, quando a execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade; e d) sursis humanitário ou por motivo de saúde, que segue os mesmos parâmetros do sursis etário e é cabível quando razões de saúde justificarem, estando ambos regulados no § 2º do art. 77 do Código Penal.

Competente para conceder ou não a suspensão condicional da pena é o juízo da condenação3, em primeira ou segunda instância, cumprindo ressaltar que, se satisfeitos os requisitos da lei, a concessão do sursis é direito subjetivo do sentenciado4, tanto assim que o art. 157 da Lei de Execução Penal dispõe que o juiz ou tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade não superior a dois anos, deverá pronunciar-se, motivadamente5, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue, constituindo tal análise verdadeira obrigação imposta ao órgão julgador, conforme entendimento tranquilo e reiterado do Supremo Tribunal Federal6. Sua inobservância acarreta injusto constrangimento ao status libertatis do condenado7.

Conforme se tem decidido, “sua duração deve guardar adequabilidade ao tipo do delito, suas repercussões sociais e à situação pessoal do condenado”8, sendo certo que a fixação do período de prova acima do mínimo legal enseja devida fundamentação, tanto porque, em havendo prejuízo ao condenado, existe o interesse deste em invocar o mandamento constitucional da motivação do ato judicial (art. 93, IX, da CF).

3. A execução do “sursis”

O juiz poderá suspender, pelo período de dois a quatro anos, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, na forma prevista nos arts. 779 a 82 do Código Penal, hipótese em que especificará as condições a que ficará sujeito o condenado pelo prazo do período de prova, que começará a correr a partir da data da audiência admonitória prevista no art. 160 da Lei de Execução Penal.

Não é possível cogitar hipótese de sursis sem condições, sendo obrigatória a imposição destas, e, quando a suspensão condicional da pena for concedida por tribunal, a este caberá estabelecer as condições do benefício, assim procedendo, também, quando modificar as condições estabelecidas na sentença recorrida. Todavia, ao conceder a suspensão condicional da pena, o tribunal poderá conferir ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício, e, em qualquer caso, a de realizar a audiência admonitória10.

Conforme decorre do § 1º do art. 158 da lei, as condições serão adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, o que indica uma necessária individualização, devendo ser incluída entre elas a de prestar serviços à comunidade, ou limitação de fim de semana, salvo hipótese do art. 78, § 2º, do Código Penal (se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo). Atendendo à atividade individualizadora, o juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença. Necessário, em tal hipótese, se proceda à prévia oitiva do condenado, em homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal etc., sob pena de nulidade do decisum.

Não obstante a imperiosa necessidade de impor condições ao sursis, casos ocorrem em que o benefício acaba sendo concedido sem que sejam elas fixadas em primeira ou segunda instância. Em tais hipóteses, entendemos incabível a fixação das condições pelo juízo da execução, pois tal decisão implicaria inaceitável violação ao princípio que impede a reformatio in pejus. Existem duas posições sobre o assunto, uma entendendo que o juízo da execução não pode fixar as condições e a outra sustentando que o juiz da execução pode impor as condições não impostas, nos termos do art. 158, § 2º, da Lei de Execução Penal, uma vez que o trânsito em julgado só atinge a concessão ou não do sursis, e não as condições (arts. 157 e 159, § 2º, da LEP).

Após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão condenatório em que se impôs sursis, e, nesta última hipótese, após a volta dos autos da segunda instância, o juiz designará a audiência de advertência, também chamada audiência admonitória, e determinará a notificação do condenado para que compareça no local, dia e hora designados. Mesmo que revel no processo de conhecimento, para a audiência admonitória deverão ser esgotadas as tentativas de localização visando a notificação pessoal, e só depois estará autorizada a realização do ato por edital. Na audiência o juiz lerá a sentença ao condenado, advertindo-o das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas.

Como está ressaltado no item 147 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “a leitura da sentença pelo juiz, com advertência formal sobre as consequências de nova infração e do descumprimento das condições (art. 160), confere dignidade à mecânica do instituto, que não se pode manter como ato de rotina. A audiência especial presidida pelo magistrado visa emprestar à cerimônia dignidade compatível com o ato, evitando-se que a sentença e as condições sejam anunciadas por funcionários do cartório, que colhem, no balcão, a assinatura do condenado”.

A competência para a realização da audiência admonitória é do juízo de conhecimento, do juízo da condenação, e não do juízo da execução, conforme decorre evidente do art. 160 da Lei de Execução Penal, e a expedição da guia de recolhimento para a execução do julgado somente poderá ocorrer após a realização da advertência. A competência do juízo da execução inicia-se com a efetiva suspensão da condenação, o que se dá com a realização da audiência de advertência.

Realizada a audiência de advertência, expede-se guia de recolhimento e o respectivo expediente será então encaminhado ao juízo da execução, determinando-se o arquivamento do processo de conhecimento.

A competência para a realização da audiência de advertência, aliás, é indelegável11.

“A exceção contida no art. 159, § 2º, da Lei 7.210/84, de sua vez, não infirma a regra: ‘O tribunal, ao conceder a suspensão condicional da pena, poderá, todavia, conferir ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício, e, em qualquer caso, a de realizar a audiência admonitória’. A disposição seria inócua se tal competência já lhe pertencesse por atribuição genérica”12.

No Estado de São Paulo, entretanto, o E. Conselho Superior da Magistratura expediu o Provimento n. 794, de 29 de janeiro de 2003, dispondo que a realização de audiência admonitória quando da concessão de suspensão condicional da pena ou aplicação de pena restritiva de direitos é de competência do Juízo de Execução Penal, depois da expedição da guia de recolhimento pelo Juízo da condenação, logo após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

A interposição de recurso especial ou extraordinário, “por serem recebidos apenas no efeito devolutivo, não obsta a execução da pena, daí que admissível a realização da audiência admonitória pertinente ao sursis, marcando o início da execução da sentença”13.

Na prática, o problema mais grave que envolve o sursis refere-se à fiscalização do cumprimento das condições a ele impostas, e cuidando do assunto estabelecem os §§ 3º a 6º do art. 158 da Lei de Execução Penal as seguintes regras:

“§ 3º A fiscalização do cumprimento das condições, regulada nos Estados, Territórios e Distrito Federal por normas supletivas, será atribuída a serviço social penitenciário, patronato, Conselho da Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público, ou ambos, devendo o juiz da execução suprir, por ato, a falta das normas supletivas.

§ 4º O beneficiário, ao comparecer periodicamente à entidade fiscalizadora, para comprovar a observância das condições a que está sujeito, comunicará, também, a sua ocupação e os salários ou proventos de que vive.

§ 5º A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao órgão de inspeção, para os fins legais, qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições.

§ 6º Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação ao juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos quais o primeiro deverá apresentar-se imediatamente”.

3.1. “Sursis” ineficaz ou sem efeito

É recorrente na prática forense a confusão que se faz entre sursis ineficaz ou sem efeito e sursis revogado, e as consequências daí advindas são extremamente danosas ao condenado.

Na dicção do art. 161 da Lei de Execução Penal, se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de vinte dias, o réu não comparecer injustificadamente à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena. Em tal hipótese ocorrerá o denominado sursis ineficaz ou sem efeito, caso em que “a ausência do condenado à audiência admonitória não implica revogação do sursis, mas apenas torna ineficaz o benefício”14.

Oportuna, a propósito, a lição de Julio F. Mirabete: “Não comparecendo o condenado, injustificadamente, à audiência a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena. Na hipótese, embora normalmente se fale em ‘cassação’ do sursis, ocorre a determinação de sua ineficácia pelo não comparecimento à audiência admonitória”15.

A vantagem ou o prejuízo que se pode extrair do fato de tratar-se de sursis ineficaz ou revogado decorre da data que se deve tomar para o efeito do início da contagem do prazo prescricional. Se a audiência admonitória ocorreu e depois sobreveio revogação do sursis por qualquer causa, a contagem do prazo prescricional terá como início a data da revogação16 do sursis, conforme determina o art. 112, I, do Código Penal. Em se tratando de sursis ineficaz, considerando que a audiência admonitória não se realizou, e, portanto, não teve início o período de prova, não há falar em revogação daquilo que não começou, e, sendo assim, a data de início da contagem do lapso prescricional será a do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, conforme o mesmo art. 112, I, primeira parte, do mesmo Codex.

Nesse sentido se tem decidido que “a audiência admonitória é o marco inicial do sursis e, consequentemente, da execução da pena, interrompendo-se a prescrição, nos termos do art. 117, V, do CP. Tornado o sursis sem efeito em face do não comparecimento injustificado do condenado à audiência admonitória, inexiste a revogação da medida, por isso que não há período de prova. Assim, o prazo prescricional começa a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação”17.

Ineficaz o sursis, o juiz determinará que se expeça mandado de prisão visando a execução da pena privativa de liberdade imposta, cumprindo que observe o regime fixado na sentença ou acórdão em que se impôs a condenação.

Se apesar de não comparecer à audiência admonitória o condenado apresentar justificativa acolhível (doença, acidente ou outro motivo de força maior), após a oitiva do Ministério Público, o juiz deverá proferir decisão, mantendo o benefício, e designar nova data para a audiência, determinando sua notificação para comparecimento, já que somente o não comparecimento injustificado à audiência torna sem efeito a suspensão condicional da pena.

Embora a lei não cuide expressamente da hipótese de restabelecimento do sursis que foi julgado sem efeito ou ineficaz, diante do caso concreto, guiado pelo bom senso e muitas vezes por razões de política criminal, é possível e até recomendável que o juiz restabeleça o benefício da suspensão condicional da pena.

A decisão judicial que cuidar do tema sob análise é atacável por agravo em execução, conforme estabelece o art. 197 da Lei de Execução Penal.

Situação interessante é tratada por Julio F. Mirabete, quando diz que, “embora não expressa em lei, pode ocorrer outra hipótese de cassação do benefício, ou seja, de caso em que ele é tornado sem efeito”. E explica: “Se, durante o período entre a concessão do sursis e a data da realização da audiência admonitória, registrar-se o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida em outro processo, em que é imposta pena superior a dois anos ou é negado, por outra razão, o sursis, o benefício já concedido torna-se sem efeito. É absoluta a incompatibilidade de serem executadas, ao mesmo tempo, a pena privativa de liberdade e a suspensão condicional da pena. Não pode ele cumprir com as condições impostas na sentença e não é possível que corra o prazo de sursis estando o condenado cumprindo pena”. E conclui: “Recebida a guia de recolhimento, o juiz da execução tornará sem efeito a suspensão, procedendo à soma ou unificação de penas”18.

Muito embora em algum momento o citado jurista tenha se referido à cassação, a hipótese aventada, como concluiu, revela outra situação de “sursis sem efeito”.

3.2. Prorrogação e revogação do período de prova

3.2.1. Prorrogação

Se o executado praticar nova infração penal no curso do sursis, considera-se prorrogado automaticamente o período de prova do benefício.

A respeito do tema é expresso o art. 162 da Lei de Execução Penal ao estabelecer que a revogação da suspensão condicional da pena e a prorrogação do período de prova dar-se-ão na forma do art. 81 e respectivos parágrafos do Código Penal.

Nesse sentido, dispõe o § 2º do art. 81 do Código Penal que: “Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo”. Conforme Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior, “a razão da prorrogação é dilatar o tempo de prova de quem, pelo fato de estar sendo processado, coloca em dúvida ter merecido, ou não, o sursis que recebeu”. E concluem: “A prorrogação prevista neste § 2º é automática, não dependendo de decisão do juiz”19.

A prorrogação automática independe de decisão judicial nos autos, e ocorrerá mesmo na hipótese de o beneficiário estar sendo processado por crime culposo. Se cometido novo crime durante o período de prova do sursis, fica ele automaticamente prorrogado20, “ainda que o juiz da execução só tenha tomado conhecimento do novo feito instaurado após expirado o prazo originalmente estabelecido”21.

Todavia, em sentido contrário já se decidiu que, “expirado sem revogação o período de prova do sursis, extingue-se automaticamente a pena, sendo irrelevante que tenha havido instauração nesse tempo, contra o beneficiado, de outro processo criminal, se a notícia somente veio a lume depois do término do prazo”22. Tal compreensão, data venia, não guarda conformidade com as regras que norteiam a matéria, e por isso dela dissentimos.

3.2.2. Revogação obrigatória e revogação facultativa

A decisão que concede sursis não faz coisa julgada material, por estar subordinada à cláusula rebus sic stantibus.

Cuidando das hipóteses de revogação obrigatória do sursis, dispõe o art. 81 do Código Penal que a suspensão condicional da pena será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I — é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II — frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; III — descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

O mesmo dispositivo estabelece em seu § 1º as causas de revogação facultativa do sursis dispondo que a suspensão poderá ser revogada se o condenado descumprir qualquer outra condição imposta ou for irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

As causas elencadas como de revogação obrigatória revelam a ausência de mérito do condenado para a fruição do benefício. Em razão da gravidade daquelas o juiz estará obrigado a revogar o sursis. Trata-se de regra cogente; de imposição legal.

Ao lado das causas de revogação obrigatória o legislador elenca as de revogação facultativa. São condutas de inferior gravidade, menos robustas, que determinam menor impacto nos rumos da execução do sursis, de maneira que caberá ao juiz da execução, seguindo parâmetros norteados pela experiência, pelo bom senso e por outros critérios de individualização da pena, optar entre a revogação do benefício ou a prorrogação de seu período de prova até o máximo autorizado, caso este não tenha sido o aplicado (art. 81, § 3º, do CP).

Se por ocasião da condenação o período de prova já foi fixado no máximo previsto e o executado praticou conduta ensejadora de revogação facultativa, deverá o juiz da execução determinar a revogação do sursis, já que só se poderá falar em prorrogação até o máximo do lapso quando este não foi o aplicado.

A revogação do sursis é possível mesmo depois do vencimento do lapso temporal do período de prova, “se verificado no seu decurso que o réu viera a ser condenado irrecorrivelmente por crime doloso”23, já que tal constatação “acarreta a revogação obrigatória do sursis”24.

Destarte, a superveniência de sentença condenatória irrecorrível, por crime praticado durante a suspensão condicional da pena, faz revogar o benefício, mesmo que ultrapassado o lapso do período de prova.

O trânsito em julgado de nova condenação faz revogar o sursis, ainda que o crime a que ela se refira tenha sido praticado antes do outro que deu origem à condenação em que se concedeu a suspensão condicional.

É possível a revogação do sursis a pedido do executado, assim como a restauração, também a pedido, do sursis revogado (por descumprimento de condição, p. ex.), cumprindo ao juiz, nesta última hipótese, avaliar em cada caso a permissibilidade da postulação e, ainda quando seja ela cabível, se a medida é recomendada na hipótese em questão. A decisão que apreciar o pedido de restabelecimento do sursis deve ser convenientemente fundamentada (art. 93, IX, da CF).

No que tange à discussão sobre a incidência do contraditório e da ampla defesa por ocasião da revogação do sursis, ousamos discordar de Paulo Lúcio Nogueira, para quem esta é possível “sem audiência prévia do beneficiário, pois, descumpridas as condições impostas ou se houver justa causa para sua revogação, não há falar na hipótese em princípio do contraditório penal (RT 611/435)”25.

Em razão dos princípios constitucionais que permeiam a execução penal, “não é lícito ao prolator da decisão revogar o sursis sem obediência ao devido processo legal, que compreende as garantias do contraditório e da ampla defesa”26. Qualquer decisão que desrespeite tais princípios é absolutamente nula, e se dela decorrer flagrante constrangimento ilegal será cabível o habeas corpus como remédio heroico.

3.2.3. Duplo “sursis”

É possível que em processos distintos o réu seja condenado e receba, ao final, duplo sursis. Um em cada processo.

Embora possível tal concessão nos processos de conhecimento, transitando em julgado uma das sentenças de condenação, o sursis será mantido em relação a ela. Contudo, transitando em julgado a outra condenação, em sede de execução os sursis não poderão subsistir, cumprindo sejam tornados sem efeito. De consequência, será executada a pena privativa de liberdade resultante do somatório das penas, observado o regime legal (art. 111 da LEP).

3.2.4. Cassação do “sursis”

Além das hipóteses de prorrogação do período de prova, revogação obrigatória, revogação facultativa e até mesmo de revogação a pedido da suspensão condicional da pena, existe a hipótese de cassação do benefício.

Ocorrerá cassação quando provido recurso em que se sustente ser ele incabível ou na hipótese do art. 706 do Código de Processo Penal, quando então “a suspensão ficará sem efeito se, em virtude de recurso, for aumentada a pena de modo que exclua a concessão do benefício”.

Em sede de execução não é possível a cassação do sursis por ter sido ele concedido indevidamente. Ainda que descabido na hipótese, o trânsito em julgado da sentença ou acórdão que o concedeu coloca sobre o assunto o manto da coisa julgada, que não poderá ser rescindida em prejuízo do condenado.

3.2.5. Extinção da punibilidade

Expirado o prazo do sursis sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, nos termos do que dispõe o art. 82 do Código Penal.

Em razão do disposto no art. 67 da Lei de Execução Penal, antes de declarar a extinção da punibilidade do executado em gozo de sursis, o juiz deve providenciar a abertura de vista dos autos da execução ao Ministério Público a fim de que se manifeste, requerendo o que entender de direito.

A esse respeito confira-se a Súmula 292 do Supremo Tribunal Federal, que tem o seguinte teor: “Constitui ofensa ao artigo 67 da LEP o Juízo da execução declarar extinta a punibilidade atribuída ao réu, em gozo de suspensão condicional da pena, pelo simples fato de estar vencido o período de prova, sem que antes abrisse vista dos autos ao Ministério Público, para seu pronunciamento”.

Recebendo os autos com vista, após o término do período de prova, o promotor de justiça oficiante deverá requerer ao juiz da execução que requisite a folha de antecedentes criminais (F.A.) atualizada em nome do executado, visando averiguar eventual causa de prorrogação ou revogação do sursis.

Após a juntada da folha de antecedentes aos autos, havendo nela a indicação de outro feito criminal diverso daquele de onde se originou o sursis, deverá o promotor de justiça requerer ao juiz que determine a vinda aos autos de certidão cartorária do referido feito, para posterior análise visando requerer o que de direito.

Ao contrário do que ocorre com a prorrogação do sursis, que é automática, o decurso do período de prova não acarreta, por si só, a extinção da punibilidade, que não é automática e por isso precisa ser declarada pelo juiz da execução.

“O Juízo incumbido da administração da pena é quem declara a extinção da punibilidade”27.

3.2.6. Registro

Conforme determinam o art. 163 e parágrafos da Lei de Execução Penal, a sentença condenatória será registrada, com a nota de suspensão, em livro especial do juízo a que couber a execução da pena, e, uma vez revogada a suspensão ou extinta a pena, será o fato averbado à margem do registro. O registro e a averbação serão sigilosos, salvo para efeito de informações requisitadas por órgão judiciário ou pelo Ministério Público, para instruir processo penal.

