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Garcia, Gustavo Filipe Barbosa

Curso de direito do trabalho / Gustavo Filipe Barbosa Garcia. – 8.a ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5409-3

1. Direito do trabalho. 2. Direito do trabalho - Brasil. I. Título.

07-625.

CDU: 349.2

“Assim, ao Rei eterno, imortal, invisível, Deus único, honra
e glória pelos séculos dos séculos.”

(I Tm 1:17)

NOTAS PRÉVIAS DO AUTOR

A presente obra foi escrita com o objetivo de apresentar um estudo diferenciado e completo da matéria pertinente ao Direito do Trabalho, procurando abordar os diversos temas de interesse mediante enfoque atualizado da doutrina e da jurisprudência.

Procurou-se atender às necessidades do estudante universitário, daqueles que se preparam para as carreiras jurídicas e para os concursos públicos, dos profissionais do Direito, dos alunos de Pós-Graduação e de todos os que se interessam pelo Direito do Trabalho.

Com esse intuito, a matéria é analisada nos enfoques não apenas conceituais, mas segue aprofundando a análise das questões de interesse, enfrentando, ainda, as diversas controvérsias verificadas na atualidade.

O livro é fruto de constantes estudos desenvolvidos, autonomamente, em atividades acadêmica e profissional, buscando agregar as experiências obtidas nas carreiras da inspeção do trabalho, da magistratura do trabalho e, atualmente, do Ministério Público do Trabalho.

Agradeço ao leitor, assim, pela honrosa leitura, esperando que a presente obra possa contribuir para a evolução da ciência jurídica.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

NOTA DO AUTOR À 8.ª EDIÇÃO

Gostaria, primeiramente, de agradecer a generosa acolhida desta obra pelos leitores, o que tem permitido a busca pelo seu constante aprimoramento.

A dinâmica cada vez mais intensa das relações de trabalho tem repercutido sob a forma de mudanças legislativas, mas também no campo da evolução da doutrina e da jurisprudência, não apenas do TST, como do STF.

Nesta edição, assim, foram feitas atualizações diversas, principalmente em razão de novas súmulas e orientações jurisprudenciais, sobre os mais variados temas, bem como quanto ao aspecto legislativo, por exemplo, em decorrência da Emenda Constitucional 72/2013, sobre o empregado doméstico, da Lei 12.873/2013, que alterou a CLT, e da Lei 12.815/2013, sobre o trabalho avulso portuário.

Espera-se que a presente edição possa servir para o debate de ideias, e colaborar com a evolução científica do Direito do Trabalho.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

SUMÁRIO

1.   HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

1.1   História Geral do Direito do Trabalho

1.2   História do Direito do Trabalho no Brasil

2.   CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

2.1   Denominação

2.2   Conceito

2.3   Divisão da matéria para fins didáticos

3.   AUTONOMIA E NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

3.1   Autonomia do Direito do Trabalho

3.2   Relações do Direito do Trabalho com outros ramos do Direito

3.3   Direito do Trabalho no contexto dos direitos humanos fundamentais

3.4   Relações do Direito do Trabalho com outras ciências

3.5   Direito do Trabalho e meio ambiente do trabalho

3.6   Natureza jurídica do Direito do Trabalho

4.   FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

4.1   Fontes materiais e fontes formais

4.2   Classificação das fontes

4.3   Fontes formais do Direito do Trabalho

4.3.1   Constituição

4.3.2   Leis

4.3.3   Atos do Poder Executivo

4.3.4   Sentença normativa

4.3.5   Jurisprudência

4.3.6   Sentença arbitral

4.3.7   Convenções e acordos coletivos

4.3.8   Usos e costumes

4.3.9   Regulamento de empresa

4.3.10 Contrato
de trabalho

4.3.11 Princípios jurídicos

5.   INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

5.1   Interpretação do Direito do Trabalho

5.2   Integração do Direito do Trabalho

5.3   Eficácia das normas de Direito do Trabalho no tempo

5.3.1   Segurança jurídica, irretroatividade e direito adquirido

5.4   Eficácia das normas de Direito do Trabalho no espaço

6.   PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

6.1   Conceito e natureza jurídica dos princípios no Direito

6.2   Funções dos princípios de direito

6.3   Princípios de Direito do Trabalho

6.3.1   Princípio de proteção

6.3.2   Princípio da irrenunciabilidade

6.3.3   Princípio da primazia da realidade

6.3.4   Princípio da continuidade da relação de emprego

6.3.5   Outros princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho

6.4   Flexibilização e Direito do Trabalho

6.4.1   Flexibilização e desregulamentação

6.4.2   Limites da flexibilização no Direito do Trabalho

6.4.3   Hipóteses de flexibilização

7.   DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

7.1   Introdução

7.2   Ratificação de normas internacionais

7.3   Hierarquia da norma internacional no ordenamento jurídico nacional

7.4   Organização Internacional do Trabalho

7.4.1   Instituição

7.4.2   Composição

7.4.3   Convenções e Recomendações

7.4.4   Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho

7.5   Direito Comunitário

8.   CONTRATO DE TRABALHO

8.1   Denominação

8.2   Natureza jurídica

8.3   Contrato de adesão, contrato individual de trabalho e contratação do empregado

8.3.1   Contrato de trabalho por equipe

8.4   Conceito

8.5   Requisitos

8.5.1   Pessoa natural

8.5.2   Pessoalidade

8.5.3   Não eventualidade

8.5.4   Subordinação

8.5.5   Onerosidade

8.6   Características

8.7   Elementos do contrato de trabalho

8.7.1   Existência

8.7.2   Validade

8.7.2.1   Contrato de trabalho com o índio

8.7.3   Eficácia

8.7.4   Cláusula de não concorrência

8.8   Nulidade no Direito do Trabalho: trabalho ilícito e trabalho proibido

8.9   Direitos e deveres

8.9.1   Direitos intelectuais e invenções do empregado

8.9.2   Indenização por dano moral e material trabalhista

8.9.2.1   Dano estético

8.9.2.2   Assédio moral

8.9.2.3   Assédio sexual

8.9.2.4   Trabalho análogo à condição de escravo e tráfico de pessoas

8.9.2.5   Trabalho decente

8.9.2.6   Requisitos e critérios para a fixação da indenização por danos morais e materiais

8.9.2.7   Responsabilidade civil do empregador por ato de terceiro

8.9.2.8   Dano moral coletivo

8.10   Diferenças entre o contrato de trabalho e outras modalidades contratuais

8.11   Contrato a prazo determinado

8.11.1 Contratação

8.11.2 Hipóteses de cabimento

8.11.3 Prazos de duração e prorrogação

8.11.4 Suspensão no curso do contrato a prazo determinado

8.11.5 Nova contratação

8.11.6 Extinção antecipada

8.12   Contratos de trabalho a prazo determinado em leis específicas

8.12.1 Contrato de trabalhador rural por pequeno prazo: Lei 11.718/2008

8.12.2 Contrato de trabalho por obra certa

8.12.3 Contrato de trabalho por prazo determinado especial: Lei 9.601/1998

8.12.4 Contrato de trabalho do atleta profissional

8.12.5 Contrato de trabalho do artista

8.13   Trabalhador temporário: Lei 6.019/1974

9.   EMPREGADO

9.1   Conceito

9.2   Espécies de empregado

9.2.1   Empregado eleito diretor de sociedade

9.2.2   Empregado em domicílio

9.2.2.1   Teletrabalho

9.2.3   Empregado doméstico

9.2.4   Empregado rural

9.2.5   Empregado público

9.2.6   Empregado aprendiz

9.2.7   Mãe social

9.2.8   Aeronauta

9.2.9   Professor

10. MODALIDADES ESPECIAIS DE TRABALHADORES

10.1   Trabalhador avulso

10.1.1 Trabalhador portuário: avulso e empregado

10.2   Estagiário

10.3   Trabalhador autônomo

10.4   Trabalhador eventual

10.5   Trabalhador voluntário

11. EMPREGADOR

11.1   Conceito

11.1.1   Empresa

11.1.2   Empregador por equiparação

11.2   Grupo de empresas

11.3   Consórcio de empregadores

11.4   Sucessão trabalhista

11.4.1   Sucessão trabalhista na Lei 11.101/2005

11.4.2   Despersonalização do empregador e teoria da desconsideração da personalidade jurídica

11.4.3   Cartórios notariais e de registro (extrajudiciais)

11.5   Poder de direção do empregador

11.5.1   Conceito

11.5.2   Fundamento

11.5.3   Conteúdo

11.5.4   Verificação de e-mail pelo empregador

11.5.5   Regulamento de empresa

11.5.6   Revistas pessoais

12. TERCEIRIZAÇÃO

12.1   Considerações sobre a terceirização no Direito do Trabalho

12.2   Terceirização lícita e intermediação ilícita de mão de obra

12.3   Cooperativas de trabalho

13. REMUNERAÇÃO

13.1   Conceito

13.1.1   Remuneração

13.1.2   Gorjeta

13.2   Parcelas salariais

13.2.1   Comissões e percentagens

13.2.2   Gratificações

13.2.3   Décimo terceiro salário

13.2.4   Quebra de caixa

13.2.5   Prêmios

13.2.6   Abonos

13.3   Adicionais ao salário

13.3.1   Adicional de horas extras

13.3.2   Adicional (pelo trabalho) noturno

13.3.3   Adicional de transferência

13.3.4   Adicional de periculosidade

13.3.5   Adicional de insalubridade

13.4   Parcelas sem natureza salarial

13.4.1   Abono do PIS

13.4.2   Ajuda de custo

13.4.3   Diárias de viagem

13.4.4   Participação nos lucros

13.5   Gueltas

13.6   Stock option

13.7   Salário-família

13.8   Salário-maternidade

13.9   Formas de fixação do salário

13.10 Salário-utilidade

13.10.1 Caracterização do salário-utilidade

13.10.2 Valor da utilidade

13.10.3 Salário-utilidade na relação de emprego doméstico

13.10.4 Utilidades sem natureza salarial

13.11 Tempo de pagamento do salário

13.11.1 Débitos salariais e mora contumaz

13.12 Local e forma de pagamento do salário

13.13 Garantia de proteção do salário

13.13.1 Garantias do salário perante o empregador

13.13.1.1   Irredutibilidade salarial

13.13.1.2   Intangibilidade salarial

13.13.1.3   A garantia do artigo 467 da CLT

13.13.2 Garantias do salário perante credores do empregado

13.13.3 Garantias do salário perante credores do empregador

14. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

14.1   Introdução: aspectos constitucionais e do Direito Internacional

14.2   Requisitos da equiparação salarial

14.2.1   Identidade de funções

14.2.2   Identidade de empregador

14.2.3   Identidade de local de trabalho

14.2.4   Trabalho de igual valor

14.2.5   Ausência de quadro de carreira na forma dos §§ 2.° e 3.° do art. 461 da CLT

14.2.6   Simultaneidade na prestação dos serviços

14.2.7   Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma

14.3   Equiparação salarial por função análoga

14.4   Equiparação salarial por equivalência

14.5   Salário do período de substituição não provisória

14.6   Equiparação salarial na terceirização

14.6.1   Equiparação salarial na intermediação de mão de obra

15. POLÍTICA SALARIAL

15.1   Introdução

15.2   Salário mínimo

15.3   Salário profissional e piso da categoria

15.4   Política salarial em vigor

16. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

16.1   Introdução

16.2   Requisitos para a validade da modificação de condições de trabalho

16.3   Jus variandi

16.4   Transferência do empregado

16.4.1   Conceito de transferência para fins trabalhistas

16.4.2   Regra quanto à transferência

16.4.3   Transferências permitidas

16.4.4   Despesas com a transferência

16.4.5   Transferência ao exterior

17. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

17.1   Introdução

17.2   Distinção e conceito

17.3   Hipóteses

17.3.1   Aborto

17.3.2   Acidente do trabalho

17.3.3   Auxílio-doença

17.3.4   Aposentadoria por invalidez

17.3.5   Aviso prévio

17.3.6   Eleição para cargo de diretor da sociedade

17.3.7   Encargo público

17.3.8   Faltas justificadas

17.3.9   Férias

17.3.10 Greve

17.3.11 Inquérito judicial para apuração de falta grave

17.3.12 Intervalo para descanso e refeição

17.3.13 Intervalo dos serviços de mecanografia e digitação

17.3.14 Intervalo do trabalho em minas de subsolo

17.3.15 Intervalo em câmaras frias

17.3.16 Intervalo interjornada

17.3.17 Licença-maternidade

17.3.18 Lockout

17.3.19 Prisão e detenção do empregado

17.3.20 Prontidão e sobreaviso

17.3.21 Tempo de espera

17.3.22 Repouso semanal remunerado e feriados

17.3.23 Representação sindical

17.3.24 Segurança nacional

17.3.25 Suspensão disciplinar

17.3.26 Suspensão por violência doméstica e familiar à mulher

17.4   Suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional

17.4.1   Contexto jurídico-social

17.4.2   Requisitos

17.4.3   Duração

17.4.4   Limitações

17.4.5   Ajuda compensatória mensal

17.4.6   Bolsa de qualificação profissional

17.4.7   Dispensa do empregado

17.5   Suspensão do contrato de trabalho e dispensa do empregado

18. CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

18.1   Terminologia

18.1.1   Classificação

18.2   Conceito

18.3   Direito Internacional

18.4   Convenção 158 da OIT

18.4.1   Ratificação e denúncia da Convenção 158 da OIT

18.4.2   Análise das disposições da Convenção 158 da OIT

18.4.2.1   Âmbito de incidência

18.4.2.2   Justificação do término da relação de emprego

18.4.2.3   Procedimentos prévios por ocasião do término da relação de emprego

18.4.2.4   Aviso prévio para o término da relação de emprego

18.4.2.5   Indenização pelo término da relação de emprego

18.4.2.6   Dispensa coletiva

18.5   Modalidades de dispensa

18.6   Classificação das modalidades de cessação do contrato de trabalho

18.6.1   Dispensa sem justa causa

18.6.1.1   Motivação da dispensa do empregado público

18.6.2   Dispensa com justa causa

18.6.2.1   Terminologia

18.6.2.2   Conceito

18.6.2.3   Sistemas

18.6.2.4   Sistema taxativo da legislação brasileira

18.6.2.5   Tipificação da justa causa pelo empregador

18.6.2.6   Elementos da justa causa do empregado

18.6.2.7   Forma de comunicação da dispensa

18.6.2.8   Hipóteses de justa causa

18.6.3   Culpa recíproca

18.6.4   Demissão

18.6.4.1   Terminologia

18.6.4.2   Conceito

18.6.5   Despedida indireta

18.6.5.1   Terminologia

18.6.5.2   Conceito

18.6.5.3   Elementos da justa causa do empregador

18.6.5.4   Hipóteses de justa causa do empregador

18.6.5.5   Dispensa indireta e possibilidade de permanência no serviço

18.6.6   Cessação do contrato por falecimento do empregado

18.6.7   Cessação do contrato por falecimento do empregador pessoa física

18.6.8   Extinção da empresa pelo falecimento do empregador

18.6.9   Cessação do contrato de trabalho por consentimento das partes

18.6.9.1   Planos de demissão incentivada

18.6.10 Cessação do contrato de trabalho por força maior

18.6.11 Cessação do contrato de trabalho por factum principis

18.6.12 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado

18.6.12.1 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado antes do advento do termo

18.6.12.2 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado pelo advento do termo

19. AVISO PRÉVIO

19.1   Introdução

19.2   Conceito

19.3   Fundamento constitucional e legal

19.4   Natureza jurídica

19.5   Prazo e forma do aviso prévio

19.5.1   Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

19.6   Finalidade

19.7   Cabimento do aviso prévio

19.8   Consequências da ausência de concessão do aviso prévio

19.9   Aviso prévio e trabalho no período

19.10 Justa causa durante o aviso prévio

19.11 Reconsideração do aviso prévio concedido

20. ESTABILIDADE

20.1   Introdução

20.2   Denominação

20.3   Conceito

20.4   Fontes formais do direito de estabilidade

20.5   Estabilidade por tempo de serviço

20.6   Garantias de emprego

20.6.1   Dirigente sindical

20.6.2   Representante da CIPA

20.6.3   Empregada gestante

20.6.4   Empregado acidentado

20.6.5   Empregado eleito diretor de cooperativa

20.6.6   Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia

20.6.7   Membro do Conselho Curador do FGTS

20.6.8   Membro do Conselho Nacional de Previdência Social

20.6.9   Empregado reabilitado e empregado portador de deficiência

20.6.10 Período eleitoral

20.6.11 Estabilidade de servidores públicos regidos pela CLT

20.6.12 Estabilidade do art. 19 do ADCT

21. INDENIZAÇÃO

21.1   Introdução

21.2   Conceito

21.3   Natureza jurídica

21.4   Evolução do sistema de despedida no Brasil

21.4.1   Sistema da Constituição Federal de 1988

21.5   Indenização por tempo de serviço

21.5.1   Aposentadoria e contrato de trabalho

21.6   Indenização nos contratos a prazo determinado

21.7   Indenização compensatória de 40% do FGTS

21.8   Indenização adicional

22. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

22.1   Introdução e aspectos históricos

22.2   Conceito

22.3   Natureza jurídica

22.4   Administração

22.5   Sujeitos da obrigação de depositar o FGTS

22.5.1   FGTS e relação de emprego doméstico

22.6   Depósitos do FGTS

22.7   Prazo para depósito do FGTS

22.8   Fiscalização do FGTS

22.9   Cobrança do FGTS e aspectos processuais

22.10 Saque do FGTS

22.11 Prescrição do FGTS

22.12 Diferença de indenização compensatória de 40% do FGTS decorrente de complemento de atualização monetária na conta vinculada por expurgos inflacionários de planos econômicos

23. IDENTIFICAÇÃO E REGISTRO PROFISSIONAL

23.1   Introdução

23.2   Carteira de Trabalho e Previdência Social

23.2.1   Denominação

23.2.2   Destinação

23.2.3   Conceito

23.2.4   Destinatários

23.2.5   Conteúdo

23.2.6   Emissão

23.2.7   Anotações

23.2.8   Valor das anotações

23.2.9   Reclamação por falta ou recusa de anotação

23.2.10 Prescrição

23.3   Registro de empregado

24. JORNADA DE TRABALHO

24.1   Introdução e aspectos históricos

24.2   Direito internacional

24.3   Evolução da jornada de trabalho no Brasil

24.4   Denominação

24.5   Conceito

24.6   Natureza jurídica

24.7   Classificação

24.8   Fundamentos para a limitação da jornada de trabalho

24.9   Duração normal da jornada de trabalho

24.10 Horas in itinere

24.11 Variação de horário no registro de ponto

24.12 Trabalho em regime de tempo parcial

24.13 Trabalho em regime de escala de revezamento

24.14 Empregados excluídos do regime de duração do trabalho

24.14.1 Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário

24.14.2 Empregados gerentes

24.15 Jornada de trabalho especial do empregado bancário

24.15.1 Jornada de trabalho especial do advogado empregado

24.16 Jornada de trabalho do atleta profissional

24.16.1 Jogos e treinos

24.16.2 Intervalos durante os jogos

24.16.3 Concentração

24.16.4 Trabalho noturno

24.17 Prorrogação da jornada de trabalho

24.17.1 Acordo de prorrogação da jornada de trabalho

24.17.2 Prorrogação de jornada decorrente de necessidade imperiosa

24.17.3 Prorrogação para recuperação de tempo de não realização do trabalho

24.17.4 Cálculo das horas extras

24.18 Compensação da jornada de trabalho

24.19 Trabalho noturno

24.19.1 Horário noturno

24.19.2 Adicional noturno

24.19.3 Hora noturna reduzida

24.19.4 Prorrogação do trabalho noturno

24.19.5 Horários mistos

24.19.6 Mudança para o turno diurno

24.19.7 Disposições especiais

25. INTERVALOS PARA DESCANSO

25.1   Introdução

25.2   Denominação

25.3   Conceito e natureza jurídica

25.4   Intervalo intrajornada

25.4.1   Intervalo para descanso e refeição

25.4.2   Serviço de mecanografia e digitação

25.4.3   Serviços em frigorífico e câmara fria

25.4.4   Serviços em minas e subsolo

25.4.5   Intervalo para amamentação

25.5   Intervalo interjornada

26. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS

26.1   Introdução

26.2   Direito internacional

26.3   Evolução da matéria no Brasil

26.4   Denominação

26.5   Conceito

26.6   Natureza jurídica

26.7   Descanso semanal remunerado e trabalho aos domingos

26.7.1   Remuneração do descanso semanal

26.8   Descanso remunerado e trabalho em feriados

26.8.1   Remuneração dos feriados

26.9   Descanso semanal remunerado e feriados na relação de emprego doméstico

26.10 Remuneração do descanso semanal e do feriado de empregado que não trabalha em regime de jornada integral ou que trabalha apenas alguns dias na semana

27. FÉRIAS

27.1   Introdução

27.2   Direito internacional

27.3   Evolução da matéria no Brasil

27.4   Conceito

27.5   Natureza jurídica

27.6   Classificação das férias

27.7   Período aquisitivo

27.7.1   Duração das férias

27.7.2   Perda do direito às férias

27.8   Período concessivo

27.8.1   Fracionamento das férias

27.8.2   Feriados no curso das férias

27.9   Comunicação das férias

27.10 Remuneração das férias

27.11 Abono pecuniário de férias

27.12 Férias concedidas após o período concessivo

27.13 Cessação do contrato de trabalho e efeitos quanto às férias

27.14 Prescrição da pretensão quanto às férias

27.15 Férias do empregado doméstico

27.16 Férias do professor

27.17 Férias do marítimo

28. TRABALHO DA MULHER

28.1   Introdução e aspectos históricos

28.2   Direito internacional

28.3   Evolução da matéria no Brasil

28.4   Fundamento das normas de proteção do trabalho da mulher

28.5   Condições de trabalho da mulher

28.6   Normas de proteção do trabalho da mulher que ainda persistem na CLT

28.6.1   Duração, condições do trabalho e discriminação contra a mulher

28.6.2   Trabalho noturno da mulher

28.6.3   Períodos de descanso no trabalho da mulher

28.6.4   Métodos e locais de trabalho da mulher

28.7   Proteção à maternidade

28.7.1   Licença-gestante e salário-maternidade

28.7.2   Licença-maternidade da mãe adotiva

28.7.3   Prorrogação da licença-maternidade

28.7.4   Garantia de emprego da empregada gestante

29. TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

29.1   Introdução e aspectos históricos

29.2   Direito internacional

29.3   Evolução da matéria no Brasil

29.4   Denominação

29.5   Conceito

29.6   Fundamento das normas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente

29.6.1   Conselhos Tutelares

29.6.2   Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente

29.7   Trabalho proibido ao menor

29.7.1   Idade

29.7.2   Trabalho noturno

29.7.3   Trabalho perigoso e insalubre

29.7.4   Serviços prejudiciais

29.7.5   Deveres e responsabilidade em relação ao menor

29.7.5.1   Responsáveis legais

29.7.5.2   Empregador e autoridade competente

29.7.6   Duração do trabalho do menor

29.8   Trabalho educativo

29.9   Direito à profissionalização, ao trabalho e à renda do jovem

30. NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

30.1   Introdução e aspectos históricos

30.2   Direito internacional

30.3   Disposições sobre a nacionalização do trabalho na CLT e sua vigência

30.4   Formalização do contrato de trabalho com o empregado estrangeiro

31. SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

31.1   Introdução e aspectos históricos

31.2   Direito internacional

31.3   Denominação

31.4   Conceito

31.5   Segurança e medicina do trabalho inserida no meio ambiente do trabalho

31.6   Disposições gerais

31.6.1   Deveres da empresa

31.6.2   Deveres do empregado

31.6.3   Competência da DRT

31.7   Inspeção prévia e interdição de estabelecimento

31.8   Órgãos de segurança e de medicina do trabalho nas empresas

31.8.1   Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT)

31.8.2   Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA)

31.9   Equipamento de Proteção Individual

31.10 Medidas preventivas de medicina do trabalho (PPRA, PCMSO e ASO)

31.11 Edificações

31.12 Iluminação

31.13 Conforto térmico

31.14 Instalações elétricas

31.15 Movimentação, armazenagem e manuseio de materiais

31.16 Máquinas e equipamentos

31.17 Caldeiras, fornos e recipientes sob pressão

31.18 Prevenção da fadiga

31.19 Indústria de construção

31.20 Trabalho a céu aberto

31.21 Trabalhos em minas e subsolos

31.22 Proteção contra incêndio

31.23 Condições sanitárias

31.24 Resíduos industriais

31.25 Sinalização de segurança

31.26 Asbesto (amianto)

31.27 Insalubridade

31.28 Periculosidade

31.29 Normas comuns à insalubridade e à periculosidade

31.30 Meio ambiente de trabalho rural

31.31 Explosivos

31.32 Líquidos combustíveis e inflamáveis

31.33 Registro profissional do técnico de segurança do trabalho

31.34 Fiscalização e penalidades

31.35 Segurança e saúde no trabalho portuário

31.36 Segurança e saúde no trabalho aquaviário

31.37 Segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde

31.38 Segurança e saúde nos trabalhos em espaços confinados

31.39 Condições e meio ambiente de trabalho na indústria da construção e reparação naval

31.40 Trabalho em altura

32. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

32.1   Introdução

32.2   Direito internacional

32.3   Natureza jurídica

32.3.1   Fiscalização do trabalho e jurisdição

32.4   Carreira e atribuições

32.5   Identificação do auditor-fiscal do trabalho

32.6   Poderes do auditor-fiscal do trabalho

32.6.1   Acompanhamento da inspeção do trabalho pelos representantes dos trabalhadores

32.7   Dupla visita

32.8   Autuação

32.9   Processo administrativo e multa na fiscalização do trabalho

32.10 Recurso administrativo contra a imposição de multa

32.11 Fiscalização do trabalho e mão de obra migrante

33. ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

33.1   Introdução

33.2   Denominação

33.3   Natureza jurídica

33.4   Necessidade de assistência na rescisão contratual

33.5   Entes que prestam a assistência na rescisão contratual

33.6   Efeito

33.7   Prazos

33.8   Consequências pelo descumprimento dos prazos

33.9   Diferença entre pagamento (quitação) e transação

33.9.1   Diferença entre assistência na rescisão contratual e Comissão de Conciliação Prévia

34. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

34.1   Conceito

34.2   Fundamento e natureza jurídica

34.3   Distinção entre decadência e prescrição

34.3.1   Prescrição reconhecida de ofício

34.4   Prescrição no direito do trabalho

34.5   Prescrição na relação jurídica de emprego

34.5.1   Prescrição total no Direito do Trabalho

34.5.2   Prescrição quinquenal parcial e total

34.5.3   Prescrição relativa à complementação de aposentadoria

34.6   Emenda Constitucional 28/2000 e prescrição do trabalhador rural

34.7   Prescrição da indenização por danos morais e materiais e decorrentes de acidente do trabalho

35. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

35.1   Denominação

35.2   Natureza jurídica

35.3   Conceito

35.4   Princípios

35.4.1   Liberdade sindical

35.4.2   Autonomia coletiva dos particulares

35.4.3   Adequação setorial negociada

35.5   Aspectos históricos e do direito internacional

35.6   Aspectos históricos no Brasil

35.7   Organização sindical na Constituição Federal de 1988

35.8   Liberdade sindical

35.8.1   Liberdade de associação e liberdade de filiação

35.8.2   Liberdade de fundação sindical

35.8.3   Liberdade de organização sindical

35.8.4   Liberdade de administração sindical

35.8.5   Liberdade de atuação sindical

35.9   Limitações ao princípio da liberdade sindical

35.9.1   Unicidade sindical

35.9.2   Base territorial não inferior à área de um município

35.9.3   Sistema sindical organizado em categorias

35.9.3.1   Conceito e classificação de categoria

35.9.3.2   Categoria profissional diferenciada e os profissionais liberais

35.9.4   Contribuição sindical obrigatória

35.9.4.1   Valor da contribuição sindical

35.9.4.2   Data de desconto e de recolhimento da contribuição sindical

35.9.4.3   Forma de recolhimento da contribuição sindical

35.9.4.4   Distribuição do valor da contribuição sindical

35.9.4.5   Aplicação do valor da contribuição sindical

35.9.4.6   Penalidades decorrentes do não recolhimento da contribuição sindical

35.9.4.7   Fiscalização do recolhimento da contribuição sindical

35.9.4.8   Cobrança da contribuição sindical

35.9.4.9   Contribuição sindical rural

35.9.5   Cláusulas que limitam a liberdade sindical

35.9.6   Condutas antissindicais

35.10 Sindicato

35.10.1 Conceito

35.10.2 Natureza jurídica

35.10.3 Personalidade jurídica

35.10.4 Dissolução

35.10.5 Classificação

35.10.6 Enquadramento sindical

35.10.7 Órgãos do sindicato

35.10.8 Eleições sindicais

35.11 Entidades sindicais de grau superior

35.11.1 Federações

35.11.2 Confederações

35.11.3 Administração

35.12 Centrais sindicais

35.13 Funções do sindicato

35.14 Receitas do sindicato

35.14.1 Contribuição sindical

35.14.2 Contribuição confederativa

35.14.3 Contribuição assistencial

35.14.4 Mensalidade sindical

35.15 Sindicato e defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria

36. CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO

36.1   Introdução

36.2   Classificação

36.3   Formas de solução

36.3.1   Autodefesa

36.3.2   Autocomposição

36.3.3   Heterocomposição

36.4   Negociação coletiva

36.5   Contratação coletiva de trabalho

36.5.1   Convenção coletiva de trabalho

36.5.2   Acordo coletivo de trabalho

36.5.3   Natureza jurídica

36.5.4   Cláusulas

36.5.5   Condições de validade e entrada em vigor

36.5.6   Relação entre contrato individual de trabalho e instrumento normativo

36.5.7   Conteúdo das cláusulas

36.5.8   Incorporação ao contrato individual de trabalho

36.5.9   Negociação coletiva na Administração Pública

37. REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA

37.1   Introdução

37.2   Previsão constitucional

37.3   Participação na gestão da empresa

38. GREVE

38.1   Introdução e evolução histórica

38.2   Natureza jurídica

38.3   Conceito

38.4   Classificação

38.5   Limites ao direito de greve

38.6   Legitimidade

38.7   Procedimento

38.8   Direitos e deveres

38.9   Abuso do direito de greve

38.10 Efeitos sobre o contrato de trabalho

38.11 Instauração de dissídio coletivo

38.12 Lockout

BIBLIOGRAFIA

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

Capítulo 1

HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 1.1 História Geral do Direito do Trabalho – 1.2 História do Direito do Trabalho no Brasil.

1.1 HISTÓRIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

Na sociedade pré-industrial, observa-se, primeiramente, a escravidão, em que o trabalhador era considerado coisa, e não sujeito de direito¹.

Na Antiguidade, o trabalho apresentava um sentido negativo, sendo visto como um castigo no pensamento clássico grego. Nesse sentido, Aristóteles e Platão não apresentavam o trabalho como um valor voltado a dar dignidade ao homem². Entretanto, diversamente, os sofistas apresentavam o trabalho como algo positivo e de relevância.

Na Bíblia, no Antigo Testamento, menciona-se a passagem em que o homem, após comer do fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal, desrespeitando o mandamento de Deus, é expulso do jardim do Éden, devendo, a partir disso, trabalhar para obter o seu próprio sustento (“No suor do teu rosto comerás o teu pão” – Gênesis 3:19).

Apesar disso, entende-se que o Cristianismo influencia positivamente na ideia de trabalho como um valor, ao ser realizado pelo ser humano, o qual foi criado à imagem e semelhança de Deus, sendo dotado de inteligência para exercer a sua atividade criadora neste mundo³.

No feudalismo, havia o regime da servidão, em que o senhor feudal dava proteção militar e política aos servos, que não tinham liberdade. Os servos eram obrigados a entregar parte da produção rural aos senhores feudais como contraprestação pela permanência e uso da terra, bem como pela defesa recebida.

Na Idade Média, com as corporações de ofício, observam-se três modalidades de membros. Os mestres eram os proprietários das oficinas, já tendo sido aprovados na confecção de uma obra mestra. Os companheiros eram trabalhadores livres que recebiam salários dos mestres, tratando-se de grau intermediário surgido no século XIV. Os aprendizes eram menores que recebiam dos mestres o ensinamento metódico do ofício ou profissão, podendo passar ao grau de companheiro se superassem as dificuldades dos ensinamentos⁴. Apesar da existência de maior liberdade ao trabalhador, a relação das corporações com os trabalhadores era de tipo autoritário, sendo mais destinada à realização dos seus interesses do que à proteção destes⁵.

Ainda na sociedade pré-industrial, verifica-se a locação de serviços e a locação de obra ou empreitada.

O Renascimento contribui para uma nova concepção de valorização do trabalho, passando a ser entendido como um valor e fonte de riquezas⁶.

Com a Revolução Francesa foram suprimidas as corporações de ofício, tidas como incompatíveis com o ideal de liberdade individual da pessoa. No liberalismo, o Estado não devia intervir na área econômica.

Na realidade, o Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado.

A Revolução Industrial, iniciada no século XVIII, foi a principal razão econômica que acarretou o surgimento do Direito do Trabalho, com a descoberta da máquina a vapor como fonte de energia, substituindo a força humana. A necessidade de pessoas para operar as máquinas a vapor e têxteis impôs a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado⁷.

Nesse contexto, em razão das péssimas condições de trabalho, com excessivas jornadas e exploração do labor de mulheres e menores (a chamada “questão social”), os trabalhadores começam a se reunir para reivindicar melhorias, inclusive salariais, por meio de sindicatos.

O Estado deixa seu estado de abstenção e passa a intervir nas relações de trabalho, impondo limitações à liberdade das partes, para a proteção do trabalhador, por meio de legislação proibitiva de abusos do empregador, como forma de preservar a dignidade do homem no trabalho.

Essas mudanças ocorreram, ainda, em razão da ideia de justiça social, que se fortaleceu a partir da doutrina social da Igreja Católica, por meio da Encíclica Rerum Novarum, de 1891, do Papa Leão XIII. O tema prosseguiu com as Encíclicas Quadragesimo Anno e Divini Redemptoris, de Pio XI; Mater et Magistra, de João XXIII; Populorum Progressio, de Paulo VI; Laborem Exercens, de 1981, de João Paulo II; Caritas in Veritate, de 2009, de Bento XVI.

Com o término da Primeira Guerra Mundial, surge o chamado constitucionalismo social, significando a inclusão, nas Constituições, de disposições pertinentes à defesa de interesses sociais, inclusive garantindo direitos trabalhistas⁸.

A primeira Constituição que dispôs sobre o Direito do Trabalho foi a do México, de 1917. O seu artigo 123 estabelecia: a jornada diária de 8 horas; a jornada máxima noturna de 7 horas; a proibição do trabalho de menores de 12 anos; a limitação da jornada de menor de 16 anos para 6 horas; o descanso semanal; a proteção à maternidade; o direito ao salário-mínimo; a igualdade salarial; a proteção contra acidentes no trabalho; o direito de sindicalização; o direito de greve, conciliação e arbitragem de conflitos; o direito à indenização de dispensa e seguros sociais.

A segunda Constituição a trazer disposições sobre o tema foi a da Alemanha, de Weimar, de 1919, com repercussão na Europa, disciplinando: a participação dos trabalhadores nas empresas; a liberdade de união e organização dos trabalhadores para a defesa e melhoria das condições de trabalho; o direito a um sistema de seguros sociais; o direito de colaboração dos trabalhadores com os empregadores na fixação dos salários e demais condições de trabalho, bem como a representação dos trabalhadores na empresa.

Ainda em 1919, o Tratado de Versalhes prevê a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

A Carta del Lavoro, de 1927, da Itália, instituiu um sistema corporativista, servindo de inspiração para outros sistemas políticos, como Portugal, Espanha e Brasil. No corporativismo, o objetivo era organizar toda a economia e a sociedade em torno do Estado, promovendo o chamado interesse nacional, interferindo e regulando todos os aspectos das relações entre as pessoas⁹. Nesse modelo, os sindicatos não tinham autonomia, estando a organização sindical vinculada ao Estado¹⁰.

Quanto às leis ordinárias, cabe destacar a Lei de Peel, de 1802, da Inglaterra, de proteção aos menores nas fábricas, limitando a jornada de trabalho a 12 horas por dia. Na França, em 1814, surge lei proibindo o trabalho de menores de 8 anos. Na Alemanha, observam-se as leis sociais de Bismarck (1833), e na Itália, em 1886, são criadas leis de proteção ao trabalho da mulher e do menor.

Após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), houve a criação da Organização das Nações Unidas (ONU), na Conferência de São Francisco (1945), com a aprovação da Carta das Nações Unidas.

Em 1944, a OIT aprovou a Declaração de Filadélfia, ampliando os princípios do Tratado de Versalhes e estabelecendo a cooperação internacional para a realização da justiça social.

Em 1946, consolidou-se a vinculação da OIT à ONU, como instituição especializada para as questões referentes à regulamentação internacional do trabalho. Em Conferência Internacional do Trabalho de 1946, foi aprovado o novo texto da Constituição da OIT, com a integração da Declaração de Filadélfia como seu anexo¹¹.

Ainda no plano internacional, a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, também prevê diversos direitos trabalhistas, como férias remuneradas, limitação de jornada etc.

Como se nota, o Direito do Trabalho é uma verdadeira conquista obtida ao longo da história da humanidade, exercendo papel fundamental, ao garantir condições mínimas de vida aos trabalhadores, assegurando a dignidade da pessoa humana e evitando abusos que o capital e a busca pelo lucro pudessem causar aos membros da sociedade, em especial àqueles que não detêm o poder econômico.

Ao mesmo tempo, o Direito do Trabalho possibilita que o sistema econômico prossiga o seu desenvolvimento em moldes socialmente aceitáveis, sem afrontar valores magnos para a sociedade, viabilizando o progresso das instituições e o bem-estar da coletividade, com vistas à melhoria das condições sociais dos trabalhadores.

O sistema capitalista, por sua própria natureza, acarreta a necessidade de que certas limitações e exigências sejam fixadas no que se refere à utilização do trabalho humano, especialmente quanto àqueles que não detêm os meios de produção. O Direito do Trabalho, desse modo, exerce o relevante papel de assegurar patamares mínimos de dignidade e justiça social, impedindo que a busca pela obtenção de lucros e a concorrência acabem impondo níveis inaceitáveis de exploração do trabalho humano, em afronta aos valores magnos da liberdade, justiça, solidariedade e bem comum.

Por isso, o Direito do Trabalho se torna o mecanismo essencial de sustentação do próprio sistema econômico-social, mantendo-o em patamares (social e humanamente) aceitáveis e garantindo o progresso e o desenvolvimento. Nesse enfoque, é interessante notar que o Direito do Trabalho passa a evitar, até mesmo, um eventual colapso do sistema, que poderia decorrer de níveis inaceitáveis de miséria e desigualdade, o que afetaria os níveis globais de consumo, levando os próprios detentores do capital à ruína.

1.2 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

A Constituição de 1824, seguindo o liberalismo, aboliu as corporações de ofício (art. 179, n. 25), devendo haver liberdade de exercício de profissões. Observa-se a presença do trabalho escravo, até a Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, que aboliu a escravidão no Brasil.

A Constituição de 1891 reconheceu a liberdade de associação (art. 72, § 8.°) de forma genérica.

As transformações ocorridas na Europa, com o crescente surgimento de leis de proteção ao trabalho, e a instituição da OIT em 1919 influenciaram o surgimento de normas trabalhistas no Brasil. Da mesma forma, os imigrantes em nosso país deram origem a movimentos operários, reivindicando melhores condições de trabalho. Começa, assim, a surgir a política trabalhista de Getúlio Vargas, em 1930¹². Antes disso, destaca-se a Lei Eloy Chaves (Decreto 4.682/1923), ao criar a caixa de aposentadoria e pensões para os ferroviários, bem como estabilidade para estes trabalhadores quando completavam dez anos de emprego, salvo falta grave, a ser comprovada previamente em inquérito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro¹³.

Na década de 1930, diversos Decretos do Poder Executivo estabeleciam normas referentes a questões trabalhistas. Nesse sentido, pode-se destacar a instituição da Carteira Profissional pelo Decreto 21.175/1932, a disciplina da duração da jornada de trabalho em diversos setores da atividade econômica, como no comércio (Decreto 21.186/1932) e na indústria (Decreto 21.364/1932), o trabalho das mulheres em estabelecimentos industriais e comerciais (Decreto 21.417-A/1932), o trabalho dos menores (Decreto 22.042/1932) e os serviços de estiva (Decreto 20.521/1931)¹⁴.

A primeira Constituição brasileira a ter normas específicas de Direito do Trabalho foi a de 1934, como influência do constitucionalismo social.

A Constituição de 1937 expressa a intervenção do Estado, com características do sistema corporativista. Foi instituído o sindicato único, vinculado ao Estado, e proibida a greve, vista como recurso antissocial e nocivo à economia.

A existência de diversas leis esparsas sobre Direito do Trabalho impôs a necessidade de sua sistematização, por meio da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.° de maio de 1943, que não é um código propriamente, pois sua principal função foi apenas de reunir as leis trabalhistas existentes.

A Constituição de 1946 restabeleceu o direito de greve, rompendo, de certa forma, com o corporativismo da Carta de 1937, passando a trazer elenco de direitos trabalhistas superior àquele das Constituições anteriores.

No plano infraconstitucional, cabe fazer menção, entre outras: à Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, dispondo sobre repouso semanal remunerado e remuneração de feriados; à Lei 2.757, de 23 de abril de 1956, que dispõe sobre a situação dos empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais; à Lei 3.207, de 18 de julho de 1957, regulamentando as atividades dos empregados vendedores-viajantes; à Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, que institui a gratificação de Natal (décimo terceiro salário).

A Constituição de 1967 manteve direitos trabalhistas das Constituições anteriores e passou a prever o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que havia sido criado pela Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966. A Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, não alterou os direitos trabalhistas previstos na Constituição de 1967.

São dessa época diversas leis ordinárias, por exemplo: a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, dispondo sobre o emprego doméstico; a Lei 5.889, de 8 de junho de 1973, estatuindo normas sobre o trabalho rural; a Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, sobre o trabalho temporário.

A Constituição Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, em seu Título II, trata dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, cujo Capítulo II refere-se aos “Direitos Sociais”, abordados no art. 6.°. Os arts. 7.° a 11 versam sobre o Direito do Trabalho.

___________

¹    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 47.

²    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 182.

³    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 183.

⁴    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 4-5.

⁵    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 48.

⁶    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 183.

⁷    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 48-49.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 8.

⁹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 8.

¹⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 51.

¹¹   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 109-116.

¹²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 9.

¹³   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 70.

¹⁴   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 72.

Capítulo 2

CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 2.1 Denominação – 2.2 Conceito – 2.3 Divisão da matéria para fins didáticos.

2.1 DENOMINAÇÃO

A denominação mais adequada e utilizada atualmente para a disciplina em estudo é Direito do Trabalho, regulando certas relações de trabalho. A Constituição de 1946 e as seguintes utilizam a referida expressão, encontrada no art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Mesmo assim, cabe fazer menção à existência de outras expressões já utilizadas para designar o referido ramo do Direito.

No início, utilizava-se a expressão Legislação do Trabalho, encontrada no art. 121, § 1.°, da Constituição de 1934. Como o Direito não se resume às leis, o referido nome não mais é considerado adequado.

Outra designação refere-se a Direito Operário, utilizada na Constituição de 1937, art. 16, XVI. No entanto, pode-se dizer que a expressão é inadequada e restritiva, pois operário é considerado o trabalhador da indústria, ou aquele que tem como atividade preponderante o esforço físico.

A denominação Direito Industrial surgiu com a Revolução Industrial, mas não é correta, pois a disciplina em estudo não se restringe ao trabalho nas indústrias.

A expressão Direito Corporativo foi encontrada no sistema corporativista. Esta designação acha-se superada por se relacionar com a ideologia do regime autoritário e fascista, já superada pelo regime democrático.

A denominação Direito Social corresponde à teoria de proteção aos hipossuficientes, abrangendo não só o Direito do Trabalho, como o assistencial e previdenciário. Trata-se de expressão vaga e genérica, uma vez que todo o Direito é por natureza social.

Direito Sindical, por sua vez, é expressão muito restritiva, por se limitar ao plano coletivo, das relações sindicais de trabalho.

Assim, a denominação mais correta é Direito do Trabalho, por indicar a matéria objeto de regulação de forma mais adequada. No Direito estrangeiro, podem ser encontradas as seguintes denominações: Labor Law, nos Estados Unidos; Diritto del Lavoro, na Itália; Droit du Travail, na França; Derecho del Trabajo, nos países de língua espanhola; Arbeitsrecht, na Alemanha; Rödö Höritsu, no Japão.

2.2 CONCEITO

O Direito do Trabalho pode ser definido como o ramo do Direito que regula as relações de emprego e outras situações semelhantes.

Como ramo do Direito, ele é composto de normas jurídicas, aqui incluídas as regras e os princípios, além de instituições, como entes que criam e aplicam as referidas normas, no caso, o Estado e certas organizações profissionais e econômicas. No Direito do Trabalho, em razão do pluralismo das fontes normativas, observa-se a existência de normas estatais e não estatais.

As regras jurídicas trabalhistas são as disposições normativas que regulam certas situações específicas e condutas, bem como estabelecem as respectivas consequências. Os princípios do Direito do Trabalho são as disposições estruturais desse ramo do Direito.

O Direito do Trabalho, assim, é esse sistema de regras, princípios e instituições pertinentes à relação de emprego. No entanto, outras relações de trabalho semelhantes também são reguladas pelo ramo do Direito aqui definido, como ocorre com o trabalhador avulso.

A finalidade do Direito do Trabalho é estabelecer medidas protetoras ao trabalho, assegurando condições dignas de labor. Esse ramo do Direito apresenta disposições de natureza tutelar à parte economicamente mais fraca da relação jurídica, de forma a possibilitar uma melhoria das condições sociais do trabalhador.

2.3 DIVISÃO DA MATÉRIA PARA FINS DIDÁTICOS

Para fins didáticos, no Direito do Trabalho observa-se uma Teoria Geral, o Direito Individual do Trabalho e o Direito Coletivo do Trabalho.

Não pertence ao Direito do Trabalho o Direito Processual do Trabalho, pois este apresenta natureza e características distintas, relacionadas ao Direito Processual. O Direito Internacional do Trabalho, na realidade, é segmento do Direito Internacional. O Direito da Seguridade Social também é considerado autônomo do Direito do Trabalho, apresentando natureza e matéria distintas.

A Teoria Geral do Direito do Trabalho engloba, entre outras, as questões pertinentes à autonomia, natureza jurídica, fontes, interpretação, integração e eficácia desse ramo do Direito.

O Direito Individual do Trabalho, em linhas gerais, trata sobre a relação individual de trabalho, tendo como figura nuclear o contrato de trabalho, seu início, desenvolvimento e término.

Cabe destacar que parte da doutrina faz menção ao chamado Direito Tutelar do Trabalho, englobando normas de proteção ao trabalhador, como as pertinentes à Segurança e Medicina do Trabalho, jornada de trabalho e repousos do trabalhador. Com a devida vênia, os referidos temas são pertinentes ao conteúdo do contrato de trabalho, integrando o próprio Direito Individual do Trabalho.

O Direito Coletivo do Trabalho, por sua vez, tem por objeto os diversos aspectos das relações coletivas de trabalho, com destaques à organização sindical, à negociação coletiva e aos instrumentos normativos decorrentes, bem como à representação dos trabalhadores na empresa, aos conflitos coletivos e à greve.

Por fim, as questões pertinentes à inspeção do trabalho, realizada pelos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego, integram o que parte da doutrina denomina de Direito Público do Trabalho, disciplinando as relações do Estado com empregadores e do Estado com trabalhadores. Assim, a matéria também pode receber a denominação de Direito Administrativo do Trabalho, desde que presente a distinção quanto às questões envolvendo o regime administrativo de certos servidores públicos.

Capítulo 3

AUTONOMIA E NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 3.1 Autonomia do Direito do Trabalho – 3.2 Relações do Direito do Trabalho com outros ramos do Direito – 3.3 Direito do Trabalho no contexto dos direitos humanos fundamentais – 3.4 Relações do Direito do Trabalho com outras ciências – 3.5 Direito do Trabalho e meio ambiente do trabalho – 3.6 Natureza jurídica do Direito do Trabalho.

3.1 AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO

Para a autonomia de certa ciência, faz-se necessária a existência de certos requisitos: extensão da matéria; doutrinas homogêneas e princípios específicos; método próprio.

Observa-se nítida autonomia científica do Direito do Trabalho em face da existência de ampla temática objeto de estudo, dando origem a institutos específicos, com metodologia apta a entender suas diversas peculiaridades, bem como princípios próprios.

Quanto ao desenvolvimento legislativo, no Brasil, não se verifica a existência de um verdadeiro Código do Trabalho. Isso porque a Consolidação das Leis do Trabalho, embora também apresente disposições pertinentes ao Direito Processual do Trabalho, regula diversos aspectos do Direito do Trabalho. Além disso, a CLT, como o próprio nome indica, apenas representou uma reunião de leis trabalhistas esparsas existentes à época, não se identificando com a criação de um novo Direito. Existem, ainda, diversas leis esparsas sobre esse tema. Assim, pode-se dizer que a legislação trabalhista é ampla e se destaca dos demais ramos do Direito.

No plano doutrinário, as diversas obras sobre a matéria confirmam a autonomia do Direito do Trabalho.

Em relação ao desenvolvimento didático, a matéria Direito do Trabalho é estudada de forma separada e autônoma nas diversas Faculdades de Direito.

No campo jurisprudencial, a Justiça do Trabalho, com competência para solucionar conflitos trabalhistas na forma do art. 114 da Constituição Federal, é o ramo do Poder Judiciário que aplica, de forma preponderante, o Direito do Trabalho.

3.2 RELAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

A autonomia científica do Direito do Trabalho não significa o seu isolamento na ciência jurídica, apresentando relações com outras disciplinas.

A relação do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional é bem acentuada. Observa-se a chamada constitucionalização do Direito do Trabalho. A Constituição Federal de 1988, nos arts. 7.° a 11, versa sobre diversos direitos trabalhistas, alçados à hierarquia constitucional. A mesma Constituição esclarece ser da União a competência para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, inciso I).

Cabe destacar que importantes direitos trabalhistas fazem parte dos direitos sociais, os quais figuram como direitos humanos fundamentais, normalmente conhecidos como de “segunda geração”¹ ou “dimensão”².

Há relação do Direito do Trabalho com o Direito Ambiental, pois o meio ambiente do trabalho insere-se no meio ambiente como um todo (art. 200, inciso VIII, da CF/1988), o qual, por sua vez, integra o rol dos direitos humanos fundamentais, inclusive porque objetiva o respeito à dignidade da pessoa humana.

Quanto ao Direito Civil, o contrato de trabalho, como figura central no Direito do Trabalho, tem origem naquele ramo do Direito Privado. O Direito Civil, principalmente quanto à sua Parte Geral e ao Direito das Obrigações, apresenta disposições subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista, conforme o art. 8.°, parágrafo único, da CLT.

O Direito Empresarial relaciona-se com o Direito do Trabalho ao regular o empresário e as diversas sociedades empresariais. Frise-se que o art. 2.°, caput, da CLT indica a empresa como empregador. Além disso, questões reguladas pelo Direito Falimentar também apresentam repercussões nas relações de trabalho. O art. 8.°, parágrafo único, da CLT, fazendo menção à aplicação subsidiária do “direito comum”, engloba o Direito Empresarial.

A relação do Direito do Trabalho com o Direito da Seguridade Social é verificada principalmente quanto à previdência social e às diversas repercussões de seus institutos no contrato de trabalho, como a ocorrência de acidente do trabalho, a aposentadoria, a licença-gestante e outros afastamentos previdenciários. As contribuições previdenciárias, da mesma forma, podem incidir sobre verbas remuneratórias pertinentes ao contrato de trabalho, conforme legislação específica³.

Quanto ao Direito Internacional Público, a relação com o Direito do Trabalho fica evidente em razão da existência da Organização Internacional do Trabalho e as diversas normas emanadas, principalmente Convenções e Recomendações. Além disso, tratados internacionais podem versar sobre questões pertinentes a direitos trabalhistas.

O Direito Internacional Privado também se relaciona com o Direito do Trabalho, pois aquele ramo do Direito define a eficácia da norma jurídica no espaço, o que pode ser aplicável no âmbito de relação de emprego.

O Direito Penal também apresenta ligações com o Direito do Trabalho, pois o ato criminoso pode influenciar no contrato de trabalho, como se observa no art. 482, d, da CLT. O mesmo art. 482, l, faz menção ao “jogo de azar”, previsto no art. 50 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688/1941). Além disso, o Código Penal prevê crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207), confirmando a presença de relações entre os dois ramos do Direito.

O Direito Administrativo também apresenta vínculos com o Direito do Trabalho. A inspeção do trabalho é atividade administrativa realizada pelos órgãos competentes do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 21, inciso XXIV, da CF/1988). Além disso, há servidores públicos regidos pela legislação trabalhista, configurando a relação de emprego público, inclusive quanto a empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 173, § 1.°, inciso II, da CF/1988).

O Direito Tributário apresenta certa relação com o Direito do Trabalho, em questões pertinentes à contribuição sindical regulamentada na CLT (arts. 578 e seguintes), às contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e ao PIS. Além disso, o imposto de renda pode incidir sobre salário e outras verbas remuneratórias decorrentes da relação de emprego, conforme legislação fiscal específica⁴.

O Direito Econômico disciplina as medidas de política econômica do Estado e as atividades desenvolvidas nos mercados, organizando os processos econômicos e regulando a atividade econômica para atender ao interesse social⁵. Com isso, relaciona-se com o Direito do Trabalho, em temas pertinentes a políticas econômicas e salariais, com reflexos nas relações de emprego e em certas condições de trabalho, na busca pelo bem-estar social.

O Direito Processual do Trabalho apresenta ligações com o Direito do Trabalho, pois aquele assegura a aplicação das normas de Direito material, solucionando conflitos, no caso, trabalhistas, individuais e coletivos.

3.3 DIREITO DO TRABALHO NO CONTEXTO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

Na atualidade, vem recebendo cada vez maior ênfase o tema dos direitos humanos fundamentais. Diversos são os estudos, bem como há intenso debate, no meio jurídico e social, inclusive internacional, sobre a matéria.

A doutrina dos direitos humanos fundamentais tem origem na ideia de que o Direito é algo que o ser humano recebe e descobre. Nessa linha, defende-se a existência de um direito justo, sábio, que é dado aos homens.

Ainda dentro dessa concepção, podem ser verificadas três vertentes: a de que as normas jurídicas são atribuídas por uma divindade; a de que o direito se manifesta pelos costumes, como longas práticas do povo; a identificação do direito pelos “sábios”, ou seja, revelado pela sabedoria.

Nessa questão, merece destaque a doutrina do Direito Natural, com raízes na própria Antiguidade (Aristóteles), fazendo-se presente, ainda que com enfoques próprios, em Roma (Cícero), na Idade Média (São Tomás de Aquino) e nos séculos XVII e XVIII, quando se passa a defender o jusnaturalismo laico, nas doutrinas de Hugo Grócio e do “contrato social” de Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau⁶, que apresentam certas particularidades entre si⁷.

Ainda quanto aos antecedentes históricos dos direitos humanos fundamentais, merece destaque a Magna Carta, de 21 de junho de 1215, que foi o resultado de um acordo entre o rei João-Sem-Terra e os “barões revoltados, apoiados pelos burgueses (no sentido próprio da palavra) de cidades como Londres”⁸.

É possível distinguir três “gerações” ou “dimensões” de direitos humanos fundamentais⁹, conforme teoria lançada por Karel Vazak, “em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos no ano de 1979”¹⁰.

Historicamente, pode-se dizer, em termos didáticos e com certa dose de generalização, que há três momentos de conscientização dos direitos humanos fundamentais, correspondendo, em termos relativos, a três tipos de direitos.

De todo modo, cabe frisar que, na verdade, os direitos humanos das mencionadas gerações são todos da mesma importância, situados no mesmo plano, pois, como o próprio nome diz, são “fundamentais”.

Além disso, fica a ressalva de que em épocas diferentes, correspondentes a gerações históricas diversas, surgem direitos com conteúdos distintos, demonstrando o caráter relativo, predominantemente didático, das mencionadas “gerações”.

A “primeira geração” (ou dimensão) corresponde a uma conscientização do século XVIII, incorporando ideias relativas aos chamados direitos subjetivos naturais.

Assim, nas Declarações de Direito do século XVIII, ganham destaque os direitos de “liberdade”, no sentido de que o Estado deve se abster de interferir na conduta dos indivíduos, reconhecendo-se os direitos civis e políticos¹¹.

Tem-se, assim, a consagração dos direitos individuais, civis e políticos¹².

A “segunda geração” (ou dimensão) corresponde aos direitos sociais, envolvendo uma prestação positiva do Estado, como o direito ao trabalho, à educação, à saúde, trabalhistas e previdenciários, enfatizados no início do século XX¹³.

O objetivo, no caso, é corrigir as desigualdades sociais e econômicas, procurando solucionar os graves problemas da chamada “questão social”, surgida com a Revolução Industrial.

No plano político, merece destacar que o direito ao sufrágio universal, com igualdade de participação pelo voto e pela elegibilidade, fez com que a classe trabalhadora adquirisse certa participação e força política. Também por este fator, o Estado passa a intervir no domínio econômico-social¹⁴.

Observa-se a consagração, assim, de direitos econômicos, sociais e culturais, vistos como inerentes ao Estado social, objetivando a “igualdade”¹⁵, sob o enfoque material; decorrem da dignidade humana e geram à pessoa poderes de exigir prestações positivas concretas do sujeito passivo, no caso, a sociedade representada pelo Estado¹⁶.

A “terceira geração” (ou dimensão) refere-se aos direitos de solidariedade, pertinentes ao desenvolvimento, ao patrimônio comum da humanidade, à autodeterminação dos povos, à paz, à comunicação e à preservação do meio ambiente¹⁷.

Aliás, há autores que já fazem menção a uma “quarta geração” (ou dimensão), referente aos direitos ligados à biogenética e ao patrimônio genético¹⁸, ou à participação democrática, à informação e ao pluralismo¹⁹.

Por fim, cabe destacar a (intrincada) questão do seu fundamento, ou seja, a coluna de sustentação, jurídico-científica e social, dos referidos direitos.

É possível invocar como possíveis fundamentos dos direitos humanos: o Direito Natural, nas suas diferentes versões; os valores comuns individuais e universais, essenciais para a humanidade; a própria dignidade da pessoa humana.

Esse tema ainda remete a outra complexa discussão, pertinente à “essência” dos direitos fundamentais.

Quanto a essa temática em específico, cabe frisar que os referidos direitos podem ser tanto explícitos como implícitos, de modo que sua eventual enumeração (em Declaração de Direitos, Tratado, Convenção, Constituição ou outro instrumento jurídico ou normativo) não é exaustiva.

Na Constituição da República Federativa do Brasil, esta assertiva é claramente verificada no art. 5.°, § 2.°²⁰.

A existência de direitos humanos fundamentais implícitos confirma que estes possuem essência própria, a qual, embora difícil de ser traduzida em poucas palavras, relaciona-se com o valor jurídico supremo da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a previsão do art. 1.°, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

3.4 RELAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO COM OUTRAS CIÊNCIAS

O Direito do Trabalho, sob o aspecto científico, é uma ciência jurídica autônoma, mas apresenta relações com outros ramos do conhecimento.

A relação do Direito do Trabalho com a Economia faz-se presente principalmente na chamada Economia do Trabalho. Por exemplo, o salário é tema relevante nas duas ciências, ainda que estudado sob enfoques distintos. A economia tem por objeto, entre outros temas, aspectos pertinentes à distribuição de riquezas, produção de bens e prestação de serviços ao mercado. Os fatores econômicos influenciam o Direito, inclusive o do Trabalho. O inverso também se verifica, pois o Direito, inclusive o do Trabalho, também acarreta repercussões na Economia.

A Sociologia é a ciência dos fatos sociais, apresentando grande relevância para o Direito do Trabalho, especialmente no âmbito da Sociologia do Trabalho. Esta analisa os fatos sociais e as relações humanas pertinentes ao trabalho, inclusive seus conflitos (individuais e coletivos), podendo influenciar no próprio Direito, embora a função deste não seja a investigação social, mas a regulação das relações verificadas na vida em sociedade. A relação do Direito do Trabalho com a Sociologia fica bem nítida, ainda, na possibilidade de interpretação de certa norma jurídica de acordo com os fatos sociais que a originaram. A greve, da mesma forma, é objeto de estudo tanto da Sociologia como do Direito, embora sob perspectivas diversas.

O Direito do Trabalho apresenta importante relação com a Filosofia, principalmente com a Filosofia do Direito e a Filosofia do Trabalho. Esta tem por objeto o estudo da essência do trabalho e as diversas implicações para a vida do ser humano. A Filosofia do Direito, por sua vez, objetiva analisar a essência do próprio fenômeno jurídico e seu significado na vida humana, o que certamente engloba o Direito do Trabalho.

A História, por sua vez, é ciência de grande importância para o Direito do Trabalho, pois possibilita compreender o desenvolvimento e a evolução deste ramo do Direito no tempo, bem como compreender os fatos relacionados ao surgimento das normas jurídicas. A análise dos fatos históricos pode ser utilizada na chamada interpretação histórica do Direito.

A Administração de Empresas, mas especificamente quanto à administração de pessoal, é ciência relacionada com o Direito do Trabalho. A administração, pela empresa, dos diversos aspectos relacionados aos seus trabalhadores, no setor de recursos humanos, certamente deve levar em conta as disposições jurídico-trabalhistas. Por exemplo, o critério empresarial de admissão de empregado deve respeitar as diversas normas pertinentes aos contratos de trabalho.

A Contabilidade também apresenta relações com o Direito do Trabalho, principalmente para o cálculo de verbas trabalhistas.

A relação do Direito do Trabalho com a Medicina se evidencia na chamada Medicina do Trabalho, ciência voltada ao estudo das doenças ocupacionais, bem como dos meios de sua prevenção e cura. As doenças profissionais e do trabalho podem gerar diversas repercussões no desenvolvimento da relação de emprego. A proteção da integridade física e mental do trabalhador é reconhecida como direito de magnitude constitucional (art. 7.°, XXII, da CF/1988), comprovando a importância dessa área da Medicina no âmbito das relações de trabalho.

Da mesma forma, a Psicologia do Trabalho, como ramo da Psicologia, também se relaciona com o Direito do Trabalho, ao estudar a pessoa do trabalhador, suas reações e comportamentos no âmbito das relações profissionais, bem como evitar e solucionar problemas psicológicos advindos do ambiente de trabalho.

Observa-se, ainda, relação do Direito do Trabalho com a Engenharia, especialmente quanto à Engenharia de Segurança do Trabalho, ou seja, no que se refere às normas de segurança do trabalho.

3.5 DIREITO DO TRABALHO E MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

O meio ambiente do trabalho insere-se no meio ambiente como um todo²¹, o qual, por sua vez, integra o rol dos direitos humanos fundamentais, inclusive porque objetiva o respeito à “dignidade da pessoa humana”, valor supremo que revela o “caráter único e insubstituível da cada ser humano”²², figurando, ainda, como verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.°, inciso III, da CF/1988)²³.

Aliás, parte da doutrina do Direito Constitucional inclui o “meio ambiente”, justamente entre os chamados direitos fundamentais de “terceira geração”²⁴ ou “dimensão”. O meio ambiente do trabalho pode ser entendido como o local em que se realiza a atividade laboral.

Ao mesmo tempo, importantes direitos trabalhistas, diretamente relacionados à Segurança e Medicina do Trabalho²⁵, fazem parte dos direitos sociais, os quais, como já mencionado, também figuram como direitos humanos fundamentais, normalmente conhecidos como de “segunda geração” ou “dimensão”.

Assim, observa-se nítida interdependência entre o meio ambiente do trabalho, a Segurança e Medicina do Trabalho, o Direito do Trabalho, os direitos sociais, os direitos fundamentais e o próprio Direito Constitucional²⁶.

Cabe destacar que os mencionados direitos sociais trabalhistas, e mesmo direitos como aos adicionais de insalubridade e periculosidade, encontram-se expressamente previstos no art. 7.° da Constituição Federal de 1988. Nesse aspecto, destaque-se o mandamento constitucional de “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7.°, inciso XXII, da CF/1988).

Tais disposições fundamentam o sistema jurídico de tutela do meio ambiente do trabalho, reconhecido pela Constituição da República, em seu art. 200, inciso VIII, e que, como já mencionado, integra o meio ambiente em sentido global (art. 225 da CF/1988); a par disso, estão incluídas no importante rol dos direitos humanos fundamentais (art. 5.°, § 2.°, da CF/1988)²⁷, aspecto este também reconhecido no âmbito internacional²⁸, o que também fica evidente na disposição do § 3.° do art. 5.°, da CF/1988, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004.

Cabe frisar que, obviamente, a situação ideal – a qual deve ser sempre buscada – é aquela em que as condições de trabalho, quanto ao ambiente em que as atividades são desempenhadas, não sejam penosas, nem apresentem qualquer fator de periculosidade e insalubridade²⁹.

3.6 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

Analisar a natureza jurídica do Direito do Trabalho significa verificar sua posição no sistema jurídico como um todo.

É tradicional a divisão do direito em: Direito Público, voltado à organização do Estado; Direito Privado, pertinente à regulação dos interesses dos particulares.

No Direito do Trabalho observam-se diversas normas de caráter cogente, ou seja, com natureza de ordem pública. Isso, no entanto, não significa que o Direito do Trabalho seja considerado Direito Público, pois não regula, de forma preponderante, a atividade estatal, nem o exercício de seu poder de império. O caráter imperativo de certas normas jurídicas apenas significa a relevância, para a sociedade, na sua observância. Encontra-se, assim, superada a teoria do Direito do Trabalho como ramo do Direito Público.

Cabe fazer menção, ainda, às teorias denominadas Direito Social, Direito Misto e Direito Unitário.

Conforme a teoria do Direito Social, o Direito do Trabalho é gênero distinto dos ramos público e privado, com a finalidade de proteger os hipossuficientes. No entanto, todos os ramos do Direito, por natureza, são sociais, pois regulam as diversas relações em sociedade.

A teoria do Direito Misto defende que o Direito do Trabalho engloba relações privadas e relações públicas. Na realidade, a presença de normas de Direito Privado e outras de caráter público também se verifica em outros ramos do Direito Privado, como o Direito Civil, do qual faz parte o Direito de Família. A divisão em Direito Público e Privado apresenta caráter didático, conforme as características preponderantes da ciência jurídica, que devem ser analisadas para a referida classificação.

De acordo com a teoria do Direito Unitário, o Direito do Trabalho é o resultado da fusão do Direito Público e Privado, destacando-se a sua unidade. Como já mencionado, a simples presença de certas normas de ordem pública não acarreta a natureza de Direito Público, nem faz com que surja um terceiro gênero na classificação didática sugerida.

O melhor entendimento é no sentido de ser o Direito do Trabalho ramo do Direito Privado, tendo como instituto central o próprio contrato de trabalho, regulando, de forma preponderante, os interesses dos particulares envolvidos nas diversas relações jurídicas pertinentes à matéria estudada. No âmbito coletivo, o princípio da liberdade sindical (art. 8.°, I, da CF/1988), vedando a interferência do Estado na organização sindical, confirma a natureza privada do Direito do Trabalho.

___________

¹    Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 6.

²    Cf. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 84-85.

³    Cf. Orientação Jurisprudencial 363 da SBDI-I do TST: “Descontos previdenciários e fiscais. Condenação do empregador em razão do inadimplemento de verbas remuneratórias. Responsabilidade do empregado pelo pagamento. Abrangência. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte” (DJ 20.05.2008). Cf. ainda a Súmula 368 do TST.

⁴    Cf. Súmula 401 do TST: “Ação rescisória. Descontos legais. Fase de execução. Sentença exequenda omissa. Inexistência de ofensa à coisa julgada (conversão da Orientação Jurisprudencial 81 da SDI-II, Res. 137/05 – DJ 22.08.2005). Os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetuados pelo juízo executório, ainda que a sentença exequenda tenha sido omissa sobre a questão, dado o caráter de ordem pública ostentado pela norma que os disciplina. A ofensa à coisa julgada somente poderá ser caracterizada na hipótese de o título exequendo, expressamente, afastar a dedução dos valores a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária”.

Cf. ainda a Orientação Jurisprudencial 348 da SBDI-I do TST: “Honorários advocatícios. Base de cálculo. Valor líquido. Lei 1.060, de 05.02.1950. DJ 25.04.2007 Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1.°, da Lei 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários”.

⁵    Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 162-163.

⁶    Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 9-11.

⁷    Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 6-9.

⁸    FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. Op. cit., p. 11.

⁹    De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet: “Não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de sorte que o uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo ‘dimensões’ dos direitos fundamentais” (A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 54).

¹⁰   RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 82.

¹¹   Cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 526.

¹²   Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 116.

¹³   Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 52-54.

¹⁴   Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 249-251.

¹⁵   Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 277.

¹⁶   Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. Op. cit., p. 49-50.

¹⁷   Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Op. cit., p. 117-118; REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 225.

¹⁸   Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 6.

¹⁹   Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 525.

²⁰   Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. Op. cit., p. 254.

²¹   Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 506.

²²   Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 31.

²³   Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 642.

²⁴   Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 62.

²⁵   Cf. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito tutelar do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1992. v. 4. p. 155-174.

²⁶   Cf. LIMA, Francisco Meton Marques de. As implicações recíprocas entre o meio ambiente e o custo social do trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 06, p. 686-694, jun. 2006; DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 06, p. 657-667, jun. 2006.

²⁷   Cf. MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético. São Paulo: LTr, 2004. p. 31: “O meio ambiente do trabalho adequado e seguro é um direito fundamental do cidadão trabalhador (lato sensu)”.

²⁸   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 389.

²⁹   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Meio ambiente do trabalho: direito, segurança e medicina do trabalho. São Paulo: Método, 2006.

Capítulo 4

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 4.1 Fontes materiais e fontes formais – 4.2 Classificação das fontes – 4.3 Fontes formais do Direito do Trabalho: 4.3.1 Constituição; 4.3.2 Leis; 4.3.3 Atos do Poder Executivo; 4.3.4 Sentença normativa; 4.3.5 Jurisprudência; 4.3.6 Sentença arbitral; 4.3.7 Convenções e acordos coletivos; 4.3.8 Usos e costumes; 4.3.9 Regulamento de empresa; 4.3.10 Contrato de trabalho; 4.3.11 Princípios jurídicos.

4.1 FONTES MATERIAIS E FONTES FORMAIS

As fontes do Direito podem ser classificadas em materiais e formais.

Fontes materiais referem-se aos fatores sociais, econômicos, políticos, filosóficos e históricos que deram origem ao Direito, influenciando na criação das normas jurídicas. Pode-se dizer que as fontes materiais do Direito do Trabalho são estudadas pela Sociologia Jurídica e suas especializações.

Fontes formais referem-se às formas de manifestação do Direito no sistema jurídico, pertinentes, assim, à exteriorização das normas jurídicas.

4.2 CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES

Para a chamada teoria monista, o Estado é o único centro de positivação, do qual emanam todas as normas jurídicas.

A teoria pluralista, de forma mais acertada, reconhece a pluralidade de centros de poder, ou seja, núcleos de produção dos quais se originam as diversas normas jurídicas.

No Direito do Trabalho, o pluralismo das fontes é demonstrado pela existência de normas jurídicas emanadas não só do Estado, mas de certos grupos sociais, como ocorre com as convenções e acordos coletivos de trabalho.

Em razão desse pluralismo, verificado de forma nítida no Direito do Trabalho, as fontes formais podem ser classificadas em autônomas e heterônomas, conforme a sua origem e a participação, ou não, dos destinatários principais das normas jurídicas, na sua produção.

As normas heterônomas são decorrentes da atividade normativa direta do Estado, como a Constituição, as leis, os decretos e a sentença normativa. Autônomas são as normas produzidas por certos grupos sociais organizados, como os usos e costumes, e os instrumentos normativos decorrentes da negociação coletiva (acordos coletivos e convenções coletivas). O poder conferido aos mencionados atores sociais para regular, no caso, diversos aspectos das relações de trabalho é chamado autonomia coletiva dos particulares.

As fontes do Direito do Trabalho podem, ainda, ser classificadas em internacionais e nacionais.

As normas internacionais de Direito do Trabalho se consubstanciam nas Convenções da Organização Internacional do Trabalho, podendo existir, ainda, tratados internacionais (bilaterais e multilaterais) versando sobre Direito do Trabalho. Cabe frisar que as Convenções da OIT, bem como os tratados internacionais, para vigorar no País, dependem de ratificação interna, conforme os arts. 49, inciso I, 84, inciso VIII, e 5.°, § 3.°, da Constituição Federal de 1988.

Cabe esclarecer que as Recomendações da OIT têm o papel preponderante de servir como sugestão ao Direito interno dos Estados. As declarações internacionais, que podem tratar de direitos sociais, apesar da importância, não compõem determinações imperativas, contendo preceitos de justiça para a inspiração dos diversos sistemas jurídicos.

Além disso, no campo do Direito Comunitário, na União Europeia, há normas comunitárias (regulamentos, diretivas e decisões) regulando questões trabalhistas. Os regulamentos têm alcance geral e obrigatório, aplicando-se diretamente a cada Estado-membro. As diretivas obrigam o Estado-membro, mas deixam às autoridades nacionais os meios para a sua observância. As decisões são atos particulares, ou seja, para casos concretos, tratando-se de normas individualizadas.

Com a integração regional de países, pode-se verificar até mesmo a existência de contratos coletivos internacionais, ou seja, acordos coletivos de âmbito supranacional, por exemplo, envolvendo empresas com estabelecimentos em diversos Estados.

Normas nacionais são aquelas originadas internamente, no âmbito do próprio país, podendo, da mesma forma, ser estatais e não estatais.

4.3 FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO

Como mencionado, as fontes formais podem ser entendidas como “o fenômeno de exteriorização final das normas jurídicas, os mecanismos e modalidades mediante os quais o direito transparece e se manifesta”¹.

4.3.1 Constituição

A Constituição Federal de 1988 é a fonte formal de hierarquia superior no ordenamento jurídico, de grande importância, inclusive no Direito do Trabalho, pois estabelece aspectos fundamentais desse ramo do Direito.

Os principais dispositivos constitucionais sobre Direito do Trabalho encontram-se no Capítulo II (“Dos Direitos sociais”) de seu Título II (“Dos Direitos e garantias fundamentais”).

O art. 7.° da Lei Maior versa sobre direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. O art. 8.° trata de questões pertinentes ao Direito Coletivo do Trabalho. O direito de greve é assegurado no art. 9.°. O direito de participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos, em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação, é previsto no art. 10. Por fim, o art. 11 versa sobre a eleição de representante de empregados nas empresas de mais de duzentos empregados.

A Constituição da República, em seu art. 22, inciso I, estabelece que compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho. O art. 21, inciso XXIV, fixa a competência da União para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. O art. 173, § 1.°, inciso II, com redação pela Emenda Constitucional 19/1998, prevê que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços, dispondo sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a questões trabalhistas.

Por fim, o art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias regulamenta certos aspectos da dispensa arbitrária ou sem justa causa, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.°, inciso I, da Constituição.

4.3.2 Leis

Observam-se várias leis, em sentido amplo, regulando diversos aspectos do Direito do Trabalho.

O sistema jurídico brasileiro em vigor, aliás, apresenta extensa regulamentação legislativa do Direito do Trabalho, diferentemente de outros países, nos quais predominam as fontes autônomas.

A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.° de maio de 1943) é o principal diploma legal sobre o tema.

Além da CLT, há várias leis esparsas versando sobre temas específicos do Direito do Trabalho. Podem ser citadas como exemplos: a Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, sobre repouso semanal remunerado e remuneração dos feriados; a Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, que institui a gratificação de Natal, e a Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965, sobre o seu pagamento; a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, dispondo sobre o emprego doméstico; a Lei 5.889, de 8 de junho de 1973, estatuindo normas sobre o trabalho rural; a Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, sobre o trabalho temporário; a Lei 7.783, de 28 de junho de 1989, sobre o direito de greve; a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

As leis complementares sobre Direito do Trabalho não são numerosas. O art. 7.°, inciso I, da Constituição prevê lei complementar regulando a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, a qual ainda não foi promulgada, sendo aplicável, até que isso ocorra, o art. 10 do ADCT.

Mesmo sendo da União a competência legislativa sobre Direito do Trabalho, o parágrafo único do art. 22 da Constituição estabelece que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo, o que abrange o Direito do Trabalho (inciso I). Nesse sentido, a Lei Complementar 103, de 14 de julho de 2000, autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7.° da Constituição Federal.

O art. 62, com redação determinada pela Emenda Constitucional 32/2001, possibilita a adoção de medidas provisórias pelo Presidente da República, com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Observam-se algumas Medidas Provisórias tratando sobre questões de Direito do Trabalho. Os arts. 58-A, 59, § 4.°, e 130-A, da CLT, tratando sobre trabalho em regime de tempo parcial, foram acrescidos pela Medida Provisória 2.164-41, de 24 de agosto de 2001 (que permanece em vigor, nos termos do art. 2.° da EC 32/2001). Essa mesma norma presidencial acrescentou à CLT o art. 476-A, versando sobre suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação oferecido pelo empregador.

4.3.3 Atos do Poder Executivo

A legislação trabalhista como um todo, originada do Estado, também inclui disposições inseridas em atos do Poder Executivo.

Nesse aspecto, primeiramente, cabe fazer menção aos Regulamentos Presidenciais, ou seja, decretos que regulamentam certas leis pertinentes ao Direito do Trabalho. Cabe destacar que referidas disposições não podem alterar normas legais, nem versar sobre questões de competência da lei propriamente, mas apenas regulamentar a sua fiel execução (art. 84, inciso IV, da Constituição Federal).

A título de exemplo, podem ser mencionados: o Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949, regulamenta a Lei 605/1949; o Decreto 57.155, de 3 de novembro de 1965, regulamenta a Lei 4.090/1962, que instituiu a gratificação de Natal, com as alterações da Lei 4.749/1965; o Decreto 71.885, de 9 de março de 1973, regulamenta a Lei 5.859/1972; o Decreto 73.626, de 12 de fevereiro de 1974, regulamenta a Lei 5.889/1973; o Decreto 73.841, de 13 de março de 1974, regulamenta a Lei 6.019/1974; o Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, consolida as normas regulamentares do FGTS.

Além disso, diversas disposições, oriundas do Ministério do Trabalho e Emprego, versam sobre questões trabalhistas, inspeção do trabalho, bem como Segurança e Medicina do Trabalho. O art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal estabelece competir ao Ministro de Estado a expedição de instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos.

Vejamos alguns exemplos.

A Portaria GM/MTb 148, de 25 de janeiro de 1996, aprova normas sobre a organização e tramitação de processos de multas administrativas e de notificações para o depósito do FGTS. A Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978, aprova as Normas Regulamentadoras (NRs) relativas à Segurança e Medicina do Trabalho. A Instrução Normativa MTE/SRT 15, de 14 de julho de 2010, estabelece procedimentos para assistência ao empregado na rescisão de contrato de trabalho, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego.

O Decreto 7.602/2011, por seu turno, dispõe sobre a Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho – PNSST.

4.3.4 Sentença normativa

Os conflitos coletivos de trabalho devem, preferencialmente, ser solucionados por meio de negociação coletiva. Quando esta se frustra e as partes recusam a arbitragem, o conflito coletivo pode ser solucionado pelo dissídio coletivo, instaurado perante a Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.°, da Constituição Federal). A sentença normativa é a decisão proferida no dissídio coletivo, pondo fim ao conflito coletivo, estabelecendo normas e condições de trabalho, por meio do exercício do Poder Normativo pela Justiça do Trabalho.

Na realidade, o julgamento proferido pelos tribunais é denominado acórdão, conforme o art. 163 do Código de Processo Civil. No entanto, a expressão sentença normativa é aquela utilizada para o caso específico em questão.

Como a sentença normativa estabelece condições de trabalho a serem aplicadas aos envolvidos no conflito coletivo, é considerada fonte formal, por ser genérica e abstrata. Trata-se de fonte heterônoma, estatal, pois a decisão é imposta pelo Poder Judiciário, quando frustrada a negociação coletiva.

Quanto a sua vigência, o Precedente Normativo 120 da SDC dispõe:

“Sentença normativa. Duração. Possibilidade e limites.

A sentença normativa vigora, desde o seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém o prazo máximo legal de quatro anos de vigência.”

4.3.5 Jurisprudência

Não é pacífica a inclusão da jurisprudência como fonte formal do Direito, discussão que repercute no Direito do Trabalho. É certo, como já visto, ser a sentença normativa considerada uma fonte formal peculiar deste ramo do Direito, ao estabelecer condições de trabalho a serem aplicadas aos envolvidos no conflito coletivo². Trata-se de fonte heterônoma, estatal, pois a decisão é imposta pelo Poder Judiciário, quando frustrada a negociação coletiva.

Quanto à jurisprudência em si, entendida como “a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas, a partir dos casos concretos colocados a seu exame jurisdicional”³, a vertente mais moderna e acertada reconhece a sua natureza de fonte formal⁴. O juiz não é mero aplicador de regras postas, não se podendo negar o seu papel criador⁵. A sentença, aliás, pode ser vista como a norma que regula o caso em concreto⁶.

Como observa Amauri Mascaro Nascimento:

“As sentenças são consideradas por Kelsen e outros doutrinadores normas jurídicas, uma vez que sempre há na sua prolação ato criativo do juiz.

A jurisprudência, conjunto de sentenças ou acórdãos, é incluída pelos doutrinadores entre as fontes do direito, expressando-se por meio de Súmulas”⁷.

Aliás, cabe destacar as chamadas súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, conforme previsão do art. 103-A da CF/1988 (acrescentado pela EC 45/2004), matéria regulamentada pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Embora o tema seja recente e controvertido, as súmulas vinculantes apresentam os requisitos de verdadeiras normas jurídicas, mesmo para a vertente mais tradicional, por serem disposições genéricas, abstratas e de caráter obrigatório.

4.3.6 Sentença arbitral

Como os conflitos coletivos de trabalho podem ser solucionados por meio da arbitragem (art. 114, §§ 1.° e 2.°, da Constituição Federal), a sentença arbitral, estabelecendo condições de trabalho, também pode ser considerada fonte formal do Direito do Trabalho. Neste sentido as previsões contidas na Lei 7.783/1989, art. 3.°, caput, e na Lei 10.101/2000, art. 4.°, II.

A arbitragem é forma de solução de conflitos, no caso, heterônoma, pois um terceiro (árbitro) é quem decidirá o litígio, por meio da sentença arbitral. É estabelecida por meio da convenção de arbitragem, que engloba a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3.° da Lei 9.307/1996).

Cabe esclarecer que o § 2.° do art. 764 da CLT, ao mencionar o termo “juízo arbitral”, utilizou-o com o evidente sentido de jurisdição estatal, pois, não havendo acordo em juízo, é proferida a decisão pelo juiz do trabalho.

A arbitragem voluntária não viola o princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5.°, XXXV, da CF/1988), pois, no caso, a escolha da via arbitral fica a cargo das partes, não sendo imposta por lei (art. 1.° da Lei 9.307/1996)⁸. Especificamente quanto à arbitragem compulsória, ou seja, imposta obrigatoriamente às partes, pode-se dizer que viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição estatal, justamente por afastar este controle jurisdicional sem que os interessados assim o desejem⁹.

A Constituição Federal de 1988, de forma expressa, indica a possibilidade de solução de conflitos coletivos de trabalho por meio da arbitragem (art. 114, §§ 1.° e 2.°), que, portanto, é facultativa. Isso revela que, no sistema constitucional em vigor, a arbitragem, quanto ao Direito do Trabalho, ficou restrita ao âmbito coletivo, sendo, de acordo com o entendimento majoritário (embora não unânime), incompatível e inaplicável nas relações individuais de trabalho¹⁰.

A Lei 9.307/1996, em seu art. 1.°, restringe a possibilidade de arbitragem “a direitos patrimoniais disponíveis”. O Direito Individual do Trabalho tem como um de seus princípios fundamentais o da irrenunciabilidade, obstando condutas que tencionem afastar a aplicação dos direitos trabalhistas, previstos em normas que são, em tese, de ordem pública e dotadas de certo grau de indisponibilidade. Assim, diante do art. 1.° da Lei 9.307/1996 e da análise global do sistema jurídico, conclui-se que os conflitos individuais de trabalho não podem ser solucionados pela arbitragem¹¹.

Apesar disso, há decisão do TST, em dissídio individual, que considerou válida a arbitragem, conforme a ementa a seguir:

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Juízo arbitral. Coisa julgada. Lei 9.307/1996. Constitucionalidade. O art. 5.°, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei 9.307/1996. É que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades, e o inciso XXXV do art. 5.° da Constituição Federal não impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário. Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça a direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei 9.307/1996. Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei 9.307/1996 – a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação das Súmulas 126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses são inservíveis, a teor da alínea a do artigo 896 da CLT e da Súmula 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (TST, 7.a T., AIRR 1475/2000-193-05-00.7, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJ 17.10.2008).

Cabe ainda destacar que, mais recentemente, a SBDI-I do TST proferiu relevante decisão no sentido aqui defendido, ou seja, quanto à incompatibilidade da arbitragem para a solução de conflitos individuais trabalhistas:

“Arbitragem. Aplicabilidade ao direito individual de trabalho. Quitação do contrato de trabalho. 1. A Lei 9.307/1996, ao fixar o juízo arbitral como medida extrajudicial de solução de conflitos, restringiu, no art. 1.°, o campo de atuação do instituto apenas para os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ocorre que, em razão do princípio protetivo que informa o direito individual do trabalho, bem como em razão da ausência de equilíbrio entre as partes, são os direitos trabalhistas indisponíveis e irrenunciáveis. Por outro lado, quis o legislador constituinte possibilitar a adoção da arbitragem apenas para os conflitos coletivos, consoante se observa do art. 114, §§ 1.° e 2.°, da Constituição da República. Portanto, não se compatibiliza com o direito individual do trabalho a arbitragem. 2. Há que se ressaltar, no caso, que a arbitragem é questionada como meio de quitação geral do contrato de trabalho. Nesse aspecto, a jurisprudência desta Corte assenta ser inválida a utilização do instituto da arbitragem como supedâneo da homologação da rescisão do contrato de trabalho. Com efeito, a homologação da rescisão do contrato de trabalho somente pode ser feita pelo sindicato da categoria ou pelo órgão do Ministério do Trabalho, não havendo previsão legal de que seja feito por laudo arbitral. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST, SBDI-I, E-ED-RR-79500-61.2006.5.05.0028, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 30.03.2010).

4.3.7 Convenções e acordos coletivos

Como já mencionado, quando existente conflito coletivo de trabalho, o ideal é que as partes envolvidas o resolvam de forma negociada, por meio da autocomposição. A negociação coletiva é um procedimento que pode dar origem a normas jurídicas, dispondo, inclusive, sobre condições de trabalho de forma genérica e abstrata. Assim, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho são considerados fontes formais decorrentes da autonomia coletiva dos particulares.

A convenção coletiva põe fim a conflitos coletivos envolvendo a categoria profissional e a categoria econômica. Assim, em princípio, é firmada pelos respectivos sindicatos de trabalhadores e empregadores.

O acordo coletivo é o instrumento normativo negociado firmado entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas, solucionando conflito coletivo envolvendo os empregados de uma ou mais empresas e seus empregadores.

Anteriormente, o entendimento majoritário era no sentido de que as condições de trabalho fixadas em convenção ou acordo coletivo não integram de forma definitiva os contratos de trabalho, pois apresentam vigência limitada no tempo (art. 614, § 3.°, da CLT). Nesse sentido, conforme a redação anterior da Súmula 277 do TST, já modificada:

“Sentença normativa, convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n.° 8.542, revogada pela Medida Provisória n.° 1.709, convertida na Lei n.° 10.192, de 14.02.2001”.

Cabe destacar, ainda, as Orientações Jurisprudenciais 41 e 322 da SBDI-I do TST, sobre temas específicos, relacionados à vigência dos referidos instrumentos normativos. No presente, a atual redação da Súmula 277 do TST passou a assim prever:

“Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

Logo, prevaleceu o entendimento de que os direitos previstos nas normas coletivas negociadas devem ser mantidos até que outro instrumento normativo seja pactuado por meio de negociação coletiva de trabalho, ainda que ultrapassado o seu prazo de vigência, gerando certa ultratividade das cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas.

4.3.8 Usos e costumes

Os usos e costumes são considerados fontes formais também no Direito do Trabalho. Trata-se de conduta reiteradamente praticada e observada pelo grupo social ou comunidade, que a considera juridicamente obrigatória.

O costume pode ser enfocado como conduta que abrange grupo de maior alcance, enquanto o uso é mais restrito.

O costume contra legem é aquele que viola a norma legal, não sendo, por isso, válido. O costume secundum legem refere-se à conduta que já está prevista na própria lei. Por fim, o costume praeter legem significa aquele que, embora não previsto em lei, não a afronta, sendo aceito pelo sistema jurídico, podendo, ainda, ser aplicado no caso de lacuna da lei.

No Direito do Trabalho, a conduta habitual do empregador que seja mais benéfica do que a previsão mínima contida na lei passa a ser obrigatória, em face do princípio da condição mais benéfica e do disposto no art. 468 da CLT. Além disso, um dos requisitos do salário in natura é justamente a habitualidade na concessão da utilidade (art. 458, caput, da CLT). Da mesma forma, o art. 460 da CLT estabelece que, na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente (ou seja, costumeiramente) pago para serviço semelhante. Isso revela a importância do costume no âmbito da relação de emprego.

O art. 8.°, caput, da CLT explicita que os usos e costumes também podem ser utilizados na falta de disposições legais e contratuais, ou seja, como forma de integração do ordenamento jurídico no Direito do Trabalho.

4.3.9 Regulamento de empresa

O regulamento de empresa, que pode existir no âmbito das relações de trabalho, muitas vezes prevê diversos direitos e deveres, de forma genérica e abstrata, alcançando os empregados contratados. Por isso, o regulamento de empresa pode ser considerado fonte formal do Direito do Trabalho¹². Registre-se, no entanto, o entendimento divergente, no sentido de que o regulamento de empresa não possui natureza de norma jurídica, não sendo fonte formal do Direito, por se tratar de ato de vontade do empregador¹³.

O regulamento de empresa pode ser bilateral, quando elaborado em conjunto com os empregados, ou unilateral, quando estabelecido apenas pelo empregador.

Os direitos trabalhistas previstos no regulamento de empresa passam a integrar os contratos de trabalho de cada empregado. Obviamente, suas regras devem observar os preceitos mínimos presentes na legislação trabalhista e demais instrumentos normativos, bem como normas de ordem pública a respeito.

Nos termos da Súmula 51, I, do TST: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Trata-se de entendimento em conformidade com o art. 468, caput, da CLT, consagrando o princípio da condição mais favorável. As Súmulas 77 e 186 também fazem alusão a regulamento de empresa.

4.3.10 Contrato de trabalho

O próprio contrato individual de trabalho, ao prever e estipular uma série de direitos e deveres às partes que figuram na relação de emprego, pode ser visto como uma fonte formal do Direito do Trabalho, embora referido entendimento não seja unânime na doutrina.

Obviamente, no caso, não se verificam os requisitos da generalidade e abstração, por ser o contrato de trabalho firmado com o empregado, individualmente. No entanto, entendendo-se fonte formal de modo mais ampliativo, englobando todos os modos de materialização de direitos, pode-se incluir o contrato individual de trabalho no respectivo rol, por conter norma individual e concreta.

4.3.11 Princípios jurídicos

Quanto aos princípios de direito, reconhecida a sua natureza normativa¹⁴, devem ser incluídos entre as fontes formais do Direito¹⁵. O acerto desta assertiva é facilmente constatado ao se verificarem princípios inseridos e positivados na própria Constituição¹⁶, a qual, sem dúvida, é considerada fonte, inclusive do Direito do Trabalho¹⁷.

A aplicação dos (verdadeiros) princípios do Direito do Trabalho pela jurisprudência é fato não só esperado, mas também de suma importância para o alcance do ideal de concretização de justiça social, por meio das decisões proferidas pelos juízos trabalhistas¹⁸.

Efetivamente, ao solucionar determinado conflito social, cabe ao juiz, por meio do processo, aplicar o direito material presente no ordenamento jurídico. Como já demonstrado, os princípios de direito apresentam natureza normativa. Por isso, nada mais natural do que a sua incidência, juntamente com as regras, na pacificação do conflito trazido ao Poder Judiciário.

Além desse aspecto, ao se decidir com fundamento em princípios de Direito do Trabalho – seja por meio de sua função de interpretação de outras normas e fatos sociais, seja na integração de lacunas do ordenamento jurídico –, o juiz estará aplicando a própria essência do Direito do Trabalho, ramo do Direito que tem por objetivo “atingir a melhoria das condições de vida do trabalhador”¹⁹, assegurar a sua dignidade e, com isso, a concretização da justiça social e a própria valorização do trabalho²⁰.

Como leciona Jorge Luiz Souto Maior: “Os princípios jurídicos trabalhistas são, por isso, a realização da justiça social, a irrenunciabilidade dos direitos e a continuidade da relação de emprego” (destaquei)²¹.

Portanto, a aplicação dos referidos princípios, pelos juízes e tribunais trabalhistas, em suas decisões, na realidade, significa a concretização do direito fundamental de dignidade do trabalhador, do objetivo de valorização do trabalho e do ideal de justiça social.

Os princípios do Direito do Trabalho serão estudados em Capítulo específico.

___________

¹    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 136.

²    Cf. MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 165-166.

³    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 164. Cf. ainda REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 167: “Pela palavra ‘jurisprudência’ (stricto sensu) devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”.

⁴    Cf. REALE, Miguel. Op. cit., p. 169: “Se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ‘de direito’ no caso concreto. O magistrado, em suma, interpreta a norma legal situada numa ‘estrutura de poder’, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei” (destaques do original).

⁵    Cf. SILVA, Otavio Pinto e. A contratação coletiva como fonte do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 29-32.

⁶    Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1976. p. 328: “os tribunais aplicam as normas jurídicas gerais ao estabelecerem normas individuais, determinadas, quanto ao seu conteúdo, pelas normas jurídicas gerais, e nas quais é estatuída uma sanção concreta: uma execução civil ou uma pena”.

⁷    NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 269.

⁸    Cf. SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. Arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo, RT, ano 27, n. 101, p. 152, jan.-mar. 2001: “apenas a arbitragem voluntária constitui verdadeira arbitragem, pois a obrigatória já contém a imposição do Estado, o que desfigura o instituto”.

⁹    Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 1.798: “Seria inconstitucional a LArb se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo Poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito”.

¹⁰   Cf. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A sentença no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 145: “A arbitragem [...] é inadmissível no processo do trabalho, no plano das ações individuais, por força do art. 114, caput, da Constituição” (destaque do original).

¹¹   “Acordo perante o Tribunal de Arbitragem não constitui óbice para o exame da tutela jurisdicional postulada pelo autor: A solução de conflitos através de arbitragem, nesta Justiça Especializada, é limitada às demandas coletivas, nos termos do § 1.° do art. 114 da Constituição Federal, não havendo previsão no que concerne à solução de dissídios individuais. Isto porque a Lei Maior dispõe, expressamente, que ‘frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitro’ (sic). Se a previsão incluísse também os conflitos individuais, não haveria necessidade de especificação. Assim, o referido acordo não constitui causa para a extinção do processo.” (Ac. un. da 4.a T. do TRT da 2.a R. – RO 42800200290202003 – Rel. Juíza Vilma Capato – j. 30.09.03 – DJSP 10.10.2003, p. 16). “Recurso de Revista. Coisa julgada. Incompatibilidade do instituto da arbitragem com o direito do trabalho. Indisponibilidade dos direitos e princípio da hipossuficiência. No direito do trabalho não há como se entender compatível a arbitragem, pela inserção no contrato de trabalho da cláusula compromissória, ou pelo compromisso arbitral posterior ao fim da relação contratual, com o fim de solucionar o conflito decorrente da relação de emprego, visto que a essência do instituto é a disponibilidade dos direitos que as partes pretendem submeter, conforme art. 1.° da Lei da Arbitragem. Ainda que se recepcione, em diversos ramos do direito, a arbitragem como solução de conflitos que acaba por desafogar o Judiciário, é preciso enfrentar que o ato de vontade do empregado não é concreto na sua plenitude, no momento da admissão na empresa, em face da subordinação ínsita ao contrato de trabalho e à hipossuficiência do empregado, a inviabilizar que se reconheça validade à sentença arbitral como óbice ao ajuizamento de ação trabalhista, porque incompatível com os princípios que regem o direito do trabalho. Isso porque à irrenunciabilidade e à indisponibilidade está adstrita ao conteúdo do contrato de trabalho em razão do princípio fundamental a ser protegido, o trabalho, e as parcelas de natureza alimentar dele decorrentes, por consequência. Para submeter o conflito trabalhista ao juízo arbitral necessário seria relevar todos os princípios que regem esse ramo do direito, em especial a hipossuficiência, presumida em face da relação contratual em que se coloca o empregado, como a parte mais fraca, a indisponibilidade das verbas decorrentes do trabalho, a sua natureza alimentar e, em especial, a impossibilidade da manifestação volitiva plena, própria do processo arbitral. Recurso de revista conhecido e provido para afastar a coisa julgada e determinar o retorno dos autos ao eg. TRT para o julgamento da pretensão, como entender de direito” (TST, 6.a T., RR-2253/2003-009-05-00.9, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 15.05.2009).

¹²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 41; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 118; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 272.

¹³   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 163.

¹⁴   Cf. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 19; DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 166.

¹⁵   Em sentido diverso, no entender de Américo Plá Rodriguez: “Mais do que fontes, os princípios são emanações das outras fontes do direito. Os princípios aparecem envoltos e expressos por outras fontes. Além disso, porém, exercem uma função inspiradora e guiadora na interpretação do juiz que ultrapassa a função de fonte de direito e os situa em outro plano. Podem ser fontes materiais de direito, mas não formais” (Princípios de direito do trabalho. 3. ed. Tradução e revisão técnica de Wagner D. Giglio. Tradução das atualizações de Edilson Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 2004. p. 48).

¹⁶   Cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 8. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 31: “as normas constitucionais fixarão os princípios básicos dos demais ramos do Direito, não só público, como privado”.

¹⁷   MARTINS, Sergio Pinto. O pluralismo do direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2001. p. 69, 77-82.

¹⁸   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A jurisprudência como fonte do direito e seu efeito paradoxal de negação do próprio direito. In: ARRUDA PINTO, Roberto Parahyba de (Coord.). O direito e o processo do trabalho na sociedade contemporânea: homenagem a Francisco Ary Montenegro Castelo. São Paulo: LTr, 2005. p. 321: “O direito, integrado pela noção de princípios é algo muito mais amplo que a lei e serve ao objetivo maior da produção de justiça, sendo esta, no caso do direito do trabalho, uma justiça qualificada, qual seja, a justiça social”.

¹⁹   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. cit., p. 25.

²⁰   Idem, ibidem, p. 31.

²¹   Idem, p. 26.

Capítulo 5

INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 5.1 Interpretação do Direito do Trabalho – 5.2 Integração do Direito do Trabalho – 5.3 Eficácia das normas de Direito do Trabalho no tempo: 5.3.1 Segurança jurídica, irretroatividade e direito adquirido – 5.4 Eficácia das normas de Direito do Trabalho no espaço.

5.1 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A interpretação da norma jurídica significa a obtenção de seu verdadeiro sentido e alcance.

A hermenêutica é a ciência do Direito que versa sobre o conjunto de teorias, princípios e meios de interpretação das normas jurídicas.

No Direito do Trabalho são utilizados os métodos de interpretação da Teoria Geral do Direito, como a seguir exposto.

A interpretação gramatical ou literal é a verificação da redação e do sentido gramatical das disposições literais da norma jurídica, utilizando-se regras linguísticas e gramaticais.

A interpretação lógica refere-se à análise da norma jurídica de acordo com a razoabilidade e o bom senso, seguindo as regras de lógica, de modo a observar a coerência na disposição normativa. Por meio desse método, busca-se a chamada mens legis, ou seja, o pensamento contido na própria norma jurídica, e não a vontade de quem a produziu.

A interpretação sistemática quer dizer a análise da norma jurídica de acordo com o sistema em que se encontra inserida, ou seja, de forma harmônica com as diversas outras disposições, e não de forma isolada.

A interpretação teleológica diz respeito à finalidade, ou seja, ao objetivo que a norma jurídica busca alcançar. De acordo com o art. 5.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, ementa conforme a Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010), na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum, o que corresponde à interpretação sociológica, tendo em vista as necessidades sociais da norma jurídica. Da mesma forma, o art. 8.°, caput, da CLT determina que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

A interpretação histórica é a análise dos fatos sociais e históricos que deram origem à norma jurídica, bem como do contexto da sociedade na ocasião, para melhor compreender a disposição normativa.

Quanto ao resultado da interpretação, esta pode ser restritiva, extensiva ou declarativa.

A interpretação restritiva ou limitativa resulta na limitação do sentido da disposição literal da norma jurídica, quando o legislador tiver dito mais do que o pretendido.

A interpretação extensiva ou ampliativa confere sentido mais amplo do que a literalidade da norma jurídica, aplicada quando a sua redação não corresponde à real vontade da disposição normativa.

A interpretação declarativa é aquela em que a redação da norma jurídica corresponde ao exato sentido normativo, sem a necessidade de restrição ou ampliação pelo intérprete.

De acordo com a origem da interpretação, esta pode ser autêntica, jurisprudencial e doutrinária.

A interpretação autêntica é aquela efetuada pelo próprio órgão que editou a norma jurídica, para esclarecer e declarar o seu verdadeiro sentido e alcance. Tratando-se de lei, a interpretação por meio de outra disposição legal significa a interpretação legislativa.

No entanto, frise-se que há corrente de entendimento no sentido de que o intérprete autêntico é o juiz, ao interpretar/aplicar os textos normativos e os fatos, exercendo ato de poder, com o que “cria direito, no sentido de definir normas de decisão”¹. Nesse enfoque, o intérprete autêntico, ou seja, o juiz, “completa o trabalho do autor do texto normativo” e “produz o direito”, pois essa interpretação/aplicação transforma o texto normativo em norma jurídica².

A interpretação jurisprudencial é a efetuada pelos tribunais, de acordo com as decisões proferidas, ao aplicar as disposições normativas incidentes sobre os conflitos objeto de apreciação.

A interpretação doutrinária é a decorrente dos estudos e escritos da doutrina, elaborada pelos estudiosos e pesquisadores do Direito, ao analisar as normas jurídicas.

Como nas demais ciências jurídicas, também no Direito do Trabalho os critérios de interpretação devem ser utilizados em conjunto, para que se possam verificar o verdadeiro significado, conteúdo e extensão da norma jurídica.

5.2 INTEGRAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A integração do Direito tem a finalidade de suprir as lacunas da lei, ou seja, resolver o problema da ausência de norma jurídica específica regulando determinada situação. A integração concretiza o princípio da completude do ordenamento jurídico.

Conforme a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 4.°, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. O Código de Processo Civil, de forma semelhante, dispõe, em seu art. 126, que no julgamento da lide caberá ao juiz aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito.

Especificamente quanto ao Direito do Trabalho, o art. 8.°, caput, da CLT estabelece que na falta de disposições legais ou contratuais as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho decidirão, conforme o caso: pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do Direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes e o Direito comparado.

O parágrafo único do art. 8.° da CLT estabelece que o Direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Assim, omisso o Direito do Trabalho, é possível a aplicação do Direito comum, abrangendo o Direito Civil e Empresarial, desde que compatível com os princípios fundamentais daquele ramo do Direito.

Como se nota, o art. 8.° da CLT faz menção a fontes supletivas, no Direito do Trabalho, de forma mais ampla do que no Direito comum.

A jurisprudência significa a reiteração de decisões dos tribunais, aplicando e interpretando as normas jurídicas. No Direito do Trabalho, as Súmulas do Supremo Tribunal Federal sobre questões trabalhistas, bem como as Súmulas e as Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho exercem grande influência na aplicação do Direito, merecendo destaque na uniformização da jurisprudência, o que também pode se verificar no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 896, § 3.°, da CLT).

Princípios gerais de direito são verdades que dão sustentação ao sistema jurídico como um todo, por exemplo: a ninguém se deve lesar; dar a cada um aquilo que é seu; viver honestamente. Os princípios do Direito do Trabalho serão estudados no capítulo próprio.

A analogia é o principal método de integração do ordenamento jurídico, significando a aplicação de certa norma jurídica para situação de fato sem tratamento específico, mas semelhante à relação regulada pela disposição normativa.

A doutrina menciona a existência de duas modalidades de analogia, ou seja, legis e juris.

Na analogia legis, a lacuna é preenchida por meio da aplicação de norma jurídica específica, a qual regula situação de fato semelhante àquela não regulada expressamente.

Na analogia juris, a integração ocorre aplicando-se ao fato não regulado o preceito jurídico extraído de um conjunto de normas presentes no ordenamento jurídico, bem como dos princípios gerais de direito.

A analogia pode ser interna, quando a norma supletiva, a ser aplicada ao caso em que se verificou a omissão normativa, integra o mesmo ramo do Direito em que se observou a lacuna. Na analogia externa, por sua vez, a norma que se aplica ao caso omisso integra outro ramo do Direito.

Mesmo na analogia juris, esta também pode ser: interna, mediante a aplicação de princípios e normas gerais de Direito do Trabalho; externa, incidindo os princípios gerais de Direito para a integração da lacuna jurídica.

Os costumes já foram estudados no capítulo das fontes, também podendo exercer função integrativa do sistema jurídico trabalhista.

A equidade pode ser entendida de duas formas. A primeira, de origem grega (epieikeia), significa a amenização do rigor da norma jurídica, retificando distorções, ou seja, envolve a interpretação mais branda, equitativa, corrigindo as injustiças da norma abstrata na aplicação sobre situações em concreto, levando em conta suas particularidades. Dessa forma, o art. 852-I, § 1.°, da CLT, que se refere ao procedimento sumaríssimo, estabelece que o juiz adotará, em cada caso, a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum.

A segunda concepção da equidade, de origem romana (aequitas), significa a criação de regra jurídica para o caso em concreto, possibilitando a decisão sem vinculação às disposições legais, mas sim de acordo com os critérios de justiça. Conforme o art. 127 do Código de Processo Civil, a decisão por equidade depende de expressa autorização no ordenamento jurídico. Nessa linha, o art. 766 da CLT estabelece que nos dissídios sobre estipulação de salários serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas, indicando a importância da equidade no exercício do Poder Normativo pela Justiça do Trabalho.

O Direito Comparado, por sua vez, significa o confronto das leis de diversos países, levando em conta as estruturas sociais, históricas e políticas de cada um deles, as quais condicionam a formação dos diferentes sistemas jurídicos. O Direito Comparado, desse modo, não se confunde com a Legislação Comparada, tendo como objeto indicar as semelhanças entre o Direito e os institutos jurídicos de cada povo³.

Entende-se por auto integração o preenchimento da lacuna normativa com a aplicação das próprias fontes principais do Direito, quer dizer, por meio da analogia, de modo que a lacuna seja integrada mediante normas internas, presentes no interior do próprio ordenamento jurídico.

Na heterointegração, a lacuna normativa é suprida por outros meios, não inseridos nas fontes principais do Direito, ou seja, com a incidência da jurisprudência, da equidade, dos princípios gerais de direito e do Direito do Trabalho, dos usos e costumes e do Direito comparado.

Embora a analogia seja apontada como forma de auto integração, observa-se que a modalidade da analogia juris, preenchendo-se a lacuna com a incidência de princípios gerais de direito, acaba por se confundir com a heterointegração⁴.

5.3 EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO NO TEMPO

A entrada em vigor da norma é tema pertinente à sua vigência em abstrato, enquanto a eficácia refere-se à sua incidência e aplicação para as relações jurídicas e fatos em concreto.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 1.°, estabelece que, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de ser publicada. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. Muitas vezes a entrada em vigor da lei ocorre na data de publicação. Também é possível a lei estabelecer vacatio legis diferenciada para sua entrada em vigor.

Quanto ao término da vigência, o art. 2.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. Os parágrafos deste dispositivo esclarecem, ainda, que: a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior; a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior; salvo disposições em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

No tocante às convenções e acordos coletivos de trabalho, os §§ 1.° e 3.° do art. 614 da CLT estabelecem a entrada em vigor três dias após a data da sua entrega no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego, não sendo permitido estipular duração superior a dois anos. Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 322 da SBDI-I do TST:

“Nos termos do art. 614, § 3.°, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.

A sentença normativa, conforme interpretação do art. 868, parágrafo único, da CLT, tem prazo máximo de vigência de quatro anos. A entrada em vigor da sentença normativa é regulada pelo art. 867, parágrafo único, c/c o art. 616, § 3.°, da CLT: a partir da data de sua publicação, quando ajuizado o dissídio coletivo após o prazo de sessenta dias anteriores ao termo final da norma coletiva anterior, ou, quando não existir acordo, convenção ou sentença normativa em vigor, da data do ajuizamento; a partir do dia imediato ao termo final de vigência do acordo, convenção ou sentença normativa, quando ajuizado o dissídio coletivo no prazo de sessenta dias anteriores ao termo final da norma coletiva anterior.

A eficácia da norma jurídica no tempo indica a sua produção de efeitos, ou seja, o período em que incide sobre as relações jurídicas. Assim, cabe analisar quando se inicia a aplicação da norma de Direito do Trabalho, tema de grande importância, pois a relação de emprego é continuada no tempo, ou seja, o contrato de trabalho é um negócio jurídico de trato sucessivo. O vínculo de emprego, portanto, produz efeitos ao longo do tempo, com a execução de suas prestações de forma sucessiva e contínua.

A teoria do efeito imediato da norma jurídica é a que apresenta maior adequação, inclusive para o Direito do Trabalho. A nova disposição normativa tem aplicação imediata, ou seja, incide sobre a relação de emprego em curso, regulando apenas os fatos ocorridos daí para frente, sem atingir eventos anteriores. No desenvolver do contrato de trabalho ocorrem fatos com relativa autonomia entre si. Portanto, como regra, apenas aos fatos ocorridos a partir da vigência desse novo comando normativo é que se aplica a sua regulamentação. Se aplicássemos a norma de Direito material do Trabalho aos fatos anteriores à sua vigência, seu efeito seria retroativo, e não imediato.

Obviamente, o contrato de trabalho já extinto não é alcançado pela norma jurídica posterior à cessação do vínculo; a relação de emprego iniciada após a nova disposição normativa é por esta regulada.

Indicando que vigência e eficácia não se confundem, bem como adotando a teoria do efeito imediato, o art. 6.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Assim, conforme o princípio da irretroatividade das leis, estas dispõem sempre para o futuro, não atingindo fatos passados. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, no art. 5.°, inciso XXXVI, estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, resguardando os atos consumados à época da lei anterior, os direitos já integrados definitivamente ao patrimônio das pessoas antes da vigência da nova disposição, bem como as questões definitivamente decididas pelos tribunais. Apenas excepcionalmente é que o próprio texto constitucional, mediante o Poder Constituinte originário, pode prever em sentido contrário, como ocorre no art. 46, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988.

5.3.1 Segurança jurídica, irretroatividade e direito adquirido

A segurança jurídica é verdadeiro pressuposto, fundamental à adequada vida em sociedade.

As diversas relações sociais necessitam de certa previsibilidade para o correto desenvolvimento da vida em sociedade, de forma a alcançar os objetivos do bem comum. O Direito, regendo normativamente as diversas relações intersubjetivas, verificadas no plano dos fatos, busca justamente a harmonização dessas relações jurídicas. Assim, para que esse objetivo maior, de harmonia na convivência social, com o seu pleno desenvolvimento, seja alcançado, faz-se imperiosa a existência de segurança nas relações jurídico-sociais.

Da mesma forma, como não se pode imaginar uma sociedade devidamente organizada sem o Direito⁵, não há como alcançar estabilidade e progresso social sem a devida segurança jurídica regendo as relações estabelecidas entre as pessoas e grupos. Como frisa Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “Na verdade, o fundamento do princípio da irretroatividade é a segurança jurídica”⁶.

O princípio da irretroatividade insere-se, justamente, como forma de manutenção e garantia da indispensável segurança jurídica⁷. Nesse sentido, assim leciona Washington de Barros Monteiro:

“Efetivamente, sem o princípio da irretroatividade, inexistiria qualquer segurança nas transações, a liberdade civil seria um mito, a estabilidade patrimonial desapareceria e a solidez dos negócios estaria sacrificada, para dar lugar a ambiente de apreensões e incertezas, impregnado de intranquilidade e altamente nocivo aos superiores interesses do indivíduo e da sociedade. Seria negação do próprio direito, cuja específica função, no dizer de Ruggiero Maroi, é tutela e garantia”⁸.

Sendo a segurança jurídica preceito de tão elevada importância, cabe verificar a sua previsão no sistema jurídico. O art. 5.° da Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu caput:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (destaquei).

Como se nota, a segurança jurídica é assegurada pelo mencionado dispositivo constitucional, ao fazer menção, de modo mais genérico, ao direito à segurança, inserido no Capítulo I (“Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”) do Título II, pertinente aos “Direitos e Garantias Fundamentais”, da Constituição Federal de 1988.

Portanto, o direito à segurança jurídica, protegendo situações jurídicas consumadas, mesmo diante de futuras alterações normativas, insere-se no rol dos Direitos Fundamentais, com previsão no art. 5.°, caput, inciso XXXVI, da Constituição da República. Essa conclusão resulta não só da localização formal das referidas disposições constitucionais, mas, principalmente, em razão da natureza de essencialidade do mencionado direito para o homem (ser humano), na manutenção da ordem jurídica e da harmonia da vida em sociedade⁹.

No Direito Administrativo, como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o “princípio da segurança jurídica” foi inserido entre os princípios da Administração Pública, pelo art. 2.°, caput, da Lei 9.784/1999, com o objetivo de “vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública”, como se observa na disposição do art. 2.°, parágrafo único, inciso XIII, do referido diploma legal¹⁰.

O princípio da irretroatividade tem o seu conteúdo explicitado, bem como os seus contornos ampliados e qualificados, pela garantia do não prejuízo ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada¹¹. Quanto ao tema, destaca Maria Coeli Simões Pires que “o princípio da irretroatividade, mesmo quando omitido em sua literalidade no direito constitucional positivo, encontra-se, salvo em breve tempo representado pelo lapso do regime da Constituição de 1937, implícito no sistema, como âncora da segurança jurídica”¹².

Como doutrina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o art. 5.°, XXXVI, da Constituição Federal “proscreve a retroatividade das leis”¹³. Além disso, na realidade, segundo destaca o mencionado professor: “A proteção ao direito adquirido é mais do que a mera irretroatividade – insista-se ainda mais uma vez. Ela importa, no fundo, uma limitação ao efeito imediato da lei. [...] Configura-se, portanto, um plus em relação à mera irretroatividade”¹⁴.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942) apresenta as seguintes disposições e definições:

“Art. 6.° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1.° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2.° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3.° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão final de que não caiba mais recurso” (§ 3.° com redação determinada pela Lei 3.238, de 1.° de agosto de 1957).

Na verdade, como destaca Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são respeitados como fontes de direitos subjetivos adquiridos”. Assim, ainda de acordo com o autor: “O fundamental é a proteção destes para a segurança das relações jurídicas”¹⁵.

Sobre o tema, Rubens Limongi França conceitua o direito adquirido como: “a consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto”¹⁶.

Por isso, pode-se dizer que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada “marcam a segurança e a certeza das relações que, na sociedade, os indivíduos, por um imperativo da própria convivência social, estabelecem”¹⁷. Cabe ressalvar, no entanto, admitir-se a chamada “retroação benéfica”¹⁸, principalmente no Direito Penal, conforme o art. 5.°, inciso XL, da Constituição Federal de 1988, e mesmo no Direito Tributário¹⁹. Nessa linha, cabe transcrever a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

“O princípio insculpido no inciso XXXVI do art. 5.° da Constituição (garantia do direito adquirido) não impede a edição, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto) em benefício do particular” (RE 184.099, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 18.04.1997).

Segundo consagrada lição da doutrina do Direito Constitucional, é possível que a norma instituída pelo Poder Constituinte originário tenha eficácia retroativa²⁰. Referido Poder originário, como destaca Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tem três caracteres fundamentais: é inicial, “porque não se funda noutro”; é “ilimitado em face ao Direito positivo”, ou, para os adeptos do jusnaturalismo, autônomo; é incondicionado, pois “não tem fórmula prefixada para sua manifestação”²¹.

Efetivamente, com o surgimento de novel ordem jurídico-constitucional, as disposições anteriores, que forem incompatíveis com aquela, não são recepcionadas, com a sua consequente revogação²². Nesse sentido, não há como prevalecer pretenso direito adquirido contrário à nova Constituição²³. Cabe transcrever, sobre o tema, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

“O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5.°, XXXVI), obviamente, excluiu-se dessa limitação, razão pela qual nada o impedia de excluir, dessa garantia, a situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar, no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais em ‘cascata’, determinou a imediata supressão de excessos da espécie, sem consideração a ‘direito adquirido’, expressão que há de ser entendida como compreendendo não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o decorrente de ato jurídico perfeito e da coisa julgada. [...]. Inconstitucionalidade não configurada. Recurso não conhecido” (STF, RE 140.894, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 09.08.1996, p. 27.102, j. em 10.5.1994).

A situação, no entanto, é distinta tratando-se de Emenda Constitucional, decorrente do Poder Constituinte derivado. O tema apresenta certa controvérsia, fazendo-se menção ao entendimento – com a devida vênia, aqui não adotado – de que à emenda constitucional, “sem dúvida, pela força de que está revestida de norma constitucional, cabe o cassar direitos adquiridos”²⁴.

Na realidade, a vedação da aplicação retroativa das disposições normativas é princípio que fundamenta todo o sistema jurídico, sob pena de seu colapso, decorrente de intolerável insegurança jurídica²⁵. Justamente em razão da necessidade de manutenção da segurança jurídica nas relações sociais, a norma prevista em Emenda Constitucional, em tese, submete-se ao princípio da irretroatividade, consagrado no direito fundamental de preservação do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido, conforme art. 5.°, inciso XXXVI, da Constituição da República, inserido pelo Poder Constituinte originário. Essa disposição encontra-se entre as chamadas cláusulas pétreas, não podendo ser objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os “direitos e garantias individuais”, nos termos do art. 60, § 4.°, IV, da Constituição Federal de 1988²⁶. Como se sabe, referidos direitos e garantias estão previstos no art. 5.° da Lei Maior (Título II, Capítulo I: “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”), no qual se encontram assegurados o direito à segurança – aqui englobada a segurança jurídica (caput) –, bem como o já destacado inciso XXXVI. Aliás, cabe ressaltar que o próprio § 2.°, deste mesmo art. 5.°, também resguarda outros direitos e garantias “decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Assim, a Emenda Constitucional, mesmo tendo eficácia imediata, não pode operar de forma retroativa, uma vez que é decorrente do Poder Constituinte instituído, o qual se caracteriza “por ser derivado (provém de outro), subordinado (está abaixo do originário, de modo que é limitado por este) e condicionado (só pode agir nas condições postas, pelas formas fixadas)”²⁷.

Por isso, a interpretação sistemática e teleológica do art. 5.°, inciso XXXVI, revela que não somente a lei em sentido estrito, mas as normas jurídicas em geral, como arroladas no art. 59 da Constituição Federal de 1988 – inclusive a Emenda Constitucional –, devem respeitar “o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”²⁸. Nas lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“Se a Constituição proíbe a retroatividade, ou garante o direito adquirido, a norma derivada não pode colhê-los, nem ter efeito retroativo.

Fruto de um Poder adstrito às limitações e condicionamentos postos pela Constituição, obviamente tem de observar o que esta preceitua quanto aos pontos assinalados: irretroatividade ou respeito aos direitos adquiridos.

Claro está que jamais se pode pressupor a retroatividade da norma derivada”²⁹.

Com o surgimento de nova lei, de ordem pública, discute-se a incidência do princípio da irretroatividade, tendo em vista o caráter cogente daquela. Na realidade, o preceito constitucional, garantindo a segurança jurídica, por meio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, deve ser observado, inclusive, em relação à nova disposição jurídica considerada de ordem pública³⁰. Sobre o tema, cabe transcrever o seguinte julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

“O disposto no art. 5.°, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de Direito Público e lei de Direito Privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedentes. STF [...]” (STF, Tribunal Pleno, ADIn 493-DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 143-03/724, j. em 25.06.1992).

Como já destacado, o Poder Constituinte originário (histórico ou revolucionário) – o qual difere de simples lei de ordem pública – é que não admite a preservação de direito adquirido contrário à nova ordem constitucional. Além disso, não se pode confundir: eficácia imediata da nova disposição normativa cogente – incidindo quanto a fatos futuros e situações ainda não consumadas –, o que é permitido pelo sistema jurídico; com eficácia retroativa, atingindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, o que é vedado, justamente, para se resguardar a segurança nas relações sociais³¹.

Há negócios jurídicos – notadamente contratos – que se caracterizam por ser de trato sucessivo, configurando relações jurídicas continuadas. Nestes casos, o vínculo jurídico existe e produz efeitos ao longo do tempo, com a execução de suas prestações de forma sucessiva e contínua³². No desenvolver da relação jurídica continuada ocorrem fatos com relativa autonomia entre si. Portanto, como regra, aos fatos ocorridos a partir da vigência do novo comando normativo é que se aplicam a sua previsão³³. Se fosse aplicada a norma jurídica aos fatos anteriores à sua vigência, seu efeito seria retroativo (e não imediato), o que é vedado pelo art. 5.°, XXXVI, da Constituição Federal de 1988³⁴. Segundo leciona o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“Decorre do efeito imediato necessariamente que a norma nova rege os facta futura, jamais os facta praeterita. Quanto aos facta pendentia, certamente ela não colhe a parte que ocorreu no passado, podendo atingir a que virá no futuro.

Equivalente é a situação dos fatos em relação à retroatividade ou irretroatividade da norma. Esta, observada a irretroatividade, não colhe os facta praeterita, pois do contrário seria retroativa. Atinge sem dificuldade os facta futura. Polemiza-se, entretanto, no tocante a seu efeito em face dos facta pendentia”³⁵.

Surgindo nova disposição normativa, deve incidir, quanto ao negócio jurídico de trato sucessivo, de forma imediata, mas não retroativa³⁶. Aliás, como observa o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “não há direito adquirido à permanência de um estatuto legal”37-³⁸.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior também asseveram, corretamente, que: “no caso de normas de ordem pública aplicáveis a contratos de execução continuada, a nova regra tem incidência imediata, infligindo alteração no teor do contrato”³⁹.

Desse mesmo modo, tem-se o exemplo, justamente, do contrato de trabalho, ou seja, da relação jurídica de emprego; sua execução, em tese, prolonga-se no tempo, devendo a lei nova, notadamente se de ordem pública, incidir de forma imediata, ou seja, quanto às situações em curso, aplicando-se aos fatos, condutas e mesmo relativamente aos efeitos a serem produzidos posteriormente à modificação normativa, mas sem prejudicar as situações já consumadas⁴⁰.

5.4 EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO NO ESPAÇO

A eficácia da norma jurídica no espaço tem relevância no Direito do Trabalho para solucionar conflitos de disposições normativas quanto ao território de aplicação. O tema é regulado pelos critérios do Direito Internacional Privado.

Em regra, aplica-se a lei do local da execução do contrato de trabalho para a solução de conflitos de normas no espaço.

O critério da lei do local da prestação dos serviços é previsto no Código de Bustamante (art. 198), ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 18.871/1929. Assim, o elemento de conexão, em matéria trabalhista, é o da territorialidade, tendo em vista a soberania nacional.

A Súmula 207 do TST, atualmente cancelada (sessão do Tribunal Pleno de 16.04.2012), estabelecia que: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

Ocorrendo transferências provisórias, de curta duração, para outros países, pode-se entender que o empregado permanece regido pela lei do local principal, pertinente ao contrato de trabalho e sua execução.

Anteriormente, a Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, regulava a situação dos trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior (art. 1.°, em sua redação original).

Na atualidade, a Lei 11.962, de 3 de julho de 2009 (DOU 06.07.2009), alterou o art. 1.° da Lei 7.064/1982, passando a dispor que este diploma legal “regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior”.

Desse modo, a Lei em questão passou a disciplinar, de forma geral, os casos em que o trabalhador é contratado no Brasil, ou transferido por seu empregador, para laborar no exterior, não mais se restringindo às empresas de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres.

Para os efeitos da Lei 7.064/1982, considera-se transferido: o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro; o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior (art. 2.°).

De acordo com a relevante disposição do art. 3.° da Lei 7.064/1982: “A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”⁴¹.

O parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece, ainda, que: “Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP”.

Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 232 da SBDI-I do TST: “O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”.

Mesmo quando a Lei 7.064/1982 apenas regulava a situação dos trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior, existia o entendimento, de parte da doutrina, no sentido de que a totalidade das disposições da Lei 7.064/1982 deveria ser aplicada, por analogia, em todas as hipóteses de trabalhadores que prestem serviços no exterior – inclusive quanto à lei de direito material de regência da relação de emprego. Entretanto, antes da alteração decorrente da Lei 11.962/2009, acima referida, prevalecia o entendimento de que a mencionada regra era considerada especial, de modo que nas hipóteses não inseridas na norma específica, aplicava-se a disposição geral, prevista na Súmula 207 do TST (atualmente cancelada), pertinente à lei do local da prestação dos serviços.

No presente, a Lei 7.064/1982 passou a regular, de forma genérica, a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.

Em razão disso, pode-se entender que passa a ser aplicada a previsão do art. 3.° da Lei 7.064/1982, na hipótese de transferência do empregado para prestar serviço no exterior.

No caso de contratação de trabalhador, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior, exige-se a prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 12 da Lei 7.064/1982). Essa autorização somente poderá ser dada à empresa de cujo capital participe, em pelo menos 5%, pessoa jurídica domiciliada no Brasil (art. 13).

O art. 14 do mesmo diploma legal apresenta a seguinte disposição: “Sem prejuízo da aplicação das leis do país da prestação dos serviços, no que respeita a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, a empresa estrangeira assegurará ao trabalhador os direitos a ele conferidos neste Capítulo”.

Na realidade, a Lei 7.064/1982 disciplina:

– em seu Capítulo II, a transferência do empregado para trabalhar no exterior (art. 2.°), hipótese em que se aplica o já destacado art. 3.°;

– em seu Capítulo III, a contratação do empregado, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior.

Nesse último caso, o art. 14, como mencionado, estabelece a aplicação das leis do país da prestação dos serviços, no que respeita a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, mas a parte final desse dispositivo menciona que a empresa estrangeira deve assegurar os direitos “conferidos neste Capítulo”. Entretanto, o Capítulo mencionado é o III, da Lei 7.064/1982, enquanto o seu art. 3.° encontra-se no Capítulo II, relativo à transferência do empregado ao exterior.

Por isso, na hipótese de empregado contratado por empresa estrangeira, para prestar serviço no exterior, há entendimento de que não se aplica a previsão do art. 3.° da Lei 7.064/1982, mas sim a lei do país da prestação dos serviços (na linha do disposto no art. 198 do Código de Bustamante), tendo em vista a disposição especial do seu art. 14⁴².

Já no caso de empregado contratado por empresa brasileira, para prestar serviço no exterior, cabe lembrar que, de acordo com o art. 2.°, inciso III, da Lei 7.064/1982, considera-se transferido “o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior”.

Desse modo, nessa última hipótese, torna-se aplicável o art. 3.° do mesmo diploma legal, no sentido de que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: “Art. 3.° (...) I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Programa de Integração Social (PIS/PASEP)”.

Por fim, nas hipóteses não disciplinadas pela Lei 7.064/1982 (alterada pela Lei 11.962/2009), isto é, nas situações que não se referem a trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior, envolvendo, diversamente, apenas prestação de serviço no exterior (sem contratação no Brasil nem transferência a outro país), apesar do cancelamento da Súmula 207 do TST, em princípio, entende-se que deve ser aplicado o art. 198 do Código de Bustamante, no sentido de que a relação de emprego é regida pela lei do local da prestação do serviço.

Quanto aos demais aspectos da transferência ao exterior, são aplicáveis as disposições da Lei 7.064/1982, como será aprofundado mais adiante, ao se estudar o tema da transferência do empregado.

___________

¹    GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 90.

²    GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 64-65.

³    Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 305.

⁴    Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 140 e 146.

⁵    Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 2: “o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem o mínimo de ordem, de direção e solidariedade”.

⁶    FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 189.

⁷    Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 412: “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída. Realmente, uma lei é feita para vigorar e produzir seus efeitos para o futuro”.

⁸    BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 31.

⁹    Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 180: “Entre os direitos fundamentais, a Constituição busca assegurar a estabilidade das relações jurídicas, proibindo a retroeficácia da lei em face do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada”.

¹⁰   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 99. Segundo esclarece a autora (Idem, p. 100): “O princípio tem de ser aplicado com cautela, para não levar ao absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos”.

¹¹   Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 30: “Sobre ele [o princípio da irretroatividade] se assentam a estabilidade dos direitos adquiridos, a intangibilidade dos atos jurídicos perfeitos e a invulnerabilidade da coisa julgada, que, entre nós, constituem garantias constitucionais”.

¹²   PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 162-163.

¹³   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva. 1995. p. 261.

¹⁴   Idem. O poder constituinte. Op. cit., p. 197.

¹⁵   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. Op. cit., p. 261.

¹⁶   LIMONGI FRANÇA, Rubens. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 3. ed. São Paulo: RT, 1982. p. 208.

¹⁷   DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 202.

¹⁸   BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2 (arts. 5.° a 17), p. 210.

¹⁹   Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 34: “Pode, no entanto, o legislador determinar, por exemplo, o alcance de situações passadas, ou em curso, mas para beneficiar os interessados (retroatividade benéfica), como em certas relações de Direito Tributário e de Direito Penal. Deve ser, no entanto, explicitada tal característica, pois não se admite retroatividade virtual ou inata, ou seja, inexiste lei retroativa por índole. A regra é a referida irretroatividade”.

²⁰   Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. Op. cit., p. 191: “Pode a norma originária ter retroeficácia. Pode tê-la, não a tem necessariamente. A presunção, aliás, é não ter retroeficácia. Assim, apenas quando resulta de modo suficientemente claro a intenção de colher os fatos passados, é que se deve interpretar como retroativa uma norma constitucional originária”.

²¹   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. Op. cit., p. 23-24.

²²   Cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 74-76.

²³   Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: introdução, parte geral e teoria dos negócios jurídicos. 9. ed. rev. e atual. pelo Prof. José Serpa de Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. v. 1, p. 205-206. “Não há dúvida, refere Gabba, que uma nova Constituição política de Estado tira o vigor a todas as leis de ordem pública e administrativa preexistentes, e que se manifestem inconciliáveis com ela: Infrutiferamente pretender-se-ão direitos adquiridos contra aquelas novas leis e outras semelhantes, pois não podem existir direitos adquiridos contra a aplicação de uma nova lei constitucional”. Cf. art. 17, caput, parte final, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/1988.

²⁴   BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 209. Cf. art. 29, in fine, da Emenda Constitucional 19, de 04.06.1998, e art. 9.° da Emenda Constitucional 41, de 19.12.2003.

²⁵   Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 30: “Em regra, deve prevalecer o princípio da irretroatividade: as leis não têm efeitos pretéritos; elas só valem para o futuro (lex prospicit, non respicit). O princípio da não retroprojeção constitui um dos postulados que dominam toda legislação contemporânea. Na frase de Grenier, esse princípio é a própria moral da legislação. Tão velho como o direito, ele é altamente político e social, inerente ao próprio sentimento de justiça”.

²⁶   Cf. LENZA, Pedro. Op. cit., p. 553: “em se tratando de manifestação do poder constituinte derivado reformador, em virtude do limite material da cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4.°, IV, entendemos que os direitos adquiridos deverão ser preservados”.

²⁷   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. Op. cit., p. 24.

²⁸   Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 566-568; PIRES, Maria Coeli Simões. Op. cit., p. 303-305; Bandeira de MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 303-309; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 225-226.

²⁹   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder constituinte. Op. cit., p. 192.

³⁰   Cf. RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 194-204.

³¹   Cf. Barros MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 32-33; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 162.

³²   Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: contratos e declarações unilaterais: teoria geral e espécies. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. v. 3, p. 185.

³³   Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 29: “A lei é expedida para disciplinar fatos futuros. O passado escapa ao seu império”.

³⁴   Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 34: “em nosso sistema, essa problemática ajusta-se à do efeito imediato (ou da aplicação imediata), por meio do qual a lei nova abarca, sob a sua égide, relações que ainda se não aperfeiçoaram ou se não consumaram. Desse modo, embora nascidas sob a égide da lei antiga, não ganharam o respectivo perfeccionamento (sic), sujeitando-se, assim, à nova disciplinação (sic), respeitados sempre os direitos adquiridos e as situações juridicamente acabadas. Vale dizer, não alcança fatos passados ou realizados em situações completadas à vigência da lei anterior”.

³⁵   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. Op. cit., p. 190.

³⁶   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 325-326: “Cumpre verificar que no direito do trabalho também é aceita a irretroatividade como regra geral e que da maior importância para o nosso direito é a distinção, calcada em Paul Roubier, entre retroatividade e efeito imediato, esta última figura revestindo-se de significado especial nos contratos de trato sucessivo, como o contrato de trabalho”.

³⁷   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. Op. cit., p. 261.

³⁸   Idem. O poder constituinte. Op. cit., p. 199: “São inúmeros os casos em que a constitucionalidade de leis tem sido por ela reconhecida quanto a textos que, visando a objetivos econômicos ou sociais, incidem sobre cláusulas de contratos vigentes. Assim, várias vezes ocorreu quanto à legislação do inquilinato, quanto ao valor máximo de multas, quanto a fórmulas de correção monetária ou atualização de valores decorrente de depreciação monetária causada pela inflação”.

³⁹   ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Op. cit., p. 181.

⁴⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 216-217.

⁴¹   De acordo com o parágrafo único do art. 1.° da Lei 7.064/1982: “Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade; b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial”.

⁴²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 56: “Em princípio, poderia o intérprete entender que, em se tratando de contratação no Brasil para trabalhar no exterior, seria aplicável o art. 3.° da Lei 7.064, que determina a aplicação da legislação trabalhista brasileira, mesmo havendo a prestação de serviços no exterior. Entretanto, o art. 14 da Lei n. 7.064 é bastante claro no sentido de que não se observa todo o contido na referida lei para o contratado no Brasil para prestar serviços no exterior, mas apenas o previsto no capítulo no qual está inserido o art. 14. O capítulo é o III, que compreende apenas os arts. 12 a 20 e não toda a lei. Logo, não é observado o art. 3.° da mencionada norma”.

Capítulo 6

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 6.1 Conceito e natureza jurídica dos princípios no Direito – 6.2 Funções dos princípios de direito – 6.3 Princípios de Direito do Trabalho: 6.3.1 Princípio de proteção; 6.3.2 Princípio da irrenunciabilidade; 6.3.3 Princípio da primazia da realidade; 6.3.4 Princípio da continuidade da relação de emprego; 6.3.5 Outros princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho – 6.4 Flexibilização e Direito do Trabalho: 6.4.1 Flexibilização e desregulamentação; 6.4.2 Limites da flexibilização no Direito do Trabalho; 6.4.3 Hipóteses de flexibilização.

6.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO

Os princípios exercem papel fundamental na ciência jurídica. Para que certo ramo do Direito tenha sua autonomia científica reconhecida, sempre se busca a indicação de seus princípios específicos¹.

O Direito do Trabalho, assim, também tem os seus princípios próprios, que, aliás, desempenham funções essenciais para a adequada regulação das relações laborais.

Em termos mais genéricos, os princípios, nas lições de Miguel Reale, “são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis”².

Os chamados princípios gerais de direito, portanto, são verdades que dão sustentação ao sistema jurídico como um todo, ou seja, “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”³.

Pode-se compreender, assim, o relevante papel dos princípios nas ciências, e em específico no Direito, por constituírem os seus alicerces, dando estrutura ao sistema.

É adequado dizer que os princípios apresentam natureza normativa, não se tratando de meros enunciados formais. Isso é demonstrado quando se constata que dos princípios são extraídas outras normas, significando que aqueles têm a mesma natureza. Além disso, os princípios também exercem certa função reguladora das relações sociais, como ocorre com as demais normas jurídicas⁴.

Na realidade, o sistema jurídico contém normas, as quais representam um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios⁵. A diferença é que os princípios apresentam grau de abstração e generalidade superior quando comparados às regras, pois servem de inspiração para estas e de sustentação de todo o sistema.

As regras regulam apenas os fatos e atos nelas previstos, enquanto os princípios comportam uma série indefinida de aplicações⁶.

6.2 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO

Os princípios exercem relevantes funções no sistema jurídico, podendo ser sintetizadas em três aspectos.

A primeira função dos princípios é a de integração do ordenamento jurídico. Observada a ausência de disposição específica para regular o caso em questão, pode-se recorrer aos princípios gerais de direito, “tradicionalmente conhecidos por analogia iuris”⁷.

Efetivamente, de acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil, no julgamento da lide, não havendo normas legais, cabe ao juiz recorrer “à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. Especificamente ao âmbito trabalhista, o art. 8.°, caput, da CLT determina que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, devem decidir, “conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho”⁸. Aliás, a aplicação subsidiária do “direito comum” ao Direito do Trabalho só é permitida, pelo parágrafo único do mesmo art. 8.°, “naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

A segunda função dos princípios é a de interpretação, orientando o juiz e o aplicador ou intérprete das normas jurídicas quanto ao real sentido e alcance destas. Como os princípios compõem a estrutura do sistema, as regras jurídicas devem ser aplicadas e interpretadas em conformidade com aqueles⁹.

Os princípios, ainda, exercem a função inspiradora do legislador, em sua atividade de elaboração de novas disposições normativas¹⁰.

Como se pode notar, “os princípios são importantes componentes do sistema, auxiliando, decisivamente, na formação e na interpretação das normas jurídicas”¹¹.

6.3 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho apresenta princípios próprios, reconhecidos pela doutrina e aplicados pela jurisprudência, quais sejam: o princípio de proteção, o princípio da irrenunciabilidade, o princípio da primazia da realidade e o princípio da continuidade da relação de emprego.

Existem, ainda, princípios constitucionais do trabalho, presentes no texto da Constituição Federal de 1988, os quais figuram como verdadeiros alicerces na regulação da matéria.

Nesse sentido, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como “fundamentos”: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.° da CF/1988).