Acrescente-se, por derradeiro, que “o lançamento do nome do réu, beneficiado com a suspensão condicional da pena no rol dos culpados, não evidencia qualquer constrangimento ilegal, em face do disposto no art. 163 da Lei 7.210/84, uma vez que a Lei de Execução Penal apenas estabelece que o registro deve ser sigiloso, salvo para informações requisitadas por órgão do Poder Judiciário ou pelo Ministério Público para instruir processo penal”28.

4. Cabimento de “sursis” em condenação por crime hediondo ou assemelhado

É tormentosa a matéria e caloroso o debate que gravita em torno da questão de se admitir, ou não, a concessão de sursis na hipótese de condenação decorrente da prática de crime hediondo ou assemelhado.

Cuidando da matéria, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de que foi relator o Min. Hamilton Carvalhido, decidiu que “o instituto do sursis é incompatível com os ilícitos elencados no artigo 2º, caput, da Lei dos Crimes Hediondos”29.

Não concordamos com a posição adotada, e o nosso entendimento não está solteiro.

Com efeito, não há na Lei n. 8.072/90 qualquer vedação expressa a concessão de sursis, e, sendo assim, não é possível cogitar de interpretação extensiva para o fim de deixar de conceder benefício que não está vedado. Não se pode admitir a interpretação ampliativa em prejuízo do réu.

Atendidos os requisitos exigidos no Código Penal, a suspensão condicional da pena é direito assegurado do réu.

Em consonância com a nossa forma de pensar, confiram-se ainda: STJ, REsp 160.264-PR, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. em 17-3-1998, v.u., DJU, 11 maio 1998, p. 144; HC 7.919-SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. em 15-12-1998, v.u., DJU, 22 fev. 1999, p. 114; TJSP, ACrim 219.407-3/0, 1ª Câm., rel. Des. Almeida Sampaio, j. em 10-12-1997, RT, 751/578; TJSP, Ap. 360.817-3/6, 2ª Câm., rel. Des. Canguçu de Almeida, j. em 30-7-2002, v.u., RT, 808/617, 719/391, 753/585 e 756/540.

Nos termos do que dispõe o art. 44, caput, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 23-8-2006), em se tratando de condenação pela prática de crime de tráfico de entorpecente (art. 33, caput, e § 1º), ou de qualquer dos crimes previstos nos arts. 34 a 37 da mesma Lei, é vedada a possibilidade de conceder sursis.

1. René Ariel Dotti, Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 489.

2. Art. 77, § 2º: “Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê--lo, e se as circunstâncias do art. 59 desde Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: a) proibição de frequentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades”. Anota Damásio E. de Jesus que para a concessão do sursis especial “é necessário que o condenado: 1º) Não seja reincidente em crime doloso; 2º) Tenha reparado o dano, salvo justa causa; 3º) Apresente circunstâncias judiciais favoráveis” (Código Penal anotado, p. 229).

3. STF, HC 69.545/1, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 15-9-1992, DJU, 9-10-1992, p. 17842.

4. STF, HC 68.423/8-DF, 2ª T., rel. Min. Néri da Silveira, j. 7-5-1992, DJU, 27-3-1992, p. 3802.

5. STF, HC 68.953/1-RS, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 4-2-1992, DJU, 13-2-1992, p. 2924.

6. STF, HC 73.958/0-PB, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 13-8-1996, DJU, 20-9-1996.

7. STF, HC 70.650-ES, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-1993, DJU, 11-2-1994, p. 1486.

8. TJSP, Ap. 139.696-3/5, 3ª Câm., rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 31-1-1995, RT, 719/386.

9. Art. 77 do Código Penal: “A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I — o condenado não seja reincidente em crime doloso; II — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III — não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. § 1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. § 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão (§ 2º com redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998)”.

10. Art. 159 e parágrafos da Lei de Execução Penal.

11. “Incumbe ao juiz da condenação impor as condições do sursis, pois a lei de execução penal determina que ele advirta, em audiência, o condenado das consequências de uma infração penal e do descumprimento das condições impostas. Por isso, não pode delegar sua fixação ao Juiz da execução penal. Com o advento da Lei n. 7.209, de 1984, concedido o sursis, tornou-se obrigatória a imposição de condições” (RJDTACrimSP, 6/160).

12. TJSP, CJ 6.421/0, CEsp., rel. Des. Aniceto Aliende, j. 30-10-1986, RT, 615/260.

13. STJ, HC 4.412-PR, 5ª T., rel. Min. Assis Toledo, j. 25-6-1996, DJU, 6-12-1996.

14. RJTACrimSP, 29/400. Em sentido contrário, já se decidiu que “é de revogação que trata o art. 161 da LEP, inobstante refira que o sursis ficará sem efeito” (TRF-4ª Região, RSE 95.04.39727/1-RS, 1ª T., rel. Juiz Volkmer de Castilho, j. 23-4-1996, DJU, 15-5-1996, RT, 735/732).

15. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 556.

16. “Só pode ser considerada a data da revogação do sursis como termo a quo do lapso prescricional da pretensão executória, se este efetivamente estiver fluindo. Se a audiência admonitória, marco inicial do gozo do benefício, não se realizou, pelo não comparecimento do sentenciado, tal fato não gera a revogação da suspensão, que apenas fica sem efeito, ex vi do disposto no artigo 705 do Código de Processo Penal” (TACrimSP, HC 332.042/0, 4ª Câm., rel. Juiz Péricles Piza, j. 1º-12-1998).

17. TRF-1ª Região, RCrim 96.01.28444/3-BA, 4ª T., rel. Juiz Mário César Ribeiro, j. 19-5-1998, DJU, 20-8-1998, RT, 758/670; STJ, HC 4.553-RJ, 5ª T., rel. Min. Assis Toledo, j. 24-6-1996, DJU, 5-8-1996, p. 26370, LEXSTJ, 89/307; RJTACrimSP, 29/400.

18. Julio F. Mirabete, Execução penal, 9. ed., p. 569.

19. Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior, Código Penal comentado, p. 160-161.

20. STJ, RHC 6.941-SP, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, j. 17-2-1998, DJU, 23-3-1998, p. 172; STF, RE 113.115/2-SP, 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, DJU, n. 85:10433, 6-5-1988.

21. TJSP, HC 265.465-3/6, 2ª Câm., rel. Silva Pinto, j. 7-10-1998, RT, 759/618.

22. STJ, RHC 6.533-PE, 6ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18-12-1997, DJU, 16-2-1998, RT, 753/568.

23. STF, HC 68.833-SP, 2ª T., rel. Min. Célio Borja, j. 3-12-1991, DJU, 12-6-1992, p. 9029, RTJ, 140/126.

24. STJ, HC 6.469-SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 3-3-1998, DJU, 13-4-1998, RT, 756/514.

25. Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal, p. 251.

26. TJSP, Ag. 169.548-3/5, 5ª Câm., rel. Des. Dante Busana, j. 15-12-1994, RT, 713/344.

27. STJ, CC 5.839-SP, 3ª Seção, rel. Min. Edson Vidigal, j. 16-12-1993, DJU, 20-6-1994, p. 16052.

28. TJSP, HC 288.708-3/4, 2ª Câm., rel. Des. Silva Pinto, j. 26-7-1999, RT, 769/584.

29. STJ, REsp 178.150-SP, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19-8-1999, DJU, 29-11-1999, p. 212; Boletim IBCCrim — Jurisprudência, jan. 2000, ano 7, n. 86, p. 414.

Capítulo XVIII

Da pena de multa

1. Generalidades

A pena de multa é modalidade punitiva prevista no art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal.

Cuidando das espécies de pena, estabelece o art. 32 do Código Penal que são elas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa.

A pena de multa, como assinalou Feu Rosa, é de origem antiga, remontando aos tempos primitivos, “quando os delinquentes eram obrigados a pagar, a título de castigo, uma reparação pela sua falta, consistindo na entrega de cabeças de gado, ovelhas, pedras preciosas e outros valores à família da vítima ou ao Príncipe ou ao Chefe da cidade ou do Estado”1.

Conforme Georg Rusche e Otto Kirchheimer, “Bentham abogó por el mayor uso posible de aquella, alegando un argumento que se repite con innumerables variaciones durante la primera mitad del siglo XIX: la pena pecuniaria posee el mérito de la perfecta aconomía ya que no solo evita todo sufrimiento superfluo al autor del delito, sino que además permite resarcir a la víctima. En otras palabras, constituye el principio perfecto de la proporcionalidad entre delito y pena”2.

Nos dias que correm tem sido utilizada largamente como instrumento de política criminal em busca do abrandamento punitivo em relação a certos delitos, considerados de menor potencial ofensivo. A bem da verdade, entretanto, a pena de multa tem-se revelado de pouca ou nenhuma eficácia intimidativa, não faltando quem defenda sua abolição, como é o caso de Luigi Ferrajoli3, que a considera aberrante4.

Discorrendo com propriedade sobre as vantagens e desvantagens da pena de multa, Devienne Ferraz assinalou: “Evidente que a adoção dessa pena de menor rigor, cada vez com maior intensidade e abrangendo maior número de infrações, tem suas vantagens e desvantagens. Quanto aos fatores positivos destacam-se, principalmente: a não retirada do condenado do convívio familiar e sua permanência no trabalho, com o qual ampara a si próprio e sua família, o que evita o desajuste social e não o corrompe, pois evita o contato deletério existente na prisão, além de atingir bem jurídico de menor importância que a liberdade, mas com força intimidativa, por recair sobre bens econômicos, importante na sociedade capitalista; possibilita melhor individualização da pena pelo juiz, por se basear na situação econômica do condenado, não sobrecarregando o erário público, pois pode constituir renda para o Estado. Por outro lado, dentre os aspectos negativos, ressaltam-se, especialmente: constituir-se em fonte de enriquecimento do Estado às custas do crime, sendo raramente executada, pois a grande maioria dos condenados é pobre e insolvente; ser inócua como prevenção, ao menos da criminalidade mais grave; ter sentido aflitivo desigual, por nada representar para quem tem muito economicamente e atingir demais quem tem pouco, neste caso, alcançando diretamente os familiares do condenado, privados de parte do ganho de quem lhes provê o sustento; possibilidade de até incitar o condenado à prática de outros crimes para obter o suficiente para efetuar o pagamento. Todavia, apesar disso tudo, parece ser o saldo positivo e, por essa razão, a opção por essa alternativa de resposta penal à delinquência vem ganhando corpo em nosso sistema, tal qual vem acontecendo com as penas restritivas de direitos, tudo sempre com o inescondível objetivo de conter o crescente aumento da população carcerária que superlota as prisões de nosso país, cada vez mais esquecidas pela Administração”5.

O certo é que, após a edição das Leis n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 9.268, de 1º de abril de 1996, a pena de multa caiu no ridículo, estando tomada de total descrédito, resultando em verdadeiro estímulo à prática de outros crimes na grande maioria dos processos em que aplicada6. Assim, por aqui não tem cabimento a lição de Rusche e Kirchheimer quando defendem que a pena pecuniária não significa custo algum para o Estado, ao mesmo tempo que produz o máximo de eficácia penal7.

É o que veremos a seguir.

2. Do título executivo e da natureza jurídica

Por força do disposto no art. 164 da Lei de Execução Penal, transitando em julgado a sentença penal condenatória que tenha aplicado pena de multa, dela será extraída certidão, valendo esta como título executivo judicial.

A Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, deu nova redação ao art. 51 do Código Penal, e desde então a pena de multa passou a ser considerada dívida de valor. Mesmo assim, a multa imposta pelo juízo criminal não perdeu seu caráter de sanção penal. “A reforma promovida pelo legislador não alterou a substância jurídica ostentada pela multa que permanece na esfera repressiva penal. O legislador procurou apenas esclarecer que a pena de multa deverá ser considerada como dívida de valor, obedecendo em consequência as disposições contidas na Lei n. 6.830/80”8.

3. Legitimação ativa

Pela redação do art. 164 da Lei de Execução Penal, o Ministério Público é que detém a legitimidade ativa para a execução da pena de multa, seja ela decorrente de condenação imposta em processo por crime de ação penal pública ou privada, em qualquer das modalidades previstas. Não se permite ao particular a execução da pena decorrente de condenação por crime de ação penal privada, pois a ele o Estado permitiu apenas o jus persequendi in judicio e não o exercício do jus puniend.

Diz ainda o art. 164 que, “extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora”.

Ocorre, entretanto, que, após o advento da Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, a questão deixou de ser tranquila na doutrina e na jurisprudência, que passaram a questionar reiteradamente a legitimação ativa para a execução, existindo sobre o tema três correntes bem distintas.

A primeira corrente defende que o Ministério é ainda parte legítima para a execução da pena pecuniária, pois “a redação dada pela Lei n. 9.268/96 ao art. 51 do CP não autoriza concluir que a reprimenda pecuniária foi transformada em simples débito monetário, perdendo a sua natureza sancionatória, tendo sido o termo ‘dívida de valor’ empregado para que se entenda que a multa terá o mesmo tratamento do crédito fiscal, sendo, portanto, obrigatória a sua atualização monetária. A Lei n. 9.268/96, visando dar mais eficiência, celeridade e força executória à ação de cobrança, aplicou à ação de execução da pena pecuniária o mesmo regime processual da execução fiscal, sem, no entanto, revogar o art. 164 da LEP, que confere legitimidade ao Ministério Público para promover a cobrança do valor da multa”9.

São inúmeros os acórdãos nesse sentido10.

A segunda corrente entende que a legitimação ativa passou a ser da Fazenda Pública. Os que a ela se filiaram sustentam que, “desde o advento da Lei 9.268/96, compete ao Estado, através de seus procuradores, cobrar dívida correspondente à pena de multa, imposta em processo criminal (CP, art. 51)”11.

Adotado tal entendimento, “transitando em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas modificativas e interruptivas da prescrição. Com essa alteração, não cabe mais ao MP promover a execução da multa, mas sim à Fazenda Pública através do procedimento previsto na Lei 6.830/80, da competência do Juízo das Execuções Fiscais, observadas as regras do art. 578, e par. ún., do CPC”12.

Também encontramos diversos acórdãos nesse sentido, em todas as instâncias judiciárias13.

Uma terceira corrente francamente minoritária entende que, “no que concerne à execução dessa dívida de valor, a qual se conferiu característica de crédito fiscal, destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional — FUNPEN, matéria essa de competência legislativa da União. Diante dessas observações resulta evidente que a competência para execução da dívida ativa da União, decorrente de multas penais, incumbe à Fazenda Nacional”14.“A titularidade para a execução da pena de multa é da Fazenda Nacional, e não do Ministério Público, por ilegitimidade ativa ad causam; deste modo, foi transferida para o Juízo melhor aparelhado a execução fiscal da multa não paga — com exigência da juntada da certidão de dívida ativa —, sem que se possa ver nisso qualquer desprestígio à Justiça Criminal”15.

De nossa parte, filiamo-nos à segunda corrente acima apontada. Entendemos que, com o advento da Lei n. 9.268, que transformou a pena de multa em dívida de valor, o Ministério Público deixou de ser parte legítima para a propositura da execução. Parte legítima para executar os créditos é a Fazenda Pública, ficando o processo executivo submetido aos percalços da Lei n. 6.830/80.

4. Juízo competente

Como desdobramento da discussão que se estabeleceu sobre a legitimação ativa para a execução da pena de multa, debate-se com igual intensidade, a partir da edição da Lei n. 9.268, qual o juízo competente para a execução. Basicamente o debate centra suas energias em saber se, estando legitimado o Ministério Público ou a Fazenda Pública, deverá a execução ser promovida na Vara das Execuções Criminais ou na Vara das Execuções Fiscais. Também há decisão entendendo que deva tramitar na Justiça Federal, por considerar que a legitimação ativa para a execução é da Fazenda Nacional.

Entendendo que a competência continua no juízo das execuções criminais16, a primeira corrente assim se posiciona: “(...) para se verificar o desacerto da interpretação que remete às Varas de Fazenda Pública a execução da pena pecuniária, basta atentar-se para o artigo 4º da Lei n. 6.830/80, onde se enumera contra quem pode ser promovida a execução de dívida ativa da Fazenda Pública, mencionando o inciso VI que ela pode realizar-se contra ‘os sucessores a qualquer título’. Ora, este artigo enumera uma sucessão perfeitamente cabível no cível, mas não em matéria criminal, pois, é princípio concebido desde Beccaria, da Revolução Francesa, da Revolução Americana e da Declaração Internacional dos Direitos do Homem e do Cidadão, que a pena não passa da pessoa do delinquente, fato reiterado pela Constituição Federal de 1988, quando preceitua, em seu artigo 5º, inciso XLV, que ‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado’”17.

Argumenta-se que “a Lei n. 9.268/96, ao dar nova redação ao art. 51 do CP, não alterou a competência para a cobrança executória da pena de multa, que continua sendo do Juízo das Execuções Criminais, regido o processo pelos arts. 164/169 da LEP, e legitimado o Ministério Público para a sua promoção e acompanhamento”18. Assim, “o curso da execução deve ter início no Juízo das Execuções Criminais”19, mesmo porque, “se ocorrer algum incidente na execução, o Juízo fazendário não tem competência para solucioná-lo, a teor do art. 118, § 1º, da LEP”20.

Defendendo que a competência passou a ser da Vara das Execuções Fiscais21, a segunda corrente apresenta os seguintes argumentos: “A pena de multa pecuniária imposta no Juízo Criminal como sanção secundária mantém íntegros os seus efeitos próprios, decorrentes da sentença penal condenatória, sendo que o quantum estabelecido traduz dívida de valor, na medida em que adquire características de dívida atualizável a todo tempo e corrigida no momento de seu resgate. E, como tal, porque só se torna executável após o trânsito em julgado da sentença que a impôs e caso o devedor, notificado nos próprios autos, não pagar, ou não requerer o parcelamento ou o desconto em seu salário é que será feita a sua inscrição em dívida ativa, tendo como legitimado exclusivo para a cobrança, no foro extrapenal, a Fazenda Pública. O legislador não altera a lei para que tudo fique como antes. Seria uma contradição inominável. Portanto, a alteração do art. 51 do Código Penal imposta pela Lei n. 9.268 mostra coerência, pois, ao mesmo tempo em que o legislador vedou a conversão da pena pecuniária em privativa de liberdade, deu-lhe caráter de dívida de valor, de natureza civil, embora com efeitos penais, pois se o Código Penal é um sistema conjugado de normas, a transformação de uma delas acarreta imediata repercussão nesse sistema”22.

“Ao utilizar a expressão dívida de valor, o legislador deixou clara a intenção de transformar a multa penal em débito pecuniário, com determinação expressa de aplicação das normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública. Ora, a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública é feita através do procedimento previsto na Lei n. 6.830/80, da competência do Juízo das Execuções Fiscais, observadas as regras previstas no artigo 578 e parágrafo único do Código de Processo Civil”23.

Por fim, sustentando a natureza de crédito fiscal da multa penal, e baseando-se na legitimidade ativa atribuída à Fazenda Nacional, a terceira corrente defende que a execução deve tramitar na Justiça Federal24.

Guardada a necessária coerência com o que concluímos ser o nosso posicionamento em relação à legitimação ativa, que é da Fazenda Pública estadual, estamos certos de que o juízo competente para a execução da pena de multa é a Vara da Fazenda Pública estadual.