Efetivamente, o princípio da dignidade humana é o próprio fundamento dos direitos humanos fundamentais, nos quais se inserem aqueles de ordem social e trabalhista. Justamente em razão disso, tem-se o princípio do valor social do trabalho, também de ordem fundamental.

Da mesma forma, constituem “objetivos fundamentais” da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.° da CF/1988).

Cabe destacar que a República Federativa do Brasil, em suas relações internacionais, tem como um de seus princípios regentes a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4.°, inciso II, da CF/1988).

De extrema importância, ainda, a previsão do art. 170 da Constituição Federal de 1988, ao prever que a ordem econômica é “fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa”, tendo por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados, entre outros, os princípios da função social da propriedade, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego.

Nota-se, portanto, a reiteração dos princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da justiça social, inseridos também como fundamentos da ordem econômica.

O art. 5.°, inciso XIII, da Constituição Federal assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se do chamado princípio da liberdade de trabalho, o qual não é totalmente incondicionado ou ilimitado, como se verifica na parte final do referido dispositivo constitucional.

O art. 6.° da Constituição da República, por sua vez, assegura, como direito social, de ordem fundamental, o direito ao trabalho, ao lado de outros, como o direito à proteção da maternidade.

O art. 7.°, caput, da Constituição Federal de 1988, ao ressalvar outros direitos que visem à melhoria da condição social de trabalhadores urbanos e rurais, adota o princípio de proteção, a ser estudado em seguida.

Além disso, verifica-se a incidência do princípio da igualdade no tratamento constitucional dos empregados urbanos e rurais.

Cabe destacar, de todo modo, que o princípio da igualdade (art. 5.°, caput, da CF/1988) fundamenta o princípio da isonomia salarial. Além disso, o princípio da igualdade deve ser entendido em sua vertente não apenas formal, mas também material, tratando de forma desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade. O art. 7.°, no inciso XXXI, da CF/1988, veda a discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. O mesmo art. 7.°, no inciso XXXII, proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. O princípio da não discriminação, no caso, significa não ser admitido o tratamento desigual sem razoabilidade nem justificativa lógica, caracterizando injusta diferenciação sem parâmetros que possam ser admitidos ou mesmo justificados.

O inciso I do art. 7.°, da Constituição fundamenta-se no princípio da proteção da despedida arbitrária ou sem justa causa, bem como remonta ao princípio da continuidade da relação de emprego, a ser estudado posteriormente.

O princípio da irredutibilidade salarial vem previsto no art. 7.°, inciso VI, da Constituição da República. Não se trata de princípio absoluto, tendo em vista a ressalva contida na parte final do dispositivo, reportando-se à convenção ou ao acordo coletivo de trabalho.

A proteção em face da automação (art. 7.°, inciso XXVII), a representação dos trabalhadores na empresa (art. 11) e a greve (art. 9.°), embora estejam previstas na Constituição Federal de 1988, podem ser entendidas como “direitos” de natureza trabalhista, embora parte da doutrina também os arrole entre os princípios constitucionais do Direito do Trabalho¹².

O art. 8.°, caput e incisos I e V, da Constituição Federal assegura o princípio da liberdade sindical, embora o texto constitucional estabeleça certas restrições ao referido princípio. Tanto é assim que o art. 8.°, inciso II, prevê o princípio da unicidade sindical, ao vedar a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial.

O princípio da autonomia coletiva dos particulares é o fundamento da previsão do art. 7.°, inciso XXVI (que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho), bem como do art. 8.°, inciso VI (sobre a participação dos sindicatos na negociação coletiva), ambos da Constituição da República. Trata-se de tema a ser estudado em Capítulo próprio, voltado ao Direito Coletivo do Trabalho.

Cabe lembrar, por fim, que os princípios que regem a Administração Pública estão previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, podendo incidir nas relações jurídicas dos servidores regidos pela legislação trabalhista.

6.3.1 Princípio de proteção

O princípio de proteção engloba três vertentes: o in dubio pro operario, a aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica.

O polo mais fraco da relação jurídica de emprego merece um tratamento jurídico superior¹³, por meio de medidas protetoras, para que se alcance a efetiva igualdade substancial¹⁴, ou seja, promovendo-se o equilíbrio que falta na relação de trabalho¹⁵, pois, na origem, os seus titulares normalmente se apresentam em posições socioeconômicas desiguais.

Na realidade, o princípio de proteção insere-se na estrutura do Direito do Trabalho, que surgiu, de acordo com a história, inicialmente, como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, em seguida, visando a melhorar as condições de vida dos trabalhadores e, por fim, possibilitando aos trabalhadores adquirir status social, noção máxima de cidadania¹⁶.

Por isso, Américo Plá Rodriguez, acertadamente, destaca que o fundamento do princípio de proteção “está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho”¹⁷.

Aplicando o princípio da proteção, pode-se transcrever a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Correção monetária. Só incide sobre débito da empresa. A lei geral, que comina a correção monetária sob quaisquer débitos judiciais não derroga a lei especial que dela isenta o débito do empregado reconhecido em sentença da Justiça do Trabalho, impondo-a apenas ao empregador, em atenção ao princípio protetor da legislação social” (TST-RR-4051/1981, Ac. 1.838, 1.a T., Rel. Min. Coqueijo Costa, j. 24.05.1982, DJ 20.08.1982).

De acordo com o in dubio pro operario, na interpretação de uma disposição jurídica que pode ser entendida de diversos modos, ou seja, havendo dúvida sobre o seu efetivo alcance, deve-se interpretá-la em favor do empregado. Não se trata, no entanto, de alterar o significado claro da norma, nem se permite atribuir sentido que, de modo nenhum, possa ser deduzido da disposição¹⁸.

Por se tratar de princípio inerente ao Direito (material) do Trabalho, o in dubio pro operario não apresenta caráter processual, uma vez que o Direito Processual do Trabalho possui disposições específicas e próprias, como a avaliação da qualidade das provas produzidas e a aplicação das regras de ônus da prova¹⁹.

O princípio da aplicação da norma mais favorável é no sentido de que, havendo diversas normas válidas incidentes sobre a relação de emprego, deve-se aplicar aquela mais benéfica ao trabalhador.

Isso significa que, existindo mais de uma norma jurídica válida e vigente, aplicável a determinada situação, prevalece aquela mais favorável ao empregado, ainda que esta norma esteja em posição hierárquica formalmente inferior no sistema jurídico.

Por exemplo, se o acordo coletivo confere ao empregado direito trabalhista superior àquele previsto na Constituição Federal, é o primeiro que deve ser aplicado, por ser mais benéfico ao polo mais fraco da relação jurídica. Aliás, isso atende ao próprio mandamento constitucional de melhoria da condição social dos trabalhadores (art. 7.°, caput, da CF/1988).

Há certos critérios para saber qual é, efetivamente, a norma mais favorável.

De acordo com a teoria da acumulação, as diversas disposições contidas nos instrumentos normativos devem ser comparadas individualmente, escolhendo aquelas mais favoráveis, aproveitando-se certas disposições (muitas vezes isoladas) de diversas normas, o que cria uma verdadeira “colcha de retalhos”. A crítica que se pode fazer a esta teoria é que, sem levar em conta o todo sistemático, cria-se um terceiro instrumento normativo.

A teoria do conglobamento estabelece que os instrumentos normativos devem ser comparados em seu todo, optando por aquele que, no conjunto, é mais benéfico ao empregado. O problema desta teoria é a extrema dificuldade de avaliar cada instrumento normativo na sua totalidade, quando tratam de temas os mais diversos.

Uma terceira teoria, intermediária, defende que a norma mais favorável deve ser buscada por meio da comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria²⁰. Trata-se da posição mais acertada, chamada por alguns autores de teoria do “conglobamento mitigado”²¹. Mesmo assim, “deve-se respeitar o critério da especialização”²².

Além disso, o parâmetro para verificar a norma mais favorável não deve ser o trabalhador considerado individualmente, mas sim “a coletividade interessada (categoria, por exemplo)”²³, ou “o trabalhador como um todo, objetivamente conceituado”²⁴, salvo hipóteses excepcionais.

O Tribunal Pleno do TST, em recurso ordinário em dissídio coletivo, proferiu a seguinte decisão, fundada no princípio da norma mais favorável:

“Dissídio coletivo. Acordo. 1. Os pronunciamentos do Pretório Excelso acerca da inconstitucionalidade de cláusulas lançadas em sentença normativa partem do disposto no § 1.°, do artigo 142, da Constituição Federal, segundo o qual o estabelecimento, pelos Tribunais do Trabalho, de normas e condições de trabalho está jungido à existência de lei especificando a hipótese. 2. Na homologação de acordo, formalizado na fase de processamento do dissídio coletivo, não ocorre qualquer imposição de cláusula pelo Judiciário trabalhista, cabendo a este perquirir, tão somente, o respeito, pelas partes acordantes, aos preceitos imperativos que asseguram garantia mínima aos trabalhadores. 3. Insta estimular a negociação coletiva, quando as partes, mutuamente, colocam em plano secundário interesses momentâneos e alcançam o almejado entendimento, de resto requisito básico da preservação da paz social. 4. Os preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho não obstaculizam os avanços da classe patronal no campo das relações jurídicas de trabalho. Transparecem imperativos, afastando a autonomia da vontade, no que visam proteger o trabalhador, valendo notar que um dos sustentáculos do princípio da proteção é o abandono da hierarquia das normas legais, aplicando-se sempre a mais favorável à classe profissional” (TST-RODC 290/1984, Ac. 269, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 06.03.1985, DJ 29.03.1985).

Relevante destacar, na ementa acima, a posição explicitada, no sentido de que os preceitos imperativos da CLT, visando a proteger o trabalhador, “não obstaculizam os avanços da classe patronal no campo das relações jurídicas de trabalho”.

Por meio do princípio da condição mais benéfica, assegura-se ao empregado a manutenção, durante o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens adquiridas não podem ser retiradas nem modificadas para pior.

Trata-se, de certa forma, de aplicação do princípio do direito adquirido (art. 5.°, XXXVI, da CF/1988) no âmbito da relação de emprego²⁵, estando incorporado na legislação por meio do art. 468 da CLT²⁶, o que pode ser observado nas Súmulas 51 e 288 do TST²⁷. Como acentua Arnaldo Süssekind, referido princípio “determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis”²⁸.

O Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Região, certamente levando em conta o princípio da condição mais benéfica, assim decidiu:

“Alteração contratual ilícita. Caracterização. Tabelamento de preço de venda. Empregado comissionista. Média salarial. Prejuízos. Impondo ao seu empregado uma alteração remuneratória prejudicial, infringiu a empresa o artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. Evidente que tinha o direito de tabelar o preço de venda de seus produtos ao público, mas, teria que garantir a manutenção da média salarial e isso não comprovou a empresa” (Acórdão 8.191, de 29.11.1976, Processo TRT 8.a Reg., RO 482/76, Rela. Juíza Semíramis Arnaud Ferreira)²⁹.

6.3.2 Princípio da irrenunciabilidade

O princípio da irrenunciabilidade significa não se admitir, em tese, que o empregado renuncie, ou seja, abra mão dos direitos assegurados pelo sistema jurídico trabalhista, cujas normas são, em sua grande maioria, de ordem pública.

A natureza cogente das normas de Direito do Trabalho é confirmada ao se verificar que o Estado, por meio dos órgãos competentes (Ministério do Trabalho e Emprego, Delegacias Regionais do Trabalho), tem o dever de fiscalizar o seu cumprimento, sancionando, orientando e regularizando, quando possível, as condutas contrárias à legislação trabalhista (CF/1988, art. 21, inciso XXIV, e CLT, Título VII, art. 626 e ss.). Além disso, a violação ou ameaça de lesão a direito trabalhista está sujeita à apreciação do Poder Judiciário (art. 5.°, inciso XXXV, da CF/1988), no caso, pela Justiça do Trabalho (art. 114 da CF/1988).

Sendo assim, as normas que regulam as relações de trabalho não podem ser modificadas livremente pelo empregador, ou seja, não são dispositivas. Por exemplo, não são consideradas válidas estipulações, no contrato individual de trabalho, de salário inferior ao mínimo legal, nem de férias por período menor do que o previsto em lei, ainda que o empregado concordasse com tais derrogações de direitos trabalhistas, conforme disposições dos arts. 9.° e 444 da CLT³⁰.

Mesmo assim, o princípio em questão não é absoluto, pois, como observa Jorge Luiz Souto Maior: “Tratando-se de norma legal, entende-se irrenunciável (ex.: aviso prévio), exceto por autorização expressa da lei. Tratando-se de norma oriunda do trato contratual, pode haver a renúncia, desde que não haja proibição legal para tal, vício de consentimento, ou prejuízo para o empregado (art. 468 da CLT)”³¹.

Além disso, quanto ao momento da renúncia, aquela feita quando da celebração do contrato de trabalho é considerada, normalmente, nula de pleno direito; durante a vigência da relação de emprego, a renúncia apenas excepcionalmente é admitida, ou seja, quando existente autorização expressa; depois da cessação do contrato de trabalho, certas vezes é admitida com menos restrições³². Por fim, a condição pessoal do empregado e o grau de subordinação jurídica apresentam relevância quando da verificação da higidez na manifestação de sua vontade.

Mesmo havendo estas exceções, prevalece no Direito do Trabalho a vedação de atos unilaterais de disposição, pelo empregado, de seus direitos.

Aludindo ao princípio da irrenunciabilidade, transcrevem-se as seguintes ementas:

“Durante o contrato ou no texto do contrato não pode o empregado renunciar aos benefícios que as fontes normativas do direito lhe outorgam, mesmo aqueles imprecisos e pouco contestáveis, tais como os criados pelos usos e costumes (Mario Giustiniani), pois em direito do trabalho a regra é a irrenunciabilidade, a renúncia, a exceção (Dorval de Lacerda). [...]” (TST-RR 724/1982, Ac. 1.313, 1.a T., Rel. Min. Coqueijo Costa, j. 30.05.1983, DJ 24.06.1983).

“Indenização. Cessação do contrato de trabalho por acordo. Preceitua o § 3.°, do artigo 17, da Lei 5.107/1966, que a indenização acordada há que respeitar o mínimo de 60% (sessenta por cento) do que é devido nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho. Previsto o percentual mínimo e considerando-se que a verba indenizatória é paga no ato da homologação, em moeda corrente ou cheque visado – § 4.°, do artigo 477, da Consolidação das Leis do Trabalho – forçoso é concluir que o desdobramento em três parcelas de 20% (vinte por cento), pagas semestralmente, discrepa do ordenamento jurídico vigente, sendo irrelevante a concordância do empregado face à imperatividade das normas trabalhistas, fundamento medular do princípio da irrenunciabilidade. De nada adiantaria a intervenção do Estado outorgando direitos mínimos, caso o empregado, premido por circunstâncias reinantes, pudesse despojar-se da garantia legal – Precedente [...]” (TST-RR 6.928/1986, Ac. 1.788, 1.a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30.06.1987, DJ 28.08.1987).

6.3.3 Princípio da primazia da realidade

O princípio da primazia da realidade indica que, na relação de emprego, deve prevalecer a efetiva realidade dos fatos, e não eventual forma construída em desacordo com a verdade.

Em razão disso é que, por exemplo, na avaliação de certo documento pertinente à relação de emprego deve-se verificar se ele corresponde ao ocorrido no plano dos fatos, pois deve prevalecer a verdade real³³.

Quando se discute se determinada relação de trabalho, em gênero, corresponde, ou não, a um vínculo de emprego, nem sempre a roupagem atribuída à contratação corresponde à realidade. Aliás, pode ocorrer que mesmo no ajuste de vontades, pertinente à prestação do trabalho, as partes indiquem não se tratar de relação de emprego. No entanto, por meio da noção de “contrato-realidade”, deve prevalecer o reconhecimento do vínculo empregatício, caso presentes os seus requisitos (arts. 2.° e 3.° da CLT), ou seja, incide a “vontade da lei”³⁴.

6.3.4 Princípio da continuidade da relação de emprego

O princípio da continuidade da relação de emprego tem o objetivo de preservar o contrato de trabalho, fazendo com que se presuma ser a prazo indeterminado e se permita a contratação a prazo certo apenas como exceção.

A importância desse princípio revela-se não apenas ao conferir segurança ao empregado durante a vigência de seu contrato de trabalho, mas também na sua integração à empresa, favorecendo a qualidade do serviço prestado³⁵.

Sergio Pinto Martins, analisando o tema, destaca que a “segurança do trabalhador no emprego, de não ser despedido, importa tranquilidade para poder trabalhar”; além disso, o empregador “passa a contar com trabalhadores experientes, já formados e com treinamento”³⁶.

Esse princípio inspira diversas disposições contidas no sistema jurídico brasileiro, objetivando a manutenção do contrato de trabalho.

Primeiramente, cabe destacar que o art. 7.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988 prevê a proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, embora remeta a questão à lei complementar, ainda não existente. Mesmo assim, o art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa nas hipóteses ali previstas (membro da CIPA e empregada gestante).

Aliás, a previsão na Constituição³⁷, na lei³⁸ e em outras fontes formais do Direito do Trabalho, de certas estabilidades, normalmente transitórias (garantindo a permanência no emprego, por certo tempo, de trabalhadores em situações especiais), também é uma forma de concretizar o princípio da continuidade do contrato de trabalho. O mesmo se pode dizer quanto à vedação de dispensa por ato discriminatório (Lei 9.029/1995).

A imposição ao empregador do dever de indenizar o empregado quando da sua dispensa sem justa causa (art. 10, inciso I, do ADCT e Lei 8.036/1990, art. 18, § 1.°), bem como de conceder o aviso prévio (art. 7.°, inciso XXI, da CF/1988 e art. 487 da CLT), também são formas de não incentivo à ruptura contratual, revelando a preferência na sua manutenção.

Outra emanação do princípio em questão encontra-se na sucessão trabalhista, prevista nos arts. 10 e 448 da CLT, a qual permite a preservação da relação de emprego, mesmo havendo mudança na estrutura jurídica da empresa ou alteração na sua titularidade³⁹.

Ocorrendo a extinção do estabelecimento, o art. 469, § 2.°, da CLT permite a transferência do empregado, o que também objetiva a continuidade do contrato de trabalho⁴⁰.

Nas hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, embora não havendo a prestação de serviços, o contrato de trabalho não é encerrado, buscando-se, assim, a sua manutenção.

Além disso, em razão desse princípio, presume-se a continuidade do contrato de trabalho, cabendo ao empregador provar o seu término, bem como a dispensa do empregado.

Quanto ao princípio da continuidade do contrato de trabalho, cabe destacar o antigo Enunciado 20 do Tribunal Superior do Trabalho, aprovado pela RA 57/1970, publicada no DO-GB de 27 de novembro de 1970, já cancelado. Eis a sua redação:

“Resilição contratual. Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.

Ao se reconhecer a unicidade contratual, presumindo em fraude à lei a extinção do pacto laboral quando o empregado permaneceu prestando serviços, ou foi readmitido em curto prazo, ainda que tenha recebido a indenização por tempo de serviço (art. 453 da CLT), esta Súmula tinha por fundamento, principalmente, o princípio da continuidade da relação de emprego. No presente, esse verbete encontra-se cancelado pela Resolução 106/2001, publicada no DJ de 21 de março de 2001. Entendeu-se que a sua previsão não mais era compatível com o atual sistema do FGTS, cujos depósitos são sempre devidos na conta vinculada do empregado.

6.3.5 Outros princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho

Américo Plá Rodriguez, em sua obra Princípios de Direito do Trabalho, faz menção, ainda, ao princípio da boa-fé e ao princípio da razoabilidade⁴¹; no entanto, estes não são específicos do Direito do Trabalho, mas aplicáveis ao Direito como um todo⁴².

Mais recentemente, o mesmo autor incluiu como princípio do Direito do Trabalho o chamado “princípio de não discriminação”⁴³, o qual “leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima”⁴⁴. Reconhece-se a grande importância deste tema, pois, como bem destaca Paulo Eduardo Vieira de Oliveira:

“Dentre as múltiplas modalidades de ofensa à cidadania que podem ocorrer em uma relação de emprego, destaca-se a discriminação que as partes podem sofrer em todas as fases do contrato de trabalho. Embora, por razões óbvias, se aborde a discriminação que possa sofrer o empregado, a obrigação de não exercê-la é de ambas as partes da relação empregatícia”⁴⁵.

O art. 7.°, nos incisos XXX, XXXI e XXXII, da Constituição Federal de 1988 apresenta disposições pertinentes ao Direito do Trabalho fundadas na vedação de discriminação. No entanto, pode-se dizer que este princípio de não discriminação, dotado de fundamento constitucional, alcança o Direito como um todo, como se observa pela disposição dos arts. 3.°, inciso IV, e 5.°, inciso XLI, da Constituição da República. A Convenção 111 da OIT, de 1959, aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 62.150, de 19.01.1968, trata da discriminação em matéria de emprego e profissão.

A discriminação, na realidade, envolve o preconceito exteriorizado pela pessoa, grupo, comunidade ou sociedade, representando uma distinção, exclusão ou preferência infundada, ou seja, não justificável.

O preconceito, como o próprio nome indica, revela um conceito ou opinião previamente estabelecida e mantida sobre uma pessoa ou grupo, sem estar fundada em justificativas plausíveis, importando em injusta generalização. Trata-se de atitude negativa e prejudicial ao convívio social harmônico. Mesmo assim, por se manter nos limites da esfera do pensamento, os efeitos jurídicos surgem quando o preconceito se exterioriza em forma de discriminação.

Os estereótipos, por sua vez, “constituem clichês, construções indesejáveis, chavões que são repetidos sem serem questionados. Partem de uma generalização apressada, tomando como verdade universal algo que foi observado em um ou mais indivíduos”⁴⁶.

A discriminação pode ocorrer em diversas formas, ou seja:

– discriminação direta, quando há conduta expressa de preconceito quanto à condição da pessoa (exemplos: proibição explícita de admitir pessoas conforme o gênero, a religião, a orientação sexual, a origem, a cor, a idade, a filiação a sindicato, podendo-se destacar, ainda, anúncios de emprego contendo exigências discriminatórias, v.g., quanto à idade, raça, cor, aparência, religião);

– discriminação indireta, quando não verificada de forma explícita, mas sim velada, podendo ser constatada por indícios e estatísticas (por exemplo, observada na constante preterição de admissão ou promoção de pessoas de certos grupos, por razões discriminatórias);

– discriminação institucional, quando a discriminação atinge a própria organização da empresa, encontrando-se inserida na forma de sua organização e administração.

Aliás, quanto à idade, cabe destacar a Lei 10.741, de 1.° de outubro de 2003 (com entrada em vigor decorridos 90 dias da sua publicação – DOU 03.10.2003), que dispõe sobre o “Estatuto do Idoso”, regulando os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos (art. 1.°).

O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata a Lei 10.741/2003, sendo asseguradas todas as oportunidades e facilidades para a preservação de sua saúde física, mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (art. 2.°).

Nesse sentido, é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária (art. 3.°).

Nenhum idoso pode ser vítima de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei (art. 4.°).

O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas (art. 26).

De acordo com o art. 27 da referida Lei 10.741/2003, na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, são vedadas a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada.

Da mesma forma, a discriminação em razão da idade também é vedada como fundamento para a cessação do contrato de trabalho, hipótese em que a dispensa deve ser considerada nula, como se observa no seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista. Dispensa discriminatória por idade. Nulidade. Abuso de direito. Reintegração. Se das premissas fáticas emergiu que a empresa se utiliza da prática de dispensar seus funcionários quando estes completam 60 anos, imperioso se impõe ao julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do poder potestativo, para que as dispensas não se efetivem sob a pecha discriminatória da maior idade. Embora o caso vertente não tivesse à época de sua ocorrência previsão legal especial (a Lei 9.029 que trata da proibição de práticas discriminatórias foi editada em 13.04.1995 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da decisão o dever de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, aliás, o entendimento consagrado pelo art. 8.°, da CLT, que admite que a aplicação da norma jurídica em cada caso concreto não desenvolve apenas o dispositivo imediatamente específico para o caso, ou o vazio de que se ressente, mas, sim, todo o universo de normas vigentes, os precedentes, a evolução da sociedade, os princípios, ainda que não haja omissão na norma. Se a realidade do ordenamento jurídico trabalhista contempla o direito potestativo da resilição unilateral do contrato de trabalho, é verdade que o exercício deste direito guarda parâmetros éticos e sociais como forma de preservar a dignidade do cidadão trabalhador. A despedida levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu direito potestativo de resilição contratual, estava prenhe de mácula pelo seu conteúdo discriminatório, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposição do art. 9.° da CLT, não gerando qualquer efeito, tendo como consequência jurídica a continuidade da relação de emprego, que se efetiva através da reintegração. Efetivamente, é a aplicação da regra do § 1.° do art. 5.° da Constituição Federal, que impõe a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, pois, como apontando pelo v. acórdão, a prática da dispensa discriminatória por idade confrontou o princípio da igualdade contemplado no caput do art. 5.° da Constituição Federal. Inocorrência de vulneração ao princípio da legalidade e não configurada divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido relativamente ao tema” (TST, 5.a T., RR 462.888/1998.0, Rel. Juiz Convocado André Luiz Moraes de Oliveira, DJ 26.09.2003).

Além disso, o Poder Público deve criar e estimular programas de (art. 27):

I – profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas;

II – preparação dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedência mínima de 1 (um) ano, por meio de estímulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania;

III – estímulo às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho.

Tendo em vista o interesse social envolvido, compete ao Ministério Público instaurar o inquérito civil e ajuizar a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso (art. 74, inciso I, da Lei 10.741/2003).

Por fim, de acordo com o art. 100 da Lei 10.741/2003:

“Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público”.

Observados esses aspectos, cabe frisar que não são consideradas ilícitas, ou seja, discriminatórias em seu sentido negativo, as chamadas “ações afirmativas” (também conhecidas como medidas de “discriminação positiva”), buscando alcançar o ideal de igualdade material⁴⁷, como se verifica em previsões fixando quotas em favor de admissão de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas (art. 93 da Lei 8.213/1991) ou estabelecendo reserva de vagas às pessoas portadoras de deficiência em concursos públicos (art. 37, inciso VIII, da CF/1988). Nesses casos, o tratamento jurídico diferenciado se justifica em razão da diversidade de certas condições peculiares, na proporção da desigualdade verificada no plano dos fatos. Como se nota, as ações afirmativas representam medidas para corrigir desigualdades e alcançar isonomia de oportunidades e direitos, obtendo-se a integração social de certos grupos mais vulneráveis ou desfavorecidos⁴⁸.

Assim, a não discriminação não é princípio específico, ou seja, que fundamente apenas o Direito do Trabalho, ainda que se reconheça a importante incidência nesse ramo do Direito. Nas lições de Mauricio Godinho Delgado, o “princípio da não discriminação” integra o “bloco dos princípios gerais do direito que se aplicam, com relevância, ao Direito do Trabalho” (destaques do original)⁴⁹.

6.4 FLEXIBILIZAÇÃO E DIREITO DO TRABALHO

Não se pode deixar de reconhecer a existência de diversas mudanças nas orientações e interpretações, feitas pelos juízes e tribunais, de fatos sociais e normas jurídicas, no decorrer dos tempos. Segundo leciona Mauricio Godinho Delgado:

“A importância dos princípios na Ciência do Direito, entretanto, não tem obviamente o condão de transformá-los em axiomas absolutos e imutáveis. Ao contrário, sua validade se preserva apenas caso considerados em seus limites conceituais e históricos específicos, enquanto sínteses de orientações essenciais assimiladas por ordens jurídicas em determinados períodos históricos. Os princípios jurídicos despontam, assim, como sínteses conceituais de nítida inserção histórica, submetendo-se a uma inevitável dinâmica de superação e eclipsamento, como qualquer outro fenômeno cultural produzido”⁵⁰ (destaques do original).

A evolução da ciência jurídica possibilita inovações quanto à interpretação de regras e princípios de direito, repercutindo em sua aplicação pela jurisprudência.

Apesar dos aspectos naturais positivos dessa evolução, é possível o surgimento de posicionamentos que, a pretexto de mais modernos, acabem por afrontar valores e ideais essenciais para a sociedade. Isso é bem nítido justamente no Direito do Trabalho, em que certas teses – como a flexibilização das relações de trabalho, reduzindo direitos trabalhistas, e a desregulamentação do Direito do Trabalho – passam a colidir com a própria essência, a origem histórica, os objetivos e as razões de existir deste ramo do Direito.

6.4.1 Flexibilização e desregulamentação

A chamada flexibilização pode ser entendida como forma de amenizar o rigor ou a rigidez de certas normas jurídicas, referentes, no caso, ao Direito do Trabalho.

A desregulamentação, por sua vez, refere-se ao fenômeno de suprimir determinadas normas jurídicas, principalmente estatais, pertinentes à regulação das relações de trabalho, passando os próprios atores sociais a estabelecer a regra aplicável. Nesse sentido, fala-se em desregulamentação negociada do Direito do Trabalho.

No campo trabalhista, um dos maiores debates da atualidade refere-se à possibilidade, aos limites e à pertinência da adoção da flexibilização nas relações de trabalho, quando importar na redução de direitos mínimos previstos no ordenamento estatal. Discute-se até mesmo se é possível sustentar a existência de um chamado “princípio da flexibilização no Direito do Trabalho”, principalmente após a Constituição Federal de 1988⁵¹.

Como não poderia deixar de ser, essas questões repercutem na evolução da jurisprudência.

6.4.2 Limites da flexibilização no Direito do Trabalho

A flexibilização, in pejus, de direitos trabalhistas, mesmo por meio de negociação coletiva, ainda que admitida pela Constituição Federal de 1988, é verdadeira exceção no sistema jurídico. Portanto, jamais é possível concluir que integra os fundamentos, ou seja, a estrutura e a essência do Direito do Trabalho. Sendo assim, não há como admitir status de princípio jurídico à flexibilização.

Em nossa Lei Maior, a flexibilização é prevista apenas para hipóteses específicas (art. 7.°, incisos VI, XIII e XIV), em que, por meio da negociação coletiva, o sistema jurídico permite convencionar condições de trabalho inferiores⁵², exigindo-se, de qualquer forma, a devida motivação e comprovação de que a adoção da medida justifica-se em proteção do próprio trabalho como valor social. Neste sentido, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Convenção ou acordo coletivo. Redução de direitos. Limites de admissibilidade. A ressalva ao princípio da irredutibilidade do salário, contemplada no art. 7.°, VI, da Constituição Federal, não implica autorização aos sindicatos para livremente transigirem acerca dos direitos individuais dos integrantes da categoria, em qualquer circunstância (partindo do pressuposto de que, permitida a redução de salário, que é o direito básico do trabalhador, autorizada resultaria a redução de qualquer outro direito trabalhista, situado em nível inferior de essencialidade). A permissão para redução de direitos previstos na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional deve ser entendida no contexto das garantias instituídas em favor do trabalhador e de seus dependentes e da preservação dos ‘valores sociais do trabalho’, que constituem princípio fundamental da República (CF, art. 1.°, IV). Assim, a redução de direitos só pode ser aceita como medida de caráter excepcional, justificada pelas dificuldades financeiras ou operacionais enfrentadas pela empresa ou pelo segmento econômico (e revogável, assim, quando cessadas tais dificuldades), ou, ainda, em atenção a peculiaridades que impeçam a observância estrita dos preceitos trabalhistas, e acompanhada, sempre que possível, de contrapartida em favor dos empregados, de forma a impedir a quebra do equilíbrio que deve presidir as relações contratuais entre empregadores e empregados. Só nessas condições o acordo ou convenção coletiva se legitima, tornando impositivo seu reconhecimento (CF, art. 7.°, XXVI). Qualquer acordo coletivo de redução de direitos trabalhistas deve observar tais parâmetros, sendo inválido e ineficaz quando não o fizer” (TRT/SP 02990131366. RO, 8.a T., Ac. 20000223713, DOE 30.05.2000, Rela. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva).

A regra, no Direito do Trabalho, é a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, orientação decorrente de princípios, ainda mais amplos, da proteção e da melhoria das condições sociais de trabalho, conforme previsto no art. 7.°, caput, da CF/1988: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (destaquei)⁵³.

Apenas nas situações especificamente excepcionadas pela Constituição Federal de 1988 é que se pode admitir a flexibilização, possibilitando a aplicação de regra menos benéfica ao trabalhador⁵⁴, mas sempre exigindo, como já destacado, que a medida seja justificada e demonstrada como adequada à própria proteção do trabalho. Referidas exceções, mesmo previstas na Constituição, não podem ser interpretadas como se estivesse autorizada qualquer flexibilização prejudicial ao trabalhador⁵⁵.

Sobre a matéria, destaca-se a Súmula 423 do TST, versando sobre hipótese em que a Constituição Federal de 1988 autorizou a flexibilização por meio de negociação coletiva (art. 7.°, inciso XIV, da CF/1988):

“Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras”.

Quando o ordenamento jurídico estatal não autoriza qualquer derrogação in pejus do disposto na lei, a negociação coletiva fica limitada ao tratamento mínimo legal e constitucional, não tendo eficácia a cláusula normativa que contrarie a lei e disponha de modo prejudicial ao trabalhador. Inexistindo autorização expressa e específica para a flexibilização de direito trabalhista, não pode ser aceita a sua “precarização”. O mero reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.°, inciso XXVI), por si só, jamais autoriza a flexibilização in pejus generalizada, o que representaria uma interpretação contrária à sistemática constitucional vigente.

A prevalência dos históricos e verdadeiros princípios do Direito do Trabalho impõe-se como forma de proteção da “dignidade da pessoa humana” e do valor social do trabalho, os quais integram os “fundamentos” da República Federativa do Brasil (art. 1.°, incisos III e IV, da CF/1988), valorizando o trabalho humano, no qual se funda a ordem econômica (art. 170, caput, da CF/1988).

Referidos princípios viabilizam, ainda, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, “garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” e “promover o bem de todos” sem quaisquer discriminações (art. 3.°, incisos I, II, III, IV, da CF/1988). A proteção da dignidade do trabalhador, por meio da melhoria de sua condição social, não pode ser mitigada por objetivos voltados à mera redução de custos econômicos das empresas.

6.4.3 Hipóteses de flexibilização

Na realidade, a partir da atual Constituição, observa-se claramente o surgimento de novas orientações adotadas por parcela da doutrina e da jurisprudência trabalhista, quanto a determinadas questões, passando a decidir em favor da permissão de redução de certos direitos, por meio de negociação coletiva, significando, na verdade, a adoção de teses voltadas à flexibilização.

Aliás, coincidentemente, as Súmulas 51, 212, 276 e 288 do Tribunal Superior do Trabalho, que acolhem princípios de Direito do Trabalho, foram todas aprovadas anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988. Mauricio Godinho Delgado, atentamente, observa esta “flexibilização interpretativa realizada pela jurisprudência trabalhista nos anos seguintes à Carta Constitucional de 1988”⁵⁶.

Anteriormente, um exemplo do acima mencionado era encontrado na Súmula 364, inciso II (atualmente cancelado, conforme Resolução 174/2011), do Tribunal Superior do Trabalho, que havia incorporado a Orientação Jurisprudencial 258 de sua Subseção I de Dissídios Individuais (Resolução 129/2005):

“A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos” (cancelado).

Pode-se dizer que o cancelamento do referido inciso revela-se adequado, uma vez que a proteção prevista para o labor perigoso integra o tema da segurança e medicina do trabalho, cujas normas são cogentes (art. 7.°, XXII, da CF/1988), não podendo ser objeto de redução, nem mesmo por meio de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva⁵⁷.

Além disso, embora se admita a natureza remuneratória do referido adicional de periculosidade (art. 7.°, XXIII, da CF/1988), não se confunde com o salário em sentido estrito, como, aliás, se verifica pelo disposto no art. 457 da CLT. Como a parte final do inciso VI do art. 7.° da Constituição Federal é uma disposição excepcional, o termo “salário”, ali previsto, deve ser interpretado restritivamente.

Portanto, o entendimento jurisprudencial anterior, com a devida vênia, não atendia aos princípios que compõem a estrutura do Direito do Trabalho, em especial o da proteção, na vertente da regra mais favorável, pois admite a validade e a aplicação de norma prejudicial aos empregados, em matéria pertinente à segurança no trabalho (adicional de periculosidade). Nesse sentido, a atual jurisprudência do TST não mais admite a fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido por lei e proporcional à exposição ao risco, mesmo que a redução seja pactuada em convenções ou acordos coletivos (SBDI-I, E-RR 114900-64.2003.5.02.0016, j. 28.06.2011).

Outro exemplo de flexibilização muitas vezes adotada pela jurisprudência, após a promulgação da Lei Maior de 1988, em prejuízo das condições de trabalho, encontra-se na limitação, por meio de convenção ou acordo coletivo, das chamadas horas in itinere a serem remuneradas ao empregado. Vejamos alguns julgados, neste sentido, sobre o tema:

“Horas in itinere – acordo coletivo: o artigo 7.°, XXVI, da Constituição Federal/1988 assegura às partes o direito de livre negociação, autorizando, inclusive, a discussão acerca da irredutibilidade salarial, razão pela qual não há o que se falar em pagamento de parcelas transacionadas legitimamente, através de acordo coletivo. Revista conhecida e provida” (TST-RR-259448/1996-7, Ac. 2.a T., Rel. Min. Ângelo Mário C. e Silva, DJU 19.06.1998, p. 306)⁵⁸.

“Horas in itinere. Acordo coletivo de trabalho. Validade. Se a lei admite, inclusive, redução salarial mediante acordo coletivo, não impediria, portanto, a limitação do pagamento das horas in itinere que sequer está definido em lei. Além do mais, é oportuno lembrar que a pactuação coletiva foi erigida a nível constitucional, haja vista o art. 7.°, XXVI, da Carta Magna, o qual assegura o seu reconhecimento. Revista parcialmente conhecida e não provida” (TST-RR-186.714/95.4, 1.a T., Ac. 11.948/97, Rela. Min. Regina Rezende Ezequiel, DJU 07.05.1998, p. 237)⁵⁹.

O tema das horas in itinere normalmente surge quando o empregado tem local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público. Em razão disso, o empregador fornece-lhe transporte para que possa ali chegar. Na verdade, se assim não agisse, estaria inviabilizado o seu próprio empreendimento empresarial, situado em local distante, que necessita de empregados. Trata-se, portanto, de utilidade fornecida para a prestação dos serviços, ou seja, a qual é necessária e imprescindível. Assim, interessa particularmente ao empregador que seja concedido o transporte aos seus trabalhadores, não se vislumbrando qualquer ato de liberalidade em favor destes. Para os empregados, benéfico seria não ter que gastar horas no longo trajeto de casa para o local de trabalho, eis que de difícil acesso ou não servido por transporte público, e retorno.

Diante desses aspectos, frisando-se que favorece ao empregador o transporte do obreiro nessas condições, torna-se claro que o tempo despendido até o mencionado local de trabalho, e retorno, representa período à disposição do empregador, considerando-se tempo de “serviço efetivo”, nos termos do art. 4.°, caput, da CLT, interpretado na forma do art. 5.°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942). O próprio bom senso indica não ser justo, nem razoável, que a situação mencionada, nitidamente desfavorável ao trabalhador, não acarretasse a contraprestação em seu favor.

Aliás, atualmente, o fundamento do direito à remuneração das horas in itinere encontra-se expressa e especificamente previsto no art. 58, § 2.°, da CLT, acrescentado pela Lei 10.243, de 19 de junho de 2001, que dispõe de forma semelhante à Súmula 90, I, do TST.

A rigor, a estipulação, por meio de norma coletiva negociada, do tempo a ser remunerado como horas de trajeto em montante inferior àquele efetivamente gasto pelo obreiro, não encontra autorização nas hipóteses mencionadas nos incisos XIII e XIV do art. 7.° da Constituição Federal, que versam sobre temas diversos. A flexibilização em questão não se confunde com a redução da jornada de trabalho, pois nesta o tempo de labor em si é reduzido⁶⁰.

Quanto ao art. 7.°, inciso VI, da Constituição da República, a possibilidade de redução do salário possui caráter excepcional, como já demonstrado. Não se pode interpretar a exceção contida no mencionado dispositivo constitucional de modo extensivo, nem muito menos aplicá-lo de forma analógica quanto a outras situações, sob pena de violação dos fundamentos e princípios do Direito do Trabalho. O que este dispositivo constitucional possibilita, a título de exceção, é a redução do salário, e não a supressão total do direito à remuneração de parte da jornada de trabalho. No ajuste em que apenas certo número de horas in itinere é remunerado, sendo ele inferior ao tempo efetivo de trajeto, o que na realidade ocorre é a completa ausência de remuneração do restante do tempo despendido pelo empregado, que, segundo a jurisprudência (Súmula 90 do TST) e a própria lei (arts. 4.°, caput, e 58, § 2.°, da CLT), computa-se na jornada de trabalho. Ou seja, quanto a este período que extrapola a limitação convencionada, a avença acarreta o não recebimento, pelo trabalhador, de qualquer contraprestação, mesmo estando à disposição do seu empregador.

Obviamente, não deve ser admitida flexibilização, mesmo por meio de normas coletivas negociadas que acabem por suprimir o pagamento do salário referente a um período da jornada de trabalho, pois isso seria o mesmo que pactuar trabalho sem qualquer contraprestação.

Por isso, a situação aqui indicada, em que se permitiu a flexibilização, em prejuízo das condições de trabalho, como é evidente, afronta os princípios do direito do trabalho, em especial o princípio da proteção.

Aplicam-se ao caso as seguintes lições de Pedro Paulo Teixeira Manus:

“No campo do direito do trabalho, as normas legais são de aplicação obrigatória, fundadas nos princípios e normas constitucionais, estabelecendo um patamar mínimo de garantia aos trabalhadores. Reserva-se às demais fontes formais espaço para disposições que melhorem as condições de trabalho, ou adaptem situações práticas às determinações da lei, sendo-lhes vedado dispor de forma desfavorável aos trabalhadores, comparativamente ao que estabelece a fonte hierarquicamente superior”⁶¹.

Nesse sentido, sobre o tema em questão, merece destaque a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Rito sumaríssimo. Horas in itinere. Acordo coletivo de trabalho. Período posterior à edição da Lei 10.243/2001. Validade. A Lei 10.243/2001 acrescentou o § 2.° ao artigo 58 da CLT, passando o conceito de horas in itinere, que decorria de construção jurisprudencial, a ser um direito legalmente assegurado aos trabalhadores. O entendimento que vem sendo firmado nesta Corte é o de que normas coletivas que reduzem o pagamento das horas in itinere, ajustadas após a vigência da Lei 10.243/2001 não são válidas” (TST, 6.a T., AIRR 51.019/2004-025-09-40, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 30.11.2007).

Mesmo assim, cabe registrar que a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o Estatuto da Microempresa, acrescentou o § 3.° ao art. 58 da CLT, assim prevendo: “Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.

Referida disposição, além de utilizar a dúbia expressão “acordo ou convenção coletiva” (dificultando a interpretação quanto ao mencionado acordo, se individual ou coletivo), acaba por admitir pactuações em prejuízo do empregado.

De todo modo, em razão das graves consequências ao trabalhador, resta totalmente inadmissível aceitar mero acordo individual em prejuízo do obreiro.

No entanto, mesmo tratando-se de acordo coletivo ou de convenção coletiva, pode-se entender que a mencionada disposição, ao autorizar a flexibilização (in pejus) de direitos trabalhistas em situação não permitida pela Constituição Federal de 1988, encontra-se em manifesto desacordo com seus princípios magnos, acarretando evidente piora das condições sociais de certos empregados.

A previsão, aliás, é manifestamente contrária aos ideais de valorização do trabalho e de dignidade da pessoa humana do trabalhador, bem como ao princípio da igualdade, ao autorizar que empregados de “microempresas e empresas de pequeno porte”, diferentemente de empregados de outras modalidades de empresas, recebam as horas in itinere em montante que não corresponda à realidade, ou seja, por “tempo médio despendido pelo empregado”.

Além disso, a disposição chega a autorizar que se altere “a forma e a natureza da remuneração” dessas horas in itinere, dando margem a se retirar a natureza salarial do seu pagamento, tornando-o mera indenização, o que representaria inaceitável tentativa de alterar, por lei, a realidade, novamente em prejuízo do empregado. O mesmo ocorreria se modificada a forma de sua quitação, ou seja, não mais em dinheiro e no prazo do art. 459 da CLT.

Por todos estes aspectos, embora o tema certamente venha a apresentar controvérsias, entende-se que a previsão destacada, quando utilizada em prejuízo do trabalhador, é inconstitucional, não devendo prevalecer.

Apesar do exposto acima, na atualidade, a tendência da jurisprudência do TST é no sentido de ser válida a fixação ou limitação, em termos razoáveis, da jornada in itinere, por meio de norma coletiva negociada⁶², considerando-se inválida, no entanto, a supressão (total) do referido direito⁶³.

Reconhece-se, no entanto, que, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, há diversos julgados aplicando, acertadamente, referidos princípios do Direito do Trabalho, como pode ser vislumbrado, exemplificativamente, pelas seguintes ementas:

“Acordo coletivo. Violação de lei. Limites. Um acordo coletivo do qual participem na condição de parte sindicatos de empregados e de outra uma empresa, realmente pode estipular condições ou normas relativas à prestação de serviços sob a forma de contrato de trabalho. No entanto, as cláusulas de tal Acordo Coletivo têm como limite a Lei. Isto é, não podem violar normas legais hierarquicamente superiores – CLT, nem muito menos se revestirem de caráter lesivo ao empregado, notadamente, diante da hegemonia do Princípio da Norma Mais Favorável ao Trabalhador” (Ac. TRT 8.a Reg., 1.a T., RO 253/98, Rel. Juiz José Augusto Figueiredo Affonso, de 18.08.1998)⁶⁴.

“As cláusulas benéficas integram-se aos contratos de trabalho pelo critério da mais favorável, instituída no transcurso do vínculo empregatício. Revista conhecida em parte e provida” (TST-RR-128.479/94.2, Ac. 6.527/96, 1.a T., Rel. Min. Ursulino Santos, DJU 21.02.1997, p. 3.051)⁶⁵.

“Os direitos trabalhistas ‘imantados por indisponibilidade absoluta’ não podem ser objeto de transação ou renúncia extrajudicial ilimitada, sob pena de violação a princípios mínimos, assegurados no ordenamento jurídico positivo” (TRT 6.a Reg., 2.a T., RO 3.369/98, Rela. Juíza Gisane Barbosa de Araújo, DOPE 11.09.1998)⁶⁶.

“Conflito entre a lei e convenção coletiva. A convenção ou acordo coletivo não pode pactuar de forma menos favorável que a lei. Pacto nesse sentido é de nenhum valor (art. 444, CLT)” (TRT/SP 02990167042 RO, Ac. 20000137302, 5.a T., DOE 14.04.2000, Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira).

Como se pode notar, apesar de sensíveis mudanças verificadas no decorrer da evolução da história, quanto ao tratamento dos princípios de direito do trabalho pela jurisprudência, estes ainda exercem importante papel, informando soluções mais justas para a pacificação dos conflitos trabalhistas⁶⁷.

Nesse sentido, Mauricio Godinho Delgado reconhece que: “muitas vezes, a jurisprudência, juntamente com as funções exercidas pelo Ministério Público do Trabalho e pela auditoria fiscal do Ministério do Trabalho, todos tiveram fundamental papel na defesa do Direito do Trabalho e da dignidade do trabalhador, em contraste com as iniciativas desregulamentadoras, flexibilizatórias e precarizantes oriundas do Parlamento ou Presidência da República na década de 1990”⁶⁸.

Apesar disso, este mesmo autor acentua ser “necessário reconhecer que a flexibilização interpretativa foi muito além de certos naturais ajustes e adequações da ordem jurídica à mudança social”, contribuindo “para construir, nos anos de 1990, verdadeira nova cultura em torno do Direito Individual e Coletivo do Trabalho, reduzindo, em muito, a efetividade de suas regras e princípios”⁶⁹.

___________

¹    SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 151: “Além dos princípios gerais de direito, certo é que os diferentes ramos da ciência jurídica possuem princípios próprios, sem os quais seria duvidoso afirmar-lhes a autonomia”.

²    REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 299.

³    REALE, Miguel. Op. cit., p. 300.

⁴    Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, revisão técnica Claudio De Cicco. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. p. 158-159.

⁵    Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 76: “um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais integrado exclusivamente por regras. Nele se compõem, também, os princípios jurídicos ou princípios de direito”. Idem, ibidem, p. 112: “norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios jurídicos” (destaques do original).

⁶    GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Op. cit., 95.

⁷    BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 156.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 73: “Os princípios têm várias funções [...]. A função normativa atua como fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei”.

⁹    Cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2000. p. 291: “Os princípios, por isso, informam as normas e auxiliam na sua interpretação, além de dar corpo, como dito, ao sistema jurídico” (destaquei).

¹⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 341-342: “os princípios têm uma tríplice função. Primeira, a função interpretativa, da qual são um elemento de apoio. Segunda, a função de elaboração do direito do trabalho, já que auxiliam o legislador. Terceira, a função de aplicação do direito, na medida em que servem de base para o juiz sentenciar” (destaquei).

¹¹   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. cit., p. 290.

¹²   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 149.

¹³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. São Paulo: Altas, 2000. p. 127.

¹⁴   Cf. RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. cit., p. 83.

¹⁵   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 201-202.

¹⁶   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. cit., p. 21.

¹⁷   RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. cit., p. 85.

¹⁸   Idem, p. 110-111.

¹⁹   Cf. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 141: “entendemos que o princípio do in dubio pro misero não incide em matéria de apreciação da prova”.

²⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 295.

²¹   MEDEIROS, Alexandre Alliprandino; LAET, Flávio Antônio Camargo de. As novidades no sistema jurídico das férias individuais. Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho. Revista Trabalho & Doutrina, n. 26, p. 21-22, dez. 2001.

²²   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. cit., p. 297.

²³   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 178 (destaques do original).

²⁴   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 295.

²⁵   MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. Op. cit., p. 127-128.

²⁶   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 197.

²⁷   Súmula 288: “Complementação dos proventos da aposentadoria. I – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. II – Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro”.

²⁸   SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., p. 154.

²⁹   Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Região, Belém, n. 18, p. 116, jan.-jun. 1977.

³⁰   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., p. 220: “A inderrogabilidade da maioria das normas de proteção ao trabalho visa a que os respectivos direitos beneficiem aqueles sobre os quais incidem”.

³¹   Cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. cit., p. 298.

³²   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., p. 221-225.

³³   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. Op. cit., p. 202.

³⁴   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. cit., p. 300.

³⁵   Idem, ibidem, p. 300.

³⁶   MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. Op. cit., p. 138.

³⁷   Cf. art. 8.°, VIII, da CF/1988 e art. 19 do ADCT.

³⁸   Cf. art. 118 da Lei 8.213/1991; art. 625-B, § 1.°, da CLT; art. 55 da Lei 5.764/1971; art. 3.°, § 9.°, da Lei 8.036/1990; art. 3.°, § 7.°, da Lei 8.213/1991.

³⁹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. Op. cit., p. 162-164.

⁴⁰   Idem, ibidem, p. 170.

⁴¹   RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. cit., p. 61.

⁴²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. Op. cit., p. 126.

⁴³   RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. cit., p. 61 e 445: “depois de vários anos de reflexão, nos inclinamos por admitir o princípio de não discriminação”.

⁴⁴   Idem, p. 445.

⁴⁵   OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O dano pessoal no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 97.

⁴⁶   CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p. 29.

⁴⁷   Na consagrada lição de Rui Barbosa: “a regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real” (Oração dos moços. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 32, apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 62).

⁴⁸   Cf. CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p. 32-34.

⁴⁹   DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios da dignidade humana, da proporcionalidade e/ou razoabilidade e da boa-fé no direito do trabalho – Diálogo do ramo juslaborativo especializado com o universo jurídico geral. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, RT, ano 27, n. 102, p. 87, abr.-jun. 2001.

⁵⁰   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 182.

⁵¹   Idem. Introdução ao direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 158: “Mencione-se, por fim, a referência que parte da doutrina faz ao princípio da flexibilização, compreendida como a possibilidade de suplantação da legislação laboral imperativa mediante ajustes conveniados pelas partes contratuais trabalhistas – empregador e empregado. É muito controvertido, entretanto, esse enunciado e sua própria qualificação como princípio justrabalhista. Talvez por ser usualmente brandido como simples extensão de um projeto político-filosófico estrito – o neoliberalismo –, talvez por ser comumente rejeitado em bloco por seus opositores, o fato é que o enunciado flexibilizatório não adquiriu consistência e sistematicidade teóricas (e mesmo clareza) para se alçar como efetivo princípio informativo do Direito Individual do Trabalho. Não há requisitos, critérios ou limites claros para o que seria a flexibilização juslaboral, emergindo tal enunciado muitas vezes como um programa puro e simples de desarticulação da sociedade civil (no plano do Direito Coletivo) e desestruturação de direitos trabalhistas (no plano do Direito Individual)”.

⁵²   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., p. 215: “A Constituição brasileira adotou, embora timidamente, a flexibilização de algumas de suas normas: redutibilidade salarial, compensação de horários na semana e trabalho em turnos de revezamento (art. 7.°, VI, XIII e XIV); mas sempre sob tutela sindical”.

⁵³   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. p. 55: “Não é ocioso lembrar que o princípio da norma mais benéfica está estampado no caput do art. 7.° da Constituição Federal”.

⁵⁴   Cf. CASTELO, Jorge Pinheiro. A renúncia e a transação no direito individual e coletivo do trabalho, no velho direito civil e no moderno direito civil, e a solução mandarim. In: FREDIANE, Yone (Coord.). Tendências do direito material e processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 205: “a redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva insere-se não como princípio geral de redução das condições sociais do trabalhador, mas sim, exatamente o oposto, ou seja, como exceção ao princípio geral oriundo do caput do art. 7.° da CF e de todo o sistema da CLT que veda a redução ou renúncia de direitos trabalhistas”.

⁵⁵   Cf. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A autonomia coletiva e os direitos individuais dos trabalhadores. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, RT, ano 26, n. 99, p. 74-75, jul.-set. 2000: “a permissão à autonomia coletiva para reduzir condições de trabalho, e, portanto, direitos dos membros da categoria profissional há de se cingir a esses casos, pois as exceções à regra geral estabelecidas naquelas normas hão de ser interpretadas estritamente, não podendo alcançar hipóteses nelas não previstas, tal como recomenda a hermenêutica, inclusive em matéria constitucional. As disposições de caráter excepcional das constituições não comportam interpretação analógica ou ampliativa” (destaques do original).

⁵⁶   DELGADO, Mauricio Godinho. O fim do trabalho e do emprego no capitalismo atual – realidade ou mito? Trabalho em Revista, O Trabalho, Curitiba, Decisório Trabalhista, ano 23, n. 278, encarte 103, p. 2.924, set. 2005.

⁵⁷   Cf. ainda a Súmula 361 do TST dispõe: “Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento”. Cabe esclarecer que a Lei 12.740/2012 revogou a Lei 7.369/1985, bem como inseriu no art. 193 da CLT a previsão da atividade com exposição permanente à energia elétrica como atividade perigosa.

⁵⁸   FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Julgados trabalhistas selecionados. São Paulo: LTr, 1999. v. 6, p. 268.

⁵⁹   Idem, ibidem.

⁶⁰   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 97: “Na verdade, não se está reduzindo ou compensando jornada, mas estão sendo limitadas as horas in itinere na norma coletiva em apenas duas, por exemplo. Não é, portanto, o caso de observar o inciso XIII do artigo 7.° da Constituição, muito menos seu inciso XIV, por não se tratar de questão relativa a turnos ininterruptos de revezamento”.

⁶¹   MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. São Paulo: Atlas, 2001. p. 74. Cf. ainda idem, ibidem, p. 116: “Temos, portanto, que o ordenamento jurídico trabalhista estabelece a regra de possibilidade de ajuste entre as partes, ou de fixação pelo legislador de direitos e obrigações, mas sempre respeitado o mínimo garantido aos trabalhadores. Em síntese, podem-se estabelecer condições mais favoráveis aos trabalhadores, mas não se podem retirar as garantias mínimas asseguradas”.

⁶²   “Recurso de revista. Horas in itinere. Norma coletiva. O entendimento externado pelo Órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SBDI-1, segue no sentido de que deve ser considerada válida a negociação coletiva estabelecendo o pagamento de horas in itinere em determinado número de horas, independentemente do efetivo tempo gasto pelo empregado no transporte fornecido pelo empregador, sob pena de violação do art. 7.°, XXVI, da CF. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido” (TST, 8.a T., RR 243500-51.2005.5.09.0562, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 07.05.2010).

⁶³   “Embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado na vigência da Lei n.° 11.496/2007. Horas in itinere. Norma coletiva que prevê a supressão do direito. Invalidade. Princípio da valorização social do trabalho. O pacto coletivo, também garantido pela Lei Maior, não empresta validade, por si só, à supressão ou diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. A flexibilização das condições de trabalho, em princípio possível em matéria de jornada de trabalho, não pode se sobrepor ao princípio da valorização social do trabalho (artigo 1.°, IV, da CF). Nesse contexto, inviável o reconhecimento de norma coletiva que retira direitos mínimos do empregado. Acrescente-se, por fim, que o artigo 58 da CLT foi alterado pela Lei Complementar 123/2006, sendo acrescentado o § 3.°, que passou a admitir a flexibilização de horas in itinere para empresas de pequeno porte e microempresas, e em situações fixadas na própria Lei, mas não autorizou a supressão do direito definido no parágrafo anterior. Recurso de embargos conhecido e desprovido” (TST, SBDI-I, E-RR 235400-10.2005.5.09.0562, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 27.11.2009).

⁶⁴   Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Região, Belém, n. 61, p. 327-328, jul.-dez. 1998.

⁶⁵   FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Julgados trabalhistas selecionados. São Paulo: LTr, 1998. v. 5, p. 123.

⁶⁶   BOMFIM, B. Calheiros; SANTOS, Silvério dos; KAWAI, Cristina (Org.). Dicionário de decisões trabalhistas. 30. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2000. p. 490.

⁶⁷   Cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A jurisprudência como fonte do direito e seu efeito paradoxal de negação do próprio direito. Op. cit., p. 319: “todas as decisões judiciais podem se constituir referências doutrinárias importantes para a construção do direito, incluindo-se, igualmente, os ‘votos vencidos’, pois o direito evolui constantemente, e os entendimentos vencidos de hoje, desde que expressos e bem fundamentados, podem se constituir no gérmen da mudança dos rumos do direito em determinado assunto”.

⁶⁸   DELGADO, Mauricio Godinho. O fim do trabalho e do emprego no capitalismo atual – realidade ou mito? Op. cit., p. 2.924.

⁶⁹   Idem, ibidem, p. 2.924-2.925.

Capítulo 7

DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

Sumário: 7.1 Introdução – 7.2 Ratificação de normas internacionais – 7.3 Hierarquia da norma internacional no ordenamento jurídico nacional – 7.4 Organização Internacional do Trabalho: 7.4.1 Instituição; 7.4.2 Composição; 7.4.3 Convenções e Recomendações; 7.4.4 Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho – 7.5 Direito Comunitário.

7.1 INTRODUÇÃO

O Direito Internacional do Trabalho, em termos científicos, é um dos segmentos do Direito Internacional Público, e não do Direito do Trabalho propriamente.

Mesmo assim, faz-se necessário estudar certos conceitos da referida matéria para melhor compreensão de temas pertinentes ao Direito do Trabalho.

No Direito Internacional do Trabalho merece destaque a Organização Internacional do Trabalho, sua constituição e as normas produzidas, bem como os tratados internacionais em matéria trabalhista.

7.2 RATIFICAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS

No que se refere à relação entre o Direito Internacional e o Direito interno de cada Estado, são conhecidas as chamadas teoria monista e teoria dualista.

Em termos mais genéricos, o dualismo defende que o Direito Internacional e o Direito interno compõem ordens jurídicas totalmente independentes, separadas e autônomas.

Inversamente, para o monismo, o Direito Internacional e o Direito interno integram uma mesma unidade de ordem jurídica.

Na atualidade, tende a prevalecer a teoria monista1-², a qual, no entanto, apresenta uma subdivisão, havendo os que defendem a primazia do Direito interno, tendo em vista a superioridade da soberania estatal (posição esta fundada em Hegel), e aqueles que entendem prevalecer o Direito Internacional (posição esta defendida por Kelsen).

Observados os aspectos acima, é importante destacar a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

“[...] É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais – superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes” (STF, Pleno, ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, DJ 18.05.2001).

Como se pode verificar, as normas internacionais, mesmo depois de celebradas no âmbito internacional, devem passar por um processo de aprovação, para somente então integrar o ordenamento jurídico nacional.

Em conformidade com o art. 84, inciso VIII, da Constituição da República, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Essa celebração do tratado, convenção, acordo ou ato internacional, em regra, compõe-se de três fases distintas:

a) negociação, em que se discutem as disposições e o teor da norma a ser firmada;

b) deliberação ou conclusão, na qual se decide a respeito do conteúdo que integrará a norma internacional;

c) assinatura, ou seja, ato que simboliza e materializa a celebração da norma na esfera internacional.

Como se nota, a celebração, em si, do tratado normalmente é tarefa desempenhada pelo Presidente da República, como chefe de Estado, representando no âmbito internacional o País, podendo ser assessorado por membros do corpo diplomático nacional.

Mesmo após a celebração do tratado ou outras modalidades de norma internacional, isso ainda não significa a sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional. Faz-se necessária, assim, a sua aprovação pelo Estado, conforme as regras do seu Direito Interno.

Nesse sentido, de acordo com o art. 49, inciso I, da Constituição Federal de 1988, é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

O mencionado dispositivo aplica-se a todas as modalidades de normas internacionais a serem objeto de aprovação, devendo-se interpretar em sentido amplo a previsão de sua parte final.

O Congresso Nacional pode aprovar ou rejeitar a norma internacional celebrada. A aprovação se dá por meio de Decreto legislativo.

Após essa aprovação, a norma internacional deve ser objeto de ratificação, entendida em termos estritos, ou seja, como a comunicação internacional de que a norma foi aprovada internamente, normalmente por meio de depósito no órgão internacional.

A norma internacional celebrada, aprovada e ratificada deve ser promulgada pelo Presidente da República, por meio de Decreto presidencial, atestando a validade da norma jurídica.

Por fim, a promulgação da norma jurídica deve ser publicada no Diário Oficial da União, para receber a publicidade que se exige para a entrada em vigor.

7.3 HIERARQUIA DA NORMA INTERNACIONAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL

Questão extremamente controvertida refere-se ao patamar hierárquico que a norma jurídica internacional passa a ocupar no ordenamento nacional, depois de aprovada, ratificada, promulgada e publicada.

O entendimento mais tradicional, várias vezes adotado pelo Supremo Tribunal Federal³, é no sentido da sua posição como lei ordinária. Essa corrente defende que a norma internacional fica em posição inferior à norma constitucional, a qual detém a supremacia no ordenamento jurídico, em manifestação da soberania do Estado.

Há quem defenda, no entanto, que as normas internacionais, em sendo pertinentes à matéria de direitos humanos fundamentais, uma vez passando a integrar o ordenamento jurídico nacional, o fazem com o patamar das normas constitucionais, na forma do art. 5.°, § 2.°, da Constituição Federal de 1988⁴. O art. 4.°, inciso II⁵, da mesma Constituição da República confirmaria essa interpretação.

A Emenda Constitucional 45/2004, acrescentando o § 3.° ao art. 5.° da CF/1988, introduziu importante modificação sobre o tema:

“§ 3.° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Desse modo, observam-se duas modalidades de tratados e convenções internacionais:

a) normas internacionais sobre direitos humanos, hipótese em que se forem aprovadas na forma do art. 5.°, § 3.°, da CF/1988, serão equivalentes às emendas constitucionais (sendo aprovadas sem alcançar o referido quorum especial, as mencionadas normas não deixam de integrar o ordenamento jurídico, mas o fazem, ao menos no aspecto formal, sem a hierarquia de emenda constitucional, embora em termos materiais seja possível defender, ainda assim, o seu teor constitucional, conforme art. 5.°, § 2.°, da CF/1988);

b) normas internacionais sobre temas distintos, hipótese em que após a aprovação, passam a figurar no ordenamento jurídico com a hierarquia equivalente às leis ordinárias.

Mesmo assim, cabe mencionar a posição, ainda que minoritária, de que a mencionada disposição, inserida pela Emenda 45, seria inconstitucional, por afrontar a previsão do art. 5.°, § 2.°, da CF/1988. Os defensores dessa corrente entendem que a nova previsão prejudica a proteção dos direitos humanos fundamentais, pois, sendo estes previstos em normas internacionais, a sua inserção no ordenamento jurídico deve ocorrer sempre no patamar de norma constitucional, independentemente de quorum especial, de acordo com a interpretação do § 2.° do art. 5. °. Teria ocorrido, assim, retrocesso na defesa dos direitos humanos fundamentais.

Mesmo entendendo ser constitucional a previsão do art. 5.°, § 3.°, da Constituição da República, verifica-se a existência de duas correntes a respeito das normas internacionais aprovadas antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004:

a) a primeira corrente, que se mostra majoritária, entende que as normas internacionais anteriormente aprovadas, para adquirirem o status de emenda constitucional, devem ser aprovadas, novamente, de acordo com o quorum especial do novo § 3.° do art. 5.°;

b) a segunda corrente, mais arrojada, defende que as normas internacionais aprovadas antes da Emenda Constitucional 45, em sendo pertinentes aos direitos humanos fundamentais, já possuem o patamar equivalente às emendas constitucionais, com base no art. 5.°, § 2.°, da CF/1988, pois não prevista, ao caso específico, regra semelhante à estabelecida pela mesma EC 45 quanto às Súmulas do STF já aprovadas, e a possibilidade de serem elas convertidas em súmulas vinculantes (art. 8.° da EC 45⁶).

Tratando dessa importante questão da hierarquia dos tratados sobre direitos humanos, cabe registrar relevantes e recentes decisões proferidas pelo STF, em sessão plenária do dia 3 de dezembro de 2008, a seguir descritas⁷. O Supremo Tribunal Federal, em seu Pleno, ao apreciar o RE 349.703 e o RE 466.343 (que discutiam a prisão civil de alienante fiduciário infiel), estendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no art. 5.°, inciso LXVII, da Constituição Federal de 1988, à hipótese de infidelidade no depósito de bens e, também, à alienação fiduciária, tratada nos dois recursos mencionados. O STF, assim, passou a entender que “a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia”. Prevaleceu o entendimento de que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto, excetuado o inadimplente com alimentos, tornou-se inaplicável por ausência de lei que defina rito processual e prazos, sabendo-se que o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 678/1992, proíbe, em seu art. 7, n. 7, a prisão civil por dívida, excetuado (apenas) o “inadimplemento de obrigação alimentar”. O STF decidiu no mesmo sentido, ainda, o Habeas Corpus 87.585, tendo revogado a Súmula 619, do STF, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. Prevaleceu o entendimento de que o direito à liberdade é um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela CF/1988, de modo que a sua privação somente pode ocorrer em casos excepcionais. A tese majoritária, que prevaleceu no STF, foi no sentido de conferir status supralegal (acima da legislação ordinária) aos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, situando-os, no entanto, em nível hierárquico abaixo da Constituição Federal. Essa corrente admite conferir aos referidos tratados sobre direitos humanos status constitucional, se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme § 3.° do art. 5.° da CF/1988, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004. Desse modo, prevaleceu a tese que confere aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil tenha aderido um status supralegal, porém admitindo a hipótese do nível constitucional deles, quando aprovados pelo Congresso de acordo com a EC 45 (§ 3.° do art. 5.° da CF/1988). Foram votos vencidos parcialmente, defendendo o status constitucional dos tratados sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie⁸.

7.4 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

7.4.1 Instituição

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi instituída pelo Tratado de Versalhes, de 1919, em sua Parte XIII. Posteriormente, a Declaração de Filadélfia, de 1944, complementou aquelas disposições.

Os países que integram a Organização das Nações Unidas são automaticamente membros da OIT.

7.4.2 Composição

A Organização Internacional do Trabalho é composta de três órgãos principais:

a) Conferência ou Assembleia-Geral, que é o órgão de deliberação da OIT, reunindo-se no local indicado pelo Conselho de Administração. A Conferência é constituída pelos Estados-membros, com sessões pelo menos uma vez por ano, nas quais comparecem delegações compostas de membros do governo, representantes dos trabalhadores e dos empregadores. Sua tarefa é estabelecer as diretrizes fundamentais a serem observadas no âmbito da OIT, elaborando as Convenções e Recomendações.

b) Conselho de Administração, exercendo função executiva e de administração da OIT, composto de representantes de trabalhadores, empregadores e do governo. Reúne-se, em regra, três vezes ao ano, além de eleger o Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho e instituir comissões permanentes ou especiais.

c) Repartição Internacional do Trabalho, que é a secretaria da OIT, com tarefas de documentar e divulgar suas atividades, publicando as Convenções e Recomendações, além de editar publicações sobre temas de interesse do Direito do Trabalho na comunidade internacional.

A Repartição Internacional do Trabalho é dirigida pelo Diretor-Geral.

7.4.3 Convenções e Recomendações

As Convenções da OIT possuem natureza de tratados internacionais multilaterais, estabelecendo normas obrigatórias àqueles Estados que as ratificarem. Essa ratificação não é obrigatória.

As Convenções da OIT podem ser de três modalidades⁹:

a) autoaplicáveis, dispensando qualquer regulamentação;

b) de princípios, estabelecendo apenas normas gerais a serem reguladas pelos Estados;

c) promocionais, fixando programas a serem disciplinados por normas nacionais a médio e longo prazo.

Não se pode confundir a vigência da Convenção da OIT no plano interno, com a sua vigência internacional. Esta normalmente ocorre a partir de 12 meses depois do registro de duas ratificações pelos Estados-membros na Repartição Internacional do Trabalho.

Após a aprovação da Convenção pela Conferência Internacional do Trabalho, o governo do Estado-membro deve submetê-la ao órgão nacional competente no prazo máximo de 18 meses (art. 19, § 5.°, b, da Constituição da OIT).

A ratificação da Convenção ocorre por meio de ato formal do chefe de Estado, dirigido ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho.

As Recomendações da OIT, por sua vez, têm o papel preponderante de servir como sugestão ou indicação ao direito interno dos Estados¹⁰, podendo anteceder ou complementar uma Convenção. Mesmo assim, conforme o art. 19, item 6, b, da Constituição da OIT, cada Estado-membro compromete-se a submeter, dentro do prazo de um ano a partir do encerramento da sessão da Conferência (ou quando, em razão de circunstâncias excepcionais, logo que seja possível, sem exceder o prazo de 18 meses após o referido encerramento), a recomendação às autoridades competentes em relação à matéria, “a fim de que estas a transformem em lei ou tomem medidas de outra natureza”.

A Convenção e a Recomendação devem ser aprovadas pela Conferência Internacional do Trabalho por duas vezes, em dois anos seguidos.

A denúncia refere-se ao aviso prévio dado pelo Estado, no sentido de que não pretende continuar aplicando a norma internacional.

A revisão é ato pelo qual a norma internacional é adaptada às novas realidades e aperfeiçoada.

A reclamação refere-se à forma que as organizações profissionais ou de empregadores utilizam para informar e mostrar o não cumprimento de Convenção da OIT, o que é dirigido ao Conselho de Administração.

A queixa é o processo contra o Estado-membro, por não ter adotado medidas para o cumprimento de Convenção ratificada, sendo apresentada à Repartição Internacional do Trabalho, que a encaminha ao Conselho de Administração.

O controle de aplicação das Convenções ratificadas pelo Estado-membro é feito pela Comissão de Peritos em Aplicação de Convenções e Recomendações da Conferência Internacional do Trabalho. Trata-se de órgão técnico, composto de membros independentes, que se reúnem anualmente e tem as suas observações submetidas à Comissão de Conferência¹¹.

7.4.4 Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho

A Organização Internacional do Trabalho, na 86.a sessão da sua Conferência Internacional do Trabalho, em junho de 1998, aprovou a Declaração relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho.

No referido documento, foram reiterados importantes preceitos, a seguir destacados:

– a criação da OIT procede da convicção de que a justiça social é essencial para garantir uma paz universal e permanente;

– o crescimento econômico é essencial, mas insuficiente, para assegurar a equidade, o progresso social e a erradicação da pobreza, o que confirma a necessidade de que a OIT promova políticas sociais sólidas, justiça e instituições democráticas;

– a OIT deve mobilizar o conjunto de seus meios de ação normativa, de cooperação técnica e de investigação em todos os âmbitos de sua competência, e em particular no âmbito do emprego, a formação profissional e as condições de trabalho, a fim de que no âmbito de uma estratégia global de desenvolvimento econômico e social as políticas econômicas e sociais se reforcem mutuamente com vistas à criação de um desenvolvimento sustentável de ampla base;

– a OIT deve prestar especial atenção aos problemas de pessoas com necessidades sociais especiais, em particular os desempregados e os trabalhadores migrantes, mobilizar e estimular os esforços nacionais, regionais e internacionais encaminhados à solução de seus problemas, e promover políticas eficazes destinadas à criação de emprego;

– com o objetivo de manter o vínculo entre progresso social e crescimento econômico, a garantia dos princípios e direitos fundamentais no trabalho se reveste de importância e significado especiais ao assegurar aos próprios interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participação justa nas riquezas a cuja criação tem contribuído, assim como a de desenvolver plenamente seu potencial humano;

– a OIT é a organização internacional e o órgão competente para estabelecer normas internacionais do trabalho, gozando de apoio e reconhecimento universais na promoção dos direitos fundamentais no trabalho como expressão de seus princípios constitucionais.

A mencionada Declaração da OIT destaca, ainda, os princípios relativos aos direitos fundamentais do trabalho, que são objeto de importantes Convenções:

a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva;

b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;

c) a abolição efetiva do trabalho infantil; e

d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

Vejamos, assim, as principais Convenções da OIT, consideradas fundamentais e cuja ratificação merece prioridade¹².

a) No que se refere à liberdade sindical e ao reconhecimento da negociação coletiva, cabe destacar as seguintes normas internacionais da OIT:

– Convenção 87, de 1948, sobre a liberdade sindical;

– Convenção 98, de 1949, sobre direito de organização e negociação coletiva, ratificada pelo Brasil em 18.11.1952.

No entanto, além das Convenções acima, consideradas fundamentais na matéria mencionada, podem ser citadas as seguintes normas:

– Convenção 135, de 1971, sobre a representação dos trabalhadores na empresa (ratificada pelo Brasil em 1990);

– Convenção 141, de 1975, sobre a organização dos trabalhadores rurais (ratificada pelo Brasil em 1994);

– Convenção 151, de 1978, sobre as relações de trabalho na administração pública;

– Convenção 154, de 1981, sobre a promoção da negociação coletiva (ratificada pelo Brasil em 1992).

b) Quanto à eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório, cabe destacar as seguintes normas internacionais da OIT, consideradas fundamentais:

– Convenção 29, de 1930, em que os Estados assumem o compromisso fundamental de suprimir o emprego de trabalho forçado ou obrigatório em todas as suas formas (ratificada pelo Brasil em 25.04.1957);

– Convenção 105, de 1957, ratificada pelo Brasil em 18.06.1965, de acordo com a qual o Estado que a ratifica se obriga a suprimir e a não fazer uso de toda forma de trabalho forçado ou obrigatório nos seguintes casos: 1) como meio de coerção ou de educação política ou como punição por ter ou expressar opiniões políticas ou posições ideologicamente opostas ao sistema político, social e econômico vigente; 2) como método de mobilização e utilização da mão de obra com fins de desenvolvimento econômico; 3) como medida de disciplina no trabalho; 4) como punição por haver participado de greves; 5) como medida de discriminação racial, social, nacional ou religiosa.

c) No que se refere à abolição efetiva do trabalho infantil, as Convenções da OIT consideradas fundamentais são as seguintes:

– Convenção 138, de 1973 (ratificada pelo Brasil em 28.06.2001), objetivando universalizar a idade de 15 anos como limite mínimo para o trabalho (podendo o país, cuja economia e meios de educação ainda sejam insuficientemente desenvolvidos, fixar essa idade mínima em 14 anos, após prévia consulta às organizações de empregadores e trabalhadores interessados), devendo os Estados-membros da OIT adotar uma política nacional para abolir o trabalho infantil e elevar progressivamente a idade mínima de admissão ao emprego, favorecendo o pleno desenvolvimento físico e mental do jovem;

– Convenção 182, de 1999 (ratificada pelo Brasil em 02.02.2000), sobre as piores formas de trabalho infantil (considerando criança todo jovem com idade inferior a 18 anos), quais sejam: 1) todas as formas de escravidão ou de práticas análogas à escravidão; 2) utilização, recrutamento ou oferta de crianças para prostituição, produção ou atuações pornográficas ou para atividades ilícitas, em particular a produção e o tráfico de entorpecentes; 3) trabalho que possa causar danos à saúde, segurança ou moralidade das crianças.

No entanto, ainda sobre esse tema, outras normas da OIT também tratam do assunto:

– Recomendação 146, de 1973, sobre idade mínima para a admissão no emprego, estabelecendo, como obrigação estatal, a redução da pobreza e o dever de assegurar às famílias padrões de vida e de renda tais que tornem desnecessário o recurso à atividade econômica de crianças (ratificada pelo Brasil em 28.06.2001);

– Recomendação 190, de 1999, também sobre a proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação.

d) A respeito da eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação, cabe destacar as seguintes Convenções da OIT, consideradas fundamentais:

– Convenção 100, de 1951, dispondo sobre a igualdade de remuneração entre homens e mulheres por um trabalho de igual valor (ratificada pelo Brasil em 25.04.1957);

– Convenção 111, de 1958, fomentando a promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento, com vistas a eliminar qualquer discriminação, distinção, exclusão ou preferência no emprego e na profissão (ratificada pelo Brasil em 26.11.1965).

Outras normas da OIT, ainda nesse tema, são as seguintes:

– Recomendação 90, de 1951, sobre igualdade de remuneração;

– Recomendação 111, de 1958, sobre discriminação em matéria de emprego e profissão;

– Convenção 156, de 1981, cuidando da igualdade de oportunidades e de tratamento para trabalhadores dos dois sexos e trabalhadores com responsabilidades familiares;

– Recomendação 165, de 1981, sobre igualdade de oportunidades e de tratamento para trabalhadores.

7.5 DIREITO COMUNITÁRIO

Na União Europeia, a soberania dos Estados é objeto de relativização.

Trata-se de nível mais avançado de agrupamento de Estados, envolvendo livre circulação dos meios de produção, bem como uniformização de medidas e deliberações para o grupo como um todo.

No processo de formação de blocos econômicos, envolvendo a cooperação e a integração entre os países, a primeira etapa é a chamada “zona de livre comércio”, ocorrendo a redução ou eliminação de restrições ao comércio entre os países integrantes do grupo.

A etapa seguinte é a “união aduaneira”, estabelecendo-se uma Tarifa Externa Comum (TEC) para o comércio com terceiros, a ser aplicada por todos os países integrantes do bloco econômico.

Avançando ainda mais, tem-se a fase de “mercado comum”, com a livre circulação de pessoas, serviços, bens, mercadorias e capitais (fatores de produção).

Por fim, tem-se a fase de “união política, econômica e monetária”, estabelecendo-se uma política externa comum. Como exemplo, tem-se justamente a União Europeia¹³.

Os antecedentes da União Europeia remontam ao Tratado de Paris (1951), que instituiu a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA), e aos Tratados de Roma (1957), instituindo a Comunidade Econômica Europeia (CEE) e a Comunidade Europeia de Energia Atômica (CEEA ou EURATOM).

Em 7 de fevereiro de 1992 foi assinado, em Maastricht, o Tratado da União Europeia, “consolidando a união econômica e monetária, bem como o espaço de livre circulação”¹⁴. Posteriormente, em 2 de outubro de 1997, foi assinado o Tratado de Amsterdã, em vigor a partir de maio de 1999, tratando de questões relacionadas à cidadania europeia. Por sua vez, o Tratado de Nice, assinado em 26 de fevereiro de 2001, objetivou a reforma do sistema institucional. Em Nice também foi adotada, em 2000, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Há, ainda, Cartas Sociais, podendo-se destacar a Carta Social Europeia, assinada em Turim (1961, do Conselho da Europa) e, no âmbito da União Europeia, a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (1989).

A União Europeia alcançou estágio em que se verifica a liberdade de circulação de mercadorias, de pessoas, dos serviços e dos capitais.

Nesse enfoque, o Direito Comunitário, tal como reconhecido pelos tratados comunitários, decorre das normas jurídicas supranacionais, positivadas pelos órgãos comunitários.

As principais instituições da União Europeia, com algumas de suas funções desempenhadas, são:

– o Parlamento Europeu: participa do processo de elaboração das normas comunitárias;

– o Conselho da União Europeia (Conselho de Ministros): coordena políticas gerais e econômicas;

– a Comissão Europeia: cuida da aplicação dos tratados comunitários, formulando recomendações e pareceres;

– o Tribunal de Justiça: garante o respeito da ordem jurídica comunitária por meio da interpretação e aplicação dos Tratados da União Europeia;

– o Tribunal de Contas: examina as contas, receitas e despesas da União Europeia e seus organismos, objetivando a regularidade da gestão financeira.

Na União Europeia, os Regulamentos têm alcance geral e obrigatório, sendo aplicáveis diretamente em cada Estado-membro.

As Diretivas também são obrigatórias, mas as autoridades dos Estados-membros podem escolher a forma para essa consecução.

As Decisões são atos particulares para certo caso concreto, sendo consideradas normas individualizadas.

___________

¹    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 63, nota 12 (“a maioria dos países adota a teoria monista”), e p. 65 (“a teoria monista está consagrada pelo direito interno de muitos países: Alemanha, Áustria, Bélgica, Espanha, Estados Unidos da América, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Itália, Luxemburgo, Portugal, Suécia, Suíça, países africanos de idioma francês e diversos Estados latino-americanos, entre os quais a Argentina, o Brasil, o México e o Uruguai”). Cf., ainda, MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000. p. 414: “No Brasil, a doutrina é uníssona em afirmar a aplicação do princípio monista”.

²    Em sentido divergente, cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 316: “constata-se que o sistema constitucional brasileiro não exige, para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, a expedição de lei formal distinta (visão dualista extremada ou radical), satisfazendo-se com a adoção de iter procedimental complexo, que compreende a aprovação congressional e a promulgação executiva do texto convencional. Isto quer dizer que o Brasil adotou o princípio do dualismo moderado”. Cf. ainda NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 21: “No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de modo que, para ter vigência no território brasileiro, o tratado ou a convenção dependem de recepção pelo ordenamento jurídico, que [...] tem tratamento pela tradição e por normas da Carta Magna”. Na realidade, como esclarece Arnaldo Süssekind: “Ainda que o sistema jurídico de um Estado consagre a teoria monista, certo é que a aplicação de certas normas do tratado ratificado, ou todas elas, pode exigir a adoção, no direito interno, de leis ou regulamentos destinados a torná-las executáveis. É que o tratado, sobretudo o que dispõe sobre direitos do cidadão, nem sempre é self-executing” (Direito internacional do trabalho. Op. cit., p. 64).

³    “[...] Subordinação normativa dos tratados internacionais à Constituição da República. No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) –, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. Controle de constitucionalidade de tratados internacionais no sistema jurídico brasileiro. O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e jurisprudência. Paridade normativa entre atos internacionais e normas infraconstitucionais de direito interno. Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. Tratado internacional e reserva constitucional de lei complementar. O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em consequência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno” (STF, Pleno, ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, DJ 18.05.2001).

⁴    “§ 2.° Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

⁵    “Art. 4.° A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II – prevalência dos direitos humanos.”

⁶    “Art. 8.° As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.”

⁷    Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100258>.

⁸    Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100258>.

⁹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 72.

¹⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 101.

¹¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 73-74.

¹²   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 319.

¹³   Cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 187-188.

¹⁴   BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do trabalho e direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2002. p. 144.

Capítulo 8

CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 8.1 Denominação – 8.2 Natureza jurídica – 8.3 Contrato de adesão, contrato individual de trabalho e contratação do empregado: 8.3.1 Contrato de trabalho por equipe – 8.4 Conceito – 8.5 Requisitos: 8.5.1 Pessoa natural; 8.5.2 Pessoalidade; 8.5.3 Não eventualidade; 8.5.4 Subordinação; 8.5.5 Onerosidade – 8.6 Características – 8.7 Elementos do contrato de trabalho: 8.7.1 Existência; 8.7.2 Validade; 8.7.3 Eficácia; 8.7.4 Cláusula de não concorrência – 8.8 Nulidade no Direito do Trabalho: trabalho ilícito e trabalho proibido – 8.9 Direitos e deveres: 8.9.1 Direitos intelectuais e invenções do empregado; 8.9.2 Indenização por dano moral e material trabalhista – 8.10 Diferenças entre o contrato de trabalho e outras modalidades contratuais – 8.11 Contrato a prazo determinado: 8.11.1 Contratação; 8.11.2 Hipóteses de cabimento; 8.11.3 Prazos de duração e prorrogação; 8.11.4 Suspensão no curso do contrato a prazo determinado; 8.11.5 Nova contratação; 8.11.6 Extinção antecipada – 8.12 Contratos de trabalho a prazo determinado em leis específicas: 8.12.1 Contrato de trabalhador rural por pequeno prazo: Lei 11.718/2008; 8.12.2 Contrato de trabalho por obra certa; 8.12.3 Contrato de trabalho por prazo determinado especial: Lei 9.601/1998; 8.12.4 Contrato de trabalho do atleta profissional; 8.12.5 Contrato de trabalho do artista – 8.13 Trabalhador temporário: Lei 6.019/1974.

8.1 DENOMINAÇÃO

É corrente a utilização dos termos relação de emprego e contrato de trabalho significando o vínculo empregatício existente entre empregado e empregador.

Trata-se, assim, do contrato individual de trabalho.

Pode-se dizer que a relação de trabalho é um gênero que tem como uma de suas espécies a relação de emprego. Outras modalidades de relação de trabalho são, por exemplo, o trabalho eventual, autônomo, avulso e voluntário.

Logo, na realidade, seria mais precisa a expressão contrato de emprego, correspondendo à relação de emprego. Mesmo assim, a expressão contrato de trabalho encontra-se consagrada não só na doutrina e na jurisprudência, como na própria legislação, significando o vínculo de emprego.

Nesse sentido tem-se a disposição do art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

8.2 NATUREZA JURÍDICA

Discute-se na doutrina a natureza jurídica do vínculo existente entre empregado e empregador.

Vejamos, primeiramente, as teorias anticontratualistas.

A teoria da relação de trabalho defende que a existência do vínculo trabalhista não exige pactuação ou manifestação da vontade neste sentido, bastando a ocorrência (objetiva) da prestação dos serviços, o que já seria suficiente para fazer incidir as regras jurídicas pertinentes, evidenciando uma relação de natureza estatutária. Entende-se que o trabalho, em si, já faz com que o empregado seja inserido na empresa.

A teoria da instituição considera que o empregado encontra-se inserido na organização empresarial, numa relação de hierarquia, estatutária, para que a empresa tenha duração no meio social, tendo em vista o interesse superior, comum a todos os membros.

A teoria contratualista indica a natureza contratual da relação entre empregado e empregador.

Prevalece na doutrina a orientação de que se trata de vínculo de natureza contratual, pois a manifestação de vontade, dando origem ao vínculo de trabalho, e possibilitando a sua manutenção, pode se apresentar de forma expressa ou mesmo tácita. A liberdade de trabalho, assim, deve ser garantida como preceito fundamental.

Pode-se entender, ainda, que, do mesmo modo que o contrato é fonte das obrigações (sendo esta uma relação ou vínculo jurídico), o contrato de trabalho é a fonte da relação de emprego, dando origem a essa relação jurídica. Mesmo assim, o contrato de trabalho, como modalidade de negócio jurídico, também pode ser visto em seu papel dinâmico, ou seja, retratando a própria relação jurídica de emprego em execução, em que a vontade se manifesta (ainda que de forma tácita) não apenas em seu momento inicial, mas também em seus desdobramentos sucessivos.

Tendo em vista a natureza contratual, o contrato de trabalho apresenta natureza de negócio jurídico, ou seja, ato jurídico voluntário, de intuito negocial, em que a declaração bilateral de vontade (consentimento) é manifestada com o fim de produzir seus efeitos jurídicos próprios.

8.3 CONTRATO DE ADESÃO, CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO E CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO

O contrato de adesão é definido pelo Código de Defesa do Consumidor como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo” (art. 54, caput, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990).

Essa modalidade contratual não é exclusiva das relações de consumo, também podendo existir, por exemplo, nas relações civis e empresariais (arts. 423 e 424 do Código Civil de 2002), bem como nas relações de trabalho¹.

No entender de José Affonso Dallegrave Neto:

“Também para nós o contrato de emprego é do tipo adesão, vez que as partes não discutem o seu conteúdo. O empregador já possui determinada ‘vaga de trabalho’ com condições predeterminadas, cabendo ao empregado aceitá-las ou não. Com exceção de duas categorias profissionais específicas, domésticos e altos empregados, nas demais não se constata qualquer negociação por parte do empregado em relação às bases previamente colocadas pelo empregador” (destaque do original)².

Ainda assim, conforme observa Orlando Gomes: “o contrato de trabalho deixa de ser contrato de adesão propriamente dito quando celebrado com pequeno empresário e se o candidato ao emprego se acha em posição de discutir as condições”³.

O contrato de adesão caracteriza-se pela ausência de discussão do conteúdo do negócio jurídico pelas partes contratantes, “posto que uma organiza suas cláusulas e condições e a outra, sem qualquer possibilidade de alterá-las, concorda, aderindo a essas regras”⁴.

Desse modo, ainda que em diversas situações concretas o contrato de trabalho possa ter características de contrato de adesão, não se trata de elemento que lhe seja intrínseco, necessário ou essencial, pois, como visto, há casos em que isso não ocorre.

No contrato de trabalho, muitas disposições e regras são estabelecidas pelo Estado, como forma de assegurar a igualdade material no âmbito da relação jurídica de emprego, objetivando, assim, alcançar o ideal de justiça social. Isso se justifica diante da posição inferior, em termos socioeconômicos, que o empregado normalmente se encontra diante do empregador, o qual é titular do poder de direção, a ser exercido nos limites estabelecidos pela lei.

No que se refere à contratação do empregado, cabe destacar a Lei 11.644, de 10 de março de 2008, publicada no DOU de 11.03.2008, a qual acrescentou o art. 442-A à CLT, passando a tratar da questão da comprovação (pelo candidato ao emprego) de experiência prévia na atividade em que pretende a admissão.

Como se sabe, é comum o empregador exigir do candidato ao emprego certo tempo de experiência prévia na função a ser desempenhada. É certo que essa conduta atende ao interesse do empregador, no sentido de admitir alguém já experiente para a atividade a ser realizada. Entrementes, para os trabalhadores que estão procurando a sua inserção no mercado de trabalho, mas ainda não possuem experiência prévia, a mencionada prática acarreta dificuldades na obtenção de emprego, principalmente entre os trabalhadores mais jovens. Afinal, se todos os empregadores passarem a exigir experiência prévia como requisito para a contratação do empregado, aqueles que não a possuem (por exemplo, quando estão em busca do primeiro emprego), ou possuem pouco período de experiência na atividade, nunca teriam como conseguir a inserção no mercado de trabalho, mediante vínculo de emprego.

Vejamos, assim, a nova previsão do art. 442-A da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescentado pela referida Lei 11.644/2008:

“Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade”.

De acordo com o dispositivo legal acima, impede-se a exigência de comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade a ser exercida. A determinação legal é imperativa e dirigida não apenas à empresa, mas ao empregador em sentido amplo (art. 2.° da CLT), ou seja, àquele que admite (contrata) empregados, resultando em vínculo de emprego. A indicação referente ao “mesmo tipo de atividade”, no caso, envolve as funções e tarefas a serem desempenhadas pelo trabalhador após a sua contratação.

Interpretando-se a contrario sensu a determinação legal, o empregador, ao pretender admitir novos empregados, apenas pode exigir dos candidatos ao emprego a comprovação de experiência prévia no mesmo tipo de atividade até o limite máximo de seis meses. Por isso, a prática de exigir a comprovação de experiência prévia (no caso, limitada a até seis meses), acabou sendo admitida expressamente pela Lei. Ainda a contrario sensu, é possível entender que pode haver exigência de comprovação de experiência em outro tipo de atividade (que não seja aquela referente à contratação) acima do limite mencionado. No entanto, mesmo neste último caso, como é evidente, não podem ser admitidas exigências que não tenham qualquer ligação ou influência para o trabalho a ser exercido, apenas como forma ilegítima (ou mesmo discriminatória) de afastar possíveis candidatos ao emprego.

Seguindo-se a nova previsão legal, o empregador, por exemplo, ao publicar anúncio para a contratação de empregado, não poderá inserir como requisito para a contratação a comprovação da mencionada experiência prévia acima de seis meses (mas somente até o limite máximo de seis meses). Da mesma forma, o empregador não poderá rejeitar a admissão de certo candidato ao emprego, sob o fundamento de que ele não comprovou experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade.

A intenção da previsão legal em destaque é, certamente, de possibilitar o emprego a quem não tem muita experiência profissional, especialmente aos jovens, o que se mostra positivo.

No entanto, em termos práticos, no que tange à aplicação concreta da norma em questão, podem surgir dificuldades quanto à sua eficácia. Efetivamente, pode ocorrer de o empregador não exigir, formalmente, a comprovação de experiência prévia superior a seis meses no mesmo tipo de atividade, mas acabar deixando de contratar o empregado que não tenha a experiência necessária para a função, embora sem declarar ou exteriorizar esta justificativa.

Além disso, verifica-se que a previsão legal em referência estabeleceu a regra aqui comentada de forma genérica, sem apresentar (ao menos expressamente) abertura para possíveis exceções referentes a certas situações especiais.

Efetivamente, imagine-se a hipótese de certo restaurante de elevado nível, especializado em culinária internacional, que precise contratar o novo chefe de cozinha. Tendo em vista as circunstâncias envolvendo esse caso, o mencionado empregador pode precisar de alguém com profunda e larga experiência na área para manter o mesmo nível de excelência até então existente, podendo não ser suficiente que o novo chefe de cozinha tenha, apenas, seis meses de vivência nessa atividade de culinária internacional.

Os exemplos podem se multiplicar: imagine-se escritório de advocacia de grande porte que precise contratar o novo advogado líder, que irá dirigir e administrar todo o escritório. Também nesse caso o empregador pode necessitar de um profissional com larga experiência na área, para que tenha condições de realizar a complexa tarefa, podendo não ser suficiente a experiência de apenas seis meses para realizá-la a contento.

Pode-se imaginar, ainda, uma grande empresa multinacional que precise contratar o novo diretor empregado, para dirigir todo o conglomerado, necessitando de alguém com anos de vivência e experiência como administrador, para que possa ter condições de lidar com a difícil atividade.

Como se pode notar, a nova disposição do art. 442-A da CLT trata a questão de forma generalizada, não levando em consideração as possíveis situações especiais ou excepcionais, que podem exigir tratamento diferenciado e mais adequado à realidade. Aliás, cabe lembrar que, de acordo com o princípio da isonomia material, as situações iguais devem receber tratamento igual, mas as situações desiguais merecem tratamento desigual, na medida da desigualdade.

No plano constitucional, é possível o entendimento de que a previsão em comento está em consonância com o art. 5.°, inciso XIII, e o art. 7.°, inciso XXX, que assim preveem:

“Art. 5.° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

“Art. 7.° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.”

Além disso, pode-se dizer que a previsão legal também tem a finalidade de concretizar o princípio constitucional da busca do pleno emprego, previsto no art. 170, inciso VIII, da CF/1988.

Verifica-se, de acordo com o art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988, ser proibida a diferença de critério de admissão “por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Como se observa, o referido dispositivo da Constituição Federal de 1988 não menciona, nem proíbe, que o empregador exija a comprovação de experiência prévia na atividade, para fins de admissão do trabalhador. Mesmo assim, como é evidente, não se admite a discriminação, inclusive para fins de admissão no trabalho (art. 3.°, inciso IV, da CF/1988). Desse modo, eventual exigência de comprovação da experiência prévia para a admissão não pode se tornar fator de exclusão infundada de certos trabalhadores.

Embora a questão seja recente e certamente possa apresentar controvérsia, é possível surgir alguma corrente de entendimento defendendo que o novo art. 442-A da CLT, acrescentado pela Lei 11.644/2008, estaria em desacordo com o direito do empregador, fundado nos princípios constitucionais da liberdade e da livre-iniciativa (arts. 1.°, inciso IV, parte final, 5.°, caput, e 170, caput, da CF/1988), de admitir os empregados que efetivamente possuam a experiência necessária para bem desempenhar a atividade, até porque é o empregador quem corre o risco do seu empreendimento. O que não se poderia admitir é, como já destacado, a exigência de critérios que venham a discriminar certos candidatos ao emprego, acarretando um tratamento desigual de pessoas que estejam em igual posição.

De todo modo, defende-se que a nova previsão legal deve ser interpretada de forma lógico-teleológica, em conformidade com as peculiaridades de cada caso e com os princípios da razoabilidade e da boa-fé. Dessa forma, a determinação legal seria a regra, ou seja, a diretriz geral a ser seguida, mas certos casos excepcionais podem surgir, devendo ser analisados tendo como parâmetro o princípio da não discriminação na admissão ou contratação dos empregados. Deve-se, portanto, compatibilizar os diferentes princípios e valores constitucionais incidentes ao caso, aplicando-se a disposição legal de forma a atender ao bem comum, mas sem afrontar, de forma injustificada, outros princípios e valores igualmente consagrados na Constituição Federal.

8.3.1 Contrato de trabalho por equipe

Cabe destacar a figura do chamado contrato de trabalho por equipe. Este, na realidade, é entendido como um feixe de contratos individuais de trabalho.

Assim, o contrato de trabalho por equipe não se confunde com o contrato coletivo de trabalho, pois este último é regulado pelo Direito Coletivo do Trabalho, dando origem a normas coletivas firmadas por entes sindicais, no exercício da autonomia coletiva dos particulares.

No contrato por equipe verifica-se a existência de diferentes relações individuais de emprego, mantidas em conjunto, mas preservando cada uma delas a sua autonomia, embora relacionadas entre si, tendo em vista a forma da prestação do serviço, a existência de objetivo comum e a identidade do empregador. Desse modo, cada empregado (pessoa física), mesmo abrangido por um contrato de trabalho de equipe, mantém o seu vínculo de emprego individual com o empregador.

O contrato de trabalho por equipe, também conhecido por contrato de grupo, é comum em conjuntos musicais, orquestras e bandas, modalidades em que se requer o concurso de um grupo de trabalhadores organizados para realizar o trabalho comum⁵. O trabalho em grupo, na realidade, pode ser desenvolvido com os requisitos da relação de emprego (com destaque à subordinação), dando origem ao mencionado contrato de trabalho por equipe, ou sob a modalidade civil-comercial, quando ausentes os requisitos do vínculo de emprego, dando origem a contratos de prestação de serviços autônomos. Deve-se verificar a efetiva realidade dos fatos para a correta definição da natureza da mencionada relação jurídica (princípio da primazia da realidade).

Tratando-se de contrato de emprego (por equipe), cabe destacar que o verdadeiro empregador é aquele que exerce o poder diretivo, organizando, controlando e dirigindo a prestação dos serviços, sem se confundir, necessariamente, com eventual componente que figure como líder da equipe ou do grupo musical. Esse líder, no entanto, pode ser o empregador, no caso em que os empregados da equipe prestem serviços, de forma subordinada, sob a sua organização e controle, atendendo aos seus comandos e diretrizes no que se refere ao modo da prestação do labor.

8.4 CONCEITO

O contrato de trabalho pode ser conceituado como o negócio jurídico em que o empregado, pessoa natural, presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a remuneração.

O objeto imediato do contrato de trabalho é a prestação dos serviços. O objeto mediato, como bem jurídico, é o trabalho em si.

8.5 REQUISITOS

São requisitos da relação de emprego: a prestação de serviços por pessoa física, com pessoalidade, de forma não eventual, subordinada e com onerosidade (arts. 2.° e 3.° da CLT).

São requisitos fático-jurídicos, ou seja, para a verificação de vínculo de emprego no plano dos fatos.

8.5.1 Pessoa natural

O empregado é sempre pessoa física (pessoa natural).

O Direito do Trabalho estabelece normas jurídicas em proteção da pessoa humana do trabalhador, garantindo o preceito maior de dignidade nas relações de trabalho.

8.5.2 Pessoalidade

A pessoalidade significa a prestação dos serviços pelo próprio trabalhador, sem que seja substituído constantemente por terceiros, aspecto este relevante ao empregador, que o contratou tendo em vista a sua pessoa.

O contrato de trabalho, portanto, é intuitu personae. Mesmo assim, a substituição, em uma ou outra ocasião, do empregado, com a anuência do empregador, não é apta a descaracterizar um longo vínculo de emprego.

8.5.3 Não eventualidade

Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo.

Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento.

A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte de trabalho, que toma os seus serviços.

8.5.4 Subordinação

A subordinação, considerado o requisito de maior relevância na caracterização da relação de emprego, significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção. O empregado, inserido na organização da atividade do empregador, deve seguir as suas determinações e orientações, estabelecidas dentro dos limites legais.

O empregador é quem corre os riscos da atividade exercida. O empregado, assim, presta serviços por conta alheia, o que corresponde à “alteridade”, presente no contrato de trabalho.

A subordinação, no caso, decorre do contrato de trabalho, referindo-se ao modo de o empregado prestar os serviços ao empregador. Trata-se, assim, de subordinação jurídica, que é a modalidade de subordinação essencial para caracterizar a relação de emprego.

No entanto, a subordinação também pode ser vista no aspecto econômico, no sentido de que o empregado estaria subordinado, em termos econômicos, ao empregador. Porém, a relação de emprego pode perfeitamente existir sem que esta situação esteja presente.

A subordinação social significa que o empregado estaria em posição social inferior em relação ao empregador, por ser este o titular do empreendimento. Também aqui tal situação não é obrigatoriamente exigida no contrato de trabalho.

A subordinação técnica indica que o empregador estaria em posição superior ao empregado, no que tange ao conhecimento técnico referente à atividade exercida. Mais uma vez, tal hipótese pode deixar de existir na relação de emprego, bastando imaginar o caso em que o empregado, altamente especializado, é contratado justamente por ter os conhecimentos que faltam e são necessários ao titular do empreendimento.

Por fim, tem-se a subordinação hierárquica, no sentido de que o empregado estaria inserido na hierarquia da instituição da empresa, devendo, assim, obedecer as suas regras.

Recentemente, tendo em vista as novas formas de organização do trabalho, parte da doutrina e da jurisprudência vem adotando a chamada teoria da subordinação estrutural, principalmente em questões relacionadas à terceirização e ao trabalho à distância (como o teletrabalho). Nesse enfoque, reconhece-se a subordinação, inerente à relação de emprego, quando o empregado desempenha atividades que se encontram integradas à estrutura e à dinâmica organizacional da empresa, ao seu processo produtivo ou às suas atividades essenciais, não mais se exigindo a subordinação jurídica clássica, em que se verificavam ordens diretamente emanadas do empregador.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Terceirização e subordinação estrutural. No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (...). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas ‘colaborar’. A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de ideias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, pois no contexto fático em que se examina o presente caso ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT – artigo 2. °, caput – o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais” (TRT da 3.a Região, RO, Processo 00059-2007-011-03-00-0, Rel. Juiz Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, DJMG 03.08.2007).

8.5.5 Onerosidade

A onerosidade significa que os serviços prestados têm como contraprestação o recebimento da remuneração, não se tratando, assim, de trabalho gratuito. O empregado trabalha com o fim de receber salário, sendo este seu objetivo ao firmar o pacto laboral.

Isso significa a existência do chamado animus contrahendi, no sentido de intenção de formar o pacto laboral, com o intuito do empregado, ao contratar, de receber a contraprestação pela prestação de seu serviço, ou seja, a remuneração, para que se possa falar em relação de emprego.

A onerosidade pode estar presente mesmo que a remuneração, em si, não tenha sido quitada, encontrando-se o empregador inadimplente com esta obrigação.

8.6 CARACTERÍSTICAS

Adotando-se as diversas classificações dos contratos, pode-se dizer que o contrato de trabalho é:

Contrato bilateral, pois envolve obrigações de ambas as partes, caracterizando-se por ser sinalagmático, tendo em vista a reciprocidade no conjunto das prestações.

Contrato consensual, uma vez que se aperfeiçoa com o consenso na manifestação de vontade, expressa ou tácita (art. 443 da CLT), não exigindo a entrega de coisa (como ocorre nos contratos reais), nem qualquer formalidade ou solenidade.

Contrato comutativo, pois no contrato de trabalho as prestações são equivalentes, o que é conhecido desde o início da avença.

Contrato oneroso, tendo em vista que o empregado presta serviços e tem o direito de receber, como contraprestação, a remuneração, não se tratando de contrato gratuito.

Contrato de trato sucessivo, pois a relação jurídica apresenta duração, ou seja, continuidade no tempo, não se tratando de contrato instantâneo.

Contrato de atividade, porquanto o seu objeto imediato é a prestação de serviços pelo empregado.

8.7 ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO

Aplicando-se a teoria dos negócios jurídicos, pode-se visualizar o contrato de trabalho nos três diferentes planos, de existência, validade (art. 104 do Código Civil de 2002) e eficácia.

8.7.1 Existência

Para a existência do contrato de trabalho, exige-se a presença de: manifestação de vontade (consenso), partes (empregado e empregador), objeto (prestação de serviço subordinado) e uma forma.

8.7.2 Validade

A validade do contrato de trabalho depende da presença dos seguintes elementos essenciais:

a) Manifestação de vontade de forma hígida, por meio de declaração bilateral de vontade, significando o consenso, que pode ser expresso ou tácito.

b) Partes (agentes) capazes e legítimas, no caso, quanto ao empregado e ao empregador.

De acordo com o art. 7.°, inciso XXXIII, da CF/1988, é proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.

Nesse tema, discute-se a respeito dos reflexos da emancipação do incapaz, na esfera civil, quanto ao âmbito trabalhista.

De acordo com o art. 5.° do Código Civil de 2002, a menoridade cessa aos 18 anos completos, “quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”.

O parágrafo único do art. 5.° do mesmo diploma legal civil, por sua vez, dispõe que cessará, para os menores, a incapacidade: pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos; pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.

O entendimento aqui defendido é no sentido de que a capacidade para fins trabalhistas não se confunde com a capacidade civil em sentido mais estrito. Desse modo, mesmo ocorrendo a emancipação na esfera civil, se ainda não alcançada a maioridade trabalhista, a pessoa continua sendo considerada menor no que se refere à relação de emprego.

Efetivamente, assim como a maioridade penal não é alcançada com a simples emancipação civil, o mesmo ocorre no âmbito do Direito do Trabalho, o qual é autônomo da esfera do Direito Civil. Se assim não fosse, de acordo com o art. 5.°, parágrafo único, inciso V, do Código Civil em vigor, bastaria a mera existência da relação de emprego com o menor com 16 anos, de modo que este passasse a ter economia própria, que não mais se verificaria a menoridade para fins trabalhistas, o que não parece ser razoável.

Desse modo, defende-se que a maioridade trabalhista é regida por disposições próprias, as quais são independentes da previsão civil. Logo, mesmo tendo cessado a incapacidade na esfera civil, em se tratando de trabalhador menor de 18 anos, este deve permanecer sendo considerado menor para efeitos do Direito do Trabalho e de suas disposições normativas.

Entretanto, cabe registrar a existência de entendimento diverso, não majoritário, no sentido de que a emancipação civil gera reflexos na própria relação de trabalho. Mesmo assim, de todo modo, essa repercussão não tem como afastar a incidência das normas de proteção ao trabalho do menor, como aquelas que vedam o trabalho insalubre, perigoso e penoso aos menores de 18 anos (art. 7.°, XXXIII, CF), uma vez que a emancipação civil não tem como afastar o fundamento das referidas disposições, as quais levam em conta a condição do menor, como pessoa em desenvolvimento. Desse modo, no entendimento em questão (aqui não adotado, como acima explicitado), a referida emancipação apenas afastaria a incidência de disposições como a do art. 439 da CLT, ao estabelecer que, na rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

Registre-se que a Lei 12.009, de 29 de julho de 2009 (DOU de 30.07.2009), regulamenta o exercício das atividades dos profissionais em transportes de passageiros (“mototaxista”), em entrega de mercadorias e em serviço comunitário de rua com o uso de motocicleta (“motoboy”), dispõe sobre regras de segurança dos serviços de transporte remunerado de mercadorias em motocicletas e motonetas (moto-frete), estabelece regras gerais para a regulação deste serviço e dá outras providências (art. 1.°). De acordo com o art. 2.° do referido diploma legal, para o exercício das atividades mencionadas, é necessário: “ter completado 21 (vinte e um) anos; possuir habilitação, por pelo menos 2 (dois) anos, na categoria; ser aprovado em curso especializado, nos termos da regulamentação do Contran; estar vestido com colete de segurança dotado de dispositivos retrorrefletivos, nos termos da regulamentação do Contran”⁶.

Logo, no caso específico, tendo em vista as peculiaridades dessa função, exige-se que o profissional tenha completado a idade mínima de 21 anos. Efetivamente, são atividades específicas dos referidos profissionais: “transporte de mercadorias de volume compatível com a capacidade do veículo; transporte de passageiros” (art. 3.°, I e II).

Na hipótese em questão, entende-se que essa exigência de idade de 21 anos ou mais, ainda que superior à prevista na Constituição Federal (art. 7.°, inciso XXXIII), é válida, pois a norma constitucional apenas estabelece a idade mínima de forma geral, podendo a lei, de acordo com as especificidades de determinadas atividades, e de forma razoável, estabelecer um patamar superior.

Ainda sobre o tema, conforme o art. 7.°, as seguintes condutas são consideradas infrações à Lei 12.009/2009: “I – empregar ou manter contrato de prestação continuada de serviço com condutor de moto-frete inabilitado legalmente; II – fornecer ou admitir o uso de motocicleta ou motoneta para o transporte remunerado de mercadorias, que esteja em desconformidade com as exigências legais”. Responde pelas infrações destacadas o empregador ou aquele que contrata serviço continuado de moto-frete, sujeitando-se à sanção relativa à segurança do trabalho prevista no art. 201 da CLT.

Ainda tratando dos elementos essenciais de validade do contrato de trabalho:

c) Objeto lícito e hígido (possível, determinado ou determinável), quanto ao trabalho prestado.

d) Forma prescrita ou não defesa em lei, sabendo-se que, no contrato de trabalho, em regra, não se exige forma especial, podendo ser acordado de forma tácita ou expressa, verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT).

Há disposições específicas, prevendo a necessidade de ser o contrato de trabalho firmado por escrito, como ocorre com o contrato de aprendizagem (art. 428 da CLT), o contrato de trabalho temporário (Lei 6.019/1974, art. 11), o contrato de atleta profissional de futebol (Lei 9.615/1998, art. 28), o contrato de artista (Lei 6.533/1978, art. 9.°). Mesmo nesses casos, eventual ausência da forma escrita apenas pode fazer com que o pacto permaneça como um contrato de trabalho comum.

Ainda sobre a forma prescrita em lei, cabe destacar a existência de certos diplomas legais que exigem requisitos formais próprios, como o registro do profissional em determinados órgãos, para a validade de certos contratos de trabalho especiais. Isto ocorre com o jornalista⁷, uma vez que o Decreto-lei 972/1969, art. 4.°, faz a exigência do prévio registro no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego.

Há corrente que entende não ter sido recepcionada a referida previsão pela Constituição Federal de 1988, a qual assegura a liberdade de trabalho, ofício ou profissão (art. 5.°, inciso XIII), não se justificando a imposição de exigências formais que restrinjam o exercício da referida profissão, em prejuízo da própria sociedade⁸.

No entanto, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, vinha prevalecendo o entendimento de que a referida exigência legal encontra-se em vigor, devendo ser observada a forma prescrita em lei para o reconhecimento do contrato de trabalho como jornalista. Tanto é assim que o mencionado art. 5.°, inciso XIII, da CF/1988, ao assegurar a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, faz expressa remissão ao atendimento das qualificações profissionais que a lei estabelecer. Nesse sentido podem ser destacadas as seguintes ementas:

“Jornalista. Reconhecimento da condição. Exigência do registro profissional no órgão competente. Súmulas 126, 296 e 333 do TST.

1. Segundo a diretriz da Súmula 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas.

2. Na hipótese vertente, o Regional concluiu que, para o reconhecimento da condição profissional de jornalista, é exigido o registro perante o órgão competente, tal como dispõe o art. 4.° do Decreto-lei 972/1969, recepcionado pela nova ordem constitucional, não trazendo à discussão se o reclamante desempenhava, ou não, as atividades privativas da profissão de jornalista.

3. Nesse contexto, somente pelo reexame do conjunto fático é que se poderia, em tese, confirmar as declarações do recorrente, no sentido de que se encontram preenchidos todos os requisitos para o correto enquadramento, emergindo como obstáculo à revisão pretendida a orientação fixada no verbete sumulado supramencionado.

4. Sendo assim, não há como divisar conflito de teses, dados os pressupostos fáticos nos quais se lastreou o Regional, não mais discutíveis nesta instância, de natureza extraordinária.

5. Mesmo que assim não fosse, o apelo restaria obstacularizado pela Súmula 333 do TST, já que esta Corte reconhece que o art. 4.° do Decreto-lei 972/1969 foi recepcionado pela Carta Magna, e, portanto, mantém-se a exigência do nível superior de jornalismo ou comunicação social e o prévio registro perante o órgão competente, como condições para o exercício da profissão” (TST, 4.a Turma, RR 1198/2003-062-02-00, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 20.04.2007).

“Agravo de instrumento. Jornalista. Regulamentação da profissão.

O Decreto-lei 972/1969 foi recepcionado pela nova ordem constitucional, instituída pela Constituição Federal de 1988, eis que o artigo 5.°, XIII, garante o livre exercício de trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, no caso dos autos, o Decreto-lei 972/1969, que prevê nível superior para o exercício da profissão de jornalista. Agravo de instrumento não provido” (TST, 4.a Turma, AIRR 759.376/2001.4, Rela. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, DJ 12.05.2006).

“Jornalista. Reconhecimento da condição. Habilitação profissional e registro no conselho da categoria.

O Decreto 83.284/1979 deu nova regulamentação do Decreto-lei 972/1969, em decorrência das alterações introduzidas pela Lei 6.612/1978, e modificou a redação do artigo 4.°, todavia, manteve no caput a obrigatoriedade do prévio registro no órgão do Ministério do Trabalho e no inciso III a necessidade do diploma de curso de nível superior de Jornalismo ou de Comunicação Social, habilitação em Jornalismo, fornecido por estabelecimento de ensino reconhecido na forma da lei. O fato de a reclamante ter exercido funções compatíveis com a de jornalista profissional, por si só, não dá ensejo à procedência do pedido, pois, para o reconhecimento da profissão de jornalista, seria necessário o preenchimento dos requisitos previstos na lei. O princípio da primazia da realidade sobre a forma não tem aplicação, porquanto, nesta hipótese, a forma é imperativo da lei e, portanto, essência do ato. O reconhecimento da condição de jornalista, neste caso, encontra óbice na falta de demonstração do preenchimento de requisitos essenciais da profissão, quais sejam registro da Reclamante, como jornalista, no órgão competente, e de conclusão em curso superior de Comunicação Social, com habilitação em jornalismo. Recurso de revista a que se nega provimento” (TST, 3.a Turma, RR 704.066/2000.8, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 05.11.2004)

Cabe alertar sobre a existência de controvérsia quanto à exigência de apresentação do diploma do curso superior em jornalismo para se obter o mencionado registro de jornalista no Ministério do Trabalho e Emprego⁹. No entanto, mesmo entendendo-se desnecessário o referido diploma para a obtenção do registro, este (ou seja, o registro em si), como já destacado, vinha sendo exigido para o reconhecimento do contrato de trabalho como jornalista¹⁰.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por seu Pleno, no RE 511.961 (j. 17.06.2009), declarou a não recepção do art. 4.°, inciso V, do Decreto-lei 972/1969, pela Constituição Federal de 1988, tendo entendido, assim, que não há como se exigir o diploma de curso superior de jornalismo, como condição para o exercício da profissão de jornalista. Tendo em vista a relevância da matéria, transcreve-se a respectiva ementa:

“Jornalismo. Exigência de diploma de curso superior, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Liberdades de profissão, de expressão e de informação. Constituição de 1988 (art. 5.°, IX e XIII, e art. 220, caput e § 1.°). Não recepção do art. 4.°, inciso V, do Decreto-lei n.° 972, de 1969. 1. Recursos extraordinários. Art. 102, III, ‘a’, da Constituição. Requisitos processuais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Os recursos extraordinários foram tempestivamente interpostos e a matéria constitucional que deles é objeto foi amplamente debatida nas instâncias inferiores. Recebidos nesta Corte antes do marco temporal de 3 de maio de 2007 (AI-QO n.° 664.567/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), os recursos extraordinários não se submetem ao regime da repercussão geral. 2. Legitimidade ativa do Ministério Público para propositura da ação civil pública. O Supremo Tribunal Federal possui sólida jurisprudência sobre o cabimento da ação civil pública para proteção de interesses difusos e coletivos e a respectiva legitimação do Ministério Público para utilizá-la, nos termos dos arts. 127, caput, e 129, III, da Constituição Federal. No caso, a ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público com o objetivo de proteger não apenas os interesses individuais homogêneos dos profissionais do jornalismo que atuam sem diploma, mas também os direitos fundamentais de toda a sociedade (interesses difusos) à plena liberdade de expressão e de informação. 3. Cabimento da ação civil pública. A não recepção do Decreto-Lei n.° 972/1969 pela Constituição de 1988 constitui a causa de pedir da ação civil pública e não o seu pedido principal, o que está plenamente de acordo com a jurisprudência desta Corte. A controvérsia constitucional, portanto, constitui apenas questão prejudicial indispensável à solução do litígio, e não seu pedido único e principal. Admissibilidade da utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade. Precedentes do STF. 4. Âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional (art. 5.°, inciso XIII, da Constituição). Identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas. Reserva legal qualificada. Proporcionalidade. A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5.°, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das ‘condições de capacidade’ como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5.°, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5.°, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. 5. Jornalismo e liberdades de expressão e de informação. Intepretação do art. 5.°, inciso XIII, em conjunto com os preceitos do art. 5.°, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição. O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5.°, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5.°, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. 6. Diploma de curso superior como exigência para o exercício da profissão de jornalista. Restrição inconstitucional às liberdades de expressão e de informação. As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n.° 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo – o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação – não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1.°, da Constituição. 7. Profissão de jornalista. Acesso e exercício. Controle estatal vedado pela Ordem Constitucional. Proibição constitucional quanto à criação de ordens ou conselhos de fiscalização profissional. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5.°, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5.°, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Posição da Organização dos Estados Americanos – OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso ‘La colegiación obligatoria de periodistas’ – Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos – OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009). Recursos extraordinários conhecidos e providos” (STF, Pleno, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.11.2009).

No caso do radialista¹¹, o art. 6.° da Lei 6.615/1978 também estabelece a necessidade do prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho. Em razão disso, vem prevalecendo, inclusive no TST, o entendimento que exige essa forma prescrita em lei para o reconhecimento do contrato de trabalho como radialista, o que pode ser confirmado pela seguinte decisão:

“Recurso de revista. Radialista. Enquadramento. Necessidade de registro na DRT.

O enquadramento de empregado na categoria dos radialistas depende do respectivo registro na Delegacia Regional do Trabalho, a teor do art. 6. ° da Lei 6.615/1978, exigência que não sucumbe ante o princípio da primazia da realidade, uma vez que os requisitos para o exercício dessa atividade são estabelecidos por legislação específica” (TST, 5.a Turma, RR 668/2002-403-04-00.7, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 23.03.2007).

Cabe registrar que parte da doutrina faz menção à causa do negócio jurídico, entendida como o seu motivo típico e determinante, conforme interpretação do art. 166, inciso III (estabelecendo ser nulo o negócio jurídico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito), bem como do art. 140 (no sentido de que o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante), ambos do Código Civil de 2002. Assim, no contrato de trabalho, pode-se entender a causa (motivação típica, ou seja, razão determinante) como o trabalho a ser prestado mediante o recebimento da contraprestação (remuneração).

8.7.2.1 Contrato de trabalho com o índio

Discute-se quanto à possibilidade de o índio firmar contrato de trabalho, principalmente quanto à questão da sua plena capacidade de exercício¹².

No Código Civil de 1916, embora os silvícolas estivessem arrolados como relativamente incapazes (art. 6.°, inciso III), o parágrafo único do art. 6.° (com redação determinada pela Lei 4.121/1962) previa, mais especificamente, que: “os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que forem adaptando à civilização”.

Com o Código Civil de 2002, o art. 4.°, parágrafo único, passou a prever que: “A capacidade dos índios será regulada por legislação especial”.

Tendo em vista essa remissão à legislação especial, cabe destacar a Lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973, dispondo sobre o Estatuto do Índio. O seu art. 8.° prevê que: “São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente”. No entanto, tal regra não se aplica “no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos”.

Pode-se entender que o índio já integrado à sociedade deve ser considerado plenamente capaz. Já o índio ainda não integrado à comunidade, sem discernimento para os atos praticados em sociedade, fica sujeito ao regime tutelar estabelecido na Lei 6.001/1973, sendo de incumbência da União essa tutela, que a exerce por meio do competente órgão federal de assistência aos silvícolas (art. 7.°, § 2.°). A Fundação Nacional do Índio (Funai), instituída pela Lei 5.371/1967, exerce os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio (art. 1.°, parágrafo único).

Como se nota, na vigência do Código Civil de 1916, o índio não integrado à sociedade era considerado relativamente incapaz. Com o Código Civil de 2002, tendo em vista a remissão à legislação especial, esta prevê um sistema especial diferenciado, estabelecendo a “nulidade” do ato praticado (o que seria típico de incapacidade absoluta), quando ausente a “assistência” (a qual se aplica à incapacidade relativa) da Funai.

O art. 15 da Lei 6.001/1973 prevê ser “nulo” o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizados com os índios isolados, ou seja, quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes, por meio de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional (art. 4.°, inciso I).

Mesmo assim, entende-se que a referida nulidade não pode prejudicar aquele a quem a norma jurídica está tutelando, no caso, o índio isolado, não integrado à sociedade. Por isso, a mencionada nulidade apenas deve operar efeitos ex nunc, gerando a aplicabilidade de sanção ao infrator da regra jurídica em questão, mas assegurando todos os direitos trabalhistas àquele que prestou serviços com os requisitos da relação de emprego, até mesmo para evitar o enriquecimento ilícito. Assim, tem-se, no caso, o chamado trabalho proibido.

Os contratos de trabalho ou de locação de serviços realizados com indígenas em processo de integração, ou habitantes de parques ou colônias agrícolas, dependem de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio (ou seja, a Funai), obedecendo, quando necessário, às normas próprias (art. 16 da Lei 6.001/1973). Os índios em vias de integração são assim considerados quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, das quais vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento (art. 4.°, inciso II).

Deve-se estimular a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da via comunitária (art. 16, § 1.°). Em qualquer caso de prestação de serviços por indígenas não integrados, o órgão de proteção ao índio exercerá permanente fiscalização das condições de trabalho, denunciando os abusos e providenciando a aplicação das sanções cabíveis.

Na mesma linha do já explicitado, caso presente o vínculo de emprego com o índio em vias de integração, mas sem a prévia aprovação do órgão de proteção, o infrator deve sofrer a respectiva punição, mas os direitos trabalhistas devem ser reconhecidos de forma plena, sem prejudicar aquele que despendeu a sua força de trabalho e que é tutelado pela norma jurídica, pois vedado o enriquecimento sem causa, não se admitindo ao empregador alegar a própria torpeza.

Os índios são considerados integrados quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura (art. 4.°, inciso III, da Lei 6.001/1973).

Nesse último caso, tendo em vista a plena capacidade de exercício, o índio integrado encontra-se em condições de pactuar contrato de trabalho de forma válida.

Não se admite a discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social. O que se permite é a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio (art. 14 da Lei 6.001/1973).

Por fim, cabe destacar o art. 232 da Constituição Federal de 1988, de acordo com o qual: “Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo”. Como se nota, ao índio foi assegurada a legitimidade no ajuizamento de ação. Mesmo assim, impõe-se a intervenção do Ministério Público do Trabalho nas ações trabalhistas em questão.

8.7.3 Eficácia

A eficácia do contrato refere-se à sua aptidão para produzir efeitos, ligando-se às cláusulas referentes à condição, termo e encargo.

No contrato de trabalho não se verifica possibilidade de incidência do encargo, ou seja, de ônus que deve ser cumprido pela parte que recebeu certo bem ou direito (arts. 136 e 137 do Código Civil de 2002).

A condição, mesmo não sendo tão frequente, pode ser observada no âmbito trabalhista.

Condição é a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121 do CC/2002).

De acordo com o art. 122 do Código Civil, são lícitas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; são defesas as condições que privarem de todo efeito o negócio jurídico ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes (condições puramente potestativas)¹³.

A condição suspensiva subordina a eficácia do negócio jurídico enquanto esta não se verificar (art. 125 do CC/2002).

Na modalidade suspensiva, pode-se imaginar a pactuação de se firmar contrato (definitivo) de trabalho, se o empregador vencer determinada licitação.

Na condição resolutiva, o negócio jurídico produz efeitos enquanto ela não se verificar (art. 127 do CC/2002); sobrevindo a condição resolutiva, cessam os efeitos do negócio jurídico quanto aos eventos futuros (art. 128 do CC/2002).

Pode-se verificar condição resolutiva em contrato de trabalho pactuado, mas que pode cessar os seus efeitos caso o empregador venha a perder a autorização de funcionamento do estabelecimento, o que seria pactuado como motivo de extinção da relação de emprego. A justa causa também é vista como uma condição resolutiva, ainda que tácita, no contrato de trabalho.

O termo é o evento futuro e certo, podendo figurar no contrato de trabalho a prazo determinado (termo final).

O termo inicial (art. 131 do CC/2002), de incidência mais rara no âmbito trabalhista, poderia ser imaginado na hipótese de um pré-contrato de trabalho, que convencione firmar contrato definitivo em determinada data.

Cabe registrar a existência de posição segundo a qual o pré-contrato não se confunde com o contrato preliminar, pois aquele seria referente às meras negociações preliminares, podendo gerar apenas ressarcimento de danos¹⁴.

No entanto, segue-se, aqui, o entendimento mais corrente, de que pré-contrato é justamente o contrato preliminar, configurando uma promessa de contratar¹⁵, diferenciando-se da mera negociação preliminar (fase de tratativas).

Caso a obrigação avençada no contrato preliminar de trabalho não seja adimplida, a consequência é o direito à indenização por perdas e danos, com base nas regras da responsabilidade civil. Nesse sentido, de acordo com o art. 465 do Código Civil de 2002: “Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos”. Pode-se imaginar o exemplo do trabalhador que se demitiu de emprego anterior, tendo em vista o pré-contrato de trabalho firmado, mas que não foi cumprido pelo futuro empregador, o qual deixou injustificadamente de firmar o contrato de trabalho definitivo, gerando prejuízos (materiais e, eventualmente, morais) àquele trabalhador.

No caso narrado, cabe lembrar ser possível encontrar posição doutrinária mais arrojada, entendendo que o empregado teria, até mesmo, direito a ser firmado o contrato de trabalho definitivo, podendo postular judicialmente a respectiva tutela específica, com fundamento nos arts. 463 e 464 do Código Civil de 2002¹⁶, bem como nos arts. 466-A e 466-B do Código de Processo Civil (acrescentados pela Lei 11.232/2006)¹⁷. Mesmo assim, o entendimento mais tradicional, nessa hipótese, é de que o direito ficaria restrito às perdas e danos (de ordem material e moral), tendo em vista não ser possível impor a alguém o dever de firmar um contrato de trabalho, por implicar violação da “liberdade” de admissão para o trabalho, tendo em vista a natureza personalíssima da referida obrigação, em conformidade com a parte final do art. 464 do Código Civil de 2002.

Na realidade, pode-se entender que a situação merece análise de acordo com o caso em concreto. Assim, havendo efetiva demonstração de ser realmente inviável a contratação definitiva do trabalhador (como no caso da empresa que não mais existe, ou mesmo que não chegou a se constituir), a obrigação específica deve ser convertida em indenização por perdas e danos. No entanto, não se revelando inviável, no caso em concreto, a integração do trabalhador na empresa, deve-se dar em cumprimento ao pré-contrato avençado, firmando-se o contrato de trabalho definitivo.

A condição e o termo são entendidos como elementos acidentais do negócio jurídico, no caso, do contrato de trabalho, pois são elementos meramente circunstanciais e episódicos, mas que alteram certos efeitos do pacto quando nele previstos.

Diferentemente, os elementos naturais do negócio jurídico são aqueles que normalmente são verificados na estrutura do negócio jurídico, tendo-se como exemplo a jornada de trabalho no contrato de emprego¹⁸.

Por fim, os elementos essenciais do negócio jurídico, também denominados por parte da doutrina como “elementos jurídico-formais”¹⁹, são aqueles que compõem a sua estrutura, ou seja, são elementos inerentes ao contrato, tendo sido estudados nos tópicos pertinentes à existência e à validade do contrato de trabalho (itens 8.7.1 e 8.7.2).

8.7.4 Cláusula de não concorrência

A cláusula de não concorrência no contrato de trabalho é vista como uma condição especial no referido pacto. A sua inclusão é justificada pela necessidade de proteger a empresa da concorrência. Por outro lado, por representar certa restrição à liberdade de trabalho, certos limites devem ser observados, havendo mesmo aqueles que não admitem a sua validade nas relações de emprego.

O entendimento majoritário é no sentido de admitir a cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, podendo produzir efeitos mesmo após a sua cessação, desde que em situações excepcionais que a justifiquem. Essa é, ainda, a orientação no direito estrangeiro (v.g., na Itália, Espanha, Portugal e França), cuja aplicação subsidiária é autorizada pelo art. 8.° da CLT²⁰.

Para que não ocorra violação do direito constitucional de liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (art. 5.°, inciso XIII, da CF/1988), a cláusula de não concorrência, para ser válida mesmo após o término do contrato de emprego, deve sofrer limitações quanto ao seu tempo de duração e ao espaço territorial de incidência, referindo-se a certa modalidade específica de trabalho. Além disso, faz-se necessário assegurar ao trabalhador uma indenização justa e razoável, compensando o dever de observar a cláusula de não concorrência.

8.8 NULIDADE NO DIREITO DO TRABALHO: TRABALHO ILÍCITO E TRABALHO PROIBIDO

A teoria das nulidades apresenta certas particularidades no Direito do Trabalho. Parte da doutrina faz menção ao efeito ex nunc da nulidade no âmbito trabalhista, para que não ocorra o enriquecimento sem causa do empregador.

Cabe destacar a diferença entre o trabalho proibido e o trabalho ilícito.

O trabalho proibido é aquele prestado em desacordo com normas de proteção trabalhista. É o caso do trabalho do menor de 16 anos (não sendo a hipótese de aprendizagem), do menor de 14 anos, ou do menor de 18 anos em horário noturno, em condições insalubres ou perigosas.

Nesses casos, embora o trabalho ocorra em afronta de norma trabalhista de ordem pública, todos os efeitos do contrato são resguardados, pois a disposição que tutela o trabalhador não pode ser interpretada e aplicada de forma contrária a quem ela visa a proteger. Constatado o labor pelo menor de idade, a autoridade competente deve tomar as providências necessárias para fazer cessá-lo, de modo a se restaurar a ordem jurídica violada, fazendo jus o menor trabalhador ao recebimento de todos os direitos decorrentes do trabalho já prestado.

No trabalho ilícito o próprio objeto do contrato de trabalho, ou seja, a prestação do serviço, apresenta-se ilícito, afrontando o ordenamento jurídico e a própria lei penal. Tem-se como exemplo os casos de trabalho envolvendo contrabando e tráfico de entorpecentes. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-I do TST, o contrato de trabalho envolvendo jogo do bicho, tendo objeto ilícito, é eivado de nulidade.

Assim, nos casos de trabalho ilícito propriamente, não se reconhece a produção de efeitos, não se podendo alegar o desconhecimento da vedação legal.

De acordo com Sergio Pinto Martins: “Haveria objeto ilícito quando fosse contratado um empregado para fazer apostas de jogo do bicho, trabalhar num prostíbulo ou para vender drogas etc.”²¹.

O chamado trabalho imoral, em afronta aos bons costumes, quando a imoralidade representa violação de normas, regras e princípios que regem a sociedade, também será considerado nulo, tendo em vista as mesmas consequências do trabalho ilegal.

A nulidade, no entanto, apenas se verifica se o objeto do contrato, em si, for ilícito. Ou seja, no caso de clínica ilegal de aborto, a nulidade não atinge aquele que presta serviços desvinculados da atividade ilícita.

Da mesma forma, a boa-fé do empregado, desconhecendo a ilicitude da atividade do empregador, afasta a nulidade do contrato de trabalho.

De acordo com a Súmula 386 do TST: “Preenchidos os requisitos do art. 3.° da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar”. Assim, de acordo com essa orientação da jurisprudência, trata-se de hipótese de trabalho proibido.

Pode-se dizer que o trabalho do estrangeiro em situação irregular, da mesma forma, acarreta hipótese de trabalho proibido, reconhecendo-se os efeitos produzidos.

Por fim, conforme o entendimento previsto na Súmula 363 do TST: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2.°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (redação pela Resolução 121/2003).

A necessidade de prévia aprovação em concurso público seria uma forma especial exigida para a contratação do servidor público. A inobservância dessa formalidade acarreta a nulidade do ato jurídico e a punição da autoridade responsável, conforme art. 37, § 2.°, da CF/1988.

O reconhecimento do direito aos salários (em sentido estrito) correspondentes ao trabalho prestado é uma forma de evitar o enriquecimento sem causa, pois, como o serviço já foi prestado, não há como retornar ao status quo ante²².

O TST vem entendendo que as horas trabalhadas devem ser remuneradas sem o eventual acréscimo do adicional legal de horas extras, sendo devido, assim, o salário referente às horas extras laboradas, mas não o respectivo adicional²³.

O direito aos depósitos do FGTS decorre da previsão do art. 19-A da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41, de 24 de agosto de 2001.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 362 da SBDI-I do TST:

“Contrato nulo. Efeitos. FGTS. Medida Provisória 2.164-41, de 24.08.2001, e art. 19-A da Lei 8.036, de 11.05.1990. Irretroatividade. Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória 2.164-41, de 24.08.2001” (DJ 20.05.2008).

Efetivamente, como já decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Contrato nulo. Efeitos. Direito ao FGTS. Medida Provisória 2.164-41/2001 que introduziu o artigo 19-A na Lei 8.036/1990. Ausência de afronta aos princípios da irretroatividade das leis e do direito adquirido. O direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi substitutivo do sistema do direito à indenização por tempo de serviço. Aquele, tal como este, refere-se a todo o período trabalhado. O direito do trabalhador ao FGTS, consagrado na lei, embora nulo o contrato de trabalho, só poderia mesmo ser entendido como um direito pertinente a todo o período trabalhado. A ratio legis e a natureza jurídica do instituto impõem essa conclusão, sem que haja desrespeito aos princípios da irretroatividade das leis e do direito adquirido. Embargos desprovidos” (TST, SBDI-I, E-RR 3.253/2004-051-11-00.0, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 16.05.2008).

Cabe alertar que parte da doutrina e da jurisprudência discorda da referida orientação sumulada, entendendo que a Administração Pública não poderia alegar a própria torpeza, no sentido de ter contratado o servidor sem prévio concurso público. Assim, todas as verbas trabalhistas seriam devidas ao empregado, ainda que sob a forma de indenização, devendo a Carteira de Trabalho e Previdência Social ser anotada, pois o trabalhador não pode responder pela irregularidade praticada pela autoridade responsável. Esta sim é quem deve ser punida, por improbidade administrativa, devendo, ainda, ressarcir a lesão ao erário público.

No caso de contrato de trabalho sem prévia admissão em concurso público, mantido com a administração indireta, mas que prossegue após a privatização do ente estatal, a Súmula 430 do TST adota o posicionamento no sentido de que os efeitos desse contrato de trabalho são convalidados, tornando ausente a nulidade:

“Administração Pública indireta. Contratação. Ausência de concurso público. Nulidade. Ulterior privatização. Convalidação. Insubsistência do vício. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização”.

8.9 DIREITOS E DEVERES

Tendo em vista o caráter bilateral do contrato de trabalho, observam-se direitos e deveres recíprocos, de ambas as partes, merecendo destaque:

O dever de prestar serviços, que corresponde ao dever de pagar o salário, ou, em outros termos, o direito do empregado de receber a remuneração. Além disso, o empregador também tem a obrigação de proporcionar a prestação de serviços pelo empregado admitido, não podendo impor-lhe que fique sem nada fazer.

O dever de obediência, devendo o empregado observar as ordens gerais e pessoais emitidas pelo empregador, referentes à prestação de serviços, sob pena de caracterização, respectivamente, de indisciplina e insubordinação.

O dever de probidade, no sentido de que o empregado e o empregador devem ser honestos, pautando-se pelos ditames da boa-fé (art. 422 do Código Civil de 2002).

O dever de diligência, pois o empregado deve prestar serviços com atenção, cuidado, dedicação, assiduidade e pontualidade.

O dever de fidelidade, uma vez que o empregador mantém relação de fidúcia, ou seja, confiança, com o empregado, devendo este colaborar com os fins da empresa, e não fazer concorrência desleal a esta.

O dever de observar as normas de segurança e medicina do trabalho, seja pelo empregador, fornecendo, por exemplo, equipamentos de proteção individual e mantendo o meio ambiente de trabalho hígido, seja pelo empregado, respeitando as determinações com este objetivo.

O dever do empregador não discriminar o empregado, em razão do gênero, idade, religião, raça, cor, estado civil etc.

Especificamente quanto às relações de trabalho de atletas profissionais, a Lei 9.615, de 24 de março de 1998, arrola diversos deveres do empregador e do empregado (arts. 34 e 35).

Desse modo, são deveres da entidade de prática desportiva empregadora, em especial:

I – registrar o contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional na entidade de administração da respectiva modalidade desportiva;

II – proporcionar aos atletas profissionais as condições necessárias à participação nas competições desportivas, treinos e outras atividades preparatórias ou instrumentais;

III – submeter os atletas profissionais aos exames médicos e clínicos necessários à prática desportiva.

Por sua vez, são deveres do atleta profissional, em especial:

I – participar dos jogos, treinos, estágios e outras sessões preparatórias de competições com a aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas;

II – preservar as condições físicas que lhes permitam participar das competições desportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessários à prática desportiva;

III – exercitar a atividade desportiva profissional de acordo com as regras da respectiva modalidade desportiva e as normas que regem a disciplina e a ética desportivas.

8.9.1 Direitos intelectuais e invenções do empregado

No presente tópico, procura-se analisar os direitos do empregado referentes a invenções que tenha feito no curso do contrato de trabalho, ou em razão deste. Efetivamente, o contrato de trabalho apresenta efeitos conexos, gerando direitos intelectuais, como o direito autoral e aqueles decorrentes de invenções do empregado²⁴.

Os direitos de autor decorrem da criação (no caso, pelo empregado) de obras literárias ou científicas. Tendo em vista a ausência de regras específicas no que se refere aos direitos autorais no contrato de trabalho, defende-se a aplicação analógica do art. 4.° da Lei 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador. De acordo com o referido dispositivo, salvo estipulação em contrário, pertencem exclusivamente ao empregador os direitos relativos ao programa de computador:

– desenvolvido e elaborado durante a vigência do contrato de trabalho (ou vínculo estatutário) expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou

– desenvolvido e elaborado durante a vigência do contrato de trabalho (ou vínculo estatutário) em que a atividade do empregado seja assim prevista, ou que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos (de emprego ou estatutário).

Como mencionado, admite-se a estipulação em contrário, passando a prever que os direitos pertençam ao empregado. Não havendo a referida previsão, será de propriedade exclusiva do empregado a criação que não for desenvolvida ou elaborada durante a relação de emprego, nem decorra da natureza dos encargos referentes ao vínculo de emprego²⁵.

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento: “Os direitos autorais, no contrato de trabalho, têm natureza própria não salarial, quando desvinculados do salário”²⁶. Assim, salvo hipótese de fraude (art. 9.° da CLT), embora os direitos autorais constituam renda (passível da respectiva tributação), não apresentam natureza salarial para fins trabalhistas.

De acordo com o art. 5.°, inciso XXIX, da Constituição Federal: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

Regulamentando esse preceito, encontra-se em vigor a Lei 9.279/1996, conhecida como Lei de Propriedade Industrial.

No que tange às invenções do empregado, referido diploma legal revogou a Lei 5.772/1971, a qual, por sua vez, já havia revogado tacitamente o art. 454 da CLT.

A atividade de inventar relaciona-se com a criação, diferindo da descoberta, pois esta apenas revela algo que já existia, mas ainda não se conhecia²⁷.

Vejamos, assim, as principais previsões sobre a matéria, presentes na referida Lei 9.276, de 14 de maio de 1996.

Primeiramente, tem-se o caso da chamada invenção de serviço. Ela decorre da atividade inventiva do trabalhador, contratado para o exercício das funções de inventor.

Nessa hipótese, o empregado não tem direito sobre a criação, mas nada impede que as partes, mediante negociação, contratem a participação do trabalhador nos proveitos econômicos decorrentes do invento.

Desse modo, de acordo com a previsão legal, a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado (art. 88).

No caso acima indicado, salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado (§ 1.° do art. 88). A justificativa para essa previsão seria de que os riscos da atividade são do empregador, devendo, por isso, ter o direito acima destacado, quanto à invenção de serviço.

Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até um ano após a extinção do vínculo empregatício (§ 2.° do art. 88). Trata-se, aqui, de presunção relativa, uma vez que pode ser afastada por prova em contrário.

Como mencionado, o empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa (art. 89).

A participação mencionada não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado (parágrafo único do art. 89). Ficou clara, assim, a natureza não salarial da referida participação, tratando-se, portanto, de indenização.

Como segunda modalidade, tem-se a chamada invenção livre, a qual resulta da atividade criadora do trabalhador, sem qualquer vinculação com a existência e a execução do contrato laboral. Nessa hipótese, os meios, recursos e equipamentos do empregador não são utilizados na criação do empregado. Além disso, eventuais conhecimentos técnicos, adquiridos na vigência do contrato laboral, não geram para o empregador direitos de propriedade nem de exploração do invento, os quais são exclusivos do empregado. Desse modo, conforme a previsão legal, pertence exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador (art. 90).

Mesmo assim, como já decidiu o TST, em importante acórdão relatado pelo Ministro João Oreste Dalazen: “Se a criação, todavia, resultar das funções para as quais foi contratado o trabalhador, ainda que a criação intelectual venha ao mundo jurídico sem a utilização de recursos do empregador, perderá sua qualidade de livre, passando a ostentar natureza de invenção de serviço. Nessa hipótese, a propriedade e o direito de exploração são exclusivos do empregador” (TST, RR 749.341/2001, 1.a Turma, DJ 06.10.2006).

Por fim, verifica-se a invenção de empresa, também chamada invenção casual. Ainda de acordo com as lições presentes na decisão acima indicada (TST, RR 749341/2001, 1.a Turma, Rel. Min. João Oreste Dalazen), trata-se de uma hipótese intermediária entre a invenção de serviço e a invenção livre, que pode se verificar em duas situações:

– quando a invenção é consequência do trabalho coletivo, sem nenhuma possibilidade de individualizar o autor ou autores;

– quando a criação intelectual provém do esforço de certo empregado ou grupo de empregados.

Na primeira hipótese, em razão da impossibilidade de individualizar o criador do invento, tem-se que a invenção acaba enriquecendo o patrimônio da empresa. Entretanto, não se verifica direito de indenização, pois nem mesmo é possível identificar os efetivos autores do invento.

Na segunda, o invento provém do esforço intelectivo de determinado empregado, ou de determinados empregados, identificados ou identificáveis. O contrato de trabalho, aqui, não é firmado com o objetivo específico de obter tal invento, o qual representa um fruto da “capacidade criativa do homem, emanação irradiada da personalidade do trabalhador”. Como consequência, passa a ser devida a compensação pela utilidade auferida pelo empregador, ou seja, uma indenização decorrente da invenção de empresa. Nesse caso, o direito de exploração é do empregador, embora a propriedade seja comum.

Efetivamente, de acordo com a previsão legal, a propriedade de invenção ou de modelo de utilidade é comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário (art. 91).

Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário (§ 1.° do art. 91).

De acordo com o § 2.° do art. 91: “É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração”.

Na realidade, o mais adequado é entender que o termo “remuneração” não foi utilizado, aqui, em seu sentido técnico-jurídico, pois o referido pagamento apresenta nítida natureza de indenização devida ao trabalhador, por estar o empregador exercendo a exploração de invento que também contou com a contribuição pessoal do empregado.

Ainda sobre a referida participação, mostra-se relevante a transcrição da ementa do julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, acima mencionado:

“Invento. Modelo de utilidade. Contribuição pessoal do empregado. Exploração pelo empregador. Indenização por perdas e danos. Justa remuneração.

1. Em caso de invenção de empresa de autoria do empregado, no curso da relação de emprego, embora seja comum a propriedade e exclusiva a exploração do invento pelo empregador, a lei assegura ao empregado o direito a uma justa remuneração, resultante de sua contribuição pessoal e engenhosidade. Pouco importa que o invento haja sido propiciado, mediante recursos, meios, dados e materiais, nas instalações da empresa.

2. Comprovada a autoria, a novidade, bem como a utilização lucrativa do invento, construído à base de material sucateado, em prol da atividade empresarial, o empregador, independentemente de prévio ajuste, está obrigado a pagar justa remuneração ao empregado.

3. Irrelevante haver, ou não, o empregado patenteado o invento. A obrigação de pagar justa remuneração ao empregado inventor tem por fato gerador a utilidade extracontratual, emanação da atividade intelectiva irradiada da personalidade do trabalhador, revertida em benefício da exploração econômica do empreendedor, direito assegurado na Constituição Federal.

4. Não viola o artigo 88, § 1.°, da Lei 9.279/1996 decisão regional que, à falta de parâmetros objetivos na lei, mantém sentença que fixa o valor da justa remuneração de cada modelo de utilidade criado pelo autor em metade da última remuneração percebida, pelo prazo de dez anos.

5. Recurso de revista de que não se conhece” (TST, RR 749.341/2001, 1.a Turma, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 06.10.2006).

A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas (§ 3.° do art. 91). No caso de cessão, qualquer dos cotitulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência.

8.9.2 Indenização por dano moral e material trabalhista

Dano é o prejuízo causado à pessoa, ou seja, a lesão a bem ou interesse jurídico, podendo ser de ordem material ou moral²⁸.

Pode-se conceituar o dano moral como a lesão a direitos extrapatrimoniais da pessoa, violando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem ou outros direitos da personalidade, ou mesmo direitos fundamentais que preservem a dignidade da pessoa humana. Parte da doutrina prefere a expressão “dano pessoal”, pois “exprime com mais fidelidade o que é efetivamente lesado pelo dano: os direitos da pessoa humana”,²⁹ ou seja, os direitos da personalidade, “em suas diversas integridades psicofísicas, intelectual e moral”³⁰.

Dano material, por sua vez, refere-se à violação de direitos patrimoniais (pecuniários)³¹.

O dano moral pode ser direto ou indireto³²: o primeiro resulta da violação específica de bem imaterial, causando sofrimento, dor psíquica à vítima ou desrespeitando a dignidade da pessoa humana; o último advém da lesão a bem patrimonial (do que decorre dano material direto), mas que acaba por causar um menoscabo a direito extrapatrimonial³³. O próprio dano moral direto pode causar, indiretamente, dano material, quando a violação de bem imaterial, de forma reflexa e simultânea, acaba por atingir, também, direito patrimonial³⁴.

Por dano moral trabalhista entende-se aquele ocorrido no âmbito do contrato de trabalho, no seu bojo e em razão da sua existência, envolvendo os dois polos desta relação jurídica (de emprego), ou seja, o empregador e o empregado. Normalmente, este se apresenta como o lesado e aquele como o sujeito ativo, embora nada impeça que estas posições se invertam. Aliás, ressalte-se que a jurisprudência já se pacificou quanto à possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral³⁵. Nessa linha, dispõe o art. 52 do CC/2002 que é aplicável “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

8.9.2.1 Dano estético

Cabe fazer menção, ainda, ao dano estético, o qual resulta da lesão da integridade física, especialmente quanto ao direito à imagem, o qual é direito da personalidade.

Assim, entende-se que o dano estético é abrangido pelo conceito de dano moral, embora mereça, conforme o entendimento majoritário da jurisprudência (inclusive do STJ), uma indenização diferenciada e separada (a ser cumulada com a indenização pelo dano moral em si), em razão do direito de personalidade especificamente violado, como quando são verificadas sequelas, mutilações ou deformações físicas³⁶, o que encontra fundamento na parte final do art. 949 do Código Civil de 2002³⁷.

No entanto, cabe registrar a existência de entendimento no sentido de que o dano estético encontra-se abrangido pelo dano moral e não são cumuláveis as indenizações³⁸.

Por fim, há quem defenda que o dano estético é modalidade autônoma, não se confundindo com o dano moral e o dano material (terceiro gênero), corrente esta que também entende pela possibilidade de cumulação da indenização por dano moral e por dano estético³⁹.

8.9.2.2 Assédio moral

O dano moral pode ser decorrente, até mesmo, do chamado assédio moral, que se caracteriza por uma conduta reiterada, de violência psicológica, desestabilizando e prejudicando o equilíbrio psíquico e emocional do empregado (como atitudes de perseguição, indiferença ou discriminação, normalmente de forma velada), deteriorando o meio ambiente de trabalho, podendo resultar em enfermidades graves como a depressão.

Efetivamente, o chamado “terror psicológico no trabalho” ou mobbing pode acarretar danos emocionais e doenças de ordem física e psíquica, como alterações do sono, distúrbios alimentares, diminuição da libido, aumento da pressão arterial, desânimo, insegurança, pânico, depressão e, até mesmo, o suicídio.

Como se pode notar, o assédio moral afronta os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho (art. 1.°, incisos III e IV, da CF/1988), o objetivo fundamental da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.°, inciso IV, da CF/1988), o direito de ninguém ser submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5.°, inciso III, da CF/1988) e o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, e da imagem das pessoas (art. 5.°, inciso X, da CF/1988)⁴⁰.

No assédio moral, o agressor normalmente é o empregador, o superior hierárquico ou o preposto (“assédio vertical descendente”). No entanto, embora não tão frequente, também é possível o assédio moral em que o assediador é o colega de trabalho que ocupa a mesma hierarquia na empresa (“assédio horizontal”) ou o grupo de empregados em posição hierárquica inferior (“assédio vertical ascendente”).

O assédio moral pode ser fundamento para a despedida indireta, de acordo com o art. 483, alínea d (que prevê o não cumprimento das obrigações do contrato pelo empregador) e alínea e, da CLT, prevendo a prática, pelo empregador ou seus prepostos, contra o empregado ou pessoas de sua família, de ato lesivo da honra e boa fama.

Se o empregado pratica o assédio moral contra outro colega de trabalho, tem-se a prática de justa causa para a resolução do contrato de trabalho, conforme o art. 482, alínea j, da CLT, o qual prevê o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem⁴¹.

8.9.2.3 Assédio sexual

Cabe fazer menção, ainda, à figura do assédio sexual, o qual pode ocorrer no âmbito das relações de emprego, podendo gerar importantes consequências para o contrato de trabalho.

Na realidade, o assédio sexual ainda não conta com uma regulamentação específica pelo Direito do Trabalho no Brasil. Na esfera criminal, a Lei 10.224, de 13 de maio de 2001, alterou a redação do art. 216-A do Código Penal, assim prevendo:

“Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos”.

Como se pode verificar, na esfera penal, o assédio sexual é restrito à hipótese em que o delito é praticado por agente de condição hierárquica superior, como o chefe ou o gerente, tendo como vítima pessoa que exerce cargo ou função hierarquicamente inferior, com ameaças de perda do emprego ou de direitos no trabalho. Trata-se da modalidade do assédio sexual decorrente do abuso de autoridade, também conhecida como “assédio sexual por chantagem”⁴².

No entanto, também é possível ocorrer o assédio sexual envolvendo colegas de trabalho, ou seja, empregados do mesmo nível hierárquico, ou mesmo aquele praticado por empregado de condição inferior na hierarquia da empresa, embora essa última hipótese seja menos frequente. Tem-se aqui a modalidade conhecida como “assédio sexual por intimidação”, ocorrido no ambiente de trabalho⁴³. Como a esfera criminal não se confunde com a esfera trabalhista, embora as referidas situações de assédio sexual não constituam crime, tendo em vista o tipo penal mais estrito, as consequências trabalhistas podem incidir em ambos os casos.

De todo modo, para a ocorrência do assédio sexual, exige-se o constrangimento, envolvendo a ideia de imposição, contrariando a vontade e a liberdade da vítima. Isso afasta a ocorrência de assédio sexual quando existe anuência da suposta vítima⁴⁴.

Além disso, não se pode confundir o assédio sexual com simples gestos de gentileza, cordialidade e coleguismo, como aqueles relacionados a cumprimentos, os quais são admitidos conforme os critérios da lógica da razoabilidade, levando-se em conta, ainda, os parâmetros presentes na localidade e na época de sua ocorrência.

O assédio sexual normalmente se configura pela repetição de condutas praticadas pelo assediador, nem sempre explícitas, como gestos e falas que indiquem a manifestação da intenção sexual, sem receptividade por parte do assediado.

Desse modo, pode-se entender o assédio sexual como uma conduta de natureza sexual, não desejada pela pessoa ofendida, em regra reiterada, violando a sua liberdade sexual.

Como é evidente, o assédio sexual acarreta grave violação da dignidade da pessoa que o sofre, configurando dano moral passível de indenização, bem como a despedida indireta em favor do empregado assediado (art. 483, alíneas c, d, e, da CLT), ou a dispensa por justa causa do empregado assediador (art. 482, alínea b, da CLT). Uma das grandes dificuldades encontra-se na prova do ilícito mencionado, tendo em vista ocorrer normalmente longe de testemunhas oculares.

8.9.2.4 Trabalho análogo à condição de escravo e tráfico de pessoas

Como já estudado no Capítulo referente à história do Direito do Trabalho, as formas de exploração do trabalho humano evoluíram da escravidão, passando pela servidão e corporações de ofício, surgindo a relação de emprego, principalmente com o advento da Revolução Industrial.

Na Grécia, Roma e Egito da Antiguidade, o regime da escravidão era a principal forma de exploração do trabalho humano, estando inserido na estrutura do sistema econômico da época⁴⁵. Os escravos, os quais, juridicamente, eram considerados objeto de direito, trabalhavam nas tarefas braçais mais árduas, as quais não eram consideradas dignificantes ao cidadão livre.

O chamado “trabalho análogo à condição de escravo”, verificado no presente, apresenta diferenças da escravidão acima indicada. Esta existiu em nosso país até a época do Brasil Império, tendo a Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, decretado a abolição da escravatura. Mesmo assim, ambas afrontam a dignidade da pessoa humana, estando em total desacordo com o princípio de valorização social do trabalho.

Além da expressão “trabalho escravo”, que é mais utilizada para se referir à escravidão verificada nos tempos pretéritos, também são utilizadas as expressões “trabalho forçado” e “trabalho em condições análogas à de escravo”.

O art. 2.° da Convenção 29 da Organização Internacional do Trabalho, de 1930 (aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 41.721, de 25.06.1957), utiliza a expressão “trabalho forçado ou obrigatório”, conforme a seguinte disposição:

“1. Para fins desta Convenção, a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ compreenderá todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente”.

Como se nota, originariamente, o trabalho escravo era apenas o trabalho forçado em sentido estrito, ou seja, exigido sob ameaça de sanção, com violação da liberdade de labor. De todo modo, no presente, também é considerado trabalho forçado não só aquele em que o empregado não tenha se oferecido espontaneamente, mas também quando o trabalhador é enganado com falsas promessas de condições de trabalho⁴⁶.

Na conceituação clássica, o trabalho escravo ou forçado exige que o trabalhador seja coagido a permanecer prestando serviços, impossibilitando ou dificultando o seu desligamento. Essa coação pode ser de três ordens:

a) coação moral, em que o empregador, de forma ilícita e fraudulenta, aproveitando-se da pouca instrução dos trabalhadores, envolve-os em dívidas com a finalidade de impossibilitar o desligamento do trabalhador. Tem-se aqui o regime de “servidão por dívidas” (truck system), vedado pelo ordenamento jurídico, conforme o art. 462, § 2.°, da CLT;

b) coação psicológica, em que os trabalhadores são ameaçados de sofrer violência, a fim de que permaneçam trabalhando e não tentem a fuga, podendo haver a utilização de empregados armados para exercerem esta coação;

c) coação física, em que os trabalhadores são submetidos a castigos físicos, ou até mesmo assassinados, servindo como punição exemplar para evitar tentativas de fugas. A apreensão de documentos e objetos pessoais dos trabalhadores também constitui forma de coação para que o empregado permaneça prestando serviços⁴⁷.

Como se pode verificar, o conceito mais tradicional de trabalho escravo equiparava-o ao trabalho forçado, dando destaque à restrição da liberdade de locomoção e de trabalho⁴⁸.

De acordo com a Convenção 105 da OIT, de 1957, sobre a abolição do trabalho forçado (ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 58.822, de 14.07.1966):

“Art. 1.° Qualquer Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratifique a presente convenção se compromete a suprimir o trabalho forçado ou obrigatório, e a não recorrer ao mesmo sob forma alguma;

a) como medida de coerção, ou de educação política ou como sanção dirigida a pessoas que tenham ou exprimam certas opiniões políticas, ou manifestem sua oposição ideológica, à ordem política, social ou econômica estabelecida;

b) como método de mobilização e de utilização da mão de obra para fins de desenvolvimento econômico;

c) como medida de disciplina de trabalho;

d) como punição por participação em greves;

e) como medida de discriminação racial, social, nacional ou religiosa.

Art. 2.° Qualquer Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratifique a presente convenção se compromete a adotar medidas eficazes, no sentido da abolição imediata e completa do trabalho forçado ou obrigatório, tal como descrito no artigo 1.° da presente convenção”.

Ainda no plano internacional, cabe destacar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, segundo a qual “ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas” (art. IV). Além disso, “toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego” (art. XXIII, item 1).

Mais recentemente, o chamado trabalho degradante, caracterizado por péssimas condições de labor, inclusive sem a observância das normas de segurança e medicina do trabalho, também é visto como uma das modalidades do trabalho análogo à condição de escravo. Desse modo, o trabalho escravo ou análogo à condição de escravo passou a ser um gênero, tendo como modalidades ou espécies o trabalho forçado e o trabalho degradante, ambos considerados atentatórios à dignidade da pessoa humana e vedados pela Constituição Federal de 1988 (art. 5.°, incisos III, XIII e XLVII, c, da CF/1988)⁴⁹, representando a própria essência dos direitos humanos fundamentais.

Portanto, “pode-se dizer que trabalho em condições degradantes é aquele em que há a falta de garantias mínimas de saúde e segurança, além da ausência de condições mínimas de trabalho, de moradia, higiene, respeito e alimentação, tudo devendo ser garantido [...] em conjunto; ou seja, em contrário, a falta de um desses elementos impõe o reconhecimento do trabalho em condições degradantes”⁵⁰.

O conceito mais amplo de trabalho escravo, abrangendo não apenas o trabalho forçado (voltado à restrição da liberdade do trabalhador), mas também o trabalho degradante, atualmente, encontra fundamento expresso no próprio Direito positivo. Efetivamente, o art. 149 do Código Penal, com redação determinada pela Lei 10.803/2003, assim tipifica o crime de redução à condição análoga à de escravo:

“Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada excessiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1.° Nas mesmas penas incorre quem:

I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2.° A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I – contra criança ou adolescente;

II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem”.

Como se nota, resta confirmado que o trabalho prestado em condição análoga à de escravo é gênero, do qual são espécies o trabalho forçado e o trabalho degradante. Em ambas as modalidades, o princípio da dignidade da pessoa humana é afrontado.

Mesmo no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, a Convenção 182, de 1999 (ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 3.597/2000), no art. 3.°, “a”, prevê que as “piores formas de trabalho infantil” abrangem “todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, tais como a venda e tráfico de crianças, a servidão por dívidas e a condição de servo, e o trabalho forçado ou obrigatório, inclusive o recrutamento forçado ou obrigatório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados” (destaquei).

Desse modo, “podemos definir trabalho em condições análogas à condição de escravo como o exercício do trabalho humano em que há restrição, em qualquer forma, à liberdade do trabalhador, e/ou quando não são respeitados os direitos mínimos para o resguardo da dignidade do trabalhador”⁵¹.

Podem ser indicadas as seguintes situações, indicativas da presença desse trabalho análogo à condição de escravo: aliciamento de trabalhadores de outros Municípios e Estados, utilizando-se de intermediadores de mão de obra⁵²; trabalho em localidades distantes e de difícil acesso; prestação de serviços sob vigilância armada e com retenção de documentos ou objetos pessoais; “servidão por dívidas” (truck system); alojamentos sem condições de habitação e instalações sanitárias sem condições de higiene; fornecimento inadequado de alimentação e de água potável; falta de fornecimento gratuito de instrumentos para a prestação de serviços, de equipamentos de proteção individual de trabalho e de materiais de primeiros socorros; transporte sem segurança dos trabalhadores; descumprimento de normas básicas de segurança e medicina do trabalho, como aquelas referentes a exames médicos.

Por fim, merece salientar a grave questão relativa ao tráfico de pessoas, que pode ocorrer dentro do próprio país (tráfico interno) ou entre países distintos (tráfico internacional ou transnacional), merecendo efetiva prevenção e punição pelos Estados.

Na esfera do Direito Internacional, destaca-se o “Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças”, o qual foi adotado em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000 (conhecido como “Protocolo de Palermo”), ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 5.017/2004.

Os objetivos do mencionado Protocolo são: a) prevenir e combater o tráfico de pessoas, prestando uma atenção especial às mulheres e às crianças; b) proteger e ajudar as vítimas desse tráfico, respeitando plenamente os seus direitos humanos; e c) promover a cooperação entre os Estados-Partes de forma a atingir esses objetivos (art. 2.°).

Nos termos do art. 3 do mesmo diploma normativo internacional:

a) a expressão “tráfico de pessoas” significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração.

A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos;

b) o consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas, tendo em vista qualquer tipo de exploração descrito na alínea a) acima, será considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos meios referidos na mencionada alínea a);

c) o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de uma criança para fins de exploração serão considerados “tráfico de pessoas”, mesmo que não envolvam nenhum dos meios referidos da alínea a) acima;

d) o termo “criança” significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos.

O “Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea”, adotado em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000, também foi ratificado pelo Brasil, e promulgado pelo Decreto 5.016/2004.

O objetivo desse Protocolo é de “prevenir e combater o tráfico de migrantes, bem como promover a cooperação entre os Estados-Partes com esse fim, protegendo ao mesmo tempo os direitos dos migrantes objeto desse tráfico” (art. 2.°).

Em conformidade com o art. 3.° dessa norma internacional:

a) a expressão “tráfico de migrantes” significa a promoção, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou outro benefício material, da entrada ilegal de uma pessoa num Estado-Parte do qual essa pessoa não seja nacional ou residente permanente;

b) a expressão “entrada ilegal” significa a passagem de fronteiras sem preencher os requisitos necessários para a entrada legal no Estado de acolhimento;

c) a expressão “documento de viagem ou de identidade fraudulento” significa qualquer documento de viagem ou de identificação: (i) que tenha sido falsificado ou alterado de forma substancial por uma pessoa ou uma entidade que não esteja legalmente autorizada a fazer ou emitir documentos de viagem ou de identidade em nome de um Estado; ou (ii) que tenha sido emitido ou obtido de forma irregular, através de falsas declarações, corrupção ou coação ou qualquer outro meio ilícito; ou (iii) que seja utilizado por uma pessoa que não seja seu titular legítimo;

d) o termo “navio” significa todo o tipo de embarcação, incluindo embarcações sem calado e hidroaviões, utilizados ou que possam ser utilizados como meio de transporte sobre a água, com exceção dos vasos de guerra, navios auxiliares da armada ou outras embarcações pertencentes a um Governo ou por ele exploradas, desde que sejam utilizadas exclusivamente por um serviço público não comercial.

No âmbito do Direito interno brasileiro, o Decreto 5.948, de 26 de outubro de 2006, aprova a Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas (PNETP), “que tem por finalidade estabelecer princípios, diretrizes e ações de prevenção e repressão ao tráfico de pessoas e de atendimento às vítimas” (art. 1.°), bem como institui, no âmbito do Ministério da Justiça, o Grupo de Trabalho Interministerial com a finalidade de elaborar proposta do Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas (art. 2.°).

No Código Penal, merece destaque o crime de “aliciamento para o fim de emigração”, previsto no art. 206, com a seguinte tipificação: “Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa” (redação dada pela Lei 8.683/1993).

Ainda no Código Penal, o crime de “aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional” é previsto no art. 207, assim tipificado: “Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional: Pena – detenção de um a três anos, e multa” (redação dada pela Lei 9.777/1998).

Incorre na mesma pena acima “quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem” (art. 207, § 1.°, do Código Penal, incluído pela Lei 9.777/1998). A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental (art. 207, § 2.°, incluído pela Lei 9.777/1998).

Ainda relacionado ao tema, o crime de “tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual” é previsto no art. 231 do Código Penal, assim tipificado: “Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos” (redação dada pela Lei 12.015/2009).

Incorre na mesma pena acima “aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la” (art. 231, § 1.°, com redação dada pela Lei 12.015/2009).

A pena é aumentada da metade se: I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2.° do art. 231, incluído pela Lei 12.015/2009). Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3.° do art. 231, incluído pela Lei 12.015/2009).

O crime de “tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual”, por seu turno, é tipificado no art. 231-A do Código Penal, com redação dada pela Lei 12.015/2009: “Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.

Incorre na mesma pena acima “aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la” (§ 1.° do art. 231-A, incluído pela Lei 12.015/2009).

A pena é aumentada da metade se: I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II – a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III – se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV – há emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2.° do art. 231-A, incluído pela Lei 12.015/2009). Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3.° do art. 231-A, incluído pela Lei 12.015/2009).

8.9.2.5 Trabalho decente

O trabalho degradante, e mesmo o trabalho análogo à condição de escravo como um todo, são a negação e a antítese do chamado “trabalho decente”, o qual é aquele que respeita o princípio da dignidade da pessoa humana⁵³.

O trabalho decente exige o respeito a “direitos mínimos do homem-trabalhador”. Logo, para a sua melhor compreensão, pode-se dizer que o trabalho decente abrange os seguintes aspectos, assim divididos⁵⁴:

1) plano individual:

a) direito ao trabalho, havendo a obrigação do Estado de criar condições para que o trabalhador exerça ocupação que permita a sua subsistência e de sua família;

b) liberdade de escolha do trabalho;

c) igualdade de oportunidades para e no exercício do trabalho (ausência de discriminação no ambiente de trabalho e concessão de iguais oportunidades a todos os trabalhadores);

d) direito de exercer o trabalho em condições que preservem a saúde e a segurança do trabalhador no meio ambiente de trabalho;

e) direito a uma justa remuneração, compatível com as atividades desempenhadas pelo trabalhador e suficiente à satisfação de suas necessidades e de sua família;

f) direito a justas condições de trabalho, principalmente quanto à limitação da jornada e ao intervalo destinado a repouso e alimentação;

g) proibição do trabalho infantil, responsável por ocasionar graves complicações para o desenvolvimento físico e mental da criança e do adolescente.

2) plano coletivo: a liberdade sindical, garantindo-se o livre exercício da atividade sindical;

3) plano da seguridade social: a proteção contra o desemprego e outros riscos sociais.

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, os pontos básicos normalmente apontados para a existência do trabalho decente são: a liberdade de trabalho; a igualdade no trabalho; a proibição do trabalho infantil; a liberdade sindical.

Assim, como define José Cláudio Monteiro de Brito Filho, trabalho decente: “é um conjunto mínimo de direitos do trabalhador que corresponde: à existência de trabalho; à liberdade de trabalho; à igualdade no trabalho; ao trabalho com condições justas, incluindo a remuneração, e a preservação de sua saúde e segurança; à proibição do trabalho infantil; à liberdade sindical; e à proteção contra os riscos sociais”⁵⁵.

8.9.2.6 Requisitos e critérios para a fixação da indenização por danos morais e materiais

Ocorrendo dano de ordem moral ou material, presentes o nexo causal⁵⁶ e o dolo ou a culpa (exceto nas hipóteses de responsabilidade objetiva⁵⁷), surge o dever de indenizar. Nessa ordem, responsabilidade civil é a obrigação de responder pelas consequências jurídicas decorrentes do ato ilícito praticado, reparando o prejuízo causado.

É possível, aliás, que os danos morais e materiais sofridos pelo empregado sejam decorrentes de acidente do trabalho (art. 7.°, inciso XXVIII, segunda parte, da CF/1988), a que a Lei 8.213/1991, no art. 20, equiparou a doença profissional e a doença do trabalho. Como já destacado, o direito à reparação civil por danos morais decorre de lesão a direito da personalidade, como ocorre no chamado dano estético, com violação ao direito de imagem. De acordo com o entendimento dominante na doutrina, o que não se exige é a efetiva demonstração de eventual sofrimento, aflição ou outro sentimento intimamente padecido pela vítima, pois é do fato da violação do referido direito da personalidade (em si) que surge, automaticamente, o prejuízo de ordem moral⁵⁸.

Quanto à apuração do valor da indenização por danos morais e materiais, deve-se procurar assegurar ao ofendido o retorno da situação anterior à lesão (restitutio in integrum)⁵⁹, preferencialmente de forma específica ou mesmo in natura. Quando isso não for possível, a indenização pecuniária (art. 947 do CC/2002) deve ser suficiente para reparar o dano integralmente.

Assim, em tema de responsabilidade civil, inclusive de âmbito trabalhista, aplica-se a importante regra do art. 944, caput, do Código Civil de 2002, no sentido de que: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.

No entanto, o parágrafo único do art. 944 do Código Civil de 2002 passou a prever que: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. Trata-se de previsão criticada por parte da doutrina, merecendo, assim, ser interpretada de forma restritiva, por excepcionar o princípio da reparação integral. Além disso, há entendimento de que teria maior incidência nas hipóteses de responsabilidade subjetiva (aquiliana).

Nos danos materiais, a indenização deve ressarcir o dano emergente (diminuição efetiva do patrimônio da vítima) e os lucros cessantes (redução potencial no patrimônio, acarretando perda de ganho esperado), conforme os arts. 402 e 403 do Código Civil de 2002⁶⁰.

No tocante à fixação do valor do dano moral, a orientação que prevalece é de que cabe ao juiz arbitrá-lo (art. 946 do CC/2002), utilizando-se da razoabilidade, da prudência, do equilíbrio e da equidade, no sentido da justiça no caso em concreto⁶¹ (tal como prevê o art. 953, parágrafo único, do CC/2002, para os casos de indenização por injúria, difamação ou calúnia).

Nos danos morais, a indenização apresenta natureza de ressarcimento, compensatória e punitiva⁶². Por isso, vejamos os principais critérios a serem seguidos nessa fixação:

– posição social, financeira e patrimonial do ofensor;

– posição social, financeira e patrimonial da vítima;

– intensidade do ânimo de ofender;

– reiteração (ou não) da lesão;

– intensidade de sofrimento ou desgaste da vítima;

– gravidade da ofensa;

– repercussão da ofensa;

– existência (ou não) de retratação espontânea e cabal pelo ofensor e a consequente amenização (ou não) do dano sofrido⁶³.

8.9.2.7 Responsabilidade civil do empregador por ato de terceiro

Relevante analisar, ainda, a hipótese em que o empregado, tendo sofrido lesão moral ou patrimonial decorrente de ato praticado por outro empregado, busca a responsabilização civil do próprio empregador.

O art. 932, inciso III, do CC/2002 (correspondendo ao art. 1.521, inciso III, do CC-1916) estabelece que o empregador também é responsável pela reparação civil de danos causados “por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. Além disso, de acordo com o art. 933 do CC em vigor, o empregador, ainda que não haja culpa de sua parte, responde pelos atos praticados pelos referidos terceiros. Como se nota, trata-se de responsabilidade objetiva do empregador quanto aos atos praticados, no exercício do trabalho ou em razão dele, por seus empregados, serviçais e prepostos.

Essa última regra, no entanto, não retira a necessidade da culpa específica quanto àquele que praticou o ato lesivo em si. Essa culpa só pode ser afastada nas hipóteses excepcionais de responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único, do CC em vigor). Portanto, não se pode confundir: a culpa do empregador quanto aos atos de seus empregados (ou serviçais e prepostos), que anteriormente era presumida (art. 1.523 do CC-1916 e Súmula 341 do STF), e hoje não é mais exigida pelo Código Civil de 2002, com a culpa do próprio agente causador direto do dano, que, em tese, se faz necessária para o direito à indenização civil.

Observe-se que o art. 934 do CC/2002 (correspondente ao art. 1.524 do CC-1916) assegura o direito de regresso, a ser exercido pelo empregador em face do empregado culpado.

É certo que a disposição do art. 932, inciso III, do CC em vigor tem clara incidência para as hipóteses de responsabilidade civil do empregador em favor de um terceiro, como um cliente, lesado por ato praticado por empregado, no exercício do trabalho ou em razão dele. Mesmo assim, pode-se admitir interpretação no sentido de aplicar esta disposição em favor de empregado⁶⁴ que sofreu violação de direito no plano moral ou patrimonial, por ato de outro empregado ou preposto, a fim de responsabilizar o empregador, inclusive em situações de assédio sexual ou, mesmo, de assédio moral.

No entanto, a responsabilidade civil do empregador por ato de terceiro só surge se este foi praticado “no exercício do trabalho” que compete ao empregado ou preposto, ou “em razão dele”. Não se pode aplicar a disposição de forma extensiva, justamente por se tratar de hipótese de responsabilidade objetiva por ato de terceiro.

Assim, eventual discórdia ou desentendimento entre empregados, causando lesões a direitos de um deles, não envolve o exercício do trabalho propriamente nem se refere a um ato ocorrido em razão do exercício do trabalho. Em hipóteses assim, como de inimizade entre empregados, o que se verifica é ato ilícito praticado por uma pessoa que, coincidentemente, é empregada da mesma empresa em que trabalha aquele que foi lesado. A relação é particular entre estas pessoas, não se estendendo ao empregador, nem apresentando nexo com o vínculo de emprego propriamente. Por isso, o empregador não tem como responder, de forma objetiva, por atos ilícitos de seus empregados, desvinculados do trabalho exercido.

Não tendo a lesão pertinência direta com a relação de trabalho, por se tratar de evento ocorrido na relação particular entre empregado e colega de trabalho (hierarquicamente superior ou não), não há como responsabilizar o empregador de forma objetiva, por conduta de terceiro, que não se refere ao exercício do trabalho, mas sim a desentendimento particular entre obreiros. Nessas situações, de lesões advindas de relações particulares entre empregados, ainda que ocorridas quando ou no local do trabalho, apenas se houver dolo ou culpa do empregador, é que este pode ser responsabilizado. Por exemplo, responde o empregador ao permitir que seu empregado seja lesado por outro, ou por preposto, sem tomar nenhuma atitude ou cuidado para coibir a sua prática, nem fiscalizar o ambiente de trabalho.

Sabendo o empregador que certo empregado praticou, ou está praticando, atos que configuram violação da dignidade de outro trabalhador, como o assédio sexual ou mesmo o chamado assédio moral, deve tomar providências eficazes e imediatas para fazer cessar a lesão⁶⁵, sob pena de responder, de forma solidária com aquele que praticou o ato, por danos morais (art. 942 do CC/2002).

8.9.2.8 Dano moral coletivo

O desenvolvimento da ciência jurídica revelou a existência de direitos coletivos, gênero do qual fazem parte os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos, conforme previsão na Lei 8.078/1990, art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III (Código de Defesa do Consumidor) e na Lei 7.347/1985, arts. 1.°, IV, e 21 (Lei da Ação Civil Pública).

As ações coletivas são, portanto, instrumentos processuais para a tutela dos mencionados direitos. A dicotomia entre ações individuais e ações coletivas tem por fundamento, assim, o direito material tutelado, se individual ou coletivo. Se a demanda ajuizada tem o objetivo de tutelar direito coletivo (em sentido amplo), esse é o aspecto essencial, não se verificando relevância científica quanto ao nome formalmente atribuído à demanda, seja pela doutrina, pela jurisprudência ou pela legislação. Nesse sentido, não há qualquer alteração de relevo se determinada lei estabelece que a referida ação denomina-se “ação civil pública”, ou outra norma a designa como “ação coletiva”⁶⁶. O nome em nada afeta a natureza coletiva da ação.

Os direitos difusos são conceituados pelo Código de Defesa do Consumidor como “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato” (art. 81, parágrafo único, inciso I). No direito difuso, quanto ao aspecto subjetivo, seus titulares são pessoas indeterminadas; quanto ao aspecto objetivo, o objeto do direito (bem jurídico) é indivisível⁶⁷. Nessa espécie de direitos coletivos, um mesmo fato dá origem ao direito com as referidas características. A indivisibilidade do bem jurídico é facilmente constatada, pois basta uma única ofensa para que todos os titulares do direito sejam atingidos. Do mesmo modo, a satisfação do direito beneficia a todos os titulares indeterminados ao mesmo tempo.

Os direitos coletivos (em sentido estrito), por sua vez, são definidos como “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (Código de Defesa do Consumidor, art. 81, parágrafo único, inciso II). Nesses direitos, o seu objeto é indivisível (aspecto objetivo)⁶⁸ e o seu titular é o agrupamento de pessoas. Essas são determináveis (aspecto subjetivo), pois serão todas aquelas que constituem o agrupamento. Disso surge a “relação jurídica base” que as liga, ou seja, todas estão inseridas no grupo, categoria ou classe⁶⁹.

Segundo a definição de direitos individuais homogêneos, do art. 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, eles são os “decorrentes de origem comum”. Esses direitos são, em sua essência, individuais. Por consequência, possuem titulares determinados e objeto divisível. A particularidade é que muitas pessoas são detentoras, cada uma delas, de direitos individuais substancialmente iguais (sabendo-se que cada titular pode ter determinadas particularidades não exatamente equivalentes perante os demais). No entanto, na essência, os direitos são os mesmos, daí serem “homogêneos”, com o que, reunidos para a tutela por meio da mesma ação coletiva, ganham configuração metaindividual, pois envolvem grupos de pessoas numa mesma situação. Essa homogeneidade de direitos decorre da “origem comum”. Como se sabe, a origem dos direitos subjetivos são os fatos⁷⁰. Assim, direitos homogêneos são aqueles direitos subjetivos que decorrem dos mesmos fatos. Há situações em que, de um mesmo fato lesivo, várias pessoas são atingidas de maneira uniforme, homogênea, igual em substância. Por isso, essas pessoas passam a ser titulares, simultaneamente, de direitos subjetivos substancialmente iguais, homogêneos. Diante dessa particularidade, a norma processual confere instrumentos hábeis a defendê-los de maneira mais célere e eficiente, no caso, o instrumental de típica ação coletiva⁷¹.

Os direitos metaindividuais não são particularidades do direito do consumidor ou ambiental. Na esfera do Direito material do Trabalho, a maior parte dos interesses envolve toda uma coletividade de pessoas⁷². Dessa forma, a defesa judicial de direitos transindividuais é objeto tanto do Direito Processual Civil como do Direito Processual do Trabalho. É plenamente possível o ajuizamento de ação visando à defesa de direitos metaindividuais decorrentes das relações de trabalho, do mesmo modo como ocorre no âmbito de outros ramos do Direito. Aliás, é garantido constitucionalmente o direito de ação sem restrições, quer quanto à natureza individual ou coletiva do direito material, quer quanto ao ramo do direito em que se encontra previsto (art. 5.°, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988). No âmbito do processo do trabalho, a ação em questão, para efeitos didáticos e práticos, pode ser denominada de ação coletiva trabalhista.

Observados esses aspectos, quanto ao tema aqui analisado, cabe destacar que o dano moral pode ser individual ou coletivo, conforme a violação de direitos da personalidade, ou de direitos humanos fundamentais, em preservação da dignidade da pessoa humana, seja de ordem individual ou se trate de lesão de natureza metaindividual (difusos e coletivos em sentido estrito). Nesse sentido, a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), no art. 1.°, caput, expressamente, prevê a possibilidade de responsabilização por danos morais e patrimoniais causados a interesses difusos ou coletivos, em consonância com o art. 129, inciso III, da CF/1988. Como as ações civis públicas e coletivas têm por escopo a defesa dos direitos transindividuais, neles incluídos os direitos difusos e coletivos em sentido estrito (Lei 8.078/1990, art. 81, parágrafo único), resta evidente a plena possibilidade de responsabilização por danos morais coletivos, sofridos pela sociedade, categoria, grupo ou coletividade de pessoas, em razão da violação de direitos não patrimoniais, fundamentais, de natureza metaindividual.

Exemplificando, podem configurar danos morais coletivos, passíveis de indenização (com caráter compensatório e punitivo), as lesões ao meio ambiente de trabalho e às normas de segurança e medicina do trabalho, as condutas discriminatórias nas relações de trabalho, as fraudes aos direitos trabalhistas, as condutas que afrontem a dignidade da pessoa humana do trabalhador ou, mesmo, que desrespeitem a moralidade administrativa no que tange às relações de trabalho.

Os referidos danos morais coletivos podem ser pleiteados por meio de ações civis públicas e coletivas, ajuizadas pelos entes legitimados, entre os quais cabe destacar o Ministério Público do Trabalho e os sindicatos. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Ação civil pública. Dano moral coletivo. Reparação. Possibilidade. Ato atentatório à dignidade dos trabalhadores rurais da região.

Não resta dúvida quanto à proteção que deve ser garantida aos interesses transindividuais, o que encontra-se expressamente delimitado no objetivo da ação civil pública, que busca garantir à sociedade o bem jurídico que deve ser tutelado. Trata-se de um direito coletivo, transindividual, de natureza indivisível, cujos titulares são os trabalhadores rurais da região de Minas Gerais ligados entre si com os recorrentes por uma relação jurídica base, ou seja, o dispêndio da força de trabalho em condições que aviltam a honra e a dignidade e na propriedade dos recorridos. Verificado o dano à coletividade, que tem a dignidade e a honra abalada em face do ato infrator, cabe a reparação, cujo dever é do causador do dano. O fato de ter sido constatada a melhoria da condição dos trabalhadores em nada altera o decidido, porque ao inverso da tutela inibitória que visa coibir a prática de atos futuros, a indenização por danos morais visa reparar lesão ocorrida no passado, e que, de tão grave, ainda repercute no seio da coletividade. Incólumes os dispositivos de lei apontados como violados e inespecíficos os arestos é de se negar provimento ao agravo de instrumento” (TST, 6.a T., AIRR-561/2004-096-03-40.2, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 03.10.2007).

Nesse enfoque, também cabe fazer menção ao grave problema referente ao trabalho em condição análoga à de escravo, que pode e deve ser combatido, também, por meio do ajuizamento de ação de natureza coletiva. Na esfera penal, a Lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003, alterou o art. 149 do Código Penal, “para estabelecer penas ao crime nele tipificado e indicar as hipóteses em que se configura condição análoga à de escravo”. Referida prática, sem dúvida, viola direitos sociais e fundamentais dos trabalhadores, podendo configurar lesões de caráter individual e metaindividual, tanto no plano patrimonial como no moral.

Tem-se, assim, a possibilidade de ocorrer:

1. dano moral individual, o qual pode ser:

a) dano moral individual puro, a ser pleiteado pela própria pessoa, titular do direito (da personalidade) de natureza essencialmente individual;

b) dano moral individual homogêneo, que pode ser pleiteado pelos entes legitimados para as ações de natureza metaindividual⁷³;

2. dano moral coletivo, a ser postulado pelos entes legitimados ao ajuizamento de ações civis públicas e coletivas.

Parte da doutrina faz menção, ainda, ao chamado “dano moral social”, no sentido de que certas lesões a direitos trabalhistas, mesmo que objeto de ações individuais, na realidade, acarretam prejuízo a toda a sociedade, tendo em vista que o Direito do Trabalho “tanto protege o trabalhador, individualmente considerado, quanto se constitui a regulação do modelo capitalista de produção, impondo a este limites e diretrizes”⁷⁴. Desse modo, o descumprimento deliberado e reincidente do ordenamento jurídico trabalhista, além da lesão individual, pode gerar repercussões sociais, devendo, assim, a indenização servir como forma de desestimular o referido ilícito⁷⁵.

Nesse contexto, o Ministério Público do Trabalho vem ajuizando ações civis públicas para que sejam observadas as normas de ordem pública de proteção ao trabalho, com pretensões ligadas não só à cessação do labor em condições desumanas e inaceitáveis, bem como de indenizações por danos materiais e morais coletivos⁷⁶. O Parquet Laboral, entretanto, não é o único legitimado para ajuizar referida ação coletiva. O próprio sindicato detém legitimidade para defender os interesses coletivos do grupo de trabalhadores, por exemplo, encontrados em condições análogas à de escravo⁷⁷, objetivando a cessação de práticas relacionadas ao fato, bem como “para a defesa de interesses individuais homogêneos”⁷⁸ dos empregados envolvidos.

8.10 DIFERENÇAS ENTRE O CONTRATO DE TRABALHO E OUTRAS MODALIDADES CONTRATUAIS

O contrato de trabalho é um contrato específico, que se diferencia das demais modalidades contratuais, presentes no Direito comum.

O contrato de trabalho não se confunde com o contrato de compra e venda, pois este é instantâneo, tem como objeto a coisa, adquirida pelo pagamento de certo preço (art. 481 do CC/2002). O trabalho não é mercadoria, mas valor essencial, que dignifica a vida humana. Além disso, o contrato de trabalho é de trato sucessivo.

O contrato de arrendamento também não se confunde com o contrato de trabalho, pelas suas características próprias e específicas, sabendo-se que naquele não há subordinação, podendo ser firmado entre pessoas jurídicas.

O contrato de prestação de serviços, previsto nos arts. 593 e seguintes do Código Civil de 2002, diferencia-se do contrato de trabalho, pois naquele não se verifica a subordinação, quanto à forma de prestar o trabalho, mas sim independência e autonomia na atividade.

O contrato de trabalho também se distingue do contrato de representação comercial (Lei 4.886/1965, alterada pela Lei 8.420/1992) ou de agência e distribuição (arts. 710 a 721 do Código Civil de 2002), pois neste não se verifica a subordinação jurídica, inerente ao contrato de trabalho, caracterizando-se pela intensidade e repetição de ordens em face do empregado, dirigindo a forma de prestação do serviço e o modo de desempenhar as funções⁷⁹.

Na empreitada, regulada nos arts. 610 e seguintes do Código Civil de 2002, contrata-se uma obra, podendo ser avençado o fornecimento só de mão de obra (unicamente de lavor), ou de trabalho, além de materiais, resultando esta última obrigação da lei ou da vontade das partes. Como diferenças do contrato de trabalho, a empreitada é um contrato de resultado; além disso, o empreiteiro não é subordinado ao dono da obra.

O contrato de sociedade distingue-se do contrato de trabalho, pois naquele se faz presente o chamado affectio societatis, ou seja, o interesse comum dos sócios, de colaboração para alcançar o mesmo fim, não se verificando subordinação entre eles. Além disso, no contrato de sociedade, o sócio pode sofrer prejuízos, tendo em vista o risco da atividade, o que não se verifica no contrato de trabalho.

O mandato (arts. 653 e seguintes do CC/2002) também não se confunde com o contrato de trabalho, pois apenas neste se verifica prestação de serviços de forma subordinada. O mandato é normalmente gratuito, enquanto o contrato de trabalho é oneroso. Pode existir a representação do empregador pelo empregado, como se verifica em cargos de confiança.

Como se nota, o contrato de trabalho é um contrato específico, que se diferencia das demais modalidades contratuais presentes no direito comum.

8.11 CONTRATO A PRAZO DETERMINADO

8.11.1 Contratação

O contrato de trabalho pode ser por prazo determinado ou indeterminado (art. 443, caput, da CLT).

Discute-se sobre a necessidade de ser o contrato de trabalho a prazo certo por escrito. Na realidade, como já mencionado, a forma escrita, em regra, não é exigida no contrato de trabalho, com a ressalva das hipóteses já indicadas (como é o caso do contrato de aprendizagem definido pelo art. 428, caput, da CLT como um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado).

Assim, para o contrato de trabalho por tempo certo, o caput do art. 443 da CLT admite ser “acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito”. No entanto, embora válido, para efeito de prova da contratação a prazo determinado, reconhece-se que a forma escrita é muito mais indicada, pois a presunção é justamente de ser o contrato a prazo indeterminado.

Além disso, de acordo com o art. 29, caput, da CLT, o empregador deve anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social, especificamente, “as condições especiais, se houver”, pertinentes ao contrato de trabalho. O prazo para o término do contrato é justamente uma condição especial, pois a regra é ser a prazo indeterminado. No entanto, pode-se dizer que a ausência da referida anotação não torna inválido o contrato a prazo certo, se devidamente pactuado, o qual pode ser provado por outros meios, podendo a omissão, no entanto, acarretar a aplicação de penalidade administrativa.

8.11.2 Hipóteses de cabimento

Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego, presente no Direito do Trabalho, a presunção é de que o contrato seja a prazo indeterminado, permitindo-se a contratação a prazo certo apenas nas hipóteses admitidas no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, o § 1.° do art. 443 da CLT considera como de prazo determinado “o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.

Como se nota, o contrato de trabalho a tempo determinado não é só aquele em que um prazo foi fixado para o seu término (termo prefixado); também se incluem na referida modalidade contratual: o pacto laboral cuja duração dependa da execução de serviços especificados (como a construção de uma determinada obra); e o contrato cuja vigência dependa de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (como o contrato de safra).

Por se tratar de exceção, o § 2.° do art. 443 da CLT só autoriza o contrato por tempo determinado, considerando-o válido, nas seguintes hipóteses:

a) tratando-se de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo

Trata-se do caso em que o serviço é transitório. Assim, se o empregado é contratado para prestar serviço transitório, como em razão de aumento de produção em épocas festivas, é válido o contrato por prazo determinado.

b) atividades empresariais de caráter transitório

Esta situação diferencia-se da anterior, pois aqui a própria atividade da empresa reveste-se de transitoriedade. A hipótese é mais rara, podendo-se exemplificar com empresa constituída somente para realizar certa atividade de duração determinada, como organizar uma excursão para visitar certo evento em determinado local, ou realizar venda de produtos relacionados às festas do mês de junho, encerrando-se a atividade empresarial logo após estes eventos. Nessas circunstâncias, admite-se a contratação do empregado por tempo determinado, ou seja, com duração do vínculo empregatício somente enquanto durar a própria empresa, entendida como atividade organizada.

c) contrato de experiência

Como se nota, apesar das diversas discussões doutrinárias sobre o contrato de experiência e sua natureza jurídica, de acordo com a orientação legal (§ 2.°, c, do art. 443 da CLT, acrescentado pelo Decreto-lei 229/1967), o referido pacto foi inserido como uma das modalidades de contrato por tempo determinado.

Assim, de acordo com a orientação de nosso Direito Positivo, o contrato de experiência é sujeito a termo final. No entanto, na origem do instituto, o contrato de experiência seria uma condição (em princípio, de adequada prestação de serviços) que, se verificada, faria com que o pacto continuasse a vigorar.

Entendendo-se o contrato de experiência como uma mera espécie do gênero dos contratos a prazo certo (art. 443, § 2.°, c), a posição majoritária é de que não se exige do empregador o dever de justificar o fim do referido pacto, pois este cessa justamente em razão de o termo final ter sido alcançado. No entanto, cabe reconhecer que a orientação mais justa, de lege ferenda, seria no sentido de ser necessária a motivação da dispensa quando do término do prazo do contrato de experiência, justamente por ter este objetivo de possibilitar a verificação da adequação do serviço prestado, no contexto da empresa, bem como a postura do empregado e do empregador no vínculo de emprego. Além disso, o contrato de experiência tem a finalidade de atender certos interesses do próprio empregado, como a verificação do ambiente de trabalho e da efetiva presença das condições avençadas no momento da contratação.

8.11.3 Prazos de duração e prorrogação

Quanto aos prazos máximos de duração dos contratos por tempo certo, tem-se a disposição do art. 445 da CLT.

Assim, o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, sendo que, para o contrato de experiência, o prazo máximo é de 90 dias (parágrafo único do art. 445, acrescentado pelo Decreto-lei 229/1967).

Reitere-se que estes são os prazos máximos, podendo ocorrer estipulação de tempo inferior de duração.

De todo modo, de acordo com a importante disposição do art. 451 da CLT, admite-se apenas uma prorrogação do contrato por prazo determinado. Mesmo assim, o entendimento praticamente pacificado é de que esta prorrogação deve respeitar os já indicados prazos máximos.

Como a lei não restringe, a orientação majoritária é de que nada impede ser a prorrogação por tempo superior ao prazo inicialmente contratado, desde que observado o prazo máximo (dois anos e 90 dias, conforme a hipótese).

Por isso, admite-se um contrato de experiência de 30 dias, prorrogado por mais 30 dias ou por mais 60 dias, bem como um contrato de experiência pactuado para o prazo de 20 dias, mas prorrogado por mais 40 dias. De acordo com a Súmula 188 do TST: “O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias”.

Da mesma forma, é válido o contrato por prazo determinado, nas hipóteses de serviço transitório ou atividade empresarial transitória, de seis meses, prorrogado por mais seis meses, um ano ou um ano e seis meses.

Se ocorrer mais de uma prorrogação, o contrato de trabalho passa a ser por prazo indeterminado (art. 451 da CLT).

Esse mesmo dispositivo autoriza a prorrogação de forma expressa ou tácita. A prorrogação expressa poderia ser inclusive de modo verbal, embora não seja nada indicada, tendo em vista a dificuldade de eventual prova neste sentido. Quanto à prorrogação tácita, o mais adequado seria aquela em que já se prevê, na contratação originária, a possibilidade de prorrogação por certo prazo (observando-se o limite), que poderia ocorrer pelo simples fato de prosseguir a prestação dos serviços.

8.11.4 Suspensão no curso do contrato a prazo determinado

Tratando-se de contrato a termo, a sua suspensão não prorrogará a respectiva data de término, a não ser que as partes tenham acordado (o que normalmente não ocorre) no sentido de que o período de afastamento não será computado na contagem deste prazo para a terminação (art. 472, § 2.°, da CLT)⁸⁰.

Mesmo nessa última hipótese, embora não muito frequentemente adotada na prática, ainda que o pacto se estenda, tendo em vista o acréscimo, à data de sua terminação, desses dias de afastamento, não se torna este um contrato a prazo indeterminado, mantendo-se a termo, com data certa de cessação, o qual é incompatível com a garantia de emprego, como já mencionado.

Ainda que se trate de contrato a prazo determinado, ocorrendo um acidente do trabalho, ou sendo vítima o empregado de doença profissional ou do trabalho (que àquele se equiparam, conforme art. 20, incisos I e II, da Lei 8.213/1991), há a suspensão/interrupção do pacto, com as ressalvas já expostas quanto ao cômputo, ou não, dos dias de afastamento no prazo de sua terminação.

Na hipótese de ainda não ter chegado a termo o contrato, até que o obreiro receba alta médica (a qual corresponde, em tese, à cessação da incapacidade laborativa, e fim do benefício previdenciário), tem-se como vedada a sua dispensa sem justa causa ou arbitrária, justamente em razão da suspensão contratual⁸¹. Eventual dispensa imotivada, durante esta suspensão, será nula⁸², não propriamente por causa de estabilidade (que inclusive não teria, ainda, como ser adquirida, pois só pode ter início a partir da cessação do auxílio-doença acidentário), mas sim em razão de estar o contrato suspenso⁸³.

Nesse caso, embora o trabalhador faça jus à restauração do pacto, uma vez restabelecidos os efeitos e a execução da relação de emprego, advindo o prazo de seu término (aquele previamente estipulado ou este acrescido dos dias do afastamento, como já mencionado acima), a sua cessação pode ocorrer, exceto havendo certas estabilidades provisórias, como a seguir explicitado.

Efetivamente, sendo o contrato a prazo determinado, que é gênero, do qual o contrato de experiência é espécie (art. 443, § 2.°, c, da CLT)⁸⁴, discute-se se o término do pacto no prazo previamente estipulado prevalece, ainda que se verifiquem os requisitos de estabilidade provisória ou garantia de emprego⁸⁵. Há entendimento no sentido de que essa estabilidade provisória não deve ser assegurada, quando ela não envolver alguma condição pessoal e subjetiva do empregado, de modo que a referida garantia de emprego somente deve ser assegurada até o termo final do contrato, conforme interpretação extensiva da norma prevista no art. 1.°, § 4.° da Lei 9.601/1998⁸⁶, a todas as formas de contratação por prazo determinado.

Na atualidade, a Súmula 244, inciso III, do TST, assim prevê: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Ainda sobre o tema, a Súmula 378, inciso III, do TST dispõe que: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei n° 8.213/91”⁸⁷.

8.11.5 Nova contratação

Aspecto diverso da prorrogação do contrato por tempo determinado é a nova pactuação do referido contrato. Em conformidade com o art. 452 da CLT: “Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”.

Como se verifica, a regra é de que o novo contrato por prazo determinado só pode ser convencionado depois de seis meses do término do contrato a prazo certo anterior. Se este intervalo mínimo não for observado, o segundo contrato é considerado a prazo indeterminado. No entanto, mesmo antes de decorrido o referido prazo de seis meses, admite-se um novo contrato a prazo certo nas seguintes hipóteses excepcionais:

a) se a expiração do primeiro dependeu da execução de serviços especializados. Isso ocorre, por exemplo, no caso da contratação do empregado para montar determinada máquina, ou realizar um treinamento com os empregados da empresa; terminada a atividade pactuada, permite-se uma nova contratação a prazo certo, para uma nova instalação de maquinário específico, ou um novo treinamento, mesmo antes de seis meses do término da primeira pactuação;

b) se a expiração do contrato a prazo determinado dependeu da realização de certos acontecimentos. É o caso do empregado contratado a prazo certo, para atender o aumento de clientes no hotel, em determinada época de férias, ou para o labor em certa safra de produtos agrícolas. Cessando estes acontecimentos, é válido um novo contrato a prazo, mesmo antes de seis meses da expiração do primeiro.

Pode-se discutir a validade de um novo contrato de experiência, mesmo depois do período de seis meses (previsto no art. 452). Tendo em vista que a finalidade deste é verificar a adaptação do empregado ao serviço a ser desempenhado, bem como aos diversos aspectos da empresa, mesmo sendo observado o referido intervalo, não faz sentido um novo contrato de experiência para as mesmas ou semelhantes funções, o que poderia acarretar a invalidade deste último, com a sua conversão para o contrato a prazo indeterminado (art. 9.° da CLT).

8.11.6 Extinção antecipada

Vejamos, ainda, as consequências do encerramento do contrato a tempo certo, antes do prazo final avençado.

De acordo com o art. 481 da CLT: “Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado”.

Desse modo, se as partes firmam um contrato a prazo certo, mas inserem o direito recíproco de fazer cessá-lo antes do termo fixado, caso este direito seja exercido, aplicam-se as normas pertinentes à cessação do contrato a prazo indeterminado, com o direito, v.g., ao aviso prévio e à indenização de 40%. Para que isso ocorra, reitere-se que é necessário tratar-se de direito “recíproco” de terminação antecipada do contrato de trabalho. Se tiver sido estabelecida essa possibilidade em favor de apenas uma das partes, a hipótese rege-se, conforme o caso, pelos arts. 479 ou 480 da CLT (salvo disposição mais benéfica ao empregado).

Nesta mesma situação, discute-se a consequência de ser exercida a cláusula de rescisão antecipada e o empregado for titular de certa estabilidade provisória, ou seja, garantia no emprego. Embora exista o entendimento, mais restritivo, de que o art. 481 apenas assegura as verbas rescisórias decorrentes de dispensa sem justa causa, e não a manutenção do vínculo de emprego, como o dispositivo faz menção aos “princípios” que regem o contrato a prazo indeterminado, pode-se entender que a garantia de permanecer no emprego, se existente, também deve ser assegurada de forma integral.

Frise-se que a previsão do mencionado art. 481 da CLT é aplicável ao contrato de experiência, por ser modalidade de contrato a prazo determinado. Assim, conforme Súmula 163 do TST: “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT”.

Não havendo a referida cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, é necessário verificar se a cessação do contrato, antes do termo ajustado, foi de iniciativa do empregador ou do empregado.

No primeiro caso, em conformidade com o art. 479 da CLT: “Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato”.

Como se nota, se o empregador despede o empregado sem justa causa, antes do termo final avençado, deve pagar-lhe uma indenização, no valor correspondente à metade da remuneração que ainda seria devida até o fim do contrato. O entendimento que prevalece (Súmula 125 do TST) é no sentido de que esta indenização encontra-se em vigor, não tendo sido revogada pelo direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 7.°, inciso III, da CF/1988).

Além disso, na hipótese em questão, de rescisão antecipada de contrato a termo, sem justa causa e por iniciativa do empregador, o empregado tem direito à indenização compensatória de 40% do FGTS (ou 20%, tratando-se de culpa recíproca), “sem prejuízo do disposto no referido art. 479 da CLT”, conforme expressamente prevê o art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, que regulamenta a Lei 8.036/1990.

Por fim, se o empregado é quem se desliga, sem justa causa, do contrato, antes do termo estipulado, obriga-se a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (art. 480 da CLT).

Como se nota, aqui, o tratamento é um pouco diferente da hipótese anterior, pois o empregado só tem o dever de indenizar o empregador se a rescisão antecipada acarretar prejuízos a este último. De todo modo, essa indenização “não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições” (§ 1.° do art. 480). Portanto, a lei estabelece como limite máximo o valor de metade das remunerações que ainda seriam pagas ao empregado até o fim do contrato a prazo certo.

Reitere-se que o valor dessa indenização pode ser inferior a tal montante, de acordo com o prejuízo sofrido pelo empregador, ou mesmo não ser devida qualquer indenização pelo empregado, na hipótese de ausência de prejuízos.

8.12 CONTRATOS DE TRABALHO A PRAZO DETERMINADO EM LEIS ESPECÍFICAS

Além das hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se a previsão de contratação do empregado a prazo certo em leis específicas.

No âmbito do trabalho rural, a Lei 5.889, de 8 de junho de 1973, no art. 14, prevê o contrato de safra, considerado como “o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária” (parágrafo único do art. 14). O caput desse dispositivo prevê que, expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. No entanto, o melhor entendimento é no sentido de que essa indenização por tempo de serviço restou revogada pelo sistema do FGTS, que passou a ser aplicado também aos empregados rurais, conforme art. 7.°, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

8.12.1 Contrato de trabalhador rural por pequeno prazo: Lei 11.718/2008

Ainda na esfera do trabalho rural, a Lei 11.718, de 20 de junho de 2008, publicada no DOU de 23.06.2008, acrescentou à Lei 5.889/1973 o art. 14-A, criando o “contrato de trabalhador rural por pequeno prazo”. Na realidade, a mencionada Lei tem origem na conversão da Medida Provisória 410, de 28 de dezembro de 2007 (DOU de 28.12.2007 – edição extra).

De acordo com o referido dispositivo legal:

“Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

§ 1.° A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável.

§ 2.° A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este artigo na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação.

§ 3.° O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do disposto no § 2.° deste artigo, e:

I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou

II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo:

a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva;

b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula;

c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT.

§ 4.° A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica.

§ 5.° A contribuição do segurado trabalhador rural contratado para prestar serviço na forma deste artigo é de 8% (oito por cento) sobre o respectivo salário de contribuição definido no inciso I do caput do art. 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 6.° A não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência de contratação na forma deste artigo, sem prejuízo de comprovação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa.

§ 7.° Compete ao empregador fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos da legislação vigente, cabendo à Previdência Social e à Receita Federal do Brasil instituir mecanismos que facilitem o acesso do trabalhador e da entidade sindical que o representa às informações sobre as contribuições recolhidas.

§ 8.° São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

§ 9.° Todas as parcelas devidas ao trabalhador de que trata este artigo serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo.

§ 10. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990”.

O “contrato de trabalhador rural por pequeno prazo” pode ser firmado por “produtor rural pessoa física” (art. 14-A, caput, da Lei 5.889/1973), o que afasta a referida contratação por pessoa jurídica.

Além disso, conforme o § 4.° do art. 14-A, da Lei 5.889/1973 (acrescentado pela Lei 11.718/2008), a contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só pode ser realizada por “produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica” (destaquei).

A contratação mencionada deve ter por finalidade o “exercício de atividades de natureza temporária”. Desse modo, para a validade do mencionado contrato, a atividade a ser desempenhada pelo empregado não pode ter duração indeterminada, mas sim previsão de término em curto espaço de tempo.

Nesse sentido, é comum entre os pequenos produtores rurais (pessoa física) a necessidade de empregados por curto espaço de tempo, como tão somente para o plantio em áreas de pequena extensão, demandando trabalho com duração de alguns poucos dias ou semanas. A Lei 11.718/2008, assim, parece ter como objetivo regular situações como a mencionada, em que a curtíssima duração da atividade laboral vinha sendo apontada como fator que dificultava a devida formalização do vínculo de emprego rural.

O § 1.° do art. 14-A, acima destacado, revela que o prazo do contrato em questão não pode superar dois meses, dentro do período de um ano; caso esse limite seja superado, o contrato fica automaticamente convertido em contrato de trabalho por prazo indeterminado. Pode-se entender que, depois de terminado o período de um ano, nova contratação fica autorizada, desde que tenha por finalidade o exercício de atividades de natureza temporária, devendo-se observar, novamente, o prazo-limite mencionado.

A disposição em foco também permite o entendimento de ser possível a prorrogação do contrato de trabalhador rural por pequeno prazo, firmado com certo empregado, desde que persista a justificativa do exercício de atividade de natureza temporária, observando-se, dentro do período de um ano, o prazo máximo de dois meses, mesmo com eventual prorrogação contratual (ou seja, já computada a prorrogação, o prazo máximo deve ser de dois meses, dentro do período de um ano).

Disposição mais inovadora, e que pode gerar certa controvérsia, refere-se ao § 3.° do art. 14-A (especialmente no inciso II), ao prever que o contrato de trabalhador rural por pequeno prazo deve ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP e:

I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou

II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo:

a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva;

b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula;

c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT.

Antes da conversão na Lei 11.718/2008, a Medida Provisória 410/2007 assim previa: “§ 3.° O contrato de trabalhador rural por pequeno prazo não necessita ser anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou em Livro ou Ficha de Registro de Empregados, mas, se não houver outro registro documental, é obrigatória a existência de contrato escrito com o fim específico de comprovação para a fiscalização trabalhista da situação do trabalhador”.

Como se nota, com a Lei 11.718/2008, houve certa evolução quanto ao tema, pois para que se admita a ausência de anotação do contrato de trabalhador rural por pequeno prazo na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados, passou-se a exigir que o contrato escrito (em duas vias, uma para cada parte) indique a “expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva”, bem como a identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado, e a indicação da respectiva matrícula e a identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador (NIT).

Assim sendo, apenas se houver autorização nesse sentido, em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho (art. 7.°, inciso XXVI, da CF/1988), é que a Lei autoriza a contratação na forma mencionada. Tendo em vista essa exigência, deve-se destacar o papel do ente sindical representante da categoria profissional, ao participar da negociação coletiva, na forma do art. 8.°, inciso VI, da CF/1988. Enquanto o acordo coletivo é firmado com o empregador (art. 617 da CLT), a convenção coletiva é firmada com o ente sindical representante da categoria econômica (art. 611 da CLT).

É da tradição e da sistemática do Direito do Trabalho no Brasil que o empregado tenha o respectivo contrato de trabalho anotado na CTPS e no Livro ou Ficha de Registro de Empregados (CLT, arts. 29 e 41). No entanto, a previsão em destaque afasta a necessidade das mencionadas anotações para a específica contratação de trabalhador rural por pequeno prazo, desde que presentes as formalidades já destacadas.

A disposição em comento, ao conferir alternativa, permitindo que o contrato de trabalhador rural por pequeno prazo não seja anotado na CTPS ou em Livro ou Ficha de Registro, ainda que isso tenha passado a depender de autorização em norma coletiva negociada, pode trazer certas dificuldades e prejuízos ao empregado em questão, principalmente com o passar dos anos, quando for eventualmente preciso demonstrar (por exemplo, perante o INSS) a relação de emprego ocorrida, sabendo-se que pode ocorrer de o mencionado contrato escrito, justamente por ser um documento avulso, ser perdido pelo obreiro.

Quanto ao registro do empregado em Ficha ou Livro, por sua vez, a sua ausência pode dificultar a atuação dos órgãos de fiscalização do trabalho, além de poder fomentar práticas ilícitas em que o mencionado “contrato escrito” torne-se mero “contrato de gaveta”, a ser apresentado apenas no caso de ocorrer alguma inspeção pela fiscalização do trabalho (não ocorrendo, o contrato seria inutilizado, restando ao empregado postular o seu reconhecimento em juízo).

Além disso, a Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento dotado de valor diferenciado para os trabalhadores, por já fazer parte da história e da tradição do Direito do Trabalho no Brasil, podendo-se entender que a faculdade de sua não anotação, apenas no tocante ao referido contrato de trabalhador rural por pequeno prazo, representa tratamento não isonômico quando comparado aos demais empregados, não se verificando pressuposto lógico ou razoável que possa autorizar ou justificar a mencionada distinção.

Note-se, aliás, que o art. 7.°, caput, da Constituição Federal de 1988 estabelece a igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais, permitindo-se entender que a previsão mencionada acaba por tratar de forma desigual certa parcela de empregados rurais, com possíveis prejuízos a estes, retirando-lhes o direito à anotação do contrato de trabalho em CTPS ou em Livro ou Ficha de registro, em afronta ao mandamento constitucional em questão.

Mesmo quanto à atual previsão, no sentido de que para a contratação de trabalhador rural por pequeno prazo, sem a anotação de CTPS e no Registro de Empregados, exige-se expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 14-A, § 3.°, inciso II, a, da Lei 5.889/1973), deve-se destacar que a flexibilização dos direitos trabalhistas, quando prejudicial aos trabalhadores, não pode ocorrer de forma ilimitada, não sendo válida quando contraria norma de ordem pública e direito indisponível, como é o caso em questão.

A Constituição Federal de 1988, no art. 7.°, incisos VI, XIII e XIV, estabelece as hipóteses em que, excepcionalmente, há autorização para a flexibilização negociada de normas e direitos trabalhistas, flexibilização esta que, mesmo assim, é admitida como forma de conferir a devida proteção ao trabalho e à relação de emprego, em situações que justifiquem a medida (cf. item 6.4.2). No caso em questão, o direito à anotação do contrato de trabalho na CTPS e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados não se amolda a nenhuma das hipóteses em que a Constituição da República, de modo estrito e excepcional, permitiu a flexibilização. Com isso, é possível concluir que nem mesmo por meio de negociação coletiva é válida a tentativa de afastar o mencionado direito social trabalhista, decorrente de norma cogente e imperativa.

Nesse sentido, pode-se mesmo entender que a referida previsão viola o princípio constitucional da igualdade (art. 5.°, caput, da CF/1988), além de ser uma forma de contribuir para a “precarização” das relações de trabalho rural, afrontando o princípio do não retrocesso social, bem como o princípio constitucional da melhoria das condições sociais dos trabalhadores (art. 7.°, caput, da CF/1988)⁸⁸.

Em razão disso, o ideal é que a contratação em estudo ocorra na forma do art. 14-A, § 3.°, inciso I, não se utilizando da alternativa (faculdade) prevista no inciso II do mesmo dispositivo.

De todo modo, o contrato de trabalho por pequeno prazo deve ser sempre formalizado mediante a inclusão do trabalhador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). A filiação e a inscrição do trabalhador em questão na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação.

Caso o trabalhador não seja incluído na GFIP, pressupõe-se a inexistência de contratação na forma do art. 14-A da Lei 5.889/1973, sem prejuízo de comprovação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa (v.g., relação de trabalho autônoma ou eventual).

Concretizando, no aspecto a seguir, o princípio de isonomia, asseguram-se ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

Tendo em vista tratar-se de contrato por pequeno prazo, para o exercício de atividades de natureza temporária, todas as parcelas devidas ao trabalhador contratado por pequeno prazo devem ser calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo. Frise-se que esse cálculo das verbas trabalhistas “dia a dia” inclui direitos como férias e décimo terceiro salário, tendo em vista a incidência da regra especial no caso particular em questão. A prova da quitação de cada um dos direitos trabalhistas devidos, assim, é feita por meio do recibo respectivo, firmado pelo trabalhador rural. No entanto, em razão de suas peculiaridades, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deve ser recolhido e pode ser levantado, nos termos da Lei 8.036/1990.

8.12.2 Contrato de trabalho por obra certa

A Lei 2.959, de 17 de novembro de 1956, por sua vez, dispõe sobre os contratos por obra certa. O seu art. 1.° esclarece que o contrato em questão só pode ser firmado com o empregador construtor, que exerça tal atividade (de construção civil) em caráter permanente.

Entende-se que a referida previsão legal permanece em vigor, até porque o contrato por obra certa não deixa de ser um serviço transitório (art. 443, § 2.°, a, da CLT).

No entanto, quanto ao art. 2.° da Lei 2.959/1956, que prevê indenização por tempo de serviço (na forma do art. 478 da CLT, com redução de 30%), na rescisão do contrato de trabalho por término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de 12 meses de serviço, embora o tema seja controvertido, pode-se dizer que não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois, de acordo com o seu art. 7.°, inciso III, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser o sistema legal obrigatório a todos os empregados.

8.12.3 Contrato de trabalho por prazo determinado especial: Lei 9.601/1998

A Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, dispõe sobre um contrato por prazo determinado especial.

Conforme o art. 1.° do referido diploma legal, as convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão estipular contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2.° (serviço transitório, atividade empresarial transitória e contrato de experiência), em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

Não se aplica ao referido contrato o disposto no art. 451 da CLT (art. 1.°, § 2.°, da Lei 9.601/1998), de modo que são permitidas sucessivas prorrogações.

Entende-se como aplicável, no entanto, o art. 445, limitando o prazo máximo do referido contrato a dois anos, o que é confirmado pelo Decreto 2.490/1998, art. 3.°.

Quanto à rescisão antecipada, não se aplicam os arts. 479 e 480 da CLT, devendo as partes estabelecer, na convenção ou acordo coletivo, a indenização devida na hipótese, nos casos de iniciativa do empregador ou do empregado (art. 1.°, § 1.°, inciso I).

O número de empregados a serem contratados deve observar o limite estabelecido no instrumento normativo negociado, não podendo ultrapassar os percentuais definidos no art. 3.° da Lei 9.601/1998.

Na realidade, a referida Lei 9.601/1998 teria o objetivo de fomentar contratação de empregados, mas estabelecia certa forma de flexibilização, quanto ao teor das contratações ali versadas.

Nesse sentido, o art. 2.° do referido diploma legal, em sua redação original, previa a redução, “por 18 (dezoito) meses, a contar da data de publicação desta lei”:

I – a 50% de seu valor vigente em janeiro de 1996, as contribuições sociais destinadas ao chamado sistema “S” (serviço social), ou seja, SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAE, INCRA, bem como ao salário-educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho;

II – para 2%, a alíquota de contribuição para o FGTS, de que trata a Lei 8.036/1990.

Esta última redução, de direito social, trabalhista, prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 7.°, inciso III), é passível de ser considerada inconstitucional, por representar precarização das condições de trabalho, em verdadeiro retrocesso quanto à garantia dos direitos sociais. Além disso, não se mostra razoável referida diferenciação, quando se compara o empregado contratado pelo regime da Lei 9.601 com os demais empregados contratados a prazo determinado, nas hipóteses previstas na CLT. Como se sabe, constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais, vedando-se qualquer forma de discriminação (art. 3.°, incisos III e IV, da CF/1988). Por fim, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1.°, incisos III e IV, e art. 170, caput, e inciso VII, da CF/1988). A tese majoritária entende não se verificar tal inconstitucionalidade, pois o contrato de trabalho em questão é diferenciado, autorizando o tratamento também específico.

Para a aplicação das referidas reduções, o art. 4.° da Lei 9.601/1998 exige que, no momento da contratação: o empregador esteja adimplente junto ao INSS e ao FGTS; o contrato de trabalho por prazo determinado e a relação dos contratados tenham sido depositados no Ministério do Trabalho e Emprego.

O referido art. 2.°, caput, da Lei 9.601 teve a sua redação determinada pela Medida Provisória 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, passando a estabelecer a mencionada redução “por sessenta meses”, a contar da publicação da Lei 9.601/1998, dos referidos percentuais.

Como a Lei 9.601 foi publicada no Diário Oficial da União de 22 de janeiro de 1998, após 22 de janeiro de 2003, não vigora mais a referida redução de contribuições.

8.12.4 Contrato de trabalho do atleta profissional

De acordo com a Lei 9.615, de 24 de março de 1998, o desporto pode ser organizado e praticado “de modo não profissional” (identificado pela liberdade de prática e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio) e “de modo profissional”, sendo este último caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva (art. 3.°, parágrafo único, inciso I)⁸⁹.

Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes da mencionada Lei 9.615/1998.

A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com ele, a partir de 16 anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser superior a 5 (cinco) anos (art. 29 da Lei 9.615/1998, com a redação determinada pela Lei 12.395/2011).

É considerada formadora de atleta a entidade de prática desportiva que forneça aos atletas programas de treinamento nas categorias de base e complementação educacional e satisfaça cumulativamente os seguintes requisitos: estar o atleta em formação inscrito por ela na respectiva entidade regional de administração do desporto há, pelo menos, 1 (um) ano; comprovar que, efetivamente, o atleta em formação está inscrito em competições oficiais; garantir assistência educacional, psicológica, médica e odontológica, assim como alimentação, transporte e convivência familiar; manter alojamento e instalações desportivas adequados, sobretudo em matéria de alimentação, higiene, segurança e salubridade; manter corpo de profissionais especializados em formação técnico-desportiva; ajustar o tempo destinado à efetiva atividade de formação do atleta, não superior a 4 (quatro) horas por dia, aos horários do currículo escolar ou de curso profissionalizante, além de propiciar-lhe a matrícula escolar, com exigência de frequência e satisfatório aproveitamento; ser a formação do atleta gratuita e a expensas da entidade de prática desportiva; comprovar que participa anualmente de competições organizadas por entidade de administração do desporto em, pelo menos, 2 (duas) categorias da respectiva modalidade desportiva; garantir que o período de seleção não coincida com os horários escolares (art. 29, § 2.°, da Lei 9.615/1998, com a redação dada pela Lei 12.395/2011).

O contrato de trabalho do atleta profissional tem prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos (art. 30 da Lei 9.615/1998, com a redação determinada pela Lei 9.981/2000).

Não se aplica ao contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional o disposto nos arts. 445 e 451 da Consolidação das Leis do Trabalho, os quais estabelecem, respectivamente, o limite máximo de dois anos para o contrato a prazo determinado e o limite quanto à possibilidade de prorrogação do contrato a prazo certo a apenas uma vez, sob pena de sua conversão em contrato a prazo indeterminado. Essas disposições, portanto, como destacado, não incidem no contrato de trabalho especial, por prazo determinado, referente ao atleta profissional, o qual tem limite de duração até cinco anos e pode ser prorrogado por mais de uma vez⁹⁰.

A entidade de prática desportiva pode suspender o contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional, ficando, no caso, dispensada do pagamento da remuneração nesse período, quando o atleta for impedido de atuar, por prazo ininterrupto superior a 90 dias, em decorrência de ato ou evento de sua exclusiva responsabilidade, desvinculado da atividade profissional, conforme previsto no referido contrato (art. 28, § 7.°, da Lei 9.615/1998, com a redação dada pela Lei 12.395/2011). Trata-se, portanto, de hipótese de suspensão contratual, em que não se verifica o direito à remuneração.

Ademais, consoante o art. 28, § 8.°, do mesmo diploma legal, o contrato especial de trabalho desportivo deve conter cláusula expressa reguladora de sua prorrogação automática na ocorrência da hipótese prevista acima (§ 7.°).

Quando o contrato especial de trabalho desportivo for por prazo inferior a 12 meses, o atleta profissional tem direito, por ocasião da rescisão contratual por culpa da entidade de prática desportiva empregadora, a tantos doze avos da remuneração mensal quantos forem os meses da vigência do contrato, referentes a férias, abono de férias e 13.° salário (art. 28, § 9.°, da Lei 9.615/1998, acrescentado pela Lei 12.395/2011). Em razão dessa disposição específica, não se aplicam ao contrato especial de trabalho desportivo os arts. 479 e 480 da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28, § 10).

Em conformidade com o art. 28, caput, da referida Lei 9.615/1998 (com a redação dada pela Lei 12.395/2011), a atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deve constar, obrigatoriamente:

I – cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses: a) transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou b) por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses⁹¹; e

II – cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5.° do art. 28 da Lei 9.615/1998⁹².

Sendo assim, cabe ressaltar, em consonância com o art. 28, § 5.°, que o vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:

I – com o término da vigência do contrato ou o seu distrato;

II – com o pagamento da cláusula indenizatória desportiva ou da cláusula compensatória desportiva;

III – com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora, nos termos da Lei 9.615/1998;

IV – com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalhista; e

V – com a dispensa “imotivada” do atleta (rectius: dispensa sem justa causa).

A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a 3 meses, terá o contrato especial de trabalho desportivo daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra entidade de prática desportiva de mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a cláusula compensatória desportiva e os haveres devidos (art. 31 da Lei 9.615/1998, com a redação determinada pela Lei 12.395/2011). São entendidos como salário, para efeitos dessa previsão, o abono de férias, o décimo terceiro salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de trabalho. A mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias. Tem-se, aqui, previsão específica de rescisão indireta, pertinente ao contrato de trabalho do atleta profissional.

Anteriormente, observava-se controvérsia no sentido de saber se a cláusula penal, prevista para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral, era devida apenas em favor do empregador (entidade de prática desportiva), ou se era devida também em favor do empregado (atleta profissional).

Mesmo anteriormente, já havia corrente defendendo ser a cláusula penal devida apenas em favor do empregador, entendimento que prevaleceu em relevante julgado da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementa a seguir transcrita:

“Recurso de embargos interposto na vigência da Lei 11.496/2007. Atleta profissional. Cláusula penal. Lei 9.615/1998 – Lei Pelé. Responsabilidade pela sua satisfação. Obrigação dirigida apenas ao atleta. Não provimento. Responderá apenas o atleta profissional, e não a entidade desportiva, pela obrigação inserta no art. 28 da Lei 9.615/1998 – a chamada Lei Pelé – referente à cláusula penal, naqueles casos em que rompido o contrato de trabalho por sua iniciativa. No caso de ser o clube o motivador do rompimento contratual, não haveria que se falar em pagamento de cláusula penal, sendo garantidos ao atleta, nestes casos, os direitos previstos na legislação comum trabalhista, segundo disposição do § 1.° daquele permissivo legal, notadamente a multa rescisória prevista no art. 479 da CLT, conforme disciplina do art. 31 da Lei Pelé. Embargos conhecidos e desprovidos” (TST, SBDI-I, E-RR-1077/2004-054-02-00.0, Rela. Mina. Maria de Assis Calsing, DJ 14.11.2008).

Registre-se, no entanto, que anteriormente havia entendimento divergente, no sentido de que a cláusula penal deveria incidir tanto em favor do empregador como do empregado, sendo devida por quem deu causa à resolução (descumprimento) ou à cessação contratual antecipada, inclusive em razão da bilateralidade inerente ao contrato de trabalho. Assim, de acordo com essa corrente, a qual não mais prevalece em face das disposições mais atuais e expressas decorrentes da Lei 12.395/2011, a aplicabilidade da cláusula penal poderia ocorrer em favor do empregado, quando devida pelo empregador. Nesse sentido, podem ser destacados os seguintes julgados:

“Atleta profissional de futebol. Lei Pelé (art. 28 da Lei 9.615/1998). Rescisão contratual. Cláusula penal. Responsabilidade.

No art. 28 da Lei 9.615/1998 (Lei Pelé), estabelece-se que o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol deve conter cláusula penal para a hipótese de rescisão unilateral. Inexistência, na lei, de distinção, do que se infere ser sujeito passivo da multa rescisória aquele que deu causa à rescisão. In casu, restou assentada a iniciativa do reclamado na ruptura contratual, o que lhe impõe responsabilidade pelo pagamento da cláusula penal contratual. Recurso de revista a que se dá provimento” (TST, 5.a T., RR 552/2002-029-01-00.4, Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJ 24.08.2007).

“Recurso de revista. Cláusula penal. Lei 9.615/1998. Responsabilidade. 1. O art. 28 da Lei 9.615/1998 (Lei Pelé) prevê cláusula penal a ser paga pela parte responsável pelo inadimplemento contratual à outra, em diferenciar o sujeito passivo da obrigação. 2. Assim, a agremiação esportiva deve pagar ao atleta, quando for responsável pela extinção do contrato de trabalho, o valor previsto na cláusula penal. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 3.a T., RR 1433/2004-011-07-00.0, Rela. Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 10.08.2007).

“I) Atleta profissional de futebol. Art. 28 da Lei 9.615/1998 (Lei Pelé). Rescisão contratual. Cláusula penal.

1. Consoante o disposto no art. 28 da Lei 9.615/1998 (Lei Pelé), a atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.

2. Na hipótese vertente, o Regional entendeu que a mencionada cláusula penal objetiva apenas compensar o investimento realizado pelo clube do jogador, bem como indenizar os lucros cessantes de um atleta, que daria, até o final do contrato, vantagens financeiras para o clube, de modo que a referida cláusula só tinha aplicabilidade em favor do clube empregador, sendo que, nas rescisões de sua iniciativa, não havia obrigação ao respectivo pagamento.

3. No entanto, verifica-se que o comando legal em comento estatui a obrigatoriedade de se estabelecer cláusula penal para o descumprimento, rompimento ou rescisão contratuais, em caráter genérico, sem definir o sujeito passivo da multa e seu beneficiário, que são, óbvia e respectivamente, quem deu causa ao descumprimento ou resilição contratual e quem sofreu prejuízo com eles.

4. In casu, restou assentada a iniciativa do reclamado na ruptura contratual, o que atrai para ele, portanto, a responsabilidade pelo pagamento da multa rescisória preconizada na cláusula penal firmada no contrato celebrado entre as partes. [...]” (TST, 4.a T., RR 343/2005-654-09-00.9, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 29.06.2007).

Na atualidade, como destacado acima, a Lei 12.395, de 16 de março de 2011, que alterou a Lei 9.615/1998, no art. 28, de forma expressa, passou a prever que no contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, deve constar, obrigatoriamente, dois tipos de cláusulas:

– cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta (nas hipóteses de: transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 meses;

e

– cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta (nas hipóteses de: rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora, nos termos da Lei 9.615/1998; rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalhista; e dispensa sem justa causa do atleta).

Com isso, pode-se dizer que a nova previsão legal tornou mais clara e explícita a questão da incidência das cláusulas indenizatória e compensatória nos contratos especiais de trabalho desportivo.

Além disso, é lícito ao atleta profissional recusar competir por entidade de prática desportiva, quando seus salários, no todo ou em parte, estiverem atrasados em dois ou mais meses (art. 32).

8.12.5 Contrato de trabalho do artista

De acordo com a previsão da Lei 6.533, de 24 de maio de 1978, o contrato de trabalho de artistas e de técnicos em espetáculos de diversões pode ser estabelecido por prazo determinado ou indeterminado (art. 10, inciso II e parágrafo único).

Considera-se artista o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, por meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública.

Considera-se técnico em espetáculos de diversões o profissional que, mesmo em caráter auxiliar, participa, individualmente ou em grupo, de atividade profissional ligada diretamente à elaboração, registro, apresentação ou conservação de programas, espetáculos e produções.

O exercício das profissões de artista e de técnico em espetáculos de diversões requer prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual tem validade em todo o território nacional (art. 6.° da Lei 6.533/1978). Para esse registro do artista ou do técnico em espetáculos de diversões, é necessária a apresentação de:

I – diploma de curso superior de Diretor de Teatro, Coreógrafo, Professor de Arte Dramática, ou outros cursos semelhantes, reconhecidos na forma da Lei; ou

II – diploma ou certificado correspondentes às habilitações profissionais de 2.° Grau de Ator, Contrarregra, Cenotécnico, Sonoplasta, ou outras semelhantes, reconhecidas na forma da lei; ou

III – atestado de capacitação profissional fornecido pelo Sindicato representativo das categorias profissionais e, subsidiariamente, pela Federação respectiva⁹³.

O registro mencionado pode ser concedido a título provisório, pelo prazo máximo de um ano, com dispensa do atestado acima, mediante a indicação conjunta dos Sindicatos de empregadores e de empregados (art. 8.°).

O exercício das profissões de artista e de técnicos em espetáculos de diversões é considerado solene, pois a Lei 6.533/1978 exige “contrato de trabalho padronizado” (arts. 9.° e 10)⁹⁴. Além disso, o contrato de trabalho deve conter o “visto” do Sindicato representativo da categoria profissional (e, subsidiariamente, pela Federação respectiva) como condição para o registro no Ministério do Trabalho e Emprego. A entidade sindical deve visar ou não ao contrato no prazo máximo de dois dias úteis, findos os quais ele poderá ser registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, caso falte a manifestação sindical. Da decisão da entidade sindical que negar o visto prevê a Lei 6.533/1978 o cabimento de recurso para o Ministério do Trabalho e Emprego (art. 9.°, § 3.°, da Lei 6.533/1978).

Permite-se a fixação da chamada “cláusula de exclusividade” nos contratos de trabalho de artistas ou técnicos em espetáculos de diversões. Trata-se de elemento acidental ao referido pacto, tendo em vista ser possível a sua previsão, mas não necessária, nem inerente ao referido negócio jurídico. O objetivo da mencionada cláusula é evitar que o empregado preste serviços a empresas concorrentes. Mesmo assim, a cláusula de exclusividade não impede o artista ou o técnico em espetáculos de diversões de prestar serviços a outro empregador, em atividade diversa da ajustada no contrato de trabalho, em outro meio de comunicação, desde que isso não caracterize prejuízo para o contratante com o qual foi assinada a cláusula de exclusividade (art. 11 da Lei 6.533/1978).

8.13 TRABALHADOR TEMPORÁRIO: LEI 6.019/1974

O trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física, para atender (arts. 2.° e 9.°, da Lei 6.019/1974 e arts. 14 e 16 do Decreto 73.841/1974):

a) à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente; ou

b) ao acréscimo extraordinário de serviços da empresa cliente.

A referida prestação de serviço, pelo trabalhador temporário, ocorre por meio da chamada empresa de trabalho temporário.

Cabe lembrar que o trabalho temporário, de acordo com o entendimento predominante, não é autorizado para o âmbito rural, tendo em vista que a empresa de trabalho temporário deve ser necessariamente urbana, conforme o art. 4.° da Lei 6.019/1974⁹⁵.

Importante destacar que essa prestação de serviços pelo trabalhador temporário pode ocorrer pelo prazo de até três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 10 da Lei 6.019/1974 e art. 27 do Decreto 73.841/1974)⁹⁶.

A referida relação triangular de trabalho é regida pela Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que é regulamentada pelo Decreto 73.841, de 13 de março de 1974.

O mencionado trabalhador mantém relação jurídica com a empresa de trabalho temporário, a qual o coloca à disposição da empresa cliente, em razão de contrato firmado entre as duas empresas. Embora apontado por parte da doutrina como modalidade expressamente prevista em lei de terceirização de serviços⁹⁷, no trabalho temporário o que ocorre, na realidade, não é a contratação de serviços especializados realizados de forma autônoma pela empresa prestadora (terceirizada), mas sim o fornecimento de mão de obra, em regra vedado pelo sistema jurídico, mas admitido, excepcionalmente, apenas na hipótese legal em questão⁹⁸.

Se estiverem ausentes as razões justificadoras de tal modalidade contratual, ou excedido o prazo legal de prestação de serviços, a relação de emprego forma-se diretamente com a “empresa cliente”, tendo em vista a fraude na contratação de trabalho temporário (art. 9.° da CLT).

Na referida hipótese, havendo a descaracterização do contrato de trabalho temporário, com o consequente reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, quem intermediou a mão de obra responde solidariamente, justamente por ter participado da fraude (art. 942 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.518 do Código Civil de 1916)⁹⁹.

Cabe destacar que no trabalho temporário, por se tratar de modalidade excepcional, especificamente prevista em lei de fornecimento de mão de obra, conforme a Instrução Normativa MTb/GM 3/1997, art. 10, § 2.°: “O trabalhador temporário pode atuar tanto na atividade-meio, quanto na atividade-fim da empresa tomadora ou cliente”.

Efetivamente, se a prestação de serviços pode ocorrer para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços da empresa cliente (Lei 6.019/1974, art. 2.°), é natural que isso ocorra em qualquer atividade (meio ou fim) da tomadora. Isso explica a ressalva feita no inciso I, in fine, da Súmula 331 do TST.

Além disso, como bem destaca Amauri Mascaro Nascimento: “Também é subordinado o trabalhador temporário” (destaques do original)¹⁰⁰.

Conforme a Instrução Normativa MTb/GM 3/1997, art. 10, § 1.°: “A empresa de trabalho temporário transfere durante a vigência do contrato de trabalho o poder diretivo sobre os seus assalariados à empresa tomadora ou cliente”. Assim: “A empresa tomadora ou cliente exerce, durante a vigência do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, o poder disciplinar, técnico e diretivo sobre o assalariado colocado a sua disposição” (art. 11 da mesma Instrução Normativa).

Portanto, na hipótese em específico, verifica-se a existência de subordinação do trabalhador temporário mesmo em face da empresa tomadora, o que decorre da própria natureza da contratação.

Sobre o tema, Nelson Mannrich esclarece que no trabalho temporário “quem dirige a prestação pessoal dos serviços é o tomador”, destacando que, neste caso, “a transferência do poder diretivo é legal”¹⁰¹. Obviamente, como o vínculo do trabalhador é com a empresa de trabalho temporário, não se pode afastar a possibilidade de esta também exercer, em certos aspectos, seu poder de direção¹⁰², especialmente quanto ao âmbito disciplinar¹⁰³.

Mesmo sendo lícita a contratação temporária, a referida tomadora pode, em tese, responder se forma subsidiária, na forma da Súmula 331, inciso IV, do TST¹⁰⁴ (ou solidária, em caso de falência da empresa de trabalho temporário, conforme o art. 16 da Lei 6.019/1974).

Por fim, cabe ressaltar que a Lei 6.019/1974 expressamente assegura aos trabalhadores temporários o direito à “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente” (art. 12, a), o que deve ser interpretado de forma ampla, em consonância com o princípio da igualdade, alcançando todas as verbas de natureza remuneratória.

___________

¹    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 547.

²    DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. São Paulo: LTr, 1998. p. 82.

³    GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. atual. por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 132-133.

⁴    AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 92.

⁵    Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 212-213.

⁶    De acordo com o art. 8.° da Lei 12.009/2009: “Os condutores que atuam na prestação do serviço de moto-frete, assim como os veículos empregados nessa atividade, deverão estar adequados às exigências previstas nesta Lei no prazo de até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, contado da regulamentação pelo Contran dos dispositivos previstos no art. 139-A da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, e no art. 2.° desta Lei”.

⁷    Cf. Decreto-lei 972, de 17 de outubro de 1969:

“Art. 2.° A profissão de jornalista compreende, privativamente, o exercício habitual e remunerado de qualquer das seguintes atividades:

a) redação, condensação, titulação, interpretação, correção ou coordenação de matéria a ser divulgada, contenha ou não comentário;

b) comentário ou crônica, pelo rádio ou pela televisão;

c) entrevista, inquérito ou reportagem, escrita ou falada;

d) planejamento, organização, direção e eventual execução de serviços técnicos de jornalismo, como os de arquivo, ilustração ou distribuição gráfica de matéria a ser divulgada;

e) planejamento, organização e administração técnica dos serviços de que trata a alínea ‘a’;

f) ensino de técnicas de jornalismo;

g) coleta de notícias ou informações e seu preparo para divulgação;

h) revisão de originais de matéria jornalística, com vistas à correção redacional e a adequação da linguagem;

i) organização e conservação de arquivo jornalístico, e pesquisa dos respectivos dados para a elaboração de notícias;

j) execução da distribuição gráfica de texto, fotografia ou ilustração de caráter jornalístico, para fins de divulgação;

l) execução de desenhos artísticos ou técnicos de caráter jornalístico.

Art. 3.° Considera-se empresa jornalística, para os efeitos deste Decreto-lei, aquela que tenha como atividade a edição de jornal ou revista, ou a distribuição de noticiário, com funcionamento efetivo, idoneidade financeira e registro legal.

§ 1.° Equipara-se a empresa jornalística a seção ou serviço de empresa de radiodifusão, televisão ou divulgação cinematográfica, ou de agência de publicidade, onde sejam exercidas as atividades previstas no artigo 2.°.

§ 2.° O órgão da administração pública direta ou autárquica que mantiver jornalista sob vínculo de direito público prestará, para fins de registro, a declaração de exercício profissional ou de cumprimento de estágio”.

⁸    Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 224.

⁹    Cf. “Ação cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário. Decisão monocrática concessiva. Referendum da Turma. 3. Exigência de diploma de curso superior em Jornalismo para o exercício da profissão de jornalista. 4. Liberdade de profissão e liberdade de informação. Arts. 5.°, XIII, e 220, caput e § 1.°, da Constituição Federal. 5. Configuração da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris) e da urgência da pretensão cautelar (periculum in mora). 6. Cautelar, em questão de ordem, referendada” (STF, 2.a Turma, AC-MC-QO 1.406-9/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 19.12.2006).

¹⁰   Cf. Portaria 22 do MTE, de 28 de fevereiro de 2007 (DOU 06.03.2007):

“Revoga a Portaria MTE 3, de 12 de janeiro de 2006, dá outras providências.

O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso I, da Constituição e tendo em vista a concessão de medida cautelar proferida nos autos da Ação Cautelar n.° 1.406-9, pelo Supremo Tribunal Federal, publicada no DJU de 19 de dezembro de 2006, resolve:

Art. 1.° Revogar a Portaria MTE 3, de 12 de janeiro de 2006, publicada no DOU de 16 de janeiro de 2006, Seção 1, página 54, e restabelecer os registros profissionais de jornalistas invalidados por força da referida Portaria.

Art. 2.° Determinar às Delegacias Regionais do Trabalho que procedam à suspensão da fiscalização do cumprimento da exigência de diploma de jornalista, referente ao respectivo registro profissional.

Parágrafo único. Os autos de infração lavrados a partir de 19 de dezembro de 2006, por falta de cumprimento da exigência de diploma de jornalista, deverão ser desconstituídos.

Art. 3.° As Delegacias Regionais do Trabalho deverão proceder à intimação individual dos interessados que tiveram seus registros profissionais restabelecidos, por via postal com aviso de recebimento.

Art. 4.° Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação”.

¹¹   Cf. Lei 6.615, de 16 de dezembro de 1978:

“Art. 2.° Considera-se radialista o empregado de empresa de radiodifusão que exerça uma das funções em que se desdobram as atividades mencionadas no art. 4.°.

Art. 3.° Considera-se empresa de radiodifusão, para os efeitos desta Lei, aquela que explora serviços de transmissão de programas e mensagens, destinada a ser recebida livre e gratuitamente pelo público em geral, compreendendo a radiodifusão sonora (rádio) e radiodifusão de sons e imagens (televisão).

Parágrafo único. Considera-se, igualmente, para os efeitos desta lei, empresa de radiodifusão:

a) a que explore serviço de música funcional ou ambiental e outras que executem, por quaisquer processos, transmissões de rádio ou de televisão;

b) a que se dedique, exclusivamente, à produção de programas para empresas de radiodifusão;

c) a entidade que execute serviços de repetição ou de retransmissão de radiodifusão;

d) a entidade privada e a fundação mantenedora que executem serviços de radiodifusão, inclusive em circuito fechado de qualquer natureza;

e) as empresas ou agências de qualquer natureza destinadas, em sua finalidade, a produção de programas, filmes e dublagens, comerciais ou não, para serem divulgados através das empresas de radiodifusão.

Art. 4.° A profissão de Radialista compreende as seguintes atividades:

I – Administração;

II – Produção;

III – Técnica.

§ 1.° As atividades de administração compreendem somente as especializadas, peculiares às empresas de radiodifusão.

§ 2.° As atividades de produção se subdividem nos seguintes setores: a) autoria; b) direção; c) produção; d) interpretação; e) dublagem; f) locução; g) caracterização; h) cenografia.

§ 3.° As atividades técnicas se subdividem nos seguintes setores:

a) direção; b) tratamento e registros sonoros; c) tratamento e registros visuais; d) montagem e arquivamento; e) transmissão de sons e imagens; f) revelação e copiagem de filmes; g) artes plásticas e animação de desenhos e objetos; h) manutenção técnica.

§ 4.° As denominações e descrições das funções em que se desdobram as atividades e os setores mencionados nos parágrafos anteriores constarão do regulamento.

Art. 5.° Não se incluem no disposto nesta Lei os atores e figurantes que prestam serviços a empresas de radiodifusão”.

¹²   De acordo com o art. 3.° da Lei 6.001/1973: “I – Índio ou Silvícola: É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional; II – Comunidade Indígena ou Grupo Tribal: É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados”.

¹³   A respeito de caso em que, por se tratar de condição puramente potestativa, não é admitida a sua validade, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SBDI-I do TST: “Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Plano de cargos e salários. Progressão horizontal por antiguidade. Necessidade de deliberação da diretoria para comprovar o efetivo cumprimento dos requisitos do PCCS. Condição puramente potestativa para a concessão da promoção. Invalidade. A deliberação da diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, prevista no Plano de Carreira, Cargos e Salários como requisito necessário para a concessão de progressão por antiguidade, por se tratar de condição puramente potestativa, não constitui óbice ao deferimento da progressão horizontal por antiguidade aos empregados, quando preenchidas as demais condições dispostas no aludido plano”.

¹⁴   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 489.

¹⁵   Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 80.

¹⁶   Cf. Código Civil de 2002:

“Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação”.

¹⁷   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Método, 2006. p. 43-44.

¹⁸   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 505-506.

¹⁹   Idem, ibidem, p. 498.

²⁰   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 236-237.

²¹   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 99.

²²   Sobre a incidência de contribuições previdenciárias, cf. a seguinte decisão do TST: “Contrato nulo. Recolhimento previdenciário. Considerando que os saldos de salários, previstos na Súmula 363 do TST, têm natureza remuneratória, uma vez que visam à contraprestação dos serviços prestados pelo Obreiro, a consequência lógica é a obrigação tributária de recolhimento das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 195, I, a, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido” (TST, 2.a T., RR 984/2006-007-18-00.9, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 09.11.2007). Entretanto, na SBDI-I do TST, prevaleceu entendimento diverso, ou seja, no sentido de ser indevido o recolhimento de contribuições previdenciárias no caso do contrato de trabalho considerado nulo, conforme a seguinte decisão: “Recurso de embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado antes da entrada em vigor da Lei 11.496/2007. Contrato nulo. Saldo de salários. Contribuições previdenciárias. À luz da jurisprudência sedimentada nesta Corte, inquinada de nulidade pleno jure a contratação de trabalhador por ente público sem a prévia aprovação em concurso público, em obediência ao art. 37, II, e § 2.°, da Lei Maior, de sorte que, dada a irreversibilidade do labor prestado, apenas há direito à contraprestação das horas trabalhadas e não pagas e aos depósitos do FGTS. Indevido o recolhimento de contribuições previdenciárias. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-RR-982/2006-007-18-00.0, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, j. 12.03.2009, DJ 20.03.2009).

²³   “Agravo. Recurso de revista. Contrato reputado nulo. Adicional de horas extras indevido. Consoante o entendimento que se extrai da Súmula 363 do TST, por contraprestação pactuada tem-se, tão somente, a retribuição pelo trabalho prestado. Assim, as horas extras porventura trabalhadas devem, sim, ser remuneradas, mas de forma simples, ou seja, sem o acréscimo do adicional legal, não havendo falar em ofensa ao art. 7.°, inciso XVI, da Constituição da República” (TST, 3.a T., RR 921/2002-019-03-00.0, Rela. Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 26.10.2007).

²⁴   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 474: “Os direitos intelectuais são de mais de uma ordem: primeiro os direitos de autor; segundo os direitos de propriedade industrial, que são aqueles sobre inventos do empregado, como os de um desenhista que quer recebê-los pelos desenhos que no emprego criou. Pode-se, hoje, falar não em duplicidade, mas em triplicidade de direitos intelectuais protegidos, os do autor (Lei n. 9.610, de 1998), os da propriedade industrial (Lei n. 9.279, de 1996) e os de criação e utilização de software (Lei n. 9.609, de 1998)” (destaques do original).

²⁵   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 604.

²⁶   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 477.

²⁷   BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 604.

²⁸   Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7, p. 48.

²⁹   OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. O dano pessoal no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 18.

³⁰   Idem, ibidem, p. 35.

³¹   Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 570.

³²   Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 68.

³³   Súmula 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

³⁴   Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 54.

³⁵   Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

³⁶   Cf. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 199: “mesmo estando o dano estético compreendido no gênero dano moral, a doutrina e a jurisprudência evoluíram para definir indenizações distintas quando esses danos forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis”.

³⁷   “Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.” Cf. Súmula 387 do STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”

³⁸   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 158: “o dano moral e o dano estético não são cumuláveis, vez que ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no conceito de dano moral”.

³⁹   Cf. MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 431-437.

⁴⁰   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 285.

⁴¹   Idem, ibidem, p. 289.

⁴²   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 298.

⁴³   Idem, ibidem.

⁴⁴   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 139: “O ilícito penal é autônomo, tem efeitos próprios diferentes do ilícito trabalhista. Embora sendo uma lei penal, pode servir de diretriz para a configuração do ilícito trabalhista. Pressupõe o constrangimento que desaparece se o suposto ofendido dá mostras de aceitação” (destaque do original).

⁴⁵   Cf. SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque. Trabalho escravo no Brasil. São Paulo: LTr, 2001. p. 29.

⁴⁶   Cf. MELO, Luís Antônio Camargo de. Premissas para um eficaz combate ao trabalho escravo. Revista do Ministério Público do Trabalho, Brasília, LTr, ano XIII, n. 26, p. 13, set. 2003.

⁴⁷   Cf. MELO, Luís Antônio Camargo de. Premissas para um eficaz combate ao trabalho escravo. Revista do Ministério Público do Trabalho, Brasília, LTr, ano XIII, n. 26, p. 13-14, set. 2003.

⁴⁸   Idem, ibidem, p. 14: “Considerar-se-á trabalho escravo ou forçado toda modalidade de exploração do trabalhador em que este esteja impedido, moral, psicológica e/ou fisicamente, de abandonar o serviço, no momento e pelas razões que entender apropriados, a despeito de haver, inicialmente, ajustado livremente a prestação dos serviços”.

⁴⁹   “III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”;

“XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”;

“XLVII – não haverá penas: c) de trabalhos forçados.”

⁵⁰   Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. In: Trabalho escravo contemporâneo: o desafio de superar a negação. VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (Coord.). São Paulo: LTr, 2006. p. 132.

⁵¹   Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Op. cit., p. 133.

⁵²   Cf. Código Penal, art. 207: crime de aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional.

“Art. 207. Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional: Pena – detenção de um a três anos, e multa.

§ 1.° Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.

§ 2.° A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.”

⁵³   Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Op. cit., p. 126: “Trabalho decente é aquele em que são respeitados os direitos mínimos dos trabalhadores necessários à preservação de sua dignidade”. Cf. ainda BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho decente: análise jurídica da exploração do trabalho: trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004.

⁵⁴   Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Op. cit., p. 127-128.

⁵⁵   Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. Op. cit., p. 128.

⁵⁶   Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 524-525: “De acordo com a teoria da causalidade adequada ou subjetiva, de Von Bar e Von Kries, o evento danoso deve ser apreciado à luz dos antecedentes necessários e adequados para a sua ocorrência. Esse foi o modelo adotado pelo sistema de 1916 e pelo novo Código. [...] Segundo a teoria da causalidade imediata, somente se poderia responsabilizar uma pessoa se a conduta por ela efetivada proporcionasse de forma imediata e direta prejuízos à vítima”. Aplicando-se a teoria da causalidade adequada (e mesmo a imediata), ocorrendo concausa (culpa indireta) ou culpa concorrente (agente e vítima), não remanesce o direito de indenização integral, mas deve ser reduzido proporcionalmente. Como esclarece Maria Helena Diniz, ocorrendo “culpa concorrente: da vítima e do agente”, haverá “uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade [...] ou diminuída proporcionalmente” (Op. cit., p. 78). Nesse sentido, cf. o art. 945 do CC/2002: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

⁵⁷   Cf. o art. 927, parágrafo único, do CC/2002: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Cf. ainda o art. 225, § 3.°, da CF/1988 e art. 14, § 1.°, da Lei 6.938/1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente), que preveem a responsabilidade civil objetiva nas lesões ao meio ambiente, o qual inclui o meio ambiente de trabalho (art. 200, inciso VIII, da CF/1988).

⁵⁸   Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. v. 2, p. 503: “A responsabilidade de agente causador do dano moral advém da violação, ou seja, trata-se de responsabilidade ex facto, bastando a demonstração dos acontecimentos causadores do dano. A prova do dano moral decorre, destarte, da mera demonstração dos fatos (damnum in re ipsa). [...] A presunção da existência do dano no próprio fato violador é absoluta (presunção iure et de iure), tornando-se prescindível a prova do dano moral”.

⁵⁹   Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 601: “A satisfação dos interesses do lesado” pode dar-se “mediante a reparação das coisas no estado anterior (com a denominada ‘restitutio in integrum’”; LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p. 428: “Observa-se o princípio geral da restituição ou recomposição integral ao estado anterior ao prejuízo verificado (restitutio in integrum), e, se esta não for viável, a indenização”.

⁶⁰   Cf. MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador: Responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético. São Paulo: LTr, 2004. p. 384-385.

⁶¹   Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3, p. 396-399.

⁶²   Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 20-24.

⁶³   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 622-623; SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 191-192.

⁶⁴   Cf. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva da empresa em face do novo Código Civil. Revista Síntese Trabalhista, Porto Alegre, ano XV, n. 175, p. 45, jan. 2004.

⁶⁵   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 529: “Pode também decorrer de omissão do empregador, que, sabendo dos fatos, não tomou nenhuma providência em relação à pessoa que praticou o assédio”.

⁶⁶   Cf. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 16-17; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001. p. 92-94.

⁶⁷   Cf. DINAMARCO, Pedro da Silva. Op. cit., p. 51, inclusive nota 163.

⁶⁸   Idem, p. 54.

⁶⁹   Cf. WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 626: “Essa relação jurídica-base é a preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Não a relação jurídica nascida da própria lesão ou da ameaça de lesão”.

⁷⁰   Cf. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 8, t. I, p. 16: “No direito material, a causa donde brota o direito subjetivo, e, portanto, a relação jurídica, é o fato ou o ato jurídico material: o contrato, o ato ilícito, o nascimento, a morte, o testamento etc.”.

⁷¹   Cf. DINAMARCO, Pedro da Silva. Op. cit., p. 60: “Eles são verdadeiros interesses individuais, mas circunstancialmente tratados de forma coletiva. Ou seja, não são coletivos em sua essência nem no modo como são exercidos” (destaques do original).

⁷²   LEAL, Ronaldo José Lopes. A jurisdição trabalhista e a tutela dos direitos coletivos. In: SILVESTRE, Rita Maria; NASCIMENTO, Amauri Mascaro (Coord.). Os novos paradigmas do direito do trabalho: homenagem a Valentin Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 606.

⁷³   Cf. MELO, Luís Antônio Camargo de. Ação coletiva no combate ao trabalho escravo. In: RIBEIRO JÚNIOR, José Hortêncio; CORDEIRO, Juliana Vignoli; FAVA, Marcos Neves; CAIXETA, Sebastião Vieira (Org.). Ação coletiva na visão de juízes e procuradores do trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 177-178, inclusive nota 53.

⁷⁴   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Responsabilidade civil objetiva do empregador com relação a danos pessoais e sociais no âmbito das relações de trabalho. Revista Trabalhista, Rio de Janeiro, Forense, ano 4, v. XIII, p. 108, jan.-mar. 2005.

⁷⁵   Cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Responsabilidade civil objetiva do empregador com relação a danos pessoais e sociais no âmbito das relações de trabalho. Op. cit., p. 109.

⁷⁶   “Ação civil pública. Indenização por dano à coletividade. [...] Importa no dever de indenizar por dano causado à coletividade o empregador que submete trabalhadores à condição degradante de escravo”. RO 861/2003 – 1.a T. – TRT 8.a Reg. – j. 01.04.2003 – Rela. Juíza Maria Valquíria Norat Coelho (Revista de Direito do Trabalho, RT, São Paulo, ano 29, n. 112, p. 334, out.-dez. 2003);

“Trabalho forçado. Configuração. Os fatos devidamente comprovados nos autos demonstram de maneira incontestável o descuido continuado do empregador com o meio ambiente do trabalho, afetando potencialmente todos os seus empregados, que, ao contrário do que alega a peça recursal, estavam impossibilitados do livre exercício do direito de ir e vir, e o que é mais degradante, estavam submetidos à condição subumana como bem retratam as fotos e a fita VHS residentes nos autos. Está, assim, configurada a prática de dano coletivo”. RO 862/2003 – 4.a T. – TRT 8.a Reg. – j. 06.05.2003 – Rela. Juíza Francisca Oliveira Formigosa – DOEPA 08.05.2003 (Revista de Direito do Trabalho, RT, São Paulo, ano 29, n. 112, p. 340, out.-dez. 2003).

⁷⁷   Cf. SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque. Trabalho escravo no Brasil na atualidade. São Paulo: LTr, 2000. p. 120.

⁷⁸   SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas: acesso à justiça, jurisdição coletiva e tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. São Paulo: LTr, 2003. p. 189.

⁷⁹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 597-598.

⁸⁰   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 844: “Convém esclarecer que nem a suspensão nem a interrupção afetam a fluência do prazo do contrato a termo. Logo, o tempo de afastamento só será deduzido da contagem do prazo, para a respectiva terminação, se assim acordarem as partes (§ 2.° do art. 472 da CLT)”.

⁸¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 477-478: “O empregado não poderá ser dispensado pelo fato de estar gozando de seguro-doença ou auxílio-enfermidade. Hoje, o nome correto é auxílio-doença. Não poderá o empregado ser dispensado, pois o seu contrato de trabalho estará suspenso a partir do momento em que o benefício for concedido, o que ocorre a partir do 16.° dia de afastamento [...]. Durante os 15 primeiros dias de afastamento, a empresa deve remunerar o empregado [...]. Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho e mesmo assim o empregado não poderá ser dispensado nesse período. Se houver a prática de justa causa no período de auxílio-doença ou durante os 15 primeiros dias do afastamento, o empregado poderá ser dispensado por falta grave, com fundamento no artigo 482 da CLT” (destaque do original).

⁸²   A Instrução Normativa 15, de 14 de julho de 2010, da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu art. 12, menciona entre as “circunstâncias impeditivas da rescisão contratual arbitrária ou sem justa causa” a “suspensão contratual” (inciso II).

⁸³   Cf. o seguinte aresto (Revista Nacional de Direito do Trabalho, Ribeirão Preto, ano 4, n. 42, p. 205, out. 2001): “Rescisão contratual. Contrato suspenso. Impossibilidade. É nula a rescisão contratual se o pacto encontra-se marcado pela suspensão imperativa, eis que esta tem, como efeitos elementares, a persistência do vínculo de emprego, o direito do empregado ao retorno e a impossibilidade da extinção contratual por ato voluntário. Nessa esteira, correta a decisão originária que declarou nula a rescisão contratual e determinou o cancelamento da baixa consignada na CTPS da autora” (TRT 15.a R., 5.a T., 30.729/00, Ac. 33.766/01, Rel. Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri, DOE 06.08.2001, p. 42).

⁸⁴   Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Contrato de trabalho com cláusula de experiência. 2. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 174: “Constata-se, assim, que o tratamento preponderante que tem o contrato de experiência é o de contrato por prazo determinado”.

⁸⁵   Na doutrina, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 380: “No contrato de trabalho por tempo determinado, as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. A existência de garantia de emprego obtida no curso do contrato de trabalho não transforma o pacto em prazo indeterminado. Assim, se a empregada ficar grávida, se o empregado for eleito membro da CIPA ou dirigente sindical, o pacto laboral terminará na data acordada, sem se falar em direito à garantia de emprego. Não há dispensa arbitrária, nem mesmo dispensa, mas término do contrato de trabalho pelo advento do prazo estipulado”.

⁸⁶   Cf. Lei 9.601/1998, art. 1.°, § 4.°: “São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes”.

⁸⁷   Cf. ainda: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidoras públicas e empregadas gestantes. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Art. 7.°, XVIII, da Constituição. Art. 10, II, ‘b’, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7.°, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, 2.a T., RE 600.057/SC-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe 23.10.2009). “Embargos em embargos declaratórios em recurso de revista. Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Contrato de experiência. O artigo 118 da Lei 8.213/91 não faz distinção entre contrato por prazo determinado e indeterminado, pelo que inviável a pretensão recursal de restringir o direito à estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho apenas aos trabalhadores contratados por tempo indeterminado. Nesse contexto, reconhecido o acidente de trabalho, com percepção do benefício previdenciário, faz jus o empregado à estabilidade provisória. Precedente da excelsa Suprema Corte no sentido de extensão dos direitos sociais previstos no artigo 7.° da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente. Recurso de embargos conhecido e não provido” (TST, SBDI-I, E-RR 73740-05.2005.5.02.0464, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 28.10.2011).

⁸⁸   Sobre o tema, quando da publicação da Medida Provisória 410/2007, a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) divulgou “Nota Pública” com o seguinte teor:

“A Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), entidade de classe que congrega os Membros do Ministério Público do Trabalho de todo país, vem a público manifestar-se, contrariamente, à dispensa de registro dos contratos de trabalho de curta duração no meio rural e ao pagamento diretamente ao rurícola de todas as parcelas do contrato calculadas dia a dia.

Em 18 de dezembro deste ano, o Ministério da Previdência Social submeteu ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República minuta de medida provisória que cria o contrato de trabalho rural por pequeno prazo, acrescentando o art. 14-A na Lei 5.889, de 8 de junho de 1973, e dispõe sobre a aposentadoria do trabalhador rural.

Tal minuta, no que concerne à dispensa de registro dos contratos na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no livro ou ficha de registro de empregado (art. 14-A, § 3.°) e ao pagamento diretamente ao trabalhador de todas as parcelas trabalhistas calculadas dia a dia (art. 14-A, § 8.°), trará imensos prejuízos aos trabalhadores rurais, além de não atender aos requisitos constitucionais da relevância e da urgência.

A dispensa de anotação dos contratos de trabalho rural estimulará ainda mais a informalidade (leia-se ilegalidade) no meio rural, dificultando – se não impossibilitando – a atuação da fiscalização trabalhista.

O registro na CTPS, além do simbolismo de cidadania trabalhadora sempre exaltado corretamente pelo Governo Federal, representa importante instrumento de formalização, de prova e de garantia dos direitos contratuais, imprescindível à segurança das relações jurídicas laborais.

Por seu turno, a desobrigação de anotar o livro ou ficha de registro de empregado causará sério embaraço à inspeção do trabalho, que não pode prescindir deste instrumento para verificar, como determina a Constituição (art. 21, XXIV), o cumprimento da legislação trabalhista, a começar pela própria formalização da relação de emprego, essencial à fiel observância das demais obrigações.

Dispensado de quaisquer registros, o empregador certamente ficará tentado a não formalizar (leia-se legalizar) tais contratos de pequeno prazo e até outros de duração maior, podendo sempre alegar que a contratação é recente. Isso prejudicará todo o esforço de legalização das relações laborais no campo, afetando o combate ao trabalho escravo, degradante e superexplorado.

Paradoxalmente, a medida provisória sugerida, ao dispensar esses registros de pouca complexidade e burocracia, exige, na falta deles, a formalização de contrato escrito, bem mais custoso e complexo.

Bastante prejudicial aos trabalhadores é também a norma contida no art. 14-A, § 8.°, que determina o cálculo dia a dia e o pagamento imediato ao trabalhador de todas as parcelas do contrato, como férias, o adicional de 1/3 e o décimo terceiro salário. Na prática, ter-se-á a diluição desses direitos ou mesmo seu conglobamento no valor que seria, na verdade, apenas para pagamento do salário mensal, o que é vedado pela legislação trabalhista (Súmula 91 do TST).

Aliás, essa era uma das finalidades do Projeto de Lei 5.483/2001, que possibilitaria tal flexibilização mediante negociação coletiva. Não é demais lembrar que foi este Governo que, em boa hora, retirou o Projeto do Senado, após já ter sido aprovado pela Câmara. Contraditório, portanto, que ele mesmo pretenda agora instituir tal regra flexibilizante e precarizante, agravada pela imperatividade da medida provisória.

Embora nobre o intento de estimular a inserção de maior número de trabalhadores rurais na proteção previdenciária, as medidas sugeridas trarão mais prejuízos do que benefícios, razão pela qual devem ser rejeitadas, como, aliás, propugna o Ministério do Trabalho e Emprego na Nota Técnica 317/2007/MGC/SIT, de 26 deste mês.

O tema carece, no mínimo, de mais discussão e aprofundamento, não podendo ser objeto de medida provisória, até porque, repita-se, não atende aos requisitos constitucionais da urgência e relevância. Nesse sentido, há em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 1.367/2007, muito similar às proposições contidas na minuta em questão.

Por todo exposto, reiterando o caráter precarizante e flexibilizante da proposta, a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) roga ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República que não edite medida provisória sobre esses temas”.

Brasília-DF, 28 de dezembro de 2007.

Sebastião Vieira Caixeta, Presidente”.

⁸⁹   De acordo com a Lei 9.615/1998, art. 43: “É vedada a participação em competições desportivas profissionais de atletas não profissionais com idade superior a vinte anos” (Redação dada pela Lei 9.981/2000).

⁹⁰   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 473.

⁹¹   Cf. ainda o art. 28, §§ 1.° e 2.°, da Lei 9.615/1998: “§ 1.° O valor da cláusula indenizatória desportiva a que se refere o inciso I do caput deste artigo será livremente pactuado pelas partes e expressamente quantificado no instrumento contratual: I – até o limite máximo de 2.000 (duas mil) vezes o valor médio do salário contratual, para as transferências nacionais; e II – sem qualquer limitação, para as transferências internacionais. § 2.° São solidariamente responsáveis pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva de que trata o inciso I do caput deste artigo o atleta e a nova entidade de prática desportiva empregadora”.

⁹²   Cf. ainda o art. 28, § 3.°, da Lei 9.615/1998: “§ 3.° O valor da cláusula compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput deste artigo será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato”.

⁹³   De acordo com o art. 7.°, §§ 2.° e 3.°, da Lei 6.533/1978:

“§ 2.° A entidade sindical deverá conceder ou negar o atestado mencionado no item III, no prazo de 3 (três) dias úteis, podendo ser concedido o registro, ainda que provisório, se faltar manifestação da entidade sindical, nesse prazo.

§ 3.° Da decisão da entidade sindical que negar a concessão do atestado mencionado no item III deste artigo, caberá recurso para o Ministério do Trabalho, até 30 (trinta) dias, a contar da ciência”.

⁹⁴   “Art. 10. O contrato de trabalho conterá, obrigatoriamente:

I – qualificação das partes contratantes;

II – prazo de vigência;

III – natureza da função profissional, com definição das obrigações respectivas;

IV – título do programa, espetáculo ou produção, ainda que provisório, com indicação do personagem nos casos de contrato por tempo determinado;

V – locais onde atuará o contratado, inclusive os opcionais;

VI – jornada de trabalho, com especificação do horário e intervalo de repouso;

VII – remuneração e sua forma de pagamento;

VIII – disposição sobre eventual inclusão do nome do contratado no crédito de apresentação, cartazes, impressos e programas;

IX – dia de folga semanal;

X – ajuste sobre viagens e deslocamentos;

XI – período de realização de trabalhos complementares, inclusive dublagem, quando posteriores a execução do trabalho de interpretação objeto do contrato;

XII – número da Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Parágrafo único. Nos contratos de trabalho por tempo indeterminado deverá constar, ainda, cláusula relativa ao pagamento de adicional, devido em caso de deslocamento para prestação de serviço fora da cidade ajustada no contrato de trabalho.”

⁹⁵   Cf. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 24: “Por ser a lei clara e trazer expressamente a vedação, e ainda mais se tratando de exceção à regra geral de contratação, o que por si só já mereceria interpretação restritiva, não há como aceitar a existência de empresa de trabalho temporário rural, devendo o vínculo ser tomado diretamente com o empregador, utilizando-se das formas contratuais já existentes, como o próprio contrato de safra”.

⁹⁶   Atualmente, a Portaria 550 do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, de 12 de março de 2010, estabelece instruções para a prorrogação do contrato de trabalho temporário, para a celebração deste por período superior a três meses e para o fornecimento de dados relacionados ao estudo do mercado de trabalho (art. 1.°), apresentando as seguintes disposições:

“Art. 2.° O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, em relação a um mesmo empregado, deve ser necessariamente por escrito e conter expressamente o prazo de duração, que não pode exceder de três meses.

Parágrafo único. Mediante autorização prévia do órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, o prazo de vigência do contrato poderá ser ampliado para até seis meses, quando:

I – houver prorrogação do contrato de trabalho temporário, limitada a uma única vez;

II – ocorrerem circunstâncias que justifiquem a celebração do contrato de trabalho temporário por período superior a três meses.

Art. 3.° A empresa de trabalho temporário deverá solicitar a autorização prevista no parágrafo único do art. 2.° desta Portaria à Seção ou Setor de Relações do Trabalho – SERET da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do estado da Federação onde for prestado o serviço.

Art. 4.° A solicitação deverá ser feita por intermédio da página eletrônica do MTE, no endereço www.mte.gov.br, por meio do Sistema de Registro de Empresa de Trabalho Temporário – SIRETT.

§ 1.° A solicitação para a prorrogação de contrato de trabalho temporário deve ser feita até o penúltimo dia anterior ao termo final do contrato.

§ 2.° Nos contratos previstos no inciso II do art. 2.°, a solicitação deve ser feita até dois dias antes de seu início.

Art. 5.° A empresa de trabalho temporário deverá acessar o SIRETT, preencher os dados requeridos pelo Sistema e transmitir a solicitação via eletrônica.

Parágrafo único. A transmissão ensejará o envio automático de mensagem ao correio eletrônico – e-mail da chefia da SERET do estado indicado pela empresa de trabalho temporário para a autorização.

Art. 6.° A concessão de autorização constará de certificado gerado pelo SIRETT, que será enviado para o e-mail da empresa de trabalho temporário constante de seu registro no Ministério do Trabalho e Emprego.

Parágrafo único. Cabe à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, se julgar necessário, empreender ação fiscal para verificação da veracidade dos dados informados pela empresa de trabalho temporário.

Art. 7.° A partir de 1.° de maio de 2010 as empresas de trabalho temporário deverão informar mensalmente ao MTE, por meio do SIRETT, os contratos de trabalho temporários celebrados e prorrogados no mês anterior, com os dados identificadores da tomadora, do empregado e o motivo da contratação, para fins de estudo do mercado de trabalho temporário, conforme previsto no art. 8.° da Lei n.° 6.019, de 1974.

§ 1.° As empresas de trabalho temporário ficam dispensadas de informar, na forma do caput deste artigo, os contratos já incluídos no SIRETT em face de autorizações para contratação por período superior a três meses e para prorrogação do contrato inicial.

§ 2.° A falta de envio das informações previstas no caput deste artigo consiste em infração ao art. 8.° da Lei n.° 6.019, de 1974, e implicará aplicação de multa, conforme dispõe o art. 3.°, inciso III, da Lei n.° 7.855, de 24 de outubro de 1989”.

⁹⁷   Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Trabalho terceirizado e composição industrial. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 15: “Uma das formas de terceirização já foi encontrada através da Lei 6.019/1970, mas esta – afirmamos – só visa o trabalho temporário”; DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 449: “A ordem jurídica regula detalhadamente a situação-tipo de terceirização efetuada através do chamado trabalho temporário” (destaques do original).

⁹⁸   Cf. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 20. p. 32-33.

⁹⁹   Cf. MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 194: “se há responsabilidade subsidiária entre o tomador do serviço e a empresa de trabalho temporário, na intermediação ilegal, a responsabilidade é solidária”; LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2003. p. 326.

¹⁰⁰  NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 424.

¹⁰¹  Cf. MANNRICH, Nelson. Op. cit., p. 194.

¹⁰²  No entendimento de Sergio Pinto Martins: “É o trabalhador temporário subordinado à empresa de trabalho temporário, embora preste serviços à empresa tomadora de serviços ou cliente, recebendo sua remuneração também da empresa de trabalho temporário” (Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 125).

¹⁰³  Cf. MANNRICH, Nelson. Op. cit., p. 200: “O trabalhador submete-se, por determinação legal, ao poder de direção e controle da empresa usuária, ficando o poder disciplinar a cargo da empresa de trabalho temporário. A empresa-cliente comunica-lhe eventuais atos indisciplinares dos trabalhadores”.

¹⁰⁴  DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 447: “Não há dúvida de que a interpretação contida no Enunciado 331, IV, abrange todas as hipóteses de terceirização veiculadas na ordem sociojurídica brasileira. Nesse quadro, parece claro que a compreensão sumulada abrange também o trabalho temporário” (destaques do original).

Capítulo 9

EMPREGADO

Sumário: 9.1 Conceito – 9.2 Espécies de empregado: 9.2.1 Empregado eleito diretor de sociedade; 9.2.2 Empregado em domicílio; 9.2.3 Empregado doméstico; 9.2.4 Empregado rural; 9.2.5 Empregado público; 9.2.6 Empregado aprendiz; 9.2.7 Mãe social; 9.2.8 Aeronauta; 9.2.9 Professor.

9.1 CONCEITO

O conceito de empregado pode ser obtido do próprio art. 3.°, caput, da CLT, no sentido de que: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Na realidade, empregado é todo trabalhador que presta serviço ao empregador. Nos polos da relação jurídica de emprego figuram, justamente, o empregado e o empregador.

Assim, cabe ressaltar que o empregado é sempre uma pessoa física ou natural, que presta serviços com subordinação (“dependência”), não eventualidade, onerosidade (prestação de serviço “mediante salário”) e pessoalidade, sendo este último aspecto mencionado no art. 2.°, caput, da CLT.

De todo modo, os mencionados requisitos já foram analisados ao se estudar o contrato de trabalho, e são aqui aplicáveis.

9.2 ESPÉCIES DE EMPREGADO

O empregado é espécie, de que o trabalhador é gênero.

Mesmo assim, podem ser distinguidas certas modalidades especiais de empregado, o que será analisado neste tópico.

9.2.1 Empregado eleito diretor de sociedade

A doutrina discute as consequências da hipótese em que o empregado, trabalhando em empresa (mais especificamente em sociedade anônima), é eleito para exercer a função de diretor da sociedade.

Persistindo a prestação dos serviços, agora nessa condição de diretor da sociedade, podem ser vislumbradas as seguintes correntes de entendimento:

– o contrato de trabalho termina, pois seria incompatível a figura do diretor, que é um órgão da sociedade, com o vínculo de emprego, no qual se exige a prestação de serviços de forma subordinada;

– o contrato de trabalho permanece em vigor, sem sofrer suspensão nem interrupção, pois o empregado eleito diretor continua subordinado ao conselho de administração da sociedade;

– o contrato de trabalho fica interrompido durante o exercício da função de diretor;

– o contrato de trabalho é suspenso durante o exercício da função de diretor da sociedade.

Na jurisprudência, conforme a Súmula 269 do TST, o entendimento é no sentido de que: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Situação diversa refere-se à pessoa física que é contratada, pela sociedade, para exercer atividades laborativas em favor desta, como administrar a sociedade anônima (compondo seu conselho de administração ou diretoria).

Nesse último caso, trata-se de relação de trabalho (gênero), podendo configurar, conforme o caso em concreto, vínculo de emprego ou estatutário¹. Cabe destacar que mesmo para as sociedades limitadas o art. 1.061 do Código Civil de 2002 prevê a permissão, no contrato das sociedades em questão, de “administradores não sócios”, os quais, assim, podem manter relação de trabalho com a pessoa jurídica.

9.2.2 Empregado em domicílio

Empregado em domicílio, como o nome já indica, é aquele que trabalha em sua própria residência.

O art. 83 da CLT, além de assegurar ao empregado em domicílio o salário mínimo, define tal trabalho como aquele “executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere”.

Como se nota, resta enfatizado que, no caso, para ser empregado, o trabalho precisa ser prestado por conta do empregador, ou seja, de forma não autônoma, mas sim com subordinação e onerosidade.

De acordo com o art. 6.°, caput, da CLT, com redação dada pela Lei 12.551/2011: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”.

A parte final do dispositivo em questão se justifica, tendo em vista que no trabalho em domicílio os requisitos da relação de emprego podem ser de mais difícil aferição.

Justamente porque o empregado estará prestando serviços fora do estabelecimento, no caso, em sua própria residência, a subordinação e a pessoalidade podem se tornar mais tênues. Por isso, apenas se presentes os requisitos fático-jurídicos do vínculo de emprego é que se tem, na hipótese, um verdadeiro empregado em domicílio, o qual tem os mesmos direitos do empregado que labora no estabelecimento do empregador, vedando-se qualquer discriminação a respeito.

Mesmo assim, o direito a horas extras, no caso do empregado em domicílio, apresenta maior dificuldade de se caracterizar como devido, justamente em razão do labor na própria residência do empregado, o que significa, em tese, poder trabalhar no horário que entender mais adequado. Assim, somente se devidamente caracterizado o efetivo labor em sobrejornada é que o respectivo direito pode ser assegurado.

9.2.2.1 Teletrabalho

O chamado teletrabalho é uma modalidade de trabalho a distância, típica dos tempos modernos, em que o avanço da tecnologia permite o labor preponderantemente fora do estabelecimento do empregador (normalmente na própria residência do empregado), embora mantendo o contato com este por meio de recursos eletrônicos e de informática, principalmente o computador e a internet. Como se nota, incidem no caso as regras referentes ao trabalho em domicílio (art. 6.° da CLT). No entanto, enquanto o trabalho em domicílio é mais comum em atividades manuais, o teletrabalho, normalmente, é desenvolvido em diversas atividades que exigem conhecimentos mais especializados, como auditoria, gestão de recursos, tradução, jornalismo, digitação². Conforme Amauri Mascaro Nascimento, o trabalho a distância, no enfoque do teletrabalho,é aquele que “não é realizado no estabelecimento do empregador, e sim fora dele”, “com a utilização dos meios de comunicação que o avanço das técnicas modernas põe à disposição do processo produtivo”³.

Embora o trabalho a distância seja normalmente realizado na própria residência do empregado, segundo a doutrina, não se restringe a essa hipótese. Efetivamente, há centros de trabalho que estão situados fora do estabelecimento do empregador, os quais também podem ser considerados “unidades de fornecimento de trabalho a distância”, podendo haver “centros de atendimento de serviços fora das empresas beneficiadas”⁴.

Na realidade, pode-se dizer que o trabalho a distância é gênero, tendo como uma de suas espécies o teletrabalho. Em termos doutrinários, o trabalho em domicílio, de certa forma, também seria uma modalidade de trabalho a distância.

O teletrabalho, como modalidade especial, diferencia-se da figura mais genérica do trabalho a distância, justamente em razão da ênfase na utilização de recursos eletrônicos, de informática e de comunicação.

O Código do Trabalho de Portugal, de 2009, no art. 165°, dispõe que teletrabalho é “a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação”.

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, a Convenção 177, de 1996, dispõe sobre o trabalho em domicílio. Nos termos do art. 1.°, a, dessa norma internacional, “trabalho em domicílio” significa o trabalho que uma pessoa, designada como trabalhador em domicílio, realiza: em seu domicílio ou em outros locais que escolher, mas distintos dos locais de trabalho do empregador; em troca de remuneração; com o fim de elaborar um produto ou prestar um serviço, conforme as especificações do empregador (independentemente de quem proporcione os equipamentos, materiais ou outros elementos utilizados). Excepciona-se dessa condição aquele que tiver nível de autonomia e de independência econômica suficiente para ser considerado trabalhador independente, em virtude da legislação nacional ou de decisões judiciais. Ademais, uma pessoa que tenha a condição de assalariado não deve ser considerada trabalhador em domicílio, para os fins da Convenção 177 da OIT, pelo mero fato de realizar ocasionalmente o seu trabalho (como assalariado) em seu domicílio, em vez de realizá-lo em seu local de trabalho habitual (art. 1.°, b). O empregador, por sua vez, é entendido como uma pessoa física ou jurídica que, de modo direto ou por um intermediário (esteja ou não prevista essa figura na legislação nacional), oferece trabalho em domicílio por conta de sua empresa (art. 1.°, c).