Em se tratando de multa decorrente de transação penal ou condenação em processo de competência da Justiça Federal, há que observar a legitimação ativa correspondente no âmbito federal, e a Vara competente na mesma esfera de jurisdição, para a execução dos créditos da União.

5. Processamento

Ocorrendo o trânsito em julgado da sentença ou acórdão em que se aplicou exclusivamente pena de multa, os autos serão encaminhados à contadoria do juízo criminal para o efeito de se apurar, em conta de liquidação, o valor atual da dívida. “Para a execução da pena de multa, embora as decisões condenatórias forneçam os parâmetros para apuração dos valores devidos, não o enunciam, sendo necessária a liquidação da sanção perante a Justiça Criminal, procedimento este que não integra o processo executório, mas complementa o de conhecimento, devendo a elaboração dos cálculos ser feita por Contador.”25

Feita a conta de liquidação, sobre ela deverão manifestar-se o Ministério Público e a Defesa, apresentando eventuais impugnações. Em seguida os autos seguirão conclusos ao juiz, que então decidirá sobre as impugnações, acaso apresentadas, e homologará ou não a conta, determinando a notificação do condenado para o pagamento em dez dias, sob pena de inscrição do débito e subsequente execução. Conforme já se decidiu: “Para a cobrança da pena de multa, nos termos do art. 51 do CP, com a nova redação dada pela Lei n. 9.268/96, deve o Juiz Criminal mandar notificar o sentenciado para realizar o pagamento no prazo de 10 dias, sob pena de inscrição, uma vez que implicaria em séria violação do princípio da economia processual, inscrever a referida pena pecuniária como dívida ativa não tributária sem tentar, antes, o seu recebimento amigável, como já acontece com a dívida ativa da Fazenda Pública”26.

O condenado poderá postular, ainda nessa fase, o parcelamento do débito, ou quitá-lo de uma só vez. A respeito do pagamento da multa em prestações mensais veja-se o disposto no art. 169 da Lei de Execução Penal.

Não ocorrendo parcelamento ou o pagamento, segundo o entendimento que adotamos, o Ministério Público deverá requerer a extração de certidão da dívida e o seu encaminhamento à Procuradoria do Estado com os documentos necessários, para fins de execução. O processamento da execução por pena pecuniária deve seguir o rito estabelecido na Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública27.

Seguindo tal regramento, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública estadual28, não se justificando, a nosso ver, o posicionamento em sentido contrário, sustentando que “a certidão da sentença condenatória transitada em julgado é título executivo bastante e suficiente para a cobrança da pena de multa, dispensada, por inteiramente supérflua, a inscrição da dívida”29.

Cumpre salientar que, embora a grande maioria da clientela penal seja reconhecidamente de baixa renda, o certo é que a insolvência não se presume30 por ser defesa do sentenciado, e a ele cabe a faculdade de alegá-la e prová-la31.

Frise-se, por fim, que não é lícito ao juiz recusar a execução por entender que o valor da multa reclamada é irrisório.

Quando a multa for aplicada cumulativamente, feita a apuração do valor em conta de liquidação, sobre ela poderão manifestar-se o Ministério Público e a Defesa. Depois de homologada a conta, o executado será notificado para pagamento em 10 (dez) dias, sob pena de ser extraída certidão que será encaminhada ao órgão competente para executá-la, observando-se o anteriormente anotado.

6. Impossibilidade de conversão da multa em privativa de liberdade

Em sua redação antiga, permitia o art. 51 do Código Penal que em caso de não pagamento injustificado a multa fosse convertida em privativa de liberdade na mesma proporção. O não pagamento de dez dias-multa, por exemplo, acarretava a conversão em dez dias de detenção. Ocorrendo o pagamento do débito, a qualquer tempo, revogava-se a conversão, desaparecendo a ameaça de prisão; se já efetivada, o condenado seria colocado em liberdade. A regra era que após a conversão o condenado saldava o débito, como também ocorre nas hipóteses de decretação de prisão civil por débito alimentar, em que a iminência da prisão quase sempre determina o surgimento do dinheiro necessário e a quitação da pendência.

Ocorre, entretanto, que a Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, deu nova redação ao art. 51 do Código Penal e revogou a possibilidade jurídica de conversão em prisão da pena de multa impaga32.

Desde então o que se vê é a falência da pena de multa, que perdeu todo e qualquer caráter retributivo e preventivo, geral ou especial.

Em razão da impossibilidade de conversão da pena de multa em prisão não se admite sua impugnação por via de habeas corpus33.

6.1. Sobre a impossibilidade de conversão nos Juizados Especiais Criminais

Em sede de Juizado Especial Criminal, aplicada unicamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na secretaria do Juizado34. Efetuado o pagamento, será julgada extinta a punibilidade, com as observações do parágrafo único do art. 84 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Muitas vezes, entretanto, e infelizmente na grande maioria delas, a pena de multa não é paga. É necessário, portanto, submetê-la à execução.

Cuidando da execução das penas aplicadas em sede de Juizado Especial Criminal, dispõe o art. 85 da Lei n. 9.099 que, não sendo efetuado o pagamento da multa, “será feita a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”.

Necessário enfatizar que a Lei n. 9.268, que é de 1º de abril de 1996, deu nova disciplina à matéria e revogou os §§ 1º e 2º do art. 51 do Código Penal, atingindo também o disposto no art. 85, acima indicado.

Não compartilhamos do entendimento no sentido de que “a falta de recolhimento da pena de multa, acordada na audiência preliminar, enseja a aplicação do art. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, i.e.: será feita a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”35.

Neste passo, é importante destacar v. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de que foi relator o E. Min. Fernando Gonçalves, onde ficou consignado o entendimento no sentido de que “a sentença homologatória da transação tem, também, caráter condenatório impróprio (não gera reincidência, nem pesa como maus antecedentes, no caso de outra superveniente infração), abrindo ensejo a um processo autônomo de execução, que pode — legitimamente — desaguar na conversão em pena restritiva de liberdade, sem maltrato ao princípio do devido processo legal”36.

Justificou-se no referido julgado que “o acusado, ao transacionar, renuncia a alguns direitos perfeitamente disponíveis, pois, de forma livre e consciente, aceitou a proposta e, ipso facto, a culpa”.

Com efeito, a primeira crítica que devemos fazer é no sentido de que, ainda que se admita a conversão da multa em prisão sob o argumento de não se vislumbrar violação à regra ditada no art. 72 da Lei n. 9.099, que indica a impossibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade na fase preliminar, já que a execução se encontra em outra fase (estando admitida, pois, a conversão sob tal enfoque), é de rigor concluir que a conversibilidade da multa em detenção restou vedada após a edição da Lei n. 9.268/96, inclusive no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, pois não teria sentido proibir a conversão quando a pena for originária de processo submetido a outro juízo e permitir a conversão exatamente em apenamento decorrente dos Juizados Especiais, que sabidamente cuidam das infrações de pequeno potencial ofensivo. Seria vedar a conversão para delitos mais graves e permiti-la para os delitos mais brandos, o que ensejaria uma verdadeira inversão injurídica de valores.

Com a vigência da Lei n. 9.268/96, é absolutamente impossível converter pena de multa em privativa de liberdade, seja ela decorrente de condenação em qualquer juízo, e com mais forte razão se resultante de transação penal levada a efeito no âmbito de Juizado Especial Criminal Estadual (Lei n. 9.099/95) ou Federal (Lei n. 10.259/2001).

Outra inquietação que não pode escapar à percepção refere-se à inovação determinada pelo art. 85 da Lei n. 9.099 quando autoriza a conversão da multa em restritiva de direitos. Fato inédito no direito brasileiro. A pergunta que não pode calar é: se não for cumprida a restritiva de direitos, como é que se fará a execução? Conversão? Em quê?

Não concordamos, pois, com o entendimento no sentido de que “o não pagamento da multa pelo réu impede somente que se declare extinta a sua punibilidade, podendo acarretar a conversão da sanção pecuniária em pena restritiva de direitos e a sua execução perante o órgão competente”37.

Estamos convencidos de que é mais coerente o entendimento externado em v. Acórdão do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “é inadmissível a conversão de pena pecuniária em restritiva de direito a réu condenado ao pagamento de multa, resultante de transação prevista no art. 72 da Lei 9.099/95, por ausência de critério legal, devendo tal dívida ser inscrita para cobrança judicial”38.

Conforme já se destacou, “no sistema do nosso Código Penal jamais houve previsão para admitir-se a pretendida conversão da multa em pena restritiva de direitos. Nesse Código, as penas restritivas de direito só são admitidas como penas substitutivas da pena corporal, não existindo a possibilidade legal de substituírem a sanção pecuniária. É o que se infere do que vem disposto no art. 44, caput, do Código Penal: ‘As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade...’”39.

Multa impaga deve ser executada nos termos da Lei n. 6.830/80. Já não há a possibilidade de conversão, seja em detenção, seja em restritiva de direitos. No atual sistema penal é “impossível a conversão da pena de multa não cumprida em restritiva de direitos, já que tal medida deixou de existir com a edição da Lei n. 9.268/96, passando a sanção pecuniária a ser tratada como dívida de valor, devendo-se proceder à execução para que ocorra a satisfação”40.

É de consignar, entretanto, que “a homologação judicial da transação penal prevista no art. 76 da Lei 9.099/95 é imprescindível a que se possa pretender a execução da pena pecuniária, resultante do acordo”41. Se a transação não foi homologada, revela-se incabível a execução, pois o título executivo judicial não se formou.

7. Outras considerações

7.1. Impossibilidade de execução provisória

Não obstante admitida majoritariamente a execução provisória da pena privativa de liberdade, nos termos já analisados, inclusive por força do disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei de Execução Penal, tal não ocorre em relação à pena de multa. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “o trânsito em julgado da decisão condenatória constitui o termo inicial do prazo para a satisfação da pena de multa (CP, art. 50), cuja exaustão, de sua vez, é pressuposto da execução compulsória. (...) Do paradoxo de que se venha admitindo, malgrado o art. 5º, LVII, da Constituição, a execução provisória da pena privativa de liberdade, por definição, irreparável, a qual não se admite na da pena pecuniária, de fácil restituição, o que se extrai é um argumento a mais contra a jurisprudência firmada quanto à primeira, não, a possibilidade de abstrair-se, quanto à execução da multa, da exigência legal inequívoca da coisa julgada”42.

De tal sorte, somente após transitar definitivamente em julgado a sentença condenatória é que se passará à execução da pena de multa, sendo devida a incidência de correção monetária para a atualização do débito, pois, “ao considerar a multa ‘dívida de valor’, a Lei 9.268/96, além de impossibilitar sua conversão em custódia carcerária, quis dizer que ela está sujeita à atualização monetária até o seu efetivo pagamento”43.

7.2. Atualização monetária

Há discussão com vistas a se estabelecer de qual data se deve contar o início da atualização. Sobre tal questão existem várias posições jurisprudenciais que levam em consideração: 1ª) a data do fato (valor da época do delito)44; 2ª) a data da sentença condenatória; 3ª) a data do trânsito em julgado da sentença para ambas as partes45; 4ª) o 11º dia (o condenado é intimado para pagamento em dez dias, e a atualização incidirá a contar do dia seguinte ao vencimento do prazo)46; e 5ª) a data da citação para a execução47.

Para nós a atualização deve ser contada da data do fato delituoso, pois foi nesse momento que ocorreu a lesão ao bem jurídico tutelado. A decisão judicial que lhe é posterior só reconhece a situação jurídica já consumada.

7.3. Detração

Nos precisos termos do art. 42 do Código Penal, “computa-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos” no art. 41 do mesmo Codex.

Regula-se, assim, o instituto da detração.

Quando era admitida a conversão da pena de multa em privativa de liberdade, isso antes da Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, era tranquila a jurisprudência a respeito da permissibilidade de detração em sede de pena privativa de liberdade decorrente de pena pecuniária não paga e então convertida por força do disposto no art. 51, § 1º, do Código Penal.

Abolida a possibilidade de conversão, passou-se a entender já não ser cogitável a detração, isso porque impossível a conversão; antecedente e pressuposto lógico para a detração, porquanto incogitável detrair pena de multa com pena privativa de liberdade.

Respeitado o posicionamento diverso, entendemos que, apesar da vedação expressa trazida com a Lei n. 9.268, é possível a conversão da pena de multa tão somente para compensá-la em sede de detração com pena privativa de liberdade a tal sujeita. É que em tal hipótese a conversão virá em benefício do condenado, que não irá para a prisão (por conta da conversão) e terá valorado seu tempo de encarceramento pretérito para o fim de quitar total ou parcialmente a multa imposta, observada a proporção de um dia de encarceramento para cada dia-multa.

Nessa mesma linha argumentativa, mesmo após o advento da Lei n. 9.268, já se decidiu que, “se o réu, em virtude de prisão em flagrante, ficou detido por tempo superior à pena de multa imposta na condenação48, admissível a aplicação analógica do art. 42 do CP, possibilitando a detração da reprimenda”49.

1. Antonio José Miguel Feu Rosa, Execução penal, p. 379.

2. Georg Rusche e Otto Kirchheimer, Pena y estructura social, p. 203.

3. Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 415.

4. Leonardo Sica, Direito penal de emergência e alternativas à prisão, p. 127.

5. Devienne Ferraz, Execução penal — visão do TACrimSP, p. 113-114.

6. Renato Marcão e Bruno Marcon, Direito penal brasileiro: do idealismo normativo à realidade prática, RT, 781/484.

7. Georg Rusche e Otto Kirchheimer, Pena y estructura social, p. 204.

8. TJSP, Ag. 233.376/3, 2ª CCrim., rel. Des. Egydio de Carvalho, j. 1º-9-1997.

9. RJTACrimSP, 35/61.

10. TJSP, AE 227.174-3/0, rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 17-6-1997; TJSP, MS 245.470-3/2, 3ª CCrim., rel. Des. Walter Guilherme, j. 10-3-1998; RJTACrimSP, 34/54, 37/395, 40/47, 41/47, 41/49, 42/207 e 42/361; RT, 740/620, 744/600, 748/714, 753/605, 756/597 e 760/652.

11. STJ, REsp 184.906-SP, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25-5-1999, DJU, 1º-7-1999, RT, 768/539.

12. TJSP, Ag. 215.970-3/0, 6ª Câm., rel. desig. Des. Augusto César, j. 27-12-1996.

13. No mesmo sentido: STJ, REsp 151.285-SP, 1ª T., rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 6-10-1998, DJU, 30-11-1998; RJTACrimSP, 41/33, 41/35, 41/45 e 41/293; RT, 740/596, 743/653, 744/583, 748/625, 757/519, 759/585, 762/577 e 763/564, 602.

14. TJSP, AE 267.336-3/2-00, 4ª Câm., rel. Des. Mattos Faria, j. 2-3-1999.

15. TACrimSP, AE 1.105.263/6, 5ª Câm., rel. Juiz Nogueira Filho, j. 29-7-1998.

16. TJSP, MS 245.470-3/2, 3ª CCrim., rel. Des. Walter Guilherme, j. 10-3-1998; RJTACrimSP, 36/99, 40/47, 41/47, 41/49, 42/207 e 42/362; RT, 740/620, 744/600, 747/668, 748/714, 753/605 e 756/597.

17. TACrimSP, AE 1.040.287/1, 1ª Câm., rel. Juiz Damião Cogan, j. 20-2-1997.

18. TJSP, Ag. 227.174-3/0, rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 17-6-1997.

19. TACrimSP, AE 1.045.965-1, 11ª Câm., rel. Juiz Renato Nalini, j. 31-7-1997.

20. TACrimSP, AE 1.045.375, 15ª Câm., rel. Juiz Geraldo Lucena.

21. RJTACrimSP, 40/32, 41/35, 41/33, 41/45 e 41/293; RT, 740/596, 743/653, 744/583, 745/590, 754/617 e 759/585.

22. TACrimSP, AE 1.093.895/3, 13ª Câm., rel. Juiz Rui Stoco, j. 14-4-1998.

23. TJSP, AE 226.111-3/6, 6ª CCrim., rel. Des. Augusto César, j. 24-4-1997.

24. TJSP, AE 267.336-3/2-00, 4ª Câm., rel. Des. Mattos Faria, j. 2-3-1999.

25. RJTACrimSP, 41/35.

26. TACrimSP, AE 1.038.271/9, 16ª Câm., rel. Juiz Mesquita de Paula, j. 16-1-1997.

27. TACrimSP, AE 1.044.815, 14ª Câm., rel. Juiz René Ricupero.

28. TACrimSP, AE 1.054.377, 7ª Câm., rel. Juiz José Habice. Há entendimento no sentido de que deva ser inscrita na dívida ativa da União: STJ, HC 9.853-SP, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 17-8-1999, DJU, 20-9-1999, RT, 772/549.

29. TACrimSP, AE 1.052.823, 7ª Câm., rel. Juiz Corrêa de Moraes.

30. Em sentido contrário: RT, 732/654.

31. RJTACrimSP, 30/26.

32. RJTACrimSP, 32/78; STJ, HC 9.853-SP, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 17-8-1999, DJU, 20-9-1999, RT, 772/549; RJTACrimSP, 40/30; RT, 735/630, 737/556, 739/633, 740/621, 746/529 e 748/658.

33. STF, HC 76.178/5-RJ, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 31-3-1998, DJU, 22-5-1998, p. 3; RT, 737/556, 746/529 e 773/520.

34. Art. 84 da Lei n. 9.099/95.

35. TACrimSP, Ap. 1.036.129/7, 13ª Câm., rel. Juiz Abreu Oliveira, j. 10-12-1996.

36. STJ, RHC 8.198-GO, 5ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 8-6-1999, DJU, 1º-7-1999, n. 124, p. 211; Boletim Informativo de Jurisprudência Atualizada — CAOCRIM-MP/SP, jul. 1999, p. 3.

37. TACrimSP, ACrim. 1.100.843/0, 14ª Câm., rel. Juiz San Juan França, j. 23-6-1998.

38. STF, HC 78.200-8-SP, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, j. 9-3-1999, DJU, 27-8-1999, RT, 771/521.

39. TACrimSP, AE 1.082.993/3, 1ª Câm., rel. Juiz Pires Neto, j. 15-1-1998.

40. RJTACrimSP, 38/228; STJ, HC 9.853-SP, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 17-8-1999, DJU, 20-9-1999, RT, 772/549.

41. RT, 768/602.

42. STF, AgRg em Pet. 1.079/5-DF, TP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 6-3-1996, DJU, 26-4-1996, p. 13117, RT, 730/437.

43. RT, 740/621.

44. RT, 645/261 e STJ, RE 22.497/8-SP, 5ª T., rel. Min. José Dantas, j. 12-8-1992, DJU, 13-10-1992, p. 17700.

45. RT, 629/348.

46. STJ, RE 22839/0-SP, 5ª T., rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 4-11-1992, DJU, 7-12-1992, p. 23327.

47. JTACrimSP, 94/87.

48. A Lei n. 12.403, de 4-5-2011, já não permite tal situação. Sobre a matéria, conferir: Renato Marcão, Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2012.