Tendo em vista a já mencionada semelhança entre o teletrabalho e o trabalho em domicílio, cabe ainda ressaltar que, nos termos do art. 4.° da referida Convenção da OIT, na medida do possível, a política nacional em matéria de trabalho em domicílio deve promover a igualdade de tratamento entre os trabalhadores em domicílio e os outros trabalhadores assalariados, levando em conta as características particulares do trabalho em domicílio e, se for o caso, as condições aplicáveis a um trabalho idêntico ou similar realizado na empresa.

Sendo assim, quando presentes os requisitos do vínculo de emprego, deve ser observada a igualdade de tratamento entre os trabalhadores à distância e os demais empregados, com fundamento nos arts. 5.°, caput, e 7.°, XXXII, da Constituição da República, e arts. 6.° e 83 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No teletrabalho é frequente ocorrer uma flexibilização do horário de trabalho. Além disso, evita-se a necessidade de deslocamento até o estabelecimento do empregador, o que economiza tempo, principalmente em grandes cidades, possibilitando maior tempo livre ao empregado. Para a empresa, há economia quanto à manutenção de local de trabalho e sua infraestrutura.

No entanto, podem ocorrer desvantagens no teletrabalho, como a maior dificuldade de inserção do empregado no grupo dos demais trabalhadores, bem como na sua participação de atuações coletivas e sindicais. São possíveis, ainda, prejuízos na vida íntima e familiar do empregado, bem como eventuais situações de cansaço e esgotamento daqueles que apresentem maior dificuldade em delimitar o período de trabalho e o tempo livre, por estarem constantemente conectados com o empregador. Para este, também podem surgir certas dificuldades de fiscalização e controle do trabalho a ser desempenhado, justamente em razão da forma diferenciada de trabalho em questão.

Mesmo sendo realizado o trabalho fora do estabelecimento do empregador, na modalidade teletrabalho, estando presentes os requisitos dos arts. 2.° e 3.° da CLT, tem-se a existência da relação de emprego.

Em razão das peculiaridades da forma de exercício do referido labor, a subordinação e a pessoalidade podem exigir um exame mais cuidadoso do caso em concreto. De todo modo, havendo o controle e a direção quanto à forma do trabalho, mesmo que por meio de instrumentos eletrônicos, fica reconhecida a presença da subordinação jurídica.

Isso é confirmado pela Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011, publicada no DOU de 16.12.2011, ao alterar o art. 6.° da CLT, bem como acrescentar o parágrafo único, passando a assim dispor:

“Art. 6.° Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

A nova redação do art. 6.°, caput, da CLT, faz menção ao trabalho em domicílio e ao trabalho a distância (sob o nítido enfoque do teletrabalho), embora a disciplina jurídica possa ser semelhante ou coincidente.

Com isso, observa-se o expresso reconhecimento legislativo de que o chamado teletrabalho, como modalidade de trabalho à distância, quando presentes os requisitos da relação de emprego, com destaque à subordinação jurídica, não se diferencia das demais modalidades de vínculo empregatício.

No caso do teletrabalho, em razão das peculiaridades quanto à forma da prestação do serviço pelo empregado, e do exercício do poder de direção pelo empregador, como explicita o atual parágrafo único do art. 6.° da CLT, a subordinação pode ser decorrente de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, os quais são equiparados aos tradicionais meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

O poder de controle do empregador, assim, pode ser exercido por meio de recursos da telefonia e da informática, em especial com a utilização da internet.

Tendo em vista a maior liberdade de horário de trabalho, podem surgir dificuldades quanto à comprovação do direito a horas extras, bem como discussões quanto à incidência da exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, relativo à atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho⁵.

No entanto, estando o empregado em conexão permanente com a empresa, com controle do tempo de labor e da atividade a ser desempenhada, as regras referentes à jornada de trabalho passam a incidir normalmente⁶.

Presente o vínculo de emprego, a forma diferenciada de exercício do labor, verificada no teletrabalho, não afasta a incidência dos demais direitos trabalhistas assegurados ao empregado.

No Brasil, como ainda não se observa a existência de ampla regulamentação quanto às peculiaridades, direitos e deveres específicos, incidentes ao teletrabalho, torna-se necessária a aplicação das normas gerais, que regem a relação de emprego, devidamente interpretadas a essa modalidade especial de vínculo de labor.

9.2.3 Empregado doméstico

O empregado doméstico, de acordo a definição contida no art. 1.° da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Na realidade, pode-se entender que o empregado doméstico presta serviços, de natureza não econômica, à pessoa física ou à família, para o âmbito residencial destas. Desse modo, é doméstico não só o empregado que exerce funções internamente, na residência do empregador, como de limpeza, de faxina, de cozinhar, cuidando de crianças ou idosos, mas também o jardineiro, o vigia da casa, o motorista etc.

O empregador doméstico, portanto, não é uma empresa, não exercendo atividades econômicas ou lucrativas, mas sim é a pessoa natural ou a família.

Cabe ressaltar que a Lei 5.859/1972, específica do empregado doméstico, exige, para a existência do vínculo de emprego em questão, a continuidade na prestação de serviços.

Assim, embora exista entendimento de que o referido termo tem o mesmo sentido da não eventualidade, prevista no art. 3.° da CLT, a posição que vem prevalecendo é no sentido de que as duas expressões não apresentam o mesmo alcance.

Desse modo, no caso do empregado doméstico em particular, a lei exige a efetiva habitualidade na prestação de serviços, de forma contínua, e não intermitente, ao longo da semana. Nesta linha, não seria empregado doméstico aquele que presta serviços esporádicos, ou mesmo intermitentes, ou seja, em um, dois ou até três dias na semana.

Como bem destaca Alice Monteiro de Barros:

“Não nos parece esteja incluída no art. 1.° da Lei n. 5.859 a chamada, impropriamente, de ‘diarista’ [...].

De acordo com o novo dicionário Aurélio, o vocábulo ‘contínuo’ significa ‘em que não há interrupção, seguido, sucessivo’.

Vê-se que, para a caracterização do trabalhador doméstico, não se exige apenas a não eventualidade do art. 3.° da CLT. É necessário que o trabalho executado seja seguido, não sofra interrupção.

[...]

Assim, não é doméstica a trabalhadora de residência que lá comparece em alguns dias da semana, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade”⁷.

O art. 7.°, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 72, publicada em abril de 2013, indica os direitos assegurados aos domésticos. Cabe ressaltar que o art. 7.°, a, da CLT estabelece que os preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho não se aplicam “aos empregados domésticos”, sendo que estes possuem lei específica, acima indicada. No entanto, pode-se dizer que a referida exclusão não mais se aplica, desde a Constituição de 1988, quanto aos direitos assegurados no mencionado art. 7.°, parágrafo único, da CF/1988.

Anteriormente, a Lei 10.208, de 23 de março de 2001, havia acrescentado à Lei 5.859/1972 o art. 3.°-A, facultando a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento, no caso, o Decreto 3.361, de 10 de fevereiro de 2000, aspecto este que também foi modificado pela Emenda Constitucional 72/2013, conforme ainda será analisado.

Frise-se que o art. 7.°, caput, da CF/1988 reconhece a possibilidade de outros direitos que visem à melhoria da condição do trabalhador, devendo o parágrafo único deste mesmo dispositivo ser interpretado neste contexto.

A Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, publicada no Diário Oficial da União de 20.07.2006, também alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de emprego doméstico. A referida Lei teve origem na Medida Provisória 284/2006, a qual foi submetida ao Congresso Nacional (art. 62, caput, da CF/1988), que, por sua vez, deliberou (art. 62, § 5.°, da CF/1988) fazendo certas modificações e acréscimos. Entretanto, o respectivo projeto de lei de conversão (art. 62, § 12, da CF/1988), enviado ao Presidente da República para sanção (art. 66 da CF/1988), teve algumas disposições vetadas (veto parcial), sob a justificativa de “inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público”.

A mencionada Lei 11.324/2006 também apresentou inovações na legislação tributária (alterando o inciso VII, e acrescentando o § 3.°, do art. 12, da Lei 9.250/1995) e previdenciária, incentivando a contratação formal do empregado doméstico. Aliás, também ocorreu o acréscimo do § 6.° ao art. 30 da Lei 8.212/1991, procurando facilitar ao empregador doméstico a forma de recolhimento da contribuição previdenciária da competência novembro, juntamente com a contribuição referente ao 13.° salário⁸.

Este incentivo na formalização do vínculo de emprego doméstico ocorre, principalmente, por meio da autorização, até o exercício de 2012 (ano-calendário de 2011), de dedução para fins de imposto de renda (observados certos limites, basicamente um empregado por pessoa até o valor de um salário mínimo), da “contribuição patronal paga à Previdência Social pelo empregador doméstico, incidente sobre o valor da remuneração do empregado”.

No Projeto de Lei de Conversão (14/2006) da Medida Provisória 284/2006, dando origem à mencionada Lei 11.234/2006, merece observar que o seu art. 3.°, o qual pretendia alterar o art. 65, caput, da Lei 8.213/1991 – com o fim de estender o salário-família ao empregado doméstico –, foi vetado. Com isso, anteriormente, permanecia aplicável a previsão original do art. 65 da Lei 8.213/1991, que excluía o segurado empregado doméstico do direito ao salário-família⁹.

Não obstante, o parágrafo único do art. 7.° da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos, entre outros, o direito previsto no art. 7.°, inciso XII, o qual dispõe sobre o “salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei”.

Desse modo, há necessidade de regulamentação legal do referido direito ao salário-família ao empregado doméstico de baixa renda, inclusive com a previsão da respectiva fonte de custeio, na forma do art. 195, § 5.°, da Constituição da República, ao prever que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total” (destaquei).

Também haviam sido vetadas, anteriormente, as alterações que se pretendeu fazer nos arts. 3.°-A, 6.°-A e 6.°-B, da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que tinham por objetivo tornar obrigatória a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata a Lei 8.036/1990, com a respectiva repercussão no seguro-desemprego.

Quanto às propostas de alteração dos arts. 6.°-A e 6.°-B da Lei 5.859/1972, que versam sobre o seguro-desemprego para o empregado doméstico, anteriormente, também haviam sido objeto de veto.

A notícia que se tinha na época era a de que a inclusão obrigatória dos empregados domésticos no sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, com a respectiva repercussão no seguro-desemprego, deveria ser objeto de projeto de lei específico, possibilitando o maior debate e reflexão a respeito da matéria.

Pode-se dizer que a extensão do regime do FGTS, de forma obrigatória, também para a relação de emprego doméstico, é um modo de concretizar o mandamento constitucional de melhoria das condições sociais dos referidos empregados (art. 7.°, caput, da CF/1988), em consonância, ainda, com os ditames da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (arts. 1.°, incisos III e IV, e 3.°, incisos I, III e IV, da CF/1988).

Nesse enfoque, o art. 7.°, parágrafo único, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos (com o nítido enfoque aos empregados domésticos), entre outros, os direitos previstos no art. 7.°, incisos II e III, os quais dispõem sobre o “seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário” e o “fundo de garantia do tempo de serviço”.

Com isso, deixou de ser apenas facultada a inclusão do empregado doméstico no FGTS, tal como era previsto anteriormente, mediante requerimento do empregador, na forma do Decreto 3.361, de 10 de fevereiro de 2000, tal como prevê o art. 3.°-A da Lei 5.859/1972, acrescentado pela Lei 10.208/2001¹⁰. Com a mencionada reforma constitucional, todo empregado doméstico passa a ter direito ao FGTS.

Do mesmo modo, o benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei 7.998/1990, passa a ser direito de todo empregado doméstico, e não mais apenas do que for inscrito no FGTS, na forma da previsão dos arts. 6.°-A a 6.°-D da Lei 5.859/1972, também acrescentados pela Lei 10.208/2001¹¹.

Como o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e o seguro-desemprego já são objeto de regulamentação em diplomas legais próprios e específicos, pode-se defender que os referidos direitos já são aplicáveis, a partir da publicação da Emenda Constitucional 72/2013, a todos os empregados domésticos, independentemente de outra regulamentação mais específica, inclusive em razão do princípio da máxima eficácia das normas constitucionais. Não obstante, há entendimento no sentido de que essa obrigatoriedade exige regulamentação específica quanto aos referidos direitos, e que estaria para ser aprovada de forma breve.

Cabe esclarecer que o direito do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como ao seguro-desemprego (art. 7.°, incisos II e III, da CF/1988), anteriormente, não era objeto de previsão expressa, na redação original do art. 7.°, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, situação esta que, como acima observado, foi modificada pela Emenda Constitucional 72/2013.

Mesmo assim, em razão do princípio da norma mais favorável, inerente ao Direito do Trabalho e dotado de força normativa, com previsão no caput do art. 7.° da Constituição da República¹², nada impedia que a lei infraconstitucional ampliasse o rol de direitos do empregado, no caso, o doméstico, como forma de “melhoria de sua condição social”.

Nesse exato sentido, a Lei 11.324/2006 também acrescentou à Lei 5.859/1972 o seguinte dispositivo:

“Art. 4.°-A É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.

Tratou-se de importante e justa inovação, que estendeu à empregada doméstica a referida garantia de emprego, que já era prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, válido até a promulgação da lei complementar a que se refere o art. 7.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988¹³.

Frise-se que o parágrafo único do art. 7.° da CF/1988, pertinente ao empregado doméstico, em sua redação original não fazia remissão expressa ao inciso I do art. 7.° (nem à mencionada disposição do ADCT), o que, anteriormente, tornava majoritário o entendimento quanto à inaplicabilidade da referida estabilidade provisória da gestante à empregada doméstica¹⁴, o que deixou de prevalecer com a Lei 11.324/2006, fundada nos princípios de proteção e da norma mais benéfica.

Na atualidade, o art. 7.°, parágrafo único, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos (referindo-se a empregados domésticos), entre outros, o direito previsto no art. 7.°, inciso I, no sentido da “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Com isso, agora por expressa previsão constitucional, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a todo empregado doméstico passa a ser aplicável o art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no sentido de que “fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.°, ‘caput’ e § 1.°, da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966”.

Vale dizer, no caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa, todo empregado doméstico, com a Emenda Constitucional 72/2013, passa a ter direito à indenização compensatória de 40% do FGTS, atualmente prevista na Lei 8.036/1990, art. 18, § 1.°, que dispõe que “na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros”.

Entende-se que o direito em questão já é devido a partir da data da publicação da Emenda Constitucional 72/2013, tendo em vista a existência de sua regulamentação expressa, por meio de lei própria, não exigindo que se aguarde outra regulamentação mais específica, inclusive segundo o já mencionado princípio da máxima eficácia das normas constitucionais.

Além disso, passa a ser aplicável a toda empregada doméstica também o art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dispõe que “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Entretanto, esse direito, na realidade, já era assegurado à empregada doméstica, em razão da previsão constante da Lei 5.859/1972, art. 4.°-A, com redação dada pela Lei 11.324/2006, conforme acima estudado.

Mesmo assim, tendo em vista que a relação de emprego doméstico envolve o labor no âmbito residencial, resultando em contato com a privacidade ou mesmo intimidade da pessoa natural ou da família, há entendimento de que no caso de reconhecimento judicial da referida estabilidade, não sendo possível a reintegração voluntária, não seria adequado impor a reintegração forçada propriamente, inserindo a obreira no âmbito familiar sem a concordância de seus membros, devendo-se, em hipóteses assim, deferir à empregada doméstica o direito à respectiva indenização do período de estabilidade (conforme Súmula 396 do TST).

Além disso, sobre o controvertido tema do número de dias de férias do empregado doméstico¹⁵, restou esclarecido, de acordo com a nova redação do art. 3.° da Lei 5.859/1972, que:

“O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família”. (NR)

Frise-se que o art. 7.°, parágrafo único, da Constituição da República, desde a redação originária, mantida com a Emenda Constitucional 72/2013, assegura à categoria dos trabalhadores domésticos (com o evidente sentido de empregados domésticos), entre outros, o direito previsto no art. 7.°, inciso XVII, qual seja, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

O art. 9.° da mesma Lei 11.324/2006, por sua vez, revogou “a alínea a do art. 5.° da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949”.

O dispositivo, ora expressamente revogado, afastava a aplicabilidade da Lei 605/1949, que dispõe sobre o descanso semanal remunerado e os feriados civis e religiosos, com relação aos empregados domésticos.

Tal exclusão, quanto ao descanso semanal remunerado, já se encontrava evidentemente superada pela expressa remissão feita pelo parágrafo único do art. 7.° da Constituição Federal de 1988 (que arrola os direitos do empregado doméstico) ao inciso XV deste mesmo dispositivo constitucional, que assegura o direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”. Assim, com a mencionada revogação expressa da referida regra de exclusão, a mens legis indica que o empregado doméstico passa a ter o direito, também, ao descanso nos feriados (civis e religiosos), de forma remunerada, o que era, até então, objeto de controvérsia¹⁶.

A Emenda Constitucional 72/2013, como não poderia deixar de ser, manteve a previsão de que a categoria dos trabalhadores (isto é, empregados) domésticos tem, entre outros, o direito previsto no art. 7.°, inciso XV, isto é, o “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

A referida Emenda Constitucional 72/2013 manteve, na realidade, a previsão, já constante da redação original do art. 7.°, parágrafo único, da Constituição da República, de que a categoria dos trabalhadores (isto é, empregados) domésticos tem, entre outros, os direitos previstos no art. 7.°, incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, isto é: “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim” (inciso IV); “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” (inciso VI); “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” (inciso VIII); “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos” (inciso XV); “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (inciso XVII); “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias” (inciso XVIII); “licença-paternidade, nos termos fixados em lei” (inciso XIX); “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei” (inciso XXI); “aposentadoria” (inciso XXIV).

Por seu turno, a Emenda Constitucional 72/2013, inovando, passou a assegurar à categoria dos trabalhadores domésticos (como já mencionado, no sentido de empregados domésticos) os direitos elencados no art. 7.°, incisos VII, X, XIII, XVI, XXII, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, “atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades”, os direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII do art. 7.°, bem como a sua integração à previdência social. Essa integração à previdência social já era prevista na redação original do dispositivo constitucional, em sua parte final.

Desse modo, a partir da data de publicação da referida Emenda Constitucional 72/2013, todos os empregados domésticos passaram a ter direito a:

– garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável (art. 7.°, inciso VII), o que, em termos práticos, ao que tudo indica, não tem tanta aplicabilidade na relação de emprego do doméstico, pois esta dificilmente estabelece remuneração paga de forma variável;

– proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (art. 7.°, inciso X), o que, na prática, já era observado;

– duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7.°, inciso XIII), o que representa modificação de destaque, ao passar a estabelecer a fixação da jornada normal de todo empregado doméstico, inclusive daqueles que dormem na casa onde trabalham, devendo o empregador cuidar para que isso seja respeitado. Tendo em vista a existência de direito à jornada de trabalho, cabe salientar não só a aplicação do art. 59 da CLT ao caso, mas que todos os empregados domésticos, por consequência lógica, também passam a ter direito aos intervalos intrajornada (art. 71 da CLT) e interjornada (art. 66 da CLT), e que seus empregadores passem a responder pelas respectivas consequências quando de seu descumprimento;

– remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art. 7.°, inciso XVI), o que é uma das principais mudanças, por tornar aplicável, a todos os empregados domésticos, as disposições relativas ao direito às horas extras, que devem ser remuneradas com o mencionado adicional mínimo de 50%;

– redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7.°, inciso XXII), tornando aplicável à relação de emprego doméstico as normas voltadas ao meio ambiente de trabalho hígido, salubre e seguro, especialmente aquelas aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, havendo, entretanto, dificuldade quanto à fiscalização do seu efetivo cumprimento pela inspeção do trabalho, tendo em vista que o lugar de trabalho é, justamente, a residência do empregador. Isso porque, nos termos do art. 5.°, inciso XI, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”;

– reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.°, inciso XXVI), aspecto que pode não apresentar grande relevância ou modificação, em termos práticos, tendo em vista a ausência, principalmente, de entidades sindicais que representem supostas categorias patronais domésticas, ou seja, de empregadores domésticos, mesmo porque estes, por definição legal, não prestam serviços de natureza econômica ou lucrativa, para que possam ser considerados uma “categoria”, nos termos da definição do art. 511, § 1.°, da CLT;

– proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7.°, inciso XXX), o que, a rigor, não apresenta grande inovação, pois o direito à igualdade e a proibição da discriminação, de forma ampla, já eram previstos nos arts. 3.°, inciso IV, e 5.°, caput e inciso XLI, da Constituição da República Federativa do Brasil;

– proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7.°, inciso XXXI), direito este que também já deveria ser observado mesmo antes da Emenda Constitucional em exame, tendo em vista a proibição, de forma mais genérica, da discriminação, conforme acima indicado;

– proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (art. 7.° inciso XXXIII), vedação essa que, a rigor, já era imposta, devendo ser observada inclusive no âmbito doméstico, por se referir ao trabalho, de forma genérica, pela Constituição da República.

Ademais, o Decreto 6.481/2008 aprovou a chamada “Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil” (Lista TIP), conforme o seu Anexo, de acordo com o disposto nos arts. 3.°, d, e 4.° da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (aprovada pelo Decreto Legislativo 178/1999 e promulgada pelo Decreto 3.597/2000).

Nos termos do art. 2.° do Decreto 6.481/2008, fica proibido o trabalho do menor de dezoito anos nas atividades descritas na “Lista TIP”, salvo nas hipóteses previstas nesse mesmo Decreto.

Com isso, a referida proibição de trabalho ao menor de dezoito anos (nas atividades descritas na “Lista TIP”) pode ser elidida (art. 2.°, § 1.°): na hipótese de ser o emprego ou trabalho, a partir da idade de dezesseis anos, autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas, desde que fiquem plenamente garantidas a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes; e na hipótese de aceitação de parecer técnico circunstanciado, assinado por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho, que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes, depositado na unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego da circunscrição onde ocorrerem as referidas atividades.

Além disso, o Anexo do mencionado Decreto 6.481/2008, ao estabelecer a “Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil” (Lista TIP), prevê, justamente, o “serviço doméstico”, estabelecendo, como “prováveis riscos ocupacionais dessa atividade”: “Esforços físicos intensos; isolamento; abuso físico, psicológico e sexual; longas jornadas de trabalho; trabalho noturno; calor; exposição ao fogo, posições antiergonômicas e movimentos repetitivos; tracionamento da coluna vertebral; sobrecarga muscular e queda de nível”. Da mesma forma, o mesmo Anexo dispõe, como “prováveis repercussões à saúde dessa atividade”: “Afecções musculoesqueléticas (bursites, tendinites, dorsalgias, sinovites, tenossinovites); contusões; fraturas; ferimentos; queimaduras; ansiedade; alterações na vida familiar; transtornos do ciclo vigília-sono; DORT/LER; deformidades da coluna vertebral (lombalgias, lombociatalgias, escolioses, cifoses, lordoses); síndrome do esgotamento profissional e neurose profissional; traumatismos; tonturas e fobias”.

Os direitos previstos nos incisos I, II, III e XII do art. 7.°, isto é, pertinentes à “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (inciso I), “seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário” (inciso II), “Fundo de Garantia do Tempo de Serviço” (inciso III), “salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei” (inciso XII), já foram analisados acima, neste item.

O art. 7.°, inciso IX, da Constituição da República, ao prever a “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, passa a ser aplicável a todos os empregados domésticos.

A atual redação do art. 7.°, parágrafo único, da Constituição Federal, menciona que esse direito depende do atendimento das “condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades”. Com isso, há entendimento de que o direito ao adicional pelo trabalho noturno ainda depende de regulamentação, inclusive no que se refere ao estabelecimento do percentual a ser aplicável em se tratando da relação de emprego doméstico.

Entretanto, é possível defender, em sentido diverso, que as disposições da CLT, voltadas ao trabalho em horário noturno (art. 73), passam a ser aplicadas à relação de emprego doméstico, acarretando a eficácia imediata da referida disposição normativa.

Nessa linha de entendimento, também fundado na máxima eficácia das normas constitucionais, tem-se que, segundo o art. 73, o adicional pelo trabalho noturno deve ser de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna (art. 73, caput, da CLT).

Ademais, a hora do trabalho noturno deve ser computada como de 52 minutos e 30 segundos, direito este conhecido como hora noturna reduzida (art. 73, § 1.°, da CLT).

Considera-se noturno o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (art. 73, § 2.°, da CLT).

Cabe salientar que, nos “horários mistos”, entendidos estes como os que abrangem períodos diurnos e noturnos, é aplicável às horas de trabalho noturno o disposto no art. 73 da CLT e seus parágrafos (art. 73, § 4.°).

Por fim, às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto no capítulo da CLT que trata do trabalho noturno (art. 73, § 5.°). Desse modo, nos termos da Súmula 60 do TST, especialmente em seu inciso II, aplicável à hipótese:

“Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno.

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.°, da CLT”.

O art. 7.°, inciso XXV, que também passa a ser previsto no parágrafo único do art. 7.° da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, assegura o direito à “assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas”.

Não obstante, conforme a atual previsão constitucional, apesar de se tratar de direito assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos (isto é, empregados domésticos), no caso, devem ser “atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades”.

Logo, entende-se que o direito em questão necessita de regulamentação legal específica, para que se possa definir até mesmo se o titular do dever correspondente é só o empregador doméstico ou também o Estado, inclusive com o objetivo de se evitar a informalidade, como consequência da possível elevação do custo na manutenção da relação de empregado doméstico pelo empregador.

Ainda nesse enfoque, o art. 208, inciso IV, da Constituição da República, prevê que o dever do Estado com a educação deve ser efetivado mediante a garantia de “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade”.

O art. 7.°, inciso XXVIII, por fim, assegura o direito ao “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

No caso, também se entende que há necessidade de regulamentação legal específica, uma vez que a previsão atual, qual seja, o art. 22, inciso II, da Lei 8.212/1991, trata da contribuição “a cargo da empresa” (e não do empregador doméstico), destinada à Seguridade Social, sendo, para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 do mesmo diploma legal (aposentadoria especial), e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (não abrangendo, portanto, os empregados domésticos), nos seguintes percentuais: a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; e c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

9.2.4 Empregado rural

O art. 7.° da Constituição Federal de 1988, ao arrolar direitos dos trabalhadores, faz previsão quanto aos “trabalhadores urbanos e rurais” (caput).

O Decreto 7.943/2013 institui a Política Nacional para os Trabalhadores Rurais Empregados, com a finalidade de fortalecer os direitos sociais e a proteção social dos trabalhadores rurais empregados.

A Lei 5.889, de 8 de junho de 1973, estatui normas reguladoras do trabalho rural.

O empregado rural é definido pelo art. 2.° do referido diploma legal, como “toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”.

Por ser um empregado, aplicam-se ao rural os requisitos, já estudados, da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.

Assim, cabe enfatizar os requisitos que diferenciam o empregado rural do empregado urbano.

Analisando o mencionado art. 2.° da Lei 5.889/1973, observa-se a menção de que o empregado rural presta serviços “em propriedade rural ou prédio rústico”. A propriedade rural é aquela situada na zona rural. O prédio rústico pode ser entendido como aquele que, situado na zona rural ou mesmo em zona urbana, tem como destinação a exploração de atividade agroeconômica. Assim, o fator principal, na definição do empregado rural, não é local da prestação de serviços.

Ainda pela definição do referido art. 2.°, verifica-se que, na realidade, empregado rural é aquele que presta serviços a empregador rural. Por isso, é imprescindível verificar o conceito legal deste último sujeito da relação jurídica.

O art. 3.°, caput, da Lei 5.889/1973 define empregador rural como “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”.

Como se nota, a questão, essencial, para saber se o empregador é rural, e, por consequência, o empregado também, é a finalidade da atividade explorada por aquele, de natureza agroeconômica, ou seja, direcionada à agricultura ou à pecuária.

A função, em si, desempenhada pelo empregado, não é o fator relevante na referida caracterização do empregado como rural, mas sim a natureza da atividade desempenhada pelo empregador. Portanto, não mais prevalece a orientação do art. 7.°, b, da CLT (1943), que considerava como rurais os trabalhadores que exercessem “funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária”.

Pelo critério da lei em vigor, é empregado rural todo aquele que presta serviços ao empregador que explora atividade de natureza (finalidade) agroeconômica, mesmo que a função do empregado não seja, por exemplo, diretamente exercida no plantio, na safra, na criação de gado etc., mas sim no escritório da fazenda.

No entanto, deve-se destacar que, para ser o empregado rural, o empregador deve exercer atividade econômica, de natureza agrária. Por isso, se a prestação dos serviços, pelo empregado, ocorre em sítio ou chácara de simples lazer, sem qualquer atividade econômica, o empregado, presentes os requisitos já estudados, será considerado doméstico, independentemente de o local estar situado na zona rural.

Cabe destacar, ainda, o § 1.° do art. 3.° da Lei 5.889/1973, que inclui na atividade econômica referida no caput deste mesmo dispositivo (ou seja, também sendo considerada como de empregador rural), a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.

Para a devida compreensão deste dispositivo, deve-se observar o disposto no art. 2.°, §§ 3.° a 5.°, do Decreto 73.626, de 12 de fevereiro de 1974, que regulamenta a Lei 5.889/1973.

Assim, consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza (art. 2.°, § 4.°, do Decreto 73.626/1974), tais como:

“I – o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização;

II – o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidos no item anterior”.

Assim, a chamada indústria rural, em que o empregador também é considerado rural, é aquela em que o produto agrário recebe o primeiro tratamento, desde que não ocorra a transformação de sua natureza in natura. É o exemplo do primeiro beneficiamento do arroz. Por isso, se ocorrer a mudança da referida natureza do produto, como acontece com a produção (industrialização) de farinha, a atividade não pode ser considerada rural, mas sim industrial urbana.

Ainda sobre o tema, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 38 da SBDI-I do TST: “Empregado que exerce atividade rural. Empresa de reflorestamento. Prescrição própria do rurícola (Lei n.° 5.889/73, art. 10 e Decreto 73.626/1974, art. 2.°, § 4.°). Inserida em 29.03.1996”.

Dúvidas surgem quando, no mesmo estabelecimento, independentemente de se encontrar situado na zona rural, o empregador exerce tanto atividade nitidamente agroeconômica (por exemplo, plantio de cana-de-açúcar) como industrial, mas com a total transformação da natureza in natura do produto agrário (seguindo com o exemplo, a produção/industrialização de açúcar e de álcool).

Nessas circunstâncias, o melhor critério seria diferenciar: os empregados que exercem suas funções no âmbito da atividade agroeconômica, considerados, assim, empregados rurais, dos empregados que laborem na atividade industrial não rural, considerados, assim, urbanos.

Tanto é assim que, se o referido empregador tivesse os seus estabelecimentos separados, deixando um para a atividade agroeconômica e outro, em local distinto, para a atividade de indústria urbana, os empregados do primeiro seriam rurais e os do segundo urbanos. A mesma conclusão não se altera pelo simples fato de as atividades distintas serem exercidas em espaços físicos situados no mesmo estabelecimento.

Não obstante, de acordo com o entendimento que prevaleceu na jurisprudência do TST, em casos como de usina de cana-de-açúcar, para fins de enquadramento do empregado como urbano ou rural, deve-se verificar qual a atividade preponderante do empregador, e não as peculiaridades da atividade exercida pelo trabalhador. Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

“Enquadramento. Trabalhador rural. Critério para definição. Usina de cana-de-açúcar. Prescrição. Para o enquadramento do empregado como trabalhador urbano ou rural é irrelevante a análise das peculiaridades da atividade por ele exercida, devendo-se observar a atividade preponderante do empregador. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 63600-16.2002.5.15.0120, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 24.02.2012).

A respeito do tema, destaca-se a Orientação Jurisprudencial 419 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão:

“Enquadramento. Empregado que exerce atividade em empresa agroindustrial. Definição pela atividade preponderante da empresa. Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3.°, § 1.°, da Lei n.° 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento”.

Logo, de acordo com a atual jurisprudência do TST, sendo o empregador uma usina de cana-de-açúcar, considerada empresa agroindustrial, com atividade preponderantemente agrícola, os seus empregados são considerados trabalhadores rurais.

Frise-se que, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 315 da SDI-I do TST: “É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades”.

Equipara-se ao empregador rural a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem (Lei 5.889/1973, art. 4.°).

Por fim, cabe registrar que, de acordo com o art. 17 da Lei 5.889/1973: “As normas da presente Lei são aplicáveis, no que couber, aos trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2.°, que prestem serviços a empregador rural”. Como se nota, a previsão legal específica, certamente com o objetivo de garantir um patamar mínimo de direitos no âmbito das relações de trabalho rural, estendeu aos trabalhadores rurais, mesmo que não forem empregados propriamente (mas sim, por exemplo, trabalhadores rurais autônomos ou eventuais), ao prestarem serviços a empregador rural, no que couber, os direitos trabalhistas ali previstos, o que é uma forma de concretizar o mandamento constitucional da dignidade da pessoa humana no âmbito das relações de trabalho rural.

9.2.5 Empregado público

Primeiramente, cabe verificar como a doutrina classifica as diversas modalidades de pessoas que exercem função estatal em sentido amplo.

Na definição de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos são “todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”¹⁷. Trata-se de gênero composto de cinco espécies: agentes políticos; agentes administrativos; agentes honoríficos; agentes delegados e agentes credenciados¹⁸.

Ainda segundo o autor citado, os agentes administrativos, por sua vez, englobam: os servidores públicos investidos em cargos ou empregos públicos, cuja investidura depende de aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II, da CF/1988); os servidores públicos nomeados para funções de confiança e cargos em comissão (art. 37, incisos II, parte final, e V, da CF/1988); os servidores temporários, contratados na forma do art. 37, inciso IX, da Constituição da República¹⁹.

Cabe destacar que, de acordo com o art. 37, inciso V, da Constituição Federal, as funções de confiança (a serem exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei) “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998).

Assim, não se pode admitir o preenchimento de cargos em comissão para o exercício de atribuições que não sejam as expressamente previstas na Constituição da República, sob pena de grave afronta à exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público, bem como dos princípios da eficiência, impessoalidade e da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/1988).

De forma semelhante, é vedada a contratação por tempo determinado de servidores públicos temporários, na forma do art. 37, inciso IX, fora da hipótese estrita de “necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme previsão em lei própria, sob pena de grave violação da norma constitucional que impõe a necessidade de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo no tocante aos chamados Conselhos responsáveis pela fiscalização do exercício de profissões, o entendimento mais acertado, que vem prevalecendo, é no sentido de que integram a Administração Pública indireta, como autarquias federais profissionais, sendo dotados de personalidade jurídica de direito público²⁰. Desse modo, exige-se a prévia aprovação em concurso público para a admissão dos seus servidores, na forma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Recurso de revista. Conselho Federal de Contabilidade. Autarquia corporativa. Ausência de concurso público. Os conselhos responsáveis pela fiscalização do exercício de profissões têm natureza jurídica de autarquias profissionais ou corporativas, com personalidade jurídica de direito público, sendo parte da Administração Pública Indireta, donde resulta sua necessária submissão aos preceitos do artigo 37 da Constituição Federal, dentre os quais a exigência contida no inciso II, de realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Recurso conhecido e provido” (TST, 3.a T., RR 1227/2003-007-10-85.6, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 01.06.2007).

A questão, entretanto, ainda é controvertida, podendo-se indicar a seguinte decisão em sentido divergente:

“Conselho de Fiscalização Profissional. Natureza autárquica. Concurso público. Desnecessidade. Os conselhos regionais são órgãos dotados de recursos próprios e exercem suas atividades com ampla autonomia financeira e administrativa. Assim, fundado é o reconhecimento de que a pessoa jurídica criada (conselho regional) é uma entidade paraestatal atípica, por se tratar de órgão dotado de recursos próprios. Assim, o CREA-MG não se enquadra nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal. Entretanto, note-se que o Tribunal Regional entendeu que deve ser fixada a data de 18/05/2001 como marco inicial para a obrigatoriedade de concurso público nos conselhos de fiscalização profissional. Desse modo, tendo em vista o princípio do non reformatio in pejus, deve ser mantida a decisão exarada pelo juízo a quo. Recurso de revista conhecido e desprovido” (TST, 2.a T., RR 96500-86.2006.5.03.0139, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJE 16.03.2012).

No entanto, a assertiva acima não se aplica à da Ordem dos Advogados do Brasil, em razão de sua natureza diferenciada, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta de inconstitucionalidade. § 1.° do artigo 79 da Lei 8.906, 2.a Parte. ‘Servidores’ da Ordem dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. Indenização. Imposição dos ditames inerentes à administração pública direta e indireta. Concurso público (art. 37, II, da Constituição do Brasil). Inexigência de concurso público para a admissão dos contratados pela OAB. Autarquias especiais e agências. Caráter jurídico da OAB. Entidade prestadora de serviço público independente. Categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Autonomia e independência da entidade. Princípio da moralidade. Violação do artigo 37, caput, da Constituição do Brasil. Não ocorrência.

1. A Lei 8.906, artigo 79, § 1.°, possibilitou aos ‘servidores’ da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria.

2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.

3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.

4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’.

5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não vinculação é formal e materialmente necessária.

6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [art. 133 da CB/1988]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.

7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.

8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.

9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB.

10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.

11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade.

12. Julgo improcedente o pedido” (STF, ADIn 3.026/DF, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.06.2006).

Cabe frisar que a Emenda Constitucional 19/1998 retirou a exigência do regime jurídico único no serviço público. Assim, podem ser encontrados empregados públicos (servidores públicos regidos pela legislação trabalhista) na administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, direta, autárquica e fundacional²¹. No âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional, a Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, disciplina o regime de emprego público.

No entanto, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.135/DF, em seu Pleno, deferiu, em 02.08.2007, cautelar para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, em sua redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998, sob o fundamento de não ter a referida mudança passado em dois turnos na Câmara dos Deputados (inconstitucionalidade formal). Desse modo, voltou a vigorar a redação anterior do mencionado art. 39, caput, da CF/1988, o qual impõe o chamado regime jurídico único, tendo o STF decidido ser este “incompatível com a figura do emprego público”. Anteriormente, havia entendimento de que o mencionado regime jurídico único deveria ser considerado em cada esfera da República Federativa (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), podendo ser de natureza estatutária, ou seja, administrativa, ou mesmo trabalhista, embora já houvesse o entendimento de ser a primeira modalidade a mais adequada para reger as relações jurídicas entre os servidores e a Administração Pública. Esclareça-se que a mencionada decisão do STF tem efeito ex nunc, ou seja, passa a valer somente a partir de então. Com isso, ressalvou-se a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do art. 39, caput, com a redação da EC 19/1998.

Vejamos, assim, a ementa da referida decisão do STF:

“Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Poder constituinte reformador. Processo legislativo. Emenda constitucional 19, de 04.06.1998. Art. 39, caput, da Constituição Federal. Servidores públicos. Regime jurídico único. Proposta de implementação, durante a atividade constituinte derivada, da figura do contrato de emprego público. Inovação que não obteve a aprovação da maioria de três quintos dos membros da Câmara dos deputados quando da apreciação, em primeiro turno, do destaque para votação em separado (DVS) n. 9. Substituição, na elaboração da proposta levada a segundo turno, da redação original do caput do art. 39 pelo texto inicialmente previsto para o § 2.° do mesmo dispositivo, nos termos do substitutivo aprovado. Supressão, do texto constitucional, da expressa menção ao sistema de regime jurídico único dos servidores da administração pública. Reconhecimento, pela maioria do plenário do Supremo Tribunal Federal, da plausibilidade da alegação de vício formal por ofensa ao art. 60, § 2.°, da Constituição Federal. Relevância jurídica das demais alegações de inconstitucionalidade formal e material rejeitada por unanimidade. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2.° do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/1998, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido” (STF, Pleno, ADI-MC 2135-4/DF, Rel. originário: Min. Néri da Silveira, DJ 07.03.2008).

Quanto às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, tendo natureza de direito privado (art. 173, § 1.°, inciso II, da Constituição Federal), integrando a administração pública indireta, o regime aplicável ao pessoal das empresas estatais é o da Consolidação das Leis do Trabalho²².

Assim, o servidor público, espécie de agente administrativo, engloba diversos agentes públicos vinculados à Administração Pública, sob o regime estatutário, da Consolidação das Leis do Trabalho e administrativo especial.

Como destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os “servidores públicos” compreendem: os “servidores estatutários”, os “empregados públicos” e os “servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição)”²³.

Os servidores estatutários são aqueles que ocupam cargos públicos de provimento efetivo ou em comissão. Os empregados públicos são servidores regidos pela legislação trabalhista.

Os servidores contratados por tempo determinado são “servidores públicos, submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna”²⁴ (destaquei). Trata-se de regime administrativo, mas especial, sem se confundir, ainda, com os servidores públicos estatutários (art. 37, inciso II, da CF/1988).

Frise-se que o mencionado inciso IX do art. 37 não exige prévia aprovação em concurso público para a contratação, confirmando tratar-se de situação diferenciada. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os “servidores temporários” do art. 37, IX, da Constituição: “são contratados para exercer funções temporárias, mediante regime especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação”²⁵.

No âmbito da administração federal direta, autarquias e fundações públicas, a Lei 8.745, de 9 de dezembro de 1993 (com alterações pela Lei 9.849/1999 e pela Lei 10.667/2003), regulamenta a contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal. O art. 3.° prevê o recrutamento do pessoal por meio de “processo seletivo simplificado”, “prescindindo de concurso público”, sem a necessidade do primeiro em contratação para “atender as necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública” (§ 1.°).

Tratando-se de servidor público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (legislação trabalhista), ou seja, pelo Direito do Trabalho, tem-se a figura do empregado público, cuja relação jurídica com a Administração Pública não é, portanto, estatutária, ou seja, de Direito Administrativo.

Como prescreve o art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a competência para legislar sobre Direito do Trabalho é privativa da União²⁶. Assim, os direitos trabalhistas dos empregados públicos são, em princípio, aqueles previstos na legislação federal, aprovada pela União²⁷. Sobre o tema, cabe destacar a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

“Direito do Trabalho: Legislação federal sobre reajuste de salário (‘gatilho salarial’): incidência direta sobre as relações contratuais trabalhistas do Estado-membro e suas autarquias.

No âmbito da competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho – que abrange as normas de reajuste salarial compulsório – a lei federal incide diretamente sobre as relações contratuais dos servidores dos Estados, dos Municípios e das respectivas autarquias: uma coisa é repelir – por força da autonomia do Estado ou da vedação de vinculações remuneratórias –, que a legislação local possa atrelar os ganhos dos servidores estaduais, estatutários ou não, a vencimentos da União ou índices federais de qualquer sorte. Outra coisa bem diversa é afirmar a incidência direta sobre os salários de servidores locais, regidos pelo Direito do Trabalho, de lei federal sobre reajustes salariais: aqui, o problema não é de vinculação; nem de usurpação ou renúncia indevida à autonomia do Estado; é, sim, de competência da União para legislar sobre Direito do Trabalho” (STF, Tribunal Pleno, RE 164.715/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.06.1996, DJ 21.02.1997).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, escrevendo sobre os empregados públicos, “contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal”, também observa que: “não podem Estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não têm competência para legislar sobre Direito do Trabalho, reservada privativamente à União (art. 22, I, da Constituição)”²⁸.

Mesmo assim, cabe registrar o entendimento de que, de acordo com Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto: “A competência legislativa para instituir normas sobre Direito do Trabalho é da União (competência privativa – art. 22, I, CF), sendo que tais normas, via de regra, se estendem a todos os empregados celetistas, de modo que normas editadas pelos Entes de Direito Público, tratando de questões trabalhistas aplicáveis aos seus empregados, equivalem-se ao regulamento de empresa, obrigando apenas as partes ao seu cumprimento, desde que não esbarrem no sistema jurídico-normativo federal trabalhista”²⁹.

Deve-se destacar que, de acordo com o art. 198, §§ 4.° e 5.°, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 51/2006, e regulamentação prevista na Lei 11.350/2006, arts. 8.° e 9.°, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias são admitidos por meio de processo seletivo público (de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), submetendo-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa³⁰.

Prevendo medida jurídica em proteção às pessoas portadoras de deficiência, a Constituição Federal de 1988, no art. 37, inciso VIII, prevê que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.

Tem-se aqui previsão que integra as chamadas “ações afirmativas”. O objetivo é estabelecer uma posição jurídica ou um direito diferenciado, em benefício da pessoa portadora de deficiência, justamente por se encontrar em situação de desvantagem, buscando-se, com isso, alcançar a igualdade material, no caso, especialmente quanto à oportunidade de trabalho.

No âmbito federal, a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, em seu art. 5.°, § 2.°, assim prevê: “Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”.

O Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989 e dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, também apresenta disposições relevantes sobre o tema, assim prevendo:

“Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1.° O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2.° Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.”

Não se aplica a previsão acima nos casos de provimento de cargo em comissão ou função de confiança, de livre nomeação e exoneração e cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato (art. 38).

Os editais de concursos públicos devem conter (art. 39):

“I – o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência;

II – as atribuições e tarefas essenciais dos cargos;

III – previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e

IV – exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença – CID, bem como a provável causa da deficiência”.

É vedado à autoridade competente obstar a inscrição de pessoa portadora de deficiência em concurso público para ingresso em carreira da Administração Pública Federal direta e indireta (art. 40). No ato da inscrição, o candidato portador de deficiência que necessite de tratamento diferenciado nos dias do concurso deverá requerê-lo, no prazo determinado em edital, indicando as condições diferenciadas de que necessita para a realização das provas. O candidato portador de deficiência que necessitar de tempo adicional para realização das provas deverá requerê-lo, com justificativa acompanhada de parecer emitido por especialista da área de sua deficiência, no prazo estabelecido no edital do concurso.

A pessoa portadora de deficiência, resguardadas as condições especiais previstas no mencionado Decreto 3.298/1999, deve participar de concurso em igualdade de condições com os demais candidatos no que concerne ao conteúdo das provas, à avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário e ao local de aplicação das provas e à nota mínima exigida para todos os demais candidatos (art. 41).

A publicação do resultado final do concurso será feita em duas listas, contendo, a primeira, a pontuação de todos os candidatos, inclusive a dos portadores de deficiência, e a segunda, somente a pontuação destes últimos (art. 42).

O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato (art. 43). A equipe multiprofissional deve emitir parecer observando:

“I – as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição;

II – a natureza das atribuições e tarefas essenciais do cargo ou da função a desempenhar;

III – a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas;

IV – a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou outros meios que habitualmente utilize; e

V – a CID e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente”.

A equipe multiprofissional deve avaliar a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório (art. 43, § 2.°, do Decreto 3.298/1999). Ou seja, de acordo com a importante previsão em destaque, a avaliação da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato não deve ocorrer antes da posse ou do exercício, nem mesmo no momento do exame médico ou admissional, mas sim durante o estágio probatório, de acordo com a avaliação da equipe multiprofissional.

9.2.6 Empregado aprendiz

O aprendiz é o empregado vinculado ao empregador pelo respectivo contrato de trabalho de aprendizagem.

De acordo com a definição do art. 428, caput, da CLT (com redação determinada pela Lei 11.180/2006):

“Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”.

O art. 7.°, inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988, na redação determinada pela Emenda Constitucional 20/1998, autoriza o trabalho como aprendiz a partir dos 14 anos.

O referido art. 428, na redação anterior (inclusive naquela determinada pela Lei 10.097/2000), permitia o contrato de aprendizagem até 18 anos. Com a Lei 11.180, de 23 de setembro de 2005, o referido limite máximo foi aumentado para 24 anos, o que representou inovação em nosso Direito, pois a menoridade, mesmo para fins trabalhistas, cessa aos 18 anos de idade (art. 402 da CLT).

Mesmo assim, cabe destacar que, de acordo com o art. 11 do Decreto 5.598/2005, a contratação de aprendizes, em regra, deve atender, prioritariamente, aos adolescentes entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos³¹. Trata-se de previsão em sintonia com a teleologia do sistema jurídico e do próprio instituto da aprendizagem, conferindo-se prioridade a quem dela necessita.

Cabe destacar, ainda, que de acordo com o § 5.° do art. 428 da CLT, acrescentado pela mesma Lei 11.180/2005, a idade máxima acima prevista (24 anos) não se aplica aos “aprendizes portadores de deficiência”. Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização (§ 6.° do art. 428, acrescentado pela Lei 11.180/2005).

Por se tratar de contrato de trabalho especial, por prazo determinado, o contrato de aprendizagem não pode ser estipulado por mais de dois anos, “exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência”, conforme art. 428, § 3.°, da CLT (com redação determinada pela Lei 11.788, de 25.09.2008).

Além da necessidade de ser ajustado por escrito, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica (§ 1.° do art. 428 da CLT, com redação determinada pela Lei 11.788/2008). Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1.° do art. 428 da CLT, “a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental” (§ 7.° do art. 428 da CLT, acrescentado pela Lei 11.788/2008).

A formação técnico-profissional em questão caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho (§ 4.° do art. 428).

Por ser empregado, o aprendiz faz jus aos diversos direitos trabalhistas, ainda que presentes certas peculiaridades.

A duração do trabalho do aprendiz não excederá seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. No entanto, este limite pode ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica (art. 432 da CLT).

De acordo com o art. 15, § 7.°, da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Lei 10.097/2000, os contratos de aprendizagem terão alíquota do FGTS (a ser depositado em conta vinculada) “reduzida para 2% (dois por cento)”.

A previsão em destaque certamente decorre de tentativa de fomentar a contratação de empregado aprendiz. No entanto, pode-se questionar a constitucionalidade da referida redução, por representar uma evidente piora nas condições de trabalho do aprendiz, quanto ao direito social trabalhista em questão, dotado de previsão constitucional (art. 7.°, inciso III), em manifesto retrocesso social e em desacordo com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, no sentido da erradicação da pobreza e da redução das desigualdades sociais, vedando-se qualquer forma de discriminação (art. 3.°, incisos III e IV, da CF/1988). Além do mais, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1.°, incisos III e IV, e art. 170, caput, e inciso VII, da CF/1988). A tese majoritária entende não se verificar tal inconstitucionalidade, pois o contrato de trabalho em questão é especial, ou seja, diferenciado, autorizando o tratamento também específico quanto ao tema.

Quanto à remuneração, ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora (§ 2.° do art. 428 da CLT). Isso significa que o empregado aprendiz faz jus ao salário mínimo proporcional às horas trabalhadas. O art. 80 da CLT, que estabelecia salário inferior (não inferior a meio salário mínimo na primeira metade do aprendizado, passando a receber 2/3 na segunda metade), e que parte da doutrina já considerava não ter sido recepcionado pela CF/1988³², foi revogado expressamente Lei 10.097/2000.

De acordo com o art. 429, caput, da CLT, os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, “cujas funções demandem formação profissional”. As frações de unidade, no cálculo da referida percentagem, darão lugar à admissão de um aprendiz (§ 1.° do art. 429). O § 2.° do art. 429 da CLT, acrescentado pela Lei 12.594/2012, por sua vez, prevê que: “Os estabelecimentos de que trata o caput ofertarão vagas de aprendizes a adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais”.³³ Entende-se por estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício de atividade econômica ou social do empregador, que se submeta ao regime da CLT (art. 9.°, § 2.°, do Decreto 5.598/2005).

No entanto, tal limite não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional (§ 1.°-A do art. 429).

Também ficam dispensadas da contratação de aprendizes as microempresas e as empresas de pequeno porte (como previa a Lei 9.841/1999, art. 11, e o Decreto 5.598/2005, art. 14, inciso I, e atualmente prevê a Lei Complementar 123/2006, art. 51, inciso III).

Para a definição das funções que demandem formação profissional, o Decreto 5.598/2005, no art. 10, estabelece que deve ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O § 1.° do mesmo art. 10 explicita, ainda, que ficam excluídas dessa definição de “funções que demandem formação profissional” aquelas que demandem, para o seu exercício, “habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do art. 62 e do § 2.° do art. 224 da CLT”.

Os empregados que executem os serviços prestados sob o regime de trabalho temporário, conforme a Lei 6.019/1973, bem como os aprendizes já contratados, ficam excluídos da referida base de cálculo que define a percentagem de contratação obrigatória de aprendizes (art. 12 do Decreto 5.598/2005). No caso de empresas que prestem serviços especializados a terceiros, independentemente do local onde sejam executados, os empregados devem ser incluídos na base de cálculo da prestadora, exclusivamente, eis que a efetiva empregadora.

Por outro lado, de acordo com o § 2.° do referido art. 10 do Decreto 5.598/2005, deverão ser incluídas na base de cálculo “todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos” (destaquei). Como se nota, trata-se de disposição regulamentar que procurou tratar a referida base de cálculo de forma objetiva, em louvável fomento à aprendizagem, mas que vem gerando certa controvérsia em sua aplicação concreta.

Se os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica (art. 430 da CLT), quais sejam:

a) Escolas Técnicas de Educação;

b) entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

De todo modo, tais entidades devem contar com estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma a manter a qualidade do processo de ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados (§ 1.° do art. 430 da CLT). Aos aprendizes que concluírem os cursos de aprendizagem, com aproveitamento, será concedido certificado de qualificação profissional (§ 2.° do art. 430).

O empregado aprendiz pode ser contratado (art. 431 da CLT):

a) pela empresa onde se realizará a aprendizagem, hipótese em que a referida empresa figura como empregador;

b) pelas referidas entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Este último caso, na realidade, é uma forma de contratação meramente “supletiva”, conforme esclarece o art. 15 do Decreto 5.598/2005. De acordo com o art. 431 da CLT, na redação determinada pela Lei 10.097/2000, tal contratação “não gera vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços”. Referida previsão precisa ser devidamente interpretada. Embora exista corrente de entendimento, no sentido de que tal norma estaria prevendo modalidade de aprendizagem sem vínculo de emprego, esta não parece ser a orientação mais adequada.

Primeiro, porque o contrato de aprendizagem, por ser um contrato de trabalho, exige, naturalmente, a presença do vínculo de emprego.

Além, disso, o evidente sentido do art. 431 refere-se ao fato de que, se o empregado aprendiz for contratado, por meio de contrato de aprendizagem, pelas mencionadas entidades sem fins lucrativos, ele certamente prestará serviços em alguma empresa tomadora, pois aquelas entidades, provavelmente, apenas terão condições de oferecer os cursos de aprendizagem (art. 430, inciso II, da CLT). Mesmo neste caso, as entidades sem fins lucrativos em questão devem firmar o contrato de trabalho de aprendizagem, o que significa a existência, sim, de relação de emprego.

O que o art. 431 está explicitando é que, mesmo o empregado aprendiz prestando serviços para empresa tomadora (e não para o empregador propriamente, no caso, a entidade sem fins lucrativos), isso não gera vínculo de emprego com esta empresa tomadora, justamente porque tal vinculação empregatícia se dá, nessa hipótese, com a entidade mencionada no art. 430, inciso II, da CLT. O próprio art. 15, § 2.°, inciso I, do Decreto 5.598/2005, esclarece que a entidade sem fins lucrativos “assume a condição de empregador, com todos os ônus dela decorrentes, assinando a Carteira de Trabalho e Previdência Social do aprendiz e anotando, no espaço destinado às anotações gerais, a informação de que o específico contrato de trabalho decorre de contrato firmado com determinado estabelecimento para efeito do cumprimento de sua cota de aprendizagem”. Nesse caso específico, o estabelecimento (tomador), por sua vez, assume a obrigação de proporcionar ao aprendiz a experiência prática de formação técnico-profissional metódica a que será submetido (art. 15, § 2.°, inciso II). De todo modo, aplicando-se a Súmula 331, inciso IV, do TST, a referida empresa tomadora responde subsidiariamente pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

Em razão de ser o contrato de aprendizagem um contrato a prazo certo, ele se extingue no seu termo, ou quando o aprendiz completar 24 anos, ressalvada a hipótese dos aprendizes portadores de deficiência (art. 433 da CLT).

Além disso, o contrato em questão pode cessar, antecipadamente, nas seguintes hipóteses:

a) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

b) falta disciplinar grave;

c) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou

d) a pedido do aprendiz.

De acordo com o art. 433, § 2.°, da CLT, nessas hipóteses, não se aplicam os já estudados arts. 479 e 480 da CLT, não tendo o aprendiz direito à indenização (por cessação antecipada do contrato a prazo determinado) ali prevista, e também não tendo o empregador direito a indenização por eventuais prejuízos decorrentes da rescisão antecipada por iniciativa do aprendiz.

Discute-se se o rol do art. 433 da CLT é taxativo, principalmente para saber se o empregado aprendiz pode ser dispensado sem justa causa.

Pode-se dizer que a referida previsão não esgota todas as modalidades de cessação antecipada do contrato de trabalho de aprendizagem. Basta imaginar a hipótese de justa causa patronal, aplicando-se, como parece evidente, a chamada despedida indireta. Da mesma forma, a lei não assegurou ao aprendiz a garantia de sua manutenção no emprego, de modo que a dispensa sem justa causa, prevista no ordenamento jurídico (art. 10, inciso I, do ADCT), não foi vedada no caso em questão. Obviamente, nesse caso, as verbas rescisórias correspondentes serão devidas, podendo-se entender aplicável, para essa dispensa sem justa causa, inclusive o art. 479 da CLT, seja porque o contrato de aprendizagem é por prazo determinado, seja em razão da interpretação, a contrario sensu, do art. 433, § 2.°, da CLT.

9.2.7 Mãe social

A chamada “mãe social” tem a sua atividade regulada pela Lei 7.644, de 18 de dezembro de 1987.

Para que se possa compreender o contexto da referida situação, cabe destacar a existência de instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionam pelo sistema de casas-lares. Essas instituições devem utilizar as chamadas mães sociais, visando a propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social.

Por isso, considera-se mãe social aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares.

A casa-lar é a unidade residencial sob responsabilidade de mãe social, que abrigue até dez menores. As casas-lares serão isoladas, formando, quando agrupadas, uma aldeia assistencial ou vila de menores.

Para os efeitos dos benefícios previdenciários, os menores residentes nas casas-lares são considerados dependentes da mãe social a que foram confiados pela instituição empregadora (art. 3.°, § 3.°, da Lei 7.644/1987).

As instituições que funcionam pelo sistema de casas-lares manterão, além destas, Casas de Juventude, para jovens com mais de 13 (treze) anos de idade, os quais encaminharão ao ensino profissionalizante (art. 11).

De acordo com o art. 12, da Lei 7.644/1987, cabe à administração de cada aldeia assistencial providenciar a colocação dos menores no mercado de trabalho, como estagiários, aprendizes ou empregados, em estabelecimentos públicos ou privados. No entanto, devem ser rigorosamente observadas as proibições e restrições constitucionais e legais referentes ao trabalho do menor (art. 7.°, inciso XXXIII, da CF/1988). De todo modo, as retribuições percebidas pelos menores, nas condições mencionadas, devem ser assim distribuídas e destinadas: até 40% para a casa-lar a que estiverem vinculados, revertidos no custeio de despesas com manutenção do próprio menor; 40% para o menor, destinados a despesas pessoais; até 30% para depósito em caderneta de poupança ou equivalente, em nome do menor, com assistência da instituição mantenedora, e que poderá ser levantado pelo menor a partir dos 18 (dezoito) anos de idade.

No exercício de suas atividades, são atribuições da mãe social: propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo aos menores colocados sob seus cuidados; administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes; dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados. A mãe social, enquanto no desempenho de suas atribuições, deve residir, juntamente com os menores que lhe forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada.

O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6.°). Entende-se que as mães sociais mantêm um contrato de trabalho de natureza especial com a instituição assistencial³⁴.

Tanto é assim que a referida Lei 7.644/1987 remete a diversos dispositivos da CLT (art. 19), prevê penalidades aplicáveis pela “entidade empregadora” (art. 14) e remete à Justiça do Trabalho a competência para “dirimir as controvérsias entre empregado e empregador”. Além disso, assegura à mãe social os seguintes direitos (art. 5.°):

– anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

– remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo;

– repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas;

– apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções;

– 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas nos termos do que dispõe o capítulo IV, da Consolidação das Leis do Trabalho;

– benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória;

– gratificação de Natal (13.° salário);

– Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Prevalece o entendimento de que, por se tratar de contrato de trabalho especial, não são assegurados outros direitos trabalhistas não previstos na lei específica em questão.

Mesmo assim, caso o empregador seja ente público, como fundação pública de caráter assistencial, integrante da Administração Pública indireta, exige-se a prévia aprovação em concurso público para a regularidade da relação de emprego, de acordo com o art. 37, inciso II e § 2.°, da CF/1988. A não observância desse requisito constitucional faz incidir o disposto na Súmula 363 do TST, que prevê a nulidade da contratação, como já estudado anteriormente.

9.2.8 Aeronauta

Aeronauta é definido pela Lei 7.183, de 5 de abril de 1984, como o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional, mediante contrato de trabalho (art. 2.°). Considera-se também aeronauta quem exerce atividade a bordo de aeronave estrangeira, em virtude de contrato de trabalho regido pelas leis brasileiras.

Cabe destacar que o aeronauta não se confunde com o aeroviário.

Efetivamente, de acordo com o Decreto 1.232, de 22 de junho de 1962, art. 1.°, é aeroviário o trabalhador que, não sendo aeronauta, exerce função remunerada nos serviços terrestres de Empresa de Transportes Aéreos. São também considerados aeroviários: o titular de licença e respectivo certificado válido de habilitação técnica (expedidas pela Diretoria de Aeronáutica Civil), para prestação de serviços em terra, que exerça função efetivamente remunerada em aeroclubes, escolas de aviação civil; o titular ou não de licença e certificado que preste serviço de natureza permanente na conservação, manutenção e despacho de aeronaves.

O aeronauta no exercício de função específica a bordo de aeronave, de acordo com as prerrogativas da licença de que é titular, tem a designação de tripulante (art. 4.° da Lei 7.183/1984). O aeronauta de empresa de transporte aéreo regular que se deslocar, a serviço desta, sem exercer função a bordo de aeronave tem a designação de tripulante extra (art. 5.°). O aeronauta de empresa de transporte aéreo não regular ou serviço especializado tem a designação de tripulante extra somente quando se deslocar em aeronave da empresa, a serviço desta.

De acordo com o art. 6.° da mencionada Lei 7.183/1984, os tripulantes são assim classificados:

a) Comandante: piloto responsável pela operação e segurança da aeronave – exerce a autoridade que a legislação aeronáutica lhe atribui;

b) Copiloto: piloto que auxilia o Comandante na operação da aeronave;

c) Mecânico de Voo: auxiliar do Comandante, encarregado da operação e controle de sistemas diversos conforme especificação dos manuais técnicos da aeronave;

d) Navegador: auxiliar do Comandante, encarregado da navegação da aeronave quando a rota e o equipamento o exigirem, a critério do Órgão competente do Ministério da Aeronáutica;

e) Radioperador de Voo: auxiliar do Comandante, encarregado do serviço de radiocomunicações nos casos previstos pelo órgão competente do Ministério da Aeronáutica; e

f) Comissário: o auxiliar do Comandante, encarregado do cumprimento das normas relativas à segurança e atendimento dos passageiros a bordo e da guarda de bagagens, documentos, valores e malas postais que lhe tenham sido confiados pelo Comandante.

A guarda dos valores fica condicionada à existência de local apropriado e seguro na aeronave, sendo responsabilidade do empregador atestar a segurança do local. A guarda de cargas e malas postais em terra somente será confiada ao comissário, quando no local inexistir serviço próprio para essa finalidade.

Consideram-se também tripulantes os operadores de equipamentos especiais instalados em aeronaves homologadas para serviços aéreos especializados, devidamente autorizados pelo Ministério da Aeronáutica (art. 7.°).

Vejamos, ainda, outras previsões e disposições decorrentes da Lei 7.183/1984.

Tripulação é o conjunto de tripulantes que exercem função a bordo de aeronave (art. 8.°). A tripulação pode ser mínima, simples, composta e de revezamento (arts. 9.° a 13):

– tripulação mínima: determinada na forma da certificação de tipo de aeronave e a constante do seu manual de operação, homologada pelo órgão competente do Ministério da Aeronáutica, sendo permitida sua utilização em voos locais de instrução, de experiência, de vistoria e de traslado;

– tripulação simples: constituída basicamente de uma tripulação mínima acrescida, quando for o caso, dos tripulantes necessários à realização do voo;

– tripulação composta: constituída basicamente de uma tripulação simples, acrescida de um piloto qualificado no nível de piloto em comando, um mecânico de voo, quando o equipamento assim o exigir, e o mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) do número de comissários;

– tripulação de revezamento: constituída basicamente de uma tripulação simples, acrescida de mais um piloto qualificado no nível de piloto em comando, um copiloto, um mecânico de voo, quando o equipamento assim o exigir, e de 50% (cinquenta por cento) do número de comissários.

A jornada ou duração do trabalho do aeronauta é contada entre a hora da apresentação no local de trabalho e a hora em que o labor é encerrado (art. 20).

A jornada na base domiciliar é contada a partir da hora de apresentação do aeronauta no local de trabalho. Fora da base domiciliar, a jornada é contada a partir da hora de apresentação do aeronauta no local estabelecido pelo empregador. Nas hipóteses em questão, a apresentação no aeroporto não deverá ser inferior a 30 minutos da hora prevista para o início do voo. A jornada é considerada encerrada 30 minutos após a parada final dos motores.

De acordo com o art. 21 da Lei 7.183/1984, a duração da jornada de trabalho do aeronauta é de:

– 11 (onze) horas, se integrante de uma tripulação mínima ou simples;

– 14 (quatorze) horas, se integrante de uma tripulação composta; e

– 20 (vinte) horas, se integrante de uma tripulação de revezamento.

Nas operações com helicópteros a jornada pode ter a duração acrescida de até uma hora para atender exclusivamente a trabalhos de manutenção.

Em conformidade com o art. 22 do mesmo diploma legal, os limites da jornada de trabalho podem ser ampliados de 60 minutos, a critério exclusivo do Comandante da aeronave e nos seguintes casos:

a) inexistência, em local de escala regular, de acomodações apropriadas para o repouso da tripulação e dos passageiros;

b) espera demasiadamente longa, em local de espera regular intermediária, ocasionada por condições meteorológicas desfavoráveis ou por trabalho de manutenção; e

c) por imperiosa necessidade.

Qualquer ampliação dos limites das horas de trabalho deve ser comunicada pelo Comandante ao empregador, 24 horas após a viagem, o qual, no prazo de 15 dias, a submeterá à apreciação do Ministério da Aeronáutica.

Para as tripulações simples, o trabalho noturno não deve exceder dez horas. Para as tripulações simples nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, a hora de trabalho noturno deve ser computada como de 52 minutos e 30 segundos.

A duração do trabalho do aeronauta, computados os tempos de voo, de serviço em terra durante a viagem, de reserva e de 1/3 do sobreaviso, assim como o tempo do deslocamento, como tripulante extra, para assumir voo ou retornar à base após o voo, e os tempos de adestramento em simulador não devem exceder 60 horas semanais e 176 horas mensais (art. 23).

O mencionado limite semanal não se aplica ao aeronauta que pertence à empresa de táxi-aéreo ou serviços especializados, hipótese em que o período máximo de trabalho consecutivo deve ser de 21 dias, contados do dia de saída do aeronauta de sua base contratual até o dia do regresso a ela (o período consecutivo de trabalho, no local de operação, não pode exceder a 17 dias).

O tempo gasto no transporte terrestre entre o local de repouso ou da apresentação, e vice-versa, ainda que em condução fornecida pela empresa, na base do aeronauta ou fora dela, não é computado como de trabalho para os fins da Lei 7.183/1984.

Sobreaviso é o período de tempo não excedente a 12 horas, em que o aeronauta permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no aeroporto ou outro local determinado, até 90 minutos após receber comunicação para o início de nova tarefa (art. 25).

O número de sobreavisos que o aeronauta pode concorrer não deve exceder a dois semanais ou oito mensais. Esse número de sobreavisos estabelecidos não se aplica aos aeronautas de empresas de táxi-aéreo ou serviço especializado.

Reserva é o período de tempo em que o aeronauta permanece, por determinação do empregador, em local de trabalho à sua disposição (art. 26).

O período de reserva para aeronautas de empresas de transporte aéreo regular não deve exceder seis horas. O período de reserva para aeronautas de empresas de táxi-aéreo ou de serviços especializados não deve exceder dez horas. Prevista a reserva por prazo superior a três horas, o empregador deve assegurar ao aeronauta acomodações adequadas para o seu descanso.

Viagem é o trabalho realizado pelo tripulante, contado desde a saída de sua base até o regresso à mesma (art. 27). Uma viagem pode compreender uma ou mais jornadas. É facultado ao empregador fazer com que o tripulante cumpra uma combinação de voos, passando por sua base, sem ser dispensado do serviço, desde que obedeça à programação prévia, observadas as limitações estabelecidas na Lei 7.183/1984.

Denomina-se “hora de voo” (ou “tempo de voo”) o período compreendido entre o início do deslocamento (quando se tratar de aeronave de asa fixa) ou entre a “partida dos motores” (quando se tratar de aeronave de asa rotativa), em ambos os casos para fins de decolagem, até o momento em que, respectivamente, se imobiliza ou se efetua o “corte” dos motores, ao término do voo (art. 28).

De acordo com o art. 29, os limites de voo e pousos permitidos para uma jornada são os seguintes:

a) 9 (nove) horas e 30 (trinta) minutos de voo e 5 (cinco) pousos, na hipótese de integrante de tripulação mínima ou simples;

b) 12 (doze) horas de voo e 6 (seis) pousos, na hipótese de integrante de tripulação composta;

c) 15 (quinze) horas de voo e 4 (quatro) pousos, na hipótese de integrante de tripulação de revezamento; e

d) 8 (oito) horas sem limite de pousos, na hipótese de integrante de tripulação de helicópteros³⁵.

Os limites de tempo de voo do tripulante não podem exceder em cada mês, trimestre ou ano, respectivamente (art. 30):

a) em aviões convencionais: 100 – 270 – 1.000 horas;

b) em aviões turboélices: 100 – 255 – 935 horas;

c) em aviões a jato: 85 – 230 – 850 horas; e

d) em helicópteros: 90 – 260 – 960 horas.

Quando o aeronauta tripular diferentes tipos de aeronave, deve ser observado o menor limite. As horas realizadas como “tripulante extra” devem ser computadas para os limites de jornada, semanais e mensais de trabalho, mas não são consideradas para os limites de horas de voo previstos no art. 30 acima indicado.

Repouso é o espaço de tempo ininterrupto após uma jornada, em que o tripulante fica desobrigado da prestação de qualquer serviço (art. 32).

O repouso tem a duração diretamente relacionada ao tempo da jornada anterior, observando-se os seguintes limites (art. 34):

a) 12 (doze) horas de repouso, após jornada de até 12 (doze) horas;

b) 16 (dezesseis) horas de repouso, após jornada de mais de 12 (doze) horas e até 15 (quinze) horas; e

c) 24 (vinte e quatro) horas de repouso, após jornada de mais de 15 (quinze) horas.

Quando ocorrer o cruzamento de três ou mais fusos horários em um dos sentidos da viagem, o tripulante deve ter, na sua base domiciliar, o repouso acrescido de duas horas por fuso cruzado (art. 35).

Ocorrendo o regresso de viagem de uma tripulação simples entre 23 e 6 horas, tendo havido, pelo menos, três horas de jornada, o tripulante não pode ser escalado para trabalho dentro desse espaço de tempo no período noturno subsequente (art. 36).

Folga é o período de tempo não inferior a 24 (vinte e quatro) horas consecutivas em que o aeronauta, em sua base contratual, sem prejuízo de remuneração, está desobrigado de qualquer atividade relacionada com seu trabalho (art. 37).

A folga deve ocorrer, no máximo, após o 6.° período consecutivo de até 24 horas à disposição do empregador, a ser contado a partir da sua apresentação, observados os limites de duração da jornada de trabalho do aeronauta (art. 21) e de repouso (art. 34). No caso de voos internacionais de longo curso, que não tenham sido previamente programados, o mencionado limite pode ser ampliado de 24 horas, ficando o empregador obrigado a conceder ao tripulante mais 48 horas de folga além das previstas no art. 34 (repouso).

A folga do tripulante pertencente à empresa de táxi-aéreo ou serviços especializados (art. 24) deve ser igual ao período despendido no local da operação, menos dois dias.

O número de folgas não deve ser inferior a oito períodos de 24 horas por mês (art. 38). Do mencionado número de folgas estipulado, devem ser concedidos dois períodos consecutivos de 24 horas, devendo, pelo menos, um destes incluir um sábado ou um domingo. A folga só deve ter início após a conclusão do repouso da jornada.

Quando o tripulante for designado para curso fora da base, sua folga pode ser gozada nesse local, devendo a empresa assegurar, no regresso, uma licença remunerada de um dia para cada 15 dias fora da base (art. 39). A licença remunerada não deve coincidir com sábado, domingo ou feriado, se a permanência do tripulante fora da base for superior a 30 dias.

Ressalvada a liberdade contratual (dentro dos limites admitidos pelo sistema jurídico trabalhista), a remuneração do aeronauta corresponde à soma das quantias por ele percebidas da empresa (art. 40). Não se consideram integrantes da remuneração as importâncias pagas pela empresa a título de ajudas de custo, assim como as diárias de hospedagem, alimentação e transporte.

A remuneração da hora de voo noturno, assim como das horas de voo como tripulante extra, deve ser calculada na forma da legislação em vigor, observados os acordos e condições contratuais (art. 41). Considera-se voo noturno o realizado entre o pôr e o nascer do sol. A hora de voo noturno, para efeito de remuneração, é contada à razão de 52’30” (cinquenta e dois minutos e trinta segundos). Em conformidade com a disposição especial do art. 42, as frações de hora devem ser computadas para efeito de remuneração.

Durante a viagem, o tripulante tem direito à alimentação, em terra ou em voo, de acordo com as instruções técnicas dos Ministérios do Trabalho e da Aeronáutica (art. 43).

A alimentação assegurada ao tripulante deve, quando em terra, ter a duração mínima de 45 minutos e a máxima de 60 minutos e, quando em voo, ser servida com intervalos máximos de quatro horas. Para tripulante de helicópteros a alimentação deve ser servida em terra ou a bordo de unidades marítimas, com duração de 60 minutos, período este que não é computado na jornada de trabalho. Nos voos realizados no período das 22 às 6 horas, deve ser servida uma refeição se a duração do voo for igual ou superior a três horas.

É assegurada alimentação ao aeronauta na situação de reserva ou em cumprimento de uma programação de treinamento entre 12 e 14 horas, e entre 19 e 21 horas, com duração de 60 minutos (art. 44).

Os intervalos para alimentação não são computados na duração da jornada de trabalho (art. 44, § 1.°).

Ao aeronauta em serviço fora da base contratual, a empresa deve assegurar assistência médica em casos de urgência, bem como remoção por via aérea, de retorno à base ou ao local de tratamento (art. 45).

O aeronauta deve receber gratuitamente da empresa, quando não forem de uso comum, as peças de uniforme e os equipamentos exigidos para o exercício de sua atividade profissional, estabelecidos por ato da autoridade competente (art. 46).

As férias anuais do aeronauta são de 30 dias (art. 47). A concessão de férias deve ser participada ao aeronauta, por escrito, com a antecedência mínima de 30 dias, devendo o empregado assinar a respectiva notificação. A empresa deve manter atualizado um quadro de concessão de férias, devendo existir um rodízio entre os tripulantes do mesmo equipamento quando houver concessão nos meses de janeiro, fevereiro, julho e dezembro.

De acordo com a regra especial do art. 50 da Lei 7.183/1984, específica (apenas) para os aeronautas, ressalvados os casos de rescisão de contrato, as férias não poderão se converter em abono pecuniário.

Para efeito de transferência, provisória ou permanente, considera-se base do aeronauta a localidade onde ele está obrigado a prestar serviços e na qual deverá ter domicílio (art. 51).

A transferência é considerada provisória quando o deslocamento do aeronauta de sua base for por período mínimo de 30 (trinta) dias e não superior a 120 (cento e vinte) dias, para prestação de serviços temporários, sem mudança de domicílio, retornando à sua base tão logo cesse a incumbência que lhe foi cometida.

A transferência é considerada permanente quando o deslocamento do aeronauta de sua base for por período superior a 120 dias, com mudança de domicílio.

Após cada transferência provisória o aeronauta deverá permanecer na sua base por, pelo menos, 180 dias. O interstício entre transferências permanentes deve ser de dois anos.

Na transferência provisória são assegurados ao aeronauta acomodações, alimentação e transporte a serviço, transporte aéreo de ida e volta e, no regresso, uma licença remunerada de dois dias para o primeiro mês, mais um dia para cada mês ou fração subsequente, sendo que, no mínimo, dois dias não devem coincidir com o sábado, domingo ou feriado.

Na transferência permanente são assegurados ao aeronauta pela empresa: uma ajuda de custo, para fazer face às despesas de instalação na nova base, não inferior a quatro vezes o valor do salário mensal, calculado o salário variável por sua taxa atual multiplicada pela média do correspondente trabalho, em horas ou quilômetros de voo, nos últimos 12 meses; o transporte aéreo para si e seus dependentes; a translação da respectiva bagagem; uma dispensa de qualquer atividade relacionada com o trabalho pelo período de oito dias, a ser fixado por sua opção, com aviso prévio de oito dias à empresa, dentro dos 60 dias seguintes à sua chegada à nova base.

O aeronauta deve ser notificado pelo empregador com a antecedência mínima de 60 dias na transferência permanente e 15 dias na provisória (art. 52).

9.2.9 Professor

O professor é aquele que ensina, ou seja, transmite conhecimentos a seus alunos, exercendo a função de magistério.

O art. 317, caput, da CLT, exigia o registro no Ministério da Educação. No entanto, entende-se que essa exigência não mais vigora, tendo em vista não ser prevista na Lei 9.394/1996, que determina as diretrizes e bases da educação. Anteriormente, o referido dispositivo da CLT exigia o registro no Ministério do Trabalho, o que também não mais vigora³⁶.

Mesmo assim, o professor deve ser habilitado ou autorizado para o exercício da profissão³⁷. Quanto aos professores de cursos livres e escolas de idiomas, também é possível defender o seu enquadramento como professores, embora a norma aplicável seja aquela específica da respectiva categoria, caso existente, ou seja, firmada pelo ente sindical que represente os empregados em escolas de cursos livres ou de idiomas, e não dos empregados de estabelecimentos de ensino comum, tendo em vista o critério da atividade preponderante do empregador, regra esta que deixa de ser aplicada caso aquele ente sindical específico não exista na base territorial³⁸.

Quanto às férias do professor, a matéria é tratada no item 27.16, ao qual se remete o leitor para evitar repetição.

Em conformidade com o art. 318 da CLT, o professor não pode dar no mesmo estabelecimento de ensino, por dia, mais de quatro aulas consecutivas, nem seis aulas intercaladas³⁹. O referido limite leva em conta o critério especial da hora-aula e, quando superado, as horas-aula excedentes devem ser remuneradas com o adicional de 50%. Mesmo assim, torna-se possível que o professor acabe trabalhando acima da mencionada limitação em mais de um estabelecimento.

Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 206 da SDI-I do TST: “Professor. Horas extras. Adicional de 50%. Inserida em 08.11.00. Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7.°, XVI, CF/1988)”.

As normas coletivas de trabalho normalmente fixam a duração da hora-aula diurna e noturna para o exercício da função do professor. A doutrina ainda faz menção à Portaria 204/1945, do Ministério da Educação, que fixa a hora-aula diurna em 50 minutos, a hora-aula noturna, ministrada após as 20 horas, em 45 minutos, no ensino superior e médio, sendo de 60 minutos nos demais cursos⁴⁰. Se as aulas forem ministradas no período noturno, previsto no art. 73 da CLT, o adicional noturno é devido, conforme o art. 7.°, inciso IX, da CF/1988.

Ainda sobre o tema, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 206 da SBDI-I do TST: “Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. Inserida em 20.06.01. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula”.

Frise-se que a mencionada redução da carga horária do professor, para ser admitida, exige razão justificada, qual seja a “diminuição do número de alunos”, hipótese em que a jurisprudência entende não constituir alteração contratual ilícita, certamente em razão da incidência do jus variandi do empregador, o qual corre o risco do empreendimento, tendo assim o poder de organizá-lo dentro dos limites legais. Não se admite, portanto, o seu exercício abusivo, com intuito de perseguição ou apenas para prejudicar o empregado, hipótese em que deve incidir a nulidade quanto à alteração ilícita, podendo gerar, ainda, o direito à despedida indireta, bem como à indenização por danos morais e materiais.

___________

¹    Sobre o tema, cf. MINHARRO, Francisco Luciano. Diretor de sociedade anônima. Revista LTr, São Paulo, ano 66, n. 11, p. 1.340-1.347, nov. 2002.

²    Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 304.

³    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 825.

⁴    NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, cit., p. 825.

⁵    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 904-905: “Dentro da situação-tipo aventada pelo art. 62, I, da CLT (labor externo insuscetível de controle de jornada) podem-se inserir três outras possibilidades importantes, do ponto de vista do mundo laborativo: a) o tradicional trabalho no domicílio, há tempos existente na vida social, sendo comum a certos segmentos profissionais, como as costureiras, as cerzideiras, os trabalhadores no setor de calçados, as doceiras, etc.; b) o novo trabalho no domicílio, chamado home-office, à base da informática, dos novos meios de comunicação e de equipamentos convergentes; c) o teletrabalho, que pode se jungir ao home-office, mas pode também se concretizar em distintos locais de utilização dos equipamentos eletrônicos hoje consagrados (informática, internet, telefonia celular, etc.)” (destaques do original).

⁶    Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, cit., p. 310.

⁷    BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 151-152.

⁸    “Art. 2.° O art. 30 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescido do seguinte § 6.°:

      Art. 30. [...]

      § 6.° O empregador doméstico poderá recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a parcela a seu cargo relativas à competência novembro até o dia 20 de dezembro, juntamente com a contribuição referente ao 13.° (décimo terceiro) salário, utilizando-se de um único documento de arrecadação.” (NR)

⁹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 111.

¹⁰   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 341.

¹¹   Idem, ibidem, p. 342.

¹²   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. p. 55: “Não é ocioso lembrar que o princípio da norma mais benéfica está estampado no caput do art. 7.° da Constituição Federal”; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 202: “a prevalência da norma favorável ao trabalhador, é princípio de hierarquia para solucionar o problema da aplicação das normas jurídicas trabalhistas quando duas ou mais operantes no caso concreto dispuserem sobre a mesma matéria, caso em que será precedente a que favorecer o trabalhador” (destaques do original).

¹³   Cf. Súmula 244 do TST: “I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT); II – A garantia de emprego à gestante só autoriza reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade; III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

¹⁴   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 378-379.

¹⁵   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho.2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 164-166.

¹⁶   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Repouso semanal remunerado e feriados na relação de emprego doméstico. Suplemento Trabalhista LTr, São Paulo, LTr, ano 41, n. 94, p. 425-429, 2005.

¹⁷   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 69.

¹⁸   Idem, ibidem, p. 70.

¹⁹   MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 74.

²⁰   O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.717-6/DF, em que se discutia a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional, declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos, da Lei 9.649/1998 (tendo considerado prejudicado somente o § 3.°, em face da alteração do texto originário do art. 39 da Constituição Federal pela EC 19/1998), que lhes atribuía personalidade jurídica de direito privado, tendo em vista a “indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas” (arts. 5.°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175, da Constituição Federal de 1988). Com isso, restou firmada a natureza de autarquia corporativa, de direito público, das referidas entidades. Nesse sentido, cf. ainda: “Mandado de segurança. Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. [...] Mandado de segurança indeferido” (STF, Pleno, MS 22.643-9/SC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.12.1998).

²¹   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 501-502.

²²   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 194: “Como há relações de trabalho tanto no setor privado como no setor público, nosso sistema distingue o pessoal estatutário, cujo trabalho prestado para a Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, é regido pelo direito administrativo, do celetista, do setor privado, incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173, § 1.°)” (destaques do original).

²³   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 501-502.

²⁴   MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 385.

²⁵   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 502.

²⁶   O parágrafo único do art. 22 da CF/1988, excepcionalmente, possibilita que lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no mencionado dispositivo, como ocorreu no caso da Lei Complementar 103, de 14 de julho de 2000, permitindo aos Estados instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7.° da Constituição da República.

²⁷   Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 503: “Nos Estados e Municípios, os servidores celetistas reger-se-ão pela CLT com as derrogações constantes da própria Constituição Federal. Sendo da União a competência privativa para legislar sobre direito do trabalho, não é possível a promulgação de leis estaduais e municipais que derroguem total ou parcialmente as normas da CLT para os servidores públicos”; MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 2: “A competência para tratar de regras de Direito do Trabalho é privativa da União, conforme se verifica no inciso I do artigo 22 da Constituição. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de Direito do Trabalho. Os Estados e Municípios deverão respeitar as regras gerais em matéria trabalhista editadas pela União, não podendo aqueles editar normas sobre o assunto”.

²⁸   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 502.

²⁹   CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O empregado público. São Paulo: LTr, 2002. p. 57.

³⁰   Cf. a Emenda Constitucional 51, de 14 de fevereiro de 2006:

      “Art. 1.° O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4.°, 5.° e 6.°:

      ‘Art. 198. [...]

      § 4.° Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

      § 5.° Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial (redação determinada pela Emenda Constitucional 63/2010).

      § 6.° Além das hipóteses previstas no § 1.° do art. 41 e no § 4.° do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício’. (NR) Art. 2.° Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4.° do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

      Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4.° do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.”

      Cf. a Lei 11.350, de 5 de outubro de 2006:

      “Art. 2.° O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei, dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, na execução das atividades de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional.

      Art. 8.° Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, na forma do disposto no § 4.° do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

      Art. 9.° A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

      Parágrafo único. Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2.° da Emenda Constitucional 51 de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput.

      Art. 10. A administração pública somente poderá rescindir unilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúde ou do Agente de Combate às Endemias, de acordo com o regime jurídico de trabalho adotado, na ocorrência de uma das seguintes hipóteses:

      I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

      II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

      III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da Lei 9.801, de 14 de junho de 1999; ou

      IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

      Parágrafo único. No caso do Agente Comunitário de Saúde, o contrato também poderá ser rescindido unilateralmente na hipótese de não atendimento ao disposto no inciso I do art. 6.°, ou em função de apresentação de declaração falsa de residência.

      [...]

      Art. 16. Fica vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos, na forma da lei aplicável.

      Art. 17. Os profissionais que, na data de publicação desta Lei, exerçam atividades próprias de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entidades de administração indireta, não investidos em cargo ou emprego público, e não alcançados pelo disposto no parágrafo único do art. 9.°, poderão permanecer no exercício destas atividades, até que seja concluída a realização de processo seletivo público pelo ente federativo, com vistas ao cumprimento do disposto nesta Lei.”

³¹   Cf. Decreto 5.598, de 1.° de dezembro de 2005:

      “Art. 11. A contratação de aprendizes deverá atender, prioritariamente, aos adolescentes entre quatorze e dezoito anos, exceto quando:

      I – as atividades práticas da aprendizagem ocorrerem no interior do estabelecimento, sujeitando os aprendizes à insalubridade ou à periculosidade, sem que se possa elidir o risco ou realizá-las integralmente em ambiente simulado;

      II – a lei exigir, para o desempenho das atividades práticas, licença ou autorização vedada para pessoa com idade inferior a dezoito anos; e

      III – a natureza das atividades práticas for incompatível com o desenvolvimento físico, psicológico e moral dos adolescentes aprendizes.

      Parágrafo único. A aprendizagem para as atividades relacionadas nos incisos deste artigo deverá ser ministrada para jovens de dezoito a vinte e quatro anos”.

³²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 113; e Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 341-342.

³³   Esclareça-se que a Lei 12.594/2012 “institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional” (art. 1.°). Ainda de acordo com o art. 1.°, § 1.°, da Lei 12.594/2012: “Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei”.

³⁴   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 286.

³⁵   De acordo com os parágrafos do art. 29 da Lei 7.183/1984, o número de pousos na hipótese da alínea “a” pode ser estendido a seis, a critério do empregador; neste caso o repouso que precede a jornada deve ser aumentado de uma hora. Em caso de desvio para alternativa, é permitido o acréscimo de mais um pouso aos limites estabelecidos nas alíneas “a”, “b” e “c”. As empresas de transporte aéreo regional que operam com aeronaves convencionais e turboélice podem acrescentar mais quatro pousos, aos limites estabelecidos neste artigo. Os limites de pousos estabelecidos nas alíneas “a”, “b” e “c” não são aplicados às empresas de táxi-aéreo e de serviços especializados. O Ministério da Aeronáutica, tendo em vista as peculiaridades dos diferentes tipos de operação, pode reduzir os limites estabelecidos na alínea “d”.

³⁶   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 272-273.

³⁷   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho.2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 339.

³⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 273.

³⁹   Conforme esclarece a Orientação Jurisprudencial 393 da SBDI-I do TST: “Professor. Jornada de trabalho especial. Art. 318 da CLT. Salário mínimo. Proporcionalidade. A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação à jornada prevista no art. 7.°, XIII, da Constituição Federal” (DEJT 09.06.2010).

⁴⁰   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho.2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 351.

Capítulo 10

MODALIDADES ESPECIAIS DE TRABALHADORES

Sumário: 10.1 Trabalhador avulso: 10.1.1 Trabalhador portuário: avulso e empregado – 10.2 Estagiário – 10.3 Trabalhador autônomo – 10.4 Trabalhador eventual – 10.5 Trabalhador voluntário.

O presente capítulo tem por objetivo estudar certos trabalhadores que apresentam relevância no estudo do Direito do Trabalho, embora não sejam considerados empregados propriamente.

10.1 TRABALHADOR AVULSO

O trabalhador avulso caracteriza-se por prestar serviços a diversas empresas (sem fixação a uma fonte tomadora), com a intermediação do sindicato ou do Órgão de Gestão de Mão de Obra.

Parte da doutrina entende tratar-se de modalidade de trabalho eventual¹. No entanto, em razão das diversas peculiaridades envolvendo o trabalho avulso, pode-se dizer que ele, na realidade, se distingue do mero trabalho eventual.

O trabalhador avulso é comum no âmbito portuário; anteriormente, a intermediação do seu trabalho, prestado para as empresas portuárias, era feita pelo seu sindicato. Com a Lei 8.630/1993 (revogada pela atual Lei 12.815/2013, publicada no DOU de 05.06.2013), o Órgão de Gestão de Mão de Obra passou a ter, entre outras finalidades, a de administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso (art. 32, I, da Lei 12.815/2013), cabendo destacar, ainda, o disposto no parágrafo único do art. 32 da mesma Lei², que prevê a negociação coletiva na regulação dessa matéria. Mesmo assim, a Lei 9.719, de 27 de novembro de 1998, apresentando disposição normativa especial, contém a seguinte previsão no seu art. 5.°: “A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão de obra”. Como se nota, a previsão mais específica exige, de forma imperativa, a presença do OGMO na escalação do trabalhador avulso portuário, a qual não pode ser afastada nem mesmo por negociação coletiva³.

No entanto, além do avulso portuário, existe o não portuário, ou seja, aquele que trabalha “fora dos portos, no meio urbano ou rural, quando a sua contratação se faz pelo sindicato da categoria profissional, para tomadores dos seus serviços, que são aqueles que se beneficiam e o remuneram”⁴.

Nesse sentido, de acordo com a Instrução Normativa RFB 971, de 13 de novembro de 2009:

“Art. 263. Considera-se:

I – trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, se m vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO;

II – trabalhador avulso não portuário, aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alíneas ‘b’ a ‘j’ do inciso VI do art. 9.° do RPS;

III – trabalhador avulso portuário, aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do OGMO, assim conceituados na alínea ‘a’ do inciso VI do art. 9.° do RPS, podendo ser:

a) segurado trabalhador avulso quando, sem vínculo empregatício, registrado ou cadastrado no OGMO, em conformidade com a Lei 8.630, de 1993 [atual Lei 12.815/2013], presta serviços a diversos operadores portuários;

b) segurado empregado quando, registrado no OGMO, contratado com vínculo empregatício e a prazo indeterminado, na forma do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.630, de 1993 [atual art. 40 da Lei 12.815/2013], é cedido a operador portuário”.

A Lei 12.023, de 27 de agosto de 2009, publicada no DOU de 28.08.2009, com entrada em vigor 30 dias após sua publicação (art. 12), dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso.

De acordo com o art. 1.° do mencionado diploma legal, consideram-se atividades de movimentação de mercadorias, em geral exercidas por trabalhadores avulsos, aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho para execução das atividades. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho são objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços.

Logo, entende-se que a intermediação é necessariamente exercida pelo sindicato da categoria profissional, conforme previsão em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho.

A Lei 12.023/2009, conforme art. 11, não se aplica às relações de trabalho regidas pelas Leis 8.630/1993 (atual Lei 12.815/2013) e 9.719/1998, as quais tratam do trabalho portuário. Sendo assim, o mencionado diploma legal, mais recente, dispõe, de forma específica, apenas a respeito do trabalho avulso não portuário.

O art. 2.° da Lei 12.023/2009 arrola as atividades da movimentação de mercadorias em geral, quais sejam: cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; operações de equipamentos de carga e descarga; pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

Na realidade, as atividades acima mencionadas devem ser exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço (art. 3.°).

Cabe ao sindicato elaborar a escala de trabalho e as folhas de pagamento dos trabalhadores avulsos, com a indicação do tomador do serviço e dos trabalhadores que participaram da operação (art. 4.°).

Registre-se, ainda, que as empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (art. 8.°).

Além disso, as empresas tomadoras do trabalho avulso são responsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (art. 9.°). Ao sindicato intermediador também cabe, entre outros deveres, “zelar pela observância das normas de segurança, higiene e saúde no trabalho” (art. 5.°, inciso V).

Embora não tenha vínculo de emprego, a Constituição Federal de 1988 assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado (art. 7.°, XXXIV).

Em conformidade com a Súmula 309 do TST: “Vigia portuário. Terminal privativo. Não obrigatoriedade de requisição. Tratando-se de terminais privativos destinados à navegação de cabotagem ou de longo curso, não é obrigatória a requisição de vigia portuário indicado por sindicato”. Frise-se que o mencionado verbete, previsto pela Resolução 7/92 (publicada no DJU de 05.11.1992), é anterior à Lei 8.630/1993, bem como à Lei 12.815/2013, sobre portos e instalações portuárias, abaixo estudada.

10.1.1 Trabalhador portuário: avulso e empregado

Na realidade, o trabalhador portuário pode ser contratado não só como trabalhador avulso, mas também como empregado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

A Lei 12.815, de 5 de junho de 2013, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, no art. 40, caput, assim determina: “O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos”.

Ainda de acordo com o referido diploma legal, o órgão gestor de mão de obra (OGMO) é “reputado de utilidade pública, sendo-lhe vedado ter fins lucrativos, prestar serviços a terceiros ou exercer qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra” (art. 39 da Lei 12.815/2013). Ou seja, o OGMO “é um órgão gestor que concentra a administração do trabalho portuário”⁵, tratando-se de entidade civil de utilidade pública, sem fins lucrativos, constituída pelos operadores portuários, tendo por finalidade administrar o fornecimento de mão de obra do trabalhador avulso portuário.

“Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário”, conforme o art. 32, caput, da Lei 12.815/2013. O operador portuário é “pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado” (art. 2.°, inciso XIII).

Existem duas modalidades de trabalhadores portuários avulsos: os registrados e os cadastrados.

O órgão gestor de mão de obra é que mantém, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso (art. 32, inciso II, da Lei 12.815/2013). Desse modo, os trabalhadores portuários avulsos registrados “são chamados ao trabalho pelo OGMO, sempre que um operador portuário requisitar o trabalho”⁶.

Já o trabalhador portuário avulso cadastrado é aquele que apenas “complementa as equipes de trabalho na falta do registrado, ou seja, quando os registrados aptos ao trabalho não são suficientes para o preenchimento das equipes”⁷. Ademais, “O ingresso no registro do trabalhador portuário avulso depende de prévia seleção e inscrição no cadastro (...), obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição no cadastro” (art. 41, § 2.° da Lei 12.815/2013). O cadastro dos trabalhadores avulsos também é organizado e mantido pelo OGMO (art. 41, inciso I, da Lei 12.815/2013). O art. 4.° da Lei 9.719/1998 confirma ser “assegurado ao trabalhador portuário avulso cadastrado no órgão gestor de mão de obra o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados”.

O trabalhador avulso contratado por prazo indeterminado, sob o regime da CLT, diferentemente do avulso, é aquele admitido e que presta serviços a um único operador portuário.

Em razão do processo de automação nos portos, observou-se a redução dos quadros de trabalhadores portuários, principalmente a partir da década de 1970. Tendo em vista essa modernização, a oferta de postos de trabalho sofreu redução nos portos. Nesse contexto, foi aprovada a Convenção 137 da OIT, de 1973 (ratificada pelo Brasil, conforme Decreto 1.574, de 31 de julho de 1995), visando justamente a regulamentar esse processo de redução de quadros, preservando direitos aos trabalhadores portuários remanescentes. Por isso, de acordo com a Lei 12.815/2013, cabe ao órgão gestor de mão de obra, especialmente ao seu conselho de supervisão (art. 38, § 1.°, inciso I), “estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso” (art. 32, inciso V, da Lei 12.815/2013), justamente para evitar que o número de trabalhadores registrados torne-se incompatível com as oportunidades de trabalho.

As atividades exercidas pelos trabalhadores portuários são: capatazia, estiva, conferência, conserto de carga, vigilância e trabalho de bloco, explicitadas no art. 40, § 1.°, da Lei 12.815/2013⁸. Ademais, o operador portuário, nessas atividades acima indicadas, não poderá locar ou tomar mão de obra sob o regime de trabalho temporário de que trata a Lei 6.019/1974 (art. 40, § 3.°, da Lei 12.815/2013). Cabe ressaltar, ainda, que as categorias aqui indicadas “constituem categorias profissionais diferenciadas” (art. 40, § 4.°, da Lei 12.815/2013).

Essa mesma lei, ainda, estabelece ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso compete promover “a formação profissional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, adequando-a aos modernos processos de movimentação de carga e de operação de aparelhos e equipamentos portuários”, bem como “o treinamento multifuncional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso” (art. 33, inciso II, a e b, da Lei 12.815/2013). Desse modo, o trabalhador portuário, desde que habilitado pelo OGMO (art. 32, inciso III, da Lei 12.815/2013), pode prestar serviços (concorrendo à escala) em mais de uma atividade portuária. Mesmo assim, o trabalhador avulso pode ter apenas um registro ou cadastro no OGMO, contendo todas as suas habilitações⁹.

Com a Lei 12.815/2013, o terminal de uso privado é a “instalação portuária explorada mediante autorização e localizada fora da área do porto organizado” (art. 2.°, inciso IV, destaquei).

Entende-se como “porto organizado”, de acordo com o art. 2.°, inciso I, da Lei 12.815/2013, o “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária” (destaquei).

A Lei 9.719, de 27 de novembro de 1998, enfatiza, no art. 1.°, que “a mão de obra do trabalho portuário avulso deverá ser requisitada ao órgão gestor de mão de obra”.

Além disso, de acordo com a importante regra do art. 5.° da Lei 9.719/1998: “A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão de obra”.

Como se pode notar, além de ser a escalação dos trabalhadores avulsos uma atribuição do OGMO, ela deve ocorrer em forma de rodízio, para assegurar iguais oportunidades de trabalho aos avulsos. Trata-se de concretização do princípio constitucional da igualdade, não se admitindo privilégios em favor de certos grupos.

Nessa escalação dos trabalhadores, inclusive para se permitir maior rodízio entre os avulsos portuários, deve-se observar o preceito contido no art. 8.° da Lei 9.719/1998, de acordo com o qual: “Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de 11 horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão de obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de 24 horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso (Lei 9.719/1998, art. 2.°).

Por sua vez, cabe ao órgão gestor de mão de obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso. O pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de 48 horas após o término do serviço. O OGMO deve depositar as parcelas referentes às férias e ao décimo terceiro salário, separada e respectivamente, em contas individuais vinculadas, a serem abertas e movimentadas às suas expensas, especialmente para este fim, em instituição bancária de sua livre escolha, sobre as quais deverão incidir rendimentos mensais com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança. Os depósitos em questão devem ser efetuados no dia 2 do mês seguinte ao da prestação do serviço, prorrogado o prazo para o primeiro dia útil subsequente se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário.

Os prazos acima indicados podem ser alterados mediante convenção coletiva firmada entre entidades sindicais representativas dos trabalhadores e operadores portuários, observado o prazo legal para recolhimento dos encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários.

O operador portuário e o órgão gestor de mão de obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, sendo vedada a invocação do benefício de ordem (Lei 9.719/1998, art. 2.°, § 4.°). De acordo com a Lei 12.815/2013, art. 33, § 2.°, o órgão gestor de mão de obra “responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho”.

Como já mencionado, os trabalhadores portuários também podem ser contratados com vínculo empregatício por prazo indeterminado (art. 40, caput, da Lei 12.815/2013). Nesse caso, de acordo com o art. 40, § 2.°, da Lei 12.815/2013: “A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados”.

Como se observa, as atividades de capatazia e de bloco também passaram a constar expressamente do dispositivo, mesmo porque deve prevalecer a interpretação teleológica, no sentido de que as referidas atividades também estão incluídas na mencionada regra, exigindo-se a respectiva contratação dentre os trabalhadores avulsos registrados, a serem solicitados ao OGMO pelo operador portuário¹⁰. Apenas se ainda subsistirem vagas para a contratação por prazo indeterminado é que o operador portuário solicita ao OGMO trabalhadores avulsos cadastrados. Como se nota, na contratação de trabalhadores portuários por prazo indeterminado, sob o regime da CLT, há uma “preferência” pela contratação daqueles que integram o sistema (cadastrados e registrados no OGMO), na linha do que já previa a Convenção 137 da OIT, ratificada pelo Brasil, fazendo incidir até mesmo o art. 5.°, § 2.°, da CF/198811-¹².

Cabe esclarecer, conforme o art. 17 da Lei 12.815/2013, que a “administração do porto é exercida diretamente pela União, pela delegatária ou pela entidade concessionária do porto organizado”. Nesse sentido, compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária, entre outras atribuições, “organizar a guarda portuária, em conformidade com a regulamentação expedida pelo poder concedente” (art. 17, § 1.°, inciso XV, da Lei 12.815/2013).

Frise-se, ainda, que a remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso devem ser objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários (art. 43, caput, da Lei 12.815/2013).

Essa negociação deve contemplar a garantia de renda mínima inserida no item 2 do Artigo 2 da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (parágrafo único do art. 43).

Atendendo ao comando do art. 9.°, parágrafo único, da Lei 9.179/1998, quanto ao meio ambiente de trabalho no labor portuário, do Ministério do Trabalho e Emprego estabeleceu a Norma Regulamentadora 29, aprovada pela Portaria 53, de 17 de dezembro de 1997. Compete ao órgão gestor de mão de obra, ao operador portuário e ao empregador, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir as normas concernentes a saúde e segurança do trabalho portuário.

10.2 ESTAGIÁRIO

O estágio é atualmente regulado pela Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, publicada no DOU de 26.09.2008.

Anteriormente, o contrato de estágio era disciplinado pela Lei 6.494, de 7 de dezembro de 1977 (expressamente revogada pela Lei 11.788/2008, art. 22), naquela época regulamentada pelo Decreto 87.497, de 18 de agosto de 1982.

De acordo com a definição do art. 1.° da Lei 11.788/2008:

“Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.

Desse modo, o estágio apresenta natureza de ato educativo escolar supervisionado (pela instituição de ensino), realizado no meio ambiente de trabalho, tendo como objetivo a preparação para o trabalho produtivo.

O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando (art. 1.°, § 1.°).

O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho (art. 1.°, § 2.°).

Como ensina Sergio Pinto Martins:

“A diferença entre o estágio e o contrato de trabalho é que no primeiro o objetivo é a formação profissional do estagiário, tendo, portanto, finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação, continuidade e uma forma de contraprestação.

[...]

O estagiário irá, assim, trabalhar para aprender. É uma forma de dar ao estudante a experiência do cotidiano, da profissão, que só é adquirida com a prática”¹³.

Em conformidade com o art. 2.° da Lei 11.788/2008: “O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso”.

Assim, duas passaram a ser as modalidades de estágio, conforme a seguir explicitado.

Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma (art. 2.°, § 1.°, da Lei 11.788/2008).

Estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória (art. 2.°, § 2.°, da Lei 11.788/2008).

As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso (art. 2.°, § 3.°, da Lei 11.788/2008).

O estagiário não é considerado empregado, conforme disposição expressa do art. 3.° da Lei 11.788/2008, o qual prevê que o estágio (tanto o obrigatório como o não obrigatório) “não cria vínculo empregatício de qualquer natureza”, observados os seguintes requisitos:

I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7.° da Lei 11.788/2008 e por menção de aprovação final.

O descumprimento de qualquer dos incisos acima indicados ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária (Lei 11.788/2008, art. 3.°, § 2.°).

Como observa Otavio Pinto e Silva: “No estágio estudantil, embora presentes todos os requisitos próprios da relação de emprego, a opção legislativa foi a de afastar a assimilação, tendo em vista o objetivo de criar um regime específico para propiciar experiências práticas como complementação de aprendizagem”¹⁴.

Anteriormente, o § 1.° do art. 1.° da Lei 6.494/1977, na redação determinada pela Medida Provisória 2.164-41/2001 (atualmente revogado pela Lei 11.788/2008), já autorizava a aceitar como estagiários os alunos que, comprovadamente, estejam frequentando “cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial”. A redação original desse dispositivo fazia menção, apenas, aos alunos que, comprovadamente, estivessem frequentando “cursos vinculados à estrutura do ensino público e particular, nos níveis superior, profissionalizante de 2.° grau e Supletivo”. Na redação determinada pela Lei 8.859, de 23 de março de 1994, o § 1.° do art. 1.° da Lei 6.494/1977 indicava, somente, os alunos que, comprovadamente, estivessem “frequentando cursos de nível superior, profissionalizante de 2.° grau, ou escolas de educação especial”.

Nota-se, portanto, que a atual Lei 11.788/2008 manteve a autorização do estágio para educando em curso de “ensino médio”, e até mesmo ampliou para aqueles “dos anos finais do ensino fundamental” (arts. 1.°, caput, 3.°, inciso I, 10, incisos I e II). Essas hipóteses, no entanto, são objeto de fundadas críticas por uma parte da doutrina, sob o argumento de não se adequar aos efetivos objetivos do instituto, no sentido de não se vislumbrar como possa o estágio proporcionar ao aluno de “ensino médio” não profissionalizante (regular), e até mesmo aos educandos dos anos finais do ensino fundamental, os fins de preparação para o trabalho produtivo. Mesmo assim, verifica-se o entendimento de que, em razão da expressa previsão legal, o estágio nas referidas situações é possível, sendo admitido desde que não desvirtuado, como uma forma de complementar a formação do estudante, inclusive como cidadão, tendo o acompanhamento de sua regularidade feita também pela instituição de ensino (art. 7.° da Lei 11.788/2008).

O termo de compromisso deverá ser firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração a que se refere o art. 5.° da Lei 11.788/2008 como representante de qualquer das partes (art. 16 da Lei 11.788/2008).

Anteriormente, a Lei 6.494/1977 (revogada pela atual Lei 11.788/2008) já previa, no art. 3.°, que a realização do estágio curricular deve ocorrer mediante “termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino”.

Como se pode notar, para que o estágio não resulte em vínculo de emprego, devem estar presentes, na realidade dos fatos, os requisitos do verdadeiro estágio. Caso contrário, verificando-se fraude, presentes os elementos do vínculo de emprego, este deve ser reconhecido (art. 9.° da CLT). Nessa última hipótese, se o tomador do serviço for ente da Administração Pública, o reconhecimento da relação de emprego, pela ausência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, e § 2.°, da CF/1988), encontrará óbice nos termos do disposto na Súmula 363 do TST, matéria já estudada anteriormente. Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 366 da SBDI-I do TST:

“Estagiário. Desvirtuamento do contrato de estágio. Reconhecimento do vínculo empregatício com a administração pública direta ou indireta. Período posterior à Constituição Federal de 1988. Impossibilidade. Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula 363 do TST, se requeridas” (DJ 20.05.2008).

A realização de estágios, nos termos da Lei 11.788/2008, aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável (art. 4.° da Lei 11.788/2008).

As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação (art. 5.° da Lei 11.788/2008).

Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:

I – identificar oportunidades de estágio;

II – ajustar suas condições de realização;

III – fazer o acompanhamento administrativo;

IV – encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;

V – cadastrar os estudantes.

É vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços referidos acima (art. 5.°, § 2.°, da Lei 11.788/2008).

Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular (art. 5.°, § 3.°, da Lei 11.788/2008).

O local de estágio pode ser selecionado a partir de cadastro de partes cedentes, organizado pelas instituições de ensino ou pelos agentes de integração (art. 6.° da Lei 11.788/2008).

São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos (art. 7.° da Lei 11.788/2008):

I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;

II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;

III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;

IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;

V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;

VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;

VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das três partes que celebram o termo de compromisso (educando, parte concedente do estágio e instituição de ensino, conforme art. 3.°, inciso II, da Lei 11.788/2008), será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante.

Em conformidade com o art. 8.° da Lei 11.788/2008, é facultado às instituições de ensino celebrar com entes públicos e privados “convênio de concessão de estágio”, nos quais se explicitem o processo educativo compreendido nas atividades programadas para seus educandos e as condições de que tratam os arts. 6.° a 14 da Lei 11.788/2008. A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso de que trata o inciso II do caput do art. 3.° da Lei 11.788/2008.

O estágio pode ser oferecido pelas “pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio” (art. 9.° da Lei 11.788/2008). Anteriormente, o art. 1.° da Lei 6.494/1977 previa que o estágio somente podia ser mantido pelas “pessoas jurídicas de Direito Privado, os órgãos da Administração Pública e as Instituições de Ensino”.

As mencionadas “partes concedentes” podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:

I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;

IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;

V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;

VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino (art. 9.°, parágrafo único, da Lei 11.788/2008).

Anteriormente, previa o art. 5.° da Lei 6.494/1977 (revogada pela Lei 11.788/2008, art. 22) que a jornada de atividade em estágio, a ser cumprida pelo estudante, deveria compatibilizar-se com o seu horário escolar e com o horário da parte em que viesse a ocorrer o estágio. Nos períodos de férias escolares, a jornada de estágio era estabelecida de comum acordo entre o estagiário e a parte concedente, sempre com a interveniência da instituição de ensino.

Na atualidade, a Lei 11.788/2008, no art. 10, passou a prever que a jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:

I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino (art. 10, § 1.°).

Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante (art. 10, § 2.°).

Ainda de acordo com a Lei 11.788/2008, art. 11: “A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência”.

O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório (art. 12 da Lei 11.788/2008).

Entende-se, assim, que na modalidade de “estágio obrigatório” o recebimento da bolsa pelo estagiário (ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada) é apenas uma faculdade, não sendo imposta a sua concessão.

Diversamente, no “estágio não obrigatório” a concessão da bolsa (ou outra forma de contraprestação pactuada), bem como do auxílio-transporte, é um dever cogente.

A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício (art. 12, § 1.°).

Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social.

A Lei 11.788/2008, art. 13, também passou a prever que é assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a um ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.

O recesso mencionado deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. Os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a um ano.

Além disso, como prevê a importante norma inserida no art. 14 da Lei 11.788/2008: “Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio”.

A manutenção de estagiários em desconformidade com a Lei 11.788/2008 caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária (art. 15).

A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade em questão ficará impedida de receber estagiários por dois anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente. Esta última penalidade, no entanto, limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade (art. 15, § 2.°, da Lei 11.788/2008).

Inovando em mais um aspecto, a Lei 11.788/2008 passou a prever, no art. 17, que o número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:

I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;

II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;

III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;

IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.

Para efeito da Lei 11.788/2008, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.

Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos acima serão aplicados a cada um deles.

Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV acima resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.

Trata-se de previsão com o intuito de evitar a contratação excessiva e irregular de estagiários, em prejuízo da contratação de trabalhadores por meio de vínculo de emprego devidamente formalizado. Entretanto, de acordo com o § 4.° do art. 17: “Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional”. Isso significa que a limitação prevista no art. 17, caput, da Lei 11.788/2008, acima mencionada, apenas incide nos estágios de ensino médio regular (não profissional), de educação especial e nos estágios dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino.

Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio (art. 17, § 5.°, da Lei 11.788/2008). A previsão legal, assim, tem como objetivo reservar parte das vagas oferecidas na contratação de estagiários às pessoas portadoras de deficiência, como forma de garantir o acesso a essa modalidade de atividade.

A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência da Lei 11.788/2008 apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições (art. 18). Frise-se que a referida Lei 11.788 entrou em vigor na data de sua publicação (art. 21), ou seja, em 26.09.2008. Pode-se entender, assim, com fundamento no art. 5.°, inciso XXXVI, da CF/1988, que as novas disposições da Lei 11.788/2008 são aplicadas aos contratos de estágio firmados a partir da data de sua vigência, bem como àqueles prorrogados na forma do art. 18 da mesma Lei, resguardando-se o ato jurídico perfeito e a eficácia não retroativa da norma jurídica, sabendo-se que o estágio não se confunde com o vínculo de emprego, quando observados os requisitos da Lei 11.788/2008 (art. 3.°). No entanto, o tema pode ser objeto de controvérsia, sendo possível o entendimento de que as novas disposições são aplicáveis imediatamente, também aos contratos de estágio já em andamento quando do início da vigência do mencionado diploma legal (eficácia imediata, mas não retroativa, de novas normas jurídicas em contrato de trato sucessivo).

10.3 TRABALHADOR AUTÔNOMO

Trabalhador autônomo, como esclarece Amauri Mascaro Nascimento, “é aquele que não transfere para terceiro o poder de organização de sua atividade”¹⁵. Assim, o referido obreiro “irá trabalhar por conta própria”¹⁶.

Pode-se dividir o trabalho autônomo em: trabalho autônomo propriamente dito e empreitada.

É comum indicar, por exemplo, o médico e o dentista, em seus consultórios, e o advogado, em seu escritório, como autônomos¹⁷.

A empreitada é um contrato civil, que “consiste na realização de uma determinada obra (material ou imaterial) por meio de ação de outrem, remunerado para tanto pelo interessado”¹⁸. Diferencia-se do contrato de prestação de serviços, regido pelo Direito Civil, pois neste um serviço ou trabalho é pactuado (art. 594 do Código Civil de 2002)¹⁹, enquanto na empreitada, o que se contrata é a edificação ou a criação de uma obra²⁰. É certo que a empreitada pode ser sem o fornecimento de material, ou seja, apenas de lavor, ou acompanhada de fornecimento de material, mas sempre tendo por objeto a contratação de uma obra (art. 610 do Código Civil de 2002).

O contrato de empreitada, assim como o contrato civil de prestação de serviço, não se confunde com a relação de emprego, por ausência de subordinação jurídica, ou seja, quanto ao modo de “concretização do trabalho pactuado”²¹.

Cabe ainda tratar da representação comercial autônoma, a qual é regulada pela Lei 4.886, de 9 de dezembro de 1965.

De acordo com o art. 1.° desse diploma legal, referida representação é exercida por pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Diferencia-se da relação de emprego, pela ausência da subordinação jurídica, inerente ao contrato de trabalho²². No entanto, há situações concretas de difícil diferenciação entre as duas figuras²³, devendo-se verificar certos critérios práticos, tais como a existência de controle de jornada, de carteira de clientes, de visitas a serem feitas, de metas a serem necessariamente alcançadas, obrigatoriedade de comparecimento na sede da empresa e em reuniões, bem como observar a orientação da doutrina, no sentido de que a “intensidade de ordens no tocante à prestação de serviços é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, emerge como autônomo o vínculo concretizado; sendo o tomador de serviços, surge como subordinado o referido vínculo”²⁴.

A representação comercial autônoma, portanto, é modalidade de contrato (art. 27 da Lei 4.886/1965) caracterizada pela existência de autonomia do representante em face do representado. Como destaca Rubens Requião: “O contrato de representação comercial situa-se no plano da colaboração na realização de negócio jurídico, acarretando remuneração de conformidade com o seu resultado útil”²⁵.

Aliás, também podem existir relações de trabalho autônomo decorrentes de outros contratos de atividade, ou seja, envolvendo o trabalho prestado pela pessoa natural, regidos pelo Direito Civil, como os contratos de agência e distribuição (arts. 710 a 721 do Código Civil de 2002), de corretagem (arts. 722 a 729), de transporte (arts. 730 a 756) e de parceria, que, como já destacado, não se confundem com o contrato de emprego.

10.4 TRABALHADOR EVENTUAL

Há diversas teorias a respeito da caracterização do trabalhador como eventual, adotando critérios diferenciadores distintos²⁶, merecendo destaque:

– a que considera a “ausência de continuidade na prestação de serviços”²⁷;

– a que leva em conta a ausência de fixação jurídica a uma fonte de trabalho²⁸;

– a que entende como eventual o trabalho que não se insere nos “fins normais da empresa”²⁹, ou seja, “na ordem normal das atividades econômicas do empresário”³⁰.

Referidos entendimentos podem ser aplicados, conforme a situação em concreto e suas peculiaridades, para a efetiva caracterização do trabalhador eventual.

Por não se confundir com o empregado, o trabalhador eventual não é regido pelo Direito Trabalho, não fazendo jus aos diversos direitos trabalhistas.

10.5 TRABALHADOR VOLUNTÁRIO

O trabalho voluntário diferencia-se da relação de emprego em razão da ausência de onerosidade. Esta significa que o serviço prestado tem como objetivo o recebimento da contraprestação (a remuneração no caso do empregado), não se tratando, assim, de trabalho gratuito.

Embora a onerosidade não seja atributo exclusivo do contrato de trabalho, trata-se de requisito fático-jurídico para a sua configuração (art. 3.° da CLT).

O empregado trabalha com o fim de receber salário, sendo este seu objetivo ao firmar o pacto laboral, o que envolve o animus contrahendi, ou seja, a “intenção de prestar serviços sob a forma de emprego”³¹. Ainda que a remuneração não tenha sido quitada, por estar em atraso, sendo o trabalho pactuado com o fim de receber a contraprestação, tem-se a onerosidade³². Por outro lado, mesmo que haja o recebimento de valor (como para custear despesas), caso o trabalho seja prestado com objetivos outros, diversos do intuito de receber remuneração (como fins assistenciais, religiosos e de caridade), não se verifica a onerosidade, afastando a existência de vínculo de emprego³³.

Pode-se dizer que o trabalho não oneroso (gratuito) é que engloba o trabalho voluntário.

A Lei 9.608, de 18 de fevereiro de 1998, em seu art. 1.°, define o serviço voluntário como a “atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”. O parágrafo único deste dispositivo explicita que o referido serviço “não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”.

Como se nota, nem todo trabalho não oneroso está incluído como “voluntário” em sentido estrito, podendo-se fazer menção àquele com o intuito exclusivamente religioso³⁴. A relação de trabalho voluntário será aquela mantida entre o trabalhador voluntário e a entidade pública ou instituição privada de fins não lucrativos, que tenha os objetivos acima descritos.

Mesmo não havendo onerosidade, podem surgir conflitos decorrentes da relação de trabalho dotada de gratuidade. A referida Lei 9.608/1998, no art. 3.°, prevê a possibilidade de ressarcimento de despesas que o prestador do serviço voluntário comprovadamente realizar no desempenho de suas atividades (devendo estar as despesas expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário).

___________

¹    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 341.

Cf. ainda NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 263: “Outro trabalhador subordinado, modalidade de trabalhador eventual, é o trabalhador avulso que exerce sua atividade no porto, uma vez que também aliena o poder de direção sobre o próprio trabalho em troca de remuneração”. Mais recentemente, cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 420: “A expressão ‘trabalhador avulso’ por alguns é utilizada com a significação de trabalhador eventual. Porém não é exatamente esse o seu sentido”.

²    Lei 12.815/2013, art. 32, parágrafo único: “Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto”.

³    Cf. a seguinte ementa, especialmente em seu item III:

“Ação civil pública. Trabalho portuário. Escalação de avulsos. Intervenção do sindicato.

I – O Ministério Público do Trabalho é parte legítima para propor ação civil pública visando ao reconhecimento de obrigação de não fazer, correspondente à proibição de intervenção do sindicato sobre a administração das escalas de trabalhadores portuários avulsos, já que os interesses em voga classificam-se, precipuamente, como coletivos (estrito senso).

II – De toda forma, não há vedação à defesa de direitos individuais homogêneos por via de ação civil pública, proposta pelo Ministério Público do Trabalho, porquanto a expressão ‘direito coletivo’, utilizada pelo art. 129 da Constituição e outros dispositivos infraconstitucionais correlatos, diz respeito ao gênero ao qual pertencem os direitos difusos, coletivos estrito senso e individuais homogêneos.

III – Sendo finalidade do OGMO a administração do fornecimento de mão de obra na região portuária, incumbir-lhe-á, com exclusividade, a escolha do meio pelo qual fará a escalação dos trabalhadores avulsos, sem intervenção sindical, nem sequer por negociação coletiva. Vencida, nesta questão, a Juíza Relatora” (TRT 12.a Região, 3.a Turma, RO 04052-2005-004-12-00-8, Ac. 11.922/2007, Relatora Juíza Ligia Maria Teixeira Gouvêa, Revisora: Juíza Lília Leonor Abreu, j. 30.07.2007).

⁴    NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 125. Cf., ainda, do mesmo autor, O avulso não portuário e a intermediação do sindicato. Revista LTr, São Paulo, ano 68, n. 02, p. 135-145, fev. 04. Cf. ainda MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 129: “não é apenas o portuário que é considerado avulso, pois também o são o classificador de frutas que trabalha no meio rural, o ensacador de café, cacau, sal etc.”.

Não admitindo a intermediação do sindicato na contratação de trabalhadores avulsos não portuários, cabe registrar a seguinte decisão do TST, anterior à Lei 12.023/2009: “Instrumento normativo coletivo. Cláusula permissiva da atuação do sindicato profissional como órgão gestor de mão de obra do trabalhador avulso não portuário. Manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade. A Constituição da República, ao elevar o status jurídico das entidades sindicais no Direito brasileiro, assim o fez em consideração ao seu importante papel de organização defensora dos direitos coletivos e individuais dos trabalhadores, quer de origem constitucional, legal, coletiva privada ou, até mesmo, contratual. Nessa linha, confirmou o imprescindível caráter representativo dos trabalhadores do respectivo sindicato profissional (art. 8.°, II, CF/88), firmando, ainda, que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8.°, III, CF/88 – grifos acrescidos). Nesse quadro, desponta como manifestamente inconstitucional regra jurídica autorizadora da descaracterização do papel e funções essenciais do sindicato, transformando-o em locador e gestor de mão de obra, com interesses claramente empresariais e potencialmente contrários aos dos próprios trabalhadores envolvidos. A exceção legal surgida antes 1988, referente aos sindicatos de trabalhadores avulsos portuários, é absolutamente singular, não podendo ser transplantada para outras realidades do País, que envolvam terceirização ou locação de mão de obra. A própria Lei n. 8.630/1993, subsequente à Constituição, preferiu evitar o aparente conflito de situações jurídicas, criando órgão gestor de mão-de-obra no seguimento portuário brasileiro (OGMO), de composição tripartite e não apenas sindical (art. 24, Lei n. 8.630/1993 [cf. art. 20 da Lei 12.815/2013]), sem prejuízo de reconhecer a singularidade histórica da atuação sindicalista nesse específico segmento diferenciado (art. 18, incisos I a VII e parágrafo único, Lei n.° 8.630/93 [cf. art. 32 da Lei 12.815/2013]). Não tem, portanto, respaldo constitucional regra jurídica que comprometa a estrutura e funções do sindicato profissional como entidade voltada, essencialmente, à defesa dos interesses e direitos individuais, plúrimos e coletivos dos trabalhadores. Recurso ordinário provido para excluir a cláusula” (TST, SDC, RODC-1699/2004-000-15-00.5, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DJ 24.10.2008).

⁵    ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão; FLEURY, Ronaldo Curado. A modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 24.

⁶    Idem, p. 29.

⁷    Idem, p. 30.

⁸    Lei 8.630/1993, art. 57, § 3.°: “Considera-se:

I – Capatazia: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;

II – Estiva: a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo;

III – Conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;

IV – Conserto de carga: o reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;

V – Vigilância de embarcações: a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação;

VI – Bloco: a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos”.

⁹    ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão; FLEURY, Ronaldo Curado. Op. cit., p. 36-37.

¹⁰   Cf. CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho portuário avulso: antes e depois da lei de modernização dos portos. São Paulo: LTr, 2005. p. 46-47.

¹¹   ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão; FLEURY, Ronaldo Curado. Op. cit., p. 45-48.

¹²   Sobre o tema em estudo, cabe destacar a seguinte decisão proferida pela SDC do TST: “A Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho decidiu ontem (17) [08.2007], em julgamento de dissídio coletivo de natureza declaratória, que os operadores portuários, ao contratar trabalhadores de capatazia por prazo indeterminado, devem dar prioridade àqueles inscritos ou cadastrados nos Órgãos Gestores de Mão de Obra (OGMOs). Caso as vagas não sejam preenchidas, é facultada a contratação livre e direta no mercado de trabalho. A decisão tomou por base a Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), segundo a qual ‘os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos’. O relator do dissídio foi o ministro João Batista Brito Pereira. O dissídio coletivo foi instaurado em setembro de 2006 pela Federação Nacional dos Operadores Portuários (FENOP), e pedia que o TST se pronunciasse a respeito da possibilidade de livre admissão dos trabalhadores de capatazia. A FENOP fundamentou-se no artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos). Este parágrafo, diversamente do ‘caput’ do mesmo artigo, não relacionou, expressamente, a atividade de capatazia – referente aos serviços de carga e descarga executados em terra – entre aquelas que exigiam o registro no OGMO para a contratação. [...] O artigo 26 da lei, objeto da controvérsia, estabelece em seu ‘caput’ que ‘o trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos’. O parágrafo único, porém, prevê que ‘a contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados’. Com base na ausência do termo ‘capatazia’ neste parágrafo, a SDC entendeu que esta atividade estava livre da exigência de contratação de trabalhadores do sistema e deu provimento parcial ao pedido da FENOP. Porém, a Convenção 137, relativa ‘às repercussões sociais dos novos métodos de processamento de carga nos portos’, foi aprovada pela OIT em 1973 e ratificada pelo governo brasileiro em 1995 – dois anos depois da promulgação da Lei de Modernização dos Portos. O artigo 3.° da Convenção define que os ‘registros serão estabelecidos e mantidos em dia para todas as categorias profissionais de portuários na forma determinada pela legislação ou a prática nacionais’, e que ‘os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos’. Ao ser ratificada, a norma internacional se incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro, revogando disposições anteriores em sentido contrário. Para o relator, a noção de prioridade na realidade portuária de hoje é a que melhor atende a interpretação das normas em exame. ‘Prova disso é o grande contingente de trabalhadores contratados por prazo indeterminado fora do sistema do OGMO e a negociação coletiva disciplinando a prioridade na contratação e prevendo a contratação direta no mercado de trabalho, conforme se constatou na instrução do processo’, ressaltou. A conclusão da SDC foi, portanto, no sentido de declarar que, até 11 de agosto de 1995, os operadores portuários podiam contratar livremente trabalhadores sem registro ou cadastro nos OGMOs. A partir de 12 de agosto de 1995 – data em que a Convenção 137 entrou em vigor no Brasil –, a contratação passou a ter de ser feita, prioritariamente, entre os trabalhadores do sistema. Os efeitos da declaração contam a partir da data da publicação do acórdão (DC 174.611/2006)”. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 21 ago. 2007.

¹³   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 130-131.

¹⁴   SILVA, Otavio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 190.

¹⁵   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 264.

¹⁶   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 127.

¹⁷   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 264.

¹⁸   BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 2, p. 713.

¹⁹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 275: “Não se pactua, contudo, na locação de serviços materialmente uma obra, mas trabalho”.

²⁰   Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Op. cit., v. 2, p. 707, 713.

²¹   DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. Op. cit., p. 274.

²²   Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 422: “Inexiste qualquer vínculo de emprego entre o representado e o representante comercial autônomo. A subordinação deste àquele tem caráter exclusivamente empresarial, ou seja, cinge-se à organização do exercício da atividade econômica”.

²³   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho.2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 463-467.

²⁴   DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. Op. cit., p. 274. Cf. ainda COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 422: “em existindo uma subordinação que extrapole o aspecto meramente negocial para alcançar a pessoa mesma do representante, então não haverá contrato mercantil, mas de trabalho, sujeito a um regime jurídico substancialmente diverso”.

²⁵   REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 163.

²⁶   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 166; DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 251-255.

²⁷   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 127.

²⁸   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. Op. cit., p. 166.

²⁹   MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 318.

³⁰   RUSSOMANO, Mozart. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 77.

³¹   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 337.

³²   Cf. MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., v. 1, p. 317-318: “Não é a falta de estipulação do quantum do salário ou o seu pagamento sob forma indireta que desfiguram a condição de empregado, e sim a intenção de prestar o serviço desinteressadamente, por mera benevolência. A própria lei prevê a hipótese de falta de estipulação do salário, dispondo que, em tal caso, terá o empregado direito àquele correspondente ao mesmo serviço no estabelecimento ou habitualmente pago para serviço equivalente (art. 460 da Consolidação)”.

³³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Serviço voluntário. Revista de Direito do Trabalho, RT, São Paulo, ano 29, n. 112, p. 226, out.-dez. 2003: “Se o trabalhador voluntário recebe ajuda de custo, não se pode falar que tem exatamente retribuição pelo seu trabalho. A ajuda de custo não integra o salário, pois o § 1.° do art. 457 da CLT a ela não se refere como integrante do salário. O § 2.° do mesmo artigo menciona que ‘não se incluem no salário (sic) as ajudas de custo’. O objetivo da ajuda de custo poderá ser o de pagar um valor ao trabalhador pela maior dificuldade que ele tem para desenvolver os serviços”.

³⁴   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 93: “Aqueles religiosos que levam seu lenitivo aos pacientes de um hospital não são empregados da Igreja, porque os serviços por eles prestados são gratuitos”.

Capítulo 11

EMPREGADOR

Sumário: 11.1 Conceito: 11.1.1 Empresa; 11.1.2 Empregador por equiparação – 11.2 Grupo de empresas – 11.3 Consórcio de empregadores – 11.4 Sucessão Trabalhista: 11.4.1 Sucessão trabalhista na Lei 11.101/2005; 11.4.2 Despersonalização do empregador e teoria da desconsideração da personalidade jurídica; 11.4.3 Cartórios notariais e de registro (extrajudiciais) – 11.5 Poder de direção do empregador: 11.5.1 Conceito; 11.5.2 Fundamento; 11.5.3 Conteúdo; 11.5.4 Verificação de e-mail pelo empregador; 11.5.5 Regulamento de empresa; 11.5.6 Revistas pessoais.

11.1 CONCEITO

Segundo o art. 2.°, caput, da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Mostra-se relevante, assim, verificar o significado e a definição de empresa no âmbito do Direito, especialmente para fins trabalhistas.

11.1.1 Empresa

Empresa é a atividade econômica organizada, presentes a coordenação e a organização dos fatores de produção¹, destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços no mercado².

Empresário é quem exerce profissionalmente esta atividade (art. 966 do Código Civil de 2002). Portanto, há aqueles que, mesmo exercendo atividade econômica, não são considerados empresários, seja por expressa exclusão prevista em lei (parágrafo único do art. 966 do Código Civil de 2002), seja pela ausência de organização dos fatores de produção ao desenvolver a atividade. Frise-se que o empresário, ou seja, aquele que exerce a atividade empresarial, tanto pode ser uma pessoa jurídica como uma pessoa física³.

De acordo com o parágrafo único do art. 966, do Código Civil de 2002, aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, em princípio, não são considerados empresários e, por consequência, sua atividade não é considerada empresarial. No entanto, a parte final do mesmo dispositivo ressalva a hipótese de o exercício da referida profissão constituir elemento de empresa, de forma que, se presente a organização da atividade econômica, típica da atividade empresarial, esta passa a ser assim reconhecida⁴.

No âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador é considerado como a própria empresa. Essa previsão é objeto de crítica por parte da doutrina, justamente porque a empresa, como mencionado, em termos técnicos, seria a atividade econômica organizada, não apresentando personalidade jurídica para figurar num dos polos da relação jurídica de emprego.

No entanto, a definição adotada pelo art. 2.°, caput, da CLT apresenta importantes efeitos práticos em questões envolvendo a sucessão trabalhista, no sentido de que o empregador é a empresa, independentemente de modificações na sua titularidade ou propriedade (arts. 10 e 448 da CLT).

Na realidade, em termos mais científicos, doutrinariamente, pode-se dizer que empregador é toda pessoa jurídica, pessoa natural ou ente despersonalizado que contrate empregado, mantendo relação jurídica com este, ou seja, todo ente que se utilize de empregados para a realização de seu objetivo social.

11.1.2 Empregador por equiparação

Observados os aspectos acima, mesmo definindo-se o empregador como empresa, cabe asseverar ser possível existir empregador que não apresenta os elementos da empresa, sem exercer atividade econômica, ou que não tenha atividade com fins lucrativos, mas que, mesmo assim, precisa contratar empregado.

Tendo em vista esse aspecto, a CLT apresenta a figura do empregador por equiparação.

Efetivamente, de acordo com o § 1.° do art. 2.° da CLT: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Como se nota, os entes indicados no dispositivo em questão estão inseridos em rol meramente exemplificativo.

Quanto aos profissionais liberais, o dispositivo trabalhista adotou, de certa forma, a mesma orientação do parágrafo único do art. 966 do Código Civil de 2002, ao estabelecer que, em regra, aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, não são reputados empresários e, por consequência, a atividade não é considerada empresarial.

O condomínio também pode ser empregador, ainda que não exerça atividade econômica ou lucrativa propriamente, não sendo, portanto, empresa no sentido técnico do termo. É óbvio que não se pode confundir o condomínio com a empresa que administra condomínios.

Cabe ressaltar que o art. 7.°, a, da CLT estabelece que os preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho não se aplicam “aos empregados domésticos”, sendo que estes possuem lei específica, já estudada.

A Lei 2.757, de 23 de abril de 1956, em seu art. 1.°, esclareceu que são excluídos das disposições do art. 7.°, a, da CLT “os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular”. Assim, o condomínio encontra-se inserido como empregador por equiparação (art. 2.°, § 1.°, in fine, da CLT).

Frise-se que somente os empregados a serviço de condômino em particular é que, em tese, serão empregados domésticos. Quanto aos empregados arrolados pela Lei 2.757/1956, não são domésticos.

Portanto, o condomínio, por expressa disposição de lei, é verdadeiro empregador, não doméstico, quando possua empregado, aplicando-se as disposições da CLT.

As figuras do empregador rural e do empregador doméstico já foram estudas quando analisados os respectivos empregados, tornando desnecessária a repetição da matéria.

11.2 GRUPO DE EMPRESAS

O art. 2.°, § 2.°, da Consolidação das Leis do Trabalho versa sobre o grupo de empresas no âmbito da relação de emprego.

O grupo econômico é composto por duas ou mais empresas, embora cada uma delas apresente personalidade jurídica própria.

O referido dispositivo da CLT exige que as empresas estejam “sob a direção, controle ou administração de outra”. Por isso, segundo Octavio Bueno Magano⁵: “a relação entre as empresas componentes de grupo econômico é sempre de dominação, o que supõe uma empresa principal ou controladora e uma ou várias empresas controladas”. A outra corrente defende ser possível o grupo de empresas dispostas em posição horizontal⁶.

Na realidade, o grupo de empresas, para fins trabalhistas (mesmo no âmbito urbano), pode perfeitamente se formar, e ser assim reconhecido, em razão da existência de certa unidade, direção única ou realização de objetivos comuns. Além disso, deve-se aplicar o art. 9.° da CLT para a configuração do grupo de empresas para os fins do Direito do Trabalho, devendo prevalecer o princípio da primazia da realidade, e não mera roupagem que pretenda afastar a sua existência.

Diversamente, a Lei 5.889/1973, no art. 3.°, § 2.°, admite o grupo de empresas “por coordenação”⁷ no âmbito rural. Mesmo sem o controle por empresa principal, como mencionado, isso não afasta certa “direção única”, como forma de assegurar a “realização de objetivos comuns”, por se tratar de elemento essencial à própria configuração do grupo empresarial⁸.

Na realidade, a ausência de controle exercido por uma das empresas indica a abrangência da situação de empresas coligadas, previstas no art. 243, § 1.°, da Lei 6.404/1976 e arts. 1.099 e 1.100 do Código Civil de 2002. Segundo leciona Rubens Requião: “A falta de controle, como se vê, é que caracteriza a ‘coligação de sociedades’, permanecendo elas num mesmo plano horizontal, sem uma subordinar à outra seus interesses”⁹.

Além disso, como “empresas” é que podem formar o grupo econômico, há quem defenda que este não se configura quanto aos empregadores por equiparação, previstos no art. 2.°, § 1.°, da CLT¹⁰. Mesmo assim, pode-se defender que a exigência é quanto à existência de atividade econômica para a configuração do grupo como um todo, o qual pode ser misto, sendo integrado por entes que não exercem atividade tipicamente econômica, como uma fundação assistencial, o que não afastaria a existência do grupo para fins trabalhistas¹¹.

Outro aspecto de grande controvérsia refere-se às consequências da existência do grupo de empresas. O art. 2.°, § 2.°, da CLT estabelece que “serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

Não resta dúvida quanto à existência de responsabilidade solidária passiva das empresas componentes do grupo econômico. Entretanto, enquanto para alguns também se verifica a existência de solidariedade ativa, por ser o grupo o empregador único¹², para outros a solidariedade é apenas passiva¹³.

Pode-se dizer que a questão deve ser apreciada conforme cada situação em concreto, de acordo com o princípio da primazia da realidade. Em princípio, segundo estabelece expressamente o art. 2.°, § 2.°, da CLT, em sua parte final, as empresas do grupo são “solidariamente responsáveis”, para os efeitos da relação de emprego, o que indica tratar-se de solidariedade passiva. Não há menção expressa de solidariedade ativa, que não pode ser presumida (art. 265 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 896 do Código Civil de 1916).

Mesmo assim, se, em determinado caso, o grupo é quem assume a figura de empregador, exercendo o poder de direção, beneficiando-se da prestação dos serviços, a relação de emprego existe com o grupo em si, e não com cada uma de suas empresas. Ocorrendo esta situação, o grupo é quem, na realidade, figura como empregador (único), com a consequência de que “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário” (Súmula 129 do TST).

Diversamente, se o grupo existe, mas o empregador é, efetivamente, certa empresa, o contrato de trabalho é mantido com esta, e as demais apenas figuram apenas como responsáveis solidárias.

Invocando o art. 904 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 275 do Código Civil em vigor), Mauricio Godinho Delgado¹⁴ destaca que: “Esse efeito legal confere ao credor-empregado o poder de exigir de todos os componentes do grupo ou de qualquer deles o pagamento por inteiro de sua dívida, ainda que tenha laborado (e sido contratado) por apenas uma das pessoas jurídicas integrantes do grupo”¹⁵.

Há corrente de entendimento segundo a qual o art. 2.°, § 2.°, da CLT estabelece apenas a “responsabilidade subsidiária”, pois “o empregador aparente” é o devedor principal, e as demais empresas do grupo apenas respondem quando houver inadimplemento pelo primeiro¹⁶.

Entretanto, a norma legal é expressa ao estabelecer a “solidariedade” para o caso em específico, nada mencionando a respeito de benefício de ordem, preferência de excussão de bens, nem mesmo indicando a existência do direito de regresso.

Se, no caso em concreto, o grupo não se apresenta como empregador, pois o poder de direção é exercido apenas por uma empresa, que se beneficia da prestação dos serviços, como sustentado acima, esta é a efetiva empregadora, embora as demais empresas componentes do grupo respondam de forma solidária (solidariedade passiva).

Nessa situação, como o empregador é certa empresa, o que se mostra adequado é o ajuizamento da ação em face dela, que figura como pretensa devedora (obligatio e debitum), e não apenas perante empresas meramente responsáveis (obligatio sem debitum).

Ainda nessa hipótese, pode-se aplicar a regra do art. 285 do Código Civil em vigor (correspondente ao art. 915 do Código Civil de 1916). Como, no caso, a dívida interessa exclusivamente ao efetivo empregador, responde este por toda ela para com aquele que pagar (a empresa que apenas compõe o grupo econômico)¹⁷.

Diversamente, se, na realidade de certo caso em concreto, o empregador é o próprio grupo, as empresas que o compõem apresentam-se como devedoras propriamente (solidárias), ou seja, ocupam o polo passivo da obrigação, em razão do que a dívida interessa a todas, afastando a aplicação do art. 285 do CC/2002 (art. 915 do CC-1916)¹⁸.

No que tange ao grupo de empresas no setor bancário, cabe destacar a Súmula 239 do TST, com a seguinte redação: “Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros”.

Ainda sobre a matéria, menciona-se a Súmula 93 do TST: “Bancário. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador”.

11.3 CONSÓRCIO DE EMPREGADORES

O chamado “consórcio de empregadores rurais” surge inicialmente, de forma oficial, na Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego n. 1.964, de 1.° de dezembro de 1999.

Na origem do instituto, no plano dos fatos, sabe-se que na cidade de Rolândia (PR), “a cooperativa dos produtores rurais assinou um termo de ajuste de conduta com o Ministério Público do Trabalho para usarem em 1997 apenas seus próprios trabalhadores para a colheita de cana”¹⁹. Os referidos produtores obtiveram na Justiça, ainda, uma liminar, permitindo a matrícula coletiva no INSS.

Em conformidade com o parágrafo único do art. 1.° da referida Portaria 1.964/1999, considera-se consórcio de empregadores rurais “a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais”.

Posteriormente, a Lei 10.256, de 9 de julho de 2001, acrescentou à Lei 8.212/1991 o art. 25-A, estabelecendo sobre o tema que:

“Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos”.

Com isso, o tema passou a contar com tratamento legislativo, em plena observância do princípio da legalidade.

O objetivo desse instituto é estabelecer um novo modelo de contratação de empregados rurais, de forma conjunta, por vários produtores rurais. Procura-se evitar a informalidade no referido labor, bem como a intensa rotatividade de mão de obra, a incerteza quanto ao trabalho e o próprio desemprego (especialmente em períodos de entressafra).

Cabe esclarecer que na expressão “consórcio de empregadores rurais” o termo consórcio não está sendo utilizado em seu conceito técnico, do Direito Comercial e Empresarial, tal como previsto no art. 278 da Lei 6.404/1976.

Na realidade, o consórcio aqui mencionado é representado por um “pacto de solidariedade”, devidamente registrado em cartório, na forma do art. 265 do Código Civil de 2002, o que é previsto na Portaria 1.964/1999, art. 3.°, inciso II.

O art. 25-A, § 3.°, da Lei 8.212/1991 ratifica que os produtores rurais integrantes do consórcio serão “responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias”.

No referido pacto, os produtores rurais responsabilizam-se solidariamente pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes da contratação dos trabalhadores comuns, devendo constar, ainda, a identificação de todos os consorciados (nome completo, CPF, documento de identidade, matrícula CEI individual, endereço e domicílio) e os endereços das propriedades rurais onde os trabalhadores rurais exercerão as atividades (Portaria 1.964/1999, art. 3.°, § 2.°).

Como confirma e acrescenta o art. 25-A, § 1.°, da Lei 8.212/1991, o documento (a ser registrado em cartório de títulos e documentos) de outorga, a um dos produtores, de poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA ou informações relativas a parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de cada um dos produtores rurais.

O consórcio de empregadores rurais deve obter uma matrícula coletiva no Cadastro Específico do INSS (CEI), a ser deferida pela autarquia previdenciária.

Efetivamente, em conformidade com o art. 25-A, § 2.°, da Lei 8.212/1991, o consórcio “deverá ser matriculado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes”.

Como se nota, o consórcio de empregadores rurais, integrado por pessoas físicas, não se confunde com o grupo de empresas, pois não são exigidos os requisitos específicos do art. 2.°, § 2.°, da CLT, ou mesmo do art. 3.°, § 2.°, Lei 5.889/1973, acima estudados.

Mesmo assim, há traços de semelhança entre essas duas figuras, como a regra da responsabilidade solidária, e o fato de se considerar o consórcio de empregadores como “empregador único”, pois o contrato de trabalho, mantido com o empregado rural, no caso, é um só, na mesma linha da previsão da Súmula 129 do TST.

Por meio desse novo instituto, possibilita-se um único contrato de trabalho, firmado entre o empregado rural e o “consórcio de empregadores rurais”, concretizando o princípio da continuidade da relação de emprego, possibilitando que aquele preste os serviços a todos os integrantes do consórcio, que respondem, de forma solidária, em face da prestação do serviço como um todo.

Assim, não se verifica prejuízo ao empregado, mas a vantagem de não ficar na dependência de contratos precários, de curta duração, evitando, ainda, a incerteza quanto a conseguir uma nova contratação.

Para os produtores rurais, o sistema também é de interesse, pois evita ter de realizar sucessivas contratações de empregados que ainda não se conhece; o trabalhador, no sistema em questão, após concluir o serviço para um dos integrantes, pode dirigir-se ao outro produtor rural que necessita da mão de obra, e assim sucessivamente.

Cada produtor deve ir quitando os direitos trabalhistas do período em que utilizou o serviço do empregado, mas, havendo inadimplência, o empregado tem a seu favor o pacto de responsabilidade solidária, autorizando-o a cobrar o crédito de todos ou de certos integrantes do consórcio, na forma do art. 275 do Código Civil de 2002.

Além disso, deve-se organizar a documentação referente à administração do “consórcio”, inclusive quanto à outorga de poderes, pelos produtores, em relação a um deles ou a um gerente/administrador “para contratar e gerir a mão de obra a ser utilizada nas propriedades integrantes do grupo” (Portaria 1.964/1999, art. 3.°, inciso III).

Entre as eventuais dificuldades que podem surgir, cabe mencionar que os produtores rurais podem estar situados em locais distintos, podendo haver diferentes sindicatos representantes e normas coletivas a serem aplicadas, dificultando a aplicação de regras e direitos, quanto a cada período de prestação de serviço. Por isso, é importante que a estrutura de administração do referido “consórcio” seja bem organizada.

Embora o tema possa ser controvertido, entende-se que o empregado não deverá sofrer redução salarial, pois o contrato de trabalho é único (art. 7.°, inciso VI, da CF/1988), ainda que no outro local vigore norma coletiva com piso salarial inferior, devendo prevalecer a condição mais benéfica.

Por fim, há autores que defendem a possibilidade do consórcio de empregadores também no meio urbano, por não se verificar prejuízos ao empregado, mas, pelo contrário, os benefícios acima destacados, não ocorrendo, ainda infração à legislação trabalhista e previdenciária.

Nessa linha, para o âmbito urbano, sustenta-se a aplicação da legislação já existente, referente ao consórcio de produtores rurais, por meio da analogia, o que é autorizado pelo art. 8.° da CLT, tendo em vista a semelhança entre as duas situações de fato e a ausência de regulação legal específica para o caso do consórcio de empregadores urbanos.

11.4 SUCESSÃO TRABALHISTA

A sucessão trabalhista é tema de fundamental importância no Direito do Trabalho, encontrando-se prevista nos arts. 10 e 448 da CLT.

Primeiramente, a mudança na estrutura jurídica formal da empresa (por exemplo, a alteração da modalidade de sociedade) não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448), nem os direitos por eles adquiridos (art. 10).

Da mesma forma, a transferência de titularidade da empresa não atinge os contratos de trabalho (art. 448 da CLT).

Para a caracterização da sucessão trabalhista é necessária a transferência de uma “unidade econômico-jurídica”²⁰, ou seja, de “parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa” (destaques do original)²¹, permanecendo, ainda, a prestação de serviços pela empresa (continuidade da atividade empresarial).

Ocorrendo a sucessão trabalhista, o sucessor responde por todos os direitos trabalhistas do empregado, ainda que referentes a período anterior à sucessão, e mesmo que o contrato de trabalho tenha cessado anteriormente a ela²². Nesse sentido a ementa da decisão a seguir transcrita:

“Sucessão de empresas. Responsabilidade do sucessor. O fato de a reclamante não ter prestado serviços à empresa sucessora em nada altera a situação jurídica da sucessão empresarial nos moldes trabalhistas, na medida em que os artigos 10 e 448, da CLT visam garantir ao empregado a possibilidade de voltar-se contra quem possuir a empresa – não somente contra quem foi seu empregador originário – para facilitar-lhe e garantir-lhe o recebimento de seus créditos” (TRT 2.a Reg., RO 09792200390202004, Ac. 9.a T., 20030589163, Rela. Juíza Jane Granzoto Torres da Silva, DJSP 14.11.2003, p. 42)²³.

A Orientação Jurisprudencial 261 da SBDI-I do TST (inserida em 27.09.2002) esclarece, ainda, importante questão, no sentido de que:

“Bancos. Sucessão trabalhista. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista”.

Assim, se ficar caracterizada a sucessão trabalhista, é o sucessor quem responde pelos eventuais direitos trabalhistas ainda não adimplidos²⁴, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da relação processual.

Como destaca Sergio Pinto Martins: “A empresa sucessora assume as obrigações trabalhistas da empresa sucedida e a sua posição no processo”²⁵.

Eventual cláusula contratual entre sucessor e sucedido, dispondo de forma distinta, não produz efeitos quanto aos empregados, até porque as normas dos arts. 10 e 448 da CLT são de ordem pública.

Por isso, como corretamente destaca Estêvão Mallet: “a legitimação passiva do sucessor não fica afastada por disposição contratual atribuindo ao sucedido a responsabilidade pelo débito cobrado. A ineficácia do ajuste, no âmbito das relações de trabalho (art. 9.°, da CLT), faz com que não possa a disposição ser oposta ao empregado credor”²⁶.

O que pode existir é eventual direito de regresso do sucessor em face do sucedido27-²⁸.

Segundo doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, apenas no caso de fraude é que o sucedido também responderá solidariamente pelo débito²⁹. A sucessão fraudulenta não produz efeitos prejudiciais ao empregado (art. 9.° da CLT), o que acarreta a responsabilidade solidária do sucedido, juntamente com o sucessor, por ter participado da fraude (art. 942 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.518 do Código Civil de 1916).

Cabe a mencionar, no entanto, a Orientação Jurisprudencial 225 da Subseção I de Dissídios Individuais do TST, no sentido de que:

“Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora (nova redação, DJ 20.04.2005)”.

Mesmo não se demonstrando fraude na sucessão, com o advento do Código Civil de 2002, pode-se defender a aplicação do art. 1.146, no sentido de que: “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

Além disso, como esclarece a Orientação Jurisprudencial 92 da SDI-I do TST: “Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador”.

Efetivamente, no desmembramento de Estados e Municípios (art. 18, §§ 3.° e 4.°, da CF/1988), não se verifica mudança de titularidade da empresa, para que se possa falar em sucessão trabalhista.

Ademais, como observa Mauricio Godinho Delgado: “A entidade de direito público recém-instituída, embora absorva parte dos servidores celetistas do ente público desmembrado, não sofre os efeitos dos artigos 10 e 448 da CLT, em face do princípio da autonomia político-administrativa de tais entes, explicitamente consagrado na Carta Magna (caput do art. 18, CF/1988)”³⁰.

Cabe fazer menção, ainda, à hipótese em que certa empresa (1) adquire outra (2), sendo que esta última integrava um grupo econômico (G), juntamente com empresa diversa (3). É certo que, em razão desse grupo econômico (G), as empresas que o compõem (2 e 3) respondem solidariamente quanto aos débitos trabalhistas das empresas integrantes desse grupo (art. 2.°, § 2.°, da CLT). Entretanto, na situação mencionada, não sendo caso de fraude ou má-fé, como a empresa adquirente (1) apenas adquiriu uma das empresas (2), e não o grupo como um todo, aquela empresa adquirente (1), embora seja sucessora (somente) da empresa adquirida (2), não responde solidariamente pelos débitos da outra empresa (3) que, à época, era devedora direta e solvente ou idônea economicamente, pois esta (3), como mencionado, não foi adquirida pela empresa sucessora (1).

Nesse sentido é a previsão da Orientação Jurisprudencial 411 da SBDI-I do TST: “Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão” (DEJT 22.10.2010).

Por fim, esclarecendo certa situação em concreto, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial Transitória 59 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão: “Interbrás. Sucessão. Responsabilidade. DJ 25.04.2007. A Petrobrás não pode ser responsabilizada solidária ou subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da extinta Interbrás, da qual a União é a real sucessora, nos termos do art. 20 da Lei 8.029, de 12.04.1990 (atual art. 23, em face da renumeração dada pela Lei 8.154, de 28.12.1990)”.

11.4.1 Sucessão trabalhista na Lei 11.101/2005

A nova Lei de falência e recuperação judicial e extrajudicial de empresas (Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005) apresenta importantes disposições pertinentes à sucessão trabalhista.

De acordo com o mencionado diploma legal, na falência propriamente, o art. 141 assim estabelece:

“Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

§ 1.° O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4.° (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

§ 2.° Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior”.

Como se nota, o acima transcrito art. 141, inciso II, afasta a existência de sucessão, inclusive para efeitos trabalhistas, quanto ao arrematante da empresa ou filiais, na realização do ativo (mais especificamente na alienação do ativo), no processo de falência.

Tanto é assim que os empregados do devedor devem ser admitidos mediante “novos contratos de trabalho”, sem responsabilização do arrematante, quanto às obrigações do contrato anterior (§ 2.°).

Isso significa que o art. 141, por ser regra especial, afasta a aplicação dos arts. 10 e 448 da CLT, (apenas) quando se tratar da hipótese especial ali prevista, ou seja, da arrematação da empresa ou filial, no âmbito do processo de falência, na alienação do ativo³¹.

Como doutrina Mauricio Godinho Delgado: “Outra situação excetiva foi criada pela Lei 11.101/2005, regulatória do processo falimentar e de recuperação empresarial (vigência somente a partir de 9 de junho de 2005 – art. 201, Lei 11.101). Nas falências processadas a partir do império do novo diploma, não incidirá sucessão de empregadores no caso de alienação da empresa falida ou de um ou alguns de seus estabelecimentos (art. 141, II, e § 2.°, Lei 11.101/2005). Em consequência, serão tidos como novos os contratos de trabalho iniciados com o empregador adquirente, ainda que se tratando de antigos empregados da antiga empresa extinta (§ 2.° do art. 141 da Lei 11.101/2005)”³².

Questão controvertida refere-se à existência, ou não, de sucessão trabalhista, na hipótese de recuperação judicial da empresa, com a “alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor” (art. 60 da Lei 11.101/2005).

O parágrafo único do art. 60 apresenta a seguinte redação:

“O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1.° do art. 141 desta Lei”.

De acordo com certa corrente de entendimento, o mencionado dispositivo também teria afastado a incidência das consequências da sucessão trabalhista (arts. 10 e 448 da CLT), na mencionada alienação judicial, mesmo tratando-se de plano de recuperação judicial, que não se confunde com a falência propriamente.

Essa corrente defende que o art. 60, parágrafo único, ao estabelecer que o objeto da alienação “estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor”, não apresenta qualquer restrição, com o que abrangeria, também, as obrigações trabalhistas.

No entanto, defende-se que, para se poder afastar a sucessão, no que tange às obrigações trabalhistas, seria necessária previsão legal clara e expressa neste sentido, e ainda assim de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista a garantia do crédito decorrente do valor trabalho.

No caso da recuperação judicial, essa previsão não é encontrada, pois nada se menciona quanto aos créditos trabalhistas, diferentemente do que dispõe o art. 141, inciso II e § 2.°, da Lei 11.101/2005, ao tratar do processo de falência em específico.

Aliás, o inciso II e o § 2.°, ambos do art. 141, não são objeto de remissão pelo art. 60, parágrafo único, confirmando não serem aplicáveis aquelas disposições excepcionais à recuperação judicial.

Reitere-se que a medida excepcional, de se afastar a garantia da sucessão trabalhista (prevista nos arts. 10 e 448 da CLT), não tem como ser objeto de previsão meramente implícita, em razão das drásticas consequências, para os créditos trabalhistas, daí advindas, em desacordo com os princípios constitucionais de valorização do trabalho (como forma de concretização da dignidade da pessoa humana), da justiça social e da função social da propriedade (arts. 1.°, 3.°, 170 e 193 da CF/1988).

Por isso, ainda que o tema seja altamente controvertido, entende-se que na alienação judicial, de filiais e unidades produtivas na recuperação judicial, presentes os requisitos dos arts. 10 e 448 da CLT, ocorre, sim, a sucessão trabalhista, gerando todos os seus efeitos, inclusive quanto à responsabilidade do sucessor (adquirente ou arrematante), pelas obrigações trabalhistas e pelo passivo trabalhista anterior à aquisição³³.

Entretanto, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, em seu Pleno, julgou (em 27.05.2009) totalmente improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934-2 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski), que impugnava os arts. 60, parágrafo único (o qual, na recuperação judicial, dispõe que o objeto da alienação judicial estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão nas obrigações do devedor), 83, incisos I e VI, letra “c” (que tratam da ordem de satisfação dos créditos na falência, limitando os créditos trabalhistas em 150 salário mínimos por credor, e aquilo que excede esse limite é considerado crédito quirografário), e 141, inciso II (que, na falência, afasta a sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho), todos da Lei 11.101/2005.

Observa-se que o STF, na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, acabou se manifestando no sentido de que o art. 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005, afasta a sucessão trabalhista na recuperação judicial, considerando constitucional a norma nesse sentido. Assim sendo, destaca-se o seguinte trecho do r. voto do Ministro Relator:

“Cumpre ressaltar, por oportuno, que a ausência de sucessão das obrigações trabalhistas pelo adquirente de ativos das empresas em recuperação judicial não constitui uma inovação do legislador pátrio. De fato, em muitos países, dentre os quais destaco a França (Code de Commerce, arts. L631-1, L631-13 e L642-1) e a Espanha (Ley 22/2003, art. 148), existem normas que enfrentam a problemática de modo bastante semelhante ao nosso.

Na lei falimentar italiana, por exemplo, há inclusive um dispositivo bastante similar à regra aqui contestada. Trata-se do art. 105 do Decreto 267/1942, com a redação que lhe emprestou o Decreto Legislativo 5/2006, que tem a seguinte redação:

‘Salvo disposição em contrário, não há responsabilidade do adquirente pelo débito relativo ao exercício do estabelecimento empresarial adquirido’.

Por essas razões, entendo que os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, do texto legal em comento mostram-se constitucionalmente hígidos no aspecto em que estabelecem a inocorrência de sucessão dos créditos trabalhistas, particularmente porque o legislador ordinário, ao concebê-los, optou por dar concreção a determinados valores constitucionais, a saber, a livre iniciativa e a função social da propriedade – de cujas manifestações a empresa é uma das mais conspícuas – em detrimento de outros, com igual densidade axiológica, eis que os reputou mais adequados ao tratamento da matéria”.

11.4.2 Despersonalização do empregador e teoria da desconsideração da personalidade jurídica

A Consolidação das Leis do Trabalho, ao identificar e definir o empregador como a própria empresa, adota a chamada teoria da despersonalização do empregador, pois a empresa, como atividade econômica organizada, não apresenta, rigorosamente, personalidade jurídica.

Apesar de críticas de ordem doutrinária, a posição assumida pela CLT gera importantes consequências práticas para fins de sucessão trabalhista, como estudado anteriormente.

Desse modo, o empregador não é propriamente o dono ou o titular do empreendimento empresarial, nem a forma empresarial adotada, mas a empresa em si, o que favorece a concretização do princípio da continuidade do contrato de trabalho, pois eventuais alterações da referida titularidade, bem como da composição societária, não afetam a relação jurídica de emprego (arts. 10 e 448 da CLT).

A despersonalização do empregador, vista por parte da doutrina como princípio, também é indicada por alguns autores como “o fundamento jurídico basilar para a desconsideração do manto da pessoa jurídica, em busca da responsabilização subsidiária dos sócios integrantes da entidade societária, em contexto de frustração patrimonial pelo devedor principal na execução trabalhista”³⁴.

Na realidade, a despersonalização do empregador, de acordo com a definição da CLT, não se confunde com a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica; tanto é assim que esta última tem origem e, mesmo, aplicação em outros ramos do Direito, não se restringindo à figura do empregador.

Mesmo assim, vejamos os principais aspectos da mencionada teoria, tendo em vista a sua aplicabilidade nas relações de trabalho³⁵.

A pessoa jurídica apresenta, em princípio, existência distinta e autônoma das pessoas físicas que a compõem. Trata-se de mandamento que se encontrava previsto no art. 20 do Código Civil de 1916. Embora o dispositivo não tenha sido expressamente repetido pelo Código Civil em vigor (Lei 10.406/2002 – CC/2002), essa assertiva também se encontra nele implicitamente reconhecida, ao versar sobre a pessoa jurídica (cf. arts. 46, inciso VI, e 985, do CC/2002)³⁶. Por consequência, os bens da pessoa jurídica, em princípio, não se confundem com aqueles de seus componentes. Essa diferenciação patrimonial, além de presente em diversas disposições legais, fica nítida na própria redação do art. 596 do Código de Processo Civil (“Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”). A referida distinção quanto à personalidade jurídica e à composição patrimonial, no entanto, não é absoluta. Verificam-se situações em que os integrantes da pessoa jurídica são alcançados, mesmo tratando-se de relação jurídica pertinente à sociedade em si. Nesse contexto de relativização da autonomia entre a pessoa jurídica e seus integrantes é que se situa a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

O instituto mencionado é frequentemente denominado como “desconsideração da personalidade jurídica”, ou “desconsideração da pessoa jurídica”, que correspondem ao “disregard of legal entity”³⁷, bem como o “levantamento” ou o “descerramento do véu corporativo” ou da “personalidade jurídica”, pertinente ao “lifting the corporate veil”³⁸.

A teoria em estudo surgiu na commom law, por meio de decisões judiciais. Em 1809, nos Estados Unidos, no caso envolvendo o Bank of United States e Deveaux, o juiz Marshall, para preservar a jurisdição das cortes federais (uma vez que restrita às controvérsias entre cidadãos de diferentes Estados) sobre as corporations, conheceu da causa, o que significa ter “levantado o véu” e considerado as características dos sócios individuais, levando em conta a “cidadania estadual dos indivíduos que compusessem a sociedade, diferente da do réu”³⁹.

No ano de 1897 é que se observa o caso “Salomon vs. Salomon & Co.”, na Inglaterra, em que o juiz de primeiro grau desconsiderou a personalidade jurídica da companhia criada por Aaron Salomon, com seis componentes de sua família, considerando-a, na realidade, extensão da sua atividade pessoal, permanecendo como proprietário do estabelecimento que, formalmente, transferira à sociedade, por meio do que recebera obrigações garantidas. A decisão foi mantida pela Corte de Apelação, mas a Casa dos Lordes reformou este entendimento, sob o fundamento de que a companhia havia sido validamente constituída, sendo Salomon seu credor privilegiado por ter vendido à sociedade o estabelecimento e recebido obrigações garantidas por hipoteca⁴⁰. Apesar disso, após o caso, tem-se início a evolução jurisprudencial, principalmente na América do Norte, sobre a técnica de desconsideração da personalidade jurídica.

No Brasil, pode-se dizer que Rubens Requião, em artigo publicado em 1969, foi o primeiro jurista brasileiro a sistematizar a teoria em questão, destacando-a como um instrumento para impedir a fraude e o abuso de direito por meio do uso da pessoa jurídica, de forma a alcançar as pessoas que a compõem, e seus respectivos bens⁴¹.

O art. 124, incisos I e II, do Código Tributário Nacional estabelece a obrigação solidária para as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e entre aqueles expressamente designados por lei. O art. 135 desse mesmo diploma legal, de forma expressa, dispõe sobre a responsabilidade pessoal pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos, abrangendo os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III). O art. 134, VII, do mesmo Código estabelece a responsabilidade solidária dos sócios, no caso de liquidação de sociedade, nas hipóteses de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis. Trata-se de dispositivos que tornam relativa a distinção dos patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios⁴². A antiga Lei das Sociedades por Ações (Decreto-lei 2.627/1940), no art. 121, estabelecia a responsabilidade individual dos administradores quando agissem com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou dos estatutos, e o art. 122 prescrevia a responsabilidade solidária quando não cumpriam as obrigações ou deveres impostos por lei, a fim de assegurar o funcionamento normal da sociedade. Segundo Rubens Requião, na realidade, são exemplos observados na legislação, “coincidentes com os objetivos da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica”⁴³. O art. 158 da Lei das Sociedades Anônimas em vigor (Lei 6.404/1976) também dispõe sobre a responsabilidade civil do administrador pelos prejuízos que causar na gestão da empresa, quando proceder com culpa, dolo ou com violação da lei ou do estatuto. O Decreto 3.708/1919, no art. 10, previa responsabilidade dos sócios-gerentes ou dos sócios que derem nome à sociedade limitada, perante esta e terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato ou violação do contrato social ou da lei. O Código Civil em vigor, no art. 1.070, remetendo ao art. 1.016, estabelece a responsabilidade solidária dos membros do conselho fiscal da sociedade limitada, perante esta e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Sobre as hipóteses acima, em que, nas situações previstas em lei, sócios, administradores e gerentes podem responder por dívidas da sociedade, tem-se medida de caráter excepcional, visando a punir aqueles que tenham agido com má gestão, excesso de poder ou de forma contrária à lei ou estatutos⁴⁴. Como esclarece Susy Elizabeth Cavalcante Koury, não se trata de desconsideração da personalidade jurídica propriamente, “pois esta não foi manipulada, não serviu como ‘véu’ para que tais pessoas agissem e não pudessem ser responsabilizadas. Na realidade, foram aquelas pessoas que agiram de forma ilícita, sendo, por isso, responsabilizadas por sua má gestão”⁴⁵. Assim, os casos acima não são de desconsideração da personalidade jurídica em seu sentido técnico, por inexistir “manipulação da personalidade da sociedade”⁴⁶, mas apenas apresentam semelhanças com esta teoria, ao atribuir aos diretores, gerentes ou sócios, a responsabilidade pelas obrigações da sociedade⁴⁷. Na teoria em estudo, a pessoa jurídica é desviada de seus fins, servindo de véu para encobrir a realidade. Além disso, a responsabilidade pessoal dos sócios, em certas modalidades de sociedade, tem por fundamento a própria natureza societária e sua regulamentação legal (Código Civil, arts. 991, 1.039 e 1.045), não se referindo à “disregard doctrine”. Da mesma forma, a responsabilidade solidária dos sócios de sociedades em comum (sem registro dos atos constitutivos), com exclusão do benefício de ordem (art. 990 do Código Civil de 2002), decorre da sua condição específica, não se confundindo com os fundamentos da teoria em análise.

A doutrina aponta no art. 2.°, § 2.°, da Consolidação das Leis do Trabalho hipótese que consagra a “disregard doctrine”, no âmbito específico do Direito do Trabalho⁴⁸, pois permite desconsiderar a personalidade jurídica de empresas integrantes de grupo econômico, havendo controle de uma sobre as demais, quando a realidade demonstra a existência de empregador único⁴⁹. Trata-se de situação em que a lei nem mesmo exige fraude ou abuso de direito para a responsabilização de outras empresas, que não a empregadora formal.

O art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990) regula, de forma expressa, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, sendo majoritário o entendimento quanto à aplicação do mencionado dispositivo também às relações de trabalho, na forma do art. 8.° da CLT. A Lei 12.529, de 30 de novembro de2011, em seu art. 34, também possibilita a desconsideração da personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. O parágrafo único desse mesmo dispositivo prevê a efetivação da desconsideração, ainda, quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. A Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, no art. 4.°, também estabelece a possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. O Código Civil em vigor também consagrou a desconsideração da personalidade jurídica, em seu art. 50.

Como mencionado, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica demonstra não ser absoluto o princípio de que a pessoa jurídica não se confunde com seus membros. O instituto da pessoa jurídica apresenta importantes funções para o desenvolvimento social, por meio da reunião de esforços, propiciando atingir ideais comuns de difícil realização individual⁵⁰. A pessoa jurídica, no entanto, não pode ser utilizada de forma a ser desviada de seus fins, encobrindo a prática de atos ilícitos, abusivos ou fraudulentos de seus membros. Ocorrendo o referido desvio de finalidade ou a confusão entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus componentes, por meio da técnica de superar a personalidade jurídica, alcança-se a responsabilização dos sócios envolvidos (tanto pessoas naturais como pessoas jurídicas⁵¹), atingindo-se o patrimônio individual destes. Assim, a “disregard doctrine” consiste em superar os efeitos da personalidade jurídica em casos concretos, impedindo desvios na utilização de sua finalidade, de forma a alcançar a responsabilidade de seus membros e bens pessoais. Como se nota, a teoria da desconsideração não cuida de extinção ou dissolução da pessoa jurídica, nem se confunde com a anulação ou declaração de nulidade da personalidade jurídica⁵². Esta é apenas desconsiderada no caso em concreto, deixando de produzir certos efeitos, como forma de evitar seu uso abusivo. A ineficácia fica restrita ao ato em questão, permanecendo a autonomia da pessoa jurídica para os demais aspectos, sem atingir sua constituição, estrutura e existência⁵³, e sem implicar na extinção da entidade⁵⁴. Portanto, a natureza jurídica da desconsideração da pessoa jurídica é autônoma da teoria dos vícios do ato jurídico, referindo-se a uma técnica jurídica específica para a declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica apenas para certos aspectos do caso em concreto⁵⁵.

A doutrina tradicional aponta como fundamentos para a aplicação da teoria em estudo o abuso de direito e a fraude no uso da personalidade jurídica⁵⁶. O desvio de função, ou seja, a “utilização da pessoa jurídica, fora de sua função”⁵⁷, também é apontada, ao lado da “confusão patrimonial”⁵⁸, no critério objetivo, como fundamento para a referida desconsideração. Os direitos devem ser exercidos nos limites da ordem jurídica, ou seja, observando os fins sociais e econômicos e os preceitos de boa-fé e de bons costumes⁵⁹. Agindo além desses parâmetros, o titular faz uso abusivo do direito, extrapolando suas funções e causando prejuízo a terceiros. O art. 188, inciso I, do Código Civil em vigor (correspondente ao art. 160, inciso I, do Código Civil de 1916), ao estabelecer que o exercício regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito, já indica a existência dos referidos limites. No Código Civil de 2002, o art. 187, de forma expressa, considera ato ilícito o exercício de um direito excedendo, manifestamente, os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Desse modo, no caso da teoria da desconsideração, a utilização da pessoa jurídica é um direito, sem caráter absoluto, que deve ser exercido de forma regular e legítima, ou seja, sem exceder os limites de suas finalidades voltadas ao desenvolvimento econômico e social, e observando as regras de boa-fé e de bons costumes, que regem as relações jurídicas. O uso da personalidade jurídica para fins ilegítimos e abusivos não é, assim, tolerado pelo direito, que possibilita a sua desconsideração quanto a certos aspectos em específico, tendo em vista o desvio de finalidade.

A fraude, em sentido amplo, significa conduta de alguém que, para burlar a lei, fugir da sua incidência ou descumprir um dever jurídico, usa de procedimento aparentemente lícito⁶⁰, causando prejuízo a terceiros⁶¹. No caso, a utilização indevida da pessoa jurídica por seus componentes, manipulando-a de forma a encobrir violação do ordenamento jurídico ou para fugir do cumprimento de obrigações, causando dano a terceiros, deve acarretar a responsabilização individual dos referidos membros, quando a pessoa jurídica, por si própria, não disponha de patrimônio suficiente para o ressarcimento. Por exemplo, a prática maliciosa de sociedade, para fraudar credores, esvaziando o patrimônio social e transferindo-o aos sócios, autoriza, por meio da aplicação da “disregard doctrine”, a responsabilização de seus sócios, alcançando seus bens pessoais.

O art. 28 do Código de Defesa do Consumidor consagrou a teoria em estudo de forma abrangente:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1.° (Vetado.)

§ 2.° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3.° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4.° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5.° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

O caput desse dispositivo confirma ser o abuso de direito fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica, de acordo com a tradicional sistematização da teoria pela doutrina⁶². Certamente, a menção específica a excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social tem o intuito de deixar bem claro o efetivo alcance da norma. Segundo respeitável corrente de entendimento, estas últimas hipóteses, na realidade, dizem respeito à responsabilidade do sócio ou controlador, que provoca danos a terceiros em razão de ato ilícito próprio, acarretando sua responsabilidade pessoal, não se tratando de desconsideração da personalidade jurídica propriamente⁶³. De qualquer modo, nada impede que a lei explicite os contornos da desconsideração da personalidade jurídica, e de certa forma amplie as hipóteses que autorizam a medida, não se restringindo àqueles tradicionais pressupostos de fraude à lei e abuso de direito⁶⁴. Observa-se excesso de poder quando se pratica ato ou negócio fora do limite outorgado ou autorizado⁶⁵. Infração à lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social significam descumprimentos de obrigações ali previstas. A segunda parte do mesmo art. 28, caput, também amplia a possibilidade de desconsideração, alcançando as hipóteses de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. A correta interpretação é no sentido de exigir a inadequada gestão dos administradores para todas as hipóteses arroladas nessa segunda parte do dispositivo⁶⁶, ou seja, alcançando a falência e o estado de insolvência⁶⁷, até porque a desconsideração é medida excepcional. Além disso, assim como a falência exige a existência da respectiva sentença declaratória, o mesmo deve ser observado quanto à insolvência⁶⁸, inclusive para que se evite tratamento diferenciado entre as modalidades de sociedades⁶⁹. Conforme Márcio André Medeiros Moraes⁷⁰, a má administração é o erro do administrador na condução dos negócios da pessoa jurídica, não cumprindo as diretrizes fixadas pelas técnicas administrativas, deixando de fazer o que a ciência da administração recomenda, ou fazendo o que esta desaconselha.

Os §§ 2.° a 4.° do art. 28 estabelecem a extensão da responsabilidade para outras sociedades. Há, inclusive, entendimentos no sentido de que não se trata de desconsideração da personalidade jurídica propriamente, mas apenas extensão de responsabilidade para outras sociedades⁷¹. Mesmo assim, como ocorre a responsabilização de sociedade distinta, alcançando pessoa jurídica diversa daquela que praticou o dano, tem-se situação semelhante àquela prevista no art. 2.°, § 2.°, da Consolidação das Leis do Trabalho, tratando-se de desconsideração da personalidade em seu sentido mais amplo⁷². Por exemplo, mesmo diante da autonomia das unidades que compõem grupo econômico, por serem dotadas de personalidade jurídica própria, a existência de controle de uma delas sobre as demais identifica a existência de interesse comum entre as empresas, possibilitando a desconsideração de suas personalidades jurídicas, de forma a atingir sociedades componentes do grupo⁷³.

De acordo com o referido § 2.°, as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas respondem apenas de forma subsidiária. Ou seja, a responsabilidade principal é da sociedade do grupo ou controladora que causou o prejuízo, a quem se deve dirigir primeiramente; apenas na impossibilidade desta responder é que o consumidor pode cobrar a reparação do dano das sociedades mencionadas⁷⁴. O grupo de sociedades é constituído pela sociedade controladora e suas controladas, mediante convenção pela qual se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. A sociedade controladora, ou do comando do grupo, deve ser brasileira e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio e acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas (art. 265 da Lei 6.404/1976, Lei das Sociedades Anônimas). No grupo de sociedades, verifica-se a regra de que cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos (art. 266), o que pode ser excepcionado justamente por meio da teoria da desconsideração. O Código Civil de 2002 versa sobre a sociedade controlada em seu art. 1.098. Mesmo nos grupos de fato, sem convenção registrada, observando-se a existência de sociedades controladora e controlada, com controle comum, em que a primeira é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (art. 243, § 2.°, da Lei das Sociedades Anônimas)⁷⁵, a situação encontra-se abrangida pela norma protetora do art. 28, § 2.°, do Código do Consumidor⁷⁶, que menciona expressamente os grupos societários e as sociedades controladas, devendo-se privilegiar a realidade dos fatos.

O § 3.° do art. 28 estabelece a responsabilidade solidária das sociedades consorciadas. No caso em específico, diversamente do § 2.°, não se verifica o benefício de ordem, por se tratar de responsabilidade solidária. O dispositivo apresenta inovação, pois o art. 278, § 1.°, da Lei das Sociedades Anônimas, de forma bem diversa, restringe a responsabilidade de cada consorciada por suas obrigações, somente se obrigando nas condições previstas no respectivo contrato, “sem presunção de solidariedade”, o que deixa de ser aplicado nas hipóteses de incidência do art. 28, § 3.°, do Código do Consumidor. Segundo o mencionado art. 278, caput, as sociedades podem constituir consórcio, sob o mesmo controle ou não, mediante contrato (art. 279), para executar determinado empreendimento.

O § 4.°, versando sobre as sociedades coligadas, estabelece que estas só responderão por culpa. São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital de outra, sem controlá-la (art. 243, § 1.°, da Lei das Sociedades Anônimas, e art. 1.099 do Código Civil de 2002)⁷⁷. No caso, a empresa que causou o dano é quem responde, mas a responsabilização das sociedades coligadas depende da existência do elemento subjetivo. Essa responsabilidade da sociedade coligada é solidária, segundo aplicação dos arts. 7.°, parágrafo único, e 25, § 1.°, do Código do Consumidor⁷⁸. Quando uma sociedade participa do capital de outra, e também a controla, o que se pode verificar é a presença de controladora e controlada (art. 243, § 2.°, da Lei das Sociedades Anônimas), deixando de ocorrer a mera coligação, tornando aplicável o § 2.° do art. 28 do Código do Consumidor.

O § 5.° do mesmo art. 28 apresenta redação extremamente aberta, pois autoriza a desconsideração da personalidade jurídica quando esta for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Como a desconsideração é exceção à regra da autonomia entre a pessoa jurídica e seus membros⁷⁹, o dispositivo em questão não deve ser interpretado isoladamente, mas de forma teleológica e sistemática, de acordo com os fundamentos da teoria em estudo, tendo em vista os critérios previstos no próprio caput do mesmo art. 28⁸⁰, que, aliás, não se restringem aos tradicionais critérios de fraude e abuso no exercício da personalidade jurídica.

O § 1.° do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor foi vetado e apresentava a seguinte redação: “A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que o integram”. No entender de Zelmo Denari, “por um equívoco remissivo, o veto recaiu sobre o § 1.° quando, de modo coerente, deveria versar seu § 5.°”, o qual apresenta “excessivo rigor” e despreza “os pressupostos da fraude e do abuso de direito previstos no caput do art. 28”⁸¹. Mesmo assim, segundo o direito positivo, o veto incidiu, efetivamente, sobre o § 1.° do art. 28, não se verificando qualquer retificação legislativa a respeito. Diante disso, havendo a desconsideração da personalidade jurídica, cabe analisar quem será alcançado pela responsabilidade. Como é natural, aquele que provocou o abuso de direito, o excesso de poder, praticou a infração da lei, fato ou ato ilícito ou violou os estatutos ou contrato social, deverá responder. A questão que se coloca é quanto aos demais componentes da sociedade. O controlador, justamente por ter o comando da empresa, também é alcançado pela responsabilidade na desconsideração da pessoa jurídica⁸². Segundo doutrina João Casillo: “No caso de ‘superamento’, que é uma exceção, quando ocorra, deve-se permitir que todos aqueles que se esconderam sob o manto da pessoa jurídica arquem com as consequências do ato ilícito ou abusivo” (destaquei)⁸³. Assim, tratando-se de desconsideração da pessoa jurídica, pode-se defender que todos os seus integrantes são alcançados pela responsabilização. Com o levantamento do véu da personalidade jurídica, aqueles que se encontravam encobertos são atingidos, o que significa justamente os componentes da pessoa jurídica que causou prejuízos. Eventuais sócios de boa-fé poderão exercer seus direitos de regresso e de ressarcimento perante os sócios culpados, mas isso é questão entre os componentes da pessoa jurídica, não podendo alcançar terceiros prejudicados, sem qualquer participação na vida interna da sociedade e no relacionamento entre sócios. A própria lei nada distingue a respeito de quais sócios são responsáveis, vedando ao intérprete distinguir. Cabe lembrar que a desconsideração é restrita para determinados efeitos de certo caso em concreto.

No Código Civil de 2002, o art. 50 versa sobre a matéria, apresentando a seguinte redação:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Ainda que não conste de forma literal o termo “desconsideração”, trata-se de dispositivo que, sem dúvida, consagrou a referida teoria. Observa-se que o fundamento para a sua aplicação é o abuso do exercício da personalidade jurídica, compreendendo o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. O mencionado desvio liga-se às finalidades sociais e econômicas da pessoa jurídica, não se restringindo aos objetivos constantes de seus atos constitutivos⁸⁴.

A confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus membros também autoriza a desconsideração, o que pode ocorrer, por exemplo, quando o acionista controlador possui o domínio absoluto da sociedade, de forma que o seu patrimônio se confunde com o da sociedade que dirige⁸⁵. Segundo destaca Fábio Konder Comparato: “A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é, portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis”⁸⁶. Além disso, em sociedades fictícias, em que, na realidade, ocorre o exercício individual do comércio, mas com a constituição meramente formal da pessoa jurídica, apenas para fins de limitação de responsabilidade, causando prejuízos a terceiros, também é possível a desconsideração da personalidade jurídica⁸⁷.

O referido dispositivo, de forma correta, evidencia que a desconsideração da personalidade jurídica restringe-se a certos efeitos de determinadas obrigações, derivadas de abuso no exercício da personalidade, sem a extinção da pessoa jurídica, e sem atingir o normal desenvolvimento de outros atos e negócios não envolvidos no caso em concreto. Além disso, a norma deixa claro que a responsabilidade pode alcançar os bens particulares dos sócios ou administradores da pessoa jurídica, resguardando os direitos daqueles que sofreram prejuízos pelo uso irregular da personalidade.

Por meio de interpretação extensiva da referida norma, pode-se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, ou seja, em obrigação do sócio, por meio da superação da sua pessoa, permitindo-se alcançar os bens da sociedade⁸⁸, com nítidas vantagens em relação à penhora de quotas⁸⁹. Como destaca Flávia Lefèvre Guimarães: “É claro que o fato de se constituir sociedade, passando para ela os bens particulares de um ou de todos os sócios, com a evidente intenção de deixar de responder por obrigações (contratuais ou não), criando-se com isto confusão patrimonial, contraria a finalidade social da personalidade jurídica”⁹⁰.

Digno de nota que o referido art. 50 do Código Civil em vigor menciona a necessidade de requerimento da parte ou do Ministério Público para a desconsideração, o que não é exigido pelo art. 28, caput e §§ 2.° a 5.°, do Código de Defesa do Consumidor, sendo estes dispositivos mais próximos da realidade trabalhista. O Ministério Público, figurando na condição de autor, ou de custos legis (fiscal da lei), pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica⁹¹.

Tendo em vista que a “disregard doctrine” apenas desconsidera a personalidade jurídica quanto a determinados efeitos no caso em concreto, sem se confundir com a sua anulação ou desconstituição, sua aplicação não exige o ajuizamento de ação específica⁹², podendo ser objeto de demonstração incidental, no processo já existente, sem a necessidade de processo autônomo para a medida⁹³, o que inclui a possibilidade de desconsideração no processo de execução ou no processo falimentar⁹⁴. Mesmo assim, deve-se observar o contraditório e a ampla defesa, conforme o art. 5.°, LV, da Constituição Federal.

Como se pôde observar, há certa diversidade na regulamentação da matéria pelo Código Civil de 2002, quando comparado com o Código de Defesa do Consumidor, que apresenta disposições mais amplas a respeito. Isto pode ser explicado pela diferença quanto à natureza da relação jurídica envolvida, mais especificamente pela diversidade da condição dos credores. Quanto aos credores que apresentam condições de verificar a situação econômica do devedor, podendo analisar e negociar eventuais riscos, a tendência é a aplicação mais restritiva da desconsideração da personalidade jurídica (“credores profissionais ou institucionais”)⁹⁵. Já quanto aos credores sem possibilidade de negociação com a sociedade, não podendo obter, de forma efetiva, informações sobre sua situação econômica, mostra-se mais adequada a aplicação mais ampla e aberta da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como ocorre com os empregados da sociedade e os consumidores, tornando aplicáveis as disposições do Código do Consumidor⁹⁶.

Quanto ao sócio retirante, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o entendimento que vinha se firmando era no sentido de que o ex-sócio poderia responder por débitos trabalhistas da sociedade empregadora, caso integrasse o quadro societário na época da prestação dos serviços pelo empregado (credor/exequente), ou seja, caso tenha se beneficiado do seu trabalho. Sobre o tema, pode-se transcrever o seguinte julgado:

“Ex-sócio. Ausência de fruição dos serviços prestados pelo reclamante. Vigência do Código Comercial. Não pode ser responsabilizado pelo débito oriundo desta demanda ex-sócio que não usufruiu dos serviços prestados pelo reclamante. Inaplicável regra insculpida do Código Civil de 2002, pois à época, vigente o Código Comercial, o qual não regulamentava qualquer responsabilidade do sócio retirante (art. 329/340)” (TRT 2.a R., 2.a T., Processo 02251-2005-006-02-00-9, Ac. 20070985329, Rela. Desa. Rosa Maria Zuccaro, DOESP 27.11.2007).

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, cabe destacar a previsão dos seus arts. 1.003, parágrafo único, e 1.032 do Código Civil de 2002:

“Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

“Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.”

Embora a questão seja controvertida, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de aplicar as referidas disposições também ao âmbito trabalhista, com o fim de evitar uma perpetuação da responsabilidade do sócio retirante⁹⁷.

Além disso, o entendimento que parece prevalecer é no sentido de que o referido prazo de dois anos, durante o qual o ex-sócio pode permanecer respondendo por débitos da sociedade, deve ser contado a partir da averbação de sua saída do quadro societário, até o ajuizamento da ação trabalhista, ainda que em face da sociedade devedora, com posterior desconsideração da personalidade jurídica (aplicando-se, de forma extensiva e analógica, a previsão do art. 204, § 1.°, parte final, e § 3.°, do CC/2002)⁹⁸. Ou seja, a propositura da mencionada ação deve ocorrer no referido prazo de dois anos contados da averbação da retirada do sócio, após o que não mais se poderia ter a responsabilização do sócio retirante. Nesse sentido, podem ser destacados os seguintes julgados:

“Agravo de petição. Prosseguimento da execução em face de ex-sócio que se retirou da executada há mais de 2 (dois) anos da propositura da reclamação trabalhista. O art. 1032 do Código Civil estabelece que o sócio retirante ou excluído só responde pelas obrigações da sociedade no prazo de até 2 (dois) anos após a averbação da sua retirada ou exclusão. Destarte, não pode o ex-sócio da executada responder por dívidas da sociedade, reconhecidas em reclamação trabalhista ajuizada em período superior aos 2 (dois) anos da sua retirada, previstos na lei civil aplicada subsidiariamente ao Processo do Trabalho” (TRT 2.a R., 12.a T., Processo 01827-2000-472-02-00-4, Ac. 20070940414, Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves, DOESP 09.11.2007).

“Mandado de segurança. Execução definitiva. Prosseguimento da execução na pessoa do ex-sócio da executada. Propositura da reclamação em período superior a dois anos da data do desligamento do sócio. Ausência de responsabilidade. Aplicação do artigo 1.032 do Código Civil. Cabe ao ex-sócio a responsabilidade subsidiária se o reclamante laborou na empresa à época em que o mesmo era sócio. Entretanto essa responsabilidade não pode ser ad eternum, face a necessidade da segurança dos negócios jurídicos devendo os direitos à responsabilização ser exercitados no prazo de dois anos contados do desligamento do sócio. O prosseguimento da execução na pessoa de ex-sócio que se retirou há mais de dois anos do quadro societário quando da propositura da ação, configura ofensa a direito líquido e certo. Aplicação do artigo 1.032 do novo Código Civil” (TRT 2.a R., SDI, Processo 11764-2005-000-02-00-2, Ac. 2007032811, Rela. Desa. Sonia Maria Prince Franzini, DOESP 29.10.2007).

“Agravo de petição em embargos de terceiro. Execução. Responsabilidade de ex-sócio. Não há dúvida de que o sócio retirante responde subsidiariamente por atos de gestão em face da moderna teoria da despersonalização da pessoa jurídica. Ocorre, todavia, que não existe responsabilidade perpétua. O direito consagra a existência de prescrição e decadência, visando à tranquilidade social. Não havendo, na atual ordem jurídica, norma explícita sobre o limite temporal da responsabilidade do sócio retirante quanto aos créditos trabalhistas, cabe ao intérprete buscar limites sistêmicos que deverão ser aplicados aos litígios em andamento. O primeiro deles concerne ao prazo prescricional consignado no inciso XXIX, do art. 7.°, da CF, que estabelece: Art. 7.° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, ATÉ O LIMITE DE DOIS ANOS APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO; (grifou-se). O segundo diz respeito ao prazo de dois anos, fixado no parágrafo único do art. 1.003 e no art. 1.032, ambos do Código Civil Brasileiro, para a responsabilidade do sócio retirante, in verbis, respectivamente: Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. ATÉ DOIS ANOS DEPOIS DE AVERBADA A MODIFICAÇÃO DO CONTRATO, RESPONDE O CEDENTE SOLIDARIAMENTE COM O CESSIONÁRIO, PERANTE A SOCIEDADE E TERCEIROS, PELAS OBRIGAÇÕES QUE TINHA COMO SÓCIO. Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio não o exime, ou a seus herdeiros, DA RESPONSABILIDADE PELAS OBRIGAÇÕES SOCIAIS ANTERIORES A 2 (DOIS) ANOS APÓS AVERBADA A RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação (grifou-se). Em suma: se a reclamação não se iniciou no período contemporâneo à gestão do sócio, muito menos nos dois anos subsequentes à sua saída, não há como responsabilizá-lo, subsidiária ou solidariamente, por eventual débito trabalhista. O Judiciário deve buscar a satisfação do julgado, todavia, não pode, nesse intento, gerar situações absurdas, como na hipótese presente, onde a ex-sócia teve seu patrimônio atingido para satisfação de um crédito trabalhista originário de uma ação proposta mais de dois anos após seu desligamento do quadro societário. Assim, considerando o tempo decorrido entre a saída da agravante do quadro societário da executada e a propositura da ação trabalhista, impõe-se sua exclusão do polo passivo, com a consequente liberação da constrição realizada sobre o seu patrimônio. Agravo de petição a que se dá provimento” (TRT 2.a R., 12.a T., Processo 00873-2007-015-02-00-5, Ac. 20070902997, Rel. Des. Nelson Nazar, DOESP 26.10.2007).

11.4.3 Cartórios notariais e de registro (extrajudiciais)

Os cartórios notariais e de registro são também conhecidos como cartórios não oficializados, distinguindo-se dos cartórios judiciais. Nestes últimos, por tratar-se de serventias judiciais, subordinadas ao Poder Judiciário, os seus servidores são, normalmente, estatutários⁹⁹.

Já quanto aos cartórios notariais e de registro, cabe destacar o art. 236, caput, da Constituição Federal de 1988, de acordo com o qual: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”¹⁰⁰. A Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, regulamentando o preceito constitucional, dispõe sobre serviços notariais e de registro.

Desse modo, os notários, registradores e tabeliães são entendidos como agentes públicos delegados, ou seja, particulares que exercem um serviço público em conformidade com as normas do Estado, sob a fiscalização do poder público¹⁰¹.

Os titulares dos referidos cartórios não judiciais, no exercício da delegação estatal, podem contratar trabalhadores para auxiliar no exercício da atividade objeto da delegação estatal. Nesse caso, o entendimento é de que o titular do cartório notarial ou de registro se equipara ao empregador (art. 2.°, § 1.°, da CLT), para fins da relação jurídica estabelecida com os seus empregados¹⁰².

Efetivamente, de acordo com o art. 20 da Lei 8.935/1994: “Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho”.

Como se nota, restou confirmado o regime jurídico trabalhista, conforme a CLT, para os empregados de cartórios notariais e de registro.

Mesmo assim, quanto aos escreventes e auxiliares que já se encontravam prestando serviços nos cartórios não oficializados quando do advento da Lei 8.935/1994, cabe destacar as seguintes disposições transitórias:

“Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

§ 1.° Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§ 2.° Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei”.

Observados esses aspectos, cabe fazer menção à controvérsia existente quanto à aplicabilidade da sucessão trabalhista na hipótese de alteração da titularidade do cartório não oficializado.

Há entendimento de que o titular do cartório extrajudicial, por se equiparar ao empregador na contratação de empregados, corre o risco da atividade exercida, de modo que os arts. 10 e 448 da CLT incidem havendo mudança de titularidade, por se tratar de transferência da unidade econômico-jurídica, resguardando-se os direitos dos empregados contratados anteriormente. Nesse sentido têm-se as seguintes decisões:

“Recurso de revista. Mudança da titularidade de cartório extrajudicial. Sucessão trabalhista.

1. A sucessão de empresas, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, não afeta os contratos de trabalho nem os direitos adquiridos dos empregados. Isso implica dizer que o sucessor responde, inclusive, pelos contratos de trabalho já extintos no momento da sucessão, ou seja, por débitos exigidos por Reclamante que nunca lhe prestou serviços.

2. No caso de mudança da titularidade dos cartórios extrajudiciais, havendo a transferência da unidade econômico-jurídica que integra o estabelecimento, além da continuidade na prestação dos serviços, resta caracterizada a sucessão trabalhista nos mesmos moldes da sucessão de empresas, de sorte que o tabelião sucessor é o responsável pelos débitos trabalhistas.

3. Nesse contexto, merece reforma o acórdão regional que deu provimento ao apelo obreiro para reconhecer a responsabilidade trabalhista do anterior titular do cartório” (TST, 4.a Turma, RR 474/2003-107-03-00.9, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 08.09.2006).

“Recurso de revista. Sucessão trabalhista. Titular de cartório extrajudicial. Possibilidade. Responsabilidade do sucessor.

1. A sucessão trabalhista opera-se sempre que a pessoa do empregador é substituída na exploração do negócio, com transferência de bens e sem ruptura na continuidade da atividade empresarial.

2. O cartório extrajudicial não possui personalidade jurídica própria. Desse modo, seu titular é o responsável pela contratação, remuneração e direção da prestação dos serviços, equiparando-se, pois, ao empregador comum, sobretudo porque aufere renda proveniente da exploração das atividades do cartório.

3. Assim, a alteração da titularidade do serviço notarial, com a correspondente transferência da unidade econômico-jurídica que integra o estabelecimento, além da continuidade na prestação dos serviços, caracteriza a sucessão de empregadores.

4. Destarte, a teor dos artigos 10 e 448 da CLT, o Tabelião sucessor é responsável pelos direitos trabalhistas oriundos das relações laborais vigentes à época do repasse, bem como pelos débitos de igual natureza decorrentes de contratos já rescindidos” (TST, 3.a Turma, RR 534/2004-019-10-00.8, Rela. Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 17.11.2006).

No entanto, pode-se defender tese distinta. O titular do cartório notarial ou de registro, para ingressar nessa atividade, depende de aprovação, em concurso público, de provas e títulos (art. 236, § 3.°, da CF/1988). Desse modo, na mudança de titularidade do cartório não se verifica propriamente aquisição, cessão, transação comercial ou civil, ou mesmo transferência de titularidade da empresa ou de atividade econômica organizada. Tanto é assim que o novo titular do cartório, após a necessária aprovação em concurso público, assume a delegação para o exercício da atividade notarial e de registro (art. 14 da Lei 8.935/1994), mas não recebe o patrimônio do antigo titular. Por isso, referida corrente entende não ser aplicável a sucessão trabalhista ao caso, tal como prevista nos arts. 10 e 448, afastando a responsabilidade do atual titular do cartório quanto aos débitos decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com o antigo empregador. Nessa linha, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Sucessão trabalhista. Titular de cartório. Contrato de emprego extinto. Ausência de prestação de serviços.

1. Os contratos de trabalho executados em favor da serventia extrajudicial são firmados diretamente com a pessoa do titular do cartório.

2. Excetuada a continuidade do labor em prol do novo titular, cumpre a cada titular de cartório responsabilizar-se pelas obrigações derivantes das respectivas rescisão de contrato de trabalho. (sic)

3. Incontroversa a ausência de prestação de serviços ao novo titular do cartório, provido mediante aprovação em concurso público, não se caracteriza sucessão trabalhista, sob pena de a assunção do passivo trabalhista contraído do antigo titular constituir imenso desestímulo à participação no certame.

4. Recurso de revista não conhecido” (TST, 1.a Turma, RR 547/2004-015-10-00.1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 09.06.2006).

11.5 PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR

11.5.1 Conceito

O poder de direção, que tem por fundamento legal o art. 2.°, caput, da CLT, pode ser conceituado como aquele que autoriza o empregador a organizar, controlar e disciplinar a prestação de serviços pelo empregado, a qual ocorre, assim, de forma subordinada.

O poder de direção também é denominado poder diretivo, encontrando-se na doutrina, ainda, a expressão poder hierárquico.

Referido poder, assim, é de titularidade do empregador. Além disso, o exercício do poder de direção é, justamente, o fator de subordinação jurídica, presente na relação de emprego. Ou seja, o empregado trabalha de forma subordinada em razão do exercício do poder de direção pelo empregador.

Subordinação e poder de direção são aspectos pertinentes à mesma realidade, o primeiro no enfoque do empregado e o segundo, naquele do empregador.

Evidente, portanto, a relevância do instituto em questão, pois intrinsecamente ligado ao requisito fático-jurídico da relação jurídica de emprego de maior destaque, qual seja a subordinação.

Importante frisar que o poder de direção não é ilimitado, mas deve ser exercido dentro dos limites previstos na lei e no sistema jurídico, em consonância com os direitos e garantias a que fazem jus os empregados.

O abuso no exercício do poder de direção não deve ser aceito, o que faz com que o empregado possa a ele se opor, fazendo jus à reparação ou prevenção da decorrente lesão, na esfera material e moral.

11.5.2 Fundamento

Vejamos, de acordo com as principais teorias existentes, qual seria o fundamento do poder de direção.

Faz-se menção à teoria da instituição, no sentido de que a empresa, exercida pelo empregador (ou com ele se confundindo) e na qual estão inseridos os empregados de forma organizada e hierarquizada, é o âmbito de exercício do poder de direção, que tem nela o seu fundamento, com o objetivo de perpetuação da atividade empresarial.

Uma outra teoria é a do poder de direção como direito potestativo, no sentido de que o empregador o exerce unilateralmente, independentemente da anuência do empregado. De todo modo, cabe reiterar que o poder de direção não é ilimitado, pois o empregado não se obriga a aceitar ordens ilegais ou abusivas.

Há o entendimento de que o poder de direção se funda no direito de propriedade. O empregador, justamente por ser o titular do empreendimento empresarial, teria o poder de organizar, controlar e disciplinar os fatores de produção, no caso, o trabalho prestado pelos empregados.

Mesmo aqui, deve-se ressaltar que o direito de propriedade sofre limites por outros direitos, devendo ser exercido dentro de suas funções sociais, aspecto plenamente aplicável quanto ao exercício do poder de direção, na esfera trabalhista.

Uma outra corrente, que pode ser considerada a mais adequada, defende que o fundamento do poder de direção encontra-se no contrato de trabalho. O fundamento, assim, seria de ordem jurídica; a existência do contrato de emprego, em si, autoriza o empregador a exercer o poder de direção, tornando o trabalho do empregado subordinado.

11.5.3 Conteúdo

O poder de direção pode ser dividido em três diferentes aspectos, facilitando a compreensão de seu conteúdo.

Vejamos, assim, cada um deles.

a) Poder de organização

Por intermédio do poder de organização é que o empregador tem o direito de organizar o seu empreendimento, quanto aos diferentes fatores de produção, no caso, o trabalho prestado pelos empregados, distribuindo e determinando as funções a serem exercidas, o local de trabalho, horário etc.

O empregador, como já estudado, é quem corre os riscos de seu empreendimento, não podendo transferi-lo ao empregado. Desse modo, o ordenamento jurídico autoriza que ele possa organizar a sua atividade empresarial, de forma a alcançar os resultados almejados.

Cabe reiterar que a mencionada organização da atividade do empregador deve ocorrer em obediência às diversas normas jurídicas que a regulam, respeitando, inclusive, os direitos de ordem social e trabalhista.

b) Poder de controle

Por meio do poder de controle, autoriza-se que o empregador gerencie a atividade laboral dos empregados, no que tange à prestação de serviços, no sentido de observarem as diversas regras e ordens por ele e pelo sistema jurídico exigidas.

Por exemplo, o empregador pode controlar se os empregados estão respeitando o horário de trabalho estipulado (art. 74 da CLT).

Dessa forma, o empregador pode, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, verificar se os empregados estão respeitando as exigências e diretrizes estabelecidas para o desempenho da atividade laborativa.

Isso se justifica, mais uma vez, pelo fato de ser o empregador quem assume o risco de sua atividade (art. 2.°, caput, da CLT). Por isso, deve-se permitir que controle se os fatores de produção estão em regular e correto exercício, para evitar prejuízos e falhas de sua responsabilidade.

Referido controle, no entanto, não pode invadir a esfera de intimidade dos empregados, além de outros direitos de ordem fundamental, vedando-se, por exemplo, a revista íntima (art. 373-A, inciso VI, da CLT), bem como a violação do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (ressalvada, neste último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal) dos empregados (art. 5.°, inciso XII, da CF/1988).

c) Poder disciplinar

O poder disciplinar permite que o empregador aplique penalidades ao empregado que não observe as ordens e regras impostas à atividade desempenhada.

A punição, no caso, aplicada pelo empregador, situa-se na esfera do Direito do Trabalho, não se confundindo com a penalidade de ordem criminal, a qual se encontra inserida no âmbito do Direito Público, decorrente de poder de titularidade do Estado.

As medidas disciplinares, trabalhistas, que o empregador pode aplicar ao empregado, são:

– a advertência (podendo ser verbal ou escrita);

– a suspensão (limitada a 30 dias consecutivos, conforme art. 474 da CLT);

– a dispensa por justa causa (considerada a punição mais grave, pois resulta na cessação do contrato de trabalho, nas hipóteses previstas no art. 482 da CLT).

Não se exige que as penalidades sejam aplicadas de forma gradual, pois uma falta de elevada gravidade pode, por si só, conforme as circunstâncias, justificar a imposição de pena mais drástica (como a suspensão ou a própria dispensa por justa causa).

De todo modo, a punição abusiva ou excessiva pode ser questionada pelo empregado. Aliás, a ilicitude em questão pode, inclusive, acarretar ao empregador o dever de reparar eventual lesão a direito do empregado, de ordem pessoal ou material. Basta imaginar a hipótese de advertência abusiva do empregador, humilhando o trabalhador, em violação de direitos de personalidade, gerando o dever de indenização por danos morais.

Assim, o Poder Judiciário pode decidir a respeito da validade, ou seja, regularidade e licitude, ou não, da pena aplicada pelo empregador, quando acionado pela parte interessada.

No entanto, prevalece o entendimento de que, se não for verificada a correção na medida disciplinar adotada pelo empregador, cabe ao juiz decretar a sua nulidade, não podendo substituí-la, aumentá-la ou diminuí-la, o que estaria restrito ao poder disciplinar que pertence apenas ao empregador.

Deve-se destacar que a “multa”, ou seja, a pena pecuniária, em regra, não é admitida como medida disciplinar válida em nosso Direito do Trabalho, inclusive por contrariar o princípio da intangibilidade salarial (art. 462 da CLT). No entanto, como exceção, há previsão especial autorizando a aplicação da multa (penalidade pecuniária) ao atleta profissional. Nessa mesma linha excepcional, o art. 48, III, da Lei 9.615/1998, pertinente a atleta profissional, assim prevê:

“Art. 48. Com o objetivo de manter a ordem desportiva, o respeito aos atos emanados de seus poderes internos, poderão ser aplicadas, pelas entidades de administração do desporto e de prática desportiva, as seguintes sanções:

I – advertência;

II – censura escrita;

III – multa;

IV – suspensão;

V – desfiliação ou desvinculação.

§ 1.° A aplicação das sanções previstas neste artigo não prescinde do processo administrativo no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

§ 2.° As penalidades de que tratam os incisos IV e V deste artigo somente poderão ser aplicadas após decisão definitiva da Justiça Desportiva”¹⁰³.

11.5.4 Verificação de e-mail pelo empregador

No tema em estudo, especialmente quanto ao poder de controle do empregador, discute-se muito sobre a possibilidade de controlar, o empregador, e-mail do empregado. O tema apresenta grande controvérsia.

Entende-se que caso o e-mail seja privativo (particular) do empregado, quer dizer, desvinculado do empregador (e-mail não corporativo), encontra-se plenamente coberto pela garantia de proibição de violação do sigilo das comunicações e de dados, embora não se confunda com uma simples correspondência, em seu sentido tradicional.

No caso do e-mail corporativo, ou seja, disponibilizado pelo empregador, para que o trabalho seja desenvolvido, as polêmicas aumentam ainda mais, havendo aqueles que entendem que, mesmo assim, a mencionada vedação da violação do sigilo incide normalmente.

No entanto, tratando-se de verdadeira ferramenta de trabalho, pode-se entender que, tendo o empregador avisado, previamente, quanto à possibilidade de seu controle, de forma impessoal, na esfera da empresa, e estando em jogo algum outro valor de ordem fundamental – como o dever de não enviar mensagens em tom criminoso, ilegal ou desrespeitoso a terceiros –, pode-se autorizar a referida verificação, pela empresa, no seu equipamento de informática, resguardando a sua eventual responsabilidade, o que não se confunde com interceptação da mensagem quando em seu caminho de destino.

Tem-se aqui a aplicação do princípio da proporcionalidade, ponderando-se os valores fundamentais em jogo, dando-se prevalência àquele em maior consonância com o bem comum, no caso concreto em análise, o que não retira a vigência do outro princípio jurídico em contraste.

Sobre o tema, cabe transcrever a seguinte ementa de julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“Prova ilícita. ‘E-mail’ corporativo. Justa causa. Divulgação de material pornográfico.

1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (‘e-mail’ particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.

2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado ‘e-mail’ corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.

3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o ‘e-mail’ corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador.

4. Se se cuida de ‘e-mail’ corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à Internet e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de ‘e-mail’ de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido).

5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em ‘e-mail’ corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5.°, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.

6. Agravo de instrumento do reclamante a que se nega provimento” (TST, 1.a T., RR 613/2000-013-10-00.7, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 10.06.2005).

11.5.5 Regulamento de empresa

O regulamento de empresa, ao prever uma série de direitos e deveres dos empregados e do empregador, bem como a forma de seu exercício, é verdadeira manifestação do uso do poder de direção pelo empregador.

Trata-se do chamado poder regulamentar, inserido no poder de direção do empregador.

Como já estudado, o regulamento de empresa pode ser bilateral, quando elaborado em conjunto com os empregados, ou unilateral, quando estabelecido apenas pelo empregador.

Os direitos trabalhistas previstos no regulamento de empresa passam a integrar os contratos de trabalho de cada empregado. Obviamente, suas regras devem observar os preceitos mínimos presentes na legislação trabalhista e demais instrumentos normativos, bem como normas de ordem pública a respeito.

11.5.6 Revistas pessoais

Questão frequentemente discutida refere-se à possibilidade, ou não, de o empregador realizar revistas pessoais em seus empregados, tanto no seu corpo como em seus pertences e objetos.

O art. 373-A, inciso VI, da CLT (acrescentado pela Lei 9.799/1999) proíbe as “revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”. Na realidade, tendo em vista o princípio da igualdade, previsto no art. 5.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a referida vedação é perfeitamente aplicável também aos empregados do sexo masculino.

A revista íntima, que conta com a expressa proibição legal, seria aquela que representa invasão à intimidade do(a) empregado(a), violando a sua integridade física, psíquica e moral, em afronta ao art. 5.°, inciso X, da Lei Maior.

Já quanto à revista pessoal, há entendimento de que o empregador, por ser titular do poder de direção e controle, com o objetivo de evitar lesões ao patrimônio empresarial, dependendo da atividade desempenhada, teria direito de realizar revistas nos empregados, desde que de forma não abusiva e sem caracterizar afronta à sua intimidade, não podendo, ainda, ser uma forma de perseguição ou discriminação contra certos trabalhadores.

Para essa corrente (de certa forma ainda majoritária), a revista pessoal somente é admitida nas atividades que justifiquem a medida, devendo ser feita de forma aleatória (v.g., por sorteio), moderada, respeitosa, por pessoa do mesmo sexo, sem exposição desnecessária ou abusiva do empregado revistado. Ainda nessa linha, há decisões do TST no sentido de que as revistas em pertences do empregado, sem contato físico, realizadas de forma moderada e não abusiva, sem intuito discriminatório, não violam a intimidade do empregado e, assim, não geram direito à indenização por danos morais. Nesse sentido, pode-se destacar a seguinte decisão:

“Recurso de revista. Indenização por danos morais. Revista efetuada pela empresa. Inviabilidade da condenação por presunção de constrangimento. A revista nos pertences dos empregados, quando feita sem práticas abusivas, não constitui, por si só, motivo a denotar constrangimento nem violação da intimidade. Retrata, na realidade, o exercício pela empresa de legítimo exercício regular do direito à proteção de seu patrimônio, ausente abuso desse direito quando procedida a revista moderadamente, como no caso em exame, não havendo de se falar em constrangimento ou em revista íntima e vexatória, a atacar a imagem ou a dignidade do empregado. Recurso de revista não conhecido” (TST, 6.a T., RR 724/2008-678-09-00.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 29.10.2009).

No entanto, o entendimento mais adequado, em conformidade com os direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana, é aquele que veda a revista pessoal em toda e qualquer circunstância, pois o empregador pode, perfeitamente, valer-se de meios tecnológicos para a proteção dos seus bens, bem como do patrimônio empresarial, contra eventuais condutas lesivas¹⁰⁴.

Efetivamente, no caso, havendo conflito entre o direito de propriedade (do empregador) e os direitos à intimidade e privacidade (do empregado), devem prevalecer estes últimos, pois ligados ao preceito magno de dignidade da pessoa humana, conforme a ponderação dos valores em confronto, exigida pela aplicação do princípio da proporcionalidade.

Além disso, a solução aqui defendida está em sintonia com o ideal de máxima observância e mínima restrição dos direitos em conflito.

Quanto aos objetos, bens e locais reservados ao empregado, pelo empregador, na realidade, estão abrangidos no conceito constitucional de “domicílio”, devendo incidir, desse modo, o art. 5.°, inciso XI, da CF/1988. Logo, “só poderão sofrer revista no caso de flagrante delito ou por determinação judicial”¹⁰⁵.

Ainda a respeito do tema, cabe transcrever a seguinte decisão do TST, na linha aqui defendida:

“Recurso de revista. Indenização por dano moral. Revista em bolsas e armários da empresa utilizados para guarda de bens pessoais. Configuração. Se é induvidoso que a bolsa portada pela empregada é uma expressão de sua intimidade, um locus em que se guardam os seus guardados íntimos, o tratamento a ela dispensado deve ser, rigorosamente, aquele mesmo que se dispensa à bolsa da cliente da loja, ou das transeuntes enfim. O poder empresarial não pode menoscabar o balizamento constitucional no âmbito da relação de emprego. No caso em apreço, a revista dos pertences da empregada caracteriza dano moral, dando ensejo à indenização vindicada. Recurso de revista conhecido e não provido” (TST, 6.a T., RR 83140-86.2008.5.19.0004, Redator designado: Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18.06.2010).

___________

¹    Cf. AMARAL, Maria Alice B. G. do. Empresário e sociedade empresária: as novas denominações de empregador criadas pela Lei 10.406/2002 (Novo Código Civil). Revista LTr, São Paulo, ano 67, n. 03, p. 312, mar. 2003): “Os recursos naturais, o trabalho humano (atualmente surge uma nova denominação, já de uso corrente nos meios empresariais – capital intelectual ou ativo intelectual) e o capital, propriamente dito, formam os três fatores elementares da produção. Acrescente-se a esses, um quarto fator, resultante da tecnologia da informação, que é o conhecimento. A reunião orgânica desse fatores, tendo em vista a produção de bens ou de serviços (atividade econômica), é que constitui a empresa. A função social do empresário é, precisamente, a de pôr em funcionamento os quatro fatores de produção”.

²    Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 9: “A empresa, assim, deve ser entendida como uma atividade, que é o seu estatuto jurídico próprio: a atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços”; REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 52, 57: “o conceito de empresa se firma na ideia de que ela é o exercício de atividade produtiva” (destaques do original).

³    Cf. REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 58: “empresa pode ser o exercício de atividade individual, de pessoa natural. É a empresa individual, contrapondo-se à empresa coletiva, que é exercida pela sociedade comercial” (destaques do original).

⁴    Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 10: “Assim, um médico clínico, enquanto desenvolve sua profissão em consultório, com o auxílio de uma secretária, não se encontra abrangido pelo conceito de empresário, a despeito de organizar o trabalho alheio. Já, se este mesmo médico estruturar e dirigir um pronto-socorro, empregando outros médicos, enfermeiras, atendentes, administrador, pessoal burocrático, etc., ele será empresário, mesmo que contribua também com o seu trabalho clínico para o sucesso do estabelecimento hospitalar. Nesta segunda hipótese é que a sua profissão intelectual constitui ‘elemento de empresa’, devendo, por esta razão, ser enquadrado no conceito de empresário”.

⁵    MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992. v. 2, p. 80. No mesmo sentido, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 143.

⁶    Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Op. cit., 67; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 199.

⁷    MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 88.

⁸    MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 88. Cf. ainda MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 143.

⁹    REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 2, p. 219.

¹⁰   MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 89-90; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 144; DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 389.

¹¹   No entanto, há corrente de entendimento divergente, no sentido de que estão excluídas do grupo econômico as instituições não consideradas empresas, como é o caso das “instituições sem fins lucrativos” (previstas no § 1.° do art. 1.° da CLT). Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão (In: COSTA, Marcus Vinícius Americano da. Grupo empresário no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 126): “Grupo econômico. Organização sem fins lucrativos. Inexistência. Não há como reconhecer a existência de grupo econômico ante o fato de que um dos reclamados, como fundação sem fins lucrativos, não se enquadra na previsão do art. 2.°, § 2.°, da CLT, quanto ao exercício de atividade econômica. Este elemento é indispensável para efeitos da caracterização do grupo de empresas e da solidariedade daí decorrente. Ac. TRT 3.a Reg. 4.a T. (RO 06612/95); Rela. Juíza Deoclécia Amorelli Dias, DJMG 18.11.1995, p. 78)”.

¹²   MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 97-101; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 145.

¹³   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. Op. cit., p. 201.

¹⁴   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 387.

¹⁵   Cf. ainda MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho, v. 1. Op. cit., p. 309; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 146.

¹⁶   COSTA, Marcus Vinícius Americano da. Grupo empresário no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 150-152.

¹⁷   Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 89: “Em situações como a de responsabilidade subsidiária ou de solidariedade estabelecida sem qualquer preferência de excussão (mas com devedores solidários sem debitum), e havendo mais de um coo-brigado, deve ser aplicada a regra do art. 285 do CC/2002 (art. 915 do CC-1916)”.

¹⁸   GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 89: “essa previsão [do art. 285 do CC/2002] é inaplicável para as hipóteses em que há solidariedade fundada pela coexistência de sujeitos no polo passivo da dívida (todos com debitum e obligatio), pois, aí, o pagamento interessa diretamente a todos os devedores”.

¹⁹   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 183.

²⁰   MARANHÃO, Délio. Op. cit., p. 315.

²¹   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 399.

²²   Cf. ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 121: “admite-se a legitimidade da ação do trabalhador, contra o sucessor, para pleitear reparações legais de lesão sofrida quando trabalhava para o sucedido, mesmo que a rescisão do contrato de trabalho já se tivesse operado antes de ocorrer a sucessão”; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 686-687: “As obrigações trabalhistas vencidas à época do titular alienante, mas ainda não cumpridas, são exigíveis, porque a responsabilidade trabalhista existe em função da empresa.

As sentenças judiciais podem ser executadas embora não o tenham sido na época do primeiro titular e desde que não prescritas, respondendo o sucessor, diretamente, por seus efeitos, inclusive reintegrações de estáveis”; DELGADO, Mauricio Godinho. Alterações contratuais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2000. p. 28-29; SENA, Adriana Goulart de. A nova caracterização da sucessão trabalhista. São Paulo: LTr, 2000. p. 257-258. Na jurisprudência, cf. o seguinte julgado (Nova jurisprudência em direito do trabalho. Saraiva, São Paulo, 2000, 2.° semestre, ementa 812, p. 162, 2001): “É sabido que a sucessão é modalidade de assunção de débito e crédito, sendo o sucessor responsável pelos encargos e obrigações imputados à sucedida e decorrentes da relação de trabalho, incluindo-se os débitos vencidos à época da sucessão, pois a responsabilidade pelos débitos trabalhistas existe em função da empresa, em respeito ao princípio da despersonalização do empregador (RR 522.698/98) Antonio Levenhagem – TST”.

²³   Suplemento de Jurisprudência LTr, São Paulo, ano 03, n. 05, p. 40, 2004.

²⁴   Conforme a Orientação Jurisprudencial 408 da SBDI-I do TST: “Juros de mora. Empresa em liquidação extrajudicial. Sucessão trabalhista. É devida a incidência de juros de mora em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. O sucessor responde pela obrigação do sucedido, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado” (DEJT 22.10.2010).

²⁵   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 369.

²⁶   MALLET, Estêvão. Procedimento monitório no processo do trabalho. Op. cit., p. 55.

²⁷   Cf. a seguinte ementa (In: OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 337): “Uma vez reconhecida a sucessão trabalhista na forma prevista nos arts. 10 e 448 da CLT, a responsabilidade integral é do sucessor. Ao recorrente resta o direito regressivo conforme previsto na lei civil (TST-RR 13.936/90.4, Ac. 3.a T. 281/92, rel. Min. Francisco Fausto)”.

²⁸   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 687: “Podem, no entanto, sucedido e sucessor, no contrato de transpasse, prever a ação regressiva do segundo contra o primeiro. Porém, esse assunto pertence à esfera de ambos, é decidido na justiça comum. Em nada afetará os empregados. Diretamente, quem responde sempre é a empresa, unidade jurídico-econômica”.

²⁹   Cf., entre outros, DELGADO, Mauricio Godinho. Alterações contratuais trabalhistas. Op. cit., p. 34-36; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. Na jurisprudência, cf. o seguinte julgado (Nova jurisprudência em direito do trabalho. Saraiva, São Paulo, 2000, 2.° semestre, ementa 814, p. 162, 2001): “Na conformidade do art. 896 do Código Civil [de 1916, art. 265 do CC/2002], a solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes. No ordenamento jurídico-trabalhista pátrio não há previsão de responsabilidade solidária da empresa sucedida quando operada sucessão de empregadores. Nesse compasso, a parte legítima para responder por possíveis obrigações trabalhistas descumpridas é a empresa sucessora. Ressalvem-se apenas os casos de comprovada fraude no ato jurídico da sucessão, que tenham o escopo de frustrar direitos do Obreiro, pois, nessas circunstâncias, com base na melhor doutrina, reconhece-se a solidariedade dos empregadores envolvidos (sucedido e sucessor) (RR 357052/97) Ives Gandra Martins Filho – TST”.

³⁰   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 418.

³¹   “Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I – leilão, por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão.”

³²   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 418. Cf. ainda MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 283; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 372.

³³   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 418-419. Cf. ainda MARTINS, Sergio Pinto. Alienação na recuperação judicial e sucessão trabalhista. Revista do Direito Trabalhista, Brasília, Consulex, ano 13, n. 8, p. 25, ago. 2007: “A interpretação histórica mostra que o legislador ordinário tinha por objetivo incluir na alienação na recuperação judicial a sucessão em relação a créditos trabalhistas. [...] A interpretação sistemática da Lei 11.101 mostra que o legislador teve por objetivo incluir na alienação de bens na recuperação judicial a sucessão por créditos trabalhistas. Do contrário, teria disposto claramente em sentido diverso, como ocorreu com o inciso II do art. 141 da referida Lei em relação à falência. O parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101 faz referência apenas a obrigações de natureza tributária. Se o legislador não foi expresso na exclusão de créditos trabalhistas na alienação de bens na recuperação judicial, foi porque não teve interesse nesse sentido. As exceções têm de ser interpretadas de forma restritiva. [...] Não havendo exceção na Lei 11.101 quanto à sucessão trabalhista na alienação na recuperação judicial, devem ser observados os arts. 10 e 448 da CLT. [...] Entendo que se houver alienação de bens na recuperação judicial o adquirente responde pelos débitos trabalhistas por sucessão, desde que esta fique efetivamente comprovada, pois não há exceção no parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101”.

³⁴   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 474.

³⁵   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Novidades no direito civil. São Paulo: Método, 2007. p. 35-62.

³⁶   Na jurisprudência brasileira, merece destaque o célebre acórdão do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, relatado pelo Juiz Edgard de Moura Bittencourt, no seguinte sentido (Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 44, v. 238, p. 394, ago. 1955): “A assertiva de que a pessoa da sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu, a entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito” (Apelação 9.247, 2.a Câmara Civil do Tribunal de Alçada de São Paulo, j. 11.04.1955).

³⁷   Cf. KOURY, Susy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 65.

³⁸   REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 58, v. 410, p. 13, dez. 1969.

³⁹   GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Desconsideração da personalidade jurídica. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, ano 12, v. 46, p. 30, out./dez. 1988. Cf. ainda CASILLO, João. Desconsideração da pessoa jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 68, v. 528, p. 25, out. 1979.

⁴⁰   KOURY, Susy Elizabeth Cavalcante. Op. cit., p. 64; REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 18.

⁴¹   REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Op. cit., p. 12-24.

⁴²   MARINONI, Luiz Guilherme; LIMA JÚNIOR, Marcos Aurélio de. Fraude – configuração – prova – desconsideração da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 90, v. 783, p. 153, jan. 2001.

⁴³   REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Op. cit., p. 21.

⁴⁴   CASILLO, João. Op. cit., p. 35.

⁴⁵   KOURY, Susy Elizabeth Cavalcante. Op. cit., p. 86-87.

⁴⁶   SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 29.

⁴⁷   FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do Código de Defesa do Consumidor e do novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2002. p. 74.

⁴⁸   ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 190. GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da personalidade jurídica no Código do Consumidor: aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 35.

⁴⁹   RAMALHETE, Clóvis. Sistema de legalidade na “desconsideração da personalidade jurídica”. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 73, v. 586, p. 12, ago. 1984.

⁵⁰   KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade societária na Lei do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 13, p. 79-80, jan.-mar. 1995.

⁵¹   SILVA, Alexandre Couto. Desconsideração da personalidade jurídica: limites para sua aplicação. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 89, v. 780, p. 48, out. 2000.

⁵²   REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 283; LOPES, João Batista. Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 92, v. 818, p. 38, dez. 2003.

⁵³   FRAGOSO, Rui Celso Reali. Da desconsideração da personalidade jurídica. Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, de São Paulo, v. 4, p. 120, out. 1990.

⁵⁴   CASILLO, João. Op. cit., p. 25.

⁵⁵   FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Op. cit., p. 64, 68-70; SILVA, Alexandre Couto. Desconsideração da personalidade jurídica: limites para sua aplicação. Op. cit., p. 49; REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Op. cit., p. 14, 17.

⁵⁶   COELHO, Fábio Ulhoa. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Estudos de direito público, Associação dos Advogados da Prefeitura do Município de São Paulo, ano III, n. 1, p. 45, jan.-jun. 1984; BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 91-92; RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 74.

⁵⁷   OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 613.

⁵⁸   COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976. p. 362.

⁵⁹   BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 184-185.

⁶⁰   RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 226.

⁶¹   FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Op. cit., p. 218.

⁶²   ZANITELLI, Leandro Martins. Abuso da pessoa jurídica e desconsideração. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: RT, 2002. p. 727.

⁶³   COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Coordenador: Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 142-143; RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 11, p. 18, jul.-set. 1994.

⁶⁴   MORAES, Márcio André Medeiros. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2002. p. 129.

⁶⁵   KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade societária na Lei do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 13, p. 83, jan.-mar. 1995.

⁶⁶   LOBO, Jorge. A desconsideração da personalidade jurídica no Código Nacional de Defesa do Consumidor. In: GUSMÃO, Paulo Dourado de; GLANZ, Semy (Coord.). O direito na década de 1990: novos aspectos: estudos em homenagem ao prof. Arnoldo Wald. São Paulo: RT, 1992. p. 61; RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 11, p. 18, jul.-set. 1994.

⁶⁷   ASSUMPÇÃO ALVES, Alexandre Ferreira de. A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: um estudo de direito civil constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 271.

⁶⁸   LOBO, Jorge. Op. cit., p. 59-60.

⁶⁹   ASSUMPÇÃO ALVES, Alexandre Ferreira de. Op. cit., p. 271.

⁷⁰   MORAES, Márcio André Medeiros. Op. cit., p. 145.

⁷¹   COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Op. cit., p. 144; SILVA, Alexandre Couto. Desconsideração da personalidade jurídica: limites para sua aplicação. Op. cit., p. 55.

⁷²   FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Op. cit., p. 174.

⁷³   KOURY, Susy Elizabeth Cavalcante. Op. cit., p. 89-91. Segundo Clóvis Ramalhete: “A desconsideração da personalidade jurídica, nos grupos econômicos, dá transparência ao que parece opaco” (Op. cit., p. 10).

⁷⁴   LOBO, Jorge. Op. cit., p. 61; FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Op. cit., p. 176.

⁷⁵   REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 2, p. 219-220.

⁷⁶   FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Op. cit., p. 190-194; GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Op. cit., p. 76-77; MORAES, Márcio André Medeiros. Op. cit., p. 163.

⁷⁷   Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. Op. cit., p. 219: “A falta de controle, como se vê, é que caracteriza a ‘coligação de sociedades’, permanecendo elas num mesmo plano horizontal, sem uma subordinar à outra seus interesses”.

⁷⁸   GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Op. cit., p. 83.

⁷⁹   FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Op. cit., p. 209.

⁸⁰   RODRIGUES, Simone Gomes. Op. cit., p. 19.

⁸¹   DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 196.

⁸²   MORAES, Márcio André Medeiros. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2002. p. 149-150.

⁸³   CASILLO, João. Op. cit., p. 37.

⁸⁴   FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Op. cit., p. 267.

⁸⁵   ALMEIDA, Amador Paes de. Op. cit., p. 199-200.

⁸⁶   COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 362.

⁸⁷   SALOMÃO FILHO, Calixto. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica. In: O novo direito societário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 197; COELHO, Fábio Ulhoa. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o devido processo legal. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 2, caderno 3, p. 46, 2.a quinzena jan. 2000.

⁸⁸   LOPES, João Batista. Op. cit., p. 44.

⁸⁹   SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 189-190.

⁹⁰   GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Op. cit., p. 45.

⁹¹   PIERRI, Deborah. Desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código Civil e o papel do Ministério Público. In: REIS, Selma Negrão Pereira dos (Coord.); Organização: Oliveira, Rogério Alvarez de; Franco, Eloísa Virgili Canci (Org.). Questões de direito civil e o novo Código.: São Paulo: Ministério Público. Procuradoria-Geral de Justiça: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2004. p. 163-164.

⁹²   DIREITO, Carlos Alberto Menezes. A desconsideração da personalidade jurídica. In: Arruda Alvim; CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim Portes de; ROSAS, Roberto (Coord.). Aspectos controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: RT, 2003. p. 92.

⁹³   SALOMÃO FILHO, Calixto. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O novo direito societário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 204.

⁹⁴   LOPES, João Batista. Op. cit., p. 44.

⁹⁵   SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 211-213.

⁹⁶   Idem, ibidem, p. 211-213.

⁹⁷   Em sentido divergente, cf.: “Legitimidade dos ex-sócios da empresa reclamada para figurar no polo passivo da demanda. Artigo 1.032 do Código Civil. Inaplicabilidade. O fato de os atuais sócios assumirem todo o ativo e passivo trabalhista não exime os sócios antecessores da responsabilidade pelos débitos trabalhistas resultantes dos respectivos contratos de trabalho. E nem se alegue o benefício do art. 1.032 do Código Civil, porque referido dispositivo não pode ser aplicado no processo do trabalho sem que considere a situação especial do trabalhador a quem a lei não permite arcar com os riscos da atividade econômica (art. 2.° da Consolidação das Leis do Trabalho). Dessa forma, o ex-sócio que participou da sociedade durante todo o contrato de trabalho do reclamante não pode ser colocado à margem da execução alegando que devam ser excutidos os bens da executada e seus atuais sócios, uma vez que, ao alegar tal benefício, deve nomear bens da sociedade livres e desembargados quantos bastem para o pagamento do débito (art. 596, parágrafo 1.°, CPC). Destarte, não tendo o agravante comprovado a solvência da executada e seus atuais sócios, deve responder pelos créditos trabalhistas inadimplidos” (TRT 2.a R., 12.a T., Processo 00569-2007-046-02-00-6, Ac. 20070937596, Rela. Desa. Vania Paranhos, DOESP 23.11.2007).

⁹⁸   Em sentido divergente, cf.: “Responsabilidade de ex-sócio. Artigos 1.003, parágrafo único, e 1.032 do Código Civil de 2002. O limite da responsabilização do ex-sócio é gravado no tempo. Por isso que responde pela dívida trabalhista o ex-sócio quando o contrato de trabalho é concluído dentro do biênio que se segue ao desligamento da sociedade ou, ainda, quando o contrato de trabalho teve vigência no período em que o ex-sócio estava ainda vinculado à sociedade. Constituída a obrigação, ela não se apaga com o decurso daquele prazo. Obrigações constituídas depois dele é que não alcançam mais o ex-sócio. Recurso das rés a que se nega provimento” (TRT 2.a R., 11.a T., Processo 00465-2005-038-02-00-5, Ac. 20070914979, Rel. Des. Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.11.2007).

⁹⁹   Cf. art. 31 do ADCT: “Serão estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares”.

¹⁰⁰ Cf. art. 32 do ADCT: “O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores”.

¹⁰¹ Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 75.

¹⁰² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 357.

¹⁰³ Cf. ainda art. 50, inciso IV, da Lei 9.615/1998:

“Art. 50. A organização, o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva, limitadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas, serão definidos nos Códigos de Justiça Desportiva, facultando-se às ligas constituir seus próprios órgãos judicantes desportivos, com atuação restrita às suas competições (Redação dada pela Lei n° 12.395/2011).

§ 1.° As transgressões relativas à disciplina e às competições desportivas sujeitam o infrator a:

I – advertência;

II – eliminação;

III – exclusão de campeonato ou torneio;

IV – indenização;

V – interdição de praça de desportos;

VI – multa;

VII – perda do mando do campo;

VIII – perda de pontos;

IX – perda de renda;

X – suspensão por partida;

XI – suspensão por prazo.

§ 2.° As penas disciplinares não serão aplicadas aos menores de quatorze anos.

§ 3.° As penas pecuniárias não serão aplicadas a atletas não profissionais”.

¹⁰⁴ Cf. SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000. p. 147-149.

¹⁰⁵ Cf. SIMÓN, Sandra Lia. Op. cit., p. 151.

Capítulo 12

TERCEIRIZAÇÃO

Sumário: 12.1 Considerações sobre a terceirização no Direito do Trabalho – 12.2 Terceirização lícita e intermediação ilícita de mão de obra – 12.3 Cooperativas de trabalho.

12.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

A terceirização pode ser entendida como a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas.

Para o Direito do Trabalho, interessa o fato de ter trabalhador prestando serviços ao ente tomador, mas possuindo relação jurídica com a empresa prestadora de serviços. A relação, assim, passa a ser triangular ou trilateral, pois na terceirização o empregado da empresa prestadora presta serviços ao tomador.

Entre o empregado e o empregador (que é uma empresa prestadora de serviços) verifica-se a relação de emprego, ou seja, o contrato de trabalho (art. 442, caput, da CLT).

O vínculo entre o tomador (quem terceirizou alguma de suas atividades) e a empresa prestadora decorre de outro contrato, de natureza civil ou comercial, cujo objeto é a prestação do serviço empresarial.

Tratando-se de terceirização de atividade ou serviço pela Administração Pública, tem-se a figura do contrato administrativo, firmado com a empresa prestadora e precedido, em regra, de licitação¹.

A terceirização revela um panorama diferenciado, pois, tradicionalmente, a relação jurídica de emprego é bilateral, ou seja, tem como sujeitos apenas o empregado e o empregador, que também é o tomador do serviço prestado.

Como se sabe, a terceirização é um fenômeno verificado com grande frequência nos dias atuais, como forma de diminuição de custos, prestação de serviços com maior eficiência, produtividade e competitividade, que são objetivos intensamente buscados em tempos de globalização².

Mesmo assim, o sistema jurídico estabelece limites à terceirização.

No âmbito trabalhista, as restrições são impostas visando a tutelar as garantias inerentes à relação de emprego, de forma a preservar o valor constitucional do trabalho (arts. 1.°, inciso IV, 170, caput, da CF/1988), em respeito ao princípio magno da dignidade da pessoa humana (art. 1.°, inciso III).

12.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E INTERMEDIAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA

O Tribunal Superior do Trabalho possui verbete de jurisprudência a respeito da terceirização, que é a sua Súmula 331³.

O TST, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência indicado como referência ao antigo Enunciado 256⁴, decidiu a questão da terceirização nas relações do trabalho, à época, invocando os princípios deste ramo do Direito, conforme lições de Américo Plá Rodriguez. A ementa do julgado merece a transcrição:

“Contrato de trabalho. Interposta pessoa. Posição do tomador dos serviços.

1. A regra conduz à existência da relação jurídica, do vínculo empregatício, com o tomador dos serviços porquanto ‘considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços’ (artigo 2.° da Consolidação das Leis do Trabalho), sendo que a ordem econômica e social, tendo por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, repousa em princípios básicos, dentre os quais destacam-se a valorização do trabalho como condição da dignidade humana, a harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção e a expansão das oportunidades de emprego produtivo (artigo 160 da Constituição Federal). Exsurge como direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores a liberdade de escolha do empregador, bem como a integração na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, embora condicionados ao estabelecido em lei (artigos 153, § 36, e 165, inciso V). 2. A exceção – e, por isso mesmo, os preceitos que a preveem são merecedores de interpretação restrita – indica a possibilidade de o tomador dos serviços não assumir, direta e imediatamente, os ônus trabalhistas, valendo-se, para tanto, de contrato de natureza civil, formalizado com outrem e está limitada ao trabalho temporário e ao de vigilância. 3. O marchandage – Os primeiros movimentos contrários à exploração do homem pelo homem surgiram na França, após a vitória da Revolução. Em 1.° de março de 1848, na Primeira Sessão da Comissão do Governo para Trabalhadores, pleitearam estes e obtiveram a abolição da triste figura, conforme revela, com percuciência, Evaristo de Moraes Filho; em ‘Direito do Trabalho – páginas de história e outros ensaios’ – LTr, porque a maior queixa contra o marchandage vem precisamente disto ‘... o lucro do intermediário nada mais é do que uma retirada antecipada sobre o salário...’ (Salle). 4. A fraude a direitos trabalhistas – No corpo da Consolidação das Leis do Trabalho, tem-se salutar preceito: ‘Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação’. 5. Os princípios regedores do direito do trabalho – Conforme Plá Rodriguez, reinam o da proteção ao hipossuficiente, o da irrenunciabilidade, o da continuidade do vínculo e os da realidade, razoabilidade e boa-fé. 6. A questão social – ‘O trabalho é a pedra de toque de toda a questão social, sendo imperativo reconhecer a primazia que possui sobre o capital’ (João Paulo II – Laborem Exercens). ‘O trabalho não é uma mercadoria sujeita à lei da oferta e da procura, que se pode especular com salários, com a vida dos homens, como se faz com o trigo, o açúcar, o café (Leão XIII, Encíclica ‘Rerum Novarum’ – 1891 – repetido 50 anos após por João XXIII). 7. A consequência da fraude – Salvo os casos previstos em lei, é ilegal a contratação de trabalhadores, por empresa interposta, exsurgindo o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Referências: Convenção Internacional número 122, de 1964 – OIT (promulgada pelo Decreto 66.499, de 27 de abril de 1970); Constituição Federal, artigos 153, § 36, 160, incisos II, IV e VI, 165, inciso V, Consolidação das Leis do Trabalho, artigos 2.°, § 2.°, 3.°, 9.° e 442 a 444; Leis 5.645/1970, artigo 3.°, parágrafo único, 6.019/1974 e 7.102/1983; Decreto-lei 267, artigo 10, parágrafos 7.° e 8.°, RODC – 533/83 – Ac. TP-968/85 e RODC – 203/84 – Ac. TP-2488/85. Precedentes – Recursos de Revista 5492/80, 6713/80 e 1474/85, da Primeira Turma; 2150/74, 189/79, 4137/78, 138/79 e 889/81 da Segunda Turma e 402/81 da Terceira Turma” (TST-IUJRR 3442/1984, Ac. 2208, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 4.9.1986, DJ 10.10.1986)⁵.

Como se verifica, esse julgado, proferido sob a égide da Constituição anterior, frisou que a ordem econômica e social tem por fim realizar a justiça social, com base em princípios como “a valorização do trabalho como condição da dignidade humana, a harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção e a expansão das oportunidades de emprego produtivo”.

Aliás, sobre esta questão específica, da terceirização no Direito do Trabalho, a mudança da jurisprudência revela-se bem nítida com o passar do tempo⁶. No referido Enunciado 256 do TST, aprovado em setembro de 1986, a terceirização era permitida apenas como exceção, ou seja, de forma restritiva, somente nas duas hipóteses previstas em lei (trabalho temporário e serviço de vigilância). Em dezembro de 1993, referido verbete foi substituído pelo Enunciado 331 do TST⁷, que apresenta nítida ampliação quanto à possibilidade de terceirização considerada lícita, como se verifica em seu inciso III. Além disso, o inciso IV, da Súmula 331, atribui mera responsabilidade subsidiária à empresa tomadora, e não solidária, a qual é mais coerente com o escopo de proteção, inerente ao Direito do Trabalho⁸.

Fica evidente, portanto, essa modificação da jurisprudência no plano histórico, em prejuízo dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho⁹.

Analisando a atual Súmula 331, tem-se como lícita a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102/1983), de conservação e limpeza, “bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta” (inciso III da Súmula 331 do TST).

Em sentido inverso, a terceirização de atividade-fim, em princípio, não é admitida.

Para a melhor compreensão, é conveniente analisar os conceitos de atividade-fim, atividade-meio, pessoalidade e subordinação.

Atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe¹⁰.

A respeito do tema em questão, cabe destacar importante decisão proferida pela Subseção I, Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho:

“Terceirização ilícita. Empresa de telecomunicações. Call center. Atividade-fim da reclamada tomadora de serviços. Interpretação do artigo 25, § 1.°, da Lei n° 8.987/95 e do artigo 94, inciso II, da Lei n° 9.472/97 e aplicação da Súmula n° 331, itens I e III, do TST. Vínculo de emprego entre a tomadora de serviços e o trabalhador terceirizado reconhecido. Inexistência de violação da Súmula Vinculante n° 10 do STF. Matéria infraconstitucional.

1. O serviço de call center é atividade-fim – e não atividade-meio – das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula n° 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.

2. Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia.

3. Por outro lado, a Lei n° 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei n° 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho – o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.

4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1.° do artigo 25 da Lei n° 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei n° 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de ‘atividades inerentes’ ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante n° 10 e, nem tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 09/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR – Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante n° 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, que adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos ao presente, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante n° 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais e nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas.

7. O entendimento aqui adotado já foi objeto de reiteradas decisões, por maioria, da mesma SBDI-1 em sua composição completa (E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/05/2009 – DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/06/2011, DEJT de 10/08/2012).

8. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado e nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.

9. É importante ressaltar, por fim, que decisões como a presente não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores de call center é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar tais serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.

10. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center prestado pela reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula n° 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados” (TST, SBDI-I, E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016, Redator designado: Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 26.03.2013).

Quanto à pessoalidade (requisito da relação de emprego mencionado no art. 2.°, caput, da CLT), significa a prestação dos serviços pelo próprio trabalhador (pessoa física, conforme art. 3.° da CLT), sem que seja substituído constantemente por terceiros, aspecto este relevante ao empregador, que o contratou tendo em vista a sua pessoa. Como se nota, o contrato de trabalho caracteriza-se por ser intuito personae.

A subordinação (ou “dependência”, na redação do art. 3.° da CLT) significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção. O empregador é quem corre os riscos da atividade exercida e o empregado, justamente por não ser trabalhador autônomo, exerce sua atividade não por conta própria, mas sim alheia (ou seja, com subordinação jurídica ao empregador).

Assim, vem-se admitindo a terceirização, inclusive no âmbito da Administração Pública¹¹, de atividade-meio, desde que se trate de serviço especializado, exercido autonomamente, e estejam ausentes “a pessoalidade e subordinação direta”¹². Vejamos o que isso significa.

Para o tomador, não deve importar a pessoa de quem está efetivamente prestando os serviços terceirizados, mas sim a atividade empresarial contratada, sendo irrelevante qualquer substituição de trabalhadores da prestadora. A empresa tomadora, na terceirização, contrata o serviço empresarial oferecido, mas não a mão de obra ou certo trabalhador.

Realmente, o trabalho humano, protegido constitucionalmente, não pode, em hipótese alguma, ser objeto de intermediação, nem ter tratamento semelhante ao de mercadoria, sob pena de afronta ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana¹³.

Na terceirização lícita, quem deve fiscalizar, controlar e organizar as atividades do empregado (do serviço terceirizado) não é o ente tomador, mas sim o empregador, que é a empresa prestadora. Afinal, na hipótese em análise, a relação jurídica do tomador é com a referida empresa, e não com os empregados desta.

Da mesma forma, quem deve exercer o chamado poder disciplinar, perante o trabalhador terceirizado, é o seu empregador. Assim ocorrendo, o empregado não estará subordinado ao tomador dos serviços oferecidos pela empresa prestadora, uma vez que o poder de direção estará sendo exercido por esta.

Cabe frisar ser aplicável ao Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, no sentido de que importa a efetiva verdade dos fatos, e não a simples forma ou denominação atribuída ao negócio jurídico.

Portanto, se o trabalhador for contratado por empresa interposta, forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, salvo tratando-se de trabalho temporário, observados os requisitos da Lei 6.019/1974 (inciso I da Súmula 331 do TST). Ou seja, caso, na realidade dos fatos, o empregado tenha vínculo com o tomador, uma vez presente a subordinação ou a pessoalidade em relação entre eles, este é o verdadeiro empregador, e não a empresa que somente intermediou a mão de obra, ainda que seja ela quem tenha figurado, formalmente, como contratante do trabalhador.

A correção dessa conclusão é confirmada ao se verificar que a referida intermediação representa fraude aos preceitos jurídico-trabalhistas, de natureza cogente, não produzindo efeitos em razão da nulidade incidente (art. 9.° da CLT).

Se, com o fim de terceirizar certa atividade, for contratada empresa prestadora, mas o tomador exercer o poder diretivo perante o trabalhador, este, certamente, na realidade, passa a ter sua relação jurídica de emprego com o próprio tomador. Trata-se da consequência da terceirização ser considerada ilícita.

Além disso, mesmo a empresa que intermediou a mão de obra pode também responder, de forma solidária, pelos créditos trabalhistas, com fundamento no art. 942 do Código Civil de 2002 (correspondente ao art. 1.518 do Código Civil de 1916), c/c o art. 8.°, parágrafo único, da CLT, justamente por ter participado da lesão do direito decorrente da terceirização fraudulenta.

Desse modo, não se pode permitir que o verdadeiro empregador, em vez de admitir diretamente os seus empregados, insira um intermediário como mero empregador “formal” (conhecido no meio rural como “gato” ou “empreiteiro”), que apenas faz a intermediação de mão de obra em favor daquele, procurando confundir o trabalho humano com simples mercadoria. Por isso, sendo o empregador, por exemplo, um produtor rural ou da indústria, ele próprio deve admitir os empregados que trabalham nessa produção (atividade-fim), não podendo contratar intermediário que apenas lhe forneça a mão de obra necessária para a sua atividade, não sendo lícita a utilização de trabalhadores de terceiros, com vínculo meramente formal mantido com empresas prestadoras de serviços ou cooperativas.

Nesse sentido, assim prevê a Súmula 331, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalhador temporário (Lei 6.019, de 3.1.1974)”.

A violação dos preceitos acima indicados, em manifesto prejuízo da ordem social, afronta direitos trabalhistas de ordem fundamental, que asseguram a dignidade do trabalhador, correspondendo à grave infração da ordem pública, com nítidos contornos metainviduiduais. Efetivamente, no caso, toda a coletividade de trabalhadores estará sendo prejudicada, com graves repercussões à sociedade como um todo. Por conseguinte, o ordenamento jurídico autoriza e determina a atuação coletiva do Ministério Público do Trabalho (arts. 127 e 129, III, da CF/1988), bem como dos demais legitimados, com destaque para os entes sindicais (art. 8.°, inciso III, da CF/1988), no ajuizamento de ações civis públicas e de natureza coletiva, bem como na celebração de Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta pelo MPT (art. 5.°, § 6.° da Lei 7.347/1985). A inspeção do trabalho, exercida pelos órgãos integrantes do Ministério do Trabalho e Emprego (Delegacias Regionais e Subdelegacias do Trabalho), também exerce papel fundamental nessa prevenção e repressão das ilegalidades relacionadas à fraude nas relações de trabalho (art. 21, inciso XXIV, da CF/1988).

Mesmo na esfera criminal, cabe destacar o tipo penal previsto no art. 203 do Código Penal, referente à “frustração de direito assegurado por lei trabalhista”:

“Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:

Pena: detenção, de 1 (um) ano a 2 (dois) anos, e multa, além da pena correspondente à violência”.

Referida pena é aumentada de 1/6 a 1/3 se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental (§ 2.° do art. 203 do CP).

Como é evidente, a mencionada intermediação de mão de obra, com a terceirização ilícita pelo verdadeiro empregador, constitui uma das piores fraudes à aplicação dos direitos trabalhistas, pois visa a retirar a incidência de todo o arcabouço da respectiva legislação, de ordem pública, que tutela as relações de emprego. Por isso, a reação deve ser tomada de forma completa e efetiva, incluindo-se aí a aplicação rigorosa das previsões constantes dos “Crimes contra a Organização do Trabalho”.

Nesse aspecto, de acordo com o art. 109, inciso VI, da Constituição Federal de 1988, compete aos juízes federais processar e julgar “os crimes contra a organização do trabalho”. Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar em medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.684-0, com efeito ex tunc, atribuindo interpretação conforme a Constituição aos incisos I, IV e IX do seu art. 114, declarando que, “no âmbito da jurisdição da Justiça do Trabalho, não está incluída competência para processar e julgar ações penais”.

Conforme entendimento sedimentado na Súmula 115 do TFR, ainda aplicado pelos tribunais no presente: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente”. No caso de fraude às relações de emprego, em razão de intermediação de mão de obra, tem-se nitidamente um prejuízo a toda a coletividade de trabalhadores, afrontando a organização geral do trabalho como um todo.

Cabe o registro, ainda, da manifesta ilegalidade em efetuar intermediação de mão de obra com a utilização irregular do trabalho presidiário.

O trabalho do preso, de acordo com a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984, art. 28, § 2.°), não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Desse modo, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido da ausência de vínculo de emprego, deixando de incidir os diversos direitos previstos na legislação trabalhista¹⁴. A justificativa estaria nos contornos bem diferenciados do referido labor, visto como “dever social”, tendo finalidade preponderantemente “educativa” (art. 28, caput, da Lei 7.210/1984), com importante papel na ressocialização do presidiário.

Desse modo, não se pode admitir que a empresa terceirize toda a sua atividade ou produção para o presídio, em manifesta fraude às relações de trabalho, inaceitável prejuízo ao nível de emprego, constituindo até mesmo, no âmbito da ordem econômica, grave concorrência desleal perante as demais empresas (que admitem empregados e arcam com os custos dos diversos direitos trabalhistas e previdenciários).

Por isso, deve ser, necessariamente, observado o limite máximo de utilização da mão de obra carcerária, ou seja, até 10% do número de empregados ativados em cada empresa com quem o presídio ou centro de ressocialização mantenha parceria (convênio), seja no trabalho externo, seja no trabalho interno e nas oficinas de trabalho, nos termos dos arts. 34, § 2.°, e 36 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984). O limite de presos expressamente previsto no art. 36, § 1.° (10% do total de empregados na obra), portanto, deve ser aplicado sistematicamente, ou seja, não só para o trabalho externo, mas extensiva e analogicamente também ao trabalho interno, inclusive em oficinas de trabalho.

Importante lembrar, no entanto, que o inciso II, desta Súmula 331, expressamente afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego “com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional”, mesmo tratando-se de “contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta”, em razão da ausência do requisito constitucional do concurso público (art. 37, II, e § 2.°, da CF/1988)¹⁵. Apesar disso, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-I do TST: “Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, ‘a’, da Lei n.° 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ‘a’, da Lei n.° 6.019, de 03.01.1974” (DEJT 19.04.2010).

Ademais, conforme a Orientação Jurisprudencial 321 da SBDI-I do TST, em relação a período anterior à vigência da Constituição Federal de 1988, na contratação ilegal de trabalhadores, por empresa interposta, salvo serviços de vigilância e trabalho temporário nos termos da lei, forma-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, mesmo sendo a Administração Pública¹⁶.

Efetivamente, no regime da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 1/1969, a primeira investidura em cargo público é que dependia da aprovação em concurso público¹⁷, não havendo, na época, esta mesma exigência quanto ao emprego público, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Em razão disso, quanto ao período anterior a 5 de outubro de 1988, caso a Administração Pública figure como tomadora de serviços, tratando-se de contratação de trabalhador por empresa interposta (intermediação ilícita de mão de obra), forma-se o vínculo empregatício diretamente com aquela.

Para o empregado público em específico, a prévia aprovação em concurso público é requisito exigido somente a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 (art. 37, II e § 2.°, da CF/1988). Portanto, a contratação, antes de 5.10.1988, sem este requisito, não implica nulidade, e o vínculo de emprego prossegue normalmente. Aliás, se presentes os requisitos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o servidor será, inclusive, considerado estável no serviço público.

Ainda que a terceirização seja considerada lícita, a Súmula 331 do TST, em seu inciso IV, estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.¹⁸

Ou seja, quem terceirizou a prestação de serviços tem os deveres de escolher empresa prestadora idônea e de acompanhar o correto cumprimento dos preceitos trabalhistas.

Havendo o descumprimento dos direitos do empregado, o responsável principal é o empregador, no caso, a empresa prestadora. Mesmo assim, caso esta não tenha condições patrimoniais de satisfazer esses direitos trabalhistas, o tomador passa a responder de forma subsidiária, em razão de sua culpa in eligendo e/ou in vigilando, ou mesmo em razão do risco que assume por ter preferido a terceirização de atividade, deixando de contratar empregados para exercê-la diretamente.

Esclareça-se que referido verbete, em seu inciso IV, trata de terceirização não fraudulenta, em que há mera prestação de serviços autorizada pelas normas trabalhistas. A hipótese de intermediação de mão de obra ilícita, ou seja, com fraude, é objeto da referida Súmula, porém em seu inciso I, como verificado acima¹⁹.

Essa responsabilização subsidiária do ente tomador, segundo aplicação da Súmula 331, inciso IV, do TST, representa o entendimento jurisprudencial cristalizado e pacificado quanto ao tema, resultante da aplicação de normas trabalhistas de proteção pertinentes à hipótese, com inspiração inclusive no art. 455 da CLT, não representando, assim, violação do princípio da legalidade²⁰.

Qualquer disposição contratual entre o tomador e a empresa prestadora, excluindo a responsabilidade subsidiária da primeira, não tem eficácia perante o trabalhador, eis que a responsabilização decorre de norma de ordem pública, cogente, e, portanto, irrevogável pela vontade das partes.

Ademais, de acordo com o inciso VI da Súmula 331 do TST, acrescentado pela Resolução 174, de 24 de maio de 2011: “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral” (DEJT de 27.05.2011).

Sendo assim, a integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado, relativas ao período em que ocorreu a prestação do serviço, alcançam a responsabilidade subsidiária do tomador.

Entretanto, por critério de lógica e justiça, se a empresa não figurava como tomadora em certo período, pode-se dizer que não tem como responder subsidiariamente por verbas trabalhistas relativas apenas a essa época (por exemplo: horas extras devidas e referentes ao trabalho em janeiro de 2010, mês em que a empresa não figurava como tomadora dos serviços, não tendo, assim, como se responsabilizar por algo que não estava em seu âmbito, acesso ou controle).

Quando o ente tomador dos serviços é a Administração Pública, mesmo com o disposto no art. 71 e § 1.°, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, anteriormente, o tema era objeto do inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, na redação determinada pela Resolução 96/2000, atualmente modificada:

“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993)”.

Como se nota, o entendimento adotado pelo TST foi de que a disposição da Lei 8.666/1993, sobre licitação, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando terceiriza atividades²¹. O máximo que se poderia admitir é a exclusão de transferência da responsabilidade principal, ou seja, solidária.

Nesse enfoque, argumenta-se que se o empregado da empresa prestadora teve seus direitos trabalhistas inadimplidos, observa-se a ausência de efetiva diligência no acompanhamento pelo tomador da observância e do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa contratada, o que, no caso do ente público, não pode ficar limitado ao momento da licitação, justificando a responsabilidade subsidiária do tomador.

Entretanto, cabe aqui ressaltar a relevante decisão do Pleno Supremo Tribunal Federal, proferida em 24.11.2010, que julgou (por maioria de votos) procedente o pedido formulado na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-9/DF, cujo objeto é o reconhecimento da validade do art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/1993.

O mencionado dispositivo legal assim dispõe:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1.° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.” (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995; destaquei).

Como se observa, nos casos de terceirização de serviços em que a Administração Pública figure como tomadora, o dispositivo legal em questão afasta a responsabilidade desta quanto aos encargos trabalhistas, mesmo nas hipóteses em que a empresa prestadora dos serviços deixa de cumpri-los. Conforme acima destacado, a decisão do STF foi no sentido da constitucionalidade dessa previsão legal.

Ainda assim, embora seja necessário acompanhar a evolução da jurisprudência a respeito do importante tema, é possível dizer que a exclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública apenas pode ser aplicada quando esta tenha cumprido todos os preceitos da norma relativa a licitações e contratos administrativos, inclusive fiscalizando a empresa ou o ente prestador dos serviços contratados, no sentido de verificar o regular adimplemento dos direitos trabalhistas. Nessa linha, pode-se defender que, conforme o caso em concreto e as suas peculiaridades de fato, ainda é possível a responsabilização do ente público tomador dos serviços terceirizados, quando incorrer em dolo ou culpa na contratação e fiscalização da empresa prestadora, notadamente se restar demonstrada a omissão da Administração Pública no acompanhamento e na exigência da demonstração de regularidade e de quitação das verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 174, de 24 de maio de 2011, revisou a Súmula 331, passando a assim dispor:

“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada” (DEJT 27.05.2011).

Destaque-se, ainda, a Orientação Jurisprudencial Transitória 66 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão:

“SPTRANS. Responsabilidade subsidiária. Não configuração. Contrato de concessão de serviço público. Transporte coletivo. A atividade da São Paulo Transportes S/A – SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão de obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Vejamos, ainda, a posição do chamado dono da obra, ao firmar contrato de empreitada, especialmente no que tange à possibilidade de sua responsabilização para fins trabalhistas.

O art. 455, caput, da CLT versa sobre os “contratos de subempreitada”, estabelecendo, como não poderia deixar de ser, a responsabilidade do subempreiteiro “pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar”. Nada mais coerente, pois o subempreiteiro, como empregador, responde pelos direitos trabalhistas de seus empregados.

No entanto, o mesmo dispositivo amplia a regra de responsabilidade, ao prever o cabimento do “direito de reclamação”, pelos empregados do subempreiteiro, “contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

Como se nota, o empreiteiro, mesmo não sendo o empregador, responde pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas dos empregados do subempreiteiro contratado. Tanto é assim que o parágrafo único do art. 455 da CLT ressalva ao empreiteiro, “nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”. Assim, apesar da responsabilidade do empreiteiro, a lei indica que o responsável principal, na realidade, é o empregador (subempreiteiro).

O dispositivo comentado, tratando da relação do empreiteiro com subempreiteiro, não prevê a responsabilidade do dono da obra, ou seja, daquele contratou o empreiteiro, quanto às obrigações trabalhistas pertinentes aos empregados deste último²². Eis a explicação para o que dispõe a Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST, com a seguinte redação, decorrente da Resolução 175/2011:

“Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade (nova redação). Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora” (DEJT 27.05.2011).

Seguindo esta linha de entendimento, se a empresa, não sendo uma construtora nem incorporadora, apenas contrata o empreiteiro, figurando como mera dona da obra, e não como tomadora de serviços terceirizados propriamente, não responde por obrigações trabalhistas pertinentes aos empregados do empreiteiro.

De acordo com a parte final deste verbete, se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora, a contrario sensu, pode responder, de forma solidária ou subsidiária, pelas obrigações trabalhistas originadas de contratos de emprego mantidos pelo empreiteiro.

A ressalva se justifica porque, neste caso, observa-se verdadeira terceirização de serviço pela empresa construtora ou incorporadora, ao transferir parte de sua atividade empresarial ao empreiteiro. Por isso, mesmo figurando como tomadora de serviço terceirizado licitamente, incide a responsabilidade subsidiária, conforme Súmula 331, inciso IV, do TST.

Tratando-se de mera intermediação de mão de obra, por meio de empresa interposta, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora (inciso I da mesma Súmula), desde que, como já mencionado, não se trate de ente integrante da Administração Pública (inciso II).

Por fim, cabe fazer menção à Orientação Jurisprudencial 185 da SBDI-I do TST, que assim prevê:

“Contrato de trabalho com a Associação de Pais e Mestres – APM. Inexistência de responsabilidade solidária ou subsidiária do Estado (Inserida em 08.11.2000. Nova redação – Res. 129/2005, DJ 20.04.2005).

O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador”.

Na hipótese do verbete em questão, entende o Tribunal Superior do Trabalho que a mencionada associação civil, com finalidade específica, não se equipara à empresa prestadora de serviços, não figurando o Estado-membro, portanto, como tomador de serviços terceirizados (não sendo alcançado, assim, pela previsão da Súmula 331, inciso IV)²³. Como já decidido pelo TST: “o simples fato do reclamante executar as atividades para as quais foi contratado em estabelecimento de ensino do Estado não autoriza que a este seja imposta qualquer responsabilidade em relação aos encargos trabalhistas daí decorrentes. Cabe, isto sim, ao real empregador, ou seja, o Círculo de Pais e Mestres, suportá-los integralmente, visto que é ele quem dirige e remunera a prestação dos serviços” (TST, SBDI-I, E-RR-301.378/96.0, Rel. Min. Milton de Moura França, trecho do voto, DJU 02.06.2000).

12.3 COOPERATIVAS DE TRABALHO

Quanto às chamadas cooperativas de trabalho, a Lei 8.949/1994 acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT, estabelecendo: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Este dispositivo acarretou considerável aumento de terceirizações por meio das chamadas cooperativas de prestação de serviço.

No entanto, não se pode confundir cooperativa fornecedora de mão de obra (que exerce atividade ilícita, de intermediação de trabalhadores), com a cooperativa de produção. Nesta última é que os cooperados trabalham e a cooperativa detém os meios de produção (operando a socialização da propriedade e constituindo forma de autogestão), sendo a verdadeira cooperativa, abrangida pelo parágrafo único do art. 442 da CLT²⁴. Como esclarece Rodrigo de Lacerda Carelli:

“Existe cooperativa de trabalho legal? A resposta é sim.

Desde que não realize fornecimento de trabalhadores para outra empresa, e que constitua uma unidade de produção, cuja organização será realizada conjuntamente pelos trabalhadores por meio da cooperativa. É justamente o caso das famosas e multicitadas espécies de cooperativismo de trabalho legal, como a de médicos, de taxistas e de artesãos, bem como aquelas autogestionárias. Nesses casos, não há intermediação de mão de obra, não há fornecimento de trabalhadores, e sim união de esforços (cooperativismo) para a prestação de serviços por parte da cooperativa para a obtenção de um objetivo comum dos associados, qual seja a melhoria das condições econômicas por intermédio da melhor organização da sociedade cooperativa. É o velho ditado: ‘se separados não somos ninguém, juntos poderemos ser alguém’”²⁵.

O art. 90 da Lei 5.764/1971, sobre as sociedades cooperativas, já estabelecia que: “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”. O que a Lei 8.949/1994 explicitou é a ausência de relação de emprego entre os associados da cooperativa e os seus tomadores de serviço.

Entretanto, segundo o já mencionado princípio da primazia da realidade, somente o verdadeiro cooperado é que não será considerado empregado. Caso seja utilizado somente o rótulo de cooperativa para simular verdadeiro contrato de trabalho, isso será considerado fraude à legislação trabalhista, sendo nulo de pleno direito (art. 9.° da CLT)²⁶.

O verdadeiro cooperado beneficia-se de serviços prestados pela cooperativa diretamente a ele associado (Lei 5.764/1971, art. 4.°, caput). Além disso, o cooperativismo autêntico viabiliza a obtenção de vantagens e resultados ao cooperado muito superiores, quando comparados à atuação de forma isolada, em razão da ampla estrutura colocada à disposição de cada filiado²⁷. Por isso, a verdadeira cooperativa de trabalho deve ser criada e formada por profissionais autônomos, que exerçam a mesma profissão, unindo esforços para obter vantagens ao próprio empreendimento, prestando serviços sem nenhuma intermediação nem subordinação (seja perante terceiros, seja em face da cooperativa).

Se a cooperativa, na verdade, somente tem o objetivo de intermediação de mão de obra, havendo a prestação de serviços de forma subordinada, e não autônoma, em face do tomador, o vínculo de emprego do associado forma-se diretamente com este, por não se tratar de cooperado propriamente.

No entanto, como já mencionado, tratando-se de “órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional”, o inciso II, da Súmula 331 do TST traz o entendimento de ser impedido o reconhecimento de vínculo de emprego, em razão da ausência do requisito constitucional do concurso público (art. 37, II, e § 2.°, da CF/1988)²⁸.

Mesmo assim, cabe frisar que as cooperativas podem ter empregados (art. 91 da Lei 5.764/1971). Portanto, caso os requisitos do vínculo de emprego estejam presentes em face da própria cooperativa, de tal forma que não mais se fale em associado, mas sim em empregado, o ente público, tomador dos serviços, pode responder de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas (Súmula 331, incisos IV e V, do TST).

Mais recentemente, a Lei 12.690, de 19 de julho de 2012, publicada no Diário Oficial da União de 20.07.2012, com entrada em vigor na data de sua publicação (art. 29), passou a dispor sobre a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho, e instituiu o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (PRONACOOP).

O art. 30 do Projeto de Lei 4.622/2004 da Câmara dos Deputados (n.° 131/08 no Senado Federal), que deu origem ao diploma legal mencionado, previa a revogação do parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, o referido art. 30 foi vetado. Segundo as razões do veto, o “dispositivo da CLT que se pretende revogar disciplina a matéria de forma ampla e suficiente, sendo desnecessária regra específica para as cooperativas de trabalho”. Desse modo, permanece em vigor o mencionado dispositivo da CLT, já analisado acima.

A cooperativa de trabalho, assim, passou a ser regulada pela mencionada Lei 12.690/2012 e, no que com ela não colidir, pelas Leis 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil (art. 1.°).

Entretanto, estão excluídas do âmbito da Lei 12.690/2012:

I – as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar;

II – as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho;

III – as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e

IV – as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento (art. 1.°, parágrafo único).

Cabe questionar se essa exclusão não colide com o princípio da igualdade (material), no sentido de saber se existem fundamentos suficientes, que diferenciem as referidas cooperativas das demais, justificando a disciplina legal diversa (art. 5.°, caput, da CRFB/1988). De todo modo, para as cooperativas indicadas nos incisos I a IV do art. 1.°, parágrafo único, são aplicáveis a Lei 5.764/1971 e o Código Civil (arts. 1.093 a 1.096).

Considera-se cooperativa de trabalho “a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho” (art. 2.°).

Como se nota, na cooperativa de trabalho, a atividade laborativa ou profissional deve ser em proveito comum dos cooperados, bem como exercida de forma autônoma, por meio de autogestão, com o fim de se obter melhor qualificação e renda, melhor situação socioeconômica e melhoria das condições gerais de trabalho.

Na realidade, como já mencionado, a rigor, para que se trate de cooperativa de trabalho, a atividade laborativa ou profissional, além de exercida em proveito comum dos cooperados, deve ser exercida de forma autônoma, pelo cooperado em si (autonomia individual), ainda que por meio de autogestão, com o fim de se obter melhor qualificação e renda, melhor situação socioeconômica e melhoria das condições gerais de trabalho, mas, inclusive, de cada cooperado individualmente, reunido na cooperativa.

A mencionada autonomia da atividade laborativa ou profissional deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia-Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos da Lei 12.690/2012 (art. 2.°, § 1.°).

Entretanto, pode-se dizer que o dispositivo acima acarreta risco de que essa autonomia, “exercida de forma coletiva e coordenada”, na realidade, dê origem à existência de subordinação interna, dentro da própria cooperativa, desvirtuando a sua essência e os seus fins.

Como demonstrado anteriormente, a verdadeira cooperativa de trabalho deve ser criada e formada por profissionais autônomos, que exerçam a mesma profissão, unindo esforços para obter vantagens ao próprio empreendimento, sem nenhuma intermediação, nem subordinação (seja perante terceiros, seja em face da cooperativa).

Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia-Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei (art. 2.°, § 2.°).

Cabe ressaltar, ainda, que a cooperativa de trabalho deve se reger pelos seguintes princípios e valores (art. 3.°):

I – adesão voluntária e livre;

II – gestão democrática;

III – participação econômica dos membros;

IV – autonomia e independência;

V – educação, formação e informação;

VI – intercooperação;

VII – interesse pela comunidade;

VIII – preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre-iniciativa;

IX – não precarização do trabalho;

X – respeito às decisões de assembleia, observado o disposto na Lei 12.690/2012;

XI – participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.

De acordo com a Lei 12.690/2012 (art. 4.°), a cooperativa de trabalho, como gênero, pode ser das seguintes espécies:

I – de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

O art. 4.°, parágrafo único, do Projeto de Lei 4.622/2004, assim estabelecia: “Considera-se serviço especializado aquele previsto em estatuto social e executado por profissional que demonstre aptidão, habilidade e técnica na sua realização”. Entretanto, esse dispositivo foi vetado. Conforme as razões do veto, o “dispositivo, tal como redigido, é impreciso, o que poderia causar insegurança quanto à sua abrangência e aplicação”.

Efetivamente, a definição de “serviço especializado”, prevista no Projeto de Lei, era pouco esclarecedora e bem genérica, e poderia dar margem a diversos problemas e questionamentos, inclusive porque a sua redação não fazia menção, ao menos expressa, quanto à proibição da terceirização de atividade-fim do tomador, a qual é vedada pela Súmula 331, inciso III, do TST.

Como se nota, além da cooperativa de produção, também se admite a cooperativa de serviço, voltada à prestação de serviços especializados a terceiros, o que indica a possibilidade de terceirização por empresas e entes tomadores.

De todo modo, a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5.°).

Trata-se de importante previsão, mas que já é inerente ao sistema jurídico, justamente em razão do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, de modo que o labor humano jamais pode ser tratado como mercadoria.

A cooperativa de trabalho pode ser constituída com número mínimo de sete sócios (art. 6.°).

O art. 7.° da Lei 12.690/2012 inova, ao passar a garantir aos sócios das cooperativas de trabalho, embora não sendo empregados, certos direitos tipicamente trabalhistas.

Vale dizer, mesmo sendo regular a cooperativa de trabalho, isto é, mesmo não havendo fraude, determinados direitos trabalhistas são assegurados aos cooperados.

Nesse sentido, a cooperativa de trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia-Geral venha a instituir:

I – retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;

II – duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;

III – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

IV – repouso anual remunerado;

V – retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;

VI – adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;

VII – seguro de acidente de trabalho.

Não se aplica o disposto nos incisos III e IV acima (RSR e RAR) nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão da Assembleia-Geral em contrário (art. 7.°, § 1.°).

Com isso, não havendo prestação do labor de forma repetida e automática ao longo do tempo pelo cooperado, deixa de fazer jus ao repouso semanal remunerado (preferencialmente aos domingos) e ao repouso anual remunerado, salvo se a Assembleia-Geral decidir que tais direitos devem ser garantidos. Entretanto, o mais adequado, na realidade, seria que tais direitos fossem assegurados, ainda que de forma proporcional, na hipótese em questão (eventualidade das operações entre o sócio e a cooperativa de trabalho).

Em se tratando de cooperativa de trabalho, formada por sócios, cabe aqui questionar se há efetiva coerência quanto à previsão legal, ao estabelecer, aos cooperados autônomos, jornada de trabalho. Há risco, assim, de que, na prática, em especial quanto às cooperativas de prestação de serviço, haja, na realidade, verdadeira relação de emprego, embora não devidamente formalizada, inclusive em face do tomador, principalmente se forem aplicadas as teorias da subordinação estrutural (inserção do trabalhador na estrutura e no objeto social da empresa) e objetiva (não se exigindo a presença de ordens pessoais e diretas pelo empregador).

De todo modo, a cooperativa de trabalho deve buscar meios, inclusive mediante provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados em Assembleia-Geral, para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII, acima indicados, e outros que a Assembleia-Geral venha a instituir (art. 7.°, § 2.°).

A cooperativa de trabalho, além dos fundos obrigatórios previstos em lei, pode criar, em Assembleia-Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos, fixando o modo de formação, custeio, aplicação e liquidação (art. 7.°, § 3.°).

A cooperativa de trabalho constituída nos termos do inciso I do caput do art. 4.° da Lei 12.690/2012 (isto é, a cooperativa de produção) pode, em Assembleia-Geral Extraordinária, estabelecer carência (ou seja, a necessidade do preenchimento de certo prazo mínimo de adesão à cooperativa pelo sócio) na fruição dos direitos previstos nos incisos I e VII do caput do art. 7.°, acima indicados (art. 7.°, § 5.°).

As atividades identificadas com o objeto social da cooperativa de trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4.° da Lei em questão, isto é, da cooperativa de serviço, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, devem ser submetidas “a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe” (art. 7.°, § 6.°).

O dispositivo acima, portanto, trata, de forma específica, das cooperativas de serviço, reiterando a autorização de prestação de serviço (especializado) fora do estabelecimento da cooperativa, ou seja, em empresa ou ente tomador. Nesse caso, a Lei 12.690/2012 determina que essas atividades de prestação de serviço devem estar submetidas a uma “coordenação”, a ser realizada por um coordenador, ao que tudo indica alguém da própria cooperativa de trabalho, que tenha mandato de um ano (ou ao prazo definido para realizar a atividade de prestação do serviço). Tanto é assim que o referido “coordenador” deve ser eleito em reunião específica pelos sócios que tenham interesse em realizar as atividades de prestação de serviço, na qual também devem ser expostos os requisitos para a realização da atividade, os valores contratados e a retribuição a ser recebida pelo sócio que participar.

Entretanto, há risco de que essa “coordenação”, na realidade, se torne efetiva subordinação do suposto “cooperado” (sócio) ao gestor da cooperativa, acarretando a existência de relação de emprego, tendo em vista o princípio da primazia da realidade.

Pode-se notar, aqui, certa influência da chamada parassubordinação, em que o trabalhador presta serviço de forma autônoma, mas mediante colaboração coordenada e contínua perante o ente tomador.

As cooperativas de trabalho devem observar as normas de saúde e segurança do trabalho previstas na legislação em vigor, bem como em atos normativos expedidos pelas autoridades competentes (art. 8.°).

O contratante da cooperativa de trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4.° da Lei 12.690/2012, isto é, o contratante da cooperativa de serviço, responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado (art. 9.°).

Quanto ao funcionamento, a cooperativa de trabalho pode “adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social” (art. 10).

Nesse aspecto, nota-se que o dispositivo legal, em sua literalidade, parece indicar, de forma ampla, que o objeto social da cooperativa de trabalho pode envolver qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, apenas exigindo a previsão no Estatuto Social.

Entretanto, na prática, há certas atividades que dificilmente seriam compatíveis com a autonomia quanto à forma de prestação de serviço, a qual é exigida para a licitude da cooperativa de trabalho, em especial na cooperativa de serviço. Logo, o dispositivo pode dar margem a fraudes e desvirtuamentos, com terceirização de atividades integrantes do núcleo da atividade da empresa ou ente tomador, por intermédio de supostas cooperativas de trabalho, em prejuízo da devida formalização do vínculo de emprego.

É obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa (art. 10, § 1.°).

O art. 10, § 2.°, da Lei 12.690/2012, por sua vez, estabelece que a cooperativa de trabalho não pode ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

No caso de cooperativa de serviço, os supostos “sócios” (“cooperados”) não são registrados, não lhes sendo assegurados todos os direitos trabalhistas. Tendo em vista a consequente redução de custos, é possível ocorrer favorecimento e concorrência desleal, em prejuízo das empresas de prestação de serviço, que forem idôneas, e que registram os seus empregados, os quais, assim, passam a ter todos os direitos trabalhistas assegurados.

Essa situação, além de poder acarretar a precarização das relações de trabalho, em afronta ao art. 7.°, caput, da Constituição Federal de 1988, pode gerar violação ao princípio da igualdade, em razão do tratamento privilegiado das cooperativas de prestação de serviço, no caso, em licitações públicas.

A admissão de sócios na cooperativa está limitada consoante as possibilidades de reunião, abrangência das operações, controle e prestação de serviços e congruente com o objeto estatuído (art. 10, § 3.°).

Para o cumprimento dos seus objetivos sociais, o sócio pode exercer qualquer atividade da cooperativa, conforme deliberado em Assembleia-Geral (art. 10, § 4.°).

Além da realização da Assembleia-Geral Ordinária e Extraordinária para deliberar nos termos dos e sobre os assuntos previstos na Lei 5.764/1971, e no Estatuto Social, a cooperativa de trabalho deve realizar anualmente, no mínimo, mais uma Assembleia-Geral Especial para deliberar, entre outros assuntos especificados no edital de convocação, sobre gestão da cooperativa, disciplina, direitos e deveres dos sócios, planejamento e resultado econômico dos projetos e contratos firmados e organização do trabalho (art. 11).

O destino das sobras líquidas ou o rateio dos prejuízos deve ser decidido em Assembleia-Geral Ordinária (art. 11, § 1.°).

As cooperativas de trabalho devem estabelecer, em Estatuto Social ou Regimento Interno, incentivos à participação efetiva dos sócios na Assembleia-Geral e eventuais sanções em caso de ausências injustificadas (art. 11, § 2.°).

O quorum mínimo de instalação das Assembleias-Gerais será de: I – 2/3 do número de sócios, em primeira convocação; II – metade mais um dos sócios, em segunda convocação; III – 50 sócios ou, no mínimo, 20% do total de sócios, prevalecendo o menor número, em terceira convocação, exigida a presença de, no mínimo, quatro sócios para as cooperativas que possuam até 19 sócios matriculados (art. 11, § 3.°).

As decisões das assembleias devem ser consideradas válidas quando contarem com a aprovação da maioria absoluta dos sócios presentes (art. 11, § 4.°). Comprovada fraude ou vício nas decisões das assembleias, serão elas nulas de pleno direito, aplicando-se, conforme o caso, a legislação civil e penal (art. 11, § 5.°).

A Assembleia-Geral Especial de que trata o art. 11, caput, da Lei 12.690/2012, deve ser realizada no segundo semestre do ano (art. 11, § 6.°).

A notificação dos sócios para participação das assembleias deve ser pessoal e ocorrer com antecedência mínima de 10 dias de sua realização (art. 12).

Na impossibilidade de notificação pessoal, a notificação deve se dar por via postal, respeitada a antecedência prevista no caput do art. 12, isto é, de 10 dias. Na impossibilidade de realização das notificações pessoal e postal, os sócios devem ser notificados mediante edital afixado na sede e em outros locais previstos nos estatutos e publicado em jornal de grande circulação na região da sede da cooperativa ou na região onde ela exerça suas atividades, respeitada a antecedência prevista no caput do art. 12, acima indicado (art. 12, §§ 1.° e 2.°).

É vedado à cooperativa de trabalho distribuir verbas de qualquer natureza entre os sócios, exceto a retirada devida em razão do exercício de sua atividade como sócio ou retribuição por conta de reembolso de despesas comprovadamente realizadas em proveito da cooperativa (art. 13).

A cooperativa de trabalho deve deliberar, anualmente, na Assembleia-Geral Ordinária, sobre a adoção ou não de diferentes faixas de retirada dos sócios (art. 14). No caso de fixação de faixas de retirada, a diferença entre as de maior e as de menor valor deve ser fixada na Assembleia (art. 14, parágrafo único).

De todo modo, pode-se dizer que a eventual deliberação relativa à adoção de diferentes faixas de retirada de sócios deve ser objeto de justificado e lógico fundamento.

O Conselho de Administração deve ser composto por, no mínimo, três sócios, eleitos pela Assembleia-Geral, para um prazo de gestão não superior a quatro anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 do colegiado, ressalvada a hipótese do art. 16 da Lei 12.690/2012 (art. 15).