49. TACrimSP, Ap. 1.102.993/6, 11ª Câm., rel. Juiz Renato Nalini, j. 21-9-1998, RT, 761/624. No corpo do Acórdão se fez consignar: “Nada obstante, a orientação diversa também tem sido prestigiada, conforme se verifica em JUTACrimSP 97/22, 97/56, 98/20; RJDTACrimSP 1/22, 37 e 39, 2/35, 3/43 e 48; RT 639/323, 643/314, 643/317, 644/293; Agravos em Execução 528.959/2, 534.353/7, 534.593/5, 537.939/8, 540.685/7, 541.721/1, 542.273/5, 552.033/2, 552.801/0, 555.555/3, 556.453/1, 559.783/3, 548.769/9 e 832.099/8. Essa interpretação do art. 42 do CP é também defendida, em sede doutrinária, por Celso Delmanto, no Código Penal comentado, 6. ed., Freitas Bastos, 1986, p. 69, além de JUTACrimSP 100, RT 685, RJDTACrimSP 8 e RSTJ 33”.

Capítulo XIX

Da execução das medidas de segurança

1. Noções introdutórias

A finalidade do direito penal é a proteção de bens e valores jurídicos fundamentais. Bem jurídico é o bem da vida; é o bem que se destina à satisfação das necessidades humanas, e nessa ordem de ideias o legislador penal busca proteger o direito à vida, à integridade física, à saúde, à honra, ao patrimônio etc.

Para a proteção dos bens jurídicos foram criados os tipos penais, que estabelecem modelos de condutas sujeitas à imposição de pena. Violando a norma, ou seja, praticando um comportamento conforme previsto no tipo penal incriminador, o autor da ação ou omissão estará sujeito à imposição da pena prevista para a violação. Contudo, se for apurado que ao tempo da ação ou omissão não dispunha da integridade de suas faculdades mentais, em vez de pena sofrerá medida de segurança, pois, a teor do disposto no art. 26, caput, do Código Penal, “é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”, dispondo seu parágrafo único que “a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Nesse tema é preciso estar atento à advertência de Nélson Hungria no sentido de que, “se toda doença mental é uma perturbação da saúde mental, a recíproca não é verdadeira: nem toda perturbação da saúde mental constitui uma nítida, característica doença mental”1.

A origem das medidas de segurança é remota. Como assinala Bruno de Morais Ribeiro, “entre os romanos da época clássica, os infames (menores de sete anos) eram penalmente incapazes. Os impúberes não podiam ser responsabilizados penalmente por crimes públicos, e em relação a crimes privados decidia a maturidade individual do autor. Submetiam-se os menores impúberes à verberatio, medida admonitória. Já o furiosus, era equiparado ao infans, ficando submetido, no entanto, a um estado de custódia, ad tutelam ejus et securitatem proximorum (Digesto, I, 23.18.14); se os loucos não pudessem ser contidos por seus parentes, seriam encarcerados. O antigo Direito Canônico também considerava os loucos como penalmente incapazes”2.

Bem por isso lembra Eduardo Reale Ferrari que, “a princípio, aplicada como meio preventivo às ações dos menores infratores, ébrios habituais ou vagabundos, a medida de segurança constituía meio de defesa social contra atos antissociais. Com uma visão de segurança social, não exigia sequer nenhuma prática delituosa, segregando o ébrio ou vagabundo em face do perigo e do mau exemplo que o indivíduo representava para a sociedade”3.

Na lição de Maximiliano Führer, “referem os historiadores que foi o Código Penal Suíço, cujo projeto foi preparado por Karl Stoos, em 1893, o primeiro a mencionar expressamente a medida de segurança, sendo, neste particular, imitado rapidamente por praticamente todos os países do mundo (mesure de sûretè, sicherungsverwahrung, misure di sicurezza, medida de seguridad)”4.

Com o correr dos tempos a medida de segurança passou a ser aplicada somente em face do cometimento de uma infração penal. Era o denominado sistema do duplo binário, onde a medida de segurança era aplicada conjuntamente com a pena em razão da perigosidade ou periculosidade evidenciada pelo agente.

Ultrapassado o duplo binário e adotado o sistema vicariante ou unitário, no direito penal vigente a medida de segurança atua como decorrência do art. 149 do Código de Processo Penal. Na lição de Romeu Falconi, “é uma decisão judicial que substitui a pena convencional por tratamento de saúde ao imputado que sofra, ou venha a sofrer, de qualquer distúrbio mental, amparando-o com o não apenamento convencional, que somente é permitido aos mentalmente sãos, ao mesmo tempo que protege a sociedade da potencialidade criminógena que se presume possua o desajustado mental”5.

Ensinou Chaves Camargo que “as medidas de segurança, como ocorrem no caso do Direito Penal brasileiro, podem ser privativas de liberdade, quando se pretende evitar ulteriores delitos, ou terapêuticas, de tratamento em liberdade, que apresenta caráter restritivo à pessoa do autor do fato, e que, também, se pretende evitar que volte à prática de outras ações antijurídicas análogas. Estas medidas são aplicadas, desta forma, tendo em vista a periculosidade do autor, ligadas, ainda, ao fato praticado”6.

Não subsiste no sistema penal brasileiro qualquer possibilidade de aplicação de medida de segurança em face de pessoa imputável. A reforma penal imposta com a Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, eliminou essa possibilidade7. “Com a reforma penal de 1984, a medida de segurança passou a ser aplicada somente aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, podendo substituir a pena privativa de liberdade quando for o caso, conforme inteligência dos arts. 97 e 98 do CP; assim, a Súm. 525 do STF, editada antes da citada reforma, subsiste apenas para vedar a reformatio in pejus no caso específico da medida de segurança”8.

Apurada a inimputabilidade do acusado à data do fato delituoso, e presentes todos os indicativos que levariam à procedência da ação penal, de rigor seja prolatada sentença de absolvição imprópria (que em verdade deveria denominar-se “condenação imprópria”), impondo-se medida de segurança. São pressupostos para a aplicação de medida de segurança: a prática de fato definido como ilícito penal e a periculosidade do agente, que em relação ao inimputável é presumida, conforme decorre do art. 26 do Código Penal.

Para Claux Roxin9, as medidas de segurança, assim como a pena, têm fim preventivo.

É destacada a influência da Escola Positiva italiana em tema de medidas de segurança, fazendo-se sentir, ainda, os postulados da Nova Defesa Social guiada pelas reflexões de Marc Ancel10.

2. Condições da execução

Segundo Bruno de Morais Ribeiro, “As medidas de segurança são verdadeiras sanções penais, pois participam da natureza da pena, tendo porém existência em função da perigosidade do agente. Penas e medidas de segurança são, portanto, a nosso ver, duas espécies do mesmo gênero: o gênero sanção penal. Por essa razão, o nosso sistema legal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança, no caso de agente semi-imputável, e também a possibilidade da contagem do tempo de prisão provisória para fins de detração dos prazos mínimos de duração das medidas de segurança, além de prever que, extinta a punibilidade, não se imporá medida de segurança nem subsistirá a execução da que tenha sido imposta. Tais evidências contradizem frontalmente a opinião dos que defendem a diversidade de natureza jurídica de ambos os institutos”11.

Vencido o período em que era possível a aplicação da medida de segurança sem a precedente prática de ilícito penal, vencido o duplo binário e apurada no processo de conhecimento a debilidade mental do réu na data do fato, e seu grau de comprometimento com a percepção da realidade, assim como sua capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento, observado o devido processo legal com todas as garantias constitucionais, após o trânsito em julgado da sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia12 para a execução13.

Ninguém será internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária14, e a expedição da guia só pode ser ordenada após o trânsito em julgado da sentença15.

Conforme destacado nos itens 152 e 153 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, o sistema agora proposto “contém apenas dois tipos de medidas de segurança: internamento e sujeição a tratamento ambulatorial. A guia expedida pela autoridade judiciária constitui o documento indispensável para a execução de qualquer uma das medidas. Trata-se da reafirmação da garantia individual da liberdade que deve existir para todas as pessoas, independentemente de sua condição, salvo as exceções legais”.

3. Medidas de segurança em espécie

Observado o disposto no art. 96 do Código Penal, no sistema penal vigente as medidas de segurança são de duas espécies: I — internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II — sujeição a tratamento ambulatorial. Na primeira hipótese temos a medida de segurança detentiva, na segunda a não detentiva. Por força do disposto no art. 99 do Código Penal, em ambas as hipóteses o executado deverá ser submetido a tratamento.

A internação, ou o tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos, sendo que o magistrado deverá utilizar-se dos seguintes critérios para a fixação do quantum da medida: 1) o grau de comprometimento da anomalia mental; 2) a gravidade do delito; e 3) a periculosidade evidenciada. Não é correto entender que o único critério a ser considerado deva ser o da gravidade da anomalia mental.

Para o inimputável a medida de segurança é obrigatória, conforme decorre do disposto no art. 26, caput, do Código Penal. Para o semi-imputável é facultativa, podendo o juiz optar entre a redução da pena e a medida de segurança, como consta do parágrafo único do mesmo artigo.

As regras que determinam a aplicação de uma ou outra medida são bastante claras. Se o fato-crime praticado pelo agente for punido com reclusão, a medida de segurança aplicável “terá que ser obrigatoriamente a de internação”16.

Conforme se tem decidido reiteradas vezes, “se o crime imputado ao réu inimputável é apenado com reclusão, a medida de segurança a ser adotada deve ser a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, não havendo se falar em tratamento ambulatorial, ainda que ausente a periculosidade do agente, conforme inteligência do art. 97 do CP”17.

Se a infração penal for punida com detenção, “a medida recuperativa deve ser o tratamento ambulatorial e não a internação, pois naquele poderá ter assistência e acompanhamento da própria família, o que certamente contribuirá para sua recuperação”18.

Não obstante a existência de expressa disposição legal a respeito da matéria, há entendimento no sentido de que, “em se tratando de medida de segurança, deve prevalecer sempre como guia para a definição da terapêutica a ser executada, a conclusão pericial e não a natureza da pena, assim, se o perito médico especializado indica como suficiente o tratamento ambulatorial, mesmo para o inimputável ou semi-imputável sujeito ativo de infração penal punida com reclusão, é porque considera que ele não apresenta desajuste de ordem psíquica que represente perigo à sociedade, devendo-se evitar, sempre que legalmente possível, a internação em casa de tratamento, mesmo ante a expressa disposição do art. 97 do CP”19.

Os defensores de tal posicionamento argumentam que “a aplicação de medida de segurança ao inimputável reconhecido por sentença é obrigatória e deverá ser fixada de acordo com a periculosidade do agente”20, e, sendo assim, “é de se admitir, pois, excepcionalmente, a imposição de tratamento ambulatorial a agentes inimputáveis que tenham praticado crimes apenados com reclusão, desprovidos de maior gravidade, ante a existência de parecer médico oficial favorável a essa medida”21.

Não obstante os argumentos expendidos, pelas razões que já apresentamos, entendemos que tal forma de pensar não deve prevalecer.

Em linhas finais, registre-se que, apesar de não haver menção na Lei, é possível a aplicação de medida de segurança quando a pena prevista for tão somente a de multa, ou em se tratando de multa cumulativa com privativa de liberdade. No sistema vicariante a multa não poderá subsistir ao lado da medida de segurança.

É possível a aplicação de medida de segurança a inimputável autor de contravenção penal (art. 13 do Dec.-lei n. 3.688/41), e admite-se “regressão e progressão” em sede de medida de segurança22.

A Resolução n. 113, do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 20 de abril de 2010 (publicada no DJe n. 73, em 26-4-2010, p. 3-7; alterada pela Resolução n. 116, publicada no DJe n. 150, em 18-8-2010, p. 4-5), dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança.

A Recomendação n. 35, do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, de 12 de julho de 2011 (publicada no DJe n. 129/2011, de 14-7-2011, p. 2-3), dispõe sobre as diretrizes a serem adotadas em atenção aos pacientes judiciários e a execução da medida de segurança.

4. Ausência de vaga para internação

Na sempre autorizada visão de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, “é extremamente simples a execução da medida de segurança, uma vez que, transitada em julgado a sentença em que foi aplicada a medida de segurança, o Juiz ordena a expedição da guia para a execução do internamento em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou do tratamento ambulatorial. Expedida a citada guia para a execução, que deverá conter os requisitos previstos no art. 173 da LEP, iniciar-se-á a internação ou o tratamento ambulatorial”23.

Embora não se possa negar o acerto da conclusão a que chegaram os ilustrados juristas, é certo que a relativa simplicidade da execução fica apenas no texto da lei, já que as dificuldades no plano prático são grandes, preocupantes e muitas vezes intransponíveis, pois pior do que a ausência de vagas em estabelecimentos destinados ao cumprimento de pena nos regimes fechado, semiaberto e aberto é a quase absoluta ausência de estabelecimentos e vagas destinados ao cumprimento da medida de segurança de internação.

Muito embora o art. 174 da Lei de Execução Penal também determine que se aplicará, na execução da medida de segurança, naquilo que couber, o disposto nos seus arts. 8º e 9º, cuidando, assim, do exame criminológico, é certo que a regra é diuturnamente desrespeitada.

A estrutura, aqui, é inexistente. Impera o descaso.

Acometido de moléstia mental, aquele que recebe medida de segurança deve ser submetido a internação ou tratamento ambulatorial visando sua “cura”. Ocorre, entretanto, que em regra o tratamento ambulatorial é falho, e a internação, por sua vez, acaba sendo substituída por longo período em cárcere comum no aguardo de vaga em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Inegável que a situação é caótica e gera constrangimento ilegal. Não se desconhece a possibilidade de o agente permanecer recolhido em estabelecimento prisional por breve período, até que se consiga vaga em estabelecimento adequado, sem que tal configure constrangimento ilegal. Aliás, nesse sentido até mesmo o art. 59 das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994), prevê que “o doente mental deverá ser custodiado em estabelecimento apropriado, não devendo permanecer em estabelecimento prisional além do tempo necessário para sua transferência”.

O que não se deve admitir, entretanto, é a indefinição quanto ao prazo em que se pode permanecer no aguardo de vaga, pois “constitui constrangimento ilegal o fato de alguém que recebeu medida de segurança ser mantido em regime fechado por inexistência de vagas em hospital específico”24.

Diante de casos graves, as dificuldades impostas ao juízo da execução por conta da ausência de vagas são preocupantes, e bem por isso se tem decidido que, “não havendo estabelecimento adequado à recuperação do condenado que cumpre medida de segurança, não constitui constrangimento ilegal a prisão em cárcere comum, enquanto se aguarda a solução mais adequada ao caso, se a debilidade do réu recomenda a segregação social de forma a assegurar a tranquilidade da comunidade local”25.

De considerar, entretanto, que “o legislador, prevendo a falta de hospitais específicos, ou seja, de manicômios, já previu que a internação poderia ser em outro estabelecimento adequado. A superlotação do manicômio justifica a transferência do internado para outro estabelecimento psiquiátrico da rede estadual”26.

5. Da cessação de periculosidade

Aplicada e executada a medida de segurança, logo que alcançado o prazo mínimo de sua duração o executado será submetido a exame de cessação de periculosidade, visando constatar se é necessária a continuidade do tratamento ambulatorial ou da internação, ou se já cessou a periculosidade de maneira a não mais se justificar a continuidade da medida anteriormente determinada.

Nesse sentido, dispõe o art. 175 da Lei de Execução Penal: “A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte: I — a autoridade administrativa, até um mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida; II — o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico; III — juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de três dias para cada um; IV — o juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver; V — o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança; VI — ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o inciso anterior, o juiz proferirá a sua decisão, no prazo de cinco dias”.

Trata-se de procedimento a ser adotado ex officio, devendo proceder-se à oitiva do Ministério Público e da Defesa previamente à decisão judicial, facultando a apresentação de quesitos para análise e resposta por parte dos peritos.

Muito embora o art. 175 fale que a periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, é certo que a verificação poderá ser feita a qualquer tempo, mesmo antes de decorrido o prazo mínimo, conforme autoriza o art. 176 da Lei de Execução Penal ao dispor que “em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade”.

Em tal hipótese a lei exige que ocorra provocação do Ministério Público ou da Defesa, negando a possibilidade de determinação ex officio pelo juízo da execução.

Não se trata de um direito do executado de ser submetido a exame de cessação antes do vencimento do prazo mínimo de duração da medida. Como regra o exame deverá seguir o que determina o art. 175 da Lei. Apenas em hipóteses excepcionais, quando constatada a possibilidade de cessação da periculosidade antes do vencimento do prazo é que se determinará a realização. Se a medida de segurança visa o tratamento do agente, deixando ele de ser necessário, a qualquer tempo, não mais se justifica sua continuidade.

De tudo decorre que, “tendo sido imposta medida de segurança por um ano, em virtude da reconhecida inimputabilidade do agente, a não realização do exame de cessação de periculosidade antes de decorrido este prazo mínimo não configura qualquer constrangimento ilegal, conforme interpretação do art. 97, § 1º do CP”27.

Importa destacar que a realidade prática destoa por completo da finalidade da lei, e a regra é que o submetido à medida de segurança, seja ela de que natureza for, não recebe o tratamento apropriado à sua recuperação mental, de maneira que a cessação, quando ocorre, advém mais de um acaso ou de condições particulares do agente do que do tratamento propriamente dispensado. Não é por outra razão que o item 158 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal assim dispõe: “A pesquisa sobre a condição dos internados ou dos submetidos a tratamento ambulatorial deve ser estimulada com rigor científico e desvelo humano. O problema assume contornos dramáticos em relação aos internamentos que não raro ultrapassam os limites razoáveis de durabilidade, consumando, em alguns casos, a perpétua privação da liberdade”.

De qualquer forma, se constatada pericialmente a cessação da periculosidade do agente, antes ou depois do vencimento do prazo mínimo de duração da medida, o juiz a declarará encerrada.

Se a medida aplicada foi a de internação, “uma vez atingida a finalidade da medida de segurança, com o fim da temibilidade que levou o agente a estabelecimento penal, cabe a desinternação de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou seja, impende acabar com a atividade punitiva do Estado; caso ainda necessário algum tratamento, que se realize em hospital comum, sem caráter aflitivo, tão só terapêutico”28.

Aplicada medida de tratamento ambulatorial, ocorrendo a cessação da periculosidade, devidamente constatada em exame pericial, o juiz decidirá pela liberação do executado.

Na dicção do art. 178 da Lei de Execução Penal, nas hipóteses de desinternação ou de liberação (art. 97, § 3º, do CP), aplicar-se-á o disposto nos arts. 132 e 133 da Lei, que cuidam, respectivamente, das condições do livramento condicional e da remessa de cópia da decisão ao juízo das execuções do lugar para onde o executado houver transferido sua residência, se assim lhe for permitido.

Embora determinada a desinternação ou a liberação, a extinção da medida ficará sujeita a uma condição resolutiva pelo prazo de um ano29. Nesse período, se o executado praticar qualquer conduta indicativa de que sua periculosidade persiste, não necessariamente um ilícito penal, será restabelecida a medida de segurança anteriormente aplicada, cumprindo ao Ministério Público em tal hipótese, na ausência de outro órgão indicado pela lei, providenciar o necessário visando o restabelecimento da medida e a submissão do executado a novos exames.