Essa obrigatoriedade de renovação quanto à composição do Conselho de Administração é essencial para a preservação dos princípios e valores do cooperativismo, em especial a gestão democrática (art. 3.°, inciso II, da Lei 12.690/2012). Sendo assim, há risco de que a ressalva prevista na parte final do art. 15, na prática, dê margem a desvirtuamentos, com a “perpetuação” de lideranças na gestão da cooperativa, em prejuízo de sua autonomia e independência (art. 3.°, inciso IV, da Lei 12.690/2012).

A cooperativa de trabalho constituída por até 19 sócios pode estabelecer, em Estatuto Social, composição para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal distinta da prevista na Lei 12.690/2012 e no art. 56 da Lei 5.764/1971²⁹, assegurados, no mínimo, três conselheiros fiscais (art. 16).

Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, no âmbito de sua competência, a fiscalização do cumprimento do disposto na Lei 12.690/2012 (art. 17).

A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (art. 17, § 1.°).

Presumir-se-á intermediação de mão de obra subordinada a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as cooperativas de trabalho que não cumprirem o disposto no § 6.° do art. 7.° da mencionada Lei (art. 17, § 2.°).

Como já estudado, as atividades identificadas com o objeto social da cooperativa de trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4.° da Lei 12.690/2012 (isto é, cooperativa de serviço), quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, devem ser submetidas a uma “coordenação com mandato nunca superior a um ano” (ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades), eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

Se essa determinação do art. 7.°, § 6.°, da Lei 12.690/2012, não for observada, presume-se que se trata de intermediação de mão de obra subordinada, formando-se o vínculo de emprego diretamente em face da empresa ou ente contratante (tomador).

As penalidades devem ser aplicadas pela autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o estabelecido no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 17, § 3.°).

A constituição ou utilização de cooperativa de trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto na presente lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da cooperativa (art. 18).

O art. 18, § 1.°, do Projeto de Lei, que foi vetado, previa que a “constatação da fraude e as sanções previstas no caput deste artigo serão apuradas por meio de ações judiciais autônomas propostas para esse fim”. Segundo as razões do veto: “A necessidade de ação judicial autônoma para apuração de fraudes exclui a atuação administrativa na fiscalização do trabalho, desrespeitando o art. 21, inciso XXIV, da Constituição”.

Fica inelegível para qualquer cargo em cooperativa de trabalho, pelo período de até cinco anos, contado a partir da sentença transitada em julgado, o sócio, dirigente ou o administrador condenado pela prática das fraudes elencadas no caput deste artigo (art. 18, § 2.°).

A Lei 12.690/2012, no art. 19, institui, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (PRONACOOP), com a finalidade de promover o desenvolvimento e a melhoria do desempenho econômico e social da cooperativa de trabalho.

Na realidade, pode-se dizer que deveria o legislador, em sintonia com os princípios e mandamentos constitucionais (art. 7.° da CRFB/1988), fomentar a formalização da relação de emprego, a qual constitui o núcleo do Direito do Trabalho, considerado verdadeira conquista histórica, essencial à humanidade, ao tornar possível a melhoria das condições sociais e a preservação da dignidade da pessoa humana do trabalhador, bem como o ramo do Direito apto a tornar viável a própria manutenção do sistema capitalista, com o necessário respeito dos direitos fundamentais e sociais.

Não obstante, apesar de constar, formalmente, no art. 3.°, incisos VIII e IX, que a cooperativa de trabalho rege-se pelos princípios e valores da “preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa” e da “não precarização do trabalho”, o que se nota é o forte incentivo, pela lei, de formas precárias de trabalho humano, uma vez que sem a garantia plena de todos os direitos inerentes à relação de emprego, com o fomento e a abertura para a ampla e intensa prestação de serviços por cooperativas de trabalho, sem indicar, de forma clara e adequada, o que são serviços especializados, nem vedar, de forma expressa, a terceirização de atividade-fim, autorizando, ademais, que as cooperativas de trabalho adotem qualquer objeto social (art. 10).

Isso certamente acarretará o aumento substancial de relações triangulares de trabalho, mas sem a formalização de vínculo de emprego, por se tratar de prestação de serviços por cooperativas de trabalho, inclusive mediante a “coordenação” dos supostos “sócios” (cooperados) por um gestor que, embora eleito (art. 7.°, § 6.°), na prática, pode significar a existência de subordinação (inclusive em sua atual vertente estrutural) e o exercício do poder de direção, inerentes ao contrato de emprego. O resultado, com isso, pode ser o retrocesso social, em prejuízo das garantias constitucionais do trabalho digno e da efetividade dos direitos sociais e fundamentais trabalhistas.

De todo modo, o referido Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (Pronacoop) tem como finalidade apoiar (art. 19, parágrafo único):

I – a produção de diagnóstico e plano de desenvolvimento institucional para as cooperativas de trabalho dele participantes;

II – a realização de acompanhamento técnico visando ao fortalecimento financeiro, de gestão, de organização do processo produtivo ou de trabalho, bem como à qualificação dos recursos humanos;

III – a viabilização de linhas de crédito;

IV – o acesso a mercados e à comercialização da produção;

V – o fortalecimento institucional, a educação cooperativista e a constituição de cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas;

VI – outras ações que venham a ser definidas por seu Comitê Gestor no cumprimento da finalidade estabelecida no caput do art. 19 acima, isto é, promover o desenvolvimento e a melhoria do desempenho econômico e social da cooperativa de trabalho.

A Lei 12.690/2012, no art. 20, cria o Comitê Gestor do Pronacoop, com as seguintes atribuições:

I – acompanhar a implementação das ações previstas na Lei 12.690/2012;

II – estabelecer as diretrizes e metas para o Pronacoop;

III – definir as normas operacionais para o Pronacoop;

IV – propor o orçamento anual do Pronacoop.

O Comitê Gestor deve ter composição paritária entre o governo e entidades representativas do cooperativismo de trabalho. O número de membros, a organização e o funcionamento do Comitê Gestor devem ser estabelecidos em regulamento (art. 20, §§ 1.° e 2.°).

O Ministério do Trabalho e Emprego pode celebrar convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos que objetivem a cooperação técnico-científica com órgãos do setor público e entidades privadas sem fins lucrativos, no âmbito do Pronacoop (art. 21).

As despesas decorrentes da implementação do Pronacoop devem correr à conta das dotações orçamentárias consignadas anualmente ao Ministério do Trabalho e Emprego (art. 22).

Os recursos destinados às linhas de crédito do Pronacoop devem ser provenientes: I – do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT); II – de recursos orçamentários da União; e III – de outros recursos que venham a ser alocados pelo poder público (art. 23).

O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (CODEFAT) definirá as diretrizes para a aplicação, no âmbito do Pronacoop, dos recursos oriundos do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (art. 23, parágrafo único).

As instituições financeiras autorizadas a operar com os recursos do Pronacoop poderão realizar operações de crédito destinadas a empreendimentos inscritos no Programa sem a exigência de garantias reais, que poderão ser substituídas por garantias alternativas, observadas as condições estabelecidas em regulamento (art. 24).

A Lei 12.690/2012, no art. 26, institui a Relação Anual de Informações das Cooperativas de Trabalho (RAICT), a ser preenchida pelas Cooperativas de Trabalho, anualmente, com informações relativas ao ano-base anterior.

Cabe ao Poder Executivo regulamentar o modelo de formulário da RAICT, os critérios para entrega das informações e as responsabilidades institucionais sobre a coleta, processamento, acesso e divulgação das informações (art. 26, parágrafo único).

A cooperativa de trabalho constituída antes da vigência da Lei 12.690/2012 terá prazo de 12 meses, contado de sua publicação, para adequar seus estatutos às disposições nela previstas (art. 27).

A cooperativa de trabalho mencionada no inciso II do caput do art. 4.° da Lei 12.690/2012 (cooperativa de serviço), constituída antes da vigência da Lei (art. 23), terá prazo de 12 meses, contado de sua publicação (20.07.2012), para assegurar aos sócios as garantias previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII do caput do art. 7.° da Lei 12.690 (isto é: retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; repouso anual remunerado; retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; seguro de acidente de trabalho), conforme deliberado em Assembleia-Geral (art. 28).

Concluindo o presente item, de forma crítica, pode-se dizer que a própria Lei 12.690/2012, surpreendentemente, estaria a indicar um possível caminho para a não incidência do Direito do Trabalho, passando a adotar a suposta diferença entre trabalhadores subordinados (empregados) e trabalhadores autônomos “coordenados” (cooperados), algo que, na prática, nem sempre será possível distinguir com clareza. Além da consequente insegurança jurídica e da mencionada precarização, corre-se o risco de se criar uma cisão dentro da própria classe trabalhadora, opondo trabalhadores autônomos “coordenados” (cooperados), titulares de alguns poucos direitos, e empregados (subordinados). A relação de emprego, como núcleo do Direito do Trabalho, com isso, é atingida, com possíveis consequências também quanto ao enfraquecimento da consciência de classe e da organização coletiva dos trabalhadores.

O atento exame da Lei 12.690/2012 revela que, apesar de certos dispositivos adequados (como o art. 5.°, que proíbe a utilização da cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada), tudo indica ter havido a aplicação de teorias como a da “parassubordinação” (envolvendo o trabalhador autônomo “coordenado”, “economicamente dependente”), mas por meio de cooperativa de prestação de serviço (art. 7.°, § 6.°), que pode ser de qualquer gênero (art. 10, caput), sendo a suposta autonomia do sócio cooperado definida de forma coletiva, em Assembleia-Geral (art. 2.°, § 1.°), afastando-se do verdadeiro conceito de autonomia, no sentido de exercício do trabalho de modo independente e por conta própria.

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¹    Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 255-256.

²    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 22: “O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custos, mas também trazer maior agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende com a terceirização a transformação de seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos”.

³    De acordo com a Resolução 129/2005 do TST, foi alterada a denominação dos verbetes da jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho de “Enunciado” para “Súmula”.

⁴    Enunciado 256 do TST: “Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Cancelado. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 6.019, de 3.1.1974, e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços” (Resolução 4/1986, DJ 30.09.1986). Histórico: Revisto pelo Enunciado 331 – Resolução 23/1993, DJ 21.12.1993. Enunciado 256 cancelado pela Resolução 121/2003, DJ 19.11.2003.

⁵    Disponível em: <http://www.tst.gov.br>.

⁶    Como observa Paulo Eduardo Vieira de Oliveira: “O fornecimento de mão de obra inicialmente se concretizou em trabalhos temporários [...]. Hoje, há generalização de fornecimento de mão de obra para serviços de duração indeterminada de que são exemplos mais frequentes os de vigilância e limpeza” (Sujeitos da relação de emprego: o empregador. In: GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto; MARTINS, Melchíades Rodrigues; VIDOTTI, Tarcio José (Coord.). Fundamentos do direito do trabalho: estudos em homenagem ao Ministro Milton de Moura França. São Paulo: LTr, 2000. p. 261).

⁷    Redação original: Resolução 23/1993, DJ de 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Resolução 96/2000, DJ de 18.09.2000.

⁸    Cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Implicações da terceirização no processo do trabalho: legitimidade; condenação solidária ou subsidiária e intervenção de terceiros. Temas de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 152-153.

⁹    Cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A jurisprudência como fonte do direito e seu efeito paradoxal de negação do próprio direito. In: ARRUDA PINTO, Roberto Parahyba de (Coord.). O direito e o processo do trabalho na sociedade contemporânea: homenagem a Francisco Ary Montenegro Castelo. São Paulo: LTr, 2005. p. 324: “a aplicação em concreto do tal Enunciado tem gerado efeitos que agridem frontalmente os princípios fundamentais de proteção do ser humano e fazendo vistas grossas a todo o aparato nacional e internacional de defesa da dignidade humana”. Cf. ainda SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A terceirização sob uma perspectiva humanista. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, RT, ano 30, n. 115, p. 93, jul.-set. 2004.

¹⁰   Tendo em vista a previsão especial da Lei 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, especialmente em seu art. 94, inciso II (“Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: [...] II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados”), houve, anteriormente, decisão do TST no seguinte sentido: “Vínculo de emprego. Empresa de telecomunicações. Instalação e manutenção de redes de telefonia. Terceirização das atividades. Lei 9.472/1997. Licitude. I – Nos termos do art. 60 da Lei 9.472/1997 – Lei Geral das Telecomunicações –, as atividades desenvolvidas pelos cabistas (instalação e reparo de linhas aéreas) não podem ser consideradas atividade-fim de uma empresa de telecomunicações, conquanto sejam a ela estritamente relacionadas. II – Quis o legislador, no caso específico das telecomunicações, ampliar o leque das terceirizações, liberando a empresa para a prestação do serviço público precípuo, que é a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Nesse diapasão é o art. 94 da Lei 9.472/1997, que, ao estipular os requisitos do contrato de concessão do serviço de telecomunicações, permite a terceirização inclusive em atividades-fim. Assim, mesmo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, como cabista, sejam consideradas atividade-fim da empresa de telecomunicações, mesmo assim seria permitida aos olhos da Lei Geral das Telecomunicações a terceirização. III – Não pode o intérprete distanciar-se da vontade do legislador, expressa no sentido de permitir as terceirizações de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados (art. 94 da Lei 9.472/1997). A expressa disposição de lei impede, no caso, o reconhecimento de fraude na terceirização. [...]” (TST, 5.a T., RR 1.680/2006-140-03-00.3, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 04.04.2008). Entretanto, há julgados em sentido diverso, como se observa na seguinte decisão: “Recurso de revista. Concessionária de serviços de telefonia. Terceirização. Exercício da função de instalador/reparador de linhas telefônicas. Atividade-fim. Vínculo de emprego diretamente com a tomadora. Interpretação da Lei n.° 9.472/1997. I – É intuitivo ser inerente à prestação do serviço de telefonia a instalação da rede de dados respectiva. Não há como viabilizar a transmissão e recepção dos sons e caracteres próprios das telecomunicações sem a montagem de toda a estrutura física que lhe dá suporte. II – Se a instalação e manutenção da rede de dados e dos aparelhos não está inserida na atividade-fim de concessionária de serviços de telefonia, o que estaria? Ora, esta é a atividade essencial destas empresas – instalar e manter as redes individuais para transmissão de dados telefônicos em favor dos que contratam seus serviços. III – O teor do art. 94 da Lei n.° 9.472/1997 não elide o reconhecimento da relação de emprego diretamente com a Tomadora, concessionária dos serviços de telefonia. Malgrado o dispositivo legal, a primeira vista, pareça autorizar as concessionárias de serviço público a contratar terceiros para execução de suas atividades, é imprescindível o confrontar com a norma do artigo 170, caput, da Constituição Federal, segundo a qual a ordem econômica há de fundar-se na valorização do trabalho humano e livre iniciativa, com a finalidade de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. IV – Daí ser imperioso, na exegese do art. 94, II, da Lei n.° 9.427/1997, que se leve em consideração os valores e princípios constitucionais, previstos na norma da Carta Magna, a fim de dilucidar ter sido consentida a contratação de terceiros para a finalidade de melhorar ou desenvolver atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, inclusive por meio da implementação de projetos associados. V – Tal autorização se explica, por igual, frente à garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações de dados e telefônicas, prevista no artigo 5.°, inciso XII, da Constituição Federal, que atribui caráter especial às empresas de telecomunicações, que atuam como concessionárias de serviços públicos. VI – Fixado na decisão impugnada que a função exercida pelo trabalhador era a de instalador/reparador de linhas telefônicas, tarefa inserida na atividade-fim da Tomadora, emerge adequado o reconhecimento do vínculo diretamente com ela, na esteira do item I da Súmula n.° 331 do TST. VII – Recurso conhecido e desprovido. [...]” (TST, 4.a T., RR 556/2008-106-03-00.1, Rel. Min. Barros Levenhagen, DEJT 18.12.2009).

Ainda sobre terceirização, registre-se a seguinte decisão da SBDI-I do TST: “Recurso de embargos. Ação civil pública. Terceirização em atividade-fim. Empresa do ramo de energia elétrica. Exegese do art. 25 da Lei n.° 8.987/1995. Inteligência da Súmula n.° 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Violação do art. 896 da CLT. A Lei n.° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula n.° 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido” (TST, SBDI-I, E-RR 586.341/1999.4, Redator designado: Min. Vieira de Mello Filho, DEJT 16.10.2009).

¹¹   Cf. Decreto-lei 200, de 25.02.1967, art. 10, § 7.°. Cf. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 48: “Verifique-se que em nenhum momento se fala em fornecimento de pessoal, o que seria até mesmo absurdo atualmente, em face da exigência constitucional de concurso público para a inserção de trabalhador na Administração. Vê-se que se trata claramente de terceirização, cessão de tarefas ou serviços a serem realizados autonomamente por empresas capacitadas tecnicamente (especializadas). Assim, houve a previsão de terceirização pelo Dec.-lei n. 200/1967, e não de fornecimento de trabalhadores”.

¹²   Cf. Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997:

“Art. 1.° No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1.° As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2.° Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Art. 2.° A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e que conterá, no mínimo:

I – justificativa da necessidade dos serviços;

II – relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;

III – demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

Art. 3.° O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços.

§ 1.° Sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta deverá estar prevista no edital e no respectivo contrato, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados.

§ 2.° Os órgãos e entidades contratantes poderão fixar nos respectivos editais de licitação, o preço máximo que se dispõem a pagar pela realização dos serviços, tendo por base os preços de mercado, inclusive aqueles praticados entre contratantes da iniciativa privada.

Art. 4.° É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

I – indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

II – caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra;

III – previsão de reembolso de salários pela contratante;

IV – subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante”.

¹³   Cf. Declaração de Filadélfia, da Organização Internacional do Trabalho (OIT): “I – A Conferência reafirma os princípios fundamentais sobre os quais repousa a Organização, principalmente os seguintes: a) o trabalho não é uma mercadoria” (In: SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 23).

¹⁴   No entanto, de acordo com o art. 28, § 1.°, da Lei de Execução Penal: “Aplicamse à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene”.

¹⁵   Cf. ainda a Súmula 363 do TST: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2.°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS” (Redação pela Resolução 121/2003).

¹⁶   Orientação Jurisprudencial 321 da SBDI-I do TST: “Vínculo empregatício com a Administração Pública. Período anterior à CF/1988. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/1988” (Redação determinada pela Resolução 129/2005).

¹⁷   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 581.

¹⁸   “IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

¹⁹   DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 373.

²⁰   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 404: “O inciso IV do Enunciado 331 do TST menciona que há responsabilidade subsidiária do tomador em relação ao inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte daquele que terceiriza suas atividades. Toma por base o verbete do TST o artigo 455 da CLT”.

²¹   DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. Op. cit., p. 403-404.

²²   Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Trabalho terceirizado e composição industrial. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 447.

²³   “Responsabilidade subsidiária. Estado do Rio Grande do Sul. Círculo de pais e mestres. Ilegitimidade passiva do estado. O reclamante foi contratado pelo Círculo de Pais e Mestres, entidade com personalidade jurídica própria, para prestar serviços em escola pública estadual, sem qualquer ingerência do Estado. Nesse contexto, inviável a imposição a este último de qualquer responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da relação de emprego, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador. Recurso de embargos provido” (TST, SBDI-I, E-RR-301.378/96.0, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU 02.06.2000).

²⁴   Cf. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude. São Paulo: LTr, 2002. p. 13.

²⁵   CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 47.

²⁶   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. Op. cit., p. 86: “Não se poderá utilizar da cooperativa para substituir a mão de obra permanente ou interna da empresa, pois seu objetivo é ajudar seus associados. A cooperativa não poderá ser, portanto, intermediadora de mão de obra”.

²⁷   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 329-333.

²⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. Op. cit., p. 128.

²⁹   “Art. 56. A administração da sociedade será fiscalizada, assídua e minuciosamente, por um Conselho Fiscal, constituído de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados eleitos anualmente pela Assembleia-Geral, sendo permitida apenas a reeleição de 1/3 (um terço) dos seus componentes. § 1.° Não podem fazer parte do Conselho Fiscal, além dos inelegíveis enumerados no artigo 51, os parentes dos diretores até o 2.° (segundo) grau, em linha reta ou colateral, bem como os parentes entre si até esse grau. § 2.° O associado não pode exercer cumulativamente cargos nos órgãos de administração e de fiscalização”.

Capítulo 13

REMUNERAÇÃO

Sumário: 13.1 Conceito: 13.1.1 Remuneração; 13.1.2 Gorjeta – 13.2 Parcelas salariais: 13.2.1 Comissões e percentagens; 13.2.2 Gratificações; 13.2.3 Décimo terceiro salário; 13.2.4 Quebra de caixa; 13.2.5 Prêmios; 13.2.6 Abonos – 13.3 Adicionais ao salário: 13.3.1 Adicional de horas extras; 13.3.2 Adicional (pelo trabalho) noturno; 13.3.3 Adicional de transferência; 13.3.4 Adicional de periculosidade; 13.3.5 Adicional de insalubridade – 13.4 Parcelas sem natureza salarial: 13.4.1 Abono do PIS; 13.4.2 Ajuda de custo; 13.4.3 Diárias de viagem; 13.4.4 Participação nos lucros – 13.5 Gueltas – 13.6 Stock option – 13.7 Salário-família – 13.8 Salário-maternidade – 13.9 Formas de fixação do salário – 13.10 Salário-utilidade: 13.10.1 Caracterização do salário-utilidade; 13.10.2 Valor da utilidade; 13.10.3 Salário-utilidade na relação de emprego doméstico; 13.10.4 Utilidades sem natureza salarial – 13.11 Tempo de pagamento do salário: 13.11.1 Débitos salariais e mora contumaz – 13.12 Local e forma de pagamento do salário – 13.13 Garantia de proteção do salário: 13.13.1 Garantias do salário perante o empregador; 13.13.2 Garantias do salário perante credores do empregado; 13.13.3 Garantias do salário perante credores do empregador.

13.1 CONCEITO

A remuneração pode ser entendida como a contraprestação recebida pelo empregado, decorrente do contrato de trabalho.

Vejamos, com mais detalhes, a sua composição.

13.1.1 Remuneração

O art. 457, caput, apresenta o conceito de salário, possibilitando a diferenciação da remuneração propriamente.

Assim, perante o sistema jurídico em vigor, a remuneração é termo mais amplo, ou seja, o gênero que engloba como espécies o salário e a gorjeta, pois “compreendem-se na remuneração [...] além do salário [...] as gorjetas”.

O salário é a quantia paga “diretamente pelo empregador” (art. 457, caput, da CLT), decorrendo do contrato de trabalho.

O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4.°, caput, da CLT), bem como de certos períodos de descanso remunerado (hipóteses de interrupção do contrato de trabalho como ocorre nas férias e nos descansos semanais e feriados remunerados).

O salário mínimo e as outras modalidades de mínimo salarial serão estudados no Capítulo pertinente à política salarial.

13.1.2 Gorjeta

Considera-se gorjeta “não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados” (art. 457, § 3.°, da CLT).

Assim, em termos práticos, tem-se que salário e remuneração não são sinônimos; aquele integra esta; nem todo valor da remuneração é salário, podendo referir-se a gorjeta¹.

Essa diferenciação entre salário e gorjeta é de relevância, pois, como esclarece a Súmula 354 do TST: “Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. Revisão do Enunciado 290. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

Quanto ao chamado “direito de arena”, devido aos atletas profissionais na forma do art. 42, § 1.°, da Lei 9.615/1998, anteriormente, embora já existisse entendimento, à época minoritário, de que não apresenta natureza salarial, referindo-se a mera cessão do uso de direito de imagem do atleta às emissoras de televisão, prevalecia a corrente no sentido da sua natureza remuneratória, equiparando-se à gorjeta, por ser paga por terceiros, considerando-se uma oportunidade de ganho oferecida ao empregado². Entretanto, na atualidade, com a nova redação do art. 42, § 1.°, parte final, da Lei 9.615/1998, determinada pela Lei 12.395/2011³, passou-se a estabelecer que o direito de arena tem “natureza civil”, o que indica não ter mais natureza trabalhista nem salarial.

Cabe registrar, ainda, o entendimento de que o direito decorrente de contrato específico, de cessão de uso de imagem, não se confunde com o direito de arena, acima mencionado. Com isso, o direito de imagem, em si, não tem natureza remuneratória, quando ausente o intuito de fraude, a qual se configura quando o pagamento, na realidade, é mera retribuição pelo trabalho prestado, incidindo, nesse caso, o art. 9.° da CLT.

Nesse sentido, a Lei 9.615/1998, no art. 87-A, acrescentado pela Lei 12.395/2011, assim dispõe: “O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo”. Como se nota, uma vez ausente a fraude à legislação trabalhista, o direito ao uso de imagem não integra o contrato de trabalho do atleta profissional, o que afasta a natureza salarial do pagamento correspondente.

13.2 PARCELAS SALARIAIS

Feitas as distinções acima, cabe fazer menção ao § 1.° do art. 457 da CLT, indicando os demais delineamentos do salário, bem como mostrando o seu correto significado em nosso direito positivo:

“§ 1.° Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”.

Portanto, de acordo com o art. 457, § 1.°, da CLT, integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (que excedam de 50% do salário percebido pelo empregado, conforme § 2.° do art. 457, a contrario sensu) e abonos pagos pelo empregador (em que não haja disposição especial retirando a natureza salarial, como ocorre no caso do abono de férias, do art. 144 da CLT).

As diferentes parcelas salariais não podem ser pagas sob a forma de uma única rubrica, sendo vedado englobá-las em certo valor total. Nesse sentido, a Súmula 91 do TST estabelece, quanto ao chamado “salário complessivo”, ser nula a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender, de forma englobada, vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

13.2.1 Comissões e percentagens

A comissão pode ser diferenciada da percentagem, pois naquela o empregado recebe certo valor, pela venda de certo produto; já na percentagem, fixa-se determinado percentual que deve incidir sobre o valor da venda.

Assim, as “percentagens” não correspondem aos chamados adicionais legais, pois aquelas representam o salário calculado por meio de percentual incidente, por exemplo, sobre as vendas efetuadas⁴.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 181 da SBDI-I do TST: “Comissões. Correção monetária. Cálculo. O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13.° salário e verbas rescisórias”.

13.2.2 Gratificações

As gratificações ajustadas integram o salário⁵, sabendo-se que este ajuste pode ser tácito, conforme a Súmula 152 do TST⁶. Contrariamente, as gratificações não ajustadas não possuem natureza salarial.

Trata-se de contraprestação paga pelo serviço prestado em certas condições, ou em ocasiões especiais, diferenciadas, como a gratificação de função, a gratificação de tempo de serviço⁷ etc.

Assim, se a gratificação foi “ajustada” – de forma expressa ou tácita –, apresenta natureza salarial⁸.

A maior dificuldade surge quando a gratificação não foi ajustada expressamente, pois, se ocorre “ajuste expresso”, não há dúvida, ou seja, a gratificação já tem natureza salarial pela própria regra da CLT.

Se não houver ajuste expresso quanto à gratificação (quer dizer, para verificar se existe ou não o ajuste tácito), a jurisprudência firmou o entendimento (de natureza objetiva) de que, se o pagamento é habitual, trata-se de “gratificação ajustada” (tacitamente) e, por isso, com natureza salarial⁹.

Assim, na realidade, a Súmula 207 do STF veio para resolver a questão acima, que é específica, ou seja, quando a gratificação não foi ajustada de forma expressa, possuindo referido verbete a seguinte redação: “As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”.

Com isso, em conformidade com o critério objetivo (adotado pela jurisprudência), haverá ajuste tácito sempre que a conduta do empregador, independentemente de sua intenção, for pagar com habitualidade a gratificação.

Ou seja, somente se discute habitualidade para verificar se existe um ajuste “tácito”. A rigor, a questão da habitualidade não precisaria ser colocada quando o ajuste da gratificação é expresso; e expresso, como se sabe, pode ser verbal ou por escrito.

Imagine-se o exemplo do empregado que teve ajustada, de forma expressa (verbal ou por escrito), uma “gratificação de balanço”, mas que foi paga uma única vez, pois o empregado pediu demissão logo depois. Não houve habitualidade, mas a gratificação foi “ajustada” (art. 457, § 1.°, da CLT), apresentando natureza salarial.

Cabe fazer menção, ainda, à Instrução Normativa 84/2010 da SIT/MTE, no art. 8.°, XIV, que menciona a incidência do FGTS sobre gratificações ajustadas, expressas ou tácitas, tais como de produtividade, de balanço etc.

Já a Lei 8.212/1991, no art. 28, § 9.°, e, 7, exclui do salário de contribuição as “importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário”.

Assim, questiona-se se a “gratificação ajustada” (conforme redação do art. 457, § 1.°, CLT), mas de forma tácita, paga sem habitualidade, integraria o salário.

Embora o tema possa gerar controvérsia, pode-se entender que a gratificação não ajustada (ou seja, paga por mera liberalidade) e, por exemplo, concedida uma única vez (quer dizer, não habitual), é que não integraria o salário, desde que ausente a fraude.

Assim, concedida com habitualidade a gratificação, apresenta natureza salarial, mesmo que o empregador pretendesse fazer constar que está sendo paga por liberalidade (art. 9.° da CLT).

Em conformidade com a Súmula 225 do TST: “As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado”.

A explicação é no sentido de que se a verba da remuneração já é paga de forma mensal (ou quinzenal), a remuneração do repouso semanal já se encontra inserida na referida parcela (Lei 605/1949, art. 7.°, § 2.°).

De acordo com a Súmula 115 do TST: “O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para cálculo das gratificações semestrais” (redação determinada pela Resolução 121/2003).

Como se nota, as horas extras é que integram a base de cálculo da gratificação, quando semestral, em sintonia com o que ocorre na gratificação natalina (Súmula 45).

Assim, a gratificação semestral, por sua vez, não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo, na indenização por antiguidade e na gratificação natalina (Súmula 253 do TST).

Por sua vez, versando sobre hipótese específica de determinada gratificação ou adicional por tempo de serviço, a Orientação Jurisprudencial Transitória 60, da SBDI-I do TST, assim dispõe:

“Adicional por tempo de serviço. Base de cálculo. Salário-base. Art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo. O adicional por tempo de serviço – quinquênio –, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo 713, de 12.04.1993” (DJ 14.03.2008).

13.2.3 Décimo terceiro salário

O décimo terceiro salário, também chamado gratificação natalina, encontra previsão constitucional, no art. 7.°, inciso VIII, devendo ser pago com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

Trata-se de modalidade especial de gratificação, obrigatória, pois prevista em lei.

A Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, no art. 1.°, estabelece o direito do empregado receber a referida gratificação salarial no mês de dezembro de cada ano. A gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente; a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral (§§ 1.° e 2.°).

O décimo terceiro salário é devido de forma proporcional: na extinção dos contratos a prazo, incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja terminado antes de dezembro; na cessação da relação de emprego resultante de aposentadoria, mesmo que antes de dezembro (§ 3.°).

Além disso, o empregado faz jus ao décimo terceiro salário proporcional quando é dispensado sem justa causa (art. 3.° da Lei 4.090/1962), ou mesmo no pedido de demissão (Súmula 157 do TST), só não tendo tal direito na dispensa por justa causa.

Na chamada culpa recíproca (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% do valor do décimo terceiro salário, conforme Súmula 14 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003.

O décimo terceiro integral, se já adquirido o direito, obviamente, passa a ser devido em qualquer hipótese.

A Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965, em seu art. 1.°, estabelece que a gratificação natalina será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido.

Efetivamente, entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação natalina, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior (art. 2.° da Lei 4.749/1965). O empregador não é obrigado a pagar referido adiantamento, no mesmo mês, a todos os empregados (§ 1.°). O adiantamento será pago no mês de férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do respectivo ano (§ 2.°).

Verifica-se, aqui, um exemplo de direito potestativo, quanto a receber o adiantamento no mês de férias, pois, para o seu exercício, basta a referida declaração unilateral do empregado, a ser recebida pelo empregador.

Se a extinção do contrato de trabalho ocorrer antes da data de pagamento do décimo terceiro salário, o empregador poderá compensar o adiantamento em questão com a gratificação natalina proporcional que for devida, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado (art. 3.° da Lei 4.749/1965).

O Decreto 57.155, de 3 de novembro de 1965, regulamentando as Leis 4.090/1962 e 4.749/1965, em seu art. 2.°, esclarece a hipótese em que o empregado recebe salário variável a qualquer título.

Neste caso, a gratificação será calculada na base de 1/11 da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano; a esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.

Embora haja quem entenda que esse critério estabelecido pelo Decreto 57.155/1965 extrapola os limites da lei, pode-se entender que a orientação se mostra razoável, regulamentando hipótese bem específica.

As horas extras habituais devem ser levadas em conta (integração) para fins de cálculo da gratificação de Natal (Súmula 45 do TST), pois esta incide sobre a “remuneração integral” (art. 7.°, inciso VIII, da CF/1988).

A gratificação natalina é computável para efeito de cálculo de indenização (Súmula 148 do TST).

A gratificação natalina, instituída pela Lei 4.090/1962, é devida pela empresa cessionária ao servidor público cedido enquanto durar a cessão (Súmula 50 do TST).

Tema polêmico, e que algumas vezes se discute, refere-se à possibilidade, ou não, de pactuar, em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva, o pagamento do décimo terceiro salário de forma parcelada.

Tendo em vista as disposições do art. 7.°, incisos VI e XXVI, da CF/1988, autorizando até mesmo a redução salarial e reconhecendo as convenções e acordos coletivos, há quem defenda a validade da referida flexibilização na forma de pagamento da gratificação natalina, ou mesmo sua redução.

No entanto, defende-se que o mencionado parcelamento não deve ser admitido como válido, pois a Constituição Federal, em hipótese que representa verdadeira exceção, apenas autoriza redução do salário, em situações efetivamente necessárias (como para a manutenção do emprego), sempre por meio da negociação coletiva.

A exceção não pode ser interpretada de forma ampliativa, de modo que inexiste qualquer autorização para se reduzir o valor da gratificação natalina em específico (art. 7.°, inciso VIII), ou mesmo alterar sua forma de pagamento, em prejuízo às condições sociais dos trabalhadores.

Desse modo, a regulação do pagamento do décimo terceiro salário, feita pela lei de ordem pública, não pode ser objeto de flexibilização in pejus, por não se verificar a respectiva autorização na Constituição da República.

O que a norma coletiva pode (e deve) realizar é a melhoria das condições sociais dos trabalhadores (art. 7.°, caput, da CF/1988), mas não a precarização dos direitos trabalhistas.

13.2.4 Quebra de caixa

A chamada “quebra de caixa” é parcela objeto da Súmula 247 do TST, assim dispondo:

“Quebra de caixa. Natureza jurídica. A parcela paga aos bancários sob a denominação ‘quebra de caixa’ possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais”.

A parcela objeto do verbete em questão é chamada, também, de “gratificação de caixa”, sendo comumente paga àqueles que exercem funções de caixa, normalmente como bancários.

Trata-se de valor pago pela empresa em decorrência do exercício dessa função, tendo em vista a possibilidade de que o caixa operado apresente diferença, a ser ressarcida pelo empregado. A parcela, logo, seria uma contraprestação de natureza salarial decorrente da peculiaridade (risco) da atividade exercida.

Sobre o tema, cabe mencionar o seguinte julgado:

“Caixa. Gratificação de risco. A gratificação de risco, conhecida como ‘quebra de caixa’, tem por finalidade remunerar o risco que o funcionário corre ao lidar com numerário. Do que resulta que em contrapartida o funcionário deverá ressarcir ao caixa do Banco a falta de numerário. O risco existe e é remunerado com antecedência pela empresa. Não se vislumbra no caso nenhum malferimento a preceito legal (art. 462, CLT)” (TRT/SP 02990166887, RO, Ac. 05.a T., 20000088557, DOE 24.03.2000, Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira).

Como observa Sergio Pinto Martins: “O pagamento feito a título de quebra de caixa tem natureza de compensar os descontos feitos no salário do obreiro em virtude de erro de caixa, ou ter recebido numerário inferior ao que deveria receber”¹⁰.

Mesmo assim, se a “quebra de caixa” for paga somente quando ocorrer a diferença de caixa, como forma de indenizar o empregado, exatamente pelo valor do desconto salarial respectivo, a parcela passa a apresentar natureza indenizatória¹¹.

13.2.5 Prêmios

Os prêmios, por sua vez, se recebidos pelo empregado com habitualidade, possuem natureza salarial¹², inclusive nos termos da Súmula 209 do Supremo Tribunal Federal¹³.

Trata-se de contraprestação por se verificar a prestação de serviços com o preenchimento de certas condições específicas, previamente fixadas, como alcançar determinada meta, ou não se verificarem faltas e atrasos injustificados (prêmio assiduidade) etc.

Portanto, o fato de ser o valor do prêmio variável, e condicionado a certos eventos, não afasta a sua natureza salarial, quando pago de forma habitual, eis que tais aspectos são naturais nos contornos dessa parcela.

Adotando essa tese, tem-se a previsão da Orientação Jurisprudencial Transitória 5 da SBDI-I do TST: “Servita. Bonificação de assiduidade e produtividade paga semanalmente. Repercussão no repouso semanal remunerado. O valor das bonificações de assiduidade e produtividade, pago semanalmente e em caráter permanente pela empresa Servita, visando a incentivar o melhor rendimento dos empregados, possui natureza salarial, repercutindo no cálculo do repouso semanal remunerado”.

A parcela conhecida como “bicho”, paga aos atletas profissionais em razão de vitórias ou empates, é uma modalidade especial de prêmio, com natureza salarial quando devida de forma habitual.

13.2.6 Abonos

De acordo com o art. 457, § 1.°, da CLT, em regra, os abonos integram o salário, significando valores como adiantamento ou antecipação salarial.

A parcela conhecida como “luvas”, paga aos atletas profissionais quando da assinatura do contrato de trabalho (em dinheiro, títulos ou bens), possui natureza salarial, por ser uma forma de remuneração antecipada.

No entanto, é possível norma específica prevendo abono sem natureza salarial, como se verifica no caso do abono de férias, previsto no art. 144 da CLT.

A Orientação Jurisprudencial 346 da SBDI-I do TST, ainda que implicitamente, confirma a possibilidade de fixar o pagamento de abono em norma coletiva, sem natureza salarial, até porque não haveria habitualidade.

O mencionado verbete também esclarece quanto à impossibilidade de estender o referido abono, com natureza indenizatória, quando pactuado na norma coletiva apenas em favor dos empregados em atividade, aos empregados inativos.

Eis a redação da OJ 346: “Abono previsto em norma coletiva. Natureza indenizatória. Concessão apenas aos empregados em atividade. Extensão aos inativos. Impossibilidade. DJ 25.04.2007. A decisão que estende aos inativos a concessão de abono de natureza jurídica indenizatória, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade, a ser pago de uma única vez, e confere natureza salarial à parcela, afronta o art. 7.°, XXVI, da CF/1988”.

13.3 ADICIONAIS AO SALÁRIO

Observam-se diversas modalidades de adicionais pagos sobre o salário, e que são devidos em razão do labor em certas condições especiais.

Quanto aos adicionais legais, o entendimento atualmente pacífico, na doutrina e na jurisprudência, é no sentido da sua natureza salarial ou remuneratória¹⁴.

Possuir natureza salarial, no entanto, não significa confundir-se com o próprio salário em sentido estrito; o reconhecimento de serem verbas de natureza salarial, em oposição à natureza indenizatória, é aspecto de relevância para fins de incidência do FGTS, de contribuições sociais e reflexos em outras verbas trabalhistas.

13.3.1 Adicional de horas extras

Quanto ao adicional de horas extras, o inciso XVI do art. 7.° da CF/1988¹⁵ expressamente estabelece o mínimo de 50% sobre o valor da hora normal, o que afasta a possibilidade de ser fixado em nível inferior, ainda que por meio de negociação coletiva.

De acordo com a Súmula 264 do TST, o valor das horas extras deve ser calculado sobre a globalidade salarial recebida pelo empregado (arts. 64 e 457 da CLT). Vejamos a redação do mencionado verbete:

“Hora suplementar. Cálculo. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.

Por isso, em conformidade com a atual Súmula 132 do TST, inciso I: “O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.

Da mesma forma, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 47 da SBDI-I, em sua atual redação determinada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008: “Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade”.

Nessa linha, a Súmula 60 e Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-I do TST confirmam que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Seguindo a mesma orientação, dispõe a Súmula 226 do TST: “Bancário. Gratificação por tempo de serviço. Integração no cálculo das horas extras. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras”.

Quanto aos trabalhadores portuários, tendo em vista a previsão específica, contida na Lei 4.860/1965, arts. 4.° e 7.°, § 5.°, para o cálculo das horas extras prestadas observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade (Orientação Jurisprudencial 60, inciso II, da SDI-I do TST).

Já o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula 340 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003).

Por outro lado, insere-se no cálculo da indenização por antiguidade o salário recebido a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado (Súmula 24 do TST).

Da mesma forma, computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (Súmula 172 do TST), em conformidade com a Lei 605/1949, art. 7.°.

As férias também devem ser remuneradas levando-se em conta as horas extras recebidas (art. 142, § 5.°, da CLT).

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas, conforme critério previsto na Súmula 347 do TST.

Importante lembrar os esclarecimentos presentes na Súmula 376 do TST, com a seguinte redação:

“Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT”.

Quanto à possibilidade de supressão (total ou parcial) das horas extras habitualmente prestadas, a Súmula 291 do TST, revisando a Súmula 76 (já cancelada), estabelece que: “A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

A referida orientação aplica, por analogia, a previsão do art. 9.° da Lei 5.811, de 11 de outubro de 1972, que dispõe sobre o regime de trabalho nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinamento de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos.

13.3.2 Adicional (pelo trabalho) noturno

O trabalho noturno assegura ao empregado o direito de receber o adicional respectivo (art. 7.°, inciso IX, da CF/1988).

Para o empregado urbano, o adicional pelo trabalho noturno é de 20% sobre a hora diurna, conforme o art. 73, caput, da CLT.

O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súmula 60, inciso I, do TST).

O trabalho noturno, pelo empregado urbano, também assegura a chamada redução da hora noturna, prevista no art. 73, § 1.°, da CLT, com a seguinte redação: “A hora de trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”. Essa previsão encontra-se em vigor, mesmo depois da Constituição Federal de 1988, conforme Orientação Jurisprudencial 127 da SDI-I do TST.

Além disso, considera-se noturno o trabalho urbano executado entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte (§ 2.°).

No entanto, interpretando o art. 73, § 5.°, da CLT, a Súmula 60 do TST estabelece, em seu inciso II, que: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.°, da CLT”.

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973 prevê o adicional pelo trabalho noturno de 25% sobre a remuneração normal (art. 7.°, parágrafo único), não havendo previsão, na lei específica, da hora noturna reduzida no trabalho rural.

Além disso, considera-se trabalho noturno rural o executado:

– entre as 21 (vinte e uma) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, na lavoura;

– entre as 20 (vinte) horas de um dia e as 4 (quatro) horas do dia seguinte, na pecuária.

Para os trabalhadores portuários, a previsão específica da Lei 4.860/1965, arts. 4.° e 7.°, § 5.°, dispõe que a hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida dezenove horas e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos (Orientação Jurisprudencial 60, inciso I, da SDI-I do TST).

Quanto ao trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, por ser regulado pela Lei 5.811, de 11 de outubro de 1972, não se lhe aplica a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2.°, da CLT (Súmula 112 do TST).

Importante frisar que, em conformidade com a Súmula 265 do TST: “Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”.

Trata-se de previsão fundada no chamado jus variandi, de titularidade do empregador, por lhe ser assegurado gerir a empresa e, com isso, estabelecer certas alterações que podem alcançar algumas condições de trabalho, pertinentes aos contratos de emprego. Além disso, a alteração é benéfica ao trabalhador e à sua saúde, o que leva à melhoria de sua condição, atendendo aos ditames dos arts. 6.° e 7.° da CF/1988.

13.3.3. Adicional de transferência

O adicional de transferência é de, no mínimo, 25% do salário, encontrando-se previsto no art. 469, § 3.°, da CLT, calculado sobre o salário que recebia no local em que estava laborando.

Como esse dispositivo prevê o respectivo direito na hipótese de “necessidade de serviço”, quando o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, “enquanto durar essa situação”, entende-se que esse adicional é devido no caso de transferência provisória.

Nessa linha, a Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-I do TST prevê: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

Tendo em vista a parte inicial do § 1.° do art. 469 da CLT, entende-se que, se o empregado foi quem solicitou a transferência, ou estabeleceu ajuste com o empregador neste sentido, o adicional de transferência não é devido.

Além disso, de acordo com o caput do art. 469 da CLT, não se considera transferência a que “não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

A Súmula 29 do TST versa sobre questão distinta, apresentando a seguinte redação: “Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte”.

Na realidade, o acréscimo na referida despesa de transporte para o trabalho deve repercutir, mas no vale-transporte, a ser concedido pelo empregador, devendo o empregado efetuar a respectiva atualização de informação a respeito (Decreto 95.247/1987, art. 7.°, § 1.°).

13.3.4 Adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade, previsto no art. 7.°, inciso XXIII, da CF/1988, é regulamentado pelos arts. 193 e seguintes da CLT.

O art. 193, caput, da CLT, com redação dada pela Lei 12.740/2012 (publicada no DOU de 10.12.2012, data de sua entrada em vigor), estabelece as atividades ou operações consideradas perigosas, “na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho”, referindo-se “àquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”¹⁶. Anteriormente, a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985 (regulamentada pelo Decreto 93.412/1986), revogada pela Lei 12.740/2012, estabelecia o direito ao adicional de periculosidade ao “empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica”¹⁷.

Segundo explicita a Súmula 447 do TST:

“Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, ‘c’, da NR 16 do MTE”.

A Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-I do TST também apresenta o seguinte esclarecimento: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Lei 7.369, de 20.09.1985, regulamentada pelo Decreto 93.412, de 14.10.1986. Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. DJ 25.04.2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência”.

Além disso, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Orientação Jurisprudencial 345 da SBDI-I, entendendo que a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade (Portaria 518, de 4 de abril de 2003, que restabeleceu a diretriz da anterior Portaria 3.393/1987).

O adicional de periculosidade, que é devido no montante de 30%, quanto à base de cálculo, incide “sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”, conforme art. 193, § 1.°, da CLT. Devem ser descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo (art. 193, § 3.°, da CLT). Por meio de interpretação extensiva, pode-se dizer que o adicional, da mesma natureza, já pago em razão de convenção coletiva de trabalho também deve servir para o referido desconto ou compensação, inclusive como forma de se evitar o enriquecimento sem causa.

Trata-se de disposição peculiar, pois, de acordo com a regra mais genérica do art. 457, § 1.°, da CLT, as gratificações ajustadas integram o salário (sabendo-se que este ajuste pode ser tácito, conforme a Súmula 152 do TST), isto também ocorrendo com os prêmios.

A participação nos lucros ou resultados, de forma distinta, tem previsão no art. 7.°, inciso XI, da CF/1988, não possuindo, em tese, natureza salarial, quando paga de acordo com a Lei 10.101/2000 (art. 3.°).

Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade devido aos empregados que exercem atividade no setor de energia elétrica, anteriormente, a sua previsão não se encontrava propriamente na CLT, mas, de forma específica, na Lei 7.369/1985 (atualmente revogada pela Lei 12.740/2012). O art. 1.° desse diploma legal, além de estabelecer que o adicional de periculosidade também é devido no montante de 30%, mencionava a sua incidência “sobre o salário que perceber” o empregado.

Portanto, nota-se que para o cálculo do adicional de periculosidade, pertinente aos empregados em atividade no setor de energia elétrica, deveria levar em conta este conceito mais amplo de salário, e não o salário básico propriamente¹⁸.

De todo modo, a norma especial, qual seja, a Lei 7.369/1985, art. 1.°, não revogava a disposição geral. Por isso, para o adicional de periculosidade devido com base nas hipóteses da Consolidação das Leis do Trabalho, persiste a incidência do art. 193, § 1.°, da CLT.

Em razão desses aspectos, a Súmula 191 do TST apresenta a seguinte previsão: “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”.

Entretanto, em razão da alteração no art. 193 da CLT, decorrente da Lei 12.740/2012, que revogou a Lei 7.369/1985, pode-se dizer que não mais se aplica a segunda parte dessa Súmula, de modo que o adicional de periculosidade para os eletricitários também passa a incidir sobre o salário básico.

Essa questão, não obstante, pode gerar controvérsias, notadamente quanto aos contratos de trabalho que já estavam em vigor quando dessa mudança legislativa, podendo-se alegar a impossibilidade de redução salarial decorrente da referida modificação da base de cálculo, com fundamento no princípio da condição mais benéfica.

O TST uniformizou a sua jurisprudência, no sentido de que o labor com exposição à radiação ionizante ou substância radioativa gera o direito ao adicional de periculosidade (Orientação Jurisprudencial 345 da SBDI-I). Trata-se de atividade prevista no art. 200, VI e parágrafo único, da CLT, e o adicional de periculosidade, nesta hipótese, incide apenas sobre o salário básico (Súmula 191 do TST, primeira parte).

Mesmo incidindo o adicional de periculosidade, nas hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, apenas sobre o salário básico, se o empregado recebe salário-utilidade, pode-se dizer que este deve ser computado.

De acordo com a atual Súmula 132 do TST, que incorporou as Orientações Jurisprudenciais 174 e 267 da SBDI-I:

“I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas”.

Como se pode notar, o adicional de periculosidade é que integra a base de cálculo das horas extras, pois, no pagamento destas, adota-se a globalidade salarial, o que está de acordo com a Súmula 264 do TST.

Por isso, as horas extras, que já foram calculadas levando em conta o adicional de periculosidade, por sua vez, não podem integrar a base de cálculo desta última parcela. Ter-se-ia, caso contrário, verdadeiro bis in idem, ou seja, a utilização do adicional de periculosidade (embutido nas horas extras) para o cálculo do próprio adicional de periculosidade¹⁹.

Conforme a Orientação Jurisprudencial 259 da SDI-I do TST: “Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco”.

Sendo assim, como para calcular o adicional pelo labor noturno (art. 73 da CLT) já se integra o adicional de periculosidade, aquele não pode mais incidir sobre este. Do contrário, o adicional de periculosidade estaria incidindo sobre base de cálculo na qual este mesmo adicional se encontra presente (embutido no adicional noturno)²⁰.

Além disso, anteriormente, o art. 1.° da Lei 7.369/1985, já revogado pela Lei 12.740/2012, estabelecia o direito ao adicional de periculosidade “sobre o salário que perceber” o empregado no setor de energia elétrica, mas não sobre a remuneração propriamente.

Portanto, da mesma forma que as horas extras são calculadas sobre a globalidade salarial (Súmula 264 do TST), mas não com a integração de gorjetas (Súmula 354 do TST), pode-se dizer que o adicional de periculosidade dos eletricitários, antes da mencionada Lei 12.740/2012, incidia sobre o conjunto das parcelas salariais, mas não sobre as gorjetas propriamente.

Por fim, como o art. 193, § 2.°, da CLT assegura o direito do empregado de optar entre o adicional de periculosidade e o adicional de insalubridade, tende a prevalecer o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os adicionais ao mesmo tempo²¹, entendimento este que, no entanto, merece fundada crítica, pois, se o empregado está exposto tanto ao agente insalubre como também à periculosidade, nada mais justo e coerente do que receber ambos os adicionais (art. 7.°, inciso XXIII, da CF/1988), uma vez que os fatos geradores são distintos e autônomos. Além disso, a restrição a apenas um dos adicionais acaba desestimulando que a insalubridade e a periculosidade sejam eliminadas e neutralizadas, o que estaria em desacordo com o art. 7.°, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988²².

De todo modo, ainda que o adicional de insalubridade tenha natureza salarial (Súmula 139 do TST²³), caso prevaleça o mencionado entendimento, mais tradicional, de que o recebimento do adicional de periculosidade afasta o direito ao adicional de insalubridade, não haveria, consequentemente, como integrá-lo no cálculo do adicional de periculosidade.

13.3.5 Adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade é previsto no art. 7.°, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, com regulamentação pelos arts. 189 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.

As atividades e operações insalubres encontram-se indicadas na NR 15, da Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, a qual descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.

De acordo com a redação do art. 192 da CLT: “O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Anteriormente, prevalecia o entendimento (o qual já se encontra superado na atualidade) de que o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, como estabelece o art. 192 da CLT, não apresentava inconstitucionalidade, pois ausente o efeito de indexação da economia. Nesse sentido chegou a decidir o próprio Supremo Tribunal Federal:

“Constitucional. Trabalho. Adicional de insalubridade: salário mínimo. CF, art. 7.°, IV.

I – O que a Constituição veda, no art. 7.°, IV, é a utilização do salário mínimo para servir, por exemplo, como fator de indexação. O salário mínimo pode ser utilizado como base de incidência da percentagem do adicional de insalubridade. Precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-AgR/MG, Galvão, 1.a Turma; AI 177.959-AgR/MG, Marco Aurélio, 2.a Turma e RE 230.528-AgR/MG, Velloso, 2.a Turma.

II – Agravo não provido (STF, 2.a Turma, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 417.632-2 – SC. Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.05.2003)”.

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Adicional de insalubridade. Fixação em percentual do salário mínimo. Possibilidade.

O Supremo firmou entendimento no sentido de que o art. 7.°, IV, da Constituição do Brasil veda apenas o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade [Precedentes: AI 444.412-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.09.2003; RE 340.275, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 22.10.2004]. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 2.a T., AI-AgR 638100/ES, Rel. Min. Eros Grau, v.u., j. 22.05.2007, DJ 15.06.2007).”

Esse entendimento também era adotado na Orientação Jurisprudencial 02 da SBDI-I, do TST, atualmente cancelada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008: “Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da CF/1988: salário mínimo”.

Ou seja, entendia-se anteriormente, de forma majoritária, que o adicional de insalubridade, com exceção da existência de norma mais benéfica, era calculado com base no salário mínimo, e que isso não violava a Constituição Federal de 1988.

Ainda nessa época, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 121/2003, revisou a Súmula 228 de sua Jurisprudência Uniforme, passando a ter a seguinte redação (embora já alterada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008, do Pleno do TST, como será ainda estudado): “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17”²⁴.

Ao mesmo tempo, foi restaurada a Súmula 17, a seguir transcrita: “O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado”. Registre-se desde já que, mais recentemente, após a aprovação da Súmula Vinculante 4 do STF, ocorreu nova alteração da Súmula 228 do TST, tendo a Súmula 17 sido mais uma vez cancelada (Resolução 148/2008, publicada no DJ 04.07.2008).

De todo modo, como destaca Amauri Mascaro Nascimento: “Denomina-se salário profissional aquele fixado como o mínimo de uma profissão com o que se caracteriza como uma espécie do gênero mínimo salarial”²⁵. Em razão disso, o adicional de insalubridade, nesse entendimento anterior das Súmulas 228 e 17 do TST, era calculado sobre o mínimo salarial, gênero do qual são espécies o salário mínimo e o salário mínimo profissional.

A Súmula 17 incluía no conceito de salário profissional não só aquele recebido por força de lei, como também “convenção coletiva ou sentença normativa”, sem mencionar expressamente o acordo coletivo, espécie de norma coletiva, decorrente de negociação coletiva (art. 7.°, XXVI, da CF/1988 e art. 611, § 1.°, da CLT) e firmada pelo sindicato profissional com a empresa, mas que já podia ser incluída mediante interpretação extensiva. Em razão disso, relevante era que fosse devido salário especial decorrente do exercício de determinada profissão, seja ele previsto em lei ou norma coletiva²⁶. O referido verbete da jurisprudência do TST parecia seguir a lição no sentido de que: “Salário Profissional é a contraprestação fixada por lei ou convenção coletiva para determinada profissão”. Não se confunde com o “Salário de Categoria”, o qual “é aquele fixado por sentença normativa ou convenção coletiva para determinada categoria profissional”²⁷. A rigor, o piso salarial de toda uma categoria dos empregados (art. 511, § 2.°, da CLT) que trabalham em determinado setor da atividade econômica, em certa base territorial (não se referindo à categoria profissional diferenciada), não significaria a existência de salário profissional, salvo se houver instrumento normativo mais benéfico, estabelecendo expressamente, quanto ao adicional de insalubridade, base de cálculo mais favorável ao empregado. Nesse sentido chegou a decidir a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“Não vislumbro, também, contrariedade à Súmula 17 desta Corte. Note-se que, consoante descrito no acórdão regional, não se aplica ao caso dos autos, porque nela consta que, in verbis: Adicional de insalubridade. O adicional de insalubridade devido ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado, não se confundindo, como entendo, o salário profissional com o piso normativo de categoria profissional estabelecido em sede coletiva” (TST, 2.a T., AIRR 1574/2003-102-04-40.0, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j. 03.05.2006, DJ 09.06.2006, corpo do voto, destaquei).

No entanto, de acordo com o entendimento que já vinha prevalecendo no TST mesmo antes do atual cancelamento da Súmula 17, caso exista previsão em norma coletiva (mais benéfica), tanto o salário profissional como o salário normativo, o salário convencional e também o piso normativo, por corresponderem ao mínimo que pode ser pago ao empregado, devem ser utilizados para o cálculo do adicional de insalubridade. Nesse sentido, cabe destacar a seguinte decisão:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário convencional ou piso normativo. Súmula 17 do TST.

1. A despeito da terminologia específica, salário mínimo, salário profissional, salário normativo e salário convencional ou piso normativo correspondem todos ao menor valor que deve ser pago ao trabalhador, de acordo com a situação que vivencie e com a norma jurídica que se lhe aplique (lei, sentença normativa, convenção ou acordo coletivo de trabalho). Assim é que, ao buscar-se a base de incidência do adicional de insalubridade, dever-se-á, antes, pesquisar a categoria de contraprestação mínima sobre a qual repercutirá, de modo a fazer-se efetivo o regramento inscrito no art. 192 da CLT e no art. 7.°, inciso XXIII, da Constituição Federal. Esta é a vocação da Súmula 17 do TST.

2. A condenação ao cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário convencional está adequada à jurisprudência iterativa do Tribunal Superior do Trabalho, não prosperando o recurso de revista (CLT, art. 896, § 4.°). Recurso de revista não conhecido” (TST, 3.a T., RR 880-2004-402-04-00.0, Rel. Min. Alberto Bresciani, DJ 10.08.2006).

Mesmo nessa época anterior, para os servidores públicos, de entes de direito público, já se podia defender a vedação na fixação da remuneração em múltiplos de salário mínimo, podendo refletir na questão da fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade²⁸. Efetivamente, segundo o art. 37, inciso X, da CF/1988, a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso. Confirmando esse preceito, o art. 61, § 1.°, II, a, da CF, atribui à iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica. O art. 169, § 1.°, também da Constituição, menciona requisitos específicos para a “concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração” “pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, destacando-se a exigência de “autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista”. Por fim, o art. 37, inciso XIII, da CF/1988 veda a “vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”²⁹.

Quanto aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, conforme art. 173, § 1.°, inciso II, da Constituição Federal de 1988, estão sujeitos “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações [...] trabalhistas”. Portanto, para esses empregados públicos em particular, são aplicadas as conclusões referentes ao adicional de insalubridade devido na relação de emprego, regida pela CLT. Já no que se refere ao servidor público estatutário, aplicam-se as disposições próprias, que regulam o seu regime jurídico administrativo.

Assim, quanto aos servidores de entes de direito público, regidos pela CLT, uma solução que chegou a ser adotada na jurisprudência foi utilizar como parâmetro “a conversão do salário mínimo na sua expressão monetária à época da instituição da obrigação, com a aplicação dos reajustes legais, uma vez que não se pode simplesmente substituir o salário mínimo pela remuneração como base de cálculo” (TST-AR-51537/2002-000-00-00.8, Ac. SBDI-2, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU 17.10.2003).

Cabe ressalvar que, antes da Constituição de 1988, e apenas durante a vigência do Decreto-lei 2.351/1987, a base de cálculo do adicional de insalubridade era o piso nacional de salários (Orientação Jurisprudencial Transitória 33 da SBDI-I do TST, ex-OJ 3 da SBDI-I).

Na atualidade, o entendimento que se tornou vitorioso é no sentido de que a disposição do art. 192 da CLT, especificamente quanto ao cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, não foi recepcionada pela Constituição em vigor. O mencionado posicionamento, pacificando a questão, destaca que essa previsão viola o art. 7.°, inciso IV, parte final, da CF/1988, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Esse entendimento já vinha sendo adotado em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, inclusive mais recentemente. Nesse sentido, podem ser mencionadas as seguintes decisões:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Trabalhista. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Inconstitucionalidade. A utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade ofende a parte final do inciso IV do artigo 7.° da Constituição Federal. Precedentes: RE 435.011-AgR e AI 423.622-ED. Agravo regimental desprovido” (STF, 1.a T., RE-AgR 451220/ES, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28.11.2006, DJ 20.04.2007).

“Recurso extraordinário. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vedação de vinculação ao salário mínimo. Posicionamento da 1.a Turma. Adesão. 4. Restabelecimento do critério estabelecido pelo Tribunal de origem para fixação da base de cálculo. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF, RE 439035-3/ES, 2.a T., Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.12.2007, v.u., DJ 28.03.2008).

Na decisão acima, proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 439035-3/ES), cabe destacar o trecho final do r. voto do Min. Relator:

“Verifica-se que a aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade viola o disposto no inciso IV do artigo 7.° da Constituição Federal. Tal preceito constitucional veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, como ocorre na hipótese dos autos.

Desse modo, entendo correto o posicionamento adotado pela 1.a Turma, afastando a vinculação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade”.

O Exmo. Min. Eros Grau, no r. voto-vista nesse mesmo RE 4390353/ES, assim decidiu:

“8. Está superado o precedente desta 2.a Turma no julgamento do RE 458.802, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 30.09.2005, no sentido de que: ‘[o] art. 7.°, IV da Constituição proíbe tão somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade’.

9. A parte final do inciso IV do artigo 7.° da CF/1988 dispõe: ‘sendo vedada sua vinculação para qualquer fim’. O preceito é suficientemente claro.

10. Acompanho o Ministro Gilmar Mendes, para desvincular a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo e restabelecer o critério legal utilizado pelo TRT de origem”.

Confirmando essa tendência, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 4, com a seguinte redação:

“Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”³⁰.

A mencionada Súmula Vinculante foi aprovada após o Pleno do STF decidir o Recurso Extraordinário 565.714, com repercussão geral, no dia 30 de abril de 2008.

A ação objeto desse recurso extraordinário havia sido ajuizada por policiais militares paulistas, pretendendo que o Estado passasse a usar, como base de cálculo do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebido pelos servidores, e não o salário mínimo, como determinou a Lei Complementar 432/85, de São Paulo.

A decisão do Plenário do STF foi unânime, no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, mas a alteração da base de cálculo por meio de interpretação jurídica (em decisão judicial) não é possível.

Assim, decidiu o STF, no caso ali analisado, que, mesmo não tendo o dispositivo da lei paulista sido recepcionado pela Constituição de 1988, e que o salário mínimo não possa ser usado como indexador, por ofensa à Constituição Federal, “não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária”³¹.

Dessa forma, com o objetivo principal de não prejudicar os recorrentes no processo em questão (RE 565.714), e tendo em vista a impossibilidade da alteração da base de cálculo por meio de interpretação jurídica, os Ministros do STF concordaram em “assegurar a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade aos policiais paulistas, da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar os critérios de atualização”.

Como se pode notar, a Súmula Vinculante 4 do STF “repetiu a conclusão do julgamento do RE, isto é, mantendo o salário mínimo como indexador e base de cálculo do adicional de insalubridade até a edição de nova lei”³².

Cabe esclarecer que a Exma. Ministra Relatora, Dra. Cármen Lúcia Antunes Rocha, em seu r. voto, salientou que a parte final do art. 7.°, inciso IV, da Constituição proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O objetivo da norma, explicou a Ministra, é impedir que haja pressões que levem a reajustes menores no salário mínimo. Ela lembrou diversos precedentes da Corte no sentido de que o mínimo não pode ser usado como indexador, seja de vencimentos, abonos, pensão ou indenizações, entre outros.

A promulgação da Constituição Federal, em 1988, explicou a Exma. Ministra Relatora, teria revogado a parte final do art. 3.° e seu § 1.° da LC paulista 432/1985. A norma prevê que todos os servidores públicos do Estado que exercem, em caráter permanente, atividades consideradas insalubres têm direito a um adicional, calculado em 40, 20 e 10 por cento do equivalente a dois salários mínimos, conforme variação do grau de insalubridade – máximo, médio e mínimo.

Como forma de resolver a situação, reconhecendo a não recepção dessa norma pela CF/1988, a Exma. Ministra Relatora propôs, inicialmente, que a base de cálculo do adicional, fixada pela lei em salários mínimos, fosse convertida em reais, no trânsito em julgado da decisão e, a partir de então, reajustada por índices oficiais. Durante a sessão, porém, após os debates, a Exma. Ministra Relatora, Dra. Carmem Lúcia, reajustou seu voto, para “manter o pagamento da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar novos critérios de atualização”. Todos os Ministros que participaram do julgamento do mencionado RE 565.714 concordaram com a solução proposta e chegaram a sugerir que fosse editada uma nova súmula vinculante, dispondo sobre a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo. Ao final do julgamento, o Exmo. Ministro vice-presidente do STF, Dr. Cezar Peluso, esclareceu que os servidores atingidos pela decisão continuarão a receber exatamente como recebem hoje. “O que o Tribunal fez foi não aceitar o recurso dos servidores que queriam mudar a base de cálculo”, disse o Ministro. Transcreve-se a ementa do referido julgado:

“Constitucional. Art. 7.°, inc. IV, da Constituição da República. Não-recepção do art. 3.°, parágrafo único, da Lei Complementar Paulista 432/1985 pela Constituição de 1988. Inconstitucionalidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo: precedentes. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do benefício por decisão judicial. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7.° da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).

A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7.°, inciso IV, da Constituição da República.

O aproveitamento do salário mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.

Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do art. 3.°, parágrafo único, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.

3. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1.°, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1.°, c/c 142, § 3.°, inc. X).

4. Inviabilidade de invocação do art. 7.°, inc. XXIII, da Constituição da República, pois, mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.

5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (STF, Pleno, RE 565.714-1/SP, Rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 30.04.2008, DJ 08.08.2008).

O STF, assim, decidiu que a parte final do art. 7.°, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Ao mesmo tempo, o STF decidiu que se deve assegurar a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade da forma como ocorre atualmente, até que uma nova lei venha a fixar os critérios de atualização e a nova base de cálculo.

Como já destacado, de acordo com a Súmula Vinculante 4 do STF, “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Assim, de acordo com o STF, não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.

Verifica-se que o referido verbete vinculante foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal com uma redação ampla, não restringindo nem distinguindo entre servidores públicos e empregados, os quais, aliás, acabaram sendo expressamente incluídos no enunciado jurisprudencial (“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” – destaquei).

Por isso, embora o mencionado Recurso Extraordinário 565.714 tratasse de caso envolvendo policiais militares do Estado de São Paulo, tendo em vista a redação mais abrangente da Súmula Vinculante 4, haveria possibilidade de entender que o critério adotado pelo STF, explicitado na decisão do RE, também seria aplicável para o adicional de insalubridade pertinente à relação de emprego (tese esta que, como ainda será estudado, não foi a que prevaleceu no Pleno do TST, analisando a questão após a Súmula Vinculante 4 do STF). Caso assim se entendesse, até ocorrer a alteração legislativa quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade (que na CLT é prevista no art. 192), poder-se-ia dizer que se deve manter o pagamento do adicional de insalubridade na forma como ocorre atualmente, ou seja, com base no salário mínimo, salvo a hipótese de norma coletiva mais benéfica, prevendo salário profissional, o qual vem sendo entendido como abrangendo o piso salarial da categoria (por se tratar do salário mínimo da categoria). Com isso, mantendo-se o pagamento do adicional de insalubridade na forma como ocorre atualmente, até a alteração legal referente à sua base de cálculo, evitar-se-ia a reformatio in pejus, afastando-se uma nova situação prejudicial à relação de emprego (art. 468 da CLT) e ao próprio autor da ação judicial (o qual normalmente recebeu ou recebe o adicional de insalubridade com base no salário mínimo e postula que este passe a ser pago com base na remuneração ou nos vencimentos). Nesse sentido chegou a decidir a 7.a Turma do TST, após a aprovação da Súmula Vinculante 4, conforme ementas a seguir transcritas:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo (CLT, art. 192). Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (unvereinbarkeitserklärung). Súmula 228 do TST e Súmula Vinculante 4 do STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/1999, o qual dispõe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional.

4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê como base de cálculo o piso salarial da categoria, que o possua (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido” (TST, 7.a T., RR 872/2005-042-15-00.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.06.2008).

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo. Artigo 192 da CLT. Não recepção. Súmula vinculante 4 do STF. Efeitos protraídos.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ 03.08.2007).

2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

3. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 7.a T., RR 868/2006-076-15-00.0, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ 06.06.2008).

Entretanto, especificamente quanto à forma de calcular, no presente, o adicional de insalubridade, não foi essa a tese que prevaleceu no Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, o qual, por maioria, decidiu (em sessão do dia 26 de junho de 2008) não só pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial 02 da SBDI-I e da Súmula 17, bem como pela alteração da redação de sua Súmula 228, passando a assim dispor:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.° 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo” (redação determinada pela Resolução 148, de 26 de junho de 2008, do Pleno do TST).

A Orientação Jurisprudencial 47 da SBDI-I, por sua vez, também foi alterada, passando a assim prever: “Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade” (redação determinada pela Resolução 148/2008).

A alteração tornou-se necessária porque a Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado e torna, assim, o art. 192 da CLT em desacordo com a Constituição Federal de 1988³³.

A utilização do “salário básico” para o cálculo do adicional de insalubridade levou em conta a existência da sua expressa previsão para hipótese semelhante, referente ao adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, conforme art. 193, § 1.°, da CLT e Súmula 191 do TST. Assim, tendo em vista a semelhança das situações envolvidas, bem como a ausência de norma válida fixando a base de cálculo do adicional de insalubridade, entendeu o TST ser aplicada a analogia, na forma do art. 4.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro³⁴ e art. 8.° da CLT.

Ainda como fundamento para a decisão que prevaleceu no TST, destaca-se trecho do r. voto da Exma. Ministra Cármen Lúcia no Recurso Extraordinário 565.714-1/SP, ao fazer referência ao “adicional de insalubridade nas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho”, tendo destacado não ser este “o núcleo da questão posta pelos recorrentes – integrantes do quadro da Polícia Militar do Estado de São Paulo”. Apesar disso, reconheceu-se que “o tema imbrica com o que dispõe o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aplicável a outros e numerosíssimos casos de pagamentos do adicional de insalubridade”. Desse modo, menciona-se que, “quanto àquela norma constante do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, é de se considerar prevalecer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a expressão ‘salário mínimo da região’ não pode ser interpretada de modo a corresponder ao salário mínimo nacional, pois este é objeto da vedação de indexação constante do inc. IV do art. 7.°, da Constituição. Pelo que caberá à Justiça Trabalhista definir a base de cálculo do adicional de insalubridade devido nas relações regidas pela CLT, levando em consideração a legislação trabalhista e os acordos e as convenções coletivas de trabalho. [...] Para o desate específico do presente caso, o que há de prevalecer é que o art. 192 da CLT e o art. 7.°, inc. XXIII, da Constituição não podem ser invocados para reger as relações estatutárias” (destaquei).

De acordo com a diferenciação acima, entendeu o TST pela não incidência de vedação quanto à fixação de nova base de cálculo do adicional de insalubridade no âmbito da relação de emprego, apesar da parte final da Súmula Vinculante 4 do STF.

A matéria, no entanto, retornou à discussão no Supremo Tribunal Federal, por envolver a interpretação de sua própria Súmula Vinculante, especialmente quanto ao alcance de sua parte final, como ainda será tratado. Registre-se que, mesmo antes da aprovação da referida Súmula Vinculante 4 do STF, nos casos em que era afastada a possibilidade de aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevalecia o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o “salário básico” do empregado (caso não houvesse previsão de salário profissional), e não sobre a sua “remuneração”. O inciso XXIII, do art. 7.°, da CF/1988, na realidade, utilizou a expressão “remuneração” no seu sentido mais genérico de recebimento, ganho, ou seja, com o nítido enfoque de remunerar a atividade insalubre. O referido dispositivo não tratou da base de cálculo do mencionado adicional, não dispondo sobre a “remuneração” em sentido técnico, tal como prevista no art. 457, caput, da CLT³⁵. Obviamente, eventual alteração legislativa, assegurando o direito ao adicional de insalubridade com base na remuneração ou no salário contratual com um todo³⁶, além de evidentemente atender ao escopo protetor do Direito do Trabalho, estaria em conformidade com o preceito constitucional contido no art. 7.°, inciso XXII, da Constituição da República, como forma de garantir a “redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança”³⁷.

Confirmando o entendimento de que o adicional de insalubridade não incide sobre a remuneração, de acordo com a Resolução 148, de 26 de junho de 2008, do Pleno do TST, foi mantida a Orientação Jurisprudencial 02 da SBDI-II do TST, versando sobre o cabimento de “ação rescisória”, assim dispondo: “Viola o art. 192 da CLT decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado”.

Logicamente, em face dos princípios da norma mais favorável e da condição mais benéfica, inerentes ao Direito do Trabalho, se houver norma jurídica válida e em vigência (p.ex., convenção coletiva ou acordo coletivo), estabelecendo o direito ao adicional de insalubridade de acordo com base mais benéfica, deverá ser observada. Sobre a matéria, podem ser destacados os seguintes julgados:

“Recurso ordinário. Ação rescisória. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Nova fixação em cumprimento à decisão do STF. Acórdão em que se estabelece como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico, e não o salário mínimo. Entendimento conforme decisão do STF que determina nova fixação da incidência do adicional de insalubridade por considerar inconstitucional a fixação do salário mínimo. Recurso ordinário e remessa ex officio a que se dá provimento” (TST, SBDI-II, RXOF e ROAR 6.269/2002-909-09-00.1, Rela. Juíza Convocada Kátia Magalhães Arruda, DJU 26.10.2007).

“Ação rescisória. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Refixação em cumprimento à decisão do STF.

I – É sabido que na interpretação das normas constitucionais o intérprete deve desprezar o sentido técnico das expressões ali contempladas, em virtude de elas se dirigirem precipuamente ao povo, tendo em conta seu objetivo precípuo de disciplinar a organização do Estado e da sociedade, aí abrangidos os direitos e as garantias individuais.

II – Nesse sentido, a expressão remuneração contida na norma do inciso XXIII do art. 7.° da Constituição não pode ser interpretada na acepção técnica do art. 457 e parágrafos da CLT, e sim no sentido usual de retribuição pecuniária pelo trabalho executado em atividades penosas, insalubres ou perigosas.

III – Aliás, embora a interpretação gramatical se encontre em franco desuso na hermenêutica jurídica, em razão da prioridade ali conferida à interpretação teleológica, a redação dada à norma constitucional em pauta indica que a expressão remuneração fora utilizada no sentido proverbial de contraprestação pecuniária pelo trabalho exercido naquelas condições de penosidade.

IV – Afastada a possibilidade de se adotar a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, cabe trazer à colação a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a distinção entre elas se restringe à maneira como se opera o agente nocivo e o agente perigoso.

V – Essa distinção, contudo, revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério fixado no § 1.° do art. 193 da CLT para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali enumerados, tal como definido na primeira parte da Súmula 191 do TST.

VI – Não obstante o paralelo ontológico discernível entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, esse não o é em relação à periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei 7.369/1985 [revogada pela Lei 12.740/2012], por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1.°, e explicitada na segunda parte da Súmula 191, de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial.

VII – Pedido julgado parcialmente procedente” (TST, SBDI-II, AR-149732/2004-000-00-00.8, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 08.06.2007).

De todo modo, reiterando o já exposto, como a Súmula Vinculante 4 do STF determina que “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (destaquei), o tema retornou ao Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a Resolução 148, de 26 de junho de 2008, aprovada pelo Pleno do TST, que alterou a redação da sua Súmula 228, passando a prever que a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico (em analogia com a base de cálculo do adicional de periculosidade, prevista no art. 193, § 1.°, da CLT e Súmula 191 do TST), salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Nesse sentido, foi ajuizada Reclamação, com pedido liminar, ao Supremo Tribunal Federal³⁸, “em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação ao verbete 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula 228/TST)”. Na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0/DF, o Exmo. Ministro Presidente do STF, Dr. Gilmar Mendes, proferiu a seguinte decisão (datada de 15.07.2008):

“À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante 4 desta Corte:

‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’.

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n.° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo n.° 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n.° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade”.

Em razão dessa decisão, foi inserida a seguinte informação na Súmula 228 do TST: “Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal”.

13.4 PARCELAS SEM NATUREZA SALARIAL

O § 2.° do art. 457 especifica algumas parcelas sem natureza salarial, com a seguinte redação:

“§ 2.° Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado”.

Vejamos, com mais detalhes, os contornos das referidas verbas.

13.4.1 Abono do PIS

Para o recebimento do chamado abono anual do PIS, o empregado deve estar cadastrado no Plano de Integração Social (PIS), sendo necessário preencher, ainda, os requisitos previstos no art. 239 da CF/1988 e art. 9.° da Lei 7.998/1990.

Desse modo, na vigência da Constituição Federal de 1988, o abono do PIS é devido apenas aos trabalhadores cadastrados há mais de cinco anos e que tenham auferido, no ano-base, remuneração média mensal de até dois salários mínimos, bem como trabalhado pelo menos 30 dias no mesmo período.

O mencionado abono do PIS, por não ser pago pelo empregador, nem como contraprestação dos serviços, não possui natureza salarial ou remuneratória, tratando-se de verba de direito público, ou seja, advinda de fundo de natureza pública.

O não cadastramento do empregado no PIS pode, assim, gerar direito à indenização correspondente, a cargo do empregador culpado (arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002). Nos termos da Súmula 300 do TST, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações de empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento no Programa de Integração Social (PIS).

Mesmo assim, a indenização pelo não cadastramento no PIS só é cabível caso tenha o empregado efetivo prejuízo, em razão de preencher os requisitos legais para a concessão do abono anual do PIS.

13.4.2 Ajuda de custo

A ajuda de custo apresenta natureza indenizatória, independentemente do percentual em relação ao salário, pois a parte final do art. 457, § 2.°, da CLT refere-se apenas às diárias.

O art. 470 da CLT estabelece que as despesas da transferência do empregado devem correr por conta do empregador. Trata-se, aqui, de modalidade específica de ajuda de custo, em razão de transferência do empregado (art. 469 da CLT), sem natureza salarial, como já mencionado.

No entanto, podem existir outras modalidades de ajuda de custo, pagas pelo empregador não com o caráter de contraprestação de serviços prestados, mas sim como reembolso de despesas pelo labor prestado em condições especiais.

Obviamente, se a parcela, na realidade, é paga como contraprestação dos serviços, sem se caracterizar como efetiva ajuda de custo, a fraude não deve produzir efeitos (art. 9.° da CLT), o que, no caso, acarreta a desconsideração do nome (“rótulo”) atribuído à parcela pelo empregador, prevalecendo a sua verdadeira natureza salarial.

A chamada verba de representação, por sua vez, tem o objetivo de reembolsar o empregado das despesas que ele demonstrar ter efetuado para o desenvolvimento da atividade profissional, como as despesas necessárias para manter relação com os clientes. Trata-se, portanto, de pagamento com natureza indenizatória.

13.4.3 Diárias de viagem

Quanto às diárias de viagem, merece destaque a Súmula 101 do TST, de acordo com a qual: “Diárias de viagem. Salário (incorporada a Orientação Jurisprudencial 292 da SDI-I). Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens”.

Assim, apenas as diárias para viagem “que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado” é que apresentam natureza indenizatória. Referidas diárias são pagas pelo empregador em razão de viagem a trabalho feita pelo empregado, para que este possa quitar as despesas decorrentes (como de hospedagem, alimentação, transporte etc.).

Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal (Súmula 318 do TST). Já para os empregados não mensalistas (que recebam por dia, por semana ou por quinzena), deve-se realizar tal cálculo adotando o efetivo valor do salário no período de recebimento da diária.

Apesar do mencionado percentual fixado em lei para as diárias, pode-se entender que o mero reembolso de despesas da viagem (feita pelo empregado a serviço), pelo empregador, não apresenta natureza salarial, justamente por se tratar de indenização do gasto em questão, o que afasta, neste caso especial, a necessidade de observar o limite de 50% do art. 457, § 2.°, da CLT (que se aplica às diárias, e não ao reembolso de despesas propriamente).

13.4.4 Participação nos lucros

A participação nos lucros ou resultados, de forma distinta, tem previsão no art. 7.°, inciso XI, da CF/1988, não possuindo, em tese, natureza salarial, quando paga de acordo com a Lei 10.101/2000 (art. 3.°). Obviamente, se a mencionada parcela for paga, de forma fraudulenta, para encobrir o pagamento de verdadeiro salário, como tal deve ser tratado (art. 9.° da CLT), tendo em vista o princípio da primazia da realidade.

Em conformidade com o referido diploma legal (art. 2.°), com redação modificada pela Lei 12.832/2013, a participação nos lucros ou resultados deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos seguintes procedimentos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

“I – comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II – convenção ou acordo coletivo.”

Dos instrumentos decorrentes da negociação devem constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente (art. 2.°, § 1.°).

O instrumento de acordo celebrado deve ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores (art. 2.°, § 2.°).

Quando forem considerados os critérios e condições definidos nos incisos I e II do § 1.° do art. 2.° da Lei 10.101/2000 (comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; ou convenção ou acordo coletivo):

– a empresa deve prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem para a negociação;

– não se aplicam as metas referentes à saúde e à segurança no trabalho (art. 2.°, § 4.°, da Lei 10.101/2000, acrescentado pela Lei 12.832/2013).

O dever de prestar informações, acima mencionado, certamente decorre do princípio da boa-fé objetiva, no sentido de se exigir uma conduta honesta e transparente das partes na negociação³⁹.

Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados na empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

– mediação;

– arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 (art. 4.° da Lei 10.101/2000, com redação dada pela Lei 12.832/2013).

Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes (art. 4.°, § 1.°). O mediador ou o árbitro deve ser escolhido de comum acordo entre as partes (art. 4.°, § 2.°). Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes (art. 4.°, § 3.°). O laudo arbitral tem força normativa, independentemente de homologação judicial (art. 4.°, § 4.°).

É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de duas vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a um trimestre civil (art. 3.°, § 2.°, da Lei 10.101/2000, com redação determinada pela Lei 12.832/2013). Apesar disso, havendo instrumento normativo decorrente de negociação coletiva, autorizando, excepcionalmente, o pagamento da participação nos lucros de forma mensal e parcelada, a SBDI-I do TST tem entendido válida essa previsão⁴⁰:

“Participação nos lucros. Natureza e pagamento parcelado. Previsão em acordo coletivo. A decisão recorrida não reconheceu como válida a norma coletiva (acordo coletivo) que, expressamente, retratando a vontade de sindicato profissional e empresa, dispôs que o pagamento da participação nos lucros, relativa ao ano de 1999, seria feito de forma parcelada e mensalmente. O fundamento é de que o art. 3.°, § 2.°, da Lei n.° 10.101/2000 dispõe que o pagamento de antecipação ou distribuição a título de participação nos lucros ou resultados não pode ocorrer em período inferior a um semestre ou mais de duas vezes no ano cível. O que se discute, portanto, é a eficácia e o alcance da norma coletiva. O livremente pactuado não suprime a parcela, uma vez que apenas estabelece a periodicidade de seu pagamento, em caráter excepcional, procedimento que, ao contrário do decidido, desautoriza, data venia, o entendimento de que a parcela passaria a ter natureza salarial. A norma coletiva foi elevada ao patamar constitucional e seu conteúdo retrata, fielmente, o interesse das partes, em especial dos empregados, que são representados pelo sindicato profissional. Ressalte-se que não se apontou, em momento algum, nenhum vício de consentimento, motivo pelo qual o acordo coletivo deve ser prestigiado, sob pena de desestímulo à aplicação dos instrumentos coletivos, como forma de prevenção e solução de conflitos. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I,

E-ED-RR-1447/2004-461-02-00.0, Redator designado: Min. Milton de Moura França, DEJT 17.04.2009).

A participação nos lucros ou resultados, relativamente aos trabalhadores de empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e contratadas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto), observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo (art. 5.°).

Ademais, aplicando o princípio da igualdade material, assim prevê a Orientação Jurisprudencial 390 da SBDI-I do TST: “Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa” (DEJT 09.06.2010).

De acordo com a Orientação Jurisprudencial Transitória 64 da SBDI-I do TST: “Petrobras. Parcelas gratificação contingente e participação nos resultados deferidas por norma coletiva a empregados da ativa. Natureza jurídica não salarial. Não integração na complementação de aposentadoria. As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

13.5 GUELTAS

Observa-se, em determinados casos, que o empregado, principalmente tratando-se de vendedor, recebe valores diretamente de empresas fabricantes ou distribuidoras de certos produtos, de determinadas marcas. Trata-se da chamada “guelta”.

Essas empresas concedem tal pagamento, ao trabalhador que não é seu empregado propriamente, mas sim da empresa que vende ou comercializa seus produtos, certamente com o objetivo de aumentar as vendas aos clientes e consumidores.

Portanto, na realidade, tem-se pagamento feito diretamente por terceiros (fabricantes). Assim, não se trata de salário, o qual é pago diretamente pelo empregador (art. 457, caput, da CLT). Entretanto, se caracterizada a fraude, ou seja, se na verdade o pagamento for referente a comissões devidas ao empregado pelo empregador, em que este apenas procurou encobrir a natureza salarial da parcela, deve-se reconhecer a sua natureza de salário (art. 9.° da CLT).

Mesmo não sendo caso de fraude, há forte corrente de entendimento defendendo que a referida oportunidade de ganho, denominada guelta, equipara-se à gorjeta, por ser um valor recebido pelo empregado, no âmbito da prestação do serviço, mas pago por terceiro.

No entanto, é possível entender que a guelta também não se confunde com a gorjeta, pois os fabricantes não pagam em razão do serviço prestado, nem se confundem com cliente (art. 457, § 3.°, da CLT). Portanto, os valores nem sequer integram a remuneração.

Nesta última linha de entendimento, a qual é minoritária, Valentin Carrion destaca que: “Gueltas: são gratificações ou prêmios oferecidos por terceiros a empregados pela produção, beneficiando estes terceiros; [...] não influem na relação empregatícia”⁴¹. Se os referidos pagamentos não influem na relação empregatícia, é porque não integram a relação de emprego e, por consequência, não integram a remuneração.

13.6 STOCK OPTION

A chamada opção de compra (stock option) tem origem nas corporações americanas e vem se observando na atualidade também no Brasil.

Vejamos como o sistema em questão se desenvolve.

O empregado recebe da empresa um lote de ações, podendo, após certo prazo, se ainda estiver prestando serviços, exercer o direito de compra das ações, pelo preço do dia da reserva, mas vendê-las pelo valor atualizado, do momento de exercício da referida opção.

Como ensina Sergio Pinto Martins: “É uma participação na valorização futura das ações da empresa. O prazo costuma ser de três, cinco ou dez anos. Caso o empregado deixe a empresa antes disso, perderá o direito”⁴².

Obviamente, o mencionado direito de opção será exercido pelo trabalhador apenas se o valor da ação estiver em patamar superior ao preço estabelecido no início, quando concedido o lote de ações ao empregado, pois do contrário este teria prejuízo.

Como se nota, o empregado, ao receber as ações com opção de compra, não é obrigado a pagar o respectivo valor de imediato. O trabalhador pode exercer a opção de compra, após o prazo estabelecido, caso seja vantajoso; se isso ainda não tiver ocorrido, pode fazê-lo futuramente.

Cabe saber a natureza jurídica do valor que o empregado recebe, correspondente à diferença entre o valor das ações quando foram concedidas e o preço obtido quando do exercício da opção de compra.

O tema apresenta certa controvérsia, havendo quem defenda a natureza salarial, pois o empregado estaria recebendo o valor em questão como contraprestação dos serviços. Tendo em vista a sistemática específica, o trabalhador não teria como sofrer prejuízos com a opção de compra, confirmando o seu caráter salarial.

No entanto, prevalece o entendimento de que a opção de compra não apresenta natureza salarial por se tratar de valor decorrente de negociação desvinculada do contrato de trabalho.

Trata-se, na realidade, de negócio jurídico de natureza comercial, pois o empregado tem a faculdade de vender, ou não, as referidas ações, podendo, ou não, alcançar eventual lucro na operação em questão. Assim, pode-se verificar até mesmo eventual risco do mercado financeiro, assumido pelo empregado, quanto à “flutuação” do valor das ações.

Como se nota, o valor não é concedido pelo empregador, mas apenas possível de ser obtido pelo empregado, na transação mercantil em destaque.

Não se verificam, assim, os requisitos do salário, das parcelas salariais ou remuneratórias, afastando a incidência das disposições trabalhistas sobre o valor em questão.

13.7 SALÁRIO-FAMÍLIA

O salário-família tem previsão no art. 7.°, inciso XII, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional 20/1998, sendo regulamentado pelos arts. 65 a 70 da Lei 8.213/1991 e Decreto 3.048/1999, arts. 81 a 92.

De acordo com a previsão constitucional, o salário-família é “pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda”.

Na realidade, o referido direito apresenta natureza previdenciária, e não trabalhista. Assim, em que pese a denominação, o salário-família não possui natureza salarial ou remuneratória.

É certo que as cotas do salário-família são pagas pela empresa, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se compensação quando do recolhimento das contribuições previdenciárias (art. 68 da Lei 8.213/1991).

Referido benefício é devido mensalmente ao segurado empregado e ao trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados (até 14 anos de idade destes ou inválido de qualquer idade).

O art. 3.° do Projeto de Lei de Conversão (14/2006) da Medida Provisória 284/2006, dando origem à Lei 11.234/2006, pretendia alterar o art. 65, caput, da Lei 8.213/1991 – com o fim de estender o salário-família ao empregado doméstico –, mas foi vetado. Com isso, permanece aplicável a previsão original do art. 65 da Lei 8.213/1991, ao excluir o segurado empregado doméstico do direito ao salário-família⁴³.

Não obstante, o parágrafo único do art. 7.° da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos, entre outros, o direito previsto no art. 7.°, inciso XII, o qual dispõe sobre o “salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei”.

De acordo com a Súmula 254 do TST: “O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão”.

Na verdade, o art. 67 da Lei 8.213/1991, com redação determinada pela Lei 9.876/1999, exige a apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e a apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado.

13.8 SALÁRIO-MATERNIDADE

A licença-gestante é prevista no art. 7.°, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, “sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

No período respectivo, assegura-se o chamado salário-maternidade, regulamentado pelos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/1991 e Decreto 3.048/1999, arts. 93 a 103.

A Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto 58.820/1966, estabelece que em caso algum o empregador deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas à mulher que emprega, em caso de licença-maternidade. A previsão tem por objetivo evitar a discriminação na admissão e no ingresso da mulher no mercado de trabalho.

Assim, na verdade, o referido direito apresenta natureza previdenciária, e não trabalhista. Por isso, o salário-maternidade não possui natureza salarial ou remuneratória.

Cabe à empresa pagar o salário-maternidade, efetivando-se compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física ou jurídica que lhe preste serviço (art. 72, § 1.°, da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 10.710/2003).

O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual (de que trata o art. 18-A da Lei Complementar 123/2006) deve ser pago diretamente pela Previdência Social (art. 72, § 3.°, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.470/2011). Esse pagamento é feito diretamente pela Previdência Social também para os demais segurados (art. 73 da Lei 8.213/1991, com redação determinada pela Lei 10.710/2003), inclusive a empregada doméstica (art. 7.°, parágrafo único, da CF/1988).

O art. 97 do Regulamento da Previdência Social (RPS – Decreto 3.048/1999), com redação determinada pelo Decreto 6.122, de 13 de junho de 2007, passou a prever que o salário-maternidade, além de ser devido “enquanto existir relação de emprego”, também é devido durante o chamado “período de graça” (conforme previsão do art. 13 do RPS), ou seja, enquanto mantida a qualidade de segurada (permanecendo filiada ao sistema previdenciário, independentemente de contribuições), na condição de desempregada, nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício deve ser pago diretamente pela Previdência Social (parágrafo único).

Antes dessa alteração, existia o entendimento (administrativo) do INSS de não pagar o salário-maternidade se a relação de emprego deixasse de existir, justamente em razão da redação anterior do art. 97 do Decreto 3.048/1999. Em razão disso, havia forte corrente entendendo que, se o empregador dispensasse a empregada gestante sem justa causa, causando-lhe com isso o prejuízo do não recebimento do salário-maternidade pelo INSS, passava a ter o dever de pagar à trabalhadora a indenização no valor correspondente ao mencionado benefício. No entanto, mesmo nessa época, já havia o entendimento de que não havia fundamento legal para a determinação anterior do art. 97 do Regulamento da Previdência Social, que restringia o pagamento do salário-maternidade apenas enquanto existisse a relação de emprego⁴⁴. Com o Decreto 6.122/2007, acima destacado, a questão passou a contar com solução mais adequada. O atual parágrafo único do art. 97 não menciona a hipótese de dispensa sem justa causa, certamente porque, em razão do estado de gestante, a referida dispensa nem mesmo seria lícita, tendo em vista a respectiva garantia de manutenção no emprego. Mesmo assim, o mais razoável é a interpretação extensiva do atual art. 97, parágrafo único, do RPS, no sentido de abranger, ainda, outras modalidades de cessação do contrato de trabalho, como a despedida indireta, por extinção da empresa e por força maior, permanecendo devido o salário-maternidade durante o período em que mantida a condição de segurada.

Referido benefício, com a Lei 10.421, de 15 de abril de 2002 (publicada no DOU de 16.04.2002, a qual acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A), também passou a ser devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança.

Esclareça-se que a Lei 12.010, de 29 de julho de 2009 (DOU 04.08.2009), em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação (conforme art. 7.°), além de dispor sobre adoção, em seu art. 8.°, revogou os §§ 1.° a 3.° do art. 392-A da CLT, que estabeleciam diversidade de períodos de licença-maternidade da mãe adotiva, conforme a idade da criança. Coerentemente, o art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, também passou a prever que, ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado (homem) também passou a ter o direito em questão.

Conforme o art. 71-B da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013, no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício deve ser pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. O pagamento desse benefício previdenciário deve ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário (art. 71-B, § 1.°). O benefício em questão deve ser pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; o último salário de contribuição, para o empregado doméstico; 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e o valor do salário mínimo, para o segurado especial (art. 71-B, § 2.°).

Cabe frisar que o disposto no art. 71-B da Lei 8.213 é aplicável ao segurado (do gênero masculino) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (art. 71-B, § 3.°).

Ademais, a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B da Lei 8.213/1991, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (art. 71-C da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

O art. 392-A da CLT, com redação determinada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Este dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Como transcrito acima, o § 5.° do art. 392-A, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou a guarda judicial conjunta deve ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2013, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

O salário-maternidade, em caso de adoção ou guarda para fins de adoção, da mesma forma que o salário-maternidade da gestante, tem natureza de benefício previdenciário, a ser pago pelo INSS, o que impede a discriminação na admissão da mulher (art. 7.°, incisos XX e XXX, da CF/1988), que poderia se verificar caso o salário do período de licença ficasse a cargo do empregador.

Além disso, a mencionada disposição legal concretiza o comando do art. 201, inciso II, da Constituição Federal, no sentido de que a previdência social, nos termos da lei, atenderá a “proteção à maternidade”.

Atendendo ao disposto no art. 195, § 5.°, da Constituição da República, a Lei 10.421/2002, em seu art. 4.°, estabelece: “No caso das seguradas da previdência social adotantes, a alíquota para o custeio das despesas decorrentes desta Lei será a mesma que custeia as seguradas gestantes, disposta no inciso I do art. 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991”.

A “correspondente fonte de custeio total” da extensão do mencionado benefício é esta contribuição previdenciária a cargo da empresa, não tendo havido qualquer acréscimo de carga contributiva.

A licença-maternidade, em si, é um instituto tipicamente trabalhista, tal como se nota pelo disposto no art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988 (pois “emprego” e “salário” denotam a existência de contrato de trabalho) e arts. 392 e 392-A da CLT (que expressamente tratam de “empregada”).

Diversamente, o salário-maternidade, com natureza de prestação previdenciária, não se restringe à empregada, pois é um direito da “segurada da Previdência Social” de forma ampla (empregada, empregada doméstica, contribuinte individual, trabalhadora avulsa, segurada especial e segurada facultativa).

Assim sendo, aplica-se ao mencionado benefício, estendido em favor da segurada adotante, todas as regras em vigor, pertinentes ao salário-maternidade (Lei 8.213/1991, arts. 72 a 73, com redação determinada pela Lei 9.876/1999).

Digno de destaque que o salário-maternidade, para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa, consistirá numa renda mensal igual à sua remuneração integral (Lei 8.213/1991, art. 72, com redação determinada pela Lei 9.876/1999), norma esta que se aplica à adotante.

A concessão desse benefício independe de carência para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, inclusive adotantes (Lei 8.213/1991, art. 26, inciso VI, acrescentado pela Lei 9.876/1999); já para as seguradas contribuinte individual, segurada especial e segurada facultativa, a concessão depende de período de carência de dez contribuições mensais (Lei 8.213/1991, art. 25, inciso III, acrescentado pela Lei 9.876/1999, e Decreto 3.048/1999, art. 29, inciso III, com redação determinada pelo Decreto 3.452/2000), respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 da Lei 8.213/1991. Quanto à segurada adotante, por óbvio, não se aplica a redução do período de carência, prevista no parágrafo único deste mesmo art. 25, eis que pertinente à hipótese de “parto antecipado”.

Da mesma forma que a licença-maternidade, o salário-maternidade da mãe adotiva somente é devido se verificada a hipótese prevista no art. 71-A da Lei 8.213/1991, a partir de 16 de abril de 2002, data da publicação e da vigência da Lei 10.421/2002 (art. 6.°), nos termos do seu art. 5.°. Trata-se de regra de caráter didático, que se fundamenta nos princípios da irretroatividade das leis e de sua aplicação imediata (art. 5.°, inciso XXXVI, da CF/1988, e art. 6.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Se a lei fosse aplicada para fatos anteriores à sua vigência, seria retroativa, o que restou expressamente afastado.

Ainda a respeito do tema, cabe destacar a Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008 (publicada no DOU de 10.09.2008), a qual institui o “Programa Empresa Cidadã”, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no art. 7.°, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988 (art. 1.°).

Conforme a previsão do art. 1.°, § 1.°, da referida Lei 11.770/2008, essa prorrogação da licença-maternidade será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988. A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (art. 1.°, § 2.°). Desse modo, uma vez concedida a prorrogação, a empregada fará jus aos 120 dias de licença-maternidade, mais a prorrogação de 60 dias, somando 180 dias no total. As pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa Cidadã “mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil” (art. 3.° do Decreto 7.052, de 23 de dezembro de 2009).

O art. 2.° da Lei 11.770/2008, por sua vez, autoriza que a Administração Pública (direta, indireta e fundacional) institua programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1.° da referida Lei.

Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social (art. 3.° da Lei 11.770/2008). Assim sendo, pode-se concluir Curso de Direito do Trabalho_8ed_GustavoFilipe.mdb 443 23/01/2014 16:16:17 que o período de prorrogação da licença-maternidade também tem natureza de interrupção do contrato de trabalho, pois, embora ausente a prestação de serviços, a remuneração permanece devida. O art. 6.° da Lei 11.770 alterava o art. 28, § 9.°, e, da Lei 8.212/1991, passando a estabelecer que não integram o salário de contribuição as importâncias “recebidas a título de prorrogação da licença-maternidade, no âmbito do Programa Empresa Cidadã, sem prejuízo da contagem do tempo de contribuição da segurada”, mas isso foi vetado. Conforme as razões do veto, entendeu-se que, “se nos 120 dias de licença gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária [art. 28, § 9.°, a, parte final, da Lei 8.212/1991], seria contraditório a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, que tem as mesmas características do salário-maternidade devido nos primeiros 120 dias de licença”.

No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata a Lei 11.770/2008, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. Em caso de descumprimento dessa disposição, a empregada perderá o direito à prorrogação (art. 4.°).

De acordo com o art. 5.° da Lei 11.770/2008: “A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional”. Desse modo, confere-se à pessoa jurídica tributada com base no lucro real a possibilidade de deduzir, do imposto devido, o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. O parágrafo único do art. 5.° previa que “o disposto neste artigo aplica-se às pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES”, mas foi vetado.

A finalidade do disposto no art. 5.° da Lei 11.770/2008 é afastar eventual discriminação no mercado de trabalho, vedada pelo art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988, o qual estabelece a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Dessa forma, possibilita-se que a remuneração devida na prorrogação da licença-maternidade seja objeto de dedução do imposto devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Se o empregador tivesse de arcar, definitivamente, com o valor dessa remuneração, sem poder deduzir o valor do imposto devido, poderia passar a evitar a contratação da mulher, incorrendo em discriminação, o que não é admitido pelo Direito. Mesmo assim, há entendimento de que essa prorrogação da licença-maternidade poderia causar consequências negativas para a admissão da mulher no mercado de trabalho, tendo em vista que o empregador passaria a ter de realizar a sua substituição durante o período em questão. Entretanto, a substituição provisória de empregados, de certo modo, faz parte da rotina das empresas (art. 450 da CLT e Súmula 159 do TST), e a sua possibilidade já existia mesmo no caso da licença-maternidade em si.

Ainda assim, como o direito de prorrogação da licença-maternidade não foi previsto também para as empregadas de “pessoa física ou natural”, e mesmo a renúncia fiscal mencionada (art. 5.°) não foi estendida às pessoas jurídicas tributadas com base em lucro presumido⁴⁵ e às optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional – Lei Complementar 123/2006, art. 12), é possível surgirem questionamentos a respeito desse tratamento desigual.

Na realidade, nota-se que a prorrogação da licença-maternidade, com aplicação da renúncia fiscal prevista no art. 5.° da Lei 11.770, acabou ficando limitada às empresas de maior porte, que são as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, certamente como forma de limitar a queda nas receitas públicas. Se o empregador não for uma pessoa jurídica que preencha as exigências dos arts. 1.°, § 1.°, e 5.°, e mesmo assim queira conceder uma prorrogação da licença-maternidade, não terá direito à mencionada renúncia fiscal, de modo que isso seria, em verdade, uma simples licença remunerada.

Em conformidade com o art. 7.° da Lei 11.770/2008: “O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5.° e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6.° do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei”.

Assim sendo, em cumprimento aos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, cabe ao Poder Executivo estimar o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto na Lei 11.770/2008, mais especificamente de seu art. 5.°, acima analisado. Além disso, o Poder Executivo deve incluir esse montante estimado da renúncia fiscal no “demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia” (art. 165, § 6.°, da Constituição Federal de 1988), que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 dias da publicação da Lei 11.770/2008 (a qual foi publicada no DOU de 10.09.2008).

Quanto ao orçamento anual, o Presidente da República deve enviar o respectivo projeto de lei ao Congresso Nacional (art. 84, inciso XXIII, da CF/1988) até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro (art. 35, § 2.°, III, do ADCT, ou seja, até o mês de agosto de cada exercício⁴⁶). Por isso, tendo em vista o prazo de 60 dias previsto no art. 7.° da Lei 11.770/2008, pode-se entender que o projeto de lei orçamentária mencionado será aquele a ser apresentado até agosto de 2009 (até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro de 2009), referindo-se ao exercício financeiro de 2010 (que coincide com o ano civil de 2010)⁴⁷.

A Lei 11.770/2008, de acordo com o seu art. 8.°, entra em vigor na data de sua publicação, “produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que for implementado o disposto no seu art. 7.°”. Em razão disso, é possível entender que a possibilidade de prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade (art. 1.°), ocorre a partir do primeiro dia do ano de 2010, por ser o exercício subsequente àquele em que se deve realizar o disposto no art. 7.°.

13.9 FORMAS DE FIXAÇÃO DO SALÁRIO

O salário pode ser avençado nas seguintes modalidades:

a) salário por unidade de tempo, por meio do qual o empregado recebe em conformidade com o tempo de trabalho desenvolvido, por exemplo, o salário por dia, por hora, por semana, por quinzena, por mês etc.

Não se pode confundir o salário por unidade de tempo com a periodicidade com que o salário é pago, ou seja, por mês ou quinzena. Nesse sentido, o empregado que tem o salário fixado em certo valor por horas trabalhadas (“horista”) pode recebê-lo mensalmente.

b) salário por unidade de obra, em que o empregado recebe de acordo com a quantidade produzida.

Essa modalidade de pagamento do salário pode se revelar, de certa forma, prejudicial à saúde e à segurança do empregado, ao incentivá-lo a prestar serviços além de suas forças físicas e psíquicas, com o fim de receber maior remuneração, levando-o à exaustão ou esgotamento, com as péssimas consequências disso decorrentes.

Nesse enfoque, a Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, acrescentou à CLT o art. 235-G, passando a prever que é “proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação”.

c) salário por tarefa, no qual se verifica uma forma mista de pagamento do salário, ou seja, o empregado recebe conforme o serviço estipulado, a ser realizado em certo período de tempo. Se o empregado termina a tarefa antes do tempo estipulado, fica com o tempo restante livre, podendo deixar a empresa.

Conforme estabelece a Súmula 149 do TST: “Tarefeiro. Férias. A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão”.

O salário pode ser classificado, ainda, em:

a) salário fixo, no qual o empregado recebe o valor já fixado com antecedência, sem poder sofrer variações;

b) salário variável, cujo valor pode variar, como ocorre no salário por produção, por tarefa, fixado em comissões etc.

De todo modo, de acordo com o art. 7.°, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, fica garantido o salário, nunca inferior ao mínimo, “para os que percebem remuneração variável”.

O salário pode, ainda, ser fixado e pago em dinheiro ou em utilidades.

Como estabelece o art. 458, caput, da CLT: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado”.

Entende-se que ao menos 30% do salário precisa ser pago, em dinheiro, ao empregado.

Efetivamente, mesmo sendo o salário contratual superior ao mínimo legal, aplica-se, ainda que por analogia, a regra do art. 82, parágrafo único, da CLT, com o que no mínimo 30% do salário global deve ser pago em dinheiro, sendo os 70% restantes representados por salário-utilidade⁴⁸.

O art. 463 da CLT utiliza o termo salário “em espécie” para a modalidade em dinheiro.

O salário em dinheiro deve ser pago em moeda corrente do País, no caso, o “Real”.

O parágrafo único do art. 463 da CLT considera como “não feito” o pagamento do salário em desacordo com a referida regra.

Caso o salário seja estipulado, irregularmente, em moeda estrangeira, deve ser considerado o valor correspondente em moeda nacional, na data do ajuste ou contratação.

A Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, que regula a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, estabelece, em seu art. 5.°, que o salário-base do contrato será obrigatoriamente estipulado em moeda nacional, mas a remuneração devida durante a transferência do empregado, computado o adicional de transferência, poderá, no todo ou em parte, ser paga no exterior, em moeda estrangeira.

O salário-utilidade será estudado com maiores detalhes no tópico seguinte.

13.10 SALÁRIO-UTILIDADE

O salário-utilidade também é denominado salário in natura.

Saber se determinada utilidade recebida pelo empregado detém natureza salarial, ou não, possui interesse não só teórico, mas, essencialmente, prático, em razão das diversas decorrências advindas para o contrato de trabalho, em face da sua integração ao salário, no cálculo de diversos direitos trabalhistas.

Ilustrando, cabe mencionar que, se a prestação for salário-utilidade, será devido o depósito do FGTS sobre ela incidente (Lei 8.036/1990, art. 15, caput). Além disso, no âmbito previdenciário, haverá incidência da respectiva contribuição (Lei 8.212/1991, art. 28, I)⁴⁹.

13.10.1 Caracterização do salário-utilidade

O primeiro requisito para a utilidade concedida pelo empregador ser considerada salário é o caráter de contraprestação pelo serviço prestado.

Se a prestação é fornecida para o trabalho, não tem natureza salarial; caso o seja pelo trabalho, considera-se salário-utilidade⁵⁰.

A diferenciação aqui, portanto, é pela indispensabilidade, ou não, da utilidade fornecida pelo empregador, para a prestação dos serviços pelo empregado, o que, em realidade, vai depender, fundamentalmente, das condições e circunstâncias do caso concreto.

Atualmente, a Súmula 367 do TST estabelece, em seu inciso I:

“A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares”.

Se a utilidade é fornecida de modo a possibilitar a prestação dos serviços, sendo imprescindível para tanto, o empregador não poderá descontar do salário do empregado o valor respectivo, sob pena de violação do princípio da intangibilidade salarial. Inversamente, se caracterizada a natureza salarial, facultada será a dedução do respectivo valor⁵¹.

Deve-se alertar para o perigo de generalizações, pois nem sempre o que é essencial para possibilitar o labor em determinada relação de emprego o será para uma outra.

Em razão disso, entende-se que apenas em tese certas utilidades apresentam natureza salarial, ou não. Esta é a chave para dizer, v.g., se a moradia ocupada pelo zelador de um condomínio é ou não salário in natura⁵².

Além disso, segundo a própria letra do art. 458, caput, da CLT, apenas quando a utilidade é fornecida habitualmente é que se considera salário. Ou seja, a eventualidade no seu fornecimento indica não representar a prestação salário in natura.

Essa habitualidade, ainda segundo a lei, decorre do contrato ou do costume⁵³. Assim, não só a pactuação expressa da concessão da utilidade, mas também a repetição do seu fornecimento, durante a relação de emprego, geram a sua natureza salarial.

Esses dois requisitos devem existir simultaneamente para que a prestação corresponda a salário in natura: a utilidade deve ser fornecida pelo trabalho e de forma habitual ao empregado.

Quando utilidades são fornecidas ao empregado, no âmbito do pacto laboral, sem que haja descontos, deduções salariais ou devoluções ao empregador, presentes os já apontados requisitos da habitualidade e da natureza de contraprestação pelo serviço, não haverá maiores dificuldades para concluir tratar-se de salário in natura.

Exemplificando, se o trabalhador recebe salário mensal, em espécie (ou seja, em dinheiro, conforme redação do art. 463 da CLT), de R$ 1.000,00, e também lhe são fornecidas, todo mês, utilidades – na realidade, salário in natura – que, se avaliadas, representam o valor de R$ 100,00, o seu salário total será de R$ 1.100,00. Portanto, sobre este valor é que haverá, v.g., a incidência do FGTS. No caso, como contraprestação pelos serviços prestados, o empregador paga mensalmente ao empregado salário de R$ 1.100,00, sendo R$ 1.000,00 em dinheiro, além de utilidades avaliadas em R$ 100,00⁵⁴.

Há entendimento doutrinário⁵⁵ e jurisprudencial⁵⁶ no sentido de que, para que a prestação seja considerada salário-utilidade, ela deve ser fornecida gratuitamente pelo empregador. Segundo essa corrente, se houver cobrança, pelo empregador, quanto à utilidade fornecida, de modo que o trabalhador não a receba de forma gratuita, deixará de ser salário.

No entanto, na situação mais simples, recebendo o trabalhador o salário mínimo, poderá haver o pagamento de apenas 30% de seu valor em dinheiro, e os 70% restantes em utilidades, segundo dispõe expressamente o art. 82, parágrafo único, da CLT. Por exemplo, apesar do valor legal do salário mínimo mensal, o empregado que trabalhe em jornada integral (8 horas diárias e 44 horas semanais, totalizando 220 horas mensais) poderá receber, em dinheiro, apenas 30% desse montante, e a diferença em utilidades. Nesse caso, obviamente, tais utilidades constituem salário, sob pena de admitir pagamento inferior ao mínimo legal. No entanto, observe-se que houve desconto no salário em razão do fornecimento das utilidades, com o que elas não seriam gratuitas.

Do mesmo modo, suponhamos que este empregado recebesse o salário mínimo mensal e ainda usufruísse utilidades fornecidas pelo empregador, motivo pelo qual devolvesse ao seu empregador 70% do valor do referido salário. No final das contas, fica este empregado com apenas os mesmos 30% em dinheiro; o restante do mínimo legal é representado por utilidades, constituindo salário, eis que vedado o recebimento inferior ao mínimo.

Como se pode constatar, os descontos que formalmente constam no salário, em razão do fornecimento de utilidades, apenas representam uma forma contábil, ou seja, um mero “jogo contábil”⁵⁷. Tudo se passa tal como na hipótese de recebimento de adiantamento salarial, em que, quando do recebimento do salário mensal, consta a dedução do salário já pago de forma antecipada, mas que não passa de simples “encontro de contas”⁵⁸. Aqui também, o que ocorre, em realidade, é que, em vez de desconto propriamente dito, há pagamento do restante ainda devido.

Segundo doutrina Arnaldo Süssekind:

“Os descontos salariais podem ser encarados sob o aspecto material e o jurídico: pelo prisma material é uma simples operação de dedução; mas nem sempre a subtração de uma parcela do salário ajustado, operada no momento do seu pagamento, constitui desconto sob o ponto de vista jurídico. Destarte, juridicamente não se poderão conceituar como desconto as deduções referentes aos adiantamentos de salário ou aos pagamentos de salário-utilidade, porque, em ambos os casos, o empregado já recebeu, antecipadamente, em espécie ou in natura, a parcela materialmente deduzida do salário que lhe foi entregue no dia do pagamento” (destaques do original)⁵⁹.

A mesma explicação aplica-se quando o salário contratual é superior ao mínimo legal. Imagine-se que o empregado receba mensalmente o valor em dinheiro de R$ 1.000,00. Se, além disso, há o fornecimento de utilidades que preencham os requisitos do salário in natura, avaliadas em R$ 500,00, o salário total será de R$ 1.500,00 mensais. Caso se objetive pactuar salário total efetivo de R$ 1.000,00, havendo tais utilidades, deve haver o desconto de utilidades fornecidas no valor de R$ 500,00.

Como já exposto, esse salário-utilidade recebido é como um adiantamento salarial, não havendo desconto propriamente de seu valor, mas mero acerto contábil. Prestando este empregado seus serviços, recebe de seu empregador, como contraprestação, o salário mensal global de R$ 1.000,00, sendo composto de R$ 500,00 em dinheiro (salário em espécie) e de utilidades no valor, ou seja, avaliadas em R$ 500,00 (salário-utilidade).

Na realidade, o relevante é verificar se a utilidade é fornecida pelo empregador – hipótese em que poderá caracterizar-se como salário, se preenchidos os demais requisitos pertinentes – ou se é o empregado quem, manifestando seu desejo de adquirir, o bem ou o serviço, paga por ele, às vezes num autêntico contrato de compra e venda⁶⁰.

Neste último caso, não há que falar em salário-utilidade, mas sim em contrato de natureza civil, paralelo ao contrato de trabalho. Aqui, o empregado estará pagando o preço de bem que ele desejou adquirir, e não que foi fornecido pelo empregador.

Diante do princípio da primazia da realidade, aplicável ao Direito do Trabalho, cabe ressaltar que vai interessar não a formalidade porventura existente ou forjada, mas sim o que, efetivamente, ocorreu na realidade dos fatos, inclusive qual foi a intenção das partes quando da avença em questão. Apesar de reconhecer a dificuldade probatória destes aspectos, principalmente quando há envolvimento de aspectos subjetivos do ato jurídico, não há fundamento para afastar estas conclusões.

Assim é que algumas das prestações indicadas, por exemplo, na Súmula 342 do TST, apesar dos respectivos “descontos salariais”, serão ou não consideradas salário-utilidade conforme a situação em concreto. Ainda que haja habitualidade no recebimento do bem (ou da prestação) e ele não seja imprescindível para a prestação do trabalho, se não foi fornecido pelo empregador, mas sim verdadeiramente adquirido pelo empregado, por vontade e interesse seus, não estaremos diante de salário-utilidade, mas sim de contrato, paralelo, de natureza civil. Aqui sim há, efetivamente, um desconto salarial, e não mera dedução para efeitos contábeis.

Há outra observação, também corrente na doutrina⁶¹ e na jurisprudência⁶², no sentido de que, se o valor descontado da utilidade, pelo empregador, for ínfimo, seria uma fraude, visando apenas a afastar, ilicitamente, a natureza salarial da utilidade.

Como já observado, ínfimo ou não o desconto em si, isso não afasta, por si só, a natureza salarial da prestação fornecida⁶³. A utilidade será considerada salário ou não em decorrência dos outros fatores já vistos acima.

No entanto, o que pode ocorrer é ser a dedução ou a devolução, em si, em valor inferior ao que representa a utilidade fornecida. Neste caso, a diferença entre o valor falsamente atribuído pelo empregador à utilidade e seu efetivo montante também será considerada salário in natura, pois o que interessa nas relações laborais é a realidade dos fatos.

Exemplificando, suponhamos que o empregado recebe salário mensal, em dinheiro, de R$ 1.000,00, e ainda há o fornecimento de utilidades – que constituem salário in natura –, avaliadas no valor efetivo de R$ 500,00. Assim, o salário total será de R$ 1.500,00. Se, apesar disso, há dedução referente ao salário-utilidade no valor inferior e ínfimo de R$ 50,00, receberá este trabalhador salário em dinheiro de R$ 1.000,00. No entanto, na realidade dos fatos, o salário total não é de apenas R$ 1.050,00, pois o valor efetivo das utilidades fornecidas não é o de R$ 50,00, mas sim o de R$ 500,00; o salário total será, portanto, de R$ 1.500,00.

Isso porque o empregador, ao pagar salário em dinheiro mais elevado (R$ 1.000,00 e não R$ 500,00), fez com que o salário total recebido pelo empregado se elevasse, pois o salário-utilidade deve ser computado em seu valor efetivo. A diferença (450) entre o valor verdadeiro da utilidade (500) e aquele atribuído infimamente pelo empregador (50) representa a concessão de utilidade sem qualquer desconto ou dedução do empregado, motivo pelo qual deverá somar-se para a obtenção do salário total do mês.

Observe-se que o intuito fraudulento do empregador nem sequer precisa ser provado para se chegar aos resultados apontados. Como à utilidade (que seja salário in natura) deve ser atribuído o seu valor real ou aquele expressamente estabelecido na lei, dando cumprimento às normas trabalhistas de natureza cogente (no caso, entre outras, o art. 458, caput, da CLT, ao estabelecer que as utilidades, preenchidos determinados requisitos, “compreende-se no salário”, e seus §§ 1.°, 3.° e 4.°, ao traçar parâmetros para o valor a ser atribuído a utilidades), desrespeitado este comando há a nulidade do ato patronal (art. 9.° da CLT). A fraude, nesse caso, é presumida de forma absoluta e decorre da lei, ou seja, há presunção absoluta e legal de fraude.

Assim, na apuração do “real valor da utilidade” fornecida pelo empregador (Súmula 258 do TST), pode-se chegar a um montante superior ao utilizado no já mencionado “jogo” contábil constante nos recibos de pagamento. Isso ocorrendo, havendo ou não intuito subjetivo de fraude, tem-se que o salário total do empregado é superior ao que formalmente pode ter constado.

Não é que o obreiro, nesse caso, faça jus a diferenças salariais, pois o salário, efetivamente, já foi recebido, parte em dinheiro e parte em utilidades⁶⁴. O que pode ocorrer é serem devidas integrações em direitos trabalhistas cujos valores são calculados tomando como base o salário em seu todo, por exemplo, o FGTS e o décimo terceiro salário⁶⁵. No caso, seriam devidas diferenças destas verbas, decorrentes da incidência sobre o valor resultante da subtração do valor ínfimo atribuído pelo empregador à utilidade (dotada de natureza salarial) de seu valor verdadeiro.

13.10.2 Valor da utilidade

Estabelece o art. 458, § 1.°, da CLT que os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).

No entanto, quanto ao valor da utilidade de natureza salarial, a Súmula 258 do TST (com redação determinada pela Resolução 121/2003) esclarece que:

“Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade”.

Mesmo assim, embora correto que se deva considerar o “real valor da utilidade”, conforme o § 3.° do art. 458 da CLT, acrescentado pela Lei 8.860/1994: “A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual”. Nestes casos, portanto, o montante máximo das mencionadas utilidades tem sua forma de cálculo fixada pela lei.

Já no caso do empregado rural a Lei 5.889/1973, no art. 9.°, apresenta disposição específica, permitindo descontos apenas nas hipóteses de “autorização legal ou decisão judiciária”, bem como das seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: até o limite de 20% pela ocupação da morada; até 25% pelo fornecimento de alimentação; adiantamentos em dinheiro. Referidas deduções devem ser previamente autorizadas, “sem o que serão nulas de pleno direito” (art. 9.°, § 1.°). Sempre que mais de um empregado residir na mesma morada, o desconto de 20% sobre o salário mínimo deve ser dividido proporcionalmente ao número de empregados, “vedada, em qualquer hipótese, a moradia coletiva de famílias” (art. 9.°, § 2.°).

13.10.3 Salário-utilidade na relação de emprego doméstico

A Lei 11.324/2006 acrescentou o art. 2.°-A na Lei 5.859/1972, que dispõe sobre o emprego doméstico, passando a estabelecer que:

“Art. 2.°-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

§ 1.° Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

§ 2.° As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos”.

Pode-se dizer que o caput do referido art. 2.°-A apresenta certa inovação, pois não havia a referida vedação expressa, quanto à possibilidade de descontos das mencionadas utilidades, quando fornecidas ao empregado doméstico⁶⁶.

Para os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, os arts. 81 e 82 (c/c o art. 458, § 1.°), embora tratando do salário mínimo legal, indicam a autorização de descontos de utilidades, ou seja, parcelas in natura.

Na verdade, o referido art. 2.°-A, caput, concretiza o chamado princípio da intangibilidade salarial⁶⁷, a ser estudado mais adiante, no âmbito da relação de emprego doméstico.

Como é pacífico, as parcelas in natura fornecidas aos empregados e utilizadas no local de trabalho, “para a prestação do serviço” (art. 458, § 2.°, inciso I, da CLT), não podem ser objeto de descontos salariais, pois são disponibilizadas justamente para viabilizar o trabalho⁶⁸, o que também afasta a natureza salarial, conforme orientação presente na Súmula 367, inciso I, do TST.

Essa linha de entendimento parece ter sido, efetivamente, a adotada pela Lei 11.324/2006, como se confirma pelo disposto no § 1.° do art. 2.°-A, ao autorizar os descontos das “despesas” com moradia (que é uma das utilidades previstas no caput deste artigo), “quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes”.

Portanto, para possibilitar o desconto da moradia fornecida, são exigidos dois requisitos, cumulativamente: que o local da moradia seja diverso da residência em que ocorrer o labor; e a possibilidade de desconto ter sido expressamente acordada entre as partes.

Embora a disposição não mencione acordo escrito, mas “expresso”, o ideal é que a referida pactuação seja feita, sim, na forma escrita, para evitar problemas e facilitar eventual necessidade de prova do referido ato jurídico.

De todo modo, conforme o § 2.° do art. 2.°-A, “as despesas referidas no caput deste artigo” não têm natureza salarial, nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

Primeiramente, verifica-se certa impropriedade quanto ao termo “despesas”, embora encontrado também no art. 81, caput, da CLT, pois o que o caput do art. 2.°-A menciona são utilidades fornecidas ao empregado doméstico.

Ao indicar “despesas”, o § 2.° parece se fixar mais no custo decorrente desta concessão, o que, mesmo inconscientemente, pode não refletir positivamente na concepção do contrato de trabalho doméstico. Além do mais, nem sempre a utilidade em questão impõe, necessariamente, uma “despesa” ao empregador, bastando imaginar hipóteses de alimentação, produtos de higiene ou de vestuário, fornecidos ao empregado doméstico, mas que têm origem em doação recebida gratuitamente pelo empregador de um terceiro.

De acordo com o referido dispositivo, não apresentam natureza salarial as utilidades arroladas no caput, quais sejam: alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

Frise-se que essa ausência de natureza remuneratória não se restringe ao campo trabalhista ou previdenciário, mas se estende “para quaisquer efeitos”.

Apresenta-se correta a nova explicitação legal, pois, como já mencionado, tais utilidades são normalmente fornecidas para possibilitar ou viabilizar a própria prestação dos serviços domésticos, o que já afasta o seu caráter salarial, na mesma linha do que prevê o art. 458, § 2.°, inciso I, da CLT⁶⁹.

Como o § 2.° do art. 2.°-A da Lei 5.859/1972, acrescentado pela Lei 11.324/2006, estabelece que “as despesas referidas no caput deste artigo” é que não têm natureza salarial (nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos), pode-se interpretar, a contrario sensu, que a moradia, quando presentes os requisitos do § 1.° do art. 2.°-A, possui natureza salarial⁷⁰.

Da mesma forma, outras utilidades (embora difíceis de serem verificadas, na prática, na relação de emprego doméstico), caso tenham natureza salarial e sejam de modalidades diversas daquelas previstas no art. 2.°-A, caput, também podem ser objeto de descontos; aliás, se, mesmo presentes os requisitos do salário in natura, não houver o respectivo desconto (que não seja vedado por lei), o valor da utilidade deve ser computado no salário, para cálculo de outras verbas trabalhistas e previdenciárias.

Como se nota, aplicando-se as disposições pertinentes ao salário-utilidade, caso estejam ausentes os seus requisitos (habitualidade na concessão, contraprestação ou destinação da utilidade, fornecida pelo serviço prestado), pode-se concluir, no caso em concreto, pela eventual ausência do caráter salarial, mesmo quanto à utilidade diversa daquelas referidas no caput do art. 2.°-A (v.g., moradia em local diverso da residência, do § 1.° do art. 2.°-A), fornecida ao empregado doméstico.

13.10.4 Utilidades sem natureza salarial

A ausência da natureza salarial de certas utilidades é uma importante forma de incentivar a concessão da utilidade pelo empregador. Não sendo incluída na remuneração (“folha de pagamento”), o empregador tem, certamente, maior disposição para fornecer ao empregado o bem jurídico em questão, o que acaba beneficiando o próprio trabalhador⁷¹.

Nessa linha, observa-se a tendência da própria legislação, como se verifica na Lei 10.243, de 19 de junho de 2001, que modificou o art. 458, § 2.°, da CLT, excluindo a natureza salarial de diversas utilidades concedidas pelo empregador, quais sejam:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada⁷²;

VII – o valor correspondente ao vale-cultura⁷³.

Do mesmo modo, pode-se fazer menção aos seguintes dispositivos:

– art. 3.° da Lei 6.321/1976, regulamentada pelo Decreto 5/1991, no sentido de que o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não apresenta natureza salarial⁷⁴;

– art. 2.° da Lei 7.418/1985, regulamentada pelo Decreto 95.247/1987, estabelecendo que o vale-transporte não tem natureza salarial⁷⁵.

Cabe frisar que, se a alimentação for concedida sem se inserir no PAT, apresenta, em princípio, natureza de salário-utilidade, conforme o art. 458, caput, da CLT.

Nesse sentido, a Súmula 241 do TST estabelece: “Salário-utilidade. Alimentação. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.

Na Lei 5.889/1973, pertinente ao trabalho rural, o art. 9.°, § 5.°, acrescentado pela Lei 9.300/1996, estabelece, de forma mais minuciosa, que: “A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como, bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais”.

A norma coletiva, assim como outras fontes do Direito do Trabalho, pode fixar o direito do empregado de receber certa utilidade, como cesta básica. O que se discute é se a referida norma coletiva pode, ou não, estabelecer que a referida utilidade, que for concedida, não tem natureza salarial.

Há corrente de entendimento no sentido de que o instrumento normativo pode prever a natureza não salarial da prestação (art. 7.°, inciso XXVI, CF/1988).

No entanto, defende-se que essa definição, quanto à natureza jurídica da parcela ou utilidade, é matéria reservada à lei (art. 22, inciso I, da CF/1988). Assim, no exemplo da cesta básica, caso seja concedida por meio do PAT é que não terá caráter salarial.

De todo modo, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial Transitória 61 da SBDI-I do TST:

“Auxílio cesta-alimentação previsto em norma coletiva. CEF. Cláusula que estabelece natureza indenizatória à parcela. Extensão aos aposentados e pensionistas. Impossibilidade. Havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta-alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7.°, XXVI, da Constituição Federal” (DJ 14.03.2008).

A Orientação Jurisprudencial 123 da SBDI-I do TST, por sua vez, assim dispõe:

“Bancários. Ajuda alimentação. A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário.

Em 10.02.98, a SDI-Plena, por maioria, decidiu que ajuda alimentação paga ao bancário, em decorrência de prestação de horas extras por prorrogação de jornada, tem natureza indenizatória e, portanto, não integrativa ao salário”.

Entretanto, tendo em vista o princípio da condição mais benéfica, e a aplicação do art. 468, caput, da CLT, a Orientação Jurisprudencial 413 da SBDI-I do TST assim prevê:

“Auxílio-alimentação. Alteração da natureza jurídica. Norma coletiva ou adesão ao PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba ‘auxílio-alimentação’ ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.°s 51, I, e 241 do TST”.

Por fim, de acordo com a parte final do art. 458, caput, da CLT: “Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”.

Desse modo, de acordo com a Súmula 367, inciso II, do TST: “O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde”.

13.11 TEMPO DE PAGAMENTO DO SALÁRIO

O pagamento do salário deve ser estipulado, seja qual for a modalidade de trabalho (por unidade de tempo, por unidade de obra, por tarefa), respeitando-se o limite previsto no art. 459 da CLT, qual seja, o período de um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

As comissões e percentagens, de acordo com o art. 4.° da Lei 3.207/1957, deverão ser pagas mensalmente, conforme ocorra a conclusão dos respectivos negócios. No entanto, de acordo com o parágrafo único deste dispositivo, as partes podem fixar outra época para pagamento das comissões e percentagens, desde que não exceda a um trimestre, contado da aceitação do negócio.

Verificam-se gratificações pagas de forma semestral ou mesmo anual, justificando, assim, a referida ressalva.

Além disso, quando o pagamento do salário houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente (art. 459, § 1.°, da CLT). Conforme a Súmula 381 do TST: “Correção monetária. Salário. Art. 459 da CLT. O pagamento dos salários até o 5.° dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1.°”.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 159, da Subseção I de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, publicada no DJ de 26 de março de 1999:

“Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT”.

Esse entendimento está fundado, certamente, no chamado jus variandi do empregador, autorizando o empregador, por ser o titular do poder de direção, a efetuar certas modificações no contrato de trabalho, dentro de limites estabelecidos pelo sistema jurídico.

Mesmo assim, merece destaque o fato de que o contrato de trabalho, bem como as suas cláusulas, ou seja, as condições de labor, podem ser estabelecidas não só de forma “expressa”, mas também tacitamente, conforme arts. 442, caput, e 443, caput, da CLT. Assim, caso seja pactuado – de forma expressa ou tácita, o que é indiferente – que o empregado deve receber o salário antes do prazo-limite previsto no art. 459, parágrafo único, da CLT, tem-se um direito mais favorável, adquirido pelo trabalhador, que se incorpora ao seu contrato de trabalho. Assim, em razão do princípio da condição mais benéfica, a alteração dessa condição de trabalho, qual seja, a data do pagamento do salário, é prejudicial ao empregado, afrontando, com a devida vênia, o art. 468 da CLT.

O art. 466 da CLT estabelece que o pagamento das comissões e percentagens só é exigível “depois de ultimada a transação a que se referem”.

Esta disposição deve ser interpretada em consonância com o art. 3.° da Lei 3.207, de 18 de julho de 1957, que regulamenta a atividade dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, dispondo que:

“A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta. Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado”.

Como se nota, o direito às comissões é adquirido, pelo empregado, não com o pagamento da prestação (pelo comprador), mas sim com a aceitação do negócio pelo empregador, na forma acima descrita.

Essa aquisição do direito à comissão (pelo empregado) não se confunde com a exigibilidade do seu pagamento, que ocorre mensalmente, devendo a empresa expedir, no fim de cada mês, a conta respectiva com as cópias das faturas correspondentes aos negócios concluídos. Ressalva-se às partes, no entanto, fixar outra época para pagamento das comissões e percentagens, desde que não exceda a um trimestre, contado da aceitação do negócio (art. 4.° da Lei 3.207/1957).

Nas transações realizadas em prestações sucessivas, o pagamento das comissões e percentagens é exigível proporcionalmente à respectiva liquidação (§ 1.° do art. 466).

Do mesmo modo, o art. 5.° da Lei 3.207/1957 dispõe que nas transações em que a empresa se obriga por prestações sucessivas, “o pagamento das comissões e percentagens será exigível de acordo com a ordem de recebimento” delas.

A cessação da relação de trabalho não prejudica o recebimento das comissões e percentagens devidas ao empregado (art. 466, § 2.°, da CLT). Trata-se de disposição que concretiza os ditames do direito adquirido, ao assegurar o recebimento da referida modalidade salarial já incorporada ao patrimônio jurídico do empregado.

Somente no caso de “insolvência do comprador” é que o empregador pode estornar a comissão que houver pago (art. 7.° da Lei 3.207/1957), pois o empregador é quem corre o risco do empreendimento, não se admitindo a adoção da chamada cláusula stare del credere. Desse modo, o trabalhador faz jus à comissão mesmo que o comprador simplesmente não pague a compra ou devolva o bem adquirido.

13.11.1 Débitos salariais e mora contumaz

Cabe fazer menção, ainda, às previsões do Decreto-lei 368, de 19 de dezembro de 1968, dispondo sobre os efeitos de débitos salariais.

O débito salarial é definido no art. 1.°, parágrafo único, do mencionado Decreto-lei 368/1968. Desse modo: “Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados”.

A mora contumaz, por sua vez, é definida no art. 2.°, § 1.°, do mesmo diploma legal: “Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento”.

Considera-se “salário devido”, para os efeitos do Decreto-lei 368/1968, a retribuição de responsabilidade direta da empresa, inclusive comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagens e abonos, quando a sua liquidez e certeza não sofram contestação nem estejam pendentes de decisão judicial (art. 6.°).

De acordo com o art. 1.°, caput, do Decreto-lei 368/1968, a empresa em débito salarial com seus empregados não poderá:

I – pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual;

II – distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

III – ser dissolvida.

A empresa em mora contumaz relativamente a salários não poderá, além das previsões acima (previstas no art. 1.°, referentes ao débito salarial), ser favorecida com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem (art. 2.°). Não se incluem nessa proibição as operações de crédito destinadas à liquidação dos débitos salariais existentes, o que deverá ser expressamente referido em documento firmado pelo responsável legal da empresa, como justificação do crédito.

Como se nota, a mora salarial contumaz é uma situação mais grave, na qual também são aplicadas as previsões e restrições pertinentes ao débito salarial. Por isso, a empresa em mora salarial contumaz, além de não poder ser favorecida com benefícios de natureza fiscal, tributária ou financeira de entes públicos, também não pode: pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual; distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; ser dissolvida.

A mora contumaz e a infração às restrições previstas no art. 1.° (impostas mesmo no caso de débito salarial) devem ser apuradas mediante “denúncia” de empregado da empresa, ou de entidade sindical da respectiva categoria profissional, pela Delegacia Regional do Trabalho (atualmente denominada Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008), em processo sumário, assegurada ampla defesa ao interessado (art. 3.°). Por se tratar de processo de natureza administrativa, incide a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (art. 5.°, inciso LV, da CF/1988).

Encerrado o referido processo, o Delegado Regional do Trabalho (atualmente denominado Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008) submeterá ao Ministro do Trabalho e Emprego “parecer conclusivo” para decisão. A decisão que concluir pela mora contumaz deve ser comunicada às autoridades fazendárias locais pelo Delegado Regional do Trabalho (Superintendente Regional do Trabalho e Emprego), sem prejuízo da comunicação que deve ser feita ao Ministro da Fazenda (art. 3.°, § 2.°).

Os diretores, sócios, gerentes, membros de órgãos fiscais ou consultivos, titulares de firma individual ou quaisquer outros dirigentes de empresa responsável por infração do disposto no art. 1.°, incisos I e II (ou seja, caso a empresa esteja em débito salarial ou mora contumaz, mas ocorra violação das proibições de: pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual; distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos), estão sujeitos à pena de detenção de um mês a um ano. Apurada a referida infração, o Delegado Regional do Trabalho representará, sob pena de responsabilidade, ao Ministério Público, para a instauração da competente ação penal (art. 4.°).

O art. 7.°, inciso X, da Constituição Federal de 1988 prevê a “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”. Tendo em vista a necessidade de regulamentação por lei, tem-se, no caso, norma constitucional de eficácia limitada⁷⁶.

Esclareça-se que, de acordo com a Lei 9.099/1995, a qual dispõe sobre os Juizados Especiais (Cíveis e) Criminais, art. 61, consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”. A Lei 10.259/2001, sobre a instituição dos Juizados Especiais (Cíveis e) Criminais no âmbito da Justiça Federal, em seu art. 1.°, faz remissão à Lei 9.099/1995, e o seu art. 2.° delimita a competência do Juizado Especial Federal Criminal também quanto às “infrações de menor potencial ofensivo”. No caso em questão, como o Decreto-lei 368/1968 prevê a pena de detenção de um mês a um ano, entendendo-se aplicável essa disposição⁷⁷, incidem as previsões da referida Lei 9.099, com destaque para a possibilidade de o Ministério Público “propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”, conforme o art. 76 da Lei 9.099/1995, caso ausentes as hipóteses do seu § 2.°⁷⁸.

No caso do inciso III do art. 1.° do Decreto-lei 368/1968, ou seja, para que se viabilize a dissolução da empresa, esta deve requerer a expedição de “Certidão Negativa de Débito Salarial”, a ser passada pela Delegacia Regional do Trabalho (Superintendência Regional do Trabalho e Emprego) mediante prova bastante do cumprimento, pela empresa, das obrigações salariais respectivas (art. 5.°).

As infrações descritas no art. 1.°, incisos I e II (aplicadas ao débito salarial e à mora contumaz), e seu parágrafo único (débito salarial), sujeitam a empresa infratora à multa variável de 10% a 50% do débito salarial, a ser aplicada pelo Delegado Regional do Trabalho (Superintendente Regional do Trabalho e Emprego), mediante o processo previsto nos arts. 626 e seguintes, da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo da responsabilidade criminal das pessoas implicadas (art. 7.°).

13.12 LOCAL E FORMA DE PAGAMENTO DO SALÁRIO

O art. 465 da CLT traz regra expressa sobre o local de pagamento do salário, estabelecendo: “O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária”.

Efetivamente, o pagamento do salário deve ser feito contra recibo, assinado pelo empregado. Tratando-se de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo (art. 464).

Mesmo assim, terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho (parágrafo único do art. 464, acrescentado pela Lei 9.528/1997).

Como se nota, o depósito em conta bancária, com força de recibo, depende da anuência de cada empregado, podendo-se sugerir a forma escrita, para evitar eventual dificuldade de prova. Além disso, o estabelecimento de crédito deve ser próximo ao local de trabalho, justamente para o acesso do empregado.