Por força do disposto no art. 179 da Lei de Execução Penal, somente após o trânsito em julgado da sentença é que o juiz poderá determinar a expedição de ordem para a desinternação ou a liberação, o que autoriza concluir que, se o Ministério Público atacar com recurso tal decisão, enquanto não for julgado o agravo em execução e enquanto não ocorrer o trânsito em julgado definitivo, a medida deverá ser executada, e a ordem não poderá ser expedida.

1. Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, v. 1, t. 2, p. 331.

2. Bruno de Morais Ribeiro, Medidas de segurança, p. 10.

3. Eduardo Reale Ferrari, Medidas de segurança e direito penal no Estado Democrático de Direito, p. 16.

4. Maximiliano Roberto Ernesto Führer, Tratado da inimputabilidade no direito penal, p. 138.

5. Romeu Falconi, Lineamentos de direito penal, p. 297.

6. Antonio Luis Chaves de Camargo, Sistema de penas, dogmática jurídico-penal e política criminal, p. 37.

7. STF, HC 70550/2-SP, 2ª T., rel. Min. Paulo Brossard, j. 3-5-1994, DJU, 9-12-1994, RT, 714/458.

8. STF, HC 75.238/1-SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, j. 23-9-1997, DJU, 7-11-1997, RT, 749/590.

9. Claus Roxin, Derecho penal; parte general, t. 1, p. 104.

10. Marc Ancel, A nova defesa social.

11. Bruno de Morais Ribeiro, Medidas de segurança, p. 32.

12. “Art. 173. A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a subscreverá com o juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá: I — a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; II — o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado; III — a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do tratamento ambulatorial; IV — outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento. § 1º Ao Ministério Público será dada ciência da guia de recolhimento e de sujeição a tratamento. § 2º A guia será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao prazo de execução.”

13. Ver art. 107 da Lei de Execução Penal; arts. 43 e 101 da LEP; arts. 26, 96 e seguintes do CP; Declaração dos Direitos do Deficiente Mental (Resolução n. 2.856, de 20-12-1971, da Assembleia Geral da ONU); Princípios para a Proteção dos Enfermos Mentais e o Melhoramento da Atenção à Saúde Mental (Resolução n. 46/119, de 17-12-1991, da Assembleia Geral da ONU).

14. Art. 172 da Lei de Execução Penal.

15. TJSP, HC 55.051/3, 4ª Câm., rel. Des. Corrêa Dias, j. 1º-6-1987, RT, 620/298.

16. RT, 741/694.

17. RT, 760/648.

18. RT, 743/705.

19. RT, 748/656.

20. TRF-5ª Região, Ap. 93.05.01233/7-PE, 3ª T., rel. Juiz Manoel Erhardt, j. 19-2-1998, RT, 753/736.

21. TACrimSP, Ap. 1.322.151/6, 13ª Câm., rel. Juiz Roberto Mortari, j. 7-1-2003, Boletim IBCCrim, n. 126, Jurisprudência, p. 704.

22. RT, 741/694.

23. Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislação penal especial, p. 197.

24. RJTACrimSP, 39/403. No mesmo sentido: STJ, HC 18.803-SP, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 5-3-2002, DJU, 24-6-2002; RT, 805/542; TJSP, HC 362.710-3/2-00, 6ª CCrim., rel. Des. Debatin Cardoso, j. 18-10-2001; TJSP, HC 234.060-3, 3ª CCrim., rel. Des. Segurado Braz, j. 12-8-1997; TJSP, HC 41.405/3, 4ª Câm., rel. Des. Renato Talli, j. 4-11-1985, RT, 608/325.

25. TJMS, HC 58.437/4, 1ª T., rel. Des. Rui Garcia Dias, j. 12-5-1998, RT, 757/616.

26. TACrimSP, AE 608.217/8, 3ª Câm., rel. Juiz Raul Motta.

27. TJSP, HC 294.095-3/4-00, 6ª Câm., rel. Des. Lustosa Goulart, j. 30-9-1999, RT, 773/579.

28. TJSP, Ag. 220.390-3/4, 6ª Câm., rel. Des. Geraldo Xavier, j. 20-3-1997, RT, 741/618.

29. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 637.

Capítulo XX

Dos incidentes de execução

1. Conceito e generalidades

Incidentes são questões jurídicas supervenientes à sentença de condenação ou de absolvição imprópria, que atingem o processo de execução da pena ou medida de segurança, impondo ao juiz da execução o dever de resolvê-las no curso do processo executivo.

Dada a natureza das questões incidentes previstas na Lei de Execução Penal, elas poderão proporcionar tão somente a modificação dos rumos da execução, alterando seu curso, reduzir ou até mesmo extinguir a pena ou medida de segurança submetida à execução.

A Lei de Execução Penal prevê as seguintes espécies de incidentes: conversões (arts. 180 a 184), excesso ou desvio (arts. 185 e 186), anistia e indulto (arts. 187 a 193) cumprindo salientar “quanto a estes dois últimos, o caráter substantivo de causas de extinção da punibilidade”1.

Importa destacar que o sursis “deixou de ser mero incidente da execução e passou a constituir modalidade de execução da pena”2. Segundo já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “o sursis foi reformulado na reforma da Parte Geral do Código Penal. A reforma penal introduzida pela Lei n. 7.209/84 conferiu ao sursis a natureza de pena efetiva, afastando o antigo conceito de mero incidente de execução”3.

Também o livramento condicional deixou de ser considerado incidente de execução com a Reforma Penal de 1984. Aliás, para Damásio E. de Jesus, “o instituto, na reforma penal de 1984, não constitui mais um direito público subjetivo de liberdade do condenado nem incidente da execução. É medida penal de natureza restritiva da liberdade. Não é um benefício. É forma de execução da pena privativa de liberdade”4.

A competência originária para dirimir as questões incidentais ao processo de execução é do juízo das execuções penais, que por vezes poderá deflagrar a conversão ex officio, cabendo ao Ministério Público o papel fiscalizador e também postulatório (ver, p. ex., o art. 183).

2. Das conversões

2.1. Noção

No léxico, “converter” significa transformar, alterar, trocar, fazer mudar5.

Por aqui, em sede de execução penal, tem o sentido de alterar ou substituir uma pena ou medida de segurança por outra, incidentemente, no curso da execução.

Na lição de Paulo Lúcio Nogueira, “a conversão consiste na substituição de uma sanção por outra no curso da execução”6, sentir do qual não destoam Julio F. Mirabete7 e Paulo Fernando dos Santos8.

Conforme elucidam os itens 159 a 167 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “A conversão se distingue da transferência do condenado de um regime para outro, como ocorre com as progressões e as regressões. Enquanto a conversão implica alterar de uma pena para outra (a detenção não superior a dois anos9 pode ser convertida em prestação de serviços à comunidade; a limitação de fim de semana pode ser convertida em detenção), a transferência é um evento que ocorre na dinâmica de execução da mesma pena (a reclusão é exequível em etapas: desde o regime fechado até o aberto, passando pelo semiaberto). As hipóteses de conversão foram minuciosamente indicadas (art. 180 e s.) de modo a se cumprir fielmente o regime de legalidade e se atenderem amplamente aos interesses da defesa social e aos direitos do condenado. A conversão, isto é, a alternatividade de uma pena por outra no curso da execução, poderá ser favorável ou prejudicial ao condenado. Exemplo do primeiro caso é a mudança da privação de liberdade para a restrição de direitos; exemplo do segundo caso é o processo inverso ou a passagem da multa para a detenção10. A instituição e a prática das conversões demonstram a orientação da reforma como um todo, consistente em dinamizar o quadro da execução de tal maneira que a pena finalmente cumprida não é, necessariamente, a pena da sentença. Esta possibilidade, permanentemente aberta, traduz o inegável empenho em dignificar o procedimento executivo das medidas de reação ao delito, em atenção ao interesse público e na dependência exclusiva da conduta e das condições pessoais do condenado. Todas as hipóteses de conversão, quer para agravar, quer para atenuar, resultam, necessariamente, do comportamento do condenado, embora sejam também considerados os antecedentes e a personalidade, mas de modo a complementar a investigação dos requisitos”.

A conversão se ajusta ao sistema progressivo e afina-se com a necessidade de individualização das penas e das medidas de segurança, possibilitando a adequação da forma de cumprimento de cada uma delas dentro do processo de execução, nos limites da flexibilidade prevista no texto legal.

3. Das conversões em espécie

3.1. Conversão da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, em restritiva de direitos

É oportuna a lição que encontramos em v. Acórdão de que foi relator o Magistrado márcio bártoli, no sentido de que “o direito penal moderno tem procurado restringir a aplicação das penas privativas de liberdade às hipóteses de necessidade extrema, principalmente, as de curta duração, previstas como resposta a condutas de tipos legais de crimes de pouca ou nenhuma repercussão penal, imposta sempre a infratores ocasionais, vez que nestes casos não tem nenhuma eficácia educativa, sendo preferível a sua substituição por sanções restritivas de direito”11.

Seguindo essa ordem de ideias, a Lei de Execução Penal dispõe em seu art. 180 que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: I — o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II — tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; III — os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

De ver, entretanto, que, com o advento da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, o art. 44 do Código Penal passou a admitir a substituição por restritiva de direitos da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, desde que atendidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que elenca. Cremos, assim, que o art. 180, caput, da Lei de Execução Penal restou derrogado, porquanto atingido pela nova redação do dispositivo penal acima indicado, de maneira que a partir de 25 de novembro de 1998 admite-se que a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos seja convertida em restritiva de direitos, em sede de incidente de execução.

A conversão, entretanto, continua condicionada à satisfação de três requisitos objetivos: 1º) que a pena privativa de liberdade aplicada, seja ela de que natureza for (reclusão, detenção ou prisão simples), não seja superior a quatro anos; 2º) que ela esteja sendo cumprida em regime aberto (desde o início ou em razão de progressão); e 3º) que o executado tenha cumprido pelo menos um quarto da pena (observada eventual detração e/ou remição).

Além dos requisitos objetivos, o executado deverá atender a certos requisitos subjetivos. Deverá ter mérito para a conversão. Deverá revelar-se merecedor do benefício, e para tanto serão analisados seus antecedentes e sua personalidade.

Atendidos os requisitos objetivos e se os antecedentes e a personalidade do condenado indicarem ser a conversão recomendável, o juízo da execução, após a oitiva do Ministério Público e da Defesa, se ela não for autora do pedido, deverá decidir fundamentadamente sobre a matéria, cabendo o recurso de agravo em execução contra tal decisão (art. 197 da LEP).

Saliente-se, por oportuno, que o incidente de conversão poderá decorrer de pedido do executado, por si ou por seu Defensor, de atuação ex officio do juízo da execução, e mesmo de requerimento formulado pelo Ministério Público, conforme lhe autoriza o art. 68, II, e (primeira parte), da Lei de Execução Penal, sendo certo que nesta última hipótese não deverá ser ouvido como custos legis, como é intuitivo e lógico, sendo necessária apenas a oitiva da defesa antes da decisão judicial.

Falar em conversão da pena que está sendo cumprida no regime aberto para restritiva de direitos à primeira vista pode parecer medida gravosa ao condenado, já que no Brasil, quando se fala em regime aberto, logo se pensa em albergue domiciliar, o que não quer dizer a mesma coisa, evidentemente.

É claro que converter o albergue domiciliar em restritiva de direitos seria medida danosa ao condenado; entretanto, é de observar que o cumprimento de pena no regime aberto, em casa do albergado, como manda a lei, é modalidade de execução mais severa que o cumprimento de restritiva de direitos, resultando daí que, in casu, a conversão daquela para esta é medida que se traduz benéfica ao condenado.

3.2. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

Evidenciada sobremaneira a inescondível crise a que se encontra submetida a execução12 das penas privativas de liberdade, busca-se a aplicação de penas alternativas. Assim, são alternativas as medidas que não envolvam a perda da liberdade, entre as quais se inserem as penas restritivas de direitos.

A aplicação das penas restritivas de direitos leva em conta a presença de requisitos objetivos e subjetivos, revelando importante medida de política criminal, com uma justa e adequada punição longe do cárcere, observada a proporcionalidade, destinando-se àqueles condenados que praticaram infrações penais sem revelar acentuada periculosidade ou severo desvio de personalidade, não reclamando resposta penal mais enérgica.

Presentes os requisitos, na sentença condenatória que aplicar pena privativa de liberdade o juiz substituirá esta por pena restritiva.

Dada sua natureza, a pena restritiva de direitos submete a possibilidade de sua manutenção dentro do processo executivo à satisfação de uma série de condições, de maneira que o desatendimento injustificado a uma delas pode determinar a sua conversão na pena privativa de liberdade inicialmente aplicada (e que acabou substituída pela restritiva).

Nesse caso, a finalidade da conversão, segundo Cezar Roberto Bitencourt, “é garantir o êxito das penas alternativas, preventivamente, com a ameaça da pena privativa de liberdade, e, repressivamente, com a efetiva conversão no caso concreto”13, ou, como prefere Damásio E. de Jesus, a conversão visa “garantir a efetiva execução das penas alternativas”14, assegurando a coercibilidade.

De tal sorte, preceitua o art. 181 da Lei de Execução Penal que a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal.

Fala-se em conversão obrigatória nas hipóteses do art. 44, § 4º, do Código Penal (descumprimento injustificado de restrição imposta), e em conversão facultativa na hipótese do art. 44, § 5º, do Código Penal (hipótese em que o juiz pode deixar de aplicá-la).

Conforme disse Julio F. Mirabete, “De forma genérica, o artigo 45 do Código Penal previa a conversão de qualquer espécie de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade quando: (a) sobreviesse condenação, por outro crime, à pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa; e (b) ocorresse o descumprimento injustificado da restrição imposta. Entretanto, com a nova redação dada a vários dispositivos do Código Penal pela Lei 9.714, de 25-11-98, a disposição passou para os §§ 4º e 5º do art. 44 do CP”. E arrematou: “Trata-se, porém, de regras gerais, pois o artigo 181, da Lei de Execução Penal, em seus parágrafos, determina a conversão para cada uma das modalidades de restrição de direitos separadamente e especifica quais as hipóteses em que ela ocorre. Refere-se, assim, às penas de prestação de serviços à comunidade (§ 1º), de limitação de fim de semana (§ 2º) e de interdição temporária de direitos (§ 3º)”15.

É importante ressaltar que, antes de converter-se a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, quando presente uma das hipóteses legais autorizadoras, deve-se possibilitar ao executado o exercício da ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal16.

Nessa ordem de ideias, convém salientar, inclusive, que “a decisão proferida no processo de execução, que converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sem que o acusado seja previamente ouvido, é nula por inobservância do princípio do contraditório”17.

Operada a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, “descontar-se-ão apenas os dias em que realmente tenha comparecido ao estabelecimento adequado, para prestar serviços à comunidade ou sofrer limitação do fim de semana, sem direito a qualquer vantagem complementar”18.

Segundo dispõe a última parte do § 4º do art. 44 do Código Penal, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Conforme se verifica, o texto legal não incluiu a possibilidade de conversão em se tratando de prisão simples, pena privativa de liberdade aplicada às contravenções penais19. Na precisa visão de Cezar Roberto Bitencourt, “assim, a prisão simples, que é a sanção, privativa de liberdade, específica para contravenções penais, depois de substituída por pena restritiva de direitos, não pode ser convertida em pena de prisão, simples ou não, por nenhum fundamento ou nenhuma causa geral ou especial de conversão. Como a interpretação extensiva contra o infrator é inadmissível em Direito Penal, essa ‘conversão’ é impossível em se tratando de prisão simples, sob pena de agravar a situação do infrator sem previsão legal expressa”20. No mesmo sentido é a lição de Damásio E. de Jesus21.

No que tange ao tempo mínimo de pena privativa de liberdade a cumprir após a conversão, a regra atual é mais benéfica que a anterior, que previa que a conversão era pelo tempo total da pena aplicada. De ver, entretanto, que, agora, ainda que a conversão se opere nos últimos dias da pena restritiva de direitos, o executado deverá cumprir no mínimo trinta dias de pena privativa de liberdade.

3.2.1. Conversão da pena de prestação de serviços à comunidade

A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado22: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

Para o início da execução da pena de prestação de serviços à comunidade, cabe ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena, conforme preceitua o art. 149, II, da Lei de Execução Penal. Frustrada a tentativa de intimação pessoal para tal finalidade, por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, e esgotadas todas as tentativas de localização do condenado para intimação pessoal, dar-se-á a intimação por edital. Desatendida esta, surge a primeira hipótese em que será possível a conversão da pena de prestação de serviços em privativa de liberdade, observados os parâmetros fixados na sentença condenatória no que tange à quantidade e ao regime.

Em razão da incidência dos princípios da ampla defesa e do contraditório, entretanto, é preciso que antes da conversão se possibilite à defesa apresentar justificativa para a não localização do condenado e para o não atendimento ao chamado judicial. Apresentada ou não a justificativa, e após a manifestação do Ministério Público, decidirá o juízo sobre a conversão.

A segunda hipótese de conversão decorre do não comparecimento, injustificado, à entidade ou programa em que o executado deva prestar serviço.

Se apesar de regularmente intimado e advertido o condenado deixar de comparecer ao local especificado, em homenagem aos princípios constitucionais já citados será instado a apresentar justificativa para sua conduta, após o que, com a precedente manifestação do Ministério Público, o juízo da execução decidirá pelo acolhimento ou não da causa justificadora eventualmente apresentada. Se inacolhida, operar-se-á a conversão.

Se o condenado recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto, descortina-se a terceira hipótese de conversão. É de notar, todavia, que nessa hipótese, assim como na anterior (art. 181, § 1º, b e c, da LEP), a lei exige a constatação de um elemento normativo do tipo de conversão, pois é preciso que em ambas o descumprimento seja injustificado. Havendo justificativa acolhível, e, portanto, justa causa para o descumprimento, a conversão não deverá operar-se.

A prática de falta grave constitui quarta hipótese de conversão. No particular, é preciso notar que a Lei de Execução Penal distingue as faltas que são consideradas graves na execução das penas privativas de liberdade (art. 50 da LEP) das incidentes na execução das penas restritivas de direitos (art. 51 da LEP).

A prática de fato previsto crime doloso constitui falta grave no cumprimento de uma ou outra (art. 52, caput, primeira parte).

Para que se opere a conversão sob tal fundamento, basta a prática da falta grave.

A quinta hipótese de conversão decorre de nova condenação imposta ao executado, à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

Importante ressaltar que somente no caso de condenação por outro crime, à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa, é que a conversão será cogitável, de maneira que não será possível cogitar da conversão nas seguintes hipóteses: 1) condenação pela prática de contravenção penal; 2) condenação por crime sem que se tenha aplicado pena privativa de liberdade; e 3) condenação por outro crime, caso a execução da pena tenha sido suspensa (sursis).

3.2.2. Conversão da pena de limitação de fim de semana

A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, conforme dispõe o art. 48 do Código Penal.

A pena de limitação de fim de semana será convertida quando23 o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena; recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz; não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; praticar falta grave, ou sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa (sursis).

As condutas acima apontadas já foram em parte analisadas no tópico anterior e revelam absoluto descaso do executado para com sua particular situação e com os destinos da execução de sua pena, todas a ensejar a conversão da pena de limitação de fim de semana na privativa de liberdade fixada originariamente na sentença, observadas as cautelas já apontadas24.

3.2.3. Conversão da pena de interdição temporária de direitos

A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando25 o condenado exercer, injustificadamente, o direito atingido com a pena, não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, desatender a intimação por edital ou sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa (sursis).

As hipóteses acima indicadas revelam inegável ausência de mérito por parte do condenado, a indicar a inviabilidade da execução da pena alternativamente aplicada, impondo-se sua conversão para a privativa de liberdade originária, com as cautelas tantas vezes ressaltadas anteriormente (ampla defesa, contraditório etc.).

Ressalte-se que na primeira hipótese de conversão prevista é necessário que o exercício do direito restringido com a pena seja injustificado (elemento normativo do tipo de conversão). Havendo justificativa plausível, a conversão não deverá ser imposta.

3.2.4. Conversão das penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores

A pena de prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos, sendo certo que o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. É o que diz o § 1º do art. 45 do Código Penal.

Discute-se sobre a possibilidade de sua conversão.

Nesse embate doutrinário há quem entenda, como Cezar Roberto Bitencourt, que a prestação pecuniária, a perda de bens e valores e a multa “são sanções penais da mesma natureza, isto é, todas as três são penas pecuniárias”. E acrescenta o jurista: “Em princípio, devem receber idêntico tratamento político-jurídico, pois, afinal, além da mesma natureza, têm finalidade descaracterizadora e destinam-se a diminuir ‘as riquezas’ do infrator”26.

Baseado em tais premissas, conclui pela impossibilidade de sua conversão em pena privativa de liberdade, já que a Lei n. 9.268/96 eliminou a possibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade.

Não é a mesma a posição de Damásio E. de Jesus27, para quem o descumprimento da pena de prestação pecuniária acarreta sua conversão em privativa de liberdade, pelo total da pena privativa de liberdade substituída, na hipótese de descumprimento total, ou proporcional ao valor da prestação já efetuada, na hipótese de descumprimento parcial.

É inegável que a natureza jurídica da pena de prestação pecuniária é a de pena pecuniária, muito embora o legislador a tenha inserido no rol das restritivas de direitos, conforme decorre do art. 43, I, do Código Penal. Desse sentir não destoa nem mesmo Damásio E. de Jesus28. Contudo, conforme nosso entendimento reformulado, é possível sua conversão em privativa de liberdade de modo a fazer retornar a condenação ao status quo ante.

Não ocorrendo o pagamento voluntário, e se a pena de prestação pecuniária decorrer de condenação em processo de conhecimento, tenha ele tramitado perante o Juízo comum ou no Juizado Especial Criminal, deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, observada a inicialmente aplicada, e esta será executada conforme os regramentos da Lei de Execução Penal.

É que em tal hipótese a prestação pecuniária foi aplicada em substituição à pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, e, conforme dispõe o § 4º do art. 44 do Código Penal: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta”.

A propósito, já decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que “é possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do CP”29.

Há que considerar, todavia, que se a pena de prestação pecuniária decorrer de transação penal, em sede de Juizado Especial Criminal (Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001), o não pagamento não autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade, e, na falta de previsão expressa, evidenciada a necessidade de execução específica, deverá ser observado o rito do art. 164 da Lei de Execução Penal.

Sobre a possibilidade de conversão da pena de perda de bens e valores, são válidas as mesmas reflexões acima anotadas.

3.2.5. Conversão da pena inominada (pena de prestação de outra natureza)

Nos precisos termos do § 2º do art. 45 do Código Penal, a pena de prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, se houver aceitação do beneficiário.

Nos termos em que regulada, referindo-se o legislador à prestação de outra natureza, indica a possibilidade de qualquer outra imposição que não seja pecuniária (multa ou perda de bens e valores).

Conforme a lei, a pena de prestação inominada encontra-se condicionada à aceitação do beneficiário, e, referindo-se à pena de prestação pecuniária, temos como beneficiários: a vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social. Ausente a concordância, não será possível sua aplicação.

Entende Damásio E. de Jesus que “não é necessário ao juiz fixar, em primeiro lugar, o quantum da prestação pecuniária”30, para depois aplicar a prestação inominada em substituição. Argumenta o jurista que, se o juiz chegar “à conclusão de que é adequada ao caso, pode, suprimindo a fase de fixação desta, aplicar outra obrigação ao condenado”31.

Quer-nos parecer, entretanto, que tal conclusão não é tão simples assim e esbarra na condição decorrente da literalidade do § 2º do art. 45 do Código Penal, onde se lê que a pena inominada ou de prestação alternativa (ou de outra natureza) fica condicionada à aceitação do beneficiário.

Isso não quer dizer que não se possa imaginar a hipótese admitida por Damásio E. de Jesus, segundo a qual o juiz fixaria a pena inominada diretamente, sem antes fixar a prestação pecuniária e só depois substituí-la por prestação de outra natureza. Todavia, é preciso ponderar que a pena de prestação de outra natureza está condicionada à aceitação do beneficiário, a quem caberá optar pelo recebimento da prestação pecuniária ou outra determinada pelo juízo em substituição, conforme lhe aprouver. A escolha, aqui, não é do executado, que, embora possa até propor a prestação de outra natureza, só poderá cumpri-la se houver aceitação por parte do beneficiário, e se assim for fixada pelo juízo da execução, a quem não cabe impor ao beneficiário a aceitação da pena de prestação pecuniária que bem entender.

Na aplicação da pena, mais prudente se nos afigura a inicial fixação da pena privativa de liberdade e, presentes os requisitos legais, sua substituição por prestação pecuniária32. Somente diante da comprovada impossibilidade de cumprimento desta poderá haver a fixação da pena de prestação de outra natureza (ou inominada), consultando-se o beneficiário quanto à aceitação da modalidade alternativamente cogitada. Nada impede, entretanto, que, na prática, após a confirmada impossibilidade de cumprimento da pena de prestação pecuniária, antes da fixação pelo juízo da execução da pena de outra natureza, sejam consultados o beneficiário e o executado, para que indiquem formas alternativas (inominadas) de cumprimento da pena de prestação de outra natureza.

Feitas tais considerações, resta destacar mais uma vez que a melhor doutrina tem sustentado que a pena de prestação de outra natureza ou inominada padece de flagrante inconstitucionalidade, já que equivale a uma pena indeterminada, contrariando o princípio da reserva legal albergado no art. 1º do Código Penal, de prestígio constitucional, conforme decorre do disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.

Conforme asseverou Cezar Roberto Bitencourt, com sua inteligência de sempre, “em termos de sanções criminais são inadmissíveis, pelo princípio da legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas. E a nova redação deste dispositivo, segundo Damásio de Jesus, ‘comina sanção de conteúdo vago, impreciso e incerto’. Nesse sentido profetiza Claus Roxin, afirmando que: ‘uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger ao cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo’”33.

Pelas mesmas razões acima expostas, e considerando que a pena inominada ou de prestação de outra natureza está submetida tão somente aos critérios do juízo e aceitação do beneficiário, entendemos ser ela inconstitucional, o que impede admitirmos sua fixação e, de consequência, sua conversão.

Disso resulta observar que a análise anterior à conclusão agora apontada foi feita à guisa de orientação que possa interessar àqueles que entendem constitucional a pena de prestação de outra natureza ou inominada.

3.3. Conversão da pena de multa em detenção

Dispunha o art. 182 da Lei de Execução Penal que a pena de multa seria convertida em detenção, na forma prevista pelo art. 51 do Código Penal. Na conversão, a cada dia-multa corresponderia um dia de detenção, cujo tempo de duração não poderia ser superior a um ano (§ 1º), sendo certo que a conversão tornar-se-ia sem efeito se, a qualquer tempo, fosse paga a multa (§ 2º).

Ocorre, entretanto, que a Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, deu nova redação ao art. 51, caput, e revogou os §§ 1º e 2º, todos do CP, e também revogou art. 182 da LEP, de maneira que “em nosso atual sistema penal não existe mais a possibilidade de a multa ser convertida em detenção”34.

3.4. Doença mental ou perturbação da saúde mental superveniente

Tratando da inimputabilidade, dispõe o art. 26 do Código Penal que “é isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Em conformidade com tal regra, determina o art. 149 do Código de Processo Penal que, “quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal”.

Provada a existência da infração penal, a respectiva autoria atribuída ao acusado, e eventual materialidade, tendo sido adotado o sistema vicariante ou unitário, em vez de proferir sentença condenatória o juiz irá proferir uma sentença de absolvição imprópria, com a consequente aplicação de medida de segurança.

Pode ocorrer, entretanto, que ao tempo da ação ou omissão o acusado disponha da integridade de suas faculdades mentais, e após a infração acabe acometido por doença mental, antes mesmo da instauração do processo ou durante sua tramitação. Nessa hipótese, constatado pericialmente que a doença mental sobreveio à infração o processo ficará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o disposto no § 2º do art. 149 do Código de Processo Penal, conforme disciplina o art. 152 do mesmo Codex.

Pode ocorrer, ainda, que a doença mental ou perturbação da saúde mental apareça no curso da execução da pena privativa de liberdade aplicada, e, nessa hipótese, conforme determina o art. 183 da Lei de Execução Penal, “o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança”.

3.4.1. Duração da medida de segurança substitutiva

Discute-se na doutrina e na jurisprudência qual o prazo de duração da medida de segurança aplicada em substituição à pena privativa de liberdade em razão de doença ou perturbação mental surgida no curso da execução.

Sobre o tema formaram-se duas correntes bem distintas. A majoritária, à qual nos filiamos, entende que a duração da medida de segurança substitutiva deve corresponder ao prazo da pena corporal imposta (substituída).

Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu que “a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança quando, no curso da execução, sobrevém doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado, prevista no art. 183 da Lei 7.210/84, não guarda relação direta e imediata com a prática de um fato típico, nem está vinculada à periculosidade que a lei presume no inimputável. Pelo crime o agente imputável teve a retribuição da pena, na medida de sua culpabilidade. A doença ou a perturbação da saúde mental posterior à condenação definitiva não suprime, retroativamente, a imputabilidade presente no momento da prática do ilícito penal e que legitimou a punição. A chamada ‘medida de segurança substitutiva’ não se identifica e nem tem os mesmos pressupostos da medida de segurança prevista no art. 96, I, do CP, embora as providências importem a internação do doente ou perturbado mental em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A medida de segurança prevista na lei penal, que se destina aos inimputáveis autores de fato típico e deita raízes no conceito de periculosidade, não tem prazo determinado e só cessa com a cessação da periculosidade. A ‘medida de segurança substitutiva’, ao contrário, aplica-se a quem foi julgado imputável e substitui a pena imposta. Sua duração não pode, por isso mesmo, e em respeito à coisa julgada, ser maior do que o tempo da pena. Se, ao término desta, o condenado, por suas condições mentais, não puder ser restituído ao convívio social, o juiz da execução deverá colocá-lo à disposição do juízo cível competente para as medidas de proteção aconselhadas por sua enfermidade. Nesse sentido o § 2º do art. 682 do CPP, que não se tem por revogado, e, regendo hipótese diversa (a do art. 41 do CP), pode ser aplicado à espécie por analogia”35.

Seguindo a mesma linha argumentativa, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu que “a medida de segurança detentiva aplicável nos termos do art. 183 da LEP não pode ter duração superior ao tempo restante da pena, sem prejuízo de que, afinal, recomende-se a providência prevista no art. 682, § 2º, do Cód. de Proc. Penal”36.

A outra corrente sustenta que a medida de segurança substitutiva deve durar até que cesse a periculosidade. Argumenta-se que, “sobrevindo doença mental ao sentenciado, durante a execução da pena, a medida de segurança substitutiva desta, que tem a mesma natureza daquela que é imposta no processo de conhecimento, deve durar até que cesse sua periculosidade. Nesse caso, o término da pena não pode ser utilizado como marco final da medida, devendo prevalecer o prazo referido no § 1º do art. 97 do CP”37.

Por fim, é importante ressaltar que, constatada a real necessidade, deve ser instaurado o incidente de insanidade mental no curso da execução da pena, sendo certo que a exclusão da culpabilidade decorrente de doença mental não pode ser reconhecida em habeas corpus38.

Substituída a pena privativa de liberdade por medida de segurança, deverá ser providenciada a transferência do executado para o estabelecimento adequado, inclusive em razão das disposições contidas nas Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955 pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, e das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994), onde se lê, no art. 59, que “o doente mental deverá ser custodiado em estabelecimento apropriado, não devendo permanecer em estabelecimento prisional além do tempo necessário para sua transferência”.

3.5. Conversão do tratamento ambulatorial em internação

O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida. Nessa hipótese, o prazo mínimo de internação será de um ano39.

A incompatibilidade mais comum que se tem verificado na prática decorre do fato de o agente deixar de comparecer ao estabelecimento designado para o tratamento ambulatorial. Em tais casos é necessário que antes de determinar a conversão da medida em internação o juízo da execução faculte ao executado a apresentação de justificativa, em homenagem aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Apresentada ou não a justificação, após a manifestação do Ministério Público deverá o juízo decidir sobre a conversão, e, muito embora a lei diga que o juiz poderá determiná-la, na verdade se trata de um poder-dever, sempre que evidenciada a necessidade.

A conversão poderá decorrer, ainda, do agravamento da doença mental40 ou da periculosidade do executado, constatada pericialmente e/ou revelada por qualquer conduta sua que a tanto se preste.

Chegando tal constatação ao juízo da execução, dependendo da conduta da qual decorra a incompatibilidade da medida, e ouvido o executado, o juiz decidirá sobre a conversão.

Ao contrário do que ocorre na hipótese de aplicação da medida de segurança substitutiva, conforme regulada no art. 183 da Lei de Execução Penal, onde não se estabeleceu expressamente o prazo da medida, nas hipóteses de conversão do tratamento ambulatorial em internação o prazo desta será sempre de um ano, na dicção do parágrafo único do art. 184 da Lei de Execução Penal.

Conforme entendemos, admite-se a “possibilidade de regressão e progressão da medida de segurança inicialmente aplicada, conforme o estágio de periculosidade do inimputável, a ser aferido no juízo da execução”41.

4. Do excesso ou desvio

4.1. Noções gerais

A execução das penas e medidas de segurança está cercada por um conjunto de garantias que interessam ao indivíduo e à sociedade. Segundo doutrina René Ariel Dotti, “um dos princípios fundantes dessa direção radica na legalidade da execução. Consiste ela em se demarcar com nitidez o alcance da sentença e a reserva dos direitos do condenado não atingidos pela decisão”42.

Temos assim que, entre outros, a execução penal submete-se ao princípio da legalidade, de maneira que todos os atos que a envolvem devem obediência aos limites do título executivo judicial decorrente da sentença penal condenatória ou de absolvição imprópria, observadas as disposições normativas que a informam (Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal, regulamentos etc.).

É preciso ter em vista que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado43, e que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei44.

Pela própria natureza das atividades desenvolvidas dentro do processo executivo, é fácil concluir que por vezes poderão ocorrer excessos ou desvios na execução das penas ou medidas de segurança, que segundo a Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal consistem na prática de qualquer ato fora dos limites fixados pela sentença, por normas legais ou regulamentares45.

Ainda conforme a Exposição de Motivos, o excesso ou desvio “caracterizam fenômenos aberrantes não apenas sob a perspectiva individualista do status jurídico do destinatário das penas e das medidas de segurança. Para muito além dos direitos, a normalidade do processo de execução é uma das exigências da defesa social”.

Cuidando do assunto, dispõe o art. 185 da Lei de Execução Penal que haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.

Fala-se em excesso ou desvio individual ou coletivo, caso ocorra em relação a um único sentenciado ou a diversos46.

A lei não faz distinção entre excesso e desvio, todavia a diferença entre um e outro é inegável.

4.2. Do excesso

Haverá excesso sempre que na execução da pena ou medida de segurança se constatar algo que vá além, que exceda ao decidido na sentença ou acórdão submetido à execução, de maneira que o excesso será sempre prejudicial, gravoso ao executado. Assim, ocorre excesso de execução “quando o sentenciado é submetido a tratamento mais rigoroso do que o fixado na sentença ou determinado pela lei”47.

O excesso é quantitativo em relação ao título que está sendo executado, pois vai além do que deveria.

Dentre outros, na prática são comuns os seguintes exemplos de excesso: 1) submeter o executado a regime mais rigoroso do que aquele a que tem direito em razão do fixado na sentença ou em decisão que concedeu progressão; 2) manter em cadeia pública ou estabelecimento inadequado aquele a quem se impôs medida de segurança; 3) submeter o executado a sanção administrativa além do fixado em lei.

4.3. Do desvio

O desvio é a mudança do curso normal da execução. Distingue-se do excesso na medida em que se revela favorável qualitativamente ao executado, enquanto aquele sempre lhe será danoso.

Na acertada visão de Haroldo Caetano da Silva, haverá desvio “no caso em que o agente, condenado a cumprir pena em regime fechado, é mantido em regime mais suave — aberto ou semiaberto — ou recebe benefícios descabidos, como a saída temporária ou o trabalho externo sem escolta”48.

Dentre outras várias hipóteses, também haverá desvio, por exemplo, se for concedido ao executado o benefício da permissão de saída sem estrita observância das regras ditadas pelo art. 120 da Lei de Execução Penal. De igual forma, também ocorrerá desvio no caso de concessão de saída temporária fora das hipóteses elencadas no art. 122 da Lei de Execução Penal, ou por prazo superior a sete dias, ou, ainda que observado esse limite, se for renovado o benefício por mais vezes durante o ano do que autoriza o art. 124 da Lei de Execução Penal.

4.4. Quem pode suscitar

Nos termos do art. 186 da Lei de Execução Penal, podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução: I — o Ministério Público; II — o Conselho Penitenciário; III — o sentenciado; IV — qualquer dos demais órgãos da execução penal, o que inclui da Defensoria Pública.

Sabendo que o Ministério Público e o Conselho Penitenciário são órgãos da execução penal, como está expresso no art. 61, III e IV, da Lei de Execução Penal, revelam-se exorbitantes as disposições do art. 186, já que bastaria constar que podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução o sentenciado e qualquer dos órgãos da execução penal.

O rol de legitimados é taxativo, de maneira que não se admite, por exemplo, a instauração do incidente a pedido do assistente da acusação, cuja função se exaure com o trânsito em julgado da sentença condenatória49.

Instaurado o incidente de excesso ou desvio de execução, ex officio, pelo juízo da execução, ou em razão de requerimento do sentenciado ou de um dos órgãos da execução penal (art. 61 da LEP), o procedimento deverá seguir nos moldes dos arts. 194 e s. da Lei de Execução Penal.

Da decisão proferida pelo juiz no incidente de excesso ou desvio caberá agravo, a teor do disposto no art. 197 da Lei de Execução Penal50.

5. Da anistia e do indulto

5.1. Notas introdutórias

A anistia, a graça e o indulto são emanações da soberania do Estado, e por isso institutos considerados como indulgentia principis (indulgência soberana)51.