13.13 GARANTIA DE PROTEÇÃO DO SALÁRIO

O salário é reconhecido como direito essencial do trabalhador. Tanto é assim que a própria Constituição Federal de 1988 reconhece o seu caráter alimentar (art. 100, § 1.°-A).

A importância do salário, como direito fundamental para o trabalhador, pode parecer até mesmo uma obviedade nos dias hodiernos. No contrato de trabalho, o motivo para a prestação do labor é, justamente, o recebimento da remuneração (art. 3.° da CLT), com o fim de garantir a sobrevivência do empregado e de sua família⁷⁹.

Em nossa realidade contemporânea, pautada pelo capitalismo, o recebimento do salário faz-se essencial para a existência da própria vida, em plena demonstração da relevância desse direito trabalhista.

Cabe lembrar que o trabalho mediante salário representa, em linhas gerais, a superação do escravo como sistema de produção, e o reconhecimento do valor do trabalho perante a sociedade⁸⁰.

Segundo doutrina Arnaldo Süssekind: “A história do Direito do Trabalho se confunde, em grande parte, com a história da política dos salários; mesmo porque esse ramo da ciência jurídica objetiva, primordialmente, regular e proteger os interesses do trabalhador, e o salário é, indubitavelmente, o principal ou único meio de subsistência da família operária”⁸¹.

Tendo em vista a referida importância do direito ao salário⁸², este apresenta uma série de garantias, de modo a assegurar que o empregado efetivamente o receba e possa usufruir do seu valor de modo livre.

13.13.1 Garantias do salário perante o empregador

Já foram estudadas as regras pertinentes ao local (art. 465 da CLT), tempo (art. 459 da CLT) e à forma de pagamento dos salários (arts. 463 e 464 da CLT), tornando desnecessário reiterar a matéria.

Mesmo assim, como garantias inerentes ao salário, como direito do empregado perante o empregador, podem ser destacados os seguintes aspectos: a irredutibilidade e a intangibilidade.

Cabe destacar que não se admite o chamado truck system, que pode configurar verdadeira servidão por dívida. Nesse sentido, é vedado ao empregador que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura “exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços” (art. 462, § 2.°, da CLT).

Além disso, sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados (art. 462, § 3.°, da CLT).

Sobre esse tema, na esfera penal, o crime de “redução a condição análoga à de escravo”, conforme o art. 149 do Código Penal (com redação determinada pela Lei 10.803/2003), tem a seguinte previsão:

“Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena: reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

[...]

§ 2.° A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I – contra criança ou adolescente;

II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem”.

13.13.1.1 Irredutibilidade salarial

A Constituição Federal de 1988 indica ser o salário, em regra, irredutível (art. 7.°, inciso VI)⁸³. Nada mais legítimo, diante da sua importância não só para cada trabalhador individualmente, como para toda a sociedade.

Portanto, diante do texto constitucional, a redução salarial é autorizada apenas em caráter excepcional (“salvo o disposto...”).

A irredutibilidade salarial, com isso, pode ser erigida em princípio, de hierarquia constitucional, do Direito do Trabalho, diante de sua importância e natureza fundamental nesse ramo do Direito⁸⁴.

Estabelece o art. 7.°, inciso VI, da CF/1988 ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”⁸⁵.

A redução salarial, além de ser uma exceção, somente é válida se prevista por meio de acordo coletivo ou de convenção coletiva, instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva, reconhecidos no texto constitucional (art. 7.°, inciso XXVI).

Por tal motivo, não foi recepcionada pela ordem constitucional vigente a faculdade, prevista no art. 503 da CLT, de o empregador reduzir, independentemente de negociação coletiva, os salários de seus empregados, mesmo em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados⁸⁶.

Diante da clareza do mandamento constitucional, tem-se que a redução salarial não poderá ser prevista, de forma válida, em sentença normativa, ainda que posterior a uma negociação coletiva frustrada. Não tendo sido possível ao empregador, ou ao sindicato da categoria econômica, obter essa redução de forma negociada, a Constituição da República indica dever ser respeitada a vontade coletiva dos trabalhadores, não podendo, nesse tema, ser substituída pelo poder normativo da Justiça do Trabalho⁸⁷.

Tendo em vista o caráter excepcional da redução de salários, a restrição a um direito tão fundamental do trabalhador não encontra supedâneo na ordem jurídico-constitucional sem uma motivação adequada.

Essa flexibilização, in pejus ao trabalhador, deve ser efetivamente imprescindível, sob pena de ser a norma coletiva subjacente ilegítima e contrária à estrutura de todo o sistema normativo-trabalhista, seus princípios fundamentais e pilares sociojurídicos.

A redução salarial, ainda que decorrente de negociação coletiva, se carente de justificativa plausível, viola “a dignidade da pessoa humana” e desconsidera o valor social do trabalho, os quais integram os “fundamentos” da República Federativa do Brasil (art. 1.°, incisos III e IV, da CF/1988); afronta a valorização do trabalho humano, na qual se funda a ordem econômica (art. 170, caput, da CF/1988); menospreza os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, “garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” e “promover o bem de todos” sem quaisquer discriminações (art. 3.°, incisos I, II, III, IV, da CF/1988). Assim, será inconstitucional e, portanto, nula de pleno direito, a norma coletiva que maltrate este direito fundamental trabalhista.

Essa visão de conjunto da Constituição Federal é que apresenta a correta compreensão da exceção ao princípio da irredutibilidade salarial, possibilitando a interpretação lógico-sistemática, teleológica e fundada nos princípios fundamentais do ordenamento jurídico. A interpretação meramente gramatical e isolada da norma nem sempre é adequada para sua perfeita intelecção.

Por exemplo, a força maior (mencionada no art. 501 da CLT), ou a conjuntura econômica desfavorável da empresa (prevista na Lei 4.923/1965⁸⁸), caso correspondam a fatos indicadores da efetiva necessidade da redução salarial, principalmente se com intuito de evitar o desemprego em massa⁸⁹, podem justificar, em tese, a realização desta, por meio da negociação coletiva.

Assim destaca Francisco Antonio de Oliveira:

“É até intuitivo que a redução de salário só tenha vez quando motivos ponderosos a justifiquem. Se assim não fosse, estar-se-ia simplesmente transferindo o ônus do empregador, o risco do empreendimento, para o trabalhador, medida que contraria o art. 468 da CLT, que firma residência em regra geral. A irredutibilidade é a regra, a exceção haverá de ser regulada”⁹⁰.

Aspecto de extrema importância, ainda, refere-se à correta delimitação de quais parcelas podem, em efetivo, ser objeto da redução salarial.

O texto constitucional em análise (art. 7.°, inciso VI) prevê a exceção à “irredutibilidade do salário”. Não há menção a verbas de natureza salarial ou remuneratória, nem a verbas salariais ou remuneratórias, mas sim a “salário” em sentido estrito.

O conceito estrito de salário já foi estudado. O salário, compreendido nos termos do art. 457 da CLT, é que pode ser excepcionalmente reduzido, segundo dispõe a norma constitucional. O termo em questão possui significado específico no Direito do Trabalho, não podendo ser desprezado, sob pena de incoerência, afronta à sistemática do ordenamento jurídico como um todo e prevalência do subjetivismo, em prejuízo inclusive da segurança jurídica.

Em tese, portanto, o que pode ser reduzido por meio de negociação coletiva, por motivo justificado, é o “salário” em seu sentido próprio, estrito, técnico e legal. Não são todas as importâncias que compõem a remuneração, nem são todas as parcelas de “natureza salarial ou remuneratória” que podem ser objeto desta redução.

Ou seja, perante a sistemática normativa, salário e verba de natureza salarial não são termos totalmente equivalentes. A própria análise cuidadosa do texto constitucional reforça essa conclusão. O art. 7.°, inciso XXIII, faz referência a “adicional de remuneração”, expressão com nítido diferencial daquela empregada no inciso VI, qual seja, “salário”.

Em razão disso, a conclusão óbvia há de ser no sentido de que a redução de tais adicionais legais, ainda que devidamente fundamentada e estabelecida em norma coletiva negociada, será inconstitucional, carecendo, portanto, de validade jurídica.

Aliás, como já mencionado, quanto ao adicional de horas extras, o inciso XVI do mesmo art. 7.° da CF/1988 expressamente estabelece o mínimo de cinquenta por cento sobre a hora normal, o que afasta a possibilidade de ser fixado em nível inferior, ainda que mediante negociação coletiva. Assim como o salário mínimo deve ser sempre respeitado em qualquer redução salarial (art. 7.°, IV)⁹¹, isto ocorre quanto ao adicional mencionado.

Os limites à flexibilização no Direito do Trabalho também já foram estudados, remetendo-se o leitor para evitar repetição da matéria.

Como o inciso VI do art. 7.° da CF/1988 indica a possibilidade de redução do “salário”, a estipulação de valor menor para parcela que não seja salário em sentido estrito viola o princípio constitucional da irredutibilidade salarial. E a aplicação da norma coletiva que estipule tal redução violará o princípio da norma mais benéfica. Ou seja, a afronta será não só ao dispositivo constitucional em específico, como ao caput do mesmo art. 7.° e também aos fundamentos e princípios, de magnitude constitucional, em que se funda o Direito do Trabalho.

Por isso, embora os adicionais legais tenham natureza salarial, representam, na realidade, um acréscimo ao salário em si, este sim passível de redução nos termos do art. 7.°, VI, da CF/1988. E, sendo vedada a interpretação extensiva, é inaceitável fazer equivaler um “complemento do salário”⁹² a salário em sentido estrito.

No entanto, cabe alertar que, de acordo com o entendimento que vem predominando, a redução salarial, por meio de negociação coletiva, autorizada pelo art. 7.°, inciso VI, da Constituição da República, abrangeria todas as parcelas de natureza salarial.

13.13.1.2 Intangibilidade salarial

O chamado princípio da intangibilidade salarial proíbe que ocorram descontos ilegais e abusivos no salário do empregado.

Para os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, os arts. 81 e 82 (c/c art. 458, § 1.°), embora tratando do salário mínimo legal, indicam a autorização de descontos de utilidades, ou seja, parcelas in natura.

Sobre o tema, cabe reiterar que a Súmula 258 do TST: “Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade”.

No entanto, conforme o § 3.° do art. 458 da CLT, acrescentado pela Lei 8.860/1994: “A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual”.

Já no caso do empregado rural, a Lei 5.889/1973, no art. 9.°, permite descontos apenas nas hipóteses de “autorização legal ou decisão judiciária”, bem como das seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: até o limite de 20% pela ocupação da moradia; até 25% pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes da região; adiantamentos em dinheiro. Referidas deduções devem ser previamente autorizadas, “sem o que serão nulas de pleno direito” (art. 9.°, § 1.°). Sempre que mais de um empregado residir na mesma morada, o desconto de 20% sobre o salário mínimo deve ser dividido proporcionalmente ao número de empregados, “vedada, em qualquer hipótese, a moradia coletiva de famílias” (art. 9.°, § 2.°).

Como se nota, a habitação e a alimentação não podem ficar a cargo de intermediários, que explorem eventual desconhecimento ou despreparo relativamente a preços e direitos trabalhistas por parte do trabalhador, mas, sim, do próprio empregador, no âmbito do contrato de trabalho e das suas condições pactuadas e previstas na legislação. Cabe reiterar que o fornecimento não pode ser de qualquer alimentação, mas necessariamente “sadia e farta”. Quanto ao preço, deve atender aqueles “vigentes na região”⁹³. Quanto à habitação, cabe lembrar que, se o caso for de fornecimento para viabilizar a prestação de serviços, não se trata de utilidade com natureza salarial (fornecida como contraprestação pela prestação dos serviços), mas sim de forma para possibilitar o trabalho (Súmula 367, inciso I, do TST). Por isso, em hipóteses de necessidade de fornecimento do alojamento ao empregado, para possibilitar o labor (como em razão da distância e da localização do trabalho), não se admite o desconto no salário, pois a utilidade apenas estará servindo para viabilizar a atividade do empregador, que corre os riscos do empreendimento, sob pena de violação do princípio da intangibilidade salarial⁹⁴.

Para o empregado urbano, regido pela CLT, o art. 462 da CLT também veda ao empregador efetuar desconto nos salários dos empregados, “salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.

Sobre o tema, merece destaque a Orientação Jurisprudencial 18 da SDC do TST, com a seguinte previsão: “Descontos autorizados no salário pelo trabalhador. Limitação máxima de 70% do salário-base. Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário-base percebido pelo empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador”.

A Lei 10.820, de 17 de dezembro de 2003, dispõe sobre a autorização para desconto de prestações devidas junto a instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil em folha de pagamento, regulamentada pelo Decreto 4.840, de 17 de setembro de 2003.

O § 1.° do art. 462 regula o desconto pelo dano causado pelo empregado, que é lícito desde que a possibilidade de desconto tenha sido acordada (no caso de culpa em sentido estrito)⁹⁵ ou na ocorrência de dolo⁹⁶.

Ainda sobre essa questão, de acordo com a Súmula 342 do TST:

“Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”⁹⁷.

No que se refere ao empregado doméstico, a Lei 11.324/2006, que acrescentou à Lei 5.859/1972 o art. 2.°-A, apresenta restrições até mesmo mais rigorosas (com o empregador) do que as previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (que, como visto acima, até já foram “abrandadas” pela jurisprudência), e mesmo quando comparadas com aquelas da própria Lei 5.889/1973, referente ao trabalho rural.

A referida proibição de o empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por “fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia” decorre, certamente, da seguinte constatação: tais utilidades, na referida modalidade contratual, são normalmente fornecidas pelo empregador não só voluntariamente, mas são até mesmo necessárias para a própria prestação eficaz dos serviços pelo empregado doméstico, pois este trabalha no próprio âmbito residencial⁹⁸.

Essa situação é ainda mais evidente quando o empregador precisa que o empregado doméstico resida no próprio local de trabalho, assim pactuando o labor, tornando-se imprescindível o fornecimento das referidas utilidades⁹⁹.

De acordo com o art. 477, § 5.°, da CLT, qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração.

13.13.1.3 A garantia do artigo 467 da CLT

O art. 467 da CLT, com redação determinada pela Lei 10.272, de 5 de setembro de 2001 (publicada no Diário Oficial da União de 06.09.2001), estabelece, in verbis:

“Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento”.

Assim, existe obrigatoriedade de pagamento das verbas rescisórias incontroversas logo na primeira audiência no foro trabalhista, sob pena de seu pagamento com o acréscimo de 50%.

Em sua redação anterior, este dispositivo da CLT estabelecia ser obrigatório o pagamento da parte incontroversa dos salários nestas mesmas circunstâncias, ou seja, em caso de extinção do contrato de trabalho e quando do comparecimento do empregador à Justiça do Trabalho, sendo que a penalidade em caso de descumprimento era de pagá-la em dobro.

A alteração fundamental, portanto, é que, antes da Lei 10.272, a referida norma preocupava-se com os salários incontroversos, sendo prevista como penalidade a sua dobra; com a presente alteração legal, as verbas rescisórias passam a figurar na hipótese de incidência normativa, com cominação do acréscimo de 50%. A situação de extinção do contrato de trabalho, como se nota, manteve-se como alvo de preocupação do legislador.

Conforme a atual redação do art. 467 da CLT, as “verbas rescisórias” é que devem ser pagas no momento da primeira audiência trabalhista, sob pena de serem devidas com o adicional de 50%.

Cabe, assim, saber quais verbas são essas. É intuitivo que são valores devidos quando da rescisão (cessação) do contrato de trabalho.

São pagas nesse momento de ruptura do pacto laboral diversas parcelas, das quais podemos exemplificar: aviso prévio, décimo terceiro salário e férias vencidas e proporcionais com 1/3. Nessas mesmas circunstâncias de tempo, o empregador entrega as guias de seguro-desemprego, as guias para saque dos depósitos do FGTS, deposita a indenização de 40% do FGTS em conta vinculada e geralmente paga o saldo de salários.

É óbvio que os direitos rescisórios devidos variam em função do período de duração da relação de emprego e da causa da sua extinção.

É relevante deixar claro que, tratando-se de norma prevendo uma penalidade, a sua interpretação deve ser restritiva¹⁰⁰.

Em consequência, por verbas rescisórias devem-se entender as seguintes parcelas, decorrentes da extinção do pacto laboral: saldo salarial (referentes aos dias trabalhados no mês da rescisão e pagos como verbas rescisórias), aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário referente ao ano da extinção contratual, férias vencidas, mas ainda não gozadas com 1/3, férias proporcionais com 1/3, participação nos lucros e resultados proporcionais, indenização de 40% do FGTS (Lei 8.036/1990, art. 18, §§ 1.° e 2.° – sendo que este último trata da culpa recíproca prevendo a indenização em apenas 20%), depósitos do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, saldo salarial e 13.° salário rescisório, indenização do art. 479 da CLT (art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990) e indenização por tempo de serviço, nos termos dos arts. 477, caput, e 478 da CLT, c/c a Lei 8.036/1990, art. 14, § 1.° (embora esta última indenização esteja em “extinção”).

Apenas esses direitos é que, sendo incontroversos, deverão ser pagos pelo empregador quando do comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena do acréscimo de 50%.

Os depósitos do FGTS, incidentes sobre o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST) e sobre o 13.° salário rescisório, também devem ser considerados como “verbas rescisórias”, justamente porque são devidos em razão da extinção contratual (Lei 8.036/1990, art. 18, caput)¹⁰¹.

Além disso, seguindo o mesmo raciocínio da Súmula 206 do TST, no caso sob análise, sendo devido o acréscimo sobre o principal, também o será sobre o seu acessório¹⁰².

Pode-se entender que a indenização adicional, prevista nos arts. 9.° das Leis 6.708/1979 e 7.238/1984, decorrente da dispensa sem justa causa do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base (Súmulas 182, 242, e 314 do TST), também está abrangida pelo dispositivo da CLT. Sendo devida em decorrência da extinção contratual, sem dúvida integra as “verbas rescisórias”, estando sujeita à cominação da referida penalidade.

Quanto aos salários em atraso (retidos), não podem ser considerados “verbas rescisórias”. Por esta expressão, interpretada restritivamente, apenas se podem compreender aquelas parcelas cujo fato gerador é a cessação da relação de emprego. Os salários retidos não são devidos em consequência do fim do contrato de trabalho, mas sim como contraprestação do labor¹⁰³, independentemente do término do pacto laboral; quer dizer, não são verbas decorrentes de rescisão contratual.

O seguro-desemprego, por ser benefício pago pelo Estado, também não pode ser aqui incluído, eis que o dever do empregador é entregar as guias respectivas. Nem mesmo a indenização prevista na hipótese da Súmula 389 do TST pode ser aqui incluída, pois este valor indenizatório tem por fundamento, entre outros, os arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002, não configurando verba rescisória em sentido estrito.

A norma em questão incide em qualquer caso de extinção do contrato de trabalho, inclusive decorrente de pedido de demissão pelo empregado ou da sua dispensa com justa causa. Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

O acréscimo de 50% sobre as verbas rescisórias incontroversas é uma penalidade, não possuindo natureza salarial, ainda que a verba rescisória sobre o qual incida o tenha. Por exemplo, caso o 13.° salário proporcional seja devido com este acréscimo, o percentual não terá a mesma natureza salarial da parcela principal; sobre esta incide o FGTS (Lei 8.036/1990, art. 15, caput), mas sobre os 50% adicionais, não¹⁰⁴.

Não há que falar em bis in idem na aplicação conjunta das multas previstas no art. 477, § 8.°, da CLT e do acréscimo de 50%, previsto no art. 467 desse mesmo diploma legal.

No caso, aquele dispositivo prevê sanção específica para a inobservância dos prazos para “pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação” (§ 6.°, do art. 477); já o art. 467 sanciona a ausência de pagamento das “verbas rescisórias” em situação bem distinta, qual seja, no momento da audiência inaugural trabalhista, que pressupõe o ajuizamento da respectiva reclamação. As hipóteses de fato das duas normas, portanto, embora semelhantes, não são as mesmas, o que autoriza a incidência de ambas as penalidades de forma independente, desde que verificados os seus respectivos pressupostos.

De acordo com a Súmula 69 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003: “A partir da Lei 10.272, de 5 de setembro de 2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento)”.

Da mesma forma, seguindo o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, o disposto no art. 467 da CLT não se aplica à massa falida, pois esta não tem disponibilidade para o pagamento imediato das verbas trabalhistas na primeira audiência, nas quais se incluem as verbas rescisórias¹⁰⁵. Entretanto, caso a falência do empregador seja posterior à audiência na Justiça do Trabalho, há a incidência do referido dispositivo da CLT, justamente porque a quebra, neste caso, ocorre após a aquisição do direito¹⁰⁶.

Por fim, cabe destacar o parágrafo único do art. 467 da CLT, acrescido pela Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, publicada no Diário Oficial da União de 27.08.2001, art. 9.°. É a seguinte a sua redação:

“Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às suas autarquias e fundações públicas”.

O entendimento que vem prevalecendo é de que este parágrafo único do art. 467 permanece em vigor.

O dispositivo torna inaplicável o caput do art. 467 aos mencionados entes estatais, dotados de personalidade jurídica de direito público.

No entanto, embora a tese aqui defendida possa não ser dominante, a disposição acrescida pela referida medida provisória não preenche os requisitos constitucionais relativos à “relevância e urgência” (art. 62, caput, da CF/1988).

Além disso, ainda que se admitisse a constitucionalidade da referida medida provisória, o mencionado parágrafo único, por ela acrescido, não mais vigora, embora este último aspecto não venha sendo observado pela doutrina e jurisprudência.

A já mencionada Lei 10.272, que alterou a redação do art. 467 da CLT, entrou em vigor em 6 de setembro de 2001, data de sua publicação no DOU, nos termos do seu art. 2.°. Antes de sua vigência, o mencionado dispositivo tinha o parágrafo único, acrescentado por Medida Provisória. Portanto, antes da vigência da Lei 10.272, assim se encontrava a CLT:

“Art. 467. omissis.

Parágrafo único. omissis” (parágrafo acrescentado pela Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, publicada no Diário Oficial da União de 27.08.2001).

A referida Lei 10.272, em seu art. 1.°, estabeleceu:

“O art. 467 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.° de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 467. omissis’. (NR)”.

Como é visível, a Lei 10.272/2001, ao conferir esta nova redação, estabeleceu que o art. 467 da CLT não é integrado por qualquer parágrafo único. O que existia, introduzido por medida provisória, acabou sendo revogado. Isso fica ainda mais claro quando se observa que a lei mencionada, após alterar o “Art. 467”, não fez constar qualquer sinal gráfico (“............”), em seguida à redação determinada, que pudesse indicar a manutenção do parágrafo único anteriormente existente¹⁰⁷.

Frise-se que esta lei vigorou a partir de 06.09.2001, data posterior ao início da vigência da última edição da medida provisória em questão (27.08.2001).

Para que não pairem dúvidas, basta lembrar que a lei, ao grafar com “.............”, embora esteja alterando a norma, mantém o que vem em seguida, na forma disposta antes da alteração, no caso, o parágrafo. Com a Lei 10.272, no entanto, reitere-se, isso não ocorreu, de modo que esta lei posterior não manteve em vigência o parágrafo único, acrescido por medida provisória anterior.

No caso, ocorreu a revogação do mencionado parágrafo por lei posterior, nos termos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942), art. 2.°, caput e § 1.°. Mais especificamente, a Lei 10.272/2001, ao dar nova redação ao art. 467 da CLT, regulou inteiramente a matéria de que tratava este dispositivo em sua redação anterior¹⁰⁸. Aliás, entendo que a revogação foi evidente, pois a lei posterior excluiu o parágrafo, na medida em que não previu a sua existência.

É importante realçar ser irrelevante se isso era ou não o desejo do legislador: no Estado (Democrático) de Direito, estamos sob o império da lei, e não dos homens, nem mesmo daqueles a quem foi atribuído o poder-dever de formular normas jurídicas. Trata-se do princípio, fundamental, da legalidade, e que representa garantia de estatura constitucional (arts. 1.° e 5.°, inciso II, da CF/1988).

De qualquer modo, o que a medida provisória em questão excluía (no tocante à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às suas autarquias e fundações públicas) era o dever jurídico de, uma vez extinto o contrato de trabalho, pagar os salários incontroversos até a data do comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de seu pagamento em dobro, ou seja, o que dispunha a antiga redação do art. 467 da CLT. Tendo sido alterado o comando normativo desse dispositivo da CLT, não se pode presumir, sem lei que assim disponha, que esses entes de direito público não tenham o dever de pagamento das verbas rescisórias incontroversas até a data da audiência inaugural, sob pena de pagá-las com o acréscimo de 50% (art. 467 da CLT, com redação determinada pela Lei 10.272/2001).

Por outras palavras, o art. 9.° da Medida Provisória 2.180-35 excluía a incidência de um dever jurídico que não mais vigora (antiga redação do art. 467), com o que, sem dúvida, perdeu o seu objeto. Ausente qualquer norma jurídica que, após a Lei 10.272/2001, determine a exclusão do novo conteúdo normativo do art. 467 da CLT, é vedado ao intérprete fazê-lo.

Reitere-se: não se pode presumir que a exclusão antigamente feita, relativa a salários incontroversos, tenha se modificado, sem lei que assim prescreva, em exclusão acerca das verbas rescisórias incontroversas. Tal presunção violaria, de forma clara e direta, o já mencionado princípio constitucional da legalidade.

Digno de nota, ainda, que a Medida Provisória tem “força de lei” (art. 62, caput, da CF/1988). Assim, nada mais factível do que a revogação de medida provisória por lei ordinária, uma vez que fontes formais do Direito de mesma hierarquia no sistema jurídico, tal o que, como demonstrado, ocorreu quanto ao parágrafo único do art. 467 da CLT.

À primeira vista, quando da publicação da Lei 10.272, pôde-se imaginar que a questão referente ao parágrafo único do art. 467 da CLT ficaria resolvida com a nova edição da medida provisória que acrescia este parágrafo.

Entretanto, após a entrada em vigor daquela lei (06.09.2001), eis que foi promulgada a Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001, com vigência a partir de 12.09.2001, nos termos de seu art. 3.°. Embora a EC tenha alterado os dispositivos constitucionais referentes à edição de medidas provisórias, quando da sua vigência, o parágrafo único do art. 467 da CLT, que tinha sido acrescido por MP, já se encontrava revogado pela Lei 10.272, como acima exposto.

A partir desta EC 32, enrijecida a amplitude desta modalidade – anômala – legislativa, o fato é que não houve nova edição da MP 2.180. Esta norma dispôs sobre muitos outros temas, os quais não foram revogados, o que só ocorreu, de forma específica, com o acréscimo de parágrafo único ao art. 467 da CLT.

Assim sendo, a esta medida provisória, editada, como muitas outras, “em data anterior à da publicação” da Emenda Constitucional 32, em tese, aplica-se – com exceção de seu art. 9.°, na parte em que acrescentava parágrafo único ao art. 467 da CLT – a “polêmica” regra constante no seu art. 2.°, no sentido de que continua “em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. Daí por que, realmente, nem se poderia cogitar de reedição da mesma medida provisória.

De qualquer modo, o art. 2.° desta EC não se aplica à hipótese objeto de análise: a lei posterior revogou, em data anterior à vigência da Emenda 32, o acréscimo anteriormente efetuado (ao art. 467 da CLT) pela MP (a qual tem força de lei).

Inexistindo, como visto acima, exclusão legal expressa da aplicação do art. 467 da CLT aos entes estatais dotados de personalidade jurídica de direito público, cabe verificar sua compatibilidade perante o sistema jurídico como um todo.

Como se sabe, a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, quanto a seus débitos reconhecidos judicialmente, tem a prerrogativa de pagamento por meio de precatório requisitório (art. 100 da Constituição Federal e art. 730, II, do CPC), com exceção da dívida de pequeno valor (§ 3.° do art. 100 da CF/1988, com redação determinada pela EC 30/2000, art. 87 do ADCT, acrescido pela EC 37/2002 e Orientação Jurisprudencial 1 do Pleno do TST). Mesmo quanto aos créditos trabalhistas que não forem de pequeno valor, embora assegurado o direito de preferência, é pacífica a sujeição ao regime do precatório, com o pagamento dos créditos de natureza alimentícia obedecendo, entre eles, uma ordem cronológica específica, de apresentação da requisição judicial (Súmula 655 do STF, Lei 9.469/1997, art. 6.°, parágrafo único, e Súmula 144 do STJ).

Não obstante, ajuizada ação trabalhista, sendo incontroversas as “verbas rescisórias”, tem o órgão público, que figure como ex-empregador, o dever de pagá-las já na primeira audiência, sob pena de serem devidas com o acréscimo de 50% (art. 467 da CLT, com redação determinada pela Lei 10.272/2001).

Não são todos os pagamentos feitos pelo ente público que dependem do ajuizamento de ação, para posterior recebimento por meio de precatório. Os salários de seus empregados públicos são pagos mensalmente, sem nem mesmo se cogitar de demanda judicial. Do mesmo modo, as verbas rescisórias, em princípio, devem ser, e geralmente o são, quitadas pelos entes de direito público quando da cessação do pacto laboral. O ente estatal, contratando mão de obra por meio do regime trabalhista, no caso, tem o dever de pagá-las, pois também está sujeito à lei (Estado de Direito, princípio da legalidade). Se, mesmo não contestando as verbas rescisórias, não efetua o pagamento até a data do comparecimento à Justiça do Trabalho, deve ser judicialmente condenado no seu pagamento com os 50%.

Esse crédito, objeto de condenação judicial, somente poderá ser pago por meio de precatório; isso, no entanto, não significa que o ente público não tenha o dever de pagar as verbas rescisórias, nem que não se sujeitem ao mencionado acréscimo legal. A sujeição ao pagamento por precatório, aliás, não obsta que o ente estatal de direito público pague as verbas rescisórias (e os demais direitos trabalhistas) que reconheça e sejam devidas, independentemente de demanda judicial.

Tanto é assim que a multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias, prevista no art. 477, § 8.°, da CLT, decorrente da inobservância dos prazos previstos no § 6.° deste mesmo dispositivo legal, é aplicável às pessoas jurídicas de direito público, segundo estabelece a Orientação Jurisprudencial 238 da SDI-I do C. TST¹⁰⁹.

Não se pode confundir, portanto, a existência do direito subjetivo (no caso, o previsto no art. 467 da CLT), que corresponde ao dever jurídico do ente estatal (idem), com a forma de seu pagamento quando decorrente de condenação judicial. Surgindo o conflito quanto a este direito/dever, caberá ao Poder Judiciário solucioná-lo; caso reconheça referido direito perante a Fazenda Pública, o pagamento é que será concretizado por meio do precatório requisitório, ou pela sistemática do débito de pequeno valor. Isso, no entanto, como é óbvio, não afasta a existência e a aquisição do direito subjetivo.

Em outras palavras, a norma processual pertinente à execução do crédito judicial não interfere na aquisição do direito subjetivo e no correspondente dever jurídico do ente estatal. Se o óbice do precatório fosse aplicado de forma tão ampla, bastaria à Fazenda Pública mencioná-lo para inadimplir qualquer dever legal, o que, sem dúvida, além de ser antidemocrático, constituiria verdadeira afronta ao primado da Lei e do Estado Democrático de Direito.

Finalizando, tem-se ainda que, nas precisas lições de Francisco Antonio de Oliveira, ao comentar o indigitado parágrafo único do art. 467 da CLT:

“Não existe razoabilidade no parágrafo único, posto que o salário não pode ser alterado, visto que tem natureza alimentar. Também o servidor público paga impostos e tem gastos obrigatórios para a manutenção da família. A Medida Provisória 1.984-19/2000 demonstra total falta de sensibilidade e deverá encontrar resistência em sede trabalhista”¹¹⁰.

13.13.2 Garantias do salário perante credores do empregado

O salário, por apresentar natureza alimentícia, é considerado impenhorável. Tem-se, assim, a impenhorabilidade, como garantia do salário perante credores do próprio empregado. Tal regra é prevista no art. 649, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Em conformidade com a referida disposição, na atual redação dada pela Lei 11.382/2006, são “absolutamente impenhoráveis” os “vencimentos subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal”.

Essa previsão de impenhorabilidade “não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia” (§ 2.° do art. 649 do CPC, com redação da Lei 11.382/2006).

Como se nota, a garantia em questão apresenta ressalva, admitindo a penhorabilidade no caso de o próprio empregado ser devedor de prestação alimentícia, por exemplo, a ascendentes, descendentes ou cônjuge.

Na realidade, a “disposição abrange salário a qualquer título, isto é, todo direito do empregado, presente, passado, futuro, pago ou não pago, na constância do emprego ou por despedida (RT 618/195, JTJ 205/231). Assim, não é possível penhora de saldo em conta-corrente bancária, se proveniente de salário (Lex-JTA 148/160)”¹¹¹.

Logo, tratando-se, efetivamente, de salário, mesmo se depositado em conta corrente, o valor não perde a natureza salarial, com a sua finalidade alimentar, inclusive em conformidade com o art. 464, parágrafo único, da CLT¹¹². A hipótese é diferente se o valor refere-se à aplicação financeira ou depósito bancário similar, caso em que se perdem a natureza e o objetivo do salário propriamente. A Lei 11.382, de 06.12.2006, ao alterar o art. 649 do CPC, esclareceu que é impenhorável, “até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança” (inciso X). Assim, o valor excedente ao referido limite é considerado penhorável, quando depositado na caderneta de poupança.

Cabe destacar a existência de corrente de entendimento, atualmente minoritária, defendendo que, no caso de execução de crédito trabalhista, a impenhorabilidade do salário recebido pelo executado deve ser interpretada em sintonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Argumenta-se que o crédito trabalhista também possui natureza alimentícia, conforme o art. 100, § 1.°-A, da Constituição da República. Sendo assim, observa-se, no caso, um confronto entre dois princípios, quais sejam: o da impenhorabilidade salarial e o da supremacia e natureza alimentar do crédito trabalhista.

Como a satisfação do crédito trabalhista é exigência para a garantia da própria dignidade da pessoa humana, referida corrente de entendimento, aplicando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, defende que, se tiverem sido esgotadas todas as tentativas para a garantia da execução do crédito trabalhista, torna-se possível a penhora de certo montante do salário do devedor do referido crédito trabalhista, preservando-se, ao mesmo tempo, o mínimo necessário à subsistência do devedor (executado). Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Artigo 649, IV, do CPC. Impenhorabilidade do salário. Execução trabalhista. Em se tratando de execução trabalhista, o artigo 649, IV, do CPC deve ser aplicado com prudência e razoabilidade, interpretando-se a expressão ‘pagamento de prestação alimentícia’, nos termos do artigo 100, § 1.°-A, da Constituição Federal. Assim sendo, revela-se possível e viável a penhora de parte do salário percebido pelo executado, desde que a constrição judicial não importe em sonegação do mínimo necessário à sua subsistência e que tenham sido esgotadas todas as diligências no sentido de se encontrarem bens suficientes à garantia da execução” (TRT da 3.a Região, 3.a T., AP, Processo 00821-2005-106-03-00, Rel. Juiz César Pereira da Silva Machado Júnior, DJMG 16.12.2006).

Tendo em vista que a constrição judicial não deve comprometer o “mínimo necessário ao atendimento das necessidades básicas do executado e de sua família”, no julgado acima, foi decidido que “a penhora deverá limitar-se a 15% do valor do salário” do executado, com vistas à satisfação do crédito trabalhista objeto da execução.

No mesmo sentido, pode-se transcrever a seguinte ementa:

“Execução. Salário. Impenhorabilidade. Princípio da proporcionalidade. Aplicação. O entendimento que, a cada dia, vem se encorpando mais, reconhece que o positivismo se exauriu, não servindo mais como modelo único para a solução de inúmeras questões submetidas a julgamento, de modo que é chegada a hora do pós-positivismo, que permite se tenha a lei não mais como algo a ser endeusado, mas, apenas, como um dos elementos a ser tido em linha de consideração, quando da apreciação de um conflito de interesses, o que precisava mesmo ocorrer, mormente num País no qual os responsáveis pela feitura de leis quase não se preocupam (ou não se preocupam um mínimo sequer?!), com as necessidades e os interesses da sociedade – salvo honrosas exceções –, e sim tão somente com os daqueles segmentos cujos interesses tomam a peito (e alma) defender, para o que, aí sim, não medem esforços, sendo incomparavelmente dedicados. Partindo desse novo modo de sentir, não mais vinga a tese da impenhorabilidade do salário, sempre e em qualquer situação, pois, em cada caso concreto, há de existir um exame dos interesses postos em posição antagônica, para se ver qual deles é o protegido pelo sistema jurídico, lembrando que o pós-positivismo, entre suas ideias, trouxe a de que os princípios são uma espécie do gênero norma, sendo a outra espécie a regra, tendo, portanto, ambos, vocação para embasar uma decisão judicial, pois que os princípios podem (rectius: devem) ser tidos em linha de consideração na magna hora em que se vai definir qual norma a que compete regular o caso concreto, pois trazem a vantagem de, em existindo algum conflito entre eles, fixar-se qual o que deva prevalecer, na situação específica, o que não significa que o que deixou de ser observado tenha perdido sua força, poderá e certamente será observado em outra situação, em que se entender que sua prevalência é a que melhor responderá aos anseios de justiça. Destarte, quando parte do salário é penhorado, para a satisfação de crédito de natureza salarial, prestigiado resta, como deve ser, o princípio da proporcionalidade, o que somente poderia deixar de ocorrer em situações especialíssimas, nas quais outro princípio possa ser magoado, o que apenas o exame do caso concreto poderá determinar. Enfim, existindo uma questão de impenhorabilidade de salário reclamando solução, a mesma não pode ser encontrada apenas nos horizontes, hoje estreitos e/ou insuficientes, do quanto disposto no artigo 649, IV, do CPC, a não ser assim, de acrescentar, a própria Constituição Federal será atropelada” (TRT 15.a Região, 3.a T., AP, Processo 00961-2004-073-15-00-4, Rel. Juiz Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, DOESP 03.03.2006).

Apesar disso, deve-se registrar que no Tribunal Superior do Trabalho o entendimento que se consolidou é no sentido da Orientação Jurisprudencial 153 da SBDI-II do TST, com a seguinte redação:

“Mandado de segurança. Execução. Ordem de penhora sobre valores existentes em conta salário. Art. 649, IV, do CPC. Ilegalidade. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2.°, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

13.13.3 Garantias do salário perante credores do empregador

Quando se faz menção à garantia do salário, como direito do empregado em face de outros credores do empregador, tem-se a questão da supremacia do crédito trabalhista perante os demais créditos.

A Convenção 95 da OIT, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 41.721/1957, estabelece que, em caso de falência ou de liquidação judicial da empresa, os empregados serão credores privilegiados dos salários que não ultrapassem os limites previstos na legislação nacional.

A própria CLT, no art. 449, caput, também estabelece que: “Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa”. Atualmente, com a Lei 11.101/2005, não mais se verifica a concordata, mas sim a recuperação de empresa.

Antes da entrada em vigor da referida Lei (de falência e recuperação de empresas), prevalecia o disposto no art. 449, § 1.°, da CLT, no sentido de que: “Na falência, constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito”.

Seguindo a mesma linha, o art. 186 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966, recepcionada pela CF/1988 como lei complementar) estabelecia, em sua redação original, que o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, “ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho”.

Dessa forma, a antiga Lei de Falência (Decreto-lei 7.661/1945), no art. 102, caput, previa a “preferência dos créditos dos empregados, por salários e indenizações trabalhistas, sobre cuja legitimidade não haja dúvida, ou quando houver, em conformidade com a decisão que for proferida na Justiça do Trabalho”.

Quanto à concordata, o entendimento pacificado consolidou-se no sentido de que: “A concordada do empregador não impede a execução de crédito nem a reclamação de empregado na Justiça do Trabalho” (Súmula 227 do STF).

Assim, estabelecia o § 2.° do art. 449 que, havendo concordata na falência, era facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e consequente indenização, desde que o empregador pagasse, no mínimo, metade dos salários devidos ao empregado durante o interregno.

Como já mencionado, a atual Lei 11.101/2005 não mais prevê a concordata, passando a regular o instituto da recuperação de empresa, que pode ser judicial ou extrajudicial. No caso da recuperação judicial, entende-se que pode ser aplicada a disposição do art. 449, § 2.°, da CLT¹¹³, em interpretação evolutiva desta regra jurídica.

Digno de realce, assim, o ensinamento de Francisco Antonio de Oliveira, no sentido de que: “o crédito trabalhista goza de superprivilégio e está colocado na ordem de preferência acima do próprio executivo fiscal”¹¹⁴, nos termos da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 186. Efetivamente, o crédito trabalhista, como mencionado, apresenta caráter alimentar, em conformidade com o art. 100, § 1.°-A, da CF/1988.

Observado esse panorama, cabe verificar como ficou a questão com a atual Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (DOU de 09.02.2006), tendo entrado em vigor 120 dias após sua publicação, conforme o art. 201¹¹⁵, regulando a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

O referido diploma legal revogou, expressamente, a antiga Lei de Falência (art. 200).

Além disso, passou a estabelecer, em seu art. 83, uma nova classificação dos créditos na falência, obedecendo à seguinte ordem:

“I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

§ 1.° Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2.° Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3.° As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4.° Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários”.

Parte da doutrina aponta a inviabilidade da cessão do salário, pois este é devido em favor do empregado, que presta serviços com pessoalidade, havendo incompatibilidade dessa cessão com as normas de proteção que regulam a matéria, sabendo-se que o salário deve ser pago diretamente ao empregado (art. 464 da CLT)¹¹⁶.

Mesmo assim, a própria Lei de Falências e Recuperação de Empresas, no acima transcrito § 4.° do art. 83, admite a cessão dos créditos trabalhistas, nos quais estão incluídos os salários, prevendo que passam a ser considerados créditos quirografários na falência, o que indica a perda de sua natureza salarial ou trabalhista de origem.

Como se verifica, o privilégio do crédito trabalhista sofreu substancial alteração com a referida Lei 11.101/2005, pois apenas aqueles “limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor” (e os decorrentes de acidentes de trabalho, estes sem limite máximo) é que permanecem na primeira colocação.

Os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput do art. 83 são considerados meros créditos quirografários (inciso VI, c), ou seja, sem qualquer privilégio.

A justificativa para a referida limitação seria no sentido de evitar fraudes, em prejuízo das demais modalidades de credores, que também devem receber seus créditos, ainda que seja em parte.

Como o tema também alcança matéria prevista no Código Tributário Nacional, a Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou a redação do art. 186 do referido diploma legal, passando a estabelecer que:

“O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

Parágrafo único. Na falência:

I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados (NR)”.

Chama a atenção, ainda, que os “créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado” (inciso II do art. 83 da Lei 11.101/2005) passaram a figurar na segunda posição na ordem de classificação, antes mesmo dos créditos tributários (inciso III).

Há entendimento no sentido de que a referida “fixação do valor em salários mínimos é inconstitucional, pois serve de forma de indexação, que é vedado pelo inciso IV do art. 7.° da Constituição, que proíbe a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim”¹¹⁷.

No entanto, sob esse aspecto, com a devida vênia, entende-se não se verificar a mencionada inconstitucionalidade. A interpretação teleológica do referido dispositivo constitucional mostra que a vinculação ao salário mínimo é vedada como fator de indexação da economia.

O próprio reajuste do salário mínimo, em termos financeiros, pode acarretar repercussões na economia do país (por exemplo, possibilitando a elevação do nível do consumo). Entretanto, eventual alegação de risco inflacionário não significa a existência de óbice constitucional para a elevação, dentro dos limites cabíveis, do valor do próprio salário mínimo. Aliás, o mesmo art. 7.°, inciso IV, da CF/1988 prevê “reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo”.

Na realidade, o inciso IV do art. 7.° da CF/1988 deve ser interpretado de forma lógica e razoável. Isso significa ser impossível, em termos fáticos e jurídicos, desvincular o salário mínimo para todos os fins relacionados com o próprio Direito do Trabalho.

Assim, entende-se que a mencionada fixação do valor do crédito trabalhista, em múltiplo de salários mínimos, por não ser disposição apta a desencadear inflação, por indexação econômica, não viola a parte final do art. 7.°, inciso IV, da Constituição da República.

Por isso, há entendimento de que a mencionada limitação de valor, para efeito do privilégio quanto ao crédito trabalhista é válida, até porque está de acordo com a previsão da Convenção 95 da OIT.

No entanto, ainda que o entendimento não seja majoritário, seria possível defender que a referida limitação do privilégio do crédito trabalhista na falência, que a Lei 11.101/2005 passou a estabelecer (art. 83, inciso I), afronta diversos preceitos constitucionais.

Efetivamente, a justificativa de evitar fraudes, em prejuízo dos demais credores, é argumento que representa verdadeira exceção, não justificando a alteração da regra geral. Além disso, deve-se combater a fraude que eventualmente ocorra, em prejuízo de terceiros, e não dificultar a satisfação dos créditos trabalhistas de natureza salarial.

As mencionadas alterações estabelecidas pela Lei 11.101/2005, sem dúvida, representam um tratamento desfavorável ao crédito trabalhista, no que se refere à garantia de seu recebimento integral, na falência.

A limitação a 150 salários mínimos faz com que o valor excedente seja considerado mero crédito quirografário, sem qualquer privilégio. Essa previsão menospreza o preceito constitucional, fundamental, de “proteção do salário”, conforme o art. 7.°, inciso X, da CF/1988.

Além disso, tratando-se de nova disposição prejudicial aos direitos sociais, no caso, de natureza trabalhista, verifica-se a clara violação ao princípio da vedação do retrocesso social, adotado internacionalmente, e até mesmo implícito no sistema jurídico nacional, conforme disposições do art. 1.°, incisos III e IV, art. 3.°, inciso III, art. 4.°, inciso II, art. 6.°, art. 7.°, caput, art. 170, caput, 193, entre outras disposições da Constituição Federal de 1988.

Assim, a alteração em questão afronta o valor social do trabalho, o que repercute em manifesto prejuízo da dignidade da pessoa humana, ao dificultar o recebimento da contraprestação devida pelo labor prestado.

Além disso, cabe reiterar que os direitos trabalhistas encontram-se entre os direitos sociais, conhecidos como direitos humanos fundamentais de segunda dimensão, merecendo a garantia do sistema constitucional (art. 5.°, § 2.°, c/c os arts. 6.° e 7.° da CF/1988).

A lei ordinária, portanto, não pode, de forma válida, ignorar a relevância conferida pela Constituição Federal aos créditos decorrentes do trabalho prestado.

Por todos esses aspectos, entende-se que a limitação da garantia do privilégio dos créditos trabalhistas, até 150 salários mínimos, é manifestamente inconstitucional e, portanto, inválida, não devendo produzir efeitos¹¹⁸.

Entretanto, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, em seu Pleno, julgou (em 27.05.2009) totalmente improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934-2 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski), que impugnava os arts. 60, parágrafo único (o qual, na recuperação judicial, dispõe que o objeto da alienação judicial estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão nas obrigações do devedor), 83, incisos I e VI, letra “c” (que tratam da ordem de satisfação dos créditos na falência, limitando os créditos trabalhistas em 150 salário mínimos por credor, e aquilo que excede esse limite é considerado crédito quirografário), e 141, inciso II (que, na falência, afasta a sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho), todos da Lei 11.101/2005.

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do referido art. 83, inciso I, aqui analisado. Argumentou-se que a própria Convenção 173 da Organização Internacional do Trabalho, sobre proteção dos créditos trabalhistas em caso de insolvência do empregador, embora não tenha sido ratificada pelo Brasil, em seu art. 7.1, prevê que a legislação nacional poderá limitar o alcance do privilégio dos créditos trabalhistas a um montante estabelecido, que não deverá ser inferior a um mínimo socialmente aceitável.

Ainda na Lei 11.101/2005, merece destaque a seguinte disposição:

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”.

Como se nota, as “remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência” são considerados “créditos extraconcursais”, devendo ser pagos com precedência até mesmo sobre os mencionados no art. 83, já transcrito acima.

Cabe fazer menção, ainda, ao disposto no art. 151 da Lei 11.101/2005, ao estabelecer que: “Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”.

Quanto à recuperação judicial de empresa, o art. 50 da mesma lei prevê, como um dos meios de recuperação, a “redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva” (inciso VIII).

Tendo em vista a regra do art. 7.°, inciso VI, da Constituição Federal, referida redução deve atender a este comando constitucional, quanto aos limites e formas de concretizar a medida, como já estudado. Por isso, o “acordo” em questão só pode ser aquele decorrente de negociação coletiva.

Além disso, são aplicáveis as ponderações já feitas, no sentido de que a redução em questão deve ser efetivamente justificada, abrangendo, apenas, o salário em sentido estrito (embora este último entendimento possa não ser o majoritário).

O art. 54 do mesmo diploma legal prevê que o plano de recuperação judicial “não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial”.

De acordo com o respectivo parágrafo único, o plano “não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial”.

São medidas legais previstas para o rápido pagamento do crédito trabalhista, ainda que em parte, tendo em vista a sua importância.

Frise-se que na recuperação judicial em específico a Lei 11.101/2005 não estabelece qualquer limitação à garantia especial do privilégio dos créditos trabalhistas¹¹⁹.

Quanto à recuperação extrajudicial (art. 161, § 1.°), o respectivo plano não se aplica aos “titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho” (assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3.°, e 86, inciso II do caput, da Lei 11.101/2005).

Portanto, o referido procedimento não alcança o crédito trabalhista, que persiste com todas as suas garantias constitucionais e legais.

Por fim, na chamada liquidação extrajudicial (que não se confunde com a recuperação extrajudicial de empresa), os créditos trabalhistas são devidos normalmente, sem afetar ou suspender os processos na Justiça do Trabalho, inclusive conforme Súmula 86 do TST, apenas com a ressalva (quanto aos juros) prevista na Súmula 304 do TST (a qual, no entanto, somente se aplica às instituições financeiras, cooperativas de crédito, havendo liquidação extrajudicial decretada pelo Banco Central, abrangida pela Lei 6.024/1974).

Na mesma direção, a Orientação Jurisprudencial 53 da SBDI-II do TST assim prevê: “Mandado de segurança. Cooperativa em liquidação extrajudicial. Lei 5.764/1971, art. 76. Inaplicável. Não suspende a execução. A liquidação extrajudicial de sociedade cooperativa não suspende a execução dos créditos trabalhistas existentes contra ela”.

___________

¹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 377: “A remuneração é igual ao salário mais as gorjetas, segundo a concepção da CLT, isto é, é o gênero que compreende as espécies salário e gorjetas”. Cf. ainda SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, v. 1. Op. cit., p. 353-354; RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 299. Curso de Direito do Trabalho_8ed_GustavoFilipe.mdb 394 23/01/2014 16:16:13

²    “I – Agravo de Instrumento. Recurso de revista. Direito de imagem. Direito de arena. Natureza. Divergência jurisprudencial demonstrada. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – Recurso de Revista. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Não se configura omissão quando presentes os motivos de fato e de direito que justificam o enquadramento jurídico dado à matéria. Recurso não conhecido. Indenização por despedida sem justa causa. Contrato por prazo determinado. Matéria do art. 479 da CLT não prequestionada. Incidência da Súmula n. 297 desta Corte. Recurso não conhecido. Direito de imagem. Direito de arena. Natureza. Divergência jurisprudencial ocorrente. O direito de arena e o de imagem possuem natureza remuneratória, pois não têm por finalidade indenizar o atleta profissional pelo uso de sua imagem, mas remunerá-lo por sua participação nos espetáculos esportivos, cujos direitos de transmissão são negociados pelo clube a que pertence com terceiros. Precedentes desta Corte. Recurso de revista a que se dá provimento” (TST, 4.a T., RR-882/2005-020-04-40.3, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, DEJT 26.06.2009).

“Direito de imagem. Jogador de futebol profissional. Natureza salarial. Reflexos limitados a férias, 13.° salário e FGTS. Conforme estabelece o art. 5.°, XXVIII, a, da CF, é assegurada, nos termos da lei, a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. Já o art. 42, § 1.°, da Lei 9.615/1998 dispõe que pertence às entidades de prática desportiva o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem, sendo que vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento. Quanto à natureza jurídica dessa parcela, a doutrina e a jurisprudência têm se inclinado no sentido de atribuir-lhe a natureza de remuneração, de forma semelhante às gorjetas, que também são pagas por terceiros. Todavia, aplicando-se por analogia o assentado na Súmula 354 do TST, os valores correspondentes ao direito de imagem apenas compõem a base de cálculo do FGTS, do 13.° salário e das férias. Recurso de revista provido” (TST, 7.a T., RR 1447/2002-012-01-00.0. Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 23.05.2008).

³    “Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. § 1.° Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. § 2.° O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: I – a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia; II – a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento; III – é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial. § 3.° O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2.° da Lei n.° 8.078, de 11 de setembro de 1990”.

⁴    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 255: “Não se confundem a comissão e a percentagem, porque pode haver comissão estipulada em bases não percentuais, mas sim em quantia fixa por unidade vendida”.

⁵    Súmula 203 do TST: “Gratificação por tempo de serviço. Natureza salarial. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais”.

⁶    Súmula 152 do TST: “Gratificação. Ajuste tácito. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito”.

⁷    Súmula 202 do TST: “Gratificação por tempo de serviço. Compensação. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica”.

⁸    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 383.

⁹    Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 311: “Gratificações. Somente as não habituais deixam de ser consideradas como ajustadas”.

¹⁰   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 260.

¹¹   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 260: “Se a verba de quebra de caixa é paga apenas quando haja perda, terá, então, caráter de ressarcimento e não de salário”.

¹²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 395: “Os prêmios decorrem da produtividade do trabalhador. [...] A natureza jurídica do prêmio decorre de fatores de ordem pessoal relativos ao trabalhador, ou seja, seria uma espécie de salário vinculado a certa condição. Havendo pagamento habitual, terá natureza salarial, integrando as demais verbas trabalhistas pela média”.

¹³   Súmula 209 do STF: “Salário-prêmio. Salário-produção. O salário produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade”.

¹⁴   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, v. 1. Op. cit., p. 362-363 e p. 455.

¹⁵   “Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”.

¹⁶   Cf. Súmula 364 do TST: “Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

¹⁷   Cf. Súmula 361 do TST: “Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento”.

Orientação Jurisprudencial 324 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Decreto 93.412/86, art. 2.°, § 1.°, DJ 09.12.2003. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica”.

Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Lei 7.369, de 20.09.1985, regulamentada pelo Decreto n.° 93.412, de 14.10.1986. Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. DJ 25.04.2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência”.

¹⁸   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 755-756.

¹⁹   Cf. CAVALCANTE, Ricardo Tenório. Dos aspectos legais e constitucionais da Orientação Jurisprudencial 279 da SDI-I do TST. Trabalho em Revista, O Trabalho, Curitiba, Decisório Trabalhista, ano 23, n. 272, encarte 97, p. 2632-2633, mar. 2005: “É que a periculosidade integra a base de cálculo de algumas verbas trabalhistas, como é o caso das horas extras, logo não podem essas mesmíssimas verbas fazerem parte também da composição da base de cálculo do adicional de periculosidade. Sob pena de enriquecimento sem causa. [...] Se se utilizar a parcela de horas extras no cálculo do adicional incorrer-se-á no bis in idem”.

²⁰   Cf. CAVALCANTE, Ricardo Tenório. Op. cit., p. 2633: “o adicional de periculosidade incidirá sobre as verbas salariais que já não tenham em sua composição o mesmo adicional”.

²¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 213: “Não poderá, porém, haver o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 189: “A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, § 2.°)”.

²²   “XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”

²³   Súmula 139 do TST: “Adicional de insalubridade (incorporada a Orientação Jurisprudencial 102 da SDI-1). Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”.

²⁴   De acordo com a Resolução 129/2005 do TST, foi alterada a denominação dos verbetes da jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho de “Enunciado” para “Súmula”.

²⁵   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 321 (destaques do original).

²⁶   Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 324-325: “Não é de se omitir o rumo original traçado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados, que examinamos anteriormente: a lei criou o salário mínimo profissional dos advogados, mas não o fixou; deixou confiada a estipulação de seu valor à sentença normativa da Justiça do Trabalho ou à negociação coletiva. Como acentuamos – e agora repetimos – melhor seria se o legislador houvesse indicado o caminho da negociação (convenção ou acordo) e, falhando esta, o dissídio coletivo (sentença normativa). Se nosso sindicalismo oferecesse garantias de uma negociação intersindical ou do sindicato com as empresas em termos de paridade de forças e se o sistema de convênios, por merecer amplo crédito de confiança, fosse mais usado do que é, poderíamos, inclusive, recomendar (como boa lição doutrinária) que mesmo sendo o salário mínimo fixado por lei, como diz a Constituição, os salários profissionais fossem estipulados, com maior realismo, através de convenções ou acordos coletivos” (destaques do original).

²⁷   BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 775 (destaques do original).

²⁸   Cf.: “Adicional de insalubridade (LC 432/1985). Vinculação ao salário mínimo. Vedação constitucional (art. 7.°, IV). Precedente do STF. Fundamento do despacho agravado não afastado. Regimental não provido” (STF, 2.a Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271.752-5/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2000. Agravado: Estado de São Paulo).

²⁹   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 409-410: “A Constituição proíbe o tratamento jurídico paralelo de cargos e com funções desiguais (equiparação) e a subordinação de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como índice de reajustamento automático, como o salário mínimo ou a arrecadação orçamentária (vinculação), para fins de remuneração do pessoal administrativo” (destaques do original).

³⁰   “Legislação: Constituição Federal de 1988, art. 7.°, inc. IV e XXIII, art. 39, §§ 1.° e 3.°, art. 42, § 1.°, art. 142, § 3°, inc. X.

Precedentes: RE 236396; RE 208684; RE 217700; RE 221234; RE 338760; RE 439035; RE 565714.”

³¹   “Notícias do STF” (30 de abril de 2008): “Vinculação de adicional de insalubridade ao salário mínimo é inconstitucional (republicada em 17/06 às 19h15)”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88105&caixaBusca=N>.

³²   Idem.

³³   Cf. “Notícias do Tribunal Superior do Trabalho”, 27.06.2008: “TST fixa novo critério para adicional de insalubridade”. Disponível em:

http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_noticia=8565.

³⁴   “Art. 4.° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

³⁵   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 210: “A Constituição não reza que o adicional incide sobre a remuneração, mas menciona adicional de remuneração. Há que se entender que o sentido da palavra remuneração a que se refere a Lei Fundamental é o do verbo remunerar e não propriamente a remuneração de que trata o art. 457 da CLT”.

³⁶   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 2, p. 935: “Para os efeitos da relação de trabalho, o Congresso Nacional terá de legislar a respeito, ocasião em que, a nosso ver, deveria também estabelecer que o adicional de insalubridade, tal como o pertinente à periculosidade, passe a incidir sobre o salário contratual do respectivo empregado, e não sobre o salário mínimo. Aliás, a expressão ‘adicional de remuneração’ parece ter sido inserida, com essa intenção, no texto constitucional. Contudo, ela revela apenas a natureza salarial dos adicionais de insalubridade e de periculosidade”.

³⁷   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 248-249: “A Constituição não altera essa regra. Não declara que o adicional incidirá sobre a remuneração. Refere-se a adicional de remuneração e não a adicional sobre remuneração” (destaques do original).

³⁸   Cf. art. 103-A, § 3.°, da CF/1988 (acrescentado pela EC 45/2004): “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Cf. ainda Lei 11.417/2006, art. 7.°: “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”.

³⁹   De acordo com a Recomendação 163 da OIT, art. 7.°: “(1) Medidas condizentes com as condições nacionais devem ser tomadas, se necessário, para que as partes tenham acesso à informação necessária a negociações significativas. (2) Para esse fim: a) empregadores públicos e privados, a pedido de organizações de trabalhadores, devem pôr à sua disposição informações sobre a situação econômica e social da unidade negociadora e da empresa em geral, se necessárias para negociações significativas; no caso de vir a ser prejudicial à empresa a revelação de parte dessas informações, sua comunicação pode ser condicionada ao compromisso de que será tratada como confidencial na medida do necessário; a informação a ser posta à disposição pode ser acordada entre as partes da negociação coletiva; b) as autoridades públicas devem pôr à disposição, se necessário, informações sobre a situação econômica e social do país em geral e sobre o setor de atividade envolvido, na medida em que a revelação dessa informação não for prejudicial ao interesse nacional” (destaquei).

⁴⁰   Cf. Orientação Jurisprudencial Transitória 73 da SBDI-I do TST: “Volkswagen do Brasil Ltda. Participação nos lucros e resultados. Pagamento mensal em decorrência de norma coletiva. Natureza indenizatória. A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3.°, § 2.°, da Lei n.° 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7.°, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7.°, XXVI, da CF)”.

⁴¹   CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 301.

⁴²   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223.

⁴³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 111.

⁴⁴   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 375-376.

⁴⁵   Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 224: “As firmas individuais e as pessoas jurídicas cuja receita bruta seja inferior a determinado montante e que atendam, ainda, a outras exigências da lei ficam dispensadas de fazer a escrituração contábil de suas transações e o imposto de renda, nestes casos, é calculado sobre o lucro presumido, que é determinado pela aplicação de coeficientes legalmente definidos, sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade”.

Cf. Lei 9.718/1998:

“Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido (redação determinada pela Lei 10.637/2002).

§ 1.° A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário.

§ 2.° Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.

Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

I – cuja receita total, no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (redação determinada pela Lei 10.637/2002)

II – cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;

III – que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

IV – que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;

V – que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2.° da Lei 9.430, de 1996;

VI – que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

VII – que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Incluído pela Lei n° 12.249, de 2010)”.

⁴⁶   Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 86.

Cf. Lei 4.320/1964, art. 22: “A proposta orçamentária que o Poder Executivo encaminhará ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituições e nas Leis Orgânicas dos Municípios, compor-se-á: [...]”. Cf. art. 35, § 2.°, do ADCT: “III – o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa”.

⁴⁷   Cf. Lei 4.320/1964, art. 34: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”.

⁴⁸   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário, cit., p. 216; MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, cit., p. 399; CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 182.

⁴⁹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey. 1997. p. 132.

⁵⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 207-208: “A teoria que maior aplicação vem tendo é a finalística, mas que é insuficiente. Distingue as utilidades segundo a finalidade da sua atribuição para considerar salariais as que são atribuídas pela prestação de serviços e não salariais as que o são apenas para a prestação de serviços. O que se pretende dizer é que quando uma utilidade é necessária para que o serviço possa ser executado, identifica-se a um equipamento ou instrumento de trabalho, o que retira a sua natureza salarial. É meio. Não é fim. Não tem contraprestatividade”. No mesmo sentido, cf. ainda: SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 368; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 173; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 362.

⁵¹   Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Direito do trabalho para advogados e empregadores rurais. Curitiba: Juruá, 2000. p. 493: “Quando a habitação é concedida para possibilitar o trabalho (sem o que este seria impossível ou difícil), não pode ser paga pelo empregado. Noutro sentido, quando a habitação é fornecida como benefício ou também para uso da família do assalariado, o desconto de seu valor (calculado sobre o salário mínimo) está autorizado por lei; não se trata, contudo, de aluguel, mas de salário em utilidade. Portanto, quaisquer discussões, daí originadas, são de competência da Justiça do Trabalho”. No mesmo sentido, cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 134: “As utilidades que forem condição para o exercício de qualquer trabalho não podem ser descontadas (ferramentas, uniforme, capacetes)”; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 131.

⁵²   Entendendo que não se caracteriza como salário-utilidade, tese aqui adotada, por ser a moradia necessária à prestação de serviços na forma exigida, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, cit., p. 173; SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, v. 1, cit., p. 373, inclusive nota n. 90; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de direito individual e coletivo do trabalho, cit., p. 362. Adotando posição diversa, cf. julgado do TST transcrito em ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 198.

⁵³   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário, cit., p. 212-213; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, cit., p. 172; SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, v. 1, cit., p. 367-368.

⁵⁴   Cf. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada, cit., p. 131: “Existem utilidades que o empregador fornece e que são vitais para o desempenho do trabalho. Nesse caso, não podem ser descontadas do trabalhador e nem se transformam em parte da remuneração, (...). Existem outras utilidades que são fornecidas para facilitar a vida do trabalhador, v.g. alimentação na própria empresa. Nesse caso poderá a empresa efetuar o desconto razoável, desde que não supere a previsão legal (Lei 3.030, de 19.12.56). Se esse valor não for descontado, acrescerá à remuneração como componente desta” (destacamos).

⁵⁵   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 398: “Entretanto, o salário deve ser fornecido gratuitamente ao empregado, pois, se a utilidade for cobrada, não haverá que se falar em salário, salvo se for cobrada uma importância ínfima apenas para desvirtuar a sua natureza. [...]. O salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. [...]. Sendo a utilidade fornecida gratuitamente ao trabalhador, tem natureza salarial, pois o empregado não precisa gastar numerário para adquirir aquilo que precisaria comprar. Representa um ganho para o trabalhador. Seria um plus salarial”; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 492: “nem toda utilidade fornecida pelo empregador é salário. Só o serão as utilidades quando presentes dois requisitos, a habitualidade e a gratuidade. Se o empregador cobra pelas utilidades, descaracteriza-se a sua natureza salarial, uma vez que nesse caso não serão ingressos no patrimônio do empregado”; CARMO, Júlio Bernardo do. Salário ‘in natura’ ou em utilidades. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. São Paulo: LTr, 1997. v. 2, p. 37: “Por outro lado, quando o empregado paga pela utilidade, o pagamento a descaracteriza como salário”.

⁵⁶   “Alimentação – Desconto no salário – Descaracterização do salário-utilidade – Para a configuração do salário in natura é indispensável a habitualidade da prestação, a onerosidade unilateral do fornecimento e seu caráter contraprestativo (dado como retribuição pelo contrato). Quando a concessão da alimentação não é suportada apenas pelo empregador, pois a utilidade recebida pelo empregado implicou em desconto de seu salário, afastada a hipótese de fraude, da qual o Regional não cuidou, não se caracteriza o salário in natura” (TST, RR 315955/1996, 3.a T., Rel. Ministro Carlos Roberto Reis de Paula); “Salário ‘in natura’ – Descaracterização. Por definição legal, o salário ‘in natura’ ou utilidade, tem característica de efetiva contraprestação. Os descontos feitos nos recibos de pagamento, pelos títulos assim nomeados na exordial, descaracterizam a utilidade ou o salário ‘in natura’ pleiteados, ainda que ínfimas as quantias correspondentes” (TRT/SP 02920267129, RO – Ac. 02.a T., 02940490907, j. 17.08.1994, publ. 20.09.1994, Rel. Juiz Gilberto Alain Baldacci); “Salário-utilidade. Cobrança do empregado. Para a configuração do salário-utilidade é mister que o seu fornecimento seja gratuito. Se há cobrança da utilidade, descaracteriza-se a condição salarial, como ocorre no caso dos autos” (TRT/SP 02980420020, RO – Ac. 03.a T., 02990312301, DOE 06.07.1999, Rel. Juiz Sergio Pinto Martins).

⁵⁷   Cf. VIANA, Márcio Túlio Viana. O trabalhador rural. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. São Paulo: LTr, 1997. v. 1, p. 323: “Assim, a rigor, os chamados ‘descontos’ de utilidades são simples jogo contábil. Tanto faz o empregador pagar 90 em dinheiro, fornecendo uma utilidade que vale 10, como preparar um recibo em que o salário global é 100, seguindo-se um ‘desconto’ de 10. Desse modo, haja ou não ‘desconto’ no recibo, pode-se dizer que as utilidades se somam sempre ao salário efetivamente recebido em dinheiro, compondo o salário total. Apenas é preciso observar que, no caso do salário mínimo, como se disse, as utilidades são especificadas em lei; assim, apenas elas podem ser usadas na sua composição. Por isso, se o salário mínimo for 100, e o empregado receber 90 em dinheiro, mais uma utilidade que vale 10, a lei só estará sendo cumprida se essa utilidade for uma daquelas previstas. Caso contrário, o empregado terá direito a uma diferença de 10, o que elevará o salário global para 110 (os 90 recebidos, mais os 10 da utilidade e os 10 da diferença)”.

⁵⁸   Cf. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Recursos trabalhistas e outros estudos de direito e de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 242: “em adiantamento não há desconto, mas pagamento antecipado de parcela salarial, através da qual, posteriormente, se dá o encontro de contas”. Cf. ainda DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Op. cit., p. 217.

⁵⁹   SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, v. 1. Op. cit., p. 474.

⁶⁰   Quanto ao tema, cabe transcrever o seguinte julgado: “Salário utilidade. O fato de o empregador não efetuar descontos relativos a prestações como alimentação, está a reforçar convencimento sobre o caráter das mesmas – salário utilidade. Assim o é, porquanto o art. quatrocentos e cinquenta e oito, da CLT, cogita de fornecimento habitual ao empregado e não aquisição por parte deste. Tendo em vista que as exceções devem ser interpretadas estritamente, impossível é em tal caso ver tais parcelas alcançadas pelo par. segundo do mencionado art. mormente quando inexistam aspectos suficientes à conclusão sobre ser indispensáveis tais prestações ao desenvolvimento dos serviços” (TST, Acórdão 2312, RR 4952, 1981, DJ 03.09.1982, 1.a T., Rel. Min. Marco Aurélio).

⁶¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, cit., p. 398: “Entretanto, o salário deve ser fornecido gratuitamente ao empregado, pois, se a utilidade for cobrada, não haverá que se falar em salário, salvo se for cobrada uma importância ínfima apenas para desvirtuar a sua natureza” (destaquei).

⁶²   “Salário ‘in natura’. Deduções a título de alimentação e transporte. Deduções comprovadamente ínfimas sob os títulos de alimentação e transporte configuram a concessão de utilidades, pelo empregador, sem preocupação com o ressarcimento de valor compatível com o benefício, caracterizando verdadeiro ‘plus’ salarial, que deve se refletir nas demais verbas” (TRT/SP 02950070242, RO – Ac. 08.a T., 02960265321, j. 20.05.1996, publ. 07.06.1996, Rel. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva).

⁶³   Correto o seguinte acórdão, cuja ementa se transcreve: “Salário ‘in natura’. Utilidade habitação. Natureza. 1. O artigo quatrocentos e cinquenta e oito da CLT, ao dispor sobre os componentes salariais, não fez qualquer restrição quanto ao fato de as prestações ‘in natura’ serem fornecidas de forma gratuita ou não. Assim, qualquer desconto efetuado a tal título não descaracteriza a natureza salarial da utilidade percebida. 2. Revista conhecida e provida em parte” (TST, Acórdão 7660, RR 4952, 189239, 1995, DJ 19.12.1996, p. 52.119, 3.a T., Rel. Min. Francisco Fausto).

⁶⁴   Neste sentido, cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática, cit., p. 133.

⁶⁵   Cf. Decreto 57.155/1965, art. 5.°. Como destaca Arnaldo Süssekind: “Compõem a gratificação de Natal tanto o salário pago em dinheiro, [...], como o salário-utilidade” (Instituições de direito do trabalho, v. 1, cit., p. 400, destaque do original).

⁶⁶   Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Contrato de trabalho doméstico e trabalho a domicílio. Curitiba: Juruá, 1995. p. 157 (“habitação”), 160 (“alimentação e higiene”), 161 (“roupas que não as para o trabalho”).

⁶⁷   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 768-772.

⁶⁸   CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 145. No âmbito rural, cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Direito do trabalho para advogados e empregadores rurais. Curitiba: Juruá, 2000. p. 493.

⁶⁹   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, v. 1, p. 368; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 207-208.

⁷⁰   Cf. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 131: “Existem utilidades que o empregador fornece e que são vitais para o desempenho do trabalho. Nesse caso, não podem ser descontadas do trabalhador e nem se transformam em parte da remuneração [...]. Existem outras utilidades que são fornecidas para facilitar a vida do trabalhador, v.g. alimentação na própria empresa. Nesse caso poderá a empresa efetuar o desconto razoável, desde que não supere a previsão legal (Lei 3.030, de 19.12.56). Se esse valor não for descontado, acrescerá à remuneração como componente desta” (destaquei). No âmbito rural, cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Direito do trabalho para advogados e empregadores rurais. Op. cit., p. 512: “A habitação propiciada pelo empregador ao trabalhador rural pode ser descontada de seu salário caso assim tenha sido ajustado expressamente entre as partes. Não poderá, por certo, haver desconto quando inexistir tal pacto, como também quando a habitação for indispensável aos próprios serviços. Autoriza a lei que este fornecimento permita descontos, sendo que o empregador, dos salários, poderá abater um percentual que corresponde a este salário in natura”.

⁷¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 421-422: “Muitas das utilidades não deveriam ter natureza salarial. Isso permitiria que o empregador concedesse as utilidades e não tivesse preocupação com repercussões, como reflexos em férias e 13.° salário, incidência de contribuição previdenciária e do FGTS. A consequência é que o empregador irá conceder a utilidade, permitindo que o empregado a usufrua, sem ter de pagar por ela. Quando a lei considera que a utilidade é salário, a maioria dos empregadores não a fornece. Em contrapartida, o empregado não usufrui da utilidade. Essa situação é muito pior para o empregado”.

⁷²   Conforme art. 202, § 2.°, da CF/1988 (com redação determinada pela EC 20/1998): “As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei”.

⁷³   Cf. Lei 12.761/2012, art. 3.°: “Fica criado o vale-cultura, de caráter pessoal e intransferível, válido em todo o território nacional, para acesso e fruição de produtos e serviços culturais, no âmbito do Programa de Cultura do Trabalhador”.

⁷⁴   Cf. Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-I do TST: “A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao Trabalhador, instituído pela Lei 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal”.

⁷⁵   Cf. Orientação Jurisprudencial 216 da SBDI-I do TST: “Vale-transporte. Servidor público celetista. Lei 7.418/1985. Devido. Aos servidores públicos celetistas é devido o vale-transporte, instituído pela Lei 7.418/1985, de 16 de dezembro de 1985”.

⁷⁶   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 277.

⁷⁷   No entender de Orlando Gomes e Elson Gottschalk: “O decreto-lei dependia de regulamentação e antes que a mesma fosse publicada está em vigor a regra anterior relativa à infração do não pagamento pontual do salário. A Portaria n.° 3.035, de 15.01.1969 não pode ter força regulamentar de um diploma legal que prescreve pena de privação da liberdade” (Curso de direito do trabalho. 18. ed. atual. por José Augusto Rodrigues Pinto e Otávio Augusto Reis de Sousa. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 282).

⁷⁸   Cf. art. 76, § 2.°, da Lei 9.099/1995: “§ 2.° Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida”.

⁷⁹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 1998. p. 377: “O objetivo da remuneração é poder satisfazer às necessidades vitais básicas do empregado e às da sua família”. No mesmo sentido, cf. OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao direito do trabalho. Trad. G. Vasconcelos. Coimbra: Coimbra Ed., 1968. p. 42, apud VIANA, Márcio Túlio. Salário. In: BARROS, Alice Monteiro de. (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. São Paulo: LTr, 1997. v. 2, p. 20: “Do trabalho produtivo, por definição, resultam os frutos com que o trabalhador acorre à sua subsistência e à de sua família”.

⁸⁰   Cf. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A terceirização no serviço público. Síntese Trabalhista, n. 79, jan. 1996, apud PRUNES, José Luiz Ferreira. Trabalho terceirizado e composição industrial. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 147: “É consabido que as raízes do Direito do Trabalho situam-se na transmudação do labor escravo para o trabalho livre, gerando conflitos entre capital, nas mãos do empregador, e trabalho, na forma de sobrevivência do hipossuficiente”.

⁸¹   SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 332.

⁸²   Cf. o art. 7.°, inciso X, da CF/1988: “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”.

⁸³   Francisco Antonio de Oliveira, ao tratar do “caráter alimentar do salário”, destaca: “Em tendo caráter alimentar, o direito é irrenunciável, posto que de ordem pública, e o seu valor é irredutível como regra geral” (Manual de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 353).

⁸⁴   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 489; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 224; CAMINO, Carmen. Direito Individual do trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 187-188; RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 331.

⁸⁵   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O debate sobre negociação coletiva. Revista LTr, São Paulo, ano 64, n. 09, p. 1.121, set. 2000: “A amplitude que deve ser atribuída ao preceito constitucional do art. 7.°, VI, sobre irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo, não está resolvida, ficando sem solução o problema da interpretação da expressão salário no contexto do referido artigo de lei constitucional: se ampla, para abranger toda remuneração incluindo qualquer prestação de natureza salarial, ou restrita, para limitar-se ao salário básico, como, também, se a redução de salários, permitida pela Constituição por negociação coletiva, contém, como é sustentado por alguns doutrinadores, implícita autorização para a redução, pela mesma via, de outros direitos, no que há divergências não resolvidas pela legislação”.

⁸⁶   Cf. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 545; MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 1998. p. 413 e p. 503; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 175; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 414.

⁸⁷   Cf. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Op. cit., p. 546; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. Op. cit., p. 176; CAMINO, Carmen. Op. cit., p. 188.

⁸⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 224: “O art. 2.° da Lei 4.923, de 23.12.65, não contraria o inc. VI do art. 7.° da Constituição, pois trata de redução da jornada em relação a empresas que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, necessitarem reduzir a jornada de trabalho e os salários dos empregados”.

⁸⁹   Cf. LOPES, Otavio Brito. Limites constitucionais à negociação coletiva. Revista LTr, São Paulo, ano 64, n. 06, p. 718, jun. 2000: “A flexibilização existe para proteger o emprego do trabalhador, e não para pura e simplesmente subtrair-lhe o piso de direitos estabelecidos na Constituição”.

⁹⁰   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de direito individual e coletivo do trabalho. Op. cit., p. 375. No mesmo sentido, cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Alterações contratuais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2000. p. 94: “Embora existam posições que defendam a inexistência de limites à negociação coletiva, não é esta a melhor interpretação do conjunto da ordem jurídica. Parece claro que a Constituição recepcionou, em parte, antigos preceitos legais que estabeleciam parâmetros para a redução salarial (critério da motivação tipificada), agora submetidos tais preceitos, sempre, ao crivo da negociação coletiva” (destaques do original).

⁹¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 413-414; SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., p. 472.

⁹²   Cf. tal expressão em NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. Op. cit., p. 68-70, e p. 230 e ss.

⁹³   De acordo com a Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-I do TST: “A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao Trabalhador, instituído pela Lei 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal”.

⁹⁴   Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Direito do trabalho para advogados e empregadores rurais. Curitiba: Juruá, 2000. p. 493: “Quando a habitação é concedida para possibilitar o trabalho (sem o que este seria impossível ou difícil), não pode ser paga pelo empregado”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 134: “As utilidades que forem condição para o exercício de qualquer trabalho não podem ser descontadas (ferramentas, uniforme, capacetes)”.

⁹⁵   Cf. ainda a Orientação Jurisprudencial 251 da SBDI-I do TST: “Descontos. Frentista. Cheques sem fundos. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo”.

⁹⁶   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 286.

⁹⁷   Cf. ainda a Orientação Jurisprudencial 160 da SBDI-I do TST: “Descontos salariais. Autorização no ato da admissão. Validade. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade”.

⁹⁸   Cf. PRUNES, José Luiz Ferreira. Contrato de trabalho doméstico e trabalho a domicílio, cit., p. 156: “o empregador fornece a utilidade como indispensável à própria realização dos serviços, não a cobrando do empregado. Note-se que neste caso ainda devem se agregar duas afirmativas: a empresa, nesse caso, nada pode cobrar do empregado e, noutro sentido, o valor da habitação também não se soma aos salários. Neste caso a habitação tem uma finalidade nitidamente instrumental, propiciando a prestação ou facilitando os trabalhos”.

⁹⁹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico, cit., p. 100: “É possível, porém, dizer que a habitação não é fornecida pelo trabalho prestado pelo empregado, mas para que o empregado possa desenvolver o trabalho. Assim, a habitação é uma forma para que o trabalho do empregado doméstico possa ser desenvolvido, facilitando a prestação dos serviços. Um mero quarto de dormir, com banheiro, não pode ser considerado como habitação no caso presente, que compreenderia uma casa completa. Não se pode, portanto, considerar a habitação como salário-utilidade”.

¹⁰⁰   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 421; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 362.

¹⁰¹   Os depósitos do FGTS sobre aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário rescisório, e o da indenização de 40%, tanto são verbas rescisórias, que suas “importâncias” “deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no artigo 477 da CLT” (Lei 8.036/1990, art. 18, § 3.°, com redação determinada pela Lei 9.491/1997), devendo estes recolhimentos ser efetuados nos mesmos prazos do § 6.° do mesmo artigo 477 (Decreto 99.684/1990, art. 9.°, § 5.°, com redação determinada pelo Decreto 2.582/1998).

¹⁰²   A indenização de 40% e o FGTS incidente sobre as verbas rescisórias de natureza remuneratória são recolhidos na mesma guia GRFP (Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e Informações à Previdência). Em tese, tendo cessado o pacto laboral e sendo incontroverso o direito a tais recolhimentos, cabe ao empregador comprová-los, exibindo a respectiva guia na audiência inaugural, sob pena de serem devidos tais depósitos com o acréscimo de 50%.

¹⁰³   Na realidade, a teoria do salário como contraprestação do trabalho não esgota o tema, como se verifica em NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 107-125.

¹⁰⁴   Entretanto, como o FGTS incide sobre o décimo terceiro salário pago na rescisão contratual, se este depósito em específico for incontroverso, será devido com o acréscimo de 50%, quando não quitado até a audiência inaugural. Isso em razão de estar o FGTS incidente sobre o aviso prévio indenizado e sobre o décimo terceiro salário rescisório incluído no âmbito das “verbas rescisórias”.

¹⁰⁵   Súmula 388 do TST: “Massa falida. Arts. 467 E 477 da CLT. Inaplicabilidade (conversão das Orientações Jurisprudenciais 201 e 314 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005. A massa falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8.° do art. 477, ambos da CLT (ex-OJs n.° 201 – DJ 11.08.2003 e 314 – DJ 08.11.2000)”. Quanto às empresas em liquidação extrajudicial, não se aplica o mesmo raciocínio, por ausência de norma assim dispondo, tanto que, neste caso, a jurisprudência não aceita a falta do pagamento de custas e do depósito recursal, nos termos da Súmula 86 do TST, e ressalta ser direta a execução pelo juízo trabalhista.

¹⁰⁶   Neste sentido, cf. Súmula da Jurisprudência Dominante em Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 15.a Região, número 21, tratando da aplicação da dobra salarial prevista na redação anterior do art. 467 da CLT: “É cabível a aplicação da dobra prevista no art. 467, da CLT, quando a decretação da falência é posterior à realização da primeira audiência”.

¹⁰⁷   Quanto a esta técnica na redação das leis, observe-se, a título de exemplo, que a Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, em seu art. 2.°, alterou diversos dispositivos da Lei 6.404/1976, entre eles, os seus arts. 31, 115, 118 e 291. Estes dispositivos, antes da alteração mencionada, eram compostos de caput e §§. Pois bem, a Lei 10.303, ao alterá-los, após conferir a nova redação, fez constar “............” logo em seguida, sinalizando que os §§ não estavam sendo revogados, mas sim tendo sua vigência mantida. Isto ocorreu com a Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, que alterou, em seu art. 2.°, a CLT; após dar nova redação ao seu artigo 896 (caput e §§ 1.° a 4.°), fez constar “............”, com o que o § 5.° deste dispositivo não foi objeto de revogação, tanto que a Lei 9.957/2000 acresceu o § 6.° a este dispositivo consolidado. Cf. ainda a mesma técnica na Lei 10.288, de 20 de setembro de 2001 (que também alterou a CLT, ao acrescer o § 10 a seu artigo 789, fazendo constar o sinal gráfico “............”, de forma a manter em vigência o caput e os §§ 1.° a 9.° deste dispositivo), na Lei 10.243, de 19 de junho de 2001, e na Lei 10.218, de 11 de abril de 2001. Ainda exemplificando, verifica-se que na Medida Provisória 2.164, de 24 de agosto de 2001, em seu art. 10, consta: “O caput do art. 2.° da Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação:”. Ou seja, quando a norma jurídica altera somente a cabeça do dispositivo, há menção expressa neste sentido. Com a Lei 10.272, diversamente, não consta qualquer alusão, explícita nem implícita, de que apenas o caput esteja sendo alterado. Neste caso, a alteração, portanto, foi de todo o dispositivo, acabando por revogar o parágrafo único do art. 467 da CLT.

¹⁰⁸   Esta conclusão em nada se altera diante de ausência da expressão “revogado” quanto ao referido parágrafo único. Aliás, como este não era decorrente de lei em sentido estrito, mas sim acrescido por medida provisória, dependendo de conversão em lei pelo Congresso Nacional, seria pouco provável a observância explícita dessa cautela na redação do projeto que deu origem à Lei 10.272. De qualquer modo, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (no caso, art. 2.°, caput, e § 1.°) não foi alterada, nem revogada ou derrogada, pela Lei Complementar 95/1998. Ou seja, ainda que, em princípio, deva-se procurar obedecer à regra de indicação expressa das disposições legais revogadas (arts. 9.° e 12, III, c, da LC 95), isso não é requisito essencial para a revogação de preceito legal. Como é óbvio, esta continua podendo ser explícita (expressa) ou implícita (tácita). Além do mais, ainda que eventualmente pudesse existir falha “formal” na Lei 10.272, quanto à revogação (expressa) do parágrafo único do art. 467 da CLT, isso, por qualquer ângulo, “não constitui escusa válida para o seu descumprimento” (art. 18 da LC 95/1998), inclusive no que tange à mencionada revogação por meio desta lei.

¹⁰⁹   “Multa. Art. 477 da CLT. Pessoa jurídica de direito público. Aplicável. Submete-se à multa do art. 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do jus imperii ao celebrar um contrato de emprego”. Esclareça-se que apenas a assistência prevista nos §§ 1.° a 3.° do art. 477 é que não se impõe aos entes de direito público, nos termos do Decreto-lei 779/1969, art. 1.°, inciso I.

¹¹⁰   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 362.

¹¹¹   NEGRÃO, Theotonio (Org.). Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 32. ed., com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 712, nota 25 ao art. 649 do CPC.

¹¹²   Em sentido diverso, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 281: “Estando o salário na conta corrente, já não é mais salário, mas numerário à disposição do cliente, podendo ser penhorado”.

¹¹³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 284.

¹¹⁴   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A execução na Justiça do Trabalho. 4. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 115.

¹¹⁵   Cabe destacar a regra de transição do art. 192: “Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945”.

¹¹⁶   Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 18. ed. atual. por José Augusto Rodrigues Pinto e Otávio Augusto Reis de Sousa. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 284-285.

¹¹⁷   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 281.

¹¹⁸   Sobre o tema, cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 818-819: “a necessária interpretação da Lei 11.101/2005, a ser feita em conformidade com a Constituição (como imperativo no sistema democrático constitucional do País), há de esterilizar ou adequar tais critérios antissociais da nova lei ao comando magno de prevalência do valor-trabalho e de respeito à dignidade da pessoa humana, além da permanente regência da propriedade privada por seus fins sociais” (destaques do original).

¹¹⁹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 283.

Capítulo 14

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Sumário: 14.1 Introdução: aspectos constitucionais e do Direito Internacional – 14.2 Requisitos da equiparação salarial: 14.2.1 Identidade de funções; 14.2.2 Identidade de empregador; 14.2.3 Identidade de local de trabalho; 14.2.4 Trabalho de igual valor; 14.2.5 Ausência de quadro de carreira na forma dos §§ 2.° e 3.° do art. 461 da CLT; 14.2.6 Simultaneidade na prestação dos serviços; 14.2.7 Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma – 14.3 Equiparação salarial por função análoga – 14.4 Equiparação salarial por equivalência – 14.5 Salário do período de substituição não provisória – 14.6 Equiparação salarial na terceirização: 14.6.1 Equiparação salarial na intermediação de mão de obra.

14.1 INTRODUÇÃO: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E DO DIREITO INTERNACIONAL

A equiparação salarial representa a concretização do princípio fundamental da igualdade no plano do Direito do Trabalho, mais especificamente quanto à matéria salarial.

Cabe recordar que a igualdade, em sentido mais amplo, é assegurada no art. 5.°, caput, e inciso I, da Constituição Federal.

No Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus objetivos “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3.°, inciso III, da CF/1988), a mencionada igualdade não pode ser meramente formal, mas também em seu aspecto material e mesmo social: seja conferindo tratamento igual àqueles em iguais condições e desigual àqueles em condições desiguais¹; seja concretizando o ideal de verdadeira justiça social, pondo fim às desigualdades verificadas na sociedade.

Além desse aspecto, a equiparação salarial também concretiza o princípio fundamental que veda a discriminação, que figura como objetivo da República Federativa do Brasil (art. 3.°, inciso IV, da CF/1988).

A importância desse último aspecto é tamanha que Américo Plá Rodriguez, mais recentemente, incluiu como princípio do Direito do Trabalho o chamado “princípio de não discriminação”², o qual “leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima”³.

O art. 7.°, nos incisos XXX, XXXI e XXXII⁴, da Constituição Federal de 1988 apresenta disposições pertinentes ao Direito do Trabalho fundadas na vedação de discriminação.

Assim, especificamente quanto ao tema da equiparação salarial, cabe transcrever os dois primeiros incisos, acima mencionados, do art. 7.° da Constituição da República:

“XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”.

Por ser a “igualdade” um direito de ordem fundamental, integrando (em classificação de fins meramente didáticos) os chamados direitos humanos de segunda dimensão ou geração⁵, e por ser o direito à equiparação salarial uma concretização da igualdade na esfera dos direitos sociais (no caso, trabalhistas), pode-se estabelecer a seguinte conclusão, que merece destaque: a equiparação salarial representa uma aplicação dos direitos humanos fundamentais no plano da relação jurídica de emprego.

Isso representa a chamada “eficácia horizontal dos direitos humanos fundamentais”, ou seja, a sua aplicação entre particulares⁶, no caso, empregador e empregado, que figuram como sujeitos da relação jurídica de natureza de direito privado.

No plano internacional, a Convenção 100 da OIT, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 41.721/1957, também prevê a igualdade de remuneração entre homens e mulheres.

A Convenção 111 da OIT, também ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 62.150/1968, veda a discriminação no emprego e qualquer distinção, exclusão ou preferência, baseada em sexo.

Por sua vez, a Convenção 117 da OIT, promulgada pelo Decreto 66.496/1970, prevê que um dos fins da política social deve ser o de suprimir qualquer discriminação entre trabalhadores por motivo de raça, cor, sexo, crença, filiação sindical, no que se refere ao contrato de trabalho, inclusive quanto à remuneração.

14.2 REQUISITOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O art. 461 da CLT estabelece os requisitos do direito à equiparação salarial.

Pode-se entender que são os critérios estabelecidos pelo sistema jurídico, para que se possa concluir pelo direito do empregado de receber o mesmo valor salarial de outro empregado.

Como já mencionado, o tratamento igual exige igualdade de condições, a que se verifica quando presentes os requisitos legais da equiparação salarial.

Nesse sentido, assim estabelece o art. 5.° da CLT: “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.

Vejamos, assim, cada um desses importantes requisitos.

14.2.1 Identidade de funções

De acordo com o art. 461 da CLT: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

Assim, o critério fundamental para o direito à equiparação salarial é que a função exercida pelos empregados seja a mesma.

Faz-se necessária a efetiva identidade de funções, independentemente da denominação formal atribuída aos cargos, pois prevalece a primazia da realidade no âmbito das relações trabalhistas.

Além disso, não basta a mera semelhança de atribuições, sendo exigida a identidade nas tarefas e atividades desempenhadas entre os empregados, para que façam jus ao mesmo salário.

A respeito do tema, cabe destacar a Súmula 6, inciso III, do TST:

“A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação”.

Questão difícil refere-se à equiparação salarial entre empregados que exercem funções intelectuais. Como a lei não veda a equiparação nesse caso, o TST adotou o seguinte entendimento na Súmula 6, inciso VII:

“Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos”.

Mesmo assim, há evidente dificuldade em saber quais podem ser efetivamente os mencionados “critérios objetivos”, tornando a prova da identidade de funções certamente mais difícil no caso de trabalho intelectual.

Ainda sobre o tema, cabe fazer menção à hipótese de equiparação salarial entre empregados que exerçam a mesma função de professor, do mesmo nível, ainda que lecionem disciplinas ou matérias diversas, uma vez presentes os requisitos para a equiparação. Apreciando caso envolvendo essa interessante questão, com fundamento no princípio da não discriminação, assim decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Equiparação salarial entre professores de nível médio que lecionam matérias distintas. Tendo o agravo de instrumento logrado demonstrar que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo à equiparação salarial, ante a constatação de violação dos arts. 5.°, caput e I, e 7.°, XXX e XXXII, da CF, merece provimento. Agravo de instrumento provido.

Recurso de revista. Equiparação salarial entre professores de nível médio que lecionam matérias distintas. Discriminação legal e constitucional. Configura manifesta discriminação, não tolerada pela ordem jurídica, inclusive constitucional, tratamento remuneratório diferenciado em vista de fator injustamente desqualificante, tal como a mera circunstância de os professores de ensino médio lecionarem matérias distintas. Violação direta e frontal dos arts. 5.°, caput e I, e 7.°, XXX e XXXII, da CF. Recurso de revista parcialmente provido” (TST, 6.a T., RR-95.049/2003-900-01-00.1, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DJ 20.06.2008).

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 297 da SBDI-I do TST:

“Equiparação salarial. Servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/1988.

O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT”.

No entanto, pode-se divergir do entendimento contido na referida orientação jurisprudencial, a qual, com a devida vênia, não interpreta corretamente o art. 37, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988.

O mencionado dispositivo constitucional estabelece ser “vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”.

Na realidade, essa previsão não afasta (nem poderia afastar) a aplicação do princípio fundamental da igualdade, inclusive no âmbito da relação jurídica de emprego com a Administração Pública.

A previsão constitucional mencionada, com redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998, na verdade, apenas obsta tratamento igual de servidores públicos em situações e condições fático-jurídicas desiguais.

Efetivamente, como assevera Alice Monteiro de Barros:

“É inviável a equiparação salarial entre servidores regidos por regimes jurídicos diversos, em que as vantagens e deveres se distinguem, inclusive, no tocante à fixação de retribuição, dada a natureza contratual e institucional dos regimes”⁷ (destaquei).

Da mesma forma, escrevendo sobre o dispositivo constitucional mencionado, assim observa Hely Lopes Meirelles:

“A vedação de equiparações e vinculações de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público (CF, art. 37, XIII) é outra norma moralizadora que figura no texto constitucional de 1967 (art. 96). A Constituição proíbe o tratamento jurídico paralelo de cargos com funções desiguais (equiparação) e a subordinação de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como índice de reajustamento automático, como o salário mínimo ou a arrecadação orçamentária (vinculação), para fins de remuneração do pessoal administrativo” (destaques do original)⁸.

Como se nota, a vedação atinge as equiparações de situações desiguais, bem como as vinculações a reajustes automáticos, tendo em vista a necessidade de lei específica para reajuste salarial dos servidores públicos.

A norma constitucional, portanto, não está impedindo o tratamento igual de situações que são idênticas. Ainda de acordo com Hely Lopes Meirelles:

“O princípio da isonomia, mesmo antes da Carta de 1988 – que, pelo § 1.° do art. 39, modificado inteiramente pela EC 19, o havia determinado especificamente para os servidores civis –, já vinha sendo frequentemente invocado para a equiparação de servidores não contemplados nas leis majoradoras de vencimentos ou concessivas de vantagens. Hoje, com a nova redação do § 1.° do art. 39, dada pela EC 19, suprimindo o princípio da isonomia da seç. II – ‘Dos servidores civis’ –, a questão é regulada pelo princípio geral da igualdade previsto no art. 5.° da Carta. Dessa forma, mesmo com a EC 19 sua aplicação não pode ser afastada. Mas há de ser entendido e aplicado nos justos limites do mandamento igualitário.

O que a Constituição assegura é a igualdade jurídica, ou seja, tratamento igual, aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade genérica dos servidores públicos não os equipara em direitos e deveres e, por isso mesmo, não os iguala em vencimentos e vantagens. Genericamente, todos os servidores são iguais, mas pode haver diferenças específicas de função, de tempo de serviço, de condições de trabalho, de habilitação profissional e outras mais, que desigualem os genericamente iguais. [...]

O que o princípio da isonomia impõe é tratamento igual aos realmente iguais. A igualdade nominal não se confunde com a igualdade real. Cargos de igual denominação podem ser funcionalmente desiguais, em razão das condições de trabalho de um e de outro; funções equivalentes podem diversificar-se pela qualidade ou pela intensidade do serviço ou, ainda, pela habilitação profissional dos que as realizam. A situação de fato é que dirá da identidade ou não entre cargos e funções nominalmente iguais” (destaques do original)⁹.

Essas observações são perfeitamente aplicáveis, com as devidas adaptações, também aos servidores públicos regidos pela CLT, o que confirma a incidência, no caso, do princípio da igualdade em matéria salarial.

De todo modo, a Orientação Jurisprudencial 297 da SBDI-I do TST, acima mencionada, é voltada apenas ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional.

Diversamente, quanto ao empregado público da sociedade de economia mista, aplica-se a Orientação Jurisprudencial 353 da SBDI-I do TST, com a seguinte redação:

“Equiparação salarial. Sociedade de economia mista. Art. 37, XIII, da CF/1988. Possibilidade. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1.°, II, da CF/1988” (DJ 14.03.2008).

O mesmo entendimento também pode ser aplicado, em tese, ao empregado público de empresa pública, tendo em vista o mesmo fundamento do art. 173, § 1.°, inciso II, da Constituição Federal.

14.2.2 Identidade de empregador

Outro requisito para a equiparação salarial é que o empregador dos empregados seja o mesmo.

Esse aspecto parece simples, mas pode apresentar dificuldade quando se trata de empresas do mesmo grupo econômico. A controvérsia, já estudada, a respeito da existência, ou não, de empregador único na hipótese, reflete no presente tema de equiparação salarial.

Efetivamente, caso seja adotada a teoria do grupo de empresas como empregador único, como ocorre na situação retratada na Súmula 129 do TST, o requisito em questão estará presente.

Caso prevaleça a teoria de que o grupo econômico apenas acarreta a responsabilidade solidária, ou seja, a solidariedade passiva, sendo o empregador cada empresa distinta, não se terá identidade de empregador entre empregados de empresas diversas, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico.

Como já analisado, defende-se que a análise deve ser feita de acordo com cada caso em concreto, para verificar, na realidade dos fatos, se o empregador verdadeiro é o próprio grupo econômico ou a empresa em si; ou seja, se a relação jurídica substancial, de emprego, é mantida com o grupo como um todo ou com certa empresa que dele participa. Tratando-se da primeira situação, em que o grupo figura como o verdadeiro empregador, o requisito em estudo estará presente.

Cabe destacar que, de acordo com a Súmula 6, inciso V, do TST:

“A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante”.

No caso inverso, ou seja, havendo a cessão do empregado para exercer função em órgão governamental estranho à empresa cedente, se esta não responde pelo pagamento dos salários do paradigma e do autor da respectiva ação, o direito à equiparação salarial não se verifica (quer dizer, fica excluído).

Por isso, de acordo com o Decreto-lei 855, de 11 de setembro de 1969, arts. 1.° e 2.°, não servirão de paradigma (para aplicação do art. 461, e seus parágrafos, da CLT) os empregados de empresas concessionárias de serviços públicos (federais, estaduais e municipais) que, por força de encampação ou transferência desses serviços, tenham sido absorvidas por empresa pública ou sociedade de economia mista.

14.2.3 Identidade de local de trabalho

Como se verifica do art. 461, caput, da CLT, acima transcrito, exige-se que os empregados trabalhem no mesmo local, para haver o direito à identidade de salário.

No entanto, faz-se necessário saber o sentido e o alcance dessa expressão.

O TST, na Súmula 6, inciso X, esclarece o tema, estabelecendo:

“O conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”.

As regiões metropolitanas são instituídas mediante lei complementar estadual e constituem-se de “agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”, conforme prevê o art. 25, § 3.°, da CF/1988.

Desse modo, surgindo a questão em processo judicial, a parte que alegar a referida norma jurídica estadual, “provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”, conforme prevê o art. 337 do CPC (c/c o art. 769 da CLT).

Como a Súmula 6, inciso X, faz expressa menção à necessidade de comprovar que os municípios pertencem à mesma região metropolitana, o referido dispositivo do Código de Processo Civil ganha destaque.

De todo modo, como se observa, a mesma localidade não significa o trabalho no mesmo estabelecimento, podendo ser distinto, contanto que no mesmo município, ou mesmo em municípios diversos, desde que comprovadamente pertençam à mesma região metropolitana.

Como o requisito referente ao trabalho no mesmo local também abrange municípios distintos – desde que comprovadamente pertençam à mesma região metropolitana –, caso existam em cada um dos municípios envolvidos diferentes sindicatos representantes da categoria (art. 8.°, inciso II, parte final, da CF/1988), com diferentes convenções coletivas de trabalho (aplicadas em cada um dos referidos municípios), pode-se ter a hipótese de fixação de pisos da categoria em valores diversos (vigentes em cada localidade).

Nessa hipótese específica (embora não muito comum), justamente em razão de se tratar de municípios distintos, com sindicatos diversos, convenções coletivas de trabalho diferenciadas e pisos da categoria vigentes apenas em cada base territorial, pode-se ter diferença (em tese justificada) quanto ao valor do salário entre os empregados de cada um dos municípios (mesmo havendo identidade de empregador e exercendo a mesma função), justamente em razão da observância da norma coletiva (e piso da categoria) em vigor em cada localidade. Como se nota, trata-se da consequência do âmbito territorial de aplicação da norma coletiva de trabalho, o que afasta a violação do princípio da igualdade.

14.2.4 Trabalho de igual valor

Exige o art. 461 da CLT, ainda, o trabalho de igual valor, para que se verifique o direito à equiparação salarial.

Resta saber, assim, o que significa tal identidade, o que é explicitado pelo § 1.° do art. 461 da CLT:

“Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos”.

Na realidade, para que se verifique o “trabalho de igual valor”, faz-se necessária a existência, simultânea, de três aspectos diversos:

a) mesma produtividade;

b) mesma perfeição técnica;

c) diferença de tempo de serviço não superior a dois anos.

A mesma produtividade significa identidade de produção em determinado espaço de tempo. Refere-se, portanto, a aspecto da quantidade de produção.

Sobre o requisito da mesma produtividade, surge a questão do empregado que não desempenha sua função com diligência, quando comparado com o paradigma. Sobre o tema, de acordo com Alice Monteiro de Barros:

“Verifica-se que a lei fala em produtividade, ou seja, resultado da capacidade de produzir, e não em produção, que é o ato de produzir. Em face da distinção entre os dois termos, a assiduidade ou pontualidade do empregado não poderá ser vista como fator de produtividade desigual, podendo configurar um comportamento desidioso passível de punição disciplinar”¹⁰.

Confirmando a referida tese, assim observa Mauricio Godinho Delgado:

“É bem verdade que não se confundem as noções de produtividade e de produção. Esta última refere-se a um valor absoluto, traduzindo o montante de trabalho efetuado pelo obreiro. Já a produtividade diz respeito a valor relativo – valor derivado de uma relação –, traduzindo o índice de intensidade laborativa do trabalhador em certo tempo delimitado. A noção de produtividade é mais adequada do que a de produção para os fins objetivados pelo art. 461, já que permite estabelecer comparação razoavelmente objetiva entre a intensidade laborativa dos empregados contrapostos”¹¹.

A mesma perfeição técnica, por sua vez, quer dizer igual qualidade entre os serviços.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 296 da SBDI-I do TST:

“Equiparação salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem. Impossibilidade. Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem”.

Com a devida vênia, o entendimento em questão, embora dominante, parece afrontar o princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito do Trabalho, ao afastar, de plano, o direito à equiparação salarial, em razão de aspecto meramente formal.

Evidentemente, se a função desempenhada for, na realidade dos fatos, diversa (com atividades distintas), ou a perfeição técnica não for a mesma (pois um dos empregados presta o serviço com maior qualidade, o que é possível por ter conhecimentos técnicos diferenciados), não se verifica o direito à equiparação salarial.

Critério correto, aliás, encontra-se adotado na Súmula 301 do TST, com a seguinte redação:

“Auxiliar de laboratório. Ausência de diploma. Efeitos. O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade”.

Neste verbete, de forma louvável e justa, confere-se o devido valor à realidade dos fatos, e não a meros requisitos formais da relação de emprego.

Não basta a existência de um dos mencionados aspectos. Para que o trabalho seja de igual valor, os três critérios devem estar presentes.

Assim, imagine-se a hipótese de dois empregados, da mesma empresa, laborando no mesmo local, exercendo a função de digitador. Se ambos possuírem idêntica produtividade, digitando certo número de letras no mesmo espaço de tempo, mas o serviço apresentar qualidade diversa entre eles (por exemplo, um digita com perfeição, enquanto o outro empregado faz a digitação com muitos erros gramaticais), não se verificará o trabalho de igual valor, pois a perfeição técnica não é a mesma. Neste caso, não haverá direito à equiparação salarial.

Quanto à diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos, significa que essa diferença só pode ser até dois anos, o que é contado na função exercida, conforme Súmula 6, inciso II, do TST:

“Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”.

Mesmo assim, obviamente, havendo discussão quanto ao direito de certo empregado receber o mesmo salário de outro (paradigma), como já mencionado, exige-se (também) a identidade de empregador, com o que ambos os trabalhadores devem prestar (ou ter prestado) serviços na mesma empresa.

Além disso, a regra mencionada deve ser interpretada de forma teleológica (art. 5.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Por isso, se o empregado que recebe salário inferior possui maior tempo de serviço na mesma função do que o paradigma (mas este, paradoxalmente, recebe salário superior), presentes os demais requisitos para a equiparação salarial, esta é devida.

As alegações de diversidade de produtividade e de perfeição técnica, ou de diferença de tempo de serviço superior a dois anos, representam fatos impeditivos ao direito à equiparação salarial, sendo do empregador o respectivo ônus da prova (arts. 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC), incidindo a Súmula 6, inciso VIII, do TST:

“É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.

14.2.5 Ausência de quadro de carreira na forma dos §§ 2.° e 3.° do art. 461 da CLT

O quinto requisito, na verdade, refere-se à inexistência, na empresa, de quadro de carreira (§ 2.° do art. 461) com os requisitos do § 3.° do art. 461 da CLT.

Trata-se, portanto, de requisito negativo, pois a presença do referido quadro obsta o direito à equiparação salarial. Em outras palavras, para que a equiparação salarial possa ser deferida, referido quadro não pode existir.

Como mencionado, para que o quadro de carreira afaste o direito à equiparação salarial, os §§ 2.° e 3.° do art. 461 da CLT exigem que:

a) as promoções obedeçam aos critérios de antiguidade e de merecimento;

b) as promoções sejam feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

Como explicita a Orientação Jurisprudencial 418 da SBDI-I do TST: “Equiparação salarial. Plano de cargos e salários. Aprovação por instrumento coletivo. Ausência de alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2.°, da CLT”.

Além desses requisitos formais, a Súmula 6, inciso I, do TST, estabelece que:

“Para os fins previstos no § 2.° do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente”.

A exigência de homologação do quadro de carreira pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fim de obstar o direito à equiparação salarial, tem origem na previsão do art. 358, b, da CLT.

Presente o referido quadro de carreira, com as formalidades acima mencionadas, o que o empregado pode postular é eventual direito pertinente à preterição, enquadramento ou reclassificação no referido quadro, o que não se confunde com equiparação salarial (Súmula 127 do TST)¹².

14.2.6 Simultaneidade na prestação dos serviços

O requisito da simultaneidade na prestação de serviços, embora não conste expressamente em lei, é reconhecido pela doutrina e jurisprudência, para o direito de equiparação salarial.

Na verdade, trata-se de exigência que se pode dizer implícita para fins da referida equiparação, pois os empregados devem ter prestado serviços ao mesmo tempo, ao menos em alguma época, para que possam ser comparadas as atividades exercidas, com o fim de verificar a identidade, ou não, de funções.

De todo modo, conforme Súmula 6, inciso IV, do TST:

“É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita”.

Além disso, não se faz necessário que o empregado e o paradigma tenham prestado serviços, ao mesmo tempo, durante todo o contrato de trabalho daquele.

Efetivamente, se em determinado caso estiverem presentes todos os requisitos da equiparação salarial em certa época, na qual os empregados prestaram serviços de forma simultânea, mesmo que o contrato de trabalho do paradigma tenha se encerrado antes daquele do empregado (autor da ação judicial), sendo deferido o pedido de diferenças salariais, estas são devidas até quando cessou ou cessar o vínculo de emprego do autor da demanda (e não apenas até a ruptura contratual do paradigma), sob pena de redução salarial, vedada pelo art. 7.°, inciso VI, da CF/1988.

14.2.7 Empregado readaptado e que não pode servir de paradigma

De acordo com o § 4.° do art. 461 da CLT:

“O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial”.

Como se nota, o empregado em questão, em razão das peculiaridades de suas condições pessoais, não pode servir de paradigma.

Cuida-se, mais uma vez, de concretização do mandamento universal, de se tratar de forma desigual os que se encontram em situações desiguais.

No caso, o trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social, encontra-se em situação bem específica, o que justifica, eventualmente, receber salário também diferenciado, pois vedado que passe a receber valor inferior àquele percebido antes da readaptação ou do respectivo afastamento previdenciário.

Como explica Sergio Pinto Martins:

“O parágrafo único do art. 118 da Lei 8.213 permitia que o segurado reabilitado pudesse receber remuneração menor do que a da época do acidente, mediante compensação com o valor do auxílio-acidente. A empresa, assim, poderia pagar salário inferior ao que pagava anteriormente ao empregado, pois havia permissão legal, embora tal orientação contrariasse o inciso VI do art. 7.° da Constituição, que só permite a redução salarial por acordo ou convenção coletiva. O referido parágrafo foi revogado pela Lei 9.032. Logo, o segurado não poderá receber remuneração menor do que a da época do acidente, nem poderá haver compensação com o auxílio-acidente recebido da previdência social”¹³.

Justamente por isso, o mencionado empregado readaptado não pode servir de paradigma, pois pode estar recebendo salário (pertinente à função exercida na época anterior ao afastamento previdenciário) mais elevado do que os outros trabalhadores que exercem a mesma função.

Por fim, de acordo com a Súmula 6, inciso VI, do TST:

“VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto”.

Assim, as vantagens pessoais (por exemplo, adicionais por tempo de serviço) não podem ser levadas em conta para estabelecer o direito a diferenças salariais, em favor de outro empregado, fundado em equiparação salarial.

Cabe registrar o entendimento que apresenta divergência quanto à previsão do inciso VI da Súmula 6 do TST, em sua redação anterior, sob o argumento de poder criar “cadeias equiparatórias eternas e infindáveis entre pessoas que nunca trabalharam juntas, nunca tiveram mesma produtividade e perfeição técnica ou, ainda, nunca tenham se conhecido”¹⁴. De acordo com o mencionado entendimento, isso poderia ocorrer, por exemplo, na seguinte situação: imagine-se que o paradigma atual (A) teve o valor de seu salário decorrente de decisão judicial anterior, para a qual foi utilizado um outro paradigma anterior (B). Nesse caso, embora o tempo de serviço na função entre o autor da atual ação de equiparação salarial e o paradigma atual (A) não seja superior a dois anos, pode ocorrer de o mencionado tempo de serviço, quando comparado com o paradigma originário, ou seja, anterior (B), que serviu para a fixação do salário do paradigma atual (A), superar os dois anos na função (art. 461, § 1.°, da CLT). Portanto, o entendimento em questão destaca que, para a equiparação salarial, é necessário o “confronto direto entre o trabalho executado pelo equiparando e o paradigma do ora equiparado”, destacando que a equiparação salarial tem como pressuposto vedar a discriminação salarial¹⁵.

No presente, como acima destacado, a atual redação da Súmula 6, inciso VI, parte final, do TST, passou a expressamente afastar possibilidade de equiparação salarial “em cadeia”, quando esta for “suscitada em defesa”, e “o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto”.

Quanto à prescrição de pretensão referente à equiparação salarial, cabe destacar a Súmula 6, inciso IX, do TST, assim estabelecendo:

“Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento”.

Trata-se, portanto, de prescrição meramente parcial, pois a lesão ao direito é sucessiva, repetindo-se no tempo.

Desse modo, se, por exemplo, paradigma e reclamante trabalharam juntos no ano de 1998, a ação foi ajuizada em 1.°.02.2006, tendo ocorrido a dispensa do autor da demanda em 02.03.2005, são exigíveis as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial dos últimos cinco anos que antecedem a data de propositura da ação. Neste caso, apenas estão prescritas (de forma parcial) as parcelas anteriores a 1.°.02.2001. Não se exige, portanto, que paradigma e autor tenham necessariamente laborado juntos em período que integre os cinco últimos anos contados do ajuizamento da demanda (até 1.°.02.2001 no exemplo em questão). O trabalho no mesmo momento é um fato, que pode ser objeto de prova e não é alcançado pela prescrição, pois esta apenas atinge a eficácia da pretensão do direito que se alega violado.

14.3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR FUNÇÃO ANÁLOGA

A equiparação salarial por igualdade, que é a regra, foi estudada nos itens anteriores.

Além dela, a doutrina indica uma hipótese de equiparação salarial por mera semelhança de funções exercidas (funções análogas). Trata-se do caso previsto no art. 358 da CLT, com a seguinte redação:

“Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;

c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;

d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

Parágrafo único. Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga”.

Em conformidade com a previsão em destaque, nenhuma empresa, mesmo aquela não sujeita à previsão do art. 354 da CLT (a chamada “lei dos 2/3”), pode pagar ao empregado brasileiro, que exerça função análoga àquela exercida por empregado estrangeiro que também lhe preste serviço, salário inferior ao deste.

Assim, a mera semelhança de funções, exercidas pelo empregado brasileiro e pelo empregado estrangeiro, já estabelece o dever do empregador de pagar o mesmo salário, e o direito do primeiro de receber valor salarial idêntico.

O critério, como se nota, não é a igualdade de funções desempenhadas, sendo suficiente a mera existência de funções análogas.

No entanto, o que cabe verificar é se a disposição em questão encontra-se em vigor, ou seja, se foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Efetivamente, a Constituição da República, em seu art. 5.°, caput, estabelece que:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Tendo em vista o referido preceito magno, de ordem fundamental, parece evidente que o tratamento desigual, conferido pelo art. 358, ao empregado brasileiro, sem assegurar o mesmo direito ao estrangeiro, representa um privilégio discriminatório ao estrangeiro que, sendo empregado no Brasil, aqui reside.

Com isso, entende-se que as disposições, estabelecendo tais desigualdades entre empregados brasileiros e estrangeiros, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional, instaurada em 1988. Ou seja, o art. 358 da CLT (bem como as outras disposições do Capítulo II, do Título III, da CLT, pertinente à “nacionalização do trabalho”) não se encontra em vigor, por ter sido revogado, implicitamente, pela Constituição Federal de 1988.

Mesmo assim, cabe destacar o entendimento de que o art. 358 permanece em vigor, pois apenas estabelece uma norma favorável ao empregado brasileiro, sem instituir qualquer discriminação, mas, pelo contrário, concretizar o princípio da igualdade.

Adotando este último entendimento, cabe transcrever a seguinte ementa de julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante. Equiparação salarial a estrangeiro. A igualdade preconizada no caput do art. 5.° da Constituição Federal não afasta a aplicação da disposição contida no art. 358 da CLT, nos termos da qual é assegurada a igualdade de salários entre brasileiros e estrangeiros quando no exercício de funções análogas. Recurso de revista a que se dá provimento” (TST, 5.a T., TST-RR-443.696/1998.8, Rel. Ministro Gelson de Azevedo, j. 16.02.2005, DJ 04.03.2005).

Com o devido respeito, na linha do já exposto, o art. 358 da CLT não atende ao preceito de igualdade, garantida pela Constituição Federal de 1988, justamente por se contentar com a mera semelhança de funções entre empregados brasileiros e estrangeiros (funções análogas e não iguais), para estabelecer equiparação salarial, privilegiando o primeiro em detrimento do segundo, ou seja, tratando de forma igual os desiguais.

14.4 EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR EQUIVALÊNCIA

A chamada equivalência salarial, na realidade, é hipótese de equiparação salarial por mera equivalência de funções exercidas entre os empregados. Trata-se do caso previsto no art. 460 da CLT, com a seguinte redação:

“Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Portanto, a disposição aplica-se, em especial, quando o vínculo de emprego é reconhecido somente em juízo, mas não ocorreu a estipulação do salário, ou não há provas sobre o valor ajustado.

Como observa Sergio Pinto Martins: “É o que ocorre quando o ajuste das condições de trabalho é tácito, em que há a prestação dos serviços do empregado, sem oposição do empregador, mas nada foi contratado expressamente”¹⁶.

Nesses casos, o empregado tem direito de receber o salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer “serviço equivalente”. Como se pode notar, não se exige absoluta igualdade de funções, mas mera equivalência, ou seja, com igualdade de valor, correspondência.

Na mesma situação, não sendo encontrado, na empresa, empregado que exerça função equivalente, o empregado em questão faz jus a receber o salário que for habitualmente pago para “serviço semelhante”. Nesse último caso, cabe ao juiz, ainda que por meio de designação de perito, arbitrar o salário, em conformidade com o valor que normalmente é pago em serviço semelhante.

Não se pode aplicar a regra do art. 460 da CLT em detrimento dos requisitos do art. 461 da CLT, pois aquele dispositivo apenas incide na hipótese, excepcional, de empregado que não teve o salário ajustado, ou não há prova sobre a sua importância, tratando-se de regra que determina os parâmetros para a fixação do salário, pelo juiz, nos referidos casos.

14.5 SALÁRIO DO PERÍODO DE SUBSTITUIÇÃO NÃO PROVISÓRIA

O chamado salário-substituição não apresenta previsão explícita na lei, mas decorre de critério de igualdade e justiça.

Além disso, o art. 450 da CLT apresenta a seguinte disposição, que tangencia o tema em questão: “Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”.

Com fundamento nesses aspectos, a Súmula 159 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003, assim estabelece:

“Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo.

I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor”.

Assim, para a existência do direito ao salário-substituição, ou seja, ao salário do empregado que foi substituído, faz-se necessário que a substituição não seja meramente eventual.

Ou seja, a substituição deve ser provisória (embora não eventual) para que o empregado que substitui tenha direito ao salário do substituído, exatamente como ocorre, por exemplo, nas férias e na licença-maternidade.

Por outro lado, não asseguram o direito ao salário-substituição (exceto previsão em norma mais favorável) as substituições de caráter meramente eventual, como faltas ou viagens de um ou alguns dias.

Além disso, para que o direito ao salário do substituído se verifique, a substituição não pode ser definitiva, pois neste último caso não há simultaneidade na prestação de serviços, mas sim vacância do cargo, a ser preenchido por outro empregado, não se tratando de mera substituição.

Por isso, vago o cargo definitivamente (por promoção ou cessação do contrato de trabalho), aquele que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor, salvo se existir previsão específica, em norma mais benéfica (como instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva).

Salvo previsão em norma mais benéfica, entende-se que se o empregado continuar exercendo as suas efetivas funções, mas de forma cumulada com a função de outro colega (por exemplo, de férias), não há o direito de receber ambos os salários, mas sim apenas de receber o salário-substituição, caso presentes os seus requisitos, acima indicados.

14.6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL NA TERCEIRIZAÇÃO

O enquadramento sindical é feito em conformidade com a atividade preponderante do empregador¹⁷.

Sendo assim, o empregado integra a categoria profissional que se contraponha à categoria econômica relativa à atividade preponderantemente exercida pela empresa (art. 511, §§ 1.° e 2.°, da CLT), com exceção da hipótese de categoria profissional diferenciada (art. 511, § 3.°, da CLT).

Tratando-se de prestadora de serviços, esta é a sua efetiva atividade empresarial, para fins do seu enquadramento sindical.

Caso a terceirização seja lícita, a Súmula 331 do TST, em seu inciso IV, como já destacado, estabelece apenas a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, sem a formação de vínculo de emprego diretamente com ela.

Nessa hipótese, a efetiva empregadora não é a tomadora, mas sim a prestadora dos serviços, o que é relevante para o estudado enquadramento sindical, o qual se pauta pela sua atividade preponderante.

No sentido acima exposto, cabe transcrever a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Enquadramento sindical na categoria da entidade tomadora dos serviços. Impossibilidade. 1. Hipótese em que se discute pedido de reenquadramento sindical, com vistas à obtenção de vantagens conquistadas mediante negociação coletiva pelos empregados da entidade tomadora dos serviços. 2. O enquadramento sindical é feito, em regra, com base na atividade preponderante do empregador, não havendo autorização legal para que tal ato seja realizado levando em consideração a atividade desenvolvida pela entidade tomadora dos serviços. 3. Logo, não tendo sido sequer formulada a pretensão de reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, revela-se desprovido de amparo jurídico o pleito concernente ao reenquadramento sindical. Recurso conhecido, por divergência jurisprudencial, e desprovido” (Ac. un. da 2.a T. do TST, RR 497.085/1998.9, Rel. Juiz Altino Pedrozo dos Santos, Convocado, j. 20.11.2002, DJU 17.02.2003, p. 639)¹⁸.

Efetivamente, não há como aplicar a norma coletiva de categoria diversa daquela da qual faz parte a empresa prestadora dos serviços, por não ter sido representada na negociação coletiva (ou no dissídio coletivo) que a antecede, tal como ocorre na hipótese prevista na Súmula 374 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial 55 da SBDI-I).

Quanto à equiparação salarial propriamente, um dos seus requisitos é justamente a identidade de empregadores entre os empregados, conforme o art. 461, caput, da CLT.

Tratando-se de terceirização lícita, ou seja, autorizada pelo sistema jurídico, a empresa de prestação de serviços é a verdadeira empregadora do empregado que presta serviços para a tomadora, a qual não mantém vínculo de emprego com o mencionado trabalhador.

Obviamente, a empresa tomadora pode ter os seus próprios empregados, com os quais mantém contrato de trabalho, figurando como empregadora deles em específico.

Como é nítido, os empregados da empresa tomadora diferenciam-se dos empregados da empresa prestadora, exatamente quanto à figura do empregador.

Não havendo identidade de empregadores na hipótese de terceirização lícita, não se verifica o direito à equiparação salarial, conforme exigência expressa, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho¹⁹.

Neste sentido, cabe transcrever a seguinte decisão, oriunda da Segunda Turma do TST:

“Equiparação salarial em terceirização. Não participação da empresa interposta nos acordos normativos firmados pela tomadora. A decisão recorrida reconheceu a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços. No entanto, afastou a aplicação dos acordos normativos, firmados diretamente pela tomadora, sem a participação da real empregadora. Não se vislumbra violação ao princípio da isonomia, eis que não declarado o vínculo empregatício diretamente com a tomadora, nem emitida tese acerca da existência de fraude na contratação” (TST, 2.a Turma, RR 454956/98, Rel. Juiz Convocado Aloysio Corrêa da Veiga, DJU 22.02.2002).

Apesar do exposto acima, quanto ao tema analisado, tem-se a possibilidade de sustentar argumentação diversa, no sentido de que, mesmo na hipótese da chamada terceirização lícita, em face do princípio constitucional da igualdade (art. 5.°, caput, da CF/1988), o empregado que presta serviços à empresa tomadora (que terceirizou serviços) faz jus às vantagens previstas nas normas coletivas aplicáveis aos empregados desta.

Segundo o entendimento de Mauricio Godinho Delgado:

“Somente pode ser organização sindical efetivamente representativa da categoria profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade sindical que represente, também hegemonicamente, os trabalhadores da empresa tomadora de serviços do obreiro! Toda a formação profissional, seus interesses profissionais, materiais e culturais, toda a vinculação laborativa essencial do trabalhador terceirizado, tudo se encontra direcionado à empresa tomadora de serviços, e não à mera intermediária de mão de obra. A real categoria profissional desse obreiro é aquela em que ele efetivamente se integra em seu cotidiano de labor” (destaques do original)²⁰.

Em reforço a essa tese, pode-se indicar a aplicação, ainda que analógica, da Lei 6.019/1974, que expressamente assegura aos trabalhadores temporários o direito à “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente” (art. 12, a)²¹. Isso porque o trabalho temporário é, de certa forma, modalidade de terceirização prevista em lei, autorizando o uso da analogia para as demais hipóteses de labor terceirizado (art. 8.°, caput, da CLT).

Para essa linha de entendimento, mantendo a coerência, também para a equiparação salarial, na terceirização, deve-se aplicar o “princípio constitucional da isonomia”, em benefício dos “empregados contratados por empresas prestadoras de serviços para prestarem serviços a outras empresas”²².

Mesmo reconhecendo os relevantes objetivos dessa corrente de entendimento, uma possível objeção seria de se estar conferindo à terceirização lícita (ou seja, autorizada pelo sistema jurídico) o mesmo tratamento da intermediação fraudulenta de mão de obra, ao menos quanto às questões salariais e de aplicação dos direitos trabalhistas previstos em normas coletivas.

Como se sabe, estabelecer tratamento igual para situações desiguais representa séria afronta ao princípio da igualdade, em sua dimensão material.

Além disso, segundo conhecida regra de hermenêutica, a norma especial (no caso, pertinente ao trabalhador temporário, que se refere ao fornecimento de mão de obra, e não terceirização em sentido estrito) deve ser aplicada estritamente para a hipótese nela prevista.

Ainda assim, cabe destacar que o Tribunal Superior do Trabalho, pela sua Subseção I de Dissídios Individuais, por maioria de votos, decidiu favoravelmente à mencionada aplicação analógica da Lei 6.019/1974, conforme a seguinte ementa:

“Terceirização. Isonomia salarial. Identidade de funções entre os empregados da empresa fornecedora de mão de obra e os contratados diretamente pela tomadora dos serviços. Artigo 12, alínea a, da Lei 6.019/1974. Aplicação analógica.

1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (arts. 4.° e 5.° da LICC), aplica-se o preceito inscrito na alínea a do artigo 12 da Lei 6.019/1974 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções.

2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de salário, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporários e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior gravidade, constância e profundidade tal circunstância verificar-se-á na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções.

3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para, reconhecendo o direito dos reclamantes, terceirizados, à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, restabelecer a r. sentença” (TST, ERR 654.203/00.9, SBDI-I, Redator designado: Min. João Oreste Dalazen, j. 12.09.2005, DJ 11.11.2005).

14.6.1 Equiparação salarial na intermediação de mão de obra

Na hipótese de terceirização ilícita, ou seja, de fraude, a situação é bem diferente.

Nos termos da mencionada Súmula 331, inciso I, do TST, havendo mera intermediação de mão de obra, o vínculo de emprego forma-se diretamente com a tomadora.

Portanto, caso isso ocorra (o que geralmente é reconhecido em juízo), tem-se que o trabalhador, apenas formalmente, era empregado da prestadora de serviços; existindo contrato de trabalho direto com a tomadora dos serviços, ela é, segundo o princípio da primazia da realidade, a verdadeira empregadora.

Para o enquadramento sindical desse trabalhador, a atividade preponderante a ser buscada é a desta empresa, fazendo gerar o direito à aplicação das vantagens previstas nas normas coletivas referentes à sua categoria profissional, tornando irrelevante, para os fins em questão, a atividade preponderante da empresa interposta, conforme o art. 9.° da CLT.

Cabe recordar, no entanto, que o inciso II desta mesma Súmula 331 expressamente afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego “com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional”, mesmo tratando-se de “contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta”, em razão da ausência do requisito constitucional do concurso público (art. 37, II, e § 2.°, da CF/1988).

Em consequência, por exemplo, no caso de terceirização efetivada por empresa estatal (art. 173, § 1.°, II, da CF/1988), seria possível entender que não se podem aplicar, ao empregado terceirizado (mesmo ilicitamente), as normas coletivas da categoria profissional da tomadora²³. Entretanto, o entendimento que vem prevalecendo no TST é no sentido de assegurar os mesmos direitos dos empregados da empresa tomadora, mesmo que estatal. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados:

“Embargos em recurso de revista. Interposição sob a égide da Lei 11.496/2007. Isonomia. Terceirização. Administração pública indireta. Atividades típicas da categoria profissional dos bancários. Artigo 12, alínea a, da Lei 6.019/1974. Aplicação analógica. Na esteira dos precedentes desta SDI-I, embora afastada a formação de vínculo diretamente com a CEF, nos termos da Súmula 331, II, do TST, ante a ausência do requisito do concurso público, a aplicação analógica do art. 12, alínea a, da Lei 6.019/1974 conduz ao reconhecimento do direito da terceirizada à isonomia salarial com os empregados da empresa pública, tomadora de serviços, em razão do desempenho de funções afetas à sua atividade-fim. Embargos conhecidos e não providos” (TST, SBDI-I, E-RR-698968/2000, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DJ 08.08.2008).

“Terceirização. Isonomia salarial. Empregados da empresa prestadora de serviços. Empregados da empresa da tomadora. A fim de se evitar a ocorrência de tratamento discriminatório entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora, e observado o exercício das mesmas funções, esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse, tanto em termos de salário quanto às condições de trabalho. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST, SBDI-I, E-RR-666620/2000.9, Min. João Batista Brito Pereira, DJ 19.09.2008).

Desse modo, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-I do TST: “Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, ‘a’, da Lei n.° 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ‘a’, da Lei n.° 6.019, de 03.01.1974” (DEJT 19.04.2010).

Apesar disso, tratando-se de ente com personalidade jurídica de direito público, seguindo a corrente majoritária, especificamente quanto às cláusulas de natureza econômica, não se observa possibilidade de se firmar convenção ou acordo coletivo e de ajuizamento de dissídio coletivo, não havendo, assim, norma coletiva de tomadora que se possa pleitear incidência²⁴.

No tocante à equiparação salarial propriamente, na intermediação de mão de obra, como a fraude não produz efeitos e o vínculo de emprego é reconhecido diretamente com a empresa tomadora dos serviços, esta é reconhecida como a verdadeira empregadora.

Assim, encontra-se presente o requisito da identidade de empregador, para fins de equiparação salarial entre os empregados contratados regularmente pela empresa tomadora e os empregados que foram vítimas da intermediação de mão de obra pela empresa interposta.

___________

¹    Na consagrada lição de Rui Barbosa (Oração dos moços. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 32, apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 62): “a regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”.

²    RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. cit., p. 61 e p. 445: “depois de vários anos de reflexão, nos inclinamos por admitir o princípio de não discriminação”.

³    RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. cit., p. 445.

⁴    “XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.”

⁵    Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 52-54.

⁶    Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 398: “Para além de vincularem todos os poderes públicos, os direitos fundamentais exercem sua eficácia vinculante também na esfera jurídico-privada, isto é, no âmbito das relações jurídicas entre particulares. Esta temática, por sua vez, tem sido versada principalmente sob os títulos eficácia privada, eficácia externa (ou eficácia em relação a terceiros) ou horizontal dos direitos fundamentais”.

⁷    “Isonomia entre servidores de regimes distintos. É juridicamente impossível a isonomia salarial entre servidores de regimes distintos. A mistura de regra de dois regimes forma um terceiro e deve ser evitada” (TST, 1.a T., RR 60.877/92.3, Rel. designado: Juiz Ursulino Santos, DJ 30.04.1993). BOMFIM, Calheiros B. Dicionário de decisões trabalhistas, 24. ed., p. 421. In: BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 512.

⁸    MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 409-410.

⁹    MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., 446-447.

¹⁰   BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 798.

¹¹   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 793.

¹²   Súmula 127 do TST: “Quadro de carreira. Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação”. Cf. ainda Súmula 19 do TST: “Quadro de carreira. A Justiça do Trabalho é competente para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro de carreira”.

¹³   MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 345.

¹⁴   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Equiparação salarial e o inciso VI da Súmula 6 do C. TST. Revista LTr, São Paulo, LTr, ano 71, n. 09, p. 1031-1036, set. 2007.

¹⁵   Idem, ibidem, p. 1.031-1.036. Na jurisprudência, cf. “Agravo de instrumento. Equiparação salarial em cadeia. Impossibilidade. Provimento. 1. Demonstrada a violação do artigo 461, da CLT, o provimento do agravo de instrumento é medida que se impõe. 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM CADEIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. 1. Viola o artigo 461, da CLT, o reconhecimento de equiparação salarial com paradigma que alcançou aumento de salário em decorrência de equiparação salarial com um terceiro, ocasionando, na realidade, uma equiparação salarial em cadeia, se não há o atendimento dos requisitos do artigo 461, da CLT, entre a reclamante e o terceiro, verdadeiro paradigma. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento” (TST, 7.a T., RR 41540-45.2007.5.03.0108, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 21.08.2009).

¹⁶   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 298.

¹⁷   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 705: “se a empresa não tiver uma única atividade, mas várias, o empregado será enquadrado de acordo com a atividade preponderante da empresa”.

¹⁸   Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, n. 05/2003, v. 2, Trabalhista e Previdenciário, p. 114, ementa n. 2/19354, 1.a quinzena de março de 2003.

¹⁹   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 431: “A jurisprudência do TST tem excluído do responsável subsidiário as obrigações do devedor principal (empregador) alusivas à equiparação salarial, porque ausente um dos requisitos (mesmo empregador) do art. 461 da CLT, e às normas coletivas, porque o tomador dos serviços não participou das mesmas, sequer por meio de sua entidade sindical”.

²⁰   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 469.

²¹   Cf. a seguinte ementa (Síntese Trabalhista, Porto Alegre, ano XIV, n. 165, p. 77, mar. 2003): “Tratando-se de laborista que foi contratado pela reclamada, empresa fornecedora de mão de obra temporária, porém, para prestar serviços, como vigia, no canteiro de obras de empresa destinada à construção civil, aplica-se a norma coletiva desta última empresa, a qual é a verdadeira beneficiária do trabalho do laborista” (TRT 18.a R., RO 1579/2002, Rela. Juíza Antônia Helena Gomes Borges Taveira, DJGO 1.°.10.2002).

²²   BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit. p. 795.

²³   Cf. a seguinte ementa (Revista Trabalho, Curitiba, Decisório Trabalhista, ano 21, n. 248, p. 47, mar. 2003): “Vínculo empregatício. Tomador dos serviços. Parcelas relativas à condição de bancário. Diante da impossibilidade de se reconhecer o vínculo empregatício com o banco tomador dos serviços, tendo em vista o art. 37, II, da Constituição Federal, não cabe deferir à reclamante pagamento de verbas relativas à categoria dos bancários. Isso porque, muito embora os serviços prestados sejam inerentes à atividade bancária, a categoria da reclamante é outra e não enseja o reconhecimento de direitos reconhecidos apenas aos bancários, ante a não formação do vínculo com a entidade bancária. Embargos conhecidos e providos” (TST, E-RR 488731/98.9, Rel. Juiz Convocado Vieira de Mello Filho, DJU 07.02.2003). Cf. ainda: TST, 2.a T., RR 00316-2002-036-03-00-5, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva.

²⁴   Orientação Jurisprudencial 5 da SDC do TST: “Dissídio coletivo. Pessoa jurídica de direito público. Possibilidade jurídica. Cláusula de natureza social (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012). Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção n.° 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo n.° 206/2010”. Cf. ainda: STF, ADI 554-MG, Rel. Min. Eros Grau.

Capítulo 15

POLÍTICA SALARIAL

Sumário: 15.1 Introdução – 15.2 Salário mínimo – 15.3 Salário profissional e piso da categoria – 15.4 Política salarial em vigor.

15.1 INTRODUÇÃO

Política salarial significa a escolha de meios para se alcançar a proteção ao valor do salário, bem como a distribuição de riqueza e combate ao desemprego e à inflação¹.

No âmbito da política salarial são estabelecidos o reajuste salarial e o aumento salarial. Enquanto o reajuste visa a repor o valor de aquisição do salário, diante da desvalorização decorrente da inflação, o aumento significa a efetiva majoração do valor real do salário. Sobre o tema, cabe observar a Orientação Jurisprudencial 325 da SBDI-I do TST:

“Aumento salarial concedido pela empresa. Compensação no ano seguinte em antecipação sem a participação do sindicato profissional. Impossibilidade (DJ 09.12.2003). O aumento real, concedido pela empresa a todos os seus empregados, somente pode ser reduzido mediante a participação efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos do art. 7.°, VI, da CF/1988”.

Ainda no presente tópico, serão analisados os conceitos de salário mínimo, salário profissional e piso da categoria.

15.2 SALÁRIO MÍNIMO

O salário é a quantia paga “diretamente pelo empregador” (art. 457, caput, da CLT), decorrendo do contrato de trabalho.

Como já estudado, o salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4.°, caput, da CLT), bem como de certos períodos de descanso remunerado (hipóteses de interrupção do contrato de trabalho como ocorre nas férias e nos descansos semanais e feriados remunerados).

O art. 76 da CLT conceituava o salário mínimo da seguinte forma:

“Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte”.

No entanto, atualmente, o art. 7.°, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 alterou certos aspectos da definição acima, além de ter ampliado o rol de necessidades que o salário mínimo deve atender, assegurando o direito ao:

“salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”.

Portanto, o salário mínimo não é mais regional, e sim nacionalmente unificado, estabelecido por lei federal (lembrando-se que medida provisória tem força de lei, na forma do art. 62, caput, da CF/1988).

Assim, o salário mínimo seria o menor valor que a lei permite que seja pago pelo empregador ao empregado, para que este possa satisfazer as suas “necessidades vitais básicas e às de sua família”.

Por se tratar das necessidades básicas, não se confunde o salário mínimo com o conceito, de certa forma indeterminado, de “salário justo”. Este seria o salário no valor equitativo, ou seja, em consonância com as regras para a harmoniosa convivência em sociedade, atendendo aos objetivos e às necessidades de plena satisfação ao empregado.

As necessidades básicas que o salário mínimo deve atender são, justamente, aquelas referentes à: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Nas hipóteses em que há o recebimento de salário-base, mais outras parcelas de natureza salarial (como gratificações habituais), o entendimento pacificado pela jurisprudência é no sentido de que devem ser somadas todas as verbas de natureza salarial, para se verificar o respeito ao direito ao valor do salário mínimo. Dessa forma, não se exige que o salário-base, em si, seja no valor do salário mínimo, o qual pode ser alcançado pelo conjunto salarial.

Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 272 da SBDI-I do TST: “Salário mínimo. Servidor. Salário-base inferior. Diferenças. Indevidas. A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador”.

Na mesma linha, a Súmula Vinculante 16 do STF assim dispõe: “Os arts. 7.°, IV, e 39, § 3.° (redação da EC 19/1998), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

Para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo, em decorrência de efeito inflacionário na economia, a mesma norma constitucional assegura a existência de “reajustes periódicos”. No entanto, a concretização dessa garantia depende de leis estabelecendo o mencionado reajuste no valor do mínimo salarial.