Embora o art. 107, II, do Código Penal estabeleça que a anistia, a graça e o indulto são causas de extinção da punibilidade, a Lei de Execução Penal (n. 7.210/84), que foi promulgada no mesmo dia que a atual Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/84), refere-se apenas à anistia e ao indulto, conforme é possível verificar na leitura dos arts. 187 a 193. O art. 2º, I, da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), refere-se a anistia, graça e indulto. O art. 44, caput, da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas), refere-se a anistia, graça e indulto. Por sua vez, o Código de Processo Penal refere-se à graça nos arts. 734 a 742, e, segundo Paulo Lúcio Nogueira, esses dispositivos não foram revogados nesse aspecto52.

O problema não para por aí, já que o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal refere-se expressamente à graça e à anistia, para proibi-las nos casos que indica.

A solução para tamanha celeuma legislativa é encontrada no item 172 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, onde se lê que “as disposições em torno da anistia e do indulto (art. 187 e s.) aprimoram sensivelmente os respectivos procedimentos e se ajustam também à orientação segundo a qual o instituto da graça foi absorvido pelo indulto, que pode ser individual ou coletivo”.

Nesse caso, cumpre anotar a lição de Julio F. Mirabete, seguida por Fernando Capez, no sentido de na doutrina encontrarmos diferenciação entre a graça (sentido estrito) e o indulto, sendo que “a graça é de caráter individual e condicionada a prévia solicitação, enquanto que o indulto é de natureza coletiva e concedido de ofício”53.

Como assevera Feu Rosa “o indulto equivale à graça. A diferença reside em que a graça é individual, o indulto, coletivo”54.

5.2. Da anistia

A anistia não se confunde com a abolitio criminis.

Como ato de soberania do Estado, a anistia é um ato político que tem embasamento constitucional. Insere-se no rol de competências exclusivas da União, a teor do disposto no art. 21, XVII, da Constituição Federal. Sua concessão é atribuição do Congresso Nacional, conforme estabelece o art. 48, VIII, da Constituição Federal. Refere-se, como regra, a crimes políticos, militares ou eleitorais, embora nada impeça sua aplicação a outros tipos de ilícitos penais, consistindo em medida de interesse geral, coletivo, inspirada por razões políticas.

Em razão de seu fundamento e desejado alcance, a anistia dirige-se a fatos e não a pessoas. Alcança e extingue, com efeito ex tunc, todas as consequências penais, atingindo o jus puniendi do Estado, e pode ser concedida antes ou depois da instauração do processo. Dada sua natureza jurídica, ela produz o esquecimento total do fato, fazendo desaparecer as consequências penais, consistindo, por isso mesmo, em notável medida de política criminal.

Não atinge os efeitos extrapenais da conduta praticada, de maneira que, mesmo após a sua concessão, subsistem, por exemplo, a obrigação de reparar o dano55 e a perda de bens, instrumentos e produtos do crime.

Na irretocável lição de Julio F. Mirabete, “concedida antes do trânsito em julgado da sentença, é denominada anistia própria; se lhe é posterior, é chamada imprópria. A anistia pode ser geral, beneficiando todas as pessoas que participaram de determinados fatos criminosos, ou parcial, excluindo do benefício, por exigir requisitos pessoais, alguns infratores. Pode ainda ser condicionada, quando exige a aceitação de obrigações por parte do beneficiário, ou incondicionada, quando não impõe qualquer restrição. Por fim, pode ser irrestrita, quando inclui todos os crimes conexos com o principal, ou restrita, ao excluir algumas dessas infrações”56.

A anistia condicionada é unilateral quanto à concessão. Contudo, para que alcance o efeito de extinguir a punibilidade é bilateral, por pressupor a indispensável aceitação.

5.2.1. Procedimento

A competência para a concessão da anistia é do Congresso Nacional, conforme dispõe o art. 48, VIII, da Constituição Federal, sendo veiculada por lei federal.

Nos precisos termos do art. 187 da Lei de Execução Penal, “concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade”.

O ato judicial de declaração da extinção da punibilidade reclama do juiz da execução especial atenção quanto ao alcance da anistia, conforme as modalidades acima apontadas. Nesse sentido deve resguardar particular atenção, por exemplo, na hipótese de anistia condicionada, em que a declaração de extinção da punibilidade somente poderá ocorrer após prévia consulta aos interessados, buscando a aceitação ou não das condições impostas no ato concessivo, já que na hipótese de não aceitação a anistia não alcançará aquele que a recusar.

Porquanto estabelecidas em lei federal, as condições previstas não podem ser transacionadas com o(s) interessado(s) e são imodificáveis a critério exclusivo do juiz, exceto na hipótese de expressa autorização legal, apontada já no ato concessivo da anistia, onde se estabeleça a possibilidade de condições alternativas. Ressalte-se: desde que expressamente previstas.

Sempre que o Ministério Público não for o postulante da extinção da punibilidade em razão da anistia, deverá ser ouvido como fiscal da lei antes da decisão judicial que a declarar ou não.

Tal decisão poderá ser hostilizada com o recurso de agravo em execução, a ser apontado pelo interessado ou pelo Ministério Público, quando presentes os pressupostos recursais que veremos mais adiante, quando da análise do art. 197 da Lei de Execução Penal.

5.3. Do indulto

Em seu tempo, escreveu Radbruch que “a instituição jurídica do indulto ou perdão significa por si só o inequívoco reconhecimento da fragilidade de todo o direito”. E dizia: “Justamente por isso é que todas as épocas de tendências dogmáticas que prestaram culto à soberania absoluta e única da Razão, como a época do direito natural e a do Iluminismo do século XVIII, combateram sempre o direito de indulto, a começar em Beccaria, seguido por Kant, o qual via no perdão e no direito de perdoar ao criminoso ‘o mais escandaloso de todos os direitos do soberano’”57.

Como emanação da soberania do Estado, o indulto revela-se verdadeiro ato de clemência do Poder Público, consistindo em benefício concedido privativamente pelo Presidente da República58, que, a teor do disposto no art. 84, XII, parágrafo único, da Constituição Federal, poderá delegar tal atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

Conforme se tem decidido, “o indulto decorre de ato de favor, discricionário do Presidente da República, que não só pode deixar de concedê-lo, segundo seu livre critério de conveniência e oportunidade, como também lhe é lícito impor-lhe restrições e condições. Trata-se aí de competência constitucional (art. 84, XII) insuscetível de limitação por lei ordinária”59. Ante tal flexibilidade, pode-se excluir do âmbito da concessão infrações que, a critério de quem concede, pareçam incompatíveis60.

Muito embora a concessão do indulto seja ato de competência privativa do Presidente da República, “o Decreto que concede o benefício à determinada categoria de sentenciados não é autoexecutável e se traduz em mera expectativa de direito, tanto que sua aplicação depende de decisão judicial, cabendo ao Juízo da Execução Criminal verificar o preenchimento dos requisitos exigidos para identificar quais daqueles condenados são alcançados pela benesse presidencial”61.

O indulto pode ser individual ou coletivo. Na primeira hipótese será concedido a um só condenado, e na segunda alcançará vários condenados.

5.3.1. Indulto individual

O indulto individual (graça) pode ser total (pleno, irrestrito ou ilimitado), hipótese em que alcança todas as sanções impostas ao condenado, ou parcial (restrito ou limitado), hipótese em que ocorrerá o instituto da comutação, que implicará tão somente a redução ou substituição da sanção aplicada.

5.3.1.1. Procedimento

O habeas corpus não é a via adequada para requerer o indulto62, que poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, consoante estabelece o art. 188 da Lei de Execução Penal, cumprindo se inclua entre os legitimados a Defensoria Pública.

A petição do indulto, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário, para a elaboração de parecer, exceto quando ele for o órgão provocante, e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça63.

Seguindo a linha do art. 190 da Lei de Execução Penal, “o Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências que entender necessárias e fará, em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias omitidas na petição”. Processada no Ministério da Justiça com documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, diz o art. 191 que “a petição será submetida a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar”.

O indulto individual poderá ser concedido ou negado. Na primeira hipótese a autoridade a quem couber conceder (art. 84, XII e parágrafo único, da LEP) baixará o decreto de indulto individual.

Concedido o indulto e anexada aos autos do processo cópia do decreto respectivo, o juiz da execução (art. 66, III, f, da LEP) determinará a abertura de vista sucessiva dos autos ao Ministério Público e à defesa, a fim de que se manifestem, e, em seguida, em decisão motivada (art. 93, IX, da CF; art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP), declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação (mera redução da pena), hipótese em que mandará atualizar a conta de liquidação de pena. Necessário observar que a concessão do indulto só alcança as penas abrangidas no decreto.

É recorrente a prática de conceder indulto aos doentes terminais, não só em razão da absoluta ausência de recursos médicos adequados nos estabelecimentos prisionais, mas sobretudo por questões humanitárias.

A decisão que concede indulto é de natureza declaratória.

5.3.2. Indulto coletivo

O indulto coletivo é um ato não provocado, portanto de manifestação espontânea da autoridade concedente, de regra o Presidente da República64, veiculado por meio de decreto, e tem por objetivo alcançar um grupo de sentenciados que se encontrem em determinada condição jurídica.

Embora impessoal, normalmente se dirige a condenados sujeitos a determinado tempo de pena (p. ex., que a pena aplicada não seja superior a X anos); exige que o sentenciado tenha cumprido até determinada data certo tempo da pena aplicada, o que pode ser apontado como requisito objetivo, além de reclamar a presença de requisito subjetivo (bom comportamento no ambiente prisional, primariedade, ausência de reincidência específica, personalidade não estruturada para o crime etc.). Bem por isso asseverou Haroldo Caetano da Silva que, “mesmo sendo ato de característica impessoal, genérica, o decreto concessivo pode exigir requisitos subjetivos e objetivos a serem atendidos por cada condenado em particular”65.

Quanto a sua extensão, o indulto pode ser total ou parcial. Na primeira hipótese acarretará a extinção das penas; na segunda, a diminuição ou substituição das sanções, quando então teremos a comutação.

Quanto à forma, pode ser dividido em condicional (ou condicionado), quando o decreto “impõe condições ou obrigações a serem observadas e cumpridas por aquele que receberá o benefício, estabelecendo, por exemplo, um determinado período de prova ou restrição de certas atividades ou mesmo a substituição da pena por outra menos severa”66, ou incondicional (incondicionado), hipótese em que não haverá “contraprestação” para a aceitação e gozo do benefício.

Seja total ou parcial, como regra geral o indulto não pode ser recusado. Todavia, em se tratando de indulto condicional, é de considerar que para que possa alcançar a finalidade apontada no decreto concessivo ele reclama aceitação.

O indulto pressupõe a existência de condenação, e, diante de tal situação, é bastante controvertida a questão referente ao alcance do indulto em se tratando de sentença condenatória que ainda comporte ataque recursal. Há quem entenda que, se a sentença condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público, o que impede seja reformada para pior, porquanto vedada a reformatio in pejus havendo recurso exclusivo da defesa, é possível a incidência do indulto quando presentes os requisitos legais. Nesse sentido é a lição de Julio F. Mirabete, para quem “a melhor solução é a de que está indultado o sentenciado quando a decisão tiver transitado em julgado para a acusação”67. Contudo, como lembra o mesmo jurista, “na jurisprudência é praticamente pacífico que o indulto deve ser concedido, nessa hipótese, mesmo que o réu tenha recorrido da decisão condenatória, mas a doutrina é, em geral, contra tal entendimento”68. Sobre o assunto o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de decidir que “é admissível em tese a aplicação de decreto de indulto coletivo, quando a condenação, embora pendente de recursos de defesa, já não pode ser exasperada, à falta de recurso da acusação”69. Entende a Corte Suprema que “compete ao Juízo da Execução Penal decidir do pedido de indulto, na pendência de recursos extraordinário e especial, até porque, nessa hipótese, a prisão do réu, independentemente de sua necessidade cautelar, como é da jurisprudência dominante, constitui verdadeira execução provisória da pena”70.

Filiamo-nos entre aqueles que sustentam que somente após o trânsito em julgado definitivo da sentença condenatória, vale dizer, para a acusação e para a defesa, é que poderá o condenado ser indultado. Tal conclusão, em tese, é mais benéfica ao condenado, já que, como o indulto extingue apenas as consequências penais, e nos limites especificados no decreto concessivo, persistem os efeitos extrapenais, entre os quais a obrigação de reparar o dano, e, sendo assim, se incidente o indulto o condenado teria obstada a possibilidade de discutir na instância recursal eventual tese a ele mais benéfica que poderia afastar, inclusive, a possibilidade de ação civil ex delicto, na hipótese de ter reconhecida em seu favor a inexistência material do fato71.

Embora não se desconheça a consistência dos fundamentos sustentados na doutrina e na jurisprudência, parece-nos mais acertado o entendimento no sentido de que “o sursis, sendo medida restritiva de liberdade, não impede a concessão do indulto, ainda que o sentenciado nunca tenha ficado encarcerado. Ademais, não se compreenderia a concessão do benefício aos que não mereceram suspensão da pena e negar aos que mereceram”72.

O indulto também beneficia condenados que se encontrem em livramento condicional ou no cumprimento de penas restritivas de direitos.

No tocante à pena pecuniária, e aqui se incluem todas aquelas de natureza pecuniária (multa, prestação pecuniária e perda de bens e valores), é oportuna a lição de Damásio E. de Jesus no sentido de que “o indulto só abrange as penas a que faz referência. Tanto que o art. 192 da Lei de Execução Penal, que se aplica ao indulto, diz que o juiz ‘declarará extinta a pena’. Assim, se o decreto silenciar a respeito da pena pecuniária, a ela, o indulto não se estenderá”73.

O indulto tem aplicabilidade na Justiça Militar74. Contudo, “nos termos do art. 649, do CPPM, o árbitro da conveniência, ou não da aceitação do indulto, é o próprio condenado. Ninguém mais. Nem mesmo a Defesa pode substituí-lo nesta manifestação de vontade, dado o caráter de pessoalidade atribuído a tal decisão”75.

Concedido o indulto, seja em que modalidade for, seus efeitos podem alcançar inclusive pena decorrente de condenação por crime de ação penal privada, já que nestas o Estado permite ao ofendido apenas o exercício do jus persequendi in judicio, em nítida substituição processual, e não o jus puniendi.

Admite-se a soma das penas, conforme determina o art. 111 da Lei de Execução Penal, para o fim de se alcançar o tempo de pena indicado no decreto de indulto, mas, na hipótese de concurso de crimes, se o decreto negar a concessão do benefício a um deles, o condenado não receberá o indulto, ainda que em relação aos demais crimes praticados em concurso atenda aos requisitos objetivos e subjetivos.

No Brasil, tradicionalmente o Presidente da República concede indulto em épocas festivas e/ou comemorativas, tais como Natal e Ano Novo. Recorde-se que por ocasião da primeira visita do Papa João Paulo II ao Brasil o então Presidente da República baixou decreto de indulto.

5.3.2.1. Procedimento do indulto coletivo

Não se tratando de indulto por provocação, e sim espontâneo, por iniciativa da autoridade concedente, o indulto coletivo dispensa a tramitação exigida para o indulto individual, que é provocado. Processa-se de forma singela, e, assim, se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará seja anexada aos autos cópia do decreto, e declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação76.

Caso o requerimento não tenha sido formulado pela Defesa, antes de conceder ou negar o indulto o juízo deverá ouvi-la, cumprindo se adote o mesmo proceder em relação ao Ministério Público, conforme decorre do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 112 da Lei de Execução Penal.

Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras atividades, emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso. Conforme se tem entendido, “embora não seja obrigatória a audiência do Conselho Penitenciário quando se trata de deferir benefício consequente de indulto coletivo, se o Magistrado entender que tal providência é conveniente, não se reveste de nenhuma ilegalidade, conforme aplicação do art. 70 da Lei 7.210/84”77.

5.3.3. Comutação de pena

A comutação é o indulto parcial, e, como tal, “é ato discricionário do Chefe de Estado, cuja extensão cabe a ele definir, razão pela qual não implica em ofensa aos princípios da legalidade, anterioridade ou irretroatividade da lei penal a exclusão do benefício aos réus condenados por crimes hoje considerados hediondos”78.

Pode ser individual, a requerimento do condenado, ou coletiva, hipótese em que será concedida pelos legitimados para a concessão do indulto, alcançando, então, determinada classe de condenados.

Concedida e documentada nos autos, no processamento do pedido é necessário se providencie a oitiva do Ministério Público e da Defesa, precedentes à decisão do juízo, que sempre deverá ser motivada (art. 93, IX, da CF; art. 122, §§ 1º e 2º, da LEP).

Na comutação não há extinção da pena, implicando mera redução da reprimenda; uma vez verificada, determina a retificação da conta de liquidação, para ajustá-la à nova realidade no tocante ao quantum, nos termos do decreto que a concedeu.

5.4. Crimes hediondos e assemelhados

Conforme determina o art. 2º, I, da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, “os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto”.

O art. 44, caput, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 23-8-2006) diz que o crime de tráfico de droga (art. 33, caput e § 1º) e também os crimes previstos nos arts. 34 a 37 da mesma lei “são insuscetíveis de graça, indulto e anistia”.

1. STJ, REsp 81.865-SP, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. 4-12-1995, DJU, 10-6-1996, p. 6672.

2. STJ, REsp 62.725/7-SP, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 27-11-1995, DJU, 20-5-1996, p. 16745; RT, 734/651.

3. STJ, REsp 81.865-SP, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. 4-12-1995, DJU, 10-6-1996, p. 6672.

4. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, em CD-ROM.

5. Antônio Houaiss, Dicionário Houaiss da língua portuguesa, p. 827.

6. Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal, p. 305.

7. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 640.

8. Paulo Fernando dos Santos, Lei de Execução Penal, p. 275.

9. Atualmente quatro anos, como veremos adiante.

10. A conversão da pena de multa em privativa de liberdade tornou-se impossível desde o advento da Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal.

11. TACrimSP, Ap. 949.737, 10ª Câm., rel. Juiz Márcio Bártoli, j. 16-8-1995.

12. Renato Marcão, Crise na execução penal, disponível na Internet em: http://www.ibccrim.org.br; http://www.mp.sp.gov.br/caexcrim; http://www1.jus.com.br.

13. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 172.

14. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 102.

15. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 642.

16. RJDTACrimSP, 6/201.

17. RJDTACrimSP, 22/434.

18. RJDTACrimSP, 4/26.

19. Segundo o Decreto-lei n. 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro): “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

20. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 171-172.

21. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 103.

22. Art. 181, § 1º, da Lei de Execução Penal.

23. Art. 181, § 2º, da Lei de Execução Penal.

24. Princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal etc.

25. Art. 181, § 3º, da Lei de Execução Penal.

26. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 132.

27. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 107.

28. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 139.

29. STJ, REsp 613.308-MG, 5ª T., rela. Mina. Laurita Vaz, j. 17-8-2004, DJU, 13-9-2004, p. 283, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 28, Ementário Geral, p. 139-140.

30. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 145.

31. Damásio E. de Jesus, Penas alternativas, p. 145.

32. Conforme o art. 44, caput, do Código Penal, “as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade”.

33. Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas, p. 125.

34. RJTACrimSP, 32/78 e 40/30; RT, 735/630, 737/556, 739/633, 740/621, 746/529 e 748/658.

35. TJSP, Ag. 71.408/3, 4ª Câm., rel. Des. Dante Busana, j. 10-2-1989, RT, 640/294.

36. STJ, RHC 2.245-SP, 5ª T., rel. Min. José Dantas, j. 10-2-1993, DJU, 31-5-1993, p. 10678, LEXSTJ 50/327 e RSTJ 50/400. No mesmo sentido: RT, 717/399; TJSP, HC 279.362-3/3, São Paulo, 4ª CCrim., rel. Des. Haroldo Luz, j. 25-5-1999, Boletim IBCCrim — Jurisprudência, nov. 1999, n. 84, p. 401; TJSP, HC 386.386-3/8, 5ª CCrim., rel. Des. Celso Limongi, j. 15-5-2002, Boletim IBCCrim — Jurisprudência, jan. 2003, ano 10, n. 122, p. 675.

37. RT, 762/654, e RJTACrimSP, 42/33.

38. STF, HC 77.873-CE, 2ª T., rel. Min. Nelson Jobim, j. 7-12-1998, DJ, 6-8-1999, p. 6, Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, jan./jun. 2000, v. 1, n. 13, p. 174.

39. Art. 184, caput e parágrafo único, da LEP.

40. RJTACrimSP, 37/458.

41. RT, 741/694.

42. René Ariel Dotti, Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 463.

43. Art. 1º da Lei de Execução Penal.

44. Art. 3º da Lei de Execução Penal.

45. Sobre o tema, conferir itens 168 a 172.

46. Haroldo Caetano da Silva, Manual da execução penal, p. 312.

47. Haroldo Caetano da Silva, Manual da execução penal, p. 311.

48. Haroldo Caetano da Silva, Manual da execução penal, p. 312.

49. STF, HC 64.566/6-RJ, 1ª T., rel. Min. Oscar Corrêa, j. 20-3-1987, DJU, 10-4-1987, RT, 618/388.

50. STF, HC 64.566/6-RJ, 1ª T., rel. Min. Oscar Corrêa, j. 20-3-1987, DJU, 10-4-1987, RT, 618/388.

51. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 653; Fernando Capez, Execução penal, p. 143.

52. Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal, p. 314.

53. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 655; Fernando Capez, Execução penal, p. 145.

54. Antonio José Miguel Feu Rosa, Execução penal, p. 431.

55. V. art. 67, II, do Código de Processo Penal.

56. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 654.

57. Gustav Radbruch, Filosofia do direito, p. 335.

58. Com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.

59. TACrimSP, Ag. 1.061.335/3, 2ª Câm., rel. Juiz Érix Ferreira, j. 10-7-1997; STF, HC 71.262/2-SP, Sessão Plenária, rel. Min. Francisco Rezek, j. 15-6-1994, DJU, 20-6-1997, RT, 748/540.

60. TJSP, Ag. 215.234/3-1, 2ª Câm., rel. Des. Canguçu de Almeida, j. 2-12-1996, RT, 738/627.

61. RJTACrimSP, 41/30.

62. STF, HC 72.233/4-SP, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11-4-1995, DJU, 2-6-1995, p. 16231.

63. Art. 189 da Lei de Execução Penal.

64. “Trata-se de faculdade conferida ao Presidente da República conceder o indulto,exercendo-a nos limites que lhe pareçam convenientes, a ponto de poder excluir do âmbito da concessão, infrações que, a seu critério, lhe pareçam incompatíveis com ela” (TJSP, Ag. 215.234/3-1, 2ª Câm., rel. Des. Canguçu de Almeida, j. 2-12-1996, RT, 738/627).

65. Haroldo Caetano da Silva, Manual da execução penal, p. 319.

66. Haroldo Caetano da Silva, Manual da execução penal, p. 318.

67. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 657.

68. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 657.

69. STF, HC 71.691/1, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 9-8-1994, DJU, 30-9-1994, p. 26169.

70. STF, HC 71.691/1, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 9-8-1994, DJU, 30-9-1994, p. 26169.

71. Conforme dispõe o art. 66 do Código de Processo Penal, “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

72. TJSP, Ag. 167.716-3/8, 1ª Câm., rel. Des. Oliveira Passos, j. 29-8-1994, RT, 712/396; TJRJ, Ag. 20/98, 3ª Câm., rel. Des. Indio Brasileiro Rocha, j. 1º-9-1998, DORJ, 4-11-1998, RT, 762/697; RT, 749/747.

73. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, p. 334.

74. RvCr 6.290/3-RJ; RvCr 6.215/6-PR; RvCr. 6.306/0-PA; RvCr 6.312/4-RJ.

75. RCr 6.313/2-RJ, rel. Min. Xavier Ferolla, DJU, 26-3-1997, n. 58, p. 9547, 6ª Auditoria da 1ª CJM.

76. Arts. 192 e 193 da Lei de Execução Penal.

77. TJSP, HC 291.360-3/2, 2ª Câm., rel. Des. Canguçu de Almeida, j. 13-9-1999, RT, 773/570.

78. TJSP, Ag. 274.589-3/2 , 3ª Câm., rel. Des. Segurado Braz, j. 1º-6-1999, RT, 768/567.

Capítulo XXI

Do procedimento judicial

1. Introdução

A legislação processual penal brasileira induz à conclusão no sentido de que adotamos o modelo de procedimento tipificado, em virtude do qual “não se admite a inversão da ordem processual ou a adoção de um procedimento por outro”1.

Na lição de Demercian e Maluly, “o procedimento é uma garantia do exercício do direito de defesa, daí por que a Constituição estabeleceu que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF)”2.

A Lei de Execução Penal, entretanto, é anêmica em se tratando de regras para o procedimento judicial, dispondo do tema expressamente apenas nos arts. 194 a 196, sendo certo, ainda, que o art. 197 cuida do recurso de agravo, único previsto na lei, sem dispor nem mesmo sobre seu processamento.

A quase total ausência de regras expressas, e de técnica por parte do legislador, em se tratando do tema procedimento judicial, não impede, entretanto, que se reafirme a necessidade de observância estrita a princípios constitucionais como o da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal etc.

2. Procedimento

Diz o art. 194 da Lei de Execução Penal que o procedimento correspondente às situações previstas na lei será judicial, desenvolvendo-se perante o juízo da execução.

Reafirma-se aqui a jurisdicionalidade do processo de execução, o que também resulta claro da leitura ao item 173 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, segundo o qual “o Juízo da Execução é o foro natural para o conhecimento de todos os atos praticados por qualquer autoridade, na execução das penas e das medidas de segurança”.

Em sede de procedimento é adequado lembrar que “o juiz competente para aplicar a Lei de Execução Penal ao condenado é o juiz sob cuja jurisdição estiver submetido o estabelecimento onde a pena é cumprida”3, e que “a execução criminal tem incontestável caráter de processo judicial contraditório pelo que ao juiz não é lícito revogar benefícios concedidos sem base legal”4. Como decorrência lógica, perda ou redução de direito reclama que se permita o contraditório e o exercício do direito de defesa5.

3. Iniciativa

Conforme estabelece o art. 195 da Lei de Execução Penal, “o procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa”6.

A legitimidade para provocar o procedimento se estende para além da iniciativa judicial, cabendo, também, ao Ministério Público, ao interessado, ao Conselho Penitenciário e às autoridades administrativas invocar a prestação jurisdicional em face da natureza complexa da execução7.

O assistente da acusação é parte ilegítima para intervir na execução, pois sua função se exaure com o trânsito em julgado da sentença condenatória8.

O ofendido, autor da ação penal privada de que eventualmente tenha resultado a pena em execução, também não é parte legítima para intervir no processo executivo, pois a ele o Estado outorga apenas o jus persequendi in judicio, que se exaure com o trânsito em julgado da sentença; e a execução penal é sempre de natureza pública incondicionada.

Mesmo em caso de execução provisória de pena imposta por crime de ação penal privada, onde ainda haja recurso da defesa pendente de apreciação em instância superior, e, portanto, ainda em aberto o processo de conhecimento, a iniciativa do ofendido encontra-se vedada no que tange à execução.

4. Processamento

Cuidando da marcha ou processamento, determina o art. 196 da Lei de Execução Penal que a portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em três dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida.

Denomina-se portaria a peça inaugural do procedimento, baixada pelo juiz. Já a petição inicial é aquela apresentada por um dos legitimados para agir.

Se a matéria a ser decidida for exclusivamente de direito, ou de fato, ou mesmo de fato e de direito, mas não reclamar a produção de provas, após as manifestações do executado (por seu defensor) e do Ministério Público (quando não for o autor do pedido), o juiz decidirá de plano, no prazo de três dias.

Algumas vezes, entretanto, antes da decisão judicial haverá necessidade de dilação probatória visando à colheita de prova pericial, documental ou oral, hipótese em que, entendendo indispensável a realização da prova, o juiz a ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência que para tanto designar.

Se a prova for pericial ou documental não haverá necessidade de designar audiência. Uma vez trazida aos autos, o juiz determinará a abertura de vista para a manifestação do Ministério Público e em seguida para a defesa, nessa mesma ordem visando assegurar a efetividade do princípio da ampla defesa. Cada um disporá de três dias para sua manifestação. Em seguida o juiz proferirá decisão em igual prazo.

Em se tratando de prova que deva ser produzida em audiência, o juiz designará dia e hora para sua realização, determinando a notificação do condenado e seu defensor, bem como do Ministério Público, para que compareçam.

Colhida a prova em audiência, o juiz dará oportunidade para que o Ministério Público e a defesa se manifestem. Em seguida proferirá sua decisão.

Se constatada certa complexidade na prova colhida em audiência, poderá o juiz facultar às partes, se assim desejarem, lançar manifestação por escrito, em forma de memorial, após o que irá proferir sua decisão.

Mesmo desviando, em parte, do que está previsto no art. 196 da Lei de Execução Penal, cremos que as proposições acima são as que melhor atendem ao desejo de um procedimento cercado de garantias constitucionais, observado o devido processo legal.

No tocante aos requisitos formais das decisões judiciais proferidas no processo de execução penal, ousamos discordar de Julio F. Mirabete, para quem “a decisão deve obedecer, formalmente, aos requisitos exigidos para as sentenças judiciais (art. 381 e seus incisos do CPP)”9.

Nosso entendimento, no particular assunto, está em sintonia com o que ficou decidido pela 6ª Câmara do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do Agravo n. 62.607/3, onde se consignou que “as decisões do juízo das execuções criminais têm características especiais, que as diferenciam daquelas proferidas nos processos comuns. (...) As decisões não têm força de coisa julgada e podem ser revistas, na medida em que a situação processual do sentenciado se modifique. Daí decorre não poderem ser, necessariamente, consideradas sentenças, mas simples despachos, embora cercados, como toda manifestação judicial, de força coativa entre as partes. Assim, não se pode exigir que tais decisões contenham os mesmos requisitos das sentenças comuns, catalogados no art. 381 do CPP”10.

Por fim, acrescente-se que, como ensina Ada Pellegrini Grinover, “embora não expressamente referida pela LEP, a motivação de todas as decisões do juiz da execução é exigência que decorre do texto constitucional (art. 93, IX, CF) e também da própria natureza desses provimentos, pois, do mesmo modo que na sentença condenatória deve o juiz indicar os motivos que levaram à fixação de seu quantum e forma de cumprimento, as alterações subsequentes adotadas no juízo da execução devem resultar de decisão fundamentada”11.

Em harmonia com a Constituição Federal (art. 93, IX), o § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal passou a exigir que a decisão que versar sobre pedido de progressão deverá ser sempre motivada, e o § 2º refere-se à necessidade de motivação das decisões sobre livramento condicional, indulto e comutação de penas.

5. Do agravo em execução

O agravo em execução é o único recurso previsto na LEP, mas não é o único admitido no processo execucional.

Das decisões proferidas pelo juiz no processo de execução caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo12, exceto no caso de decisão que determina a desinternação ou liberação de quem cumpre medida de segurança (art. 179 da LEP)13, quando então se processará com duplo efeito (devolutivo e suspensivo), pois a ordem de desinternação ou liberação só será expedida quando a sentença transitar em julgado.

O exercício do direito de recorrer está subordinado à existência de um interesse direto na reforma ou modificação do despacho ou sentença, e tem interesse apenas aquele que teve seu direito lesado pela decisão14.

O recurso de agravo é um recurso voluntário; tem natureza de recurso em sentido estrito, e como tal deve seguir a disciplina que o mesmo orienta, já que a Lei de Execução Penal não faz qualquer alusão ao seu procedimento. Deve ser apresentado no juízo de primeiro grau, e o rito procedimental a ser adotado é, pois, o do recurso em sentido estrito, e não o do agravo do Código de Processo Civil. Discordamos, assim, de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, que sustentam a aplicação das regras que orientam o rito do agravo do Código de Processo Civil15.

Na falta de expressa previsão legal, por analogia, e com base no art. 2º da Lei de Execução Penal, o prazo para a interposição do agravo em execução é de cinco dias, seguindo o que dispõe o art. 586 do Código de Processo Penal16.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 700, que tem o seguinte teor: “É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”. De tal sorte, fica reafirmado o entendimento da Suprema Corte no sentido de que o procedimento a ser observado na tramitação do agravo em execução é o do recurso em sentido estrito.

Conforme a melhor orientação, o agravo em execução “pode subir nos próprios autos, dispensada a formação do instrumento, quando não prejudicar o andamento do processo, nos termos do artigo 583, III, do CPP, cujo preceito, por sua razão de ser, também pode ser aplicado ao caso”17.

A petição de interposição do agravo, endereçada ao juízo da execução, poderá vir acompanhada das razões do desconformismo, ou, se preferir, o agravante poderá apresentá-las posteriormente.

O prazo para a apresentação das razões do inconformismo é de dois dias, na forma regulada no art. 588 do Código de Processo Penal, caso as razões não tenham acompanhado a petição de interposição. Em seguida será aberta vista dos autos ao recorrido por igual prazo, para a apresentação de suas contrarrazões. Com a resposta do agravado ou sem ela, o agravo será concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará sua decisão, mandando instruir o agravo com os traslados que lhe parecerem necessários.

O recurso de agravo em execução submete-se, pois, ao juízo de retratação, por força do efeito devolutivo inverso ou iterativo, conforme disciplina o art. 589 do Código de Processo Penal.

É controvertida a questão relativa à possibilidade de interposição de mandado de segurança para assegurar efeito suspensivo ao agravo em execução. Sobre a matéria existem duas posições: 1ª) Cabe mandado de segurança para obter efeito suspensivo ao agravo. Aliás, a mesma corrente sustenta, inclusive, que “o Promotor de Justiça tem legitimidade ad causam para a impetração de mandado de segurança contra ato judicial visando à obtenção de efeito suspensivo em agravo de execução”18. 2ª) Não cabe mandado de segurança para buscar efeito suspensivo ao agravo19, afastando-se, inclusive, a legitimação do Ministério Público20.

Em casos excepcionais, entendemos cabível e até necessário o efeito suspensivo. Adotamos, portanto, a primeira posição.

A decisão que negar seguimento ao agravo em execução deve ser atacada via carta testemunhável (arts. 639 a 646 do CPP).

5.1. Fungibilidade recursal

Para cada espécie de decisão há uma espécie de recurso prevista em lei, como decorrência do princípio da unirrecorribilidade.

Cuidando do princípio da fungibilidade dos recursos, dispõe o art. 579 do Código de Processo Penal que, salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Seguindo tal parâmetro, tem-se decidido, por exemplo, que, “se o recorrente ingressa com o recurso em sentido estrito, conhece-se como agravo em razão da identidade dos recursos e por incidência do princípio da fungibilidade recursal”21. Também há decisão no sentido de que pedido de correição parcial pode ser conhecido como agravo em execução, em face do princípio da fungibilidade22, o mesmo ocorrendo em relação ao mandado de segurança23.

Saliente-se, contudo, que, embora seja comum sua impetração em sede de execução penal e até exista espaço para seu cabimento, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do agravo em execução.

5.2. Outras considerações

Dentre outras hipóteses, ataca-se por agravo em execução a decisão: que extingue pena privativa de liberdade24; sobre progressão de regime prisional25; que indefere pedido de unificação de penas26, e que indefere livramento condicional27.

Admite-se a sustentação oral do agravo em execução28 e os embargos infringentes29.

1. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, p. 115.

2. Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Curso de processo penal, p. 323.

3. TACrimSP, HC 307.582/5, 2ª Câm., rel. Juiz José Urban, j. 10-7-1997.

4. TACrimSP, HC 307.582/5, 2ª Câm., rel. Juiz José Urban, j. 10-7-1997.

5. STJ, RHC 7.387-RJ, 6ª T., rel. originário Min. Anselmo Santiago, rel. para acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 23-6-1998, DJU, 31-8-1998, p. 120.

6. “Nos termos do art. 195 da Lei 7.210/84, o pedido de progressão do regime prisional pode ser feito pelo diretor da casa de detenção em favor do sentenciado” (TJSP, Ag. 260.182-3/8-00, 1ª Câm., rel. Des. David Haddad, j. 21-12-1998, RT, 763/551).

7. Item 174 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.

8. STF, HC 64.566/6-RJ, 1ª T., rel. Min. Oscar Corrêa, j. 20-3-1987, DJU, 10-4-1987, RT, 618/388.

9. Julio F. Mirabete, Execução penal, p. 675.

10. TJSP, Ag. 62.607/3, 6ª Câm., rel. Des. Nélson Fonseca, j. 4-5-1988, RT, 631/298.

11. STF, HC 75.015/0-SP, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, j. 23-9-1997, RJTACrimSP, 38/505.

12. Art. 197 da Lei de Execução Penal.

13. STJ, HC 6.642-SP, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. 10-3-1998, DJU, 6-4-1998, p. 161.

14. RJTACrimSP, 38/63.

15. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 196.

16. STF, HC 75.178/4-RJ, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, j. 30-9-1997, DJU, 12-12-1997, RT, 750/539.

17. RJDTACrimSP, 1/24.

18. RT, 664/279.

19. STJ, HC 6.464-SP, 6ª T., rel. Min. William Patterson, j. 16-12-1997, DJU, 23-3-1998, RT, 753/560.

20. STJ, HC 6.640-SP, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. 5-3-1998, DJU, 3-8-1998, RT, 757/490.

21. RT, 660/309.

22. RJTACrimSP, 37/395.

23. TRF-4ª Região, MS 1998.04.01.053650/7-RS, 1ª T., rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti, j. 22-9-1998, DJU, 18-11-1998, RT, 760/754.

24. RT, 742/698.

25. RT, 773/609.

26. TJSP, Ag. 50.429-3, 1ª Câm., rel. Des. Jarbas Mazzoni, j. 16-2-1987, RT, 619/281.

27. STJ, RHC 1.733-SP, 5ª T., rel. Min. José Dantas, j. 12-2-1992, DJU, 9-3-1992, p. 2590.

28. TJSP, Ag. 50.189/3, 4ª Câm., rel. Des. Dante Busana, j. 5-10-1987, RT, 626/272.

29. STF, HC 77.456-SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, j. 15-12-1998, Informativo STF, n. 136.

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