Por fim, a disposição constitucional veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Assim, o seu valor não pode ser utilizado como fator indexador da economia, em avenças e contratos (como de locação), pois isso poderia acarretar desequilíbrios na economia, como a inflação, em prejuízo do País.

No entanto, anteriormente, entendia-se que a referida vedação deveria ser interpretada de forma teleológica, e não literal, de modo que para os fins internos do Direito do Trabalho não se vislumbrava a referida proibição.

Nesse entendimento anterior, destacava-se que, quando o salário mínimo tem o seu valor alterado, o que direta e imediatamente deve variar é a remuneração dos empregados que o recebem. Da mesma forma, se o empregado recebe determinada parcela salarial, calculada com base no salário mínimo, ela consequentemente terá seu valor acrescido, na mesma proporção. Basta imaginar a hipótese de alguém que, recebendo salário mínimo, labora em horas extras. A remuneração delas será calculada, neste caso, sobre o valor recebido. Com isso, eventual reajuste do mínimo legal acarretaria, consequentemente, o mesmo acréscimo no valor daquelas horas. A referida corrente de entendimento destacava que isso não deixa de ser uma vinculação do salário mínimo para fins de cálculo de outras parcelas trabalhistas, mas, como é óbvio, trata-se de conduta perfeitamente constitucional.

O exemplo acima revelaria, de acordo com entendimento anterior, que, na realidade, o inciso IV do art. 7.° da CF/1988 deveria ser interpretado de forma lógica e razoável. Isso significaria ser impossível, em termos fáticos e jurídicos, desvincular o salário mínimo para todos os fins internos do próprio Direito do Trabalho. Por exemplo, para quem recebe este valor, as demais parcelas calculadas sobre a remuneração (v.g., depósitos do FGTS) necessariamente estão vinculadas ao mínimo. Trata-se de algo natural, que norma jurídica alguma pode alterar.

Argumentava a mencionada corrente que, se o empregador pode, em tese, contratar alguém e pagar o salário mínimo (isso, obviamente, desde que ausente norma mais benéfica e aplicável, prevendo valor superior), também poderia convencionar, por exemplo, o direito a uma gratificação calculada com base neste mesmo valor. Da mesma forma, para o entendimento anterior, que atualmente não mais prevalece, a lei também poderia estabelecer que determinado direito trabalhista é devido com base no salário mínimo. Nada obsta, portanto, que certos direitos trabalhistas sejam devidos com base no próprio salário mínimo, pois isso não é indexação da economia propriamente.

Seguindo essa linha, transcreve-se a posição de Wagner D. Giglio:

“Os Tribunais Trabalhistas entenderam que a proibição legal diz respeito à utilização do salário mínimo como fator ‘externo’ de indexação econômica, isto é, para efeitos estranhos ao Direito do Trabalho e à Justiça do Trabalho, que aplica o Direito Material do Trabalho aos casos concretos”².

Assim é que, quando se verifica reajuste do salário mínimo, pressupõe-se que todas as possíveis e naturais repercussões advindas tenham sido sopesadas.

Na atualidade, o STF decidiu no Recurso Extraordinário 56.5714, o qual teve reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional discutida (na forma do art. 543-A, § 1.°, do CPC, acrescentado pela Lei 11.418/2006)³, que a parte final do art. 7.°, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, explicitando que o objetivo da norma constitucional é de impedir que haja pressões que levem a reajustes menores no salário mínimo⁴.

Confirmando essa tendência e definindo a questão, o Supremo Tribunal Federal aprovou a importante Súmula Vinculante 4, com a seguinte redação:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Na mesma linha, a Súmula Vinculante 15 do STF assim prevê: “O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo do servidor público”.

Isso significa que se o ente público paga ao servidor público um “abono”, com o objetivo de que o conjunto salarial respeite o valor do salário mínimo, no caso de serem previstas, ainda, gratificações ou outras vantagens, incidentes sobre o salário-base, não há como incluir o referido “abono” na base de cálculo das referidas gratificações e vantagens. Caso contrário, a elevação do salário mínimo acarretaria o aumento automático dessas verbas, significando a sua vinculação ao salário mínimo, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988 (art. 7.°, inciso IV, parte final).

Cabe registrar, ainda, que a Lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, estabeleceu as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, a serem aplicadas em 1.° de janeiro do respectivo ano (art. 2.°). Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo deverão corresponder à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste (art. 2.°, § 1.°). O mesmo diploma legal também estabeleceu a aplicação de percentuais a título de aumento real em cada ano, levando em conta taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto (PIB), apurada pelo IBGE (art. 2.°, § 4.°).

O art. 3.°, por sua vez, prevê que: “Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2.° serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei”. Apesar da previsão constitucional no sentido de que o salário mínimo deve ser “fixado em lei” (art. 7.°, IV, da CF/1988), o Supremo Tribunal Federal, em 03.11.2011, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.568, que questionava o referido dispositivo legal. Nesse sentido, prevaleceu o entendimento de que o Decreto presidencial relativo à divulgação anual do salário mínimo é simples aplicação de fórmula, índice e periodicidade estabelecidos pela Lei 12.382/2011.

15.3 SALÁRIO PROFISSIONAL E PISO DA CATEGORIA

O chamado “salário profissional” é aquele “de certas profissões legalmente regulamentadas”⁵, ou seja, “é fixado por lei e deferido a profissionais cujo ofício seja regulamentado também em diploma legal”⁶ (art. 511, § 3.°, da CLT).

O salário profissional é também chamado de salário mínimo profissional⁷. Trata-se, portanto, de patamar mínimo salarial, específico de certas profissões⁸. Na lição de Amauri Mascaro Nascimento: “Denomina-se salário profissional aquele fixado como o mínimo de uma profissão com o que se caracteriza como uma espécie do gênero mínimo salarial”⁹.

Já o “salário mínimo normativo” é o fixado por sentença normativa, e o “salário mínimo convencional” é o fixado por convenção coletiva e acordo coletivo¹⁰.

O “piso da categoria”, por sua vez, representa o salário de toda uma categoria dos empregados (art. 511, § 2.°, da CLT) que trabalham em determinado setor da atividade econômica, em certa base territorial (não se referindo à categoria profissional diferenciada).

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 4.°, estabelece que o piso salarial deve ser fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho, nos termos do inciso V do art. 7.° da Constituição Federal.

Importante lembrar, ainda, a existência de leis infraconstitucionais, anteriores à Constituição Federal de 1988, fixando o salário profissional por meio de número múltiplo de salários mínimos, o que ocorre, por exemplo, com os médicos (Lei 3.999/1961, art. 5.°), engenheiros (Lei 4.950-A/1966, art. 5.°) e técnicos em radiologia (Lei 7.394/1985, art. 16)¹¹. Aliás, a Súmula 370 do TST (ex-Orientações Jurisprudenciais 39 e 53 da SDI-I) menciona os salários profissionais dos engenheiros e médicos empregados, fixados nas leis específicas¹².

Cabe transcrever, desse modo, a Súmula 370 do TST, ao reconhecer a previsão de salário mínimo profissional de médicos e engenheiros:

“Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 39 e 53 da SDI-I). Res. 129/2005, DJ 20.04.2005.

Tendo em vista que as Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias (ex-OJs n. 39 e 53 – Inseridas respectivamente em 07.11.1994 e 29.04.1994)”.

Como já estudado no Capítulo referente às fontes formais, mesmo sendo da União a competência legislativa sobre Direito do Trabalho, o parágrafo único do art. 22 da Constituição estabelece que a lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias ali relacionadas, o que abrange o Direito do Trabalho (inciso I). Nesse sentido, a Lei complementar 103, de 14 de julho de 2000, autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7.° da Constituição Federal, ou seja, “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”.

Trata-se, assim, do chamado piso salarial estadual, o qual não se confunde com o salário mínimo, pois este é nacionalmente unificado (inciso IV do art. 7.° da CF/1988). Desse modo, a lei estadual, ao fixar o piso salarial estadual, deve prever valores diferenciados para as diferentes funções ou categorias profissionais, conforme a extensão e a complexidade do respectivo trabalho.

De acordo com as previsões da mencionada Lei Complementar 103/2000:

“Art. 1.° Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7.° da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1.° A autorização de que trata este artigo não poderá ser exercida:

I – no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e Distritais;

II – em relação à remuneração de servidores públicos municipais.

§ 2.°. O piso salarial a que se refere o caput poderá ser estendido aos empregados domésticos”.

Nessa linha, por exemplo, a Lei estadual paulista 12.640, de 11 de julho de 2007, institui, no âmbito do Estado de São Paulo, pisos salariais para os trabalhadores que especificou.

Por sua vez, autorizando o pagamento de piso salarial ou salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado, é importante destacar, ainda, a Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-I do TST, que assim prevê:

“Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado” (DJ 14.03.2008).

Entretanto, no caso do professor, cabe reiterar a previsão constante da Orientação Jurisprudencial 393 da SBDI-I do TST: “Professor. Jornada de trabalho especial. Art. 318 da CLT. Salário mínimo. Proporcionalidade. A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação à jornada prevista no art. 7.°, XIII, da Constituição Federal” (DEJT 09.06.2010).

15.4 POLÍTICA SALARIAL EM VIGOR

Foram diversos os conhecidos “planos econômicos” já instituídos no Brasil.

Os diversos planos econômicos, modificando situações em vigor até então, regidas por outras disposições, normalmente trazem discussões jurídicas, como ocorreu quando da conversão de moeda de “cruzeiros” para “cruzados”.

Sobre essa questão específica, a Orientação Jurisprudencial 43 da SBDI-I do TST assim estabelece: “Conversão de salários de cruzeiros para cruzados. Decreto-lei 2.284/1986 (nova redação, DJ 20.04.2005). A conversão de salários de cruzeiros para cruzados, nos termos do Decreto-lei 2.284/1986, não afronta direito adquirido dos empregados”.

A respeito da questão do direito ao reajuste salarial previsto até então e do advento de novos planos econômicos modificando a situação existente, cabe destacar, ainda, a Súmula 315 do TST, bem como as Orientações Jurisprudenciais 58 e 59 e Orientações Jurisprudenciais Transitórias 54 e 55 da SBDI-I do TST:

“315. IPC de março/1990. Lei 8.030, de 12.04.1990 (Plano Collor). Inexistência de direito adquirido. A partir da vigência da Medida Provisória 154, de 15.03.1990, convertida na Lei 8.030, de 12.04.1990, não se aplica o IPC de março de 1990, de 84,32% (oitenta e quatro vírgula trinta e dois por cento), para a correção dos salários, porque o direito ainda não se havia incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores, inexistindo ofensa ao inciso XXXVI do art. 5.° da CF/1988”.

“54. Plano econômico (Collor). Execução. Correção monetária. Índice de 84,32%. Lei 7.738/1989. Aplicável. Aplica-se o índice de 84,32%, relativo ao IPC de março de 1990, para a correção monetária do débito trabalhista, por ocasião da execução, nos termos da Lei 7.738/1989.”

“55. Plano Collor. Servidores celetistas do GDF. Legislação federal. Prevalência. Inexiste direito adquirido às diferenças salariais de 84,32% do IPC de março de 1990 aos servidores celetistas da Administração Direta, Fundações e Autarquias do Distrito Federal.”

“58. Plano Bresser. IPC jun./1987. Inexistência de direito adquirido. Inexiste direito adquirido ao IPC de junho de 1987 (Plano Bresser), em face da edição do Decreto-lei 2.335/1987.”

“59. Plano Verão. URP de fevereiro de 1989. Inexistência de direito adquirido. Inexiste direito adquirido à URP de fevereiro de 1989 (Plano Verão), em face da edição da Lei 7.730/1989.”

A Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre medidas complementares ao “Plano Real”, em seu art. 10, estabelece a seguinte disposição, refletindo a atual política salarial no Brasil:

“Os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva”.

Como se nota, adota-se a sistemática de revisão salarial anual, na data-base de cada categoria profissional, por meio de negociação coletiva, dando origem a acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

A negociação coletiva pode se realizar diretamente entre as partes, ou por meio de mediador (art. 11).

O mediador será designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 11, § 1.°).

A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar da negociação direta poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho e Emprego a designação de mediador, que convocará a outra parte (art. 11, § 2.°).

O mediador designado terá prazo de até 30 dias para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas (art. 11, § 3.°). Não alcançado o entendimento entre as partes, ou recusando-se qualquer delas à mediação, lavrar-se-á ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica, documento que instruirá a representação para o ajuizamento do dissídio coletivo (§ 4.°).

As disposições da Lei 10.192/2001 que merecem maior destaque, em tema de política salarial, encontram-se presentes no art. 13, de acordo com o qual:

“Art. 13. No acordo ou convenção e no dissídio, coletivos, é vedada a estipulação ou fixação de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços.

§ 1.° Nas revisões salariais na data-base anual, serão deduzidas as antecipações concedidas no período anterior à revisão.

§ 2.° Qualquer concessão de aumento salarial a título de produtividade deverá estar amparada em indicadores objetivos”.

Portanto, com o objetivo de obstar o processo inflacionário na economia, a norma jurídica, de ordem pública, em questão, proíbe a estipulação ou fixação de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços.

Embora deva ser estabelecido o reajuste salarial, repondo o valor de aquisição do salário, isso não pode ser convencionado de forma vinculada a índices de preço, pois, do contrário, ter-se-ia o desencadeamento do efeito inflacionário, prejudicial à economia e à própria sociedade.

O aumento salarial, que representa o efetivo ganho no valor real do salário, com a real majoração de seu poder de compra, para ser estabelecido, depende de aumento de produtividade, amparada por indicadores objetivos.

Essa previsão também tem por objetivo evitar a inflação, autorizando o aumento salarial apenas se houve a contribuição da atividade em questão para o verdadeiro aumento de produtividade para a economia, enriquecendo-a em termos reais.

Confirmando o caráter cogente das normas de política salarial, em conformidade com a Súmula 375 do TST:

“Reajustes salariais previstos em norma coletiva. Prevalência da legislação de política salarial. Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial”.

Destaque-se, ainda, a Orientação Jurisprudencial 100 da SBDI-I do TST:

“Salário. Reajuste. Entes públicos (título alterado e inserido dispositivo) – DJ 20.04.2005. Os reajustes salariais previstos em legislação federal devem ser observados pelos Estados-membros, suas Autarquias e Fundações Públicas nas relações contratuais trabalhistas que mantiverem com seus empregados”.

Da mesma forma, o art. 623 da CLT também considera “nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços”.

De todo modo, nem sempre a negociação coletiva consegue solucionar o conflito coletivo envolvendo o aumento ou reajuste salarial.

Assim, frustrada a negociação coletiva (estabelecida diretamente entre as partes ou por mediador), estabelece o art. 11 do mesmo diploma legal ser possível o ajuizamento do dissídio coletivo.

Sobre o tema, o art. 114, §§ 1.°, 2.° e 3.°, da Constituição Federal de 1988, com redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004, assim preveem:

“§ 1.° Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2.° Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3.° Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito”.

O art. 12 da Lei 10.192/2001, em seu caput, já estabelecia que no ajuizamento do dissídio coletivo, “as partes deverão apresentar, fundamentadamente, suas propostas finais, que serão objeto de conciliação ou deliberação do Tribunal, na sentença normativa”.

Pode-se dizer que esta necessidade de “comum acordo” pode ser expressa ou tácita, podendo-se verificar tanto previamente como também no curso do processo¹³. Além disso, defende-se que a referida exigência pode ser suprida pelo tribunal, em casos de abuso de direito, má-fé ou prática de ato antissindical por uma das partes¹⁴.

Embora o referido requisito não deixe de ser uma restrição à possibilidade de ajuizamento do dissídio coletivo econômico, serve para fomentar a própria autocomposição, justamente por ser a forma ideal de solução do conflito coletivo de trabalho, por meio de negociação entre os próprios interessados, podendo-se utilizar, ainda, a mediação.

Frise-se que a exigência de consenso para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica não significa a exclusão de sua apreciação pelo Poder Judiciário, mas mera condição da ação específica, para viabilizar a análise do mérito¹⁵.

Nos conflitos coletivos de natureza econômica, o que se observa é a pretensão de fixação de novas condições de trabalho, a serem criadas para aplicação a todos os integrantes da categoria, ou aos empregados da(s) empresa(s) envolvida(s). Em outras palavras, nos conflitos coletivos de trabalho não se visualiza simples lesão ou ameaça a direito propriamente, mas contraposição de interesses sobre a constituição de normas e condições a serem aplicadas, normalmente com efeitos futuros, nas relações de trabalho. Tanto é assim que a chamada sentença normativa é verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho, ao estabelecer, de forma genérica e abstrata, disposições sobre condições de trabalho¹⁶. Além disso, no direito estrangeiro, a própria previsão do dissídio coletivo, como forma de solução do conflito coletivo de trabalho, é pouco encontrada na atualidade¹⁷. Cabe acentuar, ainda, ter o poder normativo da Justiça do Trabalho origem no corporativismo; sua existência constitui fator de inibição à própria negociação coletiva¹⁸, que melhor atende ao ideal de democracia nas relações de trabalho.

Assim, sendo amplamente admitida a própria ausência da jurisdição como forma estatal de solução de conflitos coletivos de trabalho, a mera existência de restrições à sua aplicabilidade jamais pode ser entendida como violação à garantia constitucional do acesso à justiça (art. 5.°, XXXV, da CF/1988).

Estabelecendo critérios para a decisão do dissídio coletivo, o § 1.° do art. 12 assim estabelece:

“A decisão que puser fim ao dissídio será fundamentada, sob pena de nulidade, deverá traduzir, em seu conjunto, a justa composição do conflito de interesse das partes, e guardar adequação com o interesse da coletividade”¹⁹.

Essa previsão reflete a mesma orientação que já era prevista no art. 766 da CLT, no sentido de que: “Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas”.

Trata-se de disposição autorizando o uso da equidade na decisão do conflito coletivo salarial.

Entende-se que as relevantes disposições presentes no art. 13 da Lei 10.192/2001, acima destacadas, também são aplicáveis ao dissídio coletivo, ou mesmo à arbitragem, pois são normas cogentes, e os referidos instrumentos são utilizados justamente quando não se alcançou o resultado positivo na negociação coletiva.

___________

¹    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. São Paulo: Atlas, 2006. p. 301.

²    GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 94. Cf. ainda DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 205-206: “Tem prevalecido o entendimento de que a proibição à utilização do salário mínimo como medida de valor (vedação à ‘...sua vinculação para qualquer fim’) dirige-se ao campo exterior ao Direito do Trabalho, não inviabilizando seu uso como critério de preservação contínua do valor real do salário efetivo do obreiro. O fundamento dessa linha interpretativa constrói-se no sentido de que a nítida intenção do Texto constitucional seria preservar a desassociação do salário mínimo legal como medida indexadora de preços e valores no conjunto do mercado e da economia (a fim de propiciar sua contínua valorização ao longo do tempo), objetivo que não ficaria comprometido pela utilização do salário mínimo como elemento de cálculo da própria verba salarial trabalhista”.

³    “Reconhecida a repercussão geral do tema constitucional relativo à possibilidade de o adicional de insalubridade ter como base de cálculo o salário mínimo, tendo em vista o disposto no art. 7.°, inc. IV, da Constituição da República. Relevância jurídica caracterizada pela divergência jurisprudencial. Transcendência aos interesses das partes configurada, pois a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas o regime remuneratório dos servidores públicos, como, também, a disciplina adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho para o adicional de insalubridade devido nas relações por ela regidas” (STF, Pleno, Repercussão Geral em RE 565714-1/SP, Rela. Mina. Cármen Lúcia, DJ 22.02.2008).

⁴    “Notícias do STF” (30 de abril de 2008): “Vinculação de adicional de insalubridade ao salário mínimo é inconstitucional (republicada em 17/06 às 19h15)”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88105&caixaBusca=N>.

⁵    DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 205 (destaques do original).

⁶    DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 205. Cf. ainda NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. Op. cit., p. 322.

⁷    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 205 (destaques do original).

⁸    Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 324: “os salários profissionais – como já sublinhamos – nada mais são do que salários mínimos”.

⁹    NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. Op. cit., p. 321 (destaques do original).

¹⁰   DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Op. cit., p. 206.

¹¹   De acordo com a Orientação Jurisprudencial 71 da SDI-II do TST: “Ação rescisória. Salário profissional. Fixação. Múltiplo de salário mínimo. Art. 7.°, IV, da CF/1988. A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7.°, IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo”.

¹²   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. Op. cit., p. 206.

¹³   MELO, Raimundo Simão de. Ajuizamento de dissídio coletivo de comum acordo. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 04, p. 404, abr. 2006.

¹⁴   MELO, Raimundo Simão de. Ajuizamento de dissídio coletivo de comum acordo, cit., p. 405.

¹⁵   Cf. “Não demonstrado o ‘comum acordo’, exigido para o ajuizamento do dissídio coletivo, conforme a diretriz constitucional (artigo 114, parágrafo 2.°, CF), evidencia-se a inviabilidade do exame do mérito da questão controvertida, por ausência de condição da ação” (TST, SDC, DC 165049/2005-000-00-00.4, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula). Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 27 set. 2006.

¹⁶   MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1. p. 165.

¹⁷   SILVA, Otavio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho, cit., p. 59: “O Brasil é um dos poucos países do mundo que adota o sistema de solução jurisdicional para os conflitos econômicos”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 710: “O poder normativo judicial nos dissídios coletivos de natureza econômica é uma antiguidade do fascismo, já abolida nos países democráticos, inclusive na Itália. [...] O recurso ao Poder Judiciário contraria a doutrina e a experiência internacionais”.

¹⁸   Cf. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos humanos na negociação coletiva: teoria e prática jurisprudencial. São Paulo: LTr, 2004. p. 135: “Um dos mais sérios obstáculos ao pleno desenvolvimento da negociação entre nós deve-se ao poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho. A mera existência desse poder secular, já arraigado nas mentes dos atores sociais desde os idos de 1940, não estimula como deveria ser o entendimento direto e prolongado, exaustivo entre os interlocutores sociais até à exaustão, como nos ensina a experiência do direito laboral norte-americano e alemão. Em face das primeiras dificuldades, ao invés de aprofundar o processo negocial, as partes preferem remeter a lide ao pronunciamento judicial do Estado”.

¹⁹   “Art. 14. O recurso interposto de decisão normativa da Justiça do Trabalho terá efeito suspensivo, na medida e extensão conferidas em despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho.”

Capítulo 16

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 16.1 Introdução – 16.2 Requisitos para a validade da modificação de condições de trabalho – 16.3 Jus variandi – 16.4 Transferência do empregado: 16.4.1 Conceito de transferência para fins trabalhistas; 16.4.2 Regra quanto à transferência; 16.4.3 Transferências permitidas; 16.4.4 Despesas com a transferência; 16.4.5 Transferência ao exterior.

16.1 INTRODUÇÃO

Estando em vigor o contrato de trabalho, por representar uma relação jurídica de trato sucessivo, é importante saber se as condições avençadas podem ser alteradas, bem como os requisitos de validade para tais modificações.

O tema em questão envolve relevantes peculiaridades pertinentes ao Direito do Trabalho, na regulação da relação jurídica de emprego.

Como já foi estudado, um dos princípios inerentes ao mencionado ramo do Direito é o princípio da condição mais benéfica, inserido no âmbito mais amplo do princípio de proteção.

Em razão disso, as vantagens estabelecidas em favor do empregado são inseridas no contrato de trabalho, como direitos adquiridos, com as peculiaridades da modalidade do negócio jurídico em questão, sendo vedada, em regra, a alteração prejudicial ao empregado.

16.2 REQUISITOS PARA A VALIDADE DA MODIFICAÇÃO DE CONDIÇÕES DE TRABALHO

Para que a alteração da condição de trabalho seja válida, são necessários dois requisitos:

a) que haja mútuo consentimento; e

b) que não acarrete prejuízo ao empregado.

Efetivamente, de acordo com a importante disposição do art. 468, caput, da CLT:

“Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Ausente um dos requisitos, a alteração contratual já é nula de pleno direito.

Relevante frisar, portanto, que no Direito do Trabalho, tendo em vista as especificidades da relação de emprego, não basta a higidez na manifestação de vontade do empregado quanto à alteração do pactuado (consentimento). Também se exige que a modificação da condição de trabalho, para ser válida, não acarrete prejuízo (direto ou indireto) ao trabalhador.

Assim, por exemplo, são nulos de pleno direito a redução salarial, a ampliação da jornada de trabalho, o rebaixamento de função, impostos pelo empregador, seja unilateralmente, ou ainda que o empregado eventualmente concordasse com tais alterações prejudiciais das condições de trabalho.

O prejuízo pode ser direto, como ocorre na diminuição do salário, ou indireto, quando, v.g., impõe-se a redução do horário de trabalho do empregado que recebe por hora trabalhada.

Trata-se, sem dúvida, de importante peculiaridade do ramo do Direito em estudo, tendo em vista a posição em que se encontra o empregado, prestando serviços de forma subordinada. Considerando a desigualdade real, verificada entre os sujeitos da relação de emprego, o Direito estabelece um sistema de proteção da parte em posição mais vulnerável, com o objetivo de obter a igualdade material na relação jurídica em questão.

O rebaixamento de função do empregado, salvo a hipótese de reversão ao cargo efetivo (art. 468, parágrafo único, da CLT), que será estudada em item seguinte, por ser prejudicial ao empregado, é considerada nula de pleno direito.

Ainda que o salário não sofresse redução, o simples fato de rebaixar o empregado quanto à função exercida já acarreta prejuízo de ordem moral ao empregado.

O rebaixamento não pode ser utilizado pelo empregador, ainda, como forma de punição do empregado.

Aliás, parte da doutrina entende que o termo rebaixamento significa, especificamente, “o retorno, determinado com intuito punitivo, ao cargo efetivo anterior, mais baixo, após estar o obreiro ocupando cargo efetivo mais alto”¹.

Nesse entendimento, a retrocessão “é o retorno ao cargo efetivo anterior, sem se estar ocupando cargo de confiança (retorna-se de um cargo efetivo mais alto para cargo efetivo mais baixo)”, porém não havendo o intuito punitivo do empregador².

Ambas as hipóteses, por retratarem alterações funcionais evidentemente lesivas e não autorizadas pela lei, são manifestamente inválidas em nosso sistema jurídico.

O poder disciplinar do empregador não abrange a referida medida punitiva, por afrontar direitos de personalidade do empregado.

Muito se questiona se o empregado pode recusar uma promoção.

Havendo justificado motivo, defende-se que o empregado pode, sim, recusar-se a ser promovido, por exemplo, quando pode sofrer prejuízo, mesmo que indireto, em razão da referida alteração funcional, por não ter os conhecimentos técnicos necessários para desempenhar a função mais elevada.

Mesmo que a função a ser promovido o empregado encontre-se prevista no regulamento de empresa, desde a contratação, ou tenha sido estabelecida a sua possibilidade futura, quando da avença do contrato de trabalho, este aspecto apenas está indicando a presença de consentimento quanto à possibilidade futura de haver a promoção, não representando a aceitação do empregado quanto a esta, uma vez que é permitida a recusa no momento de ser promovido, por fundado motivo de prejuízo.

Como já estudado, para que a alteração na condição de trabalho seja válida, exige-se também que não cause prejuízo, direto ou indireto, ao empregado.

Por isso, verificando-se fundado motivo, no sentido de que a promoção é prejudicial ao empregado, defende-se o entendimento de que ele pode, licitamente, recusá-la.

Obviamente, se o empregado concordou com a promoção (ainda que tacitamente, mesmo na admissão, sabendo-se que as previsões contidas no regulamento de empresa passam a integrar o contrato de trabalho), e esta não oferece qualquer prejuízo (direto ou indireto), presentes os requisitos do art. 468 da CLT, a promoção deve ser considerada lícita. Neste caso, a recusa à promoção pode fazer o empregado incidir na justa causa prevista no art. 482, h, da CLT.

16.3 JUS VARIANDI

O chamado jus variandi decorre do poder de direção do empregador, o qual já foi estudado anteriormente.

Assim, o titular do jus variandi é o empregador, que o exerce em face do empregado, unilateralmente, ao estabelecer certas modificações quanto à prestação do serviço³.

A maior dificuldade é estabelecer, com precisão, os limites do exercício válido do jus variandi, pois tal poder não é ilimitado. Havendo o abuso no seu exercício, o empregado pode se opor, valendo-se do chamado direito de resistência.

Parte da doutrina faz menção a duas modalidades de jus variandi, classificando-o em:

a) jus variandi ordinário;

b) jus variandi extraordinário.

O jus variandi ordinário autoriza pequenas modificações circunstanciais quanto ao exercício da prestação do trabalho, sem representar efetivo prejuízo ao empregado, ainda que se possa vislumbrar eventual discordância deste ou pequena inconveniência para o trabalhador.

Correndo o empregador o risco de sua atividade, concede-se o poder de organizar o empreendimento, o que reflete no direito de alterar certos aspectos envolvendo o trabalho prestado, sem alterar significativamente o contrato de trabalho.

São exemplos do jus variandi ordinário: a alteração no horário de entrada, por exemplo, das 9:00 para as 8:30; a mudança no horário de saída, passando das 18:00 para as 18:30, para melhor atendimento dos clientes; passar a exigir que os empregados trabalhem com uniforme; mudança do maquinário da empresa, em razão dos aperfeiçoamentos tecnológicos.

Já o jus variandi extraordinário autoriza, excepcionalmente, determinadas modificações em certas condições de trabalho de maior relevância, o que também encontra fundamento no poder diretivo do empregador⁴.

Por se tratar de exceção à regra que prevê a não modificação unilateral das condições de trabalho (art. 468, caput, da CLT), só pode ser exercida dentro de limites estabelecidos, em hipóteses assim autorizadas pelo sistema jurídico.

Nesse sentido, cabe destacar o próprio parágrafo único do art. 468 da CLT, ao estabelecer que: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

O jus variandi extraordinário, portanto, pode até acarretar prejuízo ao empregado; por isso, exige-se o seu exercício nos estritos limites legais, e somente em hipóteses bem específicas, autorizadas pelo sistema jurídico.

Antes de verificar outras hipóteses, cabe esclarecer, ainda quanto à reversão do empregado ao cargo efetivo, como fica a eventual gratificação recebida pelo exercício da função de confiança.

Em conformidade com a Súmula 372 do TST:

“Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites.

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação”.

Assim, a jurisprudência adota como critério, para garantir a estabilidade financeira, o recebimento da gratificação de função por dez anos ou mais.

Presente esse tempo, se a reversão foi determinada sem justo motivo, ou seja, sem uma justificativa razoável para a medida, o empregado tem o direito de permanecer recebendo a gratificação de função, mesmo não exercendo mais a função de confiança.

O inciso II da Súmula 372, que foi acima transcrito, é uma aplicação da regra prevista no art. 468, caput, da CLT, ao vedar a alteração unilateral, prejudicial ao empregado. Por isso, obviamente, se o empregado permanece exercendo a função comissionada, não se pode reduzir o valor da gratificação respectiva, pois além de acarretar a redução salarial (art. 7.°, inciso VI, da CF/1988), a medida seria manifestamente prejudicial ao empregado.

Outra hipótese de exercício do jus variandi (extraordinário) é prevista na Súmula 265 do TST, sobre modificação do turno de trabalho:

“Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”.

O referido verbete, ao autorizar a supressão do direito ao adicional noturno, quando o empregado é transferido para o período diurno, ainda que implicitamente, está autorizando a referida mudança quanto ao turno de trabalho.

Justifica-se o referido entendimento tendo em vista que o trabalho no horário noturno é até mesmo prejudicial à saúde do empregado, autorizando que o empregador, ao exercer o jus variandi, fundado no poder de organização do empreendimento, estabeleça a referida mudança.

Mesmo assim, não se admite a mencionada alteração no turno de trabalho por motivo de perseguição contra o empregado, ou mesmo tratamento discriminatório.

Nessas hipóteses, de abuso no exercício do direito pelo empregador, o empregado pode exercer o direito de resistência, requerendo a invalidação do ato abusivo, ou mesmo eventual dispensa indireta, inclusive com possíveis reparações de ordem moral e material.

Ainda a respeito de alterações em matéria de jornada de trabalho, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 308 da SBDI-I do TST, que assim dispõe:

“Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes”.

Modificações quanto ao local de prestação dos serviços também podem ser estabelecidas pelo empregador, como será estudado no tópico da transferência do empregado.

Por fim, ainda que se possa discordar do seu teor, a Orientação Jurisprudencial 159 da Subseção I de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, já estudada ao se analisar a época de pagamento do salário, admite alteração que só tem como se justificar no jus variandi do empregador. Vejamos a sua redação:

“Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT”.

16.4 TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO

16.4.1 Conceito de transferência para fins trabalhistas

A modificação do local da prestação de serviços é regida pelo art. 469 da CLT.

Primeiramente, cabe verificar o que efetivamente significa a transferência, em termos jurídicos, no âmbito do Direito do Trabalho.

De acordo com o caput do art. 469, não se considera transferência “a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

A contrario sensu, a transferência do empregado ocorre quando este passa a prestar serviços em local diverso, acarretando mudança de seu domicílio.

É certo que parte da doutrina entende que o termo domicílio, no referido dispositivo da CLT, encontra-se empregado com o sentido de residência. Como se sabe, o domicílio é o local do centro de atividades da pessoa, ou seja, o lugar onde a pessoa natural estabelece a sua residência “com ânimo definitivo” (art. 70 do Código Civil de 2002).

Na verdade, a disposição mencionada orienta-se mais pela circunstância de fato da questão, ou seja, referindo-se ao local de moradia do empregado. Havendo a necessária modificação do lugar em que o trabalhador habita, reside, verifica-se a transferência para fins trabalhistas.

Por isso, não há necessidade de preenchimento de outros requisitos técnico-jurídicos, de ordem formal, previstos no Direito Civil, para reconhecer a transferência para fins trabalhistas.

16.4.2 Regra quanto à transferência

A regra geral pertinente à transferência do empregado encontra-se prevista no mesmo art. 469, caput, da CLT, sendo no sentido de que:

“Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

Portanto, proíbe-se, em princípio, a alteração unilateral do local da prestação do serviço que acarreta a necessária mudança de domicílio do empregado. Exige-se, no caso, a anuência do empregado, ou seja, a sua efetiva concordância, em manifestação hígida (sem vícios) de vontade.

Essa regra geral, no entanto, sofre algumas exceções, previstas nos parágrafos do art. 469 da CLT.

Ocorrendo transferência ilícita, ou havendo ameaça de sua ocorrência, o empregado pode pleitear a medida liminar prevista no art. 659, inciso IX, da CLT, acrescentado pela Lei 6.203/1975, autorizando o juiz do trabalho a: “conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta Consolidação”.

Trata-se, na realidade, de medida com natureza de antecipação de tutela, pois o seu objetivo é a obtenção liminar, ou seja, conseguir no início do processo (de forma antecipada) o próprio pedido formulado na ação judicial, no sentido de tornar sem efeito a transferência abusiva do empregado.

16.4.3 Transferências permitidas

O § 1.° do art. 469 da CLT já apresenta a primeira hipótese em que se autoriza a transferência do empregado, com a seguinte previsão:

“Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço”.

Ou seja, não são alcançados pela regra da proibição de transferência sem a anuência do empregado:

a) os empregados que exerçam cargo de confiança; e

b) os empregados cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

O cargo de confiança, no caso, é o mesmo mencionado no parágrafo único do art. 468 da CLT, significando uma fidúcia depositada a certo empregado, para o desempenho de atribuições especiais, como que representando o empregador.

Discute-se se a parte final do § 1.° do art. 469 da CLT, que exige decorrer a transferência de “real necessidade de serviço”, aplica-se, ou não, também quanto à referida hipótese inicial do mesmo dispositivo (cargo de confiança).

Embora exista entendimento de que, na redação em vigor, determinada pela Lei 6.203/1975, a “real necessidade de serviço” só se aplica para a segunda hipótese prevista no § 1.° do art. 469 (contratos que tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência), de acordo com a Súmula 43 do TST:

“Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1.° do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço” (RA 41/1973).

O TST vem mantendo o referido verbete, sem alteração, inclusive nas recentes atualizações de sua jurisprudência sumulada. Como já visto, o § 1.° do art. 469, atualmente, trata de duas hipóteses (acima indicadas). Seguindo-se a orientação da referida jurisprudência, exige-se a “necessidade de serviço” para todo o referido § 1.°, o que significa alcançar as duas situações, ou seja, não só a de previsão de transferência no contrato, como também a de cargo de confiança.

No caso, embora a literalidade do dispositivo pareça indicar que a “real necessidade de serviço” refira-se à hipótese mencionada ao final (empregados cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência), a interpretação lógica e teleológica aponta no sentido de que tal exigência deve incidir, também, para a transferência do empregado que ocupa cargo de confiança.

Efetivamente, como já mencionado, a regra geral é a vedação de transferência unilateral do empregado (caput do art. 469). A exceção a tal regra deve ser autorizada somente mediante fundado motivo, independentemente da função exercida, ainda que de confiança, sob pena de tornar o que é exceção (transferência unilateral) em regra.

Se o contrato de trabalho prevê, de forma explícita ou implícita, a transferência do empregado, esta também é autorizada, desde que decorra de real necessidade de serviço.

A condição é explícita quando a possibilidade de transferência é expressamente inserida como cláusula do contrato de trabalho e implícita quando decorra da própria natureza das funções desempenhadas ou das circunstâncias naturais em que o serviço é prestado, como ocorre com vendedores, aeronautas e aeroviários.

O § 2.° do art. 469 da CLT prossegue apresentando outra hipótese em que se autoriza a transferência do empregado:

“É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado”.

O estabelecimento deve ser entendido como “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (art. 1.142 do Código Civil de 2002).

Trata-se de universalidade de fato, composta de bens materiais e bens imateriais.

No caso, se ocorrer a extinção da unidade empresarial, referente ao estabelecimento, em que o empregado está prestando serviço, a transferência passa a ser autorizada, tratando-se de hipótese que justifica excepcionar a regra do caput do art. 469. A transferência, no caso, pode até mesmo evitar a cessação do contrato de trabalho, fazendo com que prossiga em outro local, o que está em consonância com o princípio da continuidade da relação de emprego.

Por fim, de acordo com o § 3.° do art. 469 da CLT:

“Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação”.

A referida disposição versa sobre a transferência provisória, tendo em vista a expressão final, “enquanto durar essa situação”. Referida transferência também exige a “necessidade de serviço”, para que o empregador, unilateralmente, a determine ao empregado. Além disso, nesse caso de transferência provisória, o empregador fica obrigado a pagar o adicional de 25%, no mínimo, sobre o salário que o empregado recebia na localidade anterior à transferência. Por ser uma transferência de natureza provisória, o respectivo adicional só é pago enquanto ela durar, não se incorporando ao salário do empregado.

Podem surgir questionamentos quando a transferência, embora fundada em cláusula contratual explícita ou implícita, ou tratando-se de cargo de confiança, é feita de forma provisória.

Nesses casos, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-I do TST:

“Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

Assim, encontra-se pacificado o entendimento de que o requisito essencial para ser devido o adicional de transferência é a sua natureza provisória.

Obviamente, o adicional em questão somente será devido no caso de efetiva transferência, pois, como já mencionado, deve acarretar necessariamente “mudança de domicílio”.

Além disso, se o próprio empregado solicitou a sua transferência, ou com ela concordou, não se trata de transferência unilateral, imposta pelo empregador (caput do art. 469), tornando indevido o adicional em questão.

Dificuldades surgem para se estabelecerem os limites do que se deve entender por transferência “provisória”. Obviamente que, se a transferência é por longo período de tempo, para vários anos, tem natureza, em tese, definitiva. Inversamente, a transferência de poucas semanas, ou poucos meses, presume-se provisória.

No entanto, o intuito das partes e as circunstâncias em que o empregado é transferido devem ser cuidadosamente verificados para que se possa concluir pela sua natureza provisória ou definitiva.

Se o empregado é transferido, mudando-se com toda a sua família, desfazendo-se de todos os bens no antigo local, certamente que a sua natureza é definitiva. Em situação inversa, em que o empregado mantém toda a estrutura familiar no local de origem, tudo indica que a transferência está sendo feita com planejamento de breve retorno, identificando o caráter provisório. A matéria, portanto, é de fato, não se negando que pode ocorrer certa dificuldade probatória.

16.4.4 Despesas com a transferência

Como já estudado ao se analisar o tema da “ajuda de custo”, o art. 470 da CLT estabelece que: “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”.

Trata-se de modalidade específica de ajuda de custo, em razão de transferência do empregado (art. 469 da CLT), sem natureza salarial, mas sim indenizatória, conforme o art. 457, § 2.°, da CLT.

Se o empregado for transferido, novamente, ou para lugar diferente, ou mesmo para o local de origem, tendo em vista tratar-se de nova transferência, incidirá mais uma vez a regra do art. 470 da CLT, correndo as respectivas despesas por conta do empregador.

No entanto, discute-se como ficam tais despesas na hipótese em que o empregado, tendo sido transferido, tem o vínculo de emprego cessado no novo local, querendo ou necessitando de retornar ao local de origem.

O art. 470 da CLT não assegura o direito de ser o empregado reembolsado de tais despesas de regresso para local de origem após ruptura contratual, nem impõe ao empregador o seu pagamento.

Evidentemente, havendo previsão específica, mais benéfica, deve ser aplicada. No entanto, em regra, as despesas de retorno, quando já cessado o vínculo laboral, não correm por conta do empregador.

Embora já mencionado, cabe reiterar que, de acordo com a Súmula 29 do TST, o empregado “transferido (sic), por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte”. Cabe destacar que, na verdade, essa hipótese não revela uma verdadeira transferência, justamente em razão da ausência de mudança de domicílio do empregado.

Na realidade, o acréscimo na referida despesa de transporte para o trabalho deve repercutir, mas no vale-transporte a ser concedido pelo empregador, devendo o empregado efetuar a respectiva atualização de informação a respeito (Decreto 95.247/1987, art. 7.°, § 1.°, que regulamenta a Lei 7.418/1985).

16.4.5 Transferência ao exterior

Anteriormente, a Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, regulava a situação de “trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior” (art. 1.°). Na atualidade, a Lei 11.962, de 3 de julho de 2009 (DOU 06.07.2009), alterou o art. 1.° da Lei 7.064/1982, passando a dispor que este diploma legal “regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior”.

Fica excluído do regime da referida lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 dias, desde que: “a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade; b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial” (parágrafo único do art. 1.°).

De acordo com o art. 2.° do mesmo diploma legal, considera-se transferido:

“I – o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro;

II – o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;

III – o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.”

Mesmo antes da alteração decorrente da Lei 11.962/2009, apesar de a Lei 7.064/1982, anteriormente, referir-se apenas à transferência de empregados de “empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres”, para prestar serviços no exterior, já era possível defender o entendimento de que certas disposições da Lei 7.064/1982 eram aplicáveis, por analogia (art. 8.°, caput, da CLT), às demais hipóteses de transferência do empregado ao exterior.

Efetivamente, não se verificava regulação completa quanto à matéria em questão, autorizando a aplicação de normas existentes, pertinentes a situações muito semelhantes. De todo modo, no presente, a Lei 7.064/1982 passou a disciplinar, de forma geral, os casos em que o trabalhador é contratado no Brasil, ou transferido por seu empregador, para laborar no exterior, não mais se restringindo às empresas de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres.

Quanto ao tema pertinente à lei a ser aplicada ao empregado que presta serviços no exterior, a Súmula 207 do TST, atualmente cancelada, com base no Código de Bustamante⁵, ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 18.871/1929, assim estabelecia:

“Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da ‘lex loci executionis’. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

Na atualidade, com a mencionada Lei 11.962/2009, a Lei 7.064/1982 passou a regular a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.

A respeito do tema, pode-se destacar o seguinte julgado:

“Recurso de Revista. Empregado contratado no Brasil e transferido para prestar serviços no exterior. Aplicação da norma mais favorável. A Súmula 207 do TST, atenta ao princípio da territorialidade, dispõe que a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. Exceção a essa regra se dá, contudo, conforme a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, no caso do empregado contratado no Brasil e posteriormente transferido para prestar serviços no exterior, caso em que se aplica, ao invés daquele, o princípio da norma mais favorável, nos termos do artigo 3.°, II, da Lei n.° 7.064, de 06 de dezembro de 1982. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido” (TST, 8.a T., RR 108600-78.2007.5.05.0011, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 13.04.2012).

Essa alteração na Lei 7.064/1982, certamente, acabou acarretando o cancelamento da Súmula 207 do TST⁶, conforme decisão do Tribunal Pleno de 16 de abril de 2012 (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 20.04.2012).

Ainda sobre o tema, cabe mencionar a decisão abaixo indicada:

“Recurso de Revista do reclamante. Conflito de leis no espaço. Princípio da lex loci executionis. Inaplicabilidade. Trabalhador contratado no Brasil e posteriormente transferido para o exterior. Incidência da norma mais favorável. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que inaplicável o entendimento consagrado na Súmula 207/TST aos trabalhadores contratados no Brasil, para prestar serviços neste país e, posteriormente, transferidos ao exterior, devendo incidir, no caso, a norma protetiva mais favorável, à luz do disposto na Lei 7.064/82. Configurada contrariedade à Súmula 207/TST, ante a sua má-aplicação ao caso em apreço” (TST, 3.a T., RR 51300-47.2007.5.10.0003, Rel. Juiz Convocado Flavio Portinho Sirangelo, DEJT 16.03.2012).

Na hipótese de transferência prevista na Lei 7.064/1982 (assim entendida na forma do art. 2.°), o seu art. 3.° assim prevê:

“Art. 3.° A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:

I – os direitos previstos nesta Lei;

II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP” (sic).

Trata-se de previsão que assegura a aplicação da norma mais benéfica ao empregado, o que deve ser verificado relativamente a cada matéria.

Nessa linha, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 232 da SBDI-I do TST:

“O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”.

A jurisprudência, como se nota, assegura, em todas as hipóteses, o direito ao FGTS quanto ao empregado transferido ao exterior, tendo em vista a natureza de ordem pública da referida disposição, levando em conta o mesmo critério estabelecido na Lei 7.064/1982, art. 3.°, parágrafo único.

Portanto, no presente, a Lei 7.064/1982 passou a regular, de forma genérica, a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior, o que, como mencionado, certamente acarretou o cancelamento da Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho⁷.

Em razão disso, pode-se entender que passa a ser aplicada a previsão do art. 3.° da Lei 7.064/1982 nas hipóteses de transferência do empregado para prestar serviço no exterior.

Além disso, em transferências ao exterior, mas de natureza extremamente provisória (como aquelas mencionadas no parágrafo único do art. 1.° da Lei 7.064/1982), pode-se entender que o empregado permanece sendo regido pela lei do núcleo do contrato de trabalho.

Efetivamente, imagine-se empregado contratado no Brasil, que é transferido ao Japão, ficando poucos meses, sendo em seguida transferido aos Estados Unidos da América, local onde também permanece curto período, retornando, enfim, ao Brasil. Nesse caso, o núcleo do contrato encontra-se no Brasil, devendo ser regido pelas leis nacionais em seu todo, pois os deslocamentos do empregado foram provisórios, sem alterar a essência pactuada inicialmente.

Ademais, de acordo com o princípio da razoabilidade, a necessidade de aplicar, mesmo que para curtos períodos, a lei estrangeira poderia até mesmo inviabilizar o bom andamento da relação de emprego, bem como eventual decisão a ser proferida em processo judicial, no qual o vínculo em questão esteja sendo debatido.

Por fim, parte da doutrina admite que as partes convencionem a lei que irá reger a relação de emprego, durante a prestação do serviço no exterior, desde que seja mais benéfica ao empregado.

Cabe registrar que, na realidade, a Lei 7.064/1982 disciplina:

– em seu Capítulo II, a transferência do empregado para trabalhar no exterior (art. 2.°), hipótese em que se aplica o já destacado art. 3.°;

– em seu Capítulo III, a contratação do empregado, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior.

Nesse último caso, o art. 14 estabelece a aplicação das leis do país da prestação dos serviços, no que respeita a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, mas a parte final desse dispositivo menciona que a empresa estrangeira deve assegurar os direitos “conferidos neste Capítulo”. Entretanto, o Capítulo mencionado é o III, da Lei 7.064/1982⁸, enquanto o seu art. 3.° encontra-se no Capítulo II, relativo à transferência do empregado ao exterior. Por isso, na hipótese de empregado contratado por empresa estrangeira, para prestar serviço no exterior, pode-se entender que não se aplica a previsão do art. 3.° da Lei 7.064/1982, mas sim a lei do país da prestação dos serviços (como prevê o art. 198 do Código de Bustamante), tendo em vista a disposição especial do seu art. 14⁹.

Já no caso de empregado contratado por empresa brasileira, para prestar serviço no exterior, cabe lembrar que, de acordo com o art. 2.°, inciso III, da Lei 7.064/1982, considera-se transferido “o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior”. Desse modo, nessa última hipótese, torna-se aplicável o já mencionado art. 3.° do mesmo diploma legal.

Ainda a respeito da Lei 7.064/1982, vejamos outras disposições de interesse, aplicadas no caso de transferências ao exterior, na forma já explicitada acima.

De acordo com o art. 4.°, mediante “ajuste escrito”, empregador e empregado fixarão os valores do salário-base e do adicional de transferência.

O salário-base ajustado na forma deste artigo fica sujeito aos reajustes e aumentos compulsórios previstos na legislação brasileira (§ 1.°). Esses reajustes e aumentos compulsórios incidirão exclusivamente sobre os valores ajustados em moeda nacional (§ 3.°).

O valor do salário-base não poderá ser inferior ao mínimo estabelecido para a categoria profissional do empregado (art. 4.°, § 2.°).

Cabe reiterar que o salário-base do contrato será obrigatoriamente estipulado em moeda nacional, mas a remuneração devida durante a transferência do empregado, computado o adicional de transferência, poderá, no todo ou em parte, ser paga no exterior, em moeda estrangeira (art. 5.°).

Por opção escrita do empregado, a parcela da remuneração a ser paga em moeda nacional poderá ser depositada em conta bancária (art. 5.°, § 1.°).

É assegurada ao empregado, enquanto estiver prestando serviços no exterior, a conversão e remessa dos correspondentes valores para o local de trabalho (art. 5.°, § 2.°).

Após dois anos de permanência no exterior, será facultado ao empregado gozar anualmente férias no Brasil, correndo por conta da empresa empregadora, ou para a qual tenha sido cedido, o custeio da viagem (art. 6.°). Essa disposição não se aplica ao caso de retorno definitivo do empregado antes da época do gozo das férias (§ 2.°).

O mencionado custeio se estende ao cônjuge e aos demais dependentes do empregado que residam com ele (§ 1.° do art. 6.°).

O retorno do empregado ao Brasil pode ser determinado pela empresa nas seguintes hipóteses (art. 7.°):

I – quando não se tornar mais necessário ou conveniente o serviço do empregado no exterior;

II – quando incidir o empregado em justa causa para a rescisão do contrato.

Em conformidade com o parágrafo único do art. 7.°, fica assegurado ao empregado seu retorno ao Brasil, ao término do prazo da transferência ou, antes deste, na ocorrência das seguintes hipóteses:

a) após três anos de trabalho contínuo;

b) para atender a necessidade grave de natureza familiar, devidamente comprovada;

c) por motivo de saúde, conforme recomendação constante de laudo médico;

d) quando incidir o empregador em justa causa para a rescisão do contrato (despedida indireta);

e) na hipótese prevista no inciso I do art. 7.°, acima destacada.

Cabe à empresa o custeio do retorno do empregado (art. 8.°).

No entanto, quando o retorno se verificar por iniciativa do empregado, ou quando der justa causa para rescisão do contrato, ficará ele obrigado ao reembolso das respectivas despesas, ressalvados os casos previstos no parágrafo único do artigo anterior (art. 8.°, parágrafo único).

O período de duração da transferência será computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos da legislação brasileira, ainda que a lei local de prestação do serviço considere essa prestação como resultante de um contrato autônomo e determine a liquidação dos direitos oriundos da respectiva cessação (art. 9.°).

Na referida hipótese de liquidação de direitos, determinada pela lei do local da prestação de serviços, a empresa empregadora fica autorizada a deduzir esse pagamento dos depósitos do FGTS em nome do empregado, existentes na conta vinculada respectiva. Se o saldo da conta vinculada não comportar a dedução acima mencionada, a diferença poderá ser novamente deduzida do saldo dessa conta quando da cessação, no Brasil, do respectivo contrato de trabalho (art. 9.°, §§ 1.° e 2.°).

As deduções mencionadas, relativamente ao pagamento em moeda estrangeira, serão calculadas mediante conversão em moeda nacional, ao câmbio do dia em que se operar o pagamento. O levantamento pelo empregador, decorrente da dedução indicada, depende de homologação judicial (art. 9.°, §§ 3.° e 4.°).

O adicional de transferência, as prestações in natura, bem como quaisquer outras vantagens a que fizer jus o empregado em função de sua permanência no exterior, não serão devidas após seu retorno ao Brasil (art. 10).

Trata-se de previsão específica, que se justifica pela cessação da condição especial, referente à prestação do serviço no exterior pelo empregado transferido. Tornando-se ausente o fato gerador para o respectivo recebimento, não há direito adquirido de permanecer recebendo parcelas inerentes ao período de transferência ao exterior.

___________

¹    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1017.

²    Idem, ibidem, p. 1016.

³    Cf. ENGEL, Ricardo José. O “jus variandi” no contrato individual de trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 104-106.

⁴    Cf. GONÇALVES, Simone Cruxên. Limites do “jus variandi” do empregador. São Paulo: LTr, 1997. p. 61.

⁵    “Art. 198. Também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador”.

⁶    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 241, nota 25: “Note-se que a partir da vigência da nova redação do art. 1.° da Lei n. 7.064 (isto é, desde 06.07.2009, data da publicação da Lei n. 11.962), o critério normativo da Súmula 207 (territorialidade) perde relevância no Direito brasileiro – respeitado, é claro, o efeito meramente imediato (e não retroativo) da lei nova (art. 5.°, XXXV, CF/1988)”.

⁷    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 1.071: “Em consequência da Lei n. 11.962/2009, o critério da territorialidade, afirmado pela Súmula 207, perdeu validade quanto às transferências obreiras submetidas ao critério mais benéfico do novo diploma legal”.

⁸    No caso de contratação de trabalhador, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior, aplicam-se as seguintes disposições, inseridas no Capítulo III da Lei 7.064/1982: “Art. 15. Correrão obrigatoriamente por conta da empresa estrangeira as despesas de viagem de ida e volta do trabalhador ao exterior, inclusive a dos dependentes com ele residentes.

Art. 16. A permanência do trabalhador no exterior não poderá ser ajustada por período superior a 3 (três) anos, salvo quando for assegurado a ele e a seus dependentes o direito de gozar férias anuais no Brasil, com despesas de viagem pagas pela empresa estrangeira.

Art. 17. A empresa estrangeira assegurará o retorno definitivo do trabalhador ao Brasil quando:

I – houver terminado o prazo de duração do contrato, ou for o mesmo rescindido;

II – por motivo de saúde do trabalhador, devidamente comprovado por laudo médico oficial que o recomende.

Art. 18. A empresa estrangeira manterá no Brasil procurador bastante, com poderes especiais de representação, inclusive o de receber citação.

Art. 19. A pessoa jurídica domiciliada no Brasil a que alude o art. 13 será solidariamente responsável com a empresa estrangeira por todas as obrigações decorrentes da contratação do trabalhador.

Art. 20. O aliciamento de trabalhador domiciliado no Brasil, para trabalhar no exterior, fora do regime desta Lei, configurará o crime previsto no art. 206 do Código Penal Brasileiro.”

⁹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 58: “Em princípio, poderia o intérprete entender que, em se tratando de contratação no Brasil para trabalhar no exterior, seria aplicável o art. 3.° da Lei n.° 7.064, que determina a aplicação da legislação trabalhista brasileira, mesmo havendo a prestação de serviços no exterior. Entretanto, o art. 14 da Lei n.° 7.064 é bastante claro no sentido de que não se observa todo o contido na referida lei para o contratado no Brasil para prestar serviços no exterior, mas apenas o previsto no capítulo no qual está inserido o art. 14. O capítulo é o III, que compreende apenas os arts. 12 a 20 e não toda a lei. Logo, não é observado o art. 3.° da mencionada norma”.

Capítulo 17

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 17.1 Introdução – 17.2 Distinção e conceito – 17.3 Hipóteses: 17.3.1 Aborto; 17.3.2 Acidente do trabalho; 17.3.3 Auxílio-doença; 17.3.4 Aposentadoria por invalidez; 17.3.5 Aviso prévio; 17.3.6 Eleição para cargo de diretor da sociedade; 17.3.7 Encargo público; 17.3.8 Faltas justificadas; 17.3.9 Férias; 17.3.10 Greve; 17.3.11 Inquérito judicial para apuração de falta grave; 17.3.12 Intervalo para descanso e refeição; 17.3.13 Intervalo dos serviços de mecanografia e digitação; 17.3.14 Intervalo do trabalho em minas de subsolo; 17.3.15 Intervalo em câmaras frias; 17.3.16 Intervalo interjornada; 17.3.17 Licença-maternidade; 17.3.18 Lockout; 17.3.19 Prisão e detenção do empregado; 17.3.20 Prontidão e sobreaviso; 17.3.21 Tempo de espera; 17.3.22 Repouso semanal remunerado e feriados; 17.3.23 Representação sindical; 17.3.24 Segurança nacional; 17.3.25 Suspensão disciplinar; 17.3.26 Suspensão por violência doméstica e familiar à mulher – 17.4 Suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional: 17.4.1 Contexto jurídico-social; 17.4.2 Requisitos; 17.4.3 Duração; 17.4.4 Limitações; 17.4.5 Ajuda compensatória mensal; 17.4.6 Bolsa de qualificação profissional; 17.4.7 Dispensa do empregado – 17.5 Suspensão do contrato de trabalho e dispensa do empregado.

17.1 INTRODUÇÃO

No curso do contrato de trabalho, este pode sofrer certos eventos que signifiquem a ausência de prestação de serviços, mas sem acarretar a cessação do vínculo de emprego.

São as hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, conforme terminologia indicada no Capítulo IV, do Título IV, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Embora os referidos termos possam receber certas críticas por parte de alguns autores na doutrina, encontram-se adotados em nosso sistema de direito positivo.

Na realidade, o que fica suspenso não é o contrato de emprego em si (que permanece em vigor), mas sim os seus efeitos principais, especialmente quanto à prestação do trabalho.

17.2 DISTINÇÃO E CONCEITO

A suspensão e a interrupção do contrato de trabalho apresentam como elemento comum o fato de suspender a prestação dos serviços pelo empregado.

Em ambos os casos, a execução do contrato de trabalho fica paralisada, mas de forma temporária, ou seja, não definitiva, não ocorrendo o término da relação jurídica de emprego.

No entanto, em termos conceituais, a suspensão distingue-se da interrupção, pois enquanto na primeira não são devidos salários, nem há o cômputo do período de paralisação no tempo de serviço do empregado, na interrupção os salários são devidos, e o respectivo período é considerado como tempo de serviço.

Assim, o conceito puro de suspensão do contrato de trabalho é no sentido da ausência provisória da prestação do serviço, sem que o salário seja devido, nem se compute o respectivo período no tempo de serviço do empregado.

A suspensão pode ser definida também como a cessação temporária e total da execução e dos principais efeitos do contrato de trabalho. Efetivamente, na suspensão do contrato de trabalho, nenhum dos seus principais efeitos prosseguem, pois tanto o trabalho não é prestado como o salário não é pago.

Já a interrupção do contrato de trabalho conceitua-se pela ausência provisória da prestação do serviço, mas sendo devido o salário, bem como computando-se o período no tempo de serviço do empregado.

A interrupção também pode ser definida como a cessação temporária e parcial da execução e dos principais efeitos do contrato de trabalho. Trata-se de cessação parcial dos principais efeitos do contrato, pois, embora o trabalho não seja prestado, os salários continuam sendo devidos.

17.3 HIPÓTESES

Em termos teóricos, como visto acima, não se observa grande dificuldade na diferenciação entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho.

No entanto, ao se analisarem os diversos casos em que cessa temporariamente o dever de prestar serviços, observam-se hipóteses de fácil subsunção em uma das modalidades e outras que apresentam certos elementos de ambas, dificultando a classificação como suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Vejamos, assim, os principais casos pertinentes à matéria em questão.

17.3.1 Aborto

Ocorrendo “aborto não criminoso”, comprovado por atestado médico, de acordo com o art. 395 da CLT, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Na realidade, de acordo com o art. 93, § 5.°, do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com redação determinada pelo Decreto 3.668/2000: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas”.

Na mesma linha, o art. 131, II, da CLT, na redação determinada pela Lei 8.921/1994, estabelece não se considerar falta ao serviço, para efeito de aquisição do direito a férias, a ausência durante o “licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social”. A interpretação lógico-sistemática desse dispositivo indica estar se tratando apenas do aborto não criminoso, hipótese em que o salário-maternidade é devido.

Mostra-se correto estabelecer o recebimento do benefício previdenciário em questão, inclusive para evitar toda forma de discriminação da mulher no mercado de trabalho.

Por se tratar de período sem prestação de trabalho, mas devidamente remunerado (ainda que, atualmente, isso se verifique pelo recebimento do salário-maternidade, de natureza previdenciária), tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

A previsão é mais do que justa, tendo em vista a necessidade de conceder à mulher um período para se recuperar, em termos físicos e mesmo psicológicos, quanto à difícil experiência em questão.

Já quanto ao aborto criminoso, ou seja, ilegal, interpretando-se as disposições destacadas a contrario sensu, conclui-se pela ausência do direito a salários referentes a eventual período de faltas no trabalho.

Assim, eventual ausência de prestação de serviço, decorrente de aborto criminoso praticado, pode configurar mera suspensão do contrato de trabalho.

17.3.2 Acidente do trabalho

Acidente do trabalho, de acordo com a definição do art. 19 da Lei 8.213/1991, é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, “provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Além disso, conforme o art. 20 do mesmo diploma legal, consideram-se acidente do trabalho as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

O § 1.° do art. 20 esclarece que não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II do art. 20 resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho (§ 2.°).

Equiparam-se também ao acidente do trabalho (art. 21 da Lei 8.213/1991):

I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho (§ 1.° do art. 21 da Lei 8.213/1991).

Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior (§ 2.° do art. 21 da Lei 8.213/1991).

A Lei 11.430, de 26 de dezembro de 2006, instituindo o chamado Nexo Técnico Epidemiológico (NTE), acrescentou à Lei 8.213/1991 a seguinte previsão, de grande importância na caracterização da natureza ocupacional do agravo:

“Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.

§ 1.° A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.

§ 2.° A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social”.

Observa-se notável avanço quanto ao tema, tendo em vista a dificuldade de demonstração do nexo causal para a caracterização das doenças profissionais e do trabalho. Além disso, é frequente o empregador não emitir a Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT – art. 22 da Lei 8.213/1991), por não reconhecer a natureza ocupacional da enfermidade sofrida pelo empregado, gerando a chamada “subnotificação dos agravos à saúde do trabalho”, em manifesto prejuízo ao trabalhador, ao sistema de saúde e à sociedade como um todo.

Com a referida Lei 11.430/2006, presente o nexo técnico epidemiológico (entre o trabalho e o agravo), passa a existir a presunção de que a doença tem natureza ocupacional. Com isso, verificada a existência do referido nexo técnico epidemiológico, não mais cabe ao empregado (segurado) provar ou demonstrar que a doença foi produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade, ou que a doença foi adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente. Presente o NTE, a presunção é de se tratar de doença do trabalho ou profissional. Trata-se de presunção relativa, pois a ausência de natureza ocupacional pode ser demonstrada pela empresa, na forma do § 2.° do art. 21-A da Lei 8.213/1991, acima transcrito.

Por isso, diz-se ter ocorrido uma “inversão do ônus da prova” quanto à caracterização da natureza ocupacional do agravo. No entanto, na realidade, em termos mais precisos, o que passou a existir é uma presunção relativa da natureza ocupacional do agravo, quando constatado o nexo técnico epidemiológico, presunção esta que, justamente por ser relativa, pode ser elidida, com a demonstração, pelo empregador, da ausência do caráter ocupacional¹.

Aliás, é importante esclarecer que a mencionada sistemática, pertinente ao Nexo Técnico Epidemiológico, não se restringe apenas à doença em sentido estrito, mas abrange, na realidade, o “agravo” (art. 21-A da Lei 8.213/1991), assim considerado: “a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência” (art. 337, § 4.°, do Regulamento da Previdência Social – Decreto 3.048/1999, incluído pelo Decreto 6.042, de 12 de fevereiro de 2007).

Cabe à perícia médica do INSS reconhecer “a incapacidade para o trabalho e o nexo entre o trabalho e o agravo”, tornando devidas as “prestações acidentárias a que o beneficiário tenha direito” (art. 337, § 5.°, do RPS). Além disso, como é evidente, o segurado (e mesmo a empresa) sempre tem a possibilidade de discutir a questão no âmbito judicial, tendo em vista o direito constitucional de ação (art. 5.°, inciso XXXV, da CF/1988).

Essa garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional apresenta acentuada importância, tendo em vista, principalmente, a previsão do art. 21-A, § 1.°, da Lei 8.213 (acrescentado pela Lei 11.430/2006), e reiterada no art. 337, § 6.°, do Decreto 3.048/1999 (com redação determinada pelo Decreto 6.939/2009): “A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto no § 3.° quando demonstrada a inexistência de nexo entre o trabalho e o agravo, sem prejuízo do disposto nos §§ 7.° a 12”.

Vejamos, ainda, aspecto de suma relevância, pertinente à forma de verificar o “nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo”.

O referido nexo deve ser “decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID” (art. 21-A, caput, da Lei 8.213/1991). Como já estudado, a “entidade mórbida” de natureza ocupacional pode ser a “doença profissional” ou a “doença do trabalho” (art. 20, incisos I e II, da Lei 8.213/1991). Desse modo, o aspecto que merece destaque é exatamente a “atividade da empresa”.

Efetivamente, de acordo com o art. 337, § 3.°, do Regulamento da Previdência Social – RPS, com redação determinada pelo Decreto 6.957/2009: “Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID) em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento”.

A análise da atividade da empresa, na realidade, deve remontar ao “ramo de atividade econômica da empresa”, devendo ser verificada pela Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE.

Essa importante observação é confirmada pela Instrução Normativa INSS 31, de 10 de setembro de 2008 (publicada no DOU de 11.09.2008), que dispõe sobre procedimentos e rotinas referentes ao Nexo Técnico Previdenciário, especialmente na previsão do seu art. 6.°, caput: “Considera-se epidemiologicamente estabelecido o nexo técnico entre o trabalho e o agravo, sempre que se verificar a existência de associação entre a atividade econômica da empresa, expressa pela CNAE e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, relacionada na CID”, de acordo com o previsto, atualmente, na lista C do anexo II do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999.

O art. 3.°, inciso III, da referida Instrução Normativa indica que o nexo técnico epidemiológico previdenciário (NTEP) é uma das espécies do gênero nexo técnico.

Isto se explica por que “Os agravos associados aos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza profissional e do trabalho das listas A e B do anexo II do Decreto n.° 3.048/1999, presentes nas atividades econômicas dos empregadores, cujo segurado tenha sido exposto, ainda que parcial e indiretamente, serão considerados doenças profissionais ou do trabalho, nos termos dos incisos I e II, art. 20 da Lei 8.213/1991” (art. 4.°, caput, da IN INSS 31/2008).

Como se sabe, na doença ocupacional têm-se o agravo, o trabalho e o nexo. Para a caracterização do nexo (gênero) entre a entidade mórbida e o labor, ou seja, para a constatação da natureza ocupacional da doença, há três formas (espécies):

1) ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o ramo de atividade econômica da empresa (expressa pela Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE) e a entidade mórbida motivadora da incapacidade (relacionada na Classificação Internacional de Doenças), em conformidade com a Lista C do Anexo II do Regulamento da Previdência Social;

2) constatação de que o agravo decorre de agente etiológico ou fator de risco de natureza ocupacional das Listas A e B do Anexo II do RPS, presente nas atividades econômicas do empregador, cujo segurado tenha sido exposto, ainda que parcial ou indiretamente;

3) verificação da hipótese excepcional, prevista no art. 20, § 2.°, da Lei 8.213/1991, em que a doença não se encontra incluída na relação prevista nos incisos I e II do art. 20 da Lei 8.213/1991, mas “resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente”, caso em que a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho².

Na modalidade “1”, o nexo entre o trabalho e o agravo é estabelecido pela verificação do NTE, o qual é determinado levando em conta o ramo de atividade econômica da empresa (conforme CNAE) e a entidade mórbida motivadora da incapacidade (conforme CID). Nessa hipótese, o parâmetro é a Lista C do Anexo II do Regulamento da Previdência Social, que indica os intervalos de CID-10 em que se reconhece Nexo Técnico Epidemiológico, na forma do § 3.° do art. 337 do Regulamento da Previdência Social, entre a entidade mórbida e as classes de CNAE indicadas, nelas incluídas todas as subclasses cujos quatro dígitos iniciais sejam comuns. No caso, o nexo causal gera presunção relativa da natureza ocupacional do agravo. Por isso, o empregador pode elidir essa presunção, ou seja, a empresa pode demonstrar a ausência de nexo causal entre o agravo e o trabalho, provando que a doença não tem natureza ocupacional.

Na modalidade “2”, o nexo entre o trabalho e o agravo é estabelecido pela verificação de que este decorre de agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional (profissional e do trabalho), arrolados na Listas A e B do Anexo II do Regulamento da Previdência Social. Estas Listas apresentam, respectivamente, o rol dos diversos “Agentes ou Fatores de Risco de Natureza Ocupacional relacionados com a etiologia de doenças profissionais e de outras doenças relacionadas com o trabalho” e o rol das “Doenças infecciosas e parasitárias relacionadas com o trabalho”.

Já nos agravos em que se analisa se existe, ou não, o nexo técnico epidemiológico (NTE) entre o ramo de atividade econômica da empresa (CNAE) e a entidade mórbida motivadora da incapacidade (CID), conforme Lista C do Anexo II do RPS (doenças relacionadas ao trabalho), devem ser destacadas outras observações, ainda presentes na Instrução Normativa INSS 31/2008:

– a inexistência de nexo técnico epidemiológico não elide o nexo causal entre o trabalho e o agravo, cabendo à perícia médica a caracterização técnica do acidente do trabalho, fundamentadamente, sendo obrigatório o registro e a análise do relatório do médico assistente, além dos exames complementares que eventualmente o acompanhem (art. 6.°, § 1.°)³;

– na situação prevista acima, a perícia médica poderá, se necessário, solicitar as demonstrações ambientais da empresa, efetuar pesquisa ou realizar vistoria do local de trabalho ou solicitar Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, diretamente ao empregador (art. 6.°, § 2.°);

– a perícia médica do INSS poderá deixar de aplicar o nexo técnico epidemiológico mediante decisão fundamentada, quando dispuser de informações ou elementos circunstanciados e contemporâneos ao exercício da atividade que evidenciem a inexistência do nexo técnico entre o agravo e o trabalho (art. 6.°, § 3.°).

De todo modo, como prevê o art. 10 da Instrução Normativa 31/2008, a existência de nexo de qualquer espécie entre o trabalho e o agravo não implica o reconhecimento automático da incapacidade para o trabalho, que deverá ser definida pela perícia médica. Efetivamente, de acordo com o art. 20, § 1.°, c, da Lei 8.213/1991, não são consideradas como doença do trabalho as que não produzam incapacidade laborativa. Por isso, reconhecida a incapacidade para o trabalho (pela perícia médica do INSS, ou mesmo judicialmente) e estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo, são devidas as prestações acidentárias a que o beneficiário tenha direito.

Observados os referidos aspectos conceituais, no acidente do trabalho, ficando o empregado sem condições de exercer suas atividades, nos primeiros 15 dias de afastamento, cabe à empresa pagar a remuneração (art. 59 da Lei 8.213/1991); se persistir a incapacidade, a partir do 16.° dia do afastamento da atividade, o empregado passa a gozar de auxílio-doença acidentário (art. 60).

Discute-se na doutrina, assim, se o acidente de trabalho configura hipótese de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Na verdade, sendo os primeiros 15 dias de afastamento remunerados pela empresa, não resta dúvida tratar-se de interrupção do contrato de trabalho.

A partir do 16.° dia de afastamento, embora o empregado não receba salário, passa a receber o auxílio-doença acidentário, pago pela Previdência Social; no entanto, todo o período de afastamento por motivo de acidente do trabalho é considerado na contagem do tempo de serviço (art. 4.°, parágrafo único, da CLT), sendo devidos os respectivos depósitos do FGTS (Lei 8.036/1990, art. 15, § 5.°, acrescentado pela Lei 9.711/1998). Além disso, não é considerada falta ao serviço, para efeito do direito de aquisição das férias, a ausência do empregado por motivo de acidente do trabalho (art. 131, inciso III, da CLT)⁴.

Diante disso, a partir do 16.° dia de afastamento, observa-se dificuldade na subsunção do acidente do trabalho como hipótese de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho, tendo em vista a existência de elementos pertinentes a ambos os casos.

Efetivamente, embora o salário não seja pago pelo empregador (o que é inerente à suspensão), o tempo de serviço é computado, tal como ocorre na interrupção do contrato de trabalho.

A tendência majoritária é considerar que, no acidente do trabalho, até o 15.° dia de afastamento, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho; a partir do 16.° dia, observa-se uma suspensão sui generis do pacto laboral.

Mesmo assim, procurando centrar-se no elemento predominantemente verificado, entende-se que o acidente de trabalho é hipótese de interrupção do contrato de trabalho, embora com certas especificidades, pois o empregado recebe o salário (até o 15.° dia) e, eventualmente, benefício previdenciário, mas o respectivo período de afastamento é computado no tempo de serviço.

Assim, seguindo o entendimento de parte da doutrina⁵, todo o período de afastamento em razão de acidente do trabalho pode ser visto como hipótese (diferenciada) de interrupção do contrato de trabalho, pois é computado no tempo de serviço (arts. 4.°, parágrafo único, e 131, inciso III, da CLT; art. 15, § 5.°, da Lei 8.036/1990; Súmula 46 do TST). A peculiaridade é que os primeiros 15 dias de afastamento devem ser remunerados pela empresa (interrupção propriamente), e, a partir disso, passa a ser concedido o benefício previdenciário pelo INSS (arts. 59, caput, e 60, § 3.°, da Lei 8.213/1991).

17.3.3 Auxílio-doença

Se o empregado for acometido de enfermidade, ficando incapacitado para o seu trabalho, durante os primeiros 15 dias de afastamento, a empresa deve pagar o salário respectivo (art. 60, § 3.°, da Lei 8.213/1991).

Após o 16.° dia de afastamento, o auxílio-doença passa a ser devido pela Previdência Social, desde que cumprido o respectivo período de carência (art. 59 da Lei 8.213/1991)⁶.

Sendo assim, considera-se que o período inicial, de 15 dias, é hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois o salário é devido, ocorrendo o cômputo do tempo de serviço.

A partir do 16.° dia de afastamento, verifica-se a suspensão sui generis do contrato de trabalho, pois o empregado deixa de fazer jus ao salário, podendo receber o benefício previdenciário mencionado.

Mesmo assim, cabe frisar que, de acordo com o art. 131, inciso III, da CLT, não é considerada falta ao serviço, para efeito do direito de aquisição das férias, a ausência do empregado por motivo de enfermidade atestada pelo INSS⁷, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133 da CLT (que prevê a perda do direito a férias quando o empregado tiver percebido da Previdência Social prestações de auxílio-doença por mais de seis meses, ainda que descontínuos).

Portanto, na realidade, mesmo depois do 16.° dia de afastamento, conforme a previsão do art. 131, inciso III, a suspensão não se apresenta de forma pura, pois o tempo de licença por motivo de doença, com a exceção da situação acima verificada (art. 133, inciso IV), é contado para fins de férias (o que seria elemento da interrupção).

Por isso, há entendimento, de parte da doutrina, no sentido de que: “sendo concedido o auxílio-doença, há a interrupção do contrato de trabalho, visto que ocorre a cessação provisória e parcial do pacto laboral, com a contagem do tempo de serviço para férias. Só se pode dizer que haverá suspensão do contrato de trabalho se o empregado receber auxílio-doença por mais de seis meses, embora descontínuos, quando não haverá a contagem do tempo de serviço nem para efeito de férias”⁸.

Ainda assim, o entendimento majoritário, aqui adotado, é de que há nítida preponderância do caráter de suspensão do contrato de trabalho, a partir do 16.° dia de afastamento por doença do empregado.

17.3.4 Aposentadoria por invalidez

De acordo com o art. 475 da CLT, o empregado aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.

Assim, na aposentadoria por invalidez, fica suspenso o contrato de trabalho, eis que, atualmente, esta não é considerada definitiva, como se verifica do art. 42, caput, in fine, da Lei 8.213/1991 e art. 46 do Decreto 3.048/1999⁹.

Nesse sentido, a Súmula 160 do TST assim estabelece: “Aposentadoria por invalidez. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.

Apenas como registro histórico, cabe fazer menção à Súmula 217 do STF, adotando entendimento diverso, que não mais prevalece: “Tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de 5 (cinco) anos a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo”.

De acordo com o § 1.° do art. 475 da CLT, recuperando o empregado a capacidade de trabalho, e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.

Os arts. 477 e 478 da CLT tratavam da chamada indenização por tempo de serviço, substituída pelo sistema do FGTS, que passou a ser obrigatório (art. 7.°, inciso III, da CF/1988). O art. 497 previa o direito à indenização por tempo de serviço, em dobro, em favor do empregado estável decenal, que ficou restrita àqueles que adquiriram o direito antes da Constituição Federal de 1988. No sistema em vigor, a dispensa sem justa causa acarreta o direito do empregado de receber a indenização compensatória de 40% do FGTS, além de levantar os depósitos da conta vinculada.

O § 2.° do art. 475 estabelece, ainda, que, se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade, ao ser celebrado o contrato.

Em conclusão, tem-se que a aposentadoria por invalidez, em si, refere-se à hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

Ainda quanto ao tema, conforme estabelece a Súmula 440 do TST:

“Auxílio-doença acidentário. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Reconhecimento do direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica. Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde, ou de assistência médica, oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez”.

17.3.5 Aviso prévio

De acordo com o art. 488 da CLT, o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso prévio, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

O referido prazo, em que o empregado não presta serviços, durante o curso do aviso prévio, é típica hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois, mesmo não havendo trabalho, o salário é devido integralmente, computando-se o tempo de serviço.

Aliás, de acordo com o parágrafo único do art. 488 da CLT, é facultado ao empregado trabalhar sem a mencionada redução das duas horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por sete dias corridos.

Esse período de sete dias de ausência de labor, no curso do aviso prévio, também representa hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois o salário é devido em sua integralidade, com o respectivo cômputo no tempo de serviço.

17.3.6 Eleição para cargo de diretor da sociedade

O tema da eleição do empregado para o cargo de diretor da sociedade já foi objeto de análise anteriormente.

Aqui, cabe reiterar que, de acordo com a Súmula 269 do TST: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Assim, em tese, o empregado que é eleito diretor da empresa, tem o seu contrato de trabalho suspenso, desde que não persista a subordinação jurídica.

Mantida a subordinação quanto à forma de prestação do serviço, o contrato não sofre qualquer suspensão nem interrupção, devendo prosseguir normalmente na sua produção de efeitos.

17.3.7 Encargo público

O exercício de encargo público pelo empregado, em princípio, representa hipótese de suspensão do contrato de trabalho, como ocorre no exercício de mandato de cargo político.

Em conformidade com o art. 472 da CLT: “O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador”.

No entanto, para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de trinta dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado (§ 1.° do art. 472).

Ainda sobre o tema, o art. 483, § 1.°, da CLT estabelece que o empregado poderá “suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço”.

Quanto à convocação do empregado para participar como jurado, de tribunal do júri, o art. 441 do Código de Processo Penal (com redação determinada pela Lei 11.689/2008) prevê que “nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri”, confirmando tratar-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Aliás, também seria possível aplicar ao caso a disposição do art. 473, inciso VIII, da CLT, no sentido de que o empregado pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, “pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo”.

17.3.8 Faltas justificadas

As faltas do empregado ao serviço, que forem consideradas justificadas (pela lei, outra norma jurídica aplicável, como instrumento normativo, regulamento de empresa, contrato de trabalho, ou mesmo pelo empregador), representam hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, tendo em vista a ausência de trabalho, mas o recebimento do salário.

Desse modo, o art. 473 arrola hipóteses em que a falta é considerada justificada, conferindo ao empregado o direito de receber o salário respectivo.

Vejamos cada um dos casos de ausências ali mencionados.

a) até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica.

Trata-se da ausência por motivo do “nojo”, ou seja, “luto”, cabendo reiterar que os dois dias de faltas são os seguintes ao falecimento e consecutivos.

Em conformidade com o Direito Civil, o parentesco é “natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” (art. 1.593 do Código Civil de 2002).

Como se sabe, o parentesco pode ser em linha reta ou em linha colateral.

De acordo com o art. 1.591 do Código Civil em vigor: “São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes”.

Por sua vez, conforme o art. 1.592: “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”.

Cabe destacar, ainda, o art. 1.594, segundo o qual: “Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente”.

Além disso, como estabelece o art. 1.595 do Código Civil de 2002, cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

No entanto, o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (§ 1.° do art. 1.595 do CC-2002). Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável (§ 2.°).

As referidas disposições são aplicáveis, na interpretação do referido art. 473, inciso I, da CLT, ao fazer menção ao falecimento do cônjuge, ascendente, descendente e irmão do empregado¹⁰.

Além disso, a falta também se justifica pelo falecimento da pessoa que, declarada pelo empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica.

A referida declaração na Carteira de Trabalho e Previdência Social deve ser feita pela Previdência Social, conforme os arts. 31, 32 e 40, inciso II, da CLT.

O art. 16 da Lei 8.213/1991, em sua atual redação, esclarece que são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de “dependentes do segurado”:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro¹¹ e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II – os pais; III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica (§ 2.° do art. 16 da Lei 8.213/1991).

A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/1991 é presumida, e a das demais deve ser comprovada (§ 4.° do art. 16).

No caso do empregado que mantém contrato de trabalho como professor, existe a disposição específica do art. 320, § 3.°, da CLT, no sentido de que: “Não serão descontadas, no decurso de 9 (nove) dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em consequência de falecimento do cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho”.

Os nove dias mencionados são seguidos, ou seja, consecutivos, pois a norma não estabelece que sejam dias úteis.

Na realidade, a previsão especial, diferenciada somente ao professor, não se mostra muito razoável. No entanto, não se pode dizer que a disposição chega a violar o princípio da igualdade, pois, no caso, tem-se o tratamento diferenciado para aqueles que exercem função diferenciada; além disso, a atividade de magistério apresenta diversas peculiaridades, fazendo com que a legislação estabeleça tratamento específico quanto a certas matérias dessa modalidade de relação de emprego¹². Por fim, tem-se, no caso, norma mais benéfica, de caráter especial, que deve ser aplicada aos empregados ali mencionados.

Assim, tratando-se de professor, para o luto dos parentes indicados no art. 320, § 3.°, da CLT, aplica-se a norma especial, concedendo-se ao empregado nove dias de ausência remunerada (interrupção do contrato de trabalho).

No entanto, caso o falecimento seja de parentes não indicados no art. 320, § 3.°, da CLT, entende-se aplicável a regra geral do art. 473, inciso I, do mesmo diploma legal, fazendo jus a dois dias consecutivos.

b) até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento.

Trata-se da chamada “gala”, também conhecida como “bodas”. Da mesma forma como na hipótese anterior, os três dias de ausência justificada são aqueles que seguem o casamento, devendo ser consecutivos.

Como já mencionado, no caso do professor, o art. 320, § 3.°, da CLT, assegura o direito de nove dias de faltas justificadas (remuneradas) por motivo de gala. Os nove dias mencionados também são seguidos.

Como explicita o art. 1.514 do Código Civil de 2002, o casamento se realiza “no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

Ainda em conformidade com os conceitos do Direito Civil: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (art. 1.511 do CC/2002).

O casamento é civil (e gratuita a sua celebração), como determina o art. 1.512 do Código Civil em vigor. No entanto, o casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, “desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração” (art. 1.515).

Nesse último caso, ou seja, do casamento religioso registrado, equiparado ao civil, entende-se que o empregado faz jus à ausência justificada em questão.

c) por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana.

Essa previsão, contida no art. 473, inciso III, obviamente, não se aplica à empregada, pois a mulher tem direito à licença-maternidade de 120 dias (art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988 e art. 392 da CLT). Mesmo a mãe adotante passou a ter direito à licença respectiva, conforme o art. 392-A da CLT, acrescentado pela Lei 10.421/2002.

Quanto ao empregado, o art. 7.°, inciso XIX, assegura o direito à “licença-paternidade, nos termos fixados em lei”.

Tendo em vista essa expressa exigência de lei para regulamentar o referido direito, de acordo com o art. 10, § 1.°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7.°, XIX, da Constituição, “o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

Assim, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que o art. 473, inciso III, foi tacitamente revogado pelo art. 7.°, inciso XIX, da CF/1988, c/c o art. 10, § 1.°, do ADCT¹³.

Nessa linha, o empregado (homem) faz jus a cinco dias de ausência ao trabalho, sem prejuízo do salário, a partir do nascimento do filho (ou filha)¹⁴.

Nessa linha, o art. 28 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, regulamentando a Lei 8.036/1990, estabelece ser obrigatório o depósito na conta vinculada do FGTS “também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei”, tais como a “licença-paternidade” (inciso V).

A norma do ADCT não explicita o início da referida licença, mas a interpretação teleológica indica que começa no dia do nascimento, sendo os cinco dias contados de forma subsequente.

Pode-se dizer, ainda, que a referida licença-paternidade é devida também ao pai adotivo, pois a norma constitucional não faz nenhuma restrição quanto ao tema.

Além disso, a licença em questão justifica-se para que o pai possa ter maior contato com o filho, auxiliando a mãe nos primeiros cuidados.

Na atualidade, cabe ressaltar que a Lei 12.873/2013 acrescentou o art. 392-C da CLT, passando a dispor que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A (que, por sua vez, faz remissão ao art. 392) e 392-B ao empregado (homem, ou seja, pai) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção¹⁵. Sendo assim, pode-se dizer ser possível a concessão de licença ao pai adotivo de 120 dias, quando a licença-maternidade não for concedida à mãe adotante.

d) por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada.

A previsão tem o objetivo de não prejudicar o empregado que se propõe a doar sangue, fomentando essa conduta de solidariedade.

A referida ausência justificada é limitada, podendo ocorrer um dia a cada doze meses de trabalho. Como é evidente, trata-se de doação, pois, no caso, é vedado todo tipo de comercialização, conforme o art. 199, § 4.°, da CF/1988. O referido dispositivo constitucional é regulamentado pela Lei 10.205/2001 (sobre a captação, proteção ao doador e ao receptor, coleta, processamento, estocagem, distribuição e transfusão do sangue, de seus componentes e derivados, vedada a compra, venda ou qualquer outro tipo de comercialização do sangue, componentes e hemoderivados), bem como pela Lei 9.434/1997, com as alterações da Lei 10.211/2001 (sobre a disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento).

e) até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva.

Na hipótese em questão, a ausência é para que o empregado possa se alistar eleitor. Para tanto, pode se ausentar “até” dois dias, o que significa que, se um dia for suficiente, a falta justificada fica restrita a tal período. Além disso, no caso, os dois dias podem ser consecutivos ou não.

A “lei” que o art. 473, inciso V, da CLT faz remissão é o Código Eleitoral (Lei 4.737/1965), cujo art. 48 assim dispõe: “O empregado mediante comunicação com 48 (quarenta e oito) horas de antecedência, poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente a 2 (dois) dias, para o fim de se alistar eleitor ou requerer transferência”.

Merece destaque, ainda, o art. 98 da Lei 9.504/1997, assim dispondo: “Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação”. Trata-se de caso, portanto, de interrupção do contrato de trabalho.

f) no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

De acordo com o mencionado art. 65, c, da Lei 4.375/1964, constituem deveres do Reservista: “apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins de exercício de apresentação das reservas ou cerimônia cívica do Dia do Reservista”.

A mesma Lei do Serviço Militar contém as seguintes disposições, que merecem destaque:

Art. 60. Os funcionários públicos federais, estaduais ou municipais, bem como os empregados, operários ou trabalhadores, qualquer que seja a natureza da entidade em que exerçam as suas atividades, quando incorporados ou matriculados em Órgão de Formação de Reserva, por motivo de convocação para prestação do Serviço Militar inicial estabelecido pelo art. 16, desde que para isso forçados a abandonarem o cargo ou emprego, terão assegurado o retorno ao cargo ou emprego respectivo, dentro dos 30 (trinta) dias que se seguirem ao licenciamento, ou término de curso, salvo se declararem, por ocasião da incorporação ou matrícula, não pretender a ele voltar.

§ 1.° Esses convocados, durante o tempo em que estiverem incorporados em Órgãos Militares da Ativa ou matriculados nos de Formação de Reserva, nenhum vencimento, salário ou remuneração perceberão da organização a que pertenciam.

§ 2.° Perderá o direito de retorno ao emprego, cargo ou função que exercia ao ser incorporado, o convocado que engajar.

§ 3.° Compete ao Comandante, Diretor ou Chefe de Organização Militar em que for incorporado ou matriculado o convocado, comunicar sua pretensão à entidade a que caiba reservar a função, cargo ou emprego e, bem assim, se for o caso, o engajamento concedido; essas comunicações deverão ser feitas dentro de 20 (vinte) dias que se seguirem à incorporação ou concessão do engajamento.

§ 4.° Todo convocado matriculado em Órgão de Formação de Reserva que seja obrigado a faltar a suas atividades civis, por força de exercício ou manobras, terá suas faltas abonadas para todos os efeitos.

O maior destaque, no tema em questão, é o § 4.° do art. 60 da Lei 4.375/1964, acima transcrito, ao assegurar o abono das faltas decorrentes de exercício ou manobras, quanto ao empregado que, sendo matriculado em Órgão de Formação de Reserva, seja para isso convocado.

Por fim, cabe mencionar, ainda, o art. 61 da mesma lei, com a seguinte previsão:

Art. 61. Os brasileiros, quando incorporados por motivo de convocação para manobras, exercícios, manutenção da ordem interna ou guerra, terão assegurado o retorno ao cargo, função ou emprego que exerciam ao serem convocados e garantido o direito à percepção de 2/3 (dois terços) da respectiva remuneração, durante o tempo em que permanecerem incorporados; vencerão pelo Exército, Marinha ou Aeronáutica apenas as gratificações regulamentares.

§ 1.° Aos convocados fica assegurado o direito de optar pelos vencimentos, salários ou remuneração que mais lhes convenham.

§ 2.° Perderá a garantia e o direito assegurado por este artigo o incorporado que obtiver engajamento.

§ 3.° Compete ao Comandante, Diretor ou Chefe da Organização Militar em que for incorporado o convocado comunicar, à entidade a que caiba reservar a função, cargo ou emprego, a sua pretensão, opção quanto aos vencimentos e, se for o caso o engajamento concedido; a comunicação relativa ao retorno à função deverá ser feita dentro dos 30 (trinta) dias que se seguirem a incorporação; as mais, tão logo venham a ocorrer.

Como se observa do § 2.° acima transcrito, se o empregado, estando incorporado, se engajar de forma definitiva, tem-se a cessação definitiva do contrato de trabalho.

g) nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

Essa previsão está contida no inciso VII do art. 473 da CLT, acrescentado pela Lei 9.471/1997. Trata-se de disposição plenamente justa, coerente e razoável, evitando que o empregado seja prejudicado, em termos salariais, ao realizar provas para ingresso no ensino superior.

Essa norma está em consonância com o mandamento constitucional de incentivo à educação, que é um direito de todos e dever do Estado, “visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205 da CF/1988), bem como garantindo o acesso aos níveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada um (art. 208, inciso V, da CF/1988).

De acordo com a previsão da CLT comentada, as faltas são autorizadas nos dias necessários para a realização das provas mencionadas, devendo ser para o ingresso, especificamente, no ensino superior. Para que as respectivas ausências sejam justificadas, cabe ao empregado comprovar ao empregador essa finalidade.

h) pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

Essa disposição do art. 473, inciso VIII da CLT, acrescido pela Lei 9.853/1999, está em sintonia com o direito de acesso à justiça (art. 5.°, inciso XXXV, da CF/1988). Além disso, tendo em vista a redação ampla do dispositivo, abrange não só o comparecimento em juízo como autor, réu, parte ou interveniente no processo, mas também a presença como testemunha ou mesmo informante.

Aliás, de acordo com a Súmula 155 do TST: “Ausência ao serviço. As horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus salários”.

O art. 822 da CLT também confirma que as testemunhas não poderão sofrer nenhum desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas. Da mesma forma, o art. 419, parágrafo único, do CPC prevê que: “O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço”.

Fica confirmado, assim, tratar-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

De todo modo, cabe destacar que a ausência considera-se justificada pelo tempo necessário ao comparecimento em juízo, o que pode significar apenas algumas horas, e não necessariamente o dia todo.

Por fim, como já mencionado, havendo a convocação do empregado para participar como jurado, de tribunal do júri, o art. 441 do Código de Processo Penal (com redação determinada pela Lei 11.689/2008) prevê que “nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri”, confirmando tratar-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Aplica-se às testemunhas, enquanto a serviço do júri, a mesma previsão, conforme art. 459 do CPP.

i) pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

Essa previsão, contida no inciso IX do art. 473 da CLT, foi acrescentada pela Lei 11.304, de 11 de maio de 2006.

Pode-se entender que o representante de entidade sindical engloba todos os membros da administração do ente sindical, conforme art. 522 da CLT.

Cabe ressaltar que esse dispositivo da CLT, de acordo com a jurisprudência do TST (Súmula 369, inciso II),¹⁶ e mesmo do STF, foi recepcionado pela CF/1988, estando em vigência, pois não se refere a qualquer intervenção estatal no ente sindical, mas sim disposição da Lei (e não do Poder Executivo), regulando o tema¹⁷.

Em questões sobre a estabilidade do representante sindical (art. 8.°, inciso VIII, da CF/1988, e art. 543, § 3.°, da CLT), o entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência, em especial do TST, é no sentido de que o membro do Conselho Fiscal a ela não faz jus, por não exercer funções de representação do ente sindical, mas apenas de fiscalização financeira do sindicato (art. 522, § 2.°, da CLT). Caso seja seguida essa mesma corrente, a tendência será de excluir o membro do conselho fiscal quanto à incidência do art. 473, inciso IX, da CLT, que estabelece justificativa de ausência para participar de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

No entanto, embora o entendimento não seja o que vem prevalecendo, pode-se defender que o membro do Conselho Fiscal, em tese, também se encontra incluído no direito à estabilidade sindical e, no caso, na previsão aqui comentada.

O art. 473, inciso IX, faz menção ao “representante de entidade sindical”, na mesma linha da estabilidade conferida ao empregado eleito para ocupar “cargo de direção ou representação de entidade sindical” (art. 543, § 3.°, da CLT e art. 8.°, VIII, da CF/1988). Segundo expressamente estabelece o § 4.° do art. 543 da CLT, “considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei”. O membro do Conselho Fiscal é eleito, conforme eleição prevista em lei, ou seja, nos termos dos arts. 522, caput, e 531, caput, da CLT.

Por isso, embora o entendimento seja minoritário, defende-se que o membro de Conselho Fiscal de entidade sindical encontra-se abrangido pela estabilidade do dirigente sindical¹⁸, bem como pelo direito de se ausentar, sem prejuízo do salário, pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

Além disso, como o inciso IX do art. 473 faz menção à entidade sindical, não se restringe, apenas, ao sindicato (art. 511 da CLT), mas também às entidades sindicais de grau superior, ou seja, às federações (art. 534 da CLT) e às confederações (art. 535 da CLT), pois integram o sistema sindical brasileiro, que é confederativo, conforme se observa do art. 8.°, inciso IV, CF/1988.

Já as centrais sindicais, no sistema jurídico em vigor no Brasil, embora sejam órgãos de cúpula, intercategoriais, de âmbito nacional, com funções de coordenação, ainda não integram o sistema sindical, de natureza confederativa. Embora a legislação preveja a sua existência (Lei 8.036/1990, art. 3.°, § 3.°; Lei 7.998/1990, art. 18, § 3.°) no direito positivo brasileiro atualmente em vigor, as centrais não apresentam natureza sindical, tratando-se de associações civis.

Aliás, cabe destacar que a Medida Provisória 293, de 8 de maio de 2006, dispondo sobre o reconhecimento das centrais sindicais, foi rejeitada, conforme Ato do Presidente da Câmara dos Deputados, de 4 de setembro de 2006.

No entanto, recentemente, a Lei 11.648, de 31 de março de 2008 (publicada no DOU de 31.03.2008, edição extra, com entrada em vigor na data de sua publicação), passou a dispor sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica. O tema ainda será objeto de análise mais detida no Capítulo 35 (itens 35.9.4.4, 35.9.4.5 e, especialmente, 35.12). De todo modo, cabe destacar o entendimento de que a mencionada Lei não determinou, ao menos expressamente, ser a central sindical, em termos rigorosamente jurídicos, também um ente dotado de personalidade jurídica sindical, ou seja, não há indicação de que a central sindical passou a ser integrante do sistema sindical brasileiro. O fato de ser composta por organizações sindicais (de trabalhadores) não é sinônimo de ser a central, em si, também um ente sindical. Tanto é assim que a Constituição Federal de 1988 continua prevendo que o sistema sindical brasileiro é confederativo (art. 8.°, inciso IV, da CF/1988), ou seja, composto de sindicatos, federações e confederações, além de ser fundado na representação de categorias (art. 8.°, incisos II e III, da CF/1988). Já as centrais sindicais, além de não se inserirem no sistema confederativo, são intercategoriais (ou seja, supracategoriais).

Por isso, entende-se que os representantes de centrais sindicais não estão incluídos na previsão do art. 473, inciso IX, da CLT.

De acordo com o inciso comentado, a ausência é justificada para a participação de “reunião oficial”, de organismo internacional do qual o Brasil seja membro, podendo-se citar, como exemplo, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) ou a Organização das Nações Unidas (ONU).

j) De acordo com o art. 3.°, § 6.°, da Lei 8.213/1991, pertinente ao Conselho Nacional de Previdência Social: “As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores em atividade, decorrentes das atividades do Conselho, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais”.

Na mesma linha, o art. 3.°, § 7.°, da Lei 8.036/1990, regulando o Conselho Curador do FGTS, assim estabelece: “As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais”.

As mencionadas hipóteses autorizam a ausência do empregado, sem prejuízo do salário, o que significa tratar-se de interrupção contratual.

k) falta justificada pela empresa.

O art. 131, inciso IV, da CLT, regulando matéria pertinente às férias, estabelece não ser considerada falta ao serviço, para os efeitos da aquisição do direito de férias, a ausência do empregado “justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário”.

Pode-se aplicar a mesma orientação não só quanto ao tema específico das férias, mas para as outras questões envolvendo o contrato de trabalho, pois, se o empregador, mesmo diante da falta do empregado, a considera justificada, não descontando a ausência do salário, tem-se verdadeira hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

17.3.9 Férias

O período de férias usufruídas pelo empregado representa autêntica hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois não há prestação do serviço, mas o salário é devido.

A própria Constituição Federal de 1988, no art. 7.°, inciso XVII, assegura o direito de “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

O art. 129 da CLT já assegurava que: “Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”.

Além disso, conforme o art. 130, § 2.° da CLT: “O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”.

Obviamente que, se as férias não forem gozadas, mas apenas pagas de forma indenizada, na rescisão contratual, o respectivo período não tem como ser computado no tempo de serviço, por se tratar apenas do pagamento da respectiva indenização das férias não usufruídas.

17.3.10 Greve

A Lei 7.783/1989, em seu art. 2.°, apresenta a definição legal de greve, no sentido de considerar-se legítimo exercício do direito de greve “a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”.

Assim, de acordo com o referido conceito, pode-se dizer que a greve, ao menos em tese, é entendida como suspensão do contrato de trabalho.

A greve, por si só, não põe fim ao contrato de trabalho, até porque se trata de “cessação coletiva do trabalho” (art. 3.° da Lei 7.783/1989), mas de forma temporária.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 7.° da Lei de Greve confirma ser, em regra, “vedada a rescisão do contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9.° e 14” da referida Lei 7.783/1989 (para evitar prejuízos irreparáveis e quando houver abuso do direito de greve).

Mesmo assim, cabe destacar que a greve envolve conflito coletivo, a ser solucionado por meio de negociação coletiva (dando origem a convenção ou acordo coletivo), arbitragem (art. 114, § 1.°, da CF/1988) ou mesmo dissídio coletivo (art. 114, § 3.°, da CF/1988, com redação determinada pela EC 45/2004).

Nesse sentido confirma o art. 7.°, caput, da Lei 7.783/1989: “Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho”.

Os referidos instrumentos de solução do conflito coletivo de greve podem regular a questão da remuneração dos dias de greve, ou seja, em que não ocorreu a prestação dos serviços.

Surgindo essa questão em dissídio coletivo de greve, há entendimento de que o Tribunal do Trabalho (TRT ou TST) não deve determinar a remuneração dos dias parados, mesmo não se tratando de greve abusiva, justamente porque a Lei de Greve a define como hipótese de suspensão do contrato de trabalho. Além disso, não seria lícito estabelecer um tratamento igual, mas para empregados em situação desigual, o que ocorreria se fossem remunerados tanto o trabalhador que prestou serviços como aquele que não o fez.

Sobre a mesma questão, há quem defenda que os dias parados devem ser remunerados se a greve não foi abusiva, não o sendo se ocorreu abuso no seu exercício.

Na realidade, se o instrumento normativo, ao regular o conflito coletivo de greve, estabelecer que os dias parados devem ser remunerados, estar-se-á em face, na realidade, de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Na hipótese inversa, ou seja, se o instrumento normativo fixar a ausência do direito aos salários quanto ao período de greve, para aqueles empregados que deixaram de trabalhar, tem-se a suspensão dos respectivos contratos de trabalho.

17.3.11 Inquérito judicial para apuração de falta grave

O inquérito judicial para apuração de falta grave é uma ação específica, ajuizada pelo empregador na Justiça do Trabalho, tendo por objeto a alegação de falta grave cometida por empregado titular de estabilidade decenal (e outros casos a seguir explicitados), objetivando-se a rescisão do contrato de trabalho por esse fundamento.

Trata-se, portanto, de ação de natureza constitutiva negativa, pois o pedido feito em face do trabalhador estável é no sentido de que a relação jurídica de emprego seja cessada em razão de falta grave¹⁹.

Além do empregado estável decenal, que tenha adquirido o direito previsto no art. 492 da CLT²⁰ até a promulgação da Constituição Federal de 1988²¹, também há necessidade do ajuizamento da referida ação para a rescisão contratual o empregado titular da estabilidade de dirigente sindical (art. 8.°, inciso VIII, da CF/1988, e art. 543, § 3.°, da CLT).

Realmente, de acordo com o § 3.° do art. 543 da CLT: “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”.

Assim, entende-se que essa determinação legal, quanto à necessidade de apurar a falta grave nos termos da CLT, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, significando a incidência, ao caso, dos arts. 853 a 855 da CLT.

Nesse sentido prevê a Súmula 379 do TST: “Dirigente sindical. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial. Necessidade. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3.°, da CLT”.

O mesmo entendimento já constava da Súmula 197 do STF.

Além disso, de acordo com a Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 55: “Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.°.5.43)”.

Assim, o referido dispositivo assegura a garantia de emprego aos empregados eleitos diretores de cooperativas (criadas pelos empregados da empresa), na forma da previsão do art. 543, § 3.°, da CLT²². Como este último dispositivo, em sua parte final, exige a apuração da falta grave por meio do inquérito judicial, entende-se que esta ação judicial também se faz necessária ao caso em questão.

Cabe destacar, ainda, ser vedada a “dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até 1 (um) ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei” (art. 625-B, § 1.°, da CLT, acrescentado pela Lei 9.958/2000).

Na referida modalidade de estabilidade provisória, discute-se quanto à necessidade de inquérito judicial para pôr fim ao respectivo vínculo de emprego, na ocorrência de falta grave.

Há quem entenda que, no caso do representante dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia, a lei não estabeleceu que a falta grave deve ser apurada nos termos da lei, mas apenas indicou que as hipóteses de falta grave são aquelas previstas na lei.

Para essa corrente, se o referido empregado praticou justa causa, o empregador pode dispensá-lo, independentemente do ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave, cabendo ao empregado decidir se ajuíza ou não ação trabalhista, para discutir a dispensa.

No entanto, entende-se que o art. 625-B, § 1.°, da CLT, tal como ocorre com o dirigente sindical, exige o inquérito para apuração de falta grave para a dispensa do empregado. Tanto é assim que o referido dispositivo, acrescentado pela Lei 9.958/2000, utiliza a expressão específica “falta grave”, e não simplesmente justa causa, tal como prevista no art. 494 da CLT, o qual faz a exigência do respectivo inquérito judicial para a dispensa do empregado titular da estabilidade.

A necessidade do inquérito judicial para apuração de falta grave, no caso, é confirmada ao se verificar que o art. 625-B, § 1.°, da CLT expressamente remete à falta grave “nos termos da lei”, o que só pode significar a sua apuração nos termos da lei (arts. 853 a 855 da CLT), pois seria redundante, inútil e desnecessário dizer o óbvio, ou seja, que as hipóteses de falta grave estão previstas em lei.

Do mesmo modo, o art. 3.°, § 9.°, da Lei 8.036/1990 exige regular comprovação da falta grave, por meio de “processo sindical”, quanto aos membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, a quem é assegurada a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação.

Assim, na mesma linha do já exposto, entende-se que o referido processo “sindical” é justamente o inquérito judicial para apuração de falta grave, o qual é exigido para a dispensa do representante “sindical”.

Por fim, o art. 3.°, § 7.°, da Lei 8.213/1991 assegura aos membros do Conselho Nacional de Previdência Social, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, “somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial”.

Desse modo, a referida lei expressamente exige o inquérito judicial para a apuração da falta grave também no caso em questão.

Observados esses aspectos, em conformidade com o art. 494 da CLT, o empregado acusado de falta grave “poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação”. A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo (parágrafo único).

Essa suspensão aplica-se inclusive no caso de empregado dirigente sindical, conforme Orientação Jurisprudencial 137 da SBDI-II do TST: “Mandado de segurança. Dirigente sindical. Art. 494 da CLT. Aplicável. Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, caput e parágrafo único, da CLT”.

Tendo em vista essa faculdade do empregador, de suspender o empregado, assim prevê o art. 853 da CLT: “Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado”.

O referido prazo de trinta dias possui natureza decadencial²³, por se tratar de direito a ser exercido por meio de ação constitutiva (negativa)²⁴.

Observados esses aspectos, cabe verificar se o inquérito judicial para apuração de falta grave acarreta a suspensão ou a interrupção do contrato de trabalho.

Na realidade, a resposta a tal questão depende do resultado da mencionada ação.

Efetivamente, se for reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a reintegrá-lo no serviço e a “pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão” (art. 495 da CLT). Portanto, no caso da improcedência do pedido, formulado pelo empregador no inquérito judicial, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois os salários do período de suspensão são devidos, contando-se no tempo de serviço.

Diversamente, se a falta grave for reconhecida, com a extinção do contrato de trabalho do empregado estável por esse fundamento, o que significa a procedência do pleito formulado pelo empregador no inquérito judicial, tem-se que o período de suspensão representa efetiva suspensão do contrato de trabalho, por não ser devido o salário respectivo, nem ser computado no tempo de serviço.

O art. 855 da CLT apresenta, ainda, a seguinte disposição, de difícil interpretação: “Se tiver havido prévio reconhecimento da estabilidade do empregado, o julgamento do inquérito pela Junta ou Juízo não prejudicará a execução para pagamento dos salários devidos ao empregado, até a data da instauração do mesmo inquérito”.

Na verdade, deve-se interpretar o referido dispositivo de forma lógico-sistemática. Assim, os mencionados salários apenas são devidos, podendo ser objeto de execução em favor do empregado estável, na hipótese em que a falta grave não foi reconhecida, com a improcedência do pedido de rescisão contratual formulado pelo empregador no inquérito judicial, significando tratar-se de interrupção contratual.

Aliás, de acordo com o art. 496 da CLT: “Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”, ou seja, em indenização por tempo de serviço que deve ser paga em dobro²⁵.

A conversão da reintegração em indenização por tempo de serviço em dobro é uma faculdade do juiz, a ser tomada quando a reintegração não for aconselhável, tendo em vista a incompatibilidade entre o empregado e o empregador, especialmente quando este for pessoa física.

Sobre o tema, a Súmula 28 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003, esclarece que: “No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão”.

De todo modo, a referida orientação aplica-se ao caso em que o inquérito judicial para apuração de falta grave, ajuizado pelo empregador, foi julgado improcedente, tornando o período de suspensão do empregado hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

17.3.12 Intervalo para descanso e refeição

O art. 71 da CLT regula o intervalo para descanso e refeição, assim dispondo em seu caput:

“Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar quatro horas (§ 1.° do art. 71).

Quanto à natureza do referido intervalo, deve-se destacar a disposição do § 2.° do art. 71, no sentido de que os intervalos de descanso “não serão computados na duração do trabalho”.

Isso significa que o empregado, durante o referido tempo de descanso dentro da jornada de trabalho (“intervalo intrajornada”), não presta serviço, mas também não recebe a respectiva remuneração.

Trata-se, portanto, de intervalo não remunerado, o que significa referir-se à hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

17.3.13 Intervalo dos serviços de mecanografia e digitação

Ocorre de forma diferente na hipótese do art. 72 da CLT, com a seguinte previsão especial de grande importância para a saúde do trabalhador, no sentido de prevenir contra enfermidades decorrentes de lesões por esforços repetitivos:

“Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

De acordo com a Súmula 346 do TST: “Digitador. Intervalos intrajornada. Aplicação analógica do art. 72 da CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo”.

Em relação a esse intervalo específico, devido aos empregados em serviço permanente de mecanografia e digitação, dentro da jornada de trabalho, por não ser deduzido da duração normal do trabalho, conclui-se tratar de intervalo remunerado.

Por isso, o caso é de interrupção do contrato de trabalho, por se tratar de ausência de prestação de serviços, mas com a remuneração devida.

17.3.14 Intervalo do trabalho em minas de subsolo

Quanto ao trabalho em minas de subsolo, o art. 298 da CLT apresenta a seguinte disposição especial:

“Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo”.

Esse intervalo justifica-se pelo o caráter nitidamente penoso do trabalho em questão. Além disso, trata-se de intervalo específico, que é computado na duração normal do trabalho e, portanto, remunerado.

Assim, tem-se caso de interrupção do contrato de trabalho.

17.3.15 Intervalo em câmaras frias

Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo (art. 253 da CLT).

Frise-se que, nos termos da Súmula 438 do TST: “Intervalo para recuperação térmica do empregado. Ambiente artificialmente frio. Horas extras. Art. 253 da CLT. Aplicação analógica. O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT”.

O mencionado intervalo também se justifica em razão da insalubridade diferenciada, característica do serviço em questão.

Por se tratar de intervalo dentro da jornada de trabalho, que é computado como trabalho efetivo, conclui-se ser o referido período de descanso remunerado.

Com isso, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

17.3.16 Intervalo interjornada

Em conformidade com o art. 66 da CLT:

“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.

Trata-se do chamado intervalo interjornada, por ser devido entre duas jornadas de trabalho.

Não se confunde com o descanso semanal remunerado, por ter natureza distinta. Tanto é assim que, de acordo com a Súmula 110 do TST: “Jornada de trabalho. Intervalo. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.

O mencionado intervalo interjornada não é computado como tempo de serviço, não se tratando de intervalo remunerado.

Assim, é hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

17.3.17 Licença-maternidade

Como já mencionado anteriormente, a licença-gestante é prevista no art. 7.°, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, “sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias”.

No período respectivo, assegura-se o chamado salário-maternidade, regulamentado pelos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/1991 e Decreto 3.048/1999, arts. 93 a 103.

Referido benefício, com a Lei 10.421, de 15 de abril de 2002 (a qual acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A), também passou a ser devido à empregada (logo, segurada da Previdência Social) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança.

Essa mesma lei também deu nova redação ao art. 392 da CLT, que trata da empregada gestante.

Eis a atual previsão pertinente à licença-maternidade da mãe adotiva.

“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 1.° No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 2.° No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 3.° No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 4.° A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5° A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.”

Essas disposições legais trouxeram importantes inovações no ordenamento jurídico, uma vez que o Excelso Supremo Tribunal Federal, em decisão anterior à lei sob comento, havia pontificado que:

“Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituída em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7.°, da Constituição Federal, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria” (STF, 1.a T., RE 197.807-4/RS, Rel. Ministro Octavio Gallotti, 30.05.2000, DJ 18.08.2000)²⁶.

Como que atento a essa decisão de nossa Suprema Corte de Justiça, o legislador passou a tratar da matéria, estabelecendo os prazos da licença conforme a idade da criança.

Isso demonstra a relevância da jurisprudência no sistema jurídico; esta, ao apontar a necessidade de lei específica para que se possa reconhecer determinado direito, chega a influenciar o próprio legislador na criação de norma que atende os anseios e as necessidades da sociedade.

Primeiramente, deve-se ressaltar não existir vício de inconstitucionalidade na inovação legal. Embora o art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988 assegure o direito de licença somente “à gestante” (e não à mãe adotiva), jamais veda que a lei ordinária estenda-o para o caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança.

O art. 7.° da Constituição Federal prevê direitos que representam um patamar mínimo, que pode e deve ser suplantado pelas diversas fontes de direito, em conformidade com os princípios de proteção e da norma mais favorável. Tanto é assim que o caput desse mesmo art. 7.° menciona “outros” “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais” “que visem à melhoria de sua condição social”. Assegurar à trabalhadora adotante os direitos à licença-maternidade e ao salário-maternidade sem dúvida melhora a sua condição social, merecendo elogios a iniciativa do legislador ordinário.

Frise-se que “a proteção à maternidade e à infância” (e não somente à gestante) é um dos direitos sociais, com assento constitucional (art. 6.° da Lei Maior). Com a adoção da criança pela empregada, esta se torna mãe, o que a faz merecer a proteção legal.

Quanto aos filhos havidos por adoção, digno de destaque a norma contida no art. 227, § 6.°, da Constituição Federal, que estabelece: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (destaquei)²⁷.

Mesmo sendo a empregada a titular do direito à licença-maternidade, e não a criança propriamente, não se pode negar que esta também é diretamente beneficiada pela possibilidade de gozar da presença constante da mãe durante o período do afastamento do emprego, favorecendo a adaptação no seio familiar e possibilitando os diversos cuidados necessários.

Portanto, a igualdade absoluta entre os filhos, determinada pela Carta Magna, ganhou reforço e prestígio com a extensão da referida licença à mãe adotiva.

A empregada que adotar criança ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, a partir de 16.04.2002 (data da publicação da Lei 10.421, conforme arts. 5.° e 6.°), tem direito à licença-maternidade, prevista no art. 392.

A Lei 12.010, de 29 de julho de 2009 (DOU 04.08.2009), em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação (conforme art. 7.°), além de dispor sobre adoção, em seu art. 8°, revogou os §§ 1° a 3° do art. 392-A da CLT, que estabeleciam diversidade de períodos de licença, conforme a idade da criança.

Coerentemente, o art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, também passou a prever que, ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado (homem) também passou a ter o direito em questão.

Conforme o art. 71-B da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013, no caso de falecimento da segurada ou do segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício deve ser pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. O pagamento desse benefício previdenciário deve ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário (art. 71-B, § 1.°). O benefício em questão deve ser pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; o último salário de contribuição, para o empregado doméstico; 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e o valor do salário mínimo, para o segurado especial (art. 71-B, § 2.°).

Cabe frisar que o disposto no art. 71-B da Lei 8.213/1991 é aplicável ao segurado (do gênero masculino) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (art. 71-B, § 3.°).

Ademais, a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B da Lei 8.213/1991, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (art. 71-C da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

O art. 392-A da CLT, com redação determinada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Este dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Como transcrito acima, o § 5.° do art. 392-A, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou a guarda judicial conjunta deve ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2012, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

De fundamental importância, portanto, são as datas efetivas, para os efeitos legais, do deferimento judicial da guarda e da constituição judicial do vínculo da adoção. Quanto a esta, o § 6.° do art. 47 da Lei 8.069/1990 prevê que “produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no art. 42, § 5.°” (relativa à adoção deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença), “caso em que terá força retroativa à data do óbito”. Nesse caso, se a mãe é a adotante, mas faleceu antes da sentença, obviamente, não há que falar em direito à licença-maternidade. Quando a adoção é feita por ambos os cônjuges ou companheiros²⁸ (art. 42, § 2.°, deste mesmo diploma legal), tendo o pai adotante falecido antes da prolação da sentença, apenas quanto a este é que se observa o efeito retroativo (previsto na parte final do mencionado art. 47, § 6.°), não havendo qualquer repercussão sobre a licença.

A respeito do tema, a Convenção 103 da OIT, sobre proteção à maternidade, promulgada no Brasil pelo Decreto 58.820/1966, além de assegurar período de licença de maternidade (art. 3), com direito a prestações em espécie e assistência médica (art. 4), é expressa ao dispor que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega” (art. 4, item 8). Ou seja, o pagamento no período da licença-maternidade deve sempre ficar a cargo do sistema previdenciário estatal, justamente para se evitar discriminação no mercado de trabalho da mulher. Este, ademais, deve ser protegido, “mediante incentivos específicos, nos termos da lei”, como prevê o art. 7.°, XX, da Constituição da República. Isso confirma a inadequação de se considerar parte da licença-maternidade da adotante como licença-remunerada, devida pelo empregador.

De todo modo, sendo essa licença-maternidade concedida “nos termos do art. 392”, o afastamento em questão é “sem prejuízo do emprego e do salário”, configurando-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho²⁹. Não se tratando de gestante, ou seja, da mãe biológica, não há que falar em gravidez, apresentação de atestado médico, nem em períodos pré e pós-parto. Portanto, são incompatíveis com a situação em destaque os §§ 1.° a 4.° (este último acrescentado pela Lei 9.799/1999) do art. 392, não sendo possível, no caso de adoção ou de guarda para fins de adoção de criança, o aumento dos períodos de repouso, de duas semanas, previsto no § 2.° desse dispositivo da CLT.

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção e a guarda são espécies do gênero “família substituta” (art. 28, caput), sempre dependendo de autorização judicial (arts. 33, 47 e 148, III). Tratando-se de família substituta estrangeira, não se pode cogitar de guarda, pois somente é admissível a adoção, e ainda assim como “medida excepcional” (arts. 31 e 33, § 1.°, in fine).

A guarda possui natureza provisória (art. 35), podendo ser deferida: nos procedimentos judiciais de tutela e de adoção (art. 33, § 1.°); excepcionalmente, fora destes casos, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável (art. 33, § 2.°, do ECA). Entretanto, somente a “guarda judicial para fins de adoção de criança” (e não de tutela ou qualquer outra modalidade excepcional) é que acarreta o direito à licença-maternidade (CLT, art. 392-A, caput). Concedida a guarda, o responsável presta compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos (ECA, art. 170, c/c o art. 32).

A adoção de criança, por sua vez, é irrevogável (art. 48 do ECA), sendo o vínculo respectivo constituído por sentença judicial, que será registrada no Registro Civil mediante mandado (arts. 47, caput, e 170 deste mesmo diploma legal e Lei 6.015/1973, art. 29, inciso VIII, e art. 95; cf. ainda CF/1988, art. 227, § 5.°).

Para a concessão da licença-maternidade (nos casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança), determina o § 4.° do art. 392-A da CLT ser necessária a apresentação do “termo judicial de guarda”. Entretanto, pode-se dizer que, tratando-se de adoção propriamente, existe a sentença judicial, a qual é registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais. A respectiva certidão de nascimento (Lei 6.015/1973, arts. 16 a 21), que comprova a filiação, portanto, deve ser apresentada para fins de gozo da licença e, por consequência, do recebimento do salário-maternidade.

De todo modo, como a empregada não presta serviço no período de licença-maternidade, mas recebe a respectiva remuneração, ainda que sob a forma do mencionado benefício previdenciário, entende-se tratar-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Nessa linha, o art. 28 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, regulamentando a Lei 8.036/1990, estabelece ser obrigatório o depósito na conta vinculada do FGTS “também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei”, tais como a “licença à gestante” (inciso IV).

Ainda a respeito do tema, cabe reiterar a previsão da Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008 (publicada no DOU de 10.09.2008), a qual institui o “Programa Empresa Cidadã”, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no art. 7.°, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988 (art. 1.°).

Conforme a prevê o art. 1.°, § 1.°, da referida Lei 11.770/2008, essa prorrogação da licença-maternidade será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988. A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (art. 1.°, § 2.°).

Consoante o art. 3.° do Decreto 7.052, de 23 de dezembro de 2009 (DOU de 24.12.2009), as pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa Cidadã “mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil”.

Como se nota, de acordo com a previsão legal, a prorrogação (por 60 dias) da duração da licença-maternidade depende de dois requisitos para ser concedida:

a) ser empregada de pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã; e

b) requerimento da empregada até o final do primeiro mês após o parto.

Entende-se que esse requerimento deve ser apresentado pela empregada, no prazo mencionado, ao empregador pessoa jurídica. O art. 5.° do mesmo diploma legal restringe à “pessoa jurídica tributada com base no lucro real” a possibilidade de deduzir do imposto devido o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. Assim sendo, a rigor, de acordo com a interpretação sistemática da Lei em questão, a referida possibilidade da dedução do imposto apenas pode ocorrer no caso de “pessoa jurídica tributada com base no lucro real”.

Presentes ambos os requisitos, a prorrogação da duração da licença-maternidade deve ser concedida, iniciando-se imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988. Desse modo, uma vez concedida a prorrogação, a empregada fará jus aos 120 dias de licença-maternidade, mais a prorrogação de 60 dias, somando 180 dias no total.

Como já estudado, a licença-maternidade passou a ser devida também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança (Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, a qual acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A). Em razão disso, o art. 1.°, § 2.°, da Lei 11.770/2008 dispõe que a prorrogação da licença-maternidade “será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança”. Cabe frisar que o art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, passou a prever, que ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado também passou a ter o direito em questão.

O art. 392-A da CLT, com redação dada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Este dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. O § 5.° do art. 392-A, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou a guarda judicial conjunta deve ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2012, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

O art. 2.° da Lei 11.770/2008, por sua vez, autoriza que a Administração Pública (direta, indireta e fundacional) institua programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1.° da referida Lei. O Decreto 6.690, de 11 de dezembro de 2008, institui no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante.

Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social (art. 3.° da Lei 11.770/2008). Assim sendo, pode-se concluir que o período de prorrogação da licença-maternidade também tem natureza de interrupção do contrato de trabalho, pois, embora ausente a prestação de serviços, a remuneração permanece devida. O art. 6.° da Lei 11.770 alterava o art. 28, § 9.°, e, da Lei 8.212/1991, passando a estabelecer que não integram o salário de contribuição as importâncias “recebidas a título de prorrogação da licença-maternidade, no âmbito do Programa Empresa Cidadã, sem prejuízo da contagem do tempo de contribuição da segurada”, mas isso foi vetado. Conforme as razões do veto, entendeu-se que, “se nos 120 dias de licença gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária [art. 28, § 9.°, a, parte final, da Lei 8.212/1991], seria contraditório a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, que tem as mesmas características do salário-maternidade devido nos primeiros 120 dias de licença”.

No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata a Lei 11.770/2008, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. Em caso de descumprimento dessa disposição, a empregada perderá o direito à prorrogação (art. 4.°). Na realidade, a prorrogação da licença-maternidade, prevista pela Lei 11.770/2008, tem como objetivo permitir que a mãe possa permanecer em contato direto com a criança por mais tempo, facilitando até mesmo o aleitamento materno. Por isso, entendeu-se que no período de prorrogação mencionado a empregada não pode exercer atividade remunerada e a criança não pode ser mantida em creche ou organização similar, pois isso inviabilizaria os objetivos pretendidos pela norma jurídica. Coerentemente, a consequência por eventual descumprimento dessa previsão é a perda do direito à prorrogação da licença, desde o momento em que ocorrer a inobservância dos referidos deveres.

De acordo com o art. 5.° da Lei 11.770/2008: “A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional”. Desse modo, confere-se à pessoa jurídica tributada com base no lucro real a possibilidade de deduzir, do imposto devido, o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. O parágrafo único do art. 5.° previa que “o disposto neste artigo aplica-se às pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES”, mas foi vetado.

Certamente em razão da previsão do art. 5.°, caput, da Lei 11.770/2008 é que o art. 1.°, § 1.°, do mesmo diploma legal estabelece que a prorrogação da licença-maternidade “será garantida à empregada da pessoa jurídica” que aderir ao Programa Empresa Cidadã, sabendo-se que a “pessoa jurídica tributada com base no lucro real” é que pode deduzir do imposto devido o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade (art. 5.°).

A finalidade do disposto no art. 5.° da Lei 11.770/2008 é afastar eventual discriminação no mercado de trabalho, vedada pelo art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988, o qual estabelece a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Dessa forma, possibilita-se que a remuneração devida na prorrogação da licença-maternidade seja objeto de dedução do imposto devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Se o empregador tivesse de arcar, definitivamente, com o valor dessa remuneração, sem poder deduzir o valor do imposto devido, poderia passar a evitar a contratação da mulher, incorrendo em discriminação, o que não é admitido pelo Direito. Mesmo assim, há entendimento de que essa prorrogação da licença-maternidade poderia causar consequências negativas para a admissão da mulher no mercado de trabalho, tendo em vista que o empregador passaria a ter de realizar a sua substituição durante o período em questão. Entretanto, a substituição provisória de empregados, de certo modo, faz parte da rotina das empresas (art. 450 da CLT e Súmula 159 do TST), e a sua possibilidade já existia mesmo no caso da licença-maternidade em si.

Ainda assim, como o direito de prorrogação da licença-maternidade não foi previsto também para as empregadas de “pessoa física ou natural”, e mesmo a renúncia fiscal mencionada (art. 5.°) não foi estendida às pessoas jurídicas tributadas com base em lucro presumido³⁰ e às optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional – Lei Complementar 123/2006, art. 12), é possível surgirem questionamentos a respeito desse tratamento desigual.

Na realidade, nota-se que a prorrogação da licença-maternidade, com aplicação da renúncia fiscal prevista no art. 5.° da Lei 11.770, acabou ficando limitada às empresas de maior porte, que são as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, certamente como forma de limitar a queda nas receitas públicas. Se o empregador não for uma pessoa jurídica que preencha as exigências dos arts. 1.°, § 1.°, e 5.°, e mesmo assim queira conceder uma prorrogação da licença-maternidade, não terá direito à mencionada renúncia fiscal, de modo que isso seria, em verdade, uma simples licença remunerada.

Em conformidade com o art. 7.° da Lei 11.770/2008: “O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5.° e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6.° do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei”.

Assim sendo, em cumprimento aos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, cabe ao Poder Executivo estimar o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto na Lei 11.770/2008, mais especificamente de seu art. 5.°, acima analisado. Além disso, o Poder Executivo deve incluir esse montante estimado da renúncia fiscal no “demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia” (art. 165, § 6.°, da Constituição Federal de 1988), que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 dias da publicação da Lei 11.770/2008 (a qual foi publicada no DOU de 10.09.2008).

Quanto ao orçamento anual, o Presidente da República deve enviar o respectivo projeto de lei ao Congresso Nacional (art. 84, inciso XXIII, da CF/1988) até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro (art. 35, § 2.°, III, do ADCT, ou seja, até o mês de agosto de cada exercício³¹). Por isso, tendo em vista o prazo de 60 dias previsto no art. 7.° da Lei 11.770/2008, pode-se entender que o projeto de lei orçamentária mencionado será aquele a ser apresentado até agosto de 2009 (até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro de 2009), referindo-se ao exercício financeiro de 2010 (que coincide com o ano civil de 2010)³².

A Lei 11.770/2008, de acordo com o seu art. 8.°, entra em vigor na data de sua publicação, “produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que for implementado o disposto no seu art. 7.°”. Em razão disso, é possível entender que a possibilidade de prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade (art. 1.°), ocorre a partir do primeiro dia do ano de 2010, por ser o exercício subsequente àquele em que se deve realizar o disposto no art. 7.°.

17.3.18 Lockout

O lockout é definido como a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.

Trata-se de prática expressamente vedada pela Lei 7.783/1989, art. 17.

Na forma do parágrafo único do referido art. 17: a prática do lockout assegura aos trabalhadores “o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação”.

Assim, por se tratar de período em que não há a prestação dos serviços, mas os salários são devidos, tem-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

17.3.19 Prisão e detenção do empregado

Se o empregado for preso ou detido, seja a prisão de natureza criminal (art. 5.°, inciso LXI) ou civil (art. 5.°, inciso LXVII, da CF/1988), tornando impossível a prestação do serviço, pode-se entender que ocorre a suspensão do contrato de trabalho, pois não se verifica previsão de direito ao salário nas hipóteses de ausência de labor em questão.

Obviamente que não se está tratando, aqui, do trabalho do presidiário, que não configura relação de emprego, conforme regime da Lei de Execução Penal, mas de contrato de trabalho iniciado antes da prisão do empregado.

Além disso, cabe destacar que, se o empregado for condenado criminalmente, com sentença transitada em julgado, sem suspensão da execução da pena, o empregador pode dispensá-lo por justa causa, conforme previsão do art. 482, d, da CLT. Entende-se que, nesse caso, a impossibilidade de prestar os serviços pelo empregado autoriza a sua dispensa por justa causa.

17.3.20 Prontidão e sobreaviso

Em conformidade com o art. 244 da CLT, as estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

Considera-se “extranumerário” o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo (§ 1.°).

Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal (§ 2.° do art. 244).

Assim, durante o sobreaviso o empregado não presta efetivo serviço, permanecendo em sua casa, mas fica aguardando eventual chamada ao trabalho. Durante esse período, o empregado recebe 1/3 do salário. Entende-se, com isso, que se trata de interrupção do contrato de trabalho, pois o período é remunerado, ainda que de forma diferenciada.

Conforme a Súmula 229 do TST: “Por aplicação analógica do art. 244, § 2.°, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”.

De acordo com Sergio Pinto Martins: “O uso de BIP não caracteriza ‘sobreaviso’, pois o empregado pode se locomover e, teoricamente, poderia até trabalhar para outra empresa. Não se está, com isso, restringindo a liberdade de locomoção do empregado. A liberdade de ir e vir da pessoa não fica prejudicada. Somente se o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois sua liberdade está sendo controlada. [...]. O mesmo raciocínio anteriormente mencionado pode ser utilizado para o empregado que porta pager ou laptop ligado à empresa, pois o empregado pode locomover-se sem ter de ficar em casa esperando chamada do empregador”³³. Segundo o autor, a mesma orientação seria válida para o “telefone celular, pois o empregado pode locomover-se, não necessitando ficar aguardando o chamado do empregador em sua residência”³⁴.

Cabe ressaltar, entretanto, que a Lei 12.551/2011 alterou o art. 6° da CLT, tendo acrescentado parágrafo único a esse dispositivo, assim dispondo: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Em razão disso, é importante registrar o entendimento que surgiu recentemente, mas que não é unânime, no sentido de que o período em que o empregado está sujeito a comando, controle, supervisão por meios telemáticos ou informatizados, portando dispositivos móveis da empresa (como telefone celular), deve passar a ser remunerado como horas de sobreaviso (se o trabalhador ficar aguardando ser chamado), ou mesmo como horas extras (se o trabalhador estiver laborando a distância, com a utilização dos recursos tecnológicos mencionados).

A respeito do tema, conforme a atual redação da Súmula 428 do TST:

“Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2.°, da CLT.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.

A rigor, nos termos do art. 4.°, caput, da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”³⁵.

Embora a questão possa gerar certa controvérsia, defende-se o entendimento de que a hipótese versada na Súmula 428 do TST, acima transcrita, não trata, de forma específica, do trabalho a distância, nem de trabalho em domicílio, nem de teletrabalho, nos quais, como já analisado anteriormente, o empregado presta o serviço, preponderantemente, fora do estabelecimento do empregador.

A Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho, diversamente, na realidade, é aplicada para os casos em que o empregado prestou o serviço no estabelecimento do empregador, mas utiliza, após o término da jornada de trabalho, nos finais de semana, em feriados, ou mesmo durante as férias, instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa.

Vale dizer, a Súmula 428 do TST incide, por exemplo, nos casos de empregado que: após ter realizado o trabalho dentro do estabelecimento do empregador, ao retornar para a sua residência, utiliza aparelho de intercomunicação fornecido pelo empregador; após cessar a sua jornada de trabalho no estabelecimento do empregador, vai para a sua residência, mas fica à distância e submetido a controle do empregador por meio de instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecendo em regime de plantão ou equivalente, isto é, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço, durante o período de descanso.

De todo modo, segundo a atual jurisprudência sumulada do TST, permaneceu o entendimento de que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

Não obstante, se o empregado, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço durante o período de descanso, é considerado em sobreaviso.

Nota-se que, mesmo no caso acima, a hipótese não se refere ao teletrabalho propriamente, mas sim a caso de empregado que, após ter cumprido a sua jornada de trabalho no estabelecimento, retornando para a sua residência, moradia ou local de repouso, durante o período de descanso, fica de plantão, aguardando ser chamado ao serviço a qualquer momento, tendo em vista estar sujeito ao controle à distância pelo empregador, controle este realizado por instrumentos telemáticos ou informatizados.

Vale dizer, o inciso II da Súmula 428 do TST, a rigor, incide ao caso em que o empregado, por exemplo, cumpriu a sua jornada de trabalho (no estabelecimento do empregador), depois vai para a sua residência, com o objetivo de usufruir o seu período de descanso (como o intervalo interjornada ou o descanso semanal remunerado), mas fica à distância (pois já está em sua residência, e não mais no estabelecimento) e submetido ao controle patronal, por meio de instrumentos telemáticos ou informatizados (por exemplo, com a exigência de manter o celular ou com o computador ligado), permanecendo, assim, em regime de plantão ou equivalente, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço, mesmo em se tratando de período de descanso.

Presentes essas circunstâncias, o empregado é considerado em sobreaviso, conforme aplicação analógica do art. 244, § 2.°, da CLT, autorizada pelo art. 8.°, caput, do mesmo diploma legal.

Efetivamente, como já mencionado, considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso deve ser, no máximo, de 24 horas (art. 244, § 2.°, da CLT).

Logo, no caso acima explicitado, as horas de sobreaviso, para todos os efeitos, devem ser contadas, isto é, remuneradas, à razão (base) de 1/3 do salário normal.

Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal (§ 3.° do art. 244).

Na prontidão, em que o empregado fica aguardando ordens, nas dependências da estrada, tem-se, da mesma forma, interrupção contratual, por ser o período remunerado, ainda que de forma diferenciada (2/3 do salário).

17.3.21 Tempo de espera

O art. 235-C da CLT, § 2.°, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, prevê que será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.

Nesse contexto, o § 8.° do art. 235-C da CLT dispõe que são consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

De acordo com o art. 235-C, § 9.°, as horas relativas ao período do tempo de espera “serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%” (destaquei).

Como se nota, o tempo de espera não é considerado como trabalho efetivo, além do que o pagamento das horas de espera tem natureza indenizatória, e não remuneratória.

Logo, pode-se dizer que a hipótese é de suspensão do contrato de trabalho.

17.3.22 Repouso semanal remunerado e feriados

O repouso semanal remunerado, de acordo com a Constituição da República, art. 7.°, inciso XV, deve ser “preferencialmente aos domingos”.

O mencionado direito é objeto de regulamentação pela Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, a qual também dispõe sobre os feriados legais remunerados.

No descanso semanal, bem como no feriado civil ou religioso, o empregado não presta serviços, mas faz jus à respectiva remuneração, a qual é devida desde que presentes os requisitos do art. 6.° da Lei 605/1949, quais sejam, assiduidade e pontualidade durante a semana anterior, em valor previsto no art. 7.° do mesmo diploma legal.

Assim, tanto o descanso semanal remunerado como os feriados representam hipóteses de interrupção contratual.

17.3.23 Representação sindical

A estabilidade provisória do dirigente ou representante sindical foi mencionada ao se estudar o inquérito judicial para apuração de falta grave.

No presente tópico cabe destacar a previsão do art. 543, § 2.°, da CLT, ao estabelecer que:

“Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo”.

Assim, em regra, o período de exercício da representação sindical, por ser considerado como “licença não remunerada”, revela-se modalidade de suspensão do contrato de trabalho do empregado eleito dirigente sindical.

No entanto, se a empresa ou eventual cláusula contratual (que pode ser prevista, também, no regulamento de empresa, ou mesmo em norma coletiva decorrente de negociação coletiva), estabelecer que no período em questão a remuneração será devida pelo empregador, ter-se-á hipótese de interrupção contratual.

Obviamente, se o empregado, embora seja representante sindical, não deixa de prestar serviços ao empregador, não se trata nem de suspensão nem de interrupção do contrato de trabalho.

17.3.24 Segurança nacional

O art. 472 da CLT apresenta as seguintes disposições, relacionadas ao tema em estudo:

“§ 3.° Ocorrendo motivo relevante de interesse para a segurança nacional, poderá a autoridade competente solicitar o afastamento do empregado do serviço ou do local de trabalho, sem que se configure a suspensão do contrato de trabalho.

§ 4.° O afastamento a que se refere o parágrafo anterior será solicitado pela autoridade competente diretamente ao empregador, em representação fundamentada com audiência da Procuradoria Regional do Trabalho, que providenciará desde logo a instauração do competente inquérito administrativo.

§ 5.° Durante os primeiros 90 (noventa) dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração”.

Os mencionados parágrafos foram incluídos pelo Decreto-lei 3, de 27 de janeiro de 1966.

Essa previsão de afastamento do empregado do serviço, de acordo com o mencionado art. 472, § 3.°, não configura suspensão do contrato de trabalho, pois durante os primeiros 90 dias desse afastamento o empregado continuará percebendo sua remuneração (§ 5.°). Trata-se, portanto, de verdadeira interrupção do contrato de trabalho.

No entanto, após os referidos 90 dias iniciais, se o afastamento continuar, o salário deixa de ser devido, o que configura, em tese, suspensão do contrato de trabalho.

Mesmo assim, cabe destacar o entendimento, aqui defendido, de que as disposições em questão, inseridas pelo Decreto-lei 3/1966, não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988.

No atual regime de Estado Democrático de Direito, não mais vigora a doutrina da segurança nacional, substituída pela preservação do interesse público e social, sem afrontar a dignidade da pessoa humana e os diferentes direitos de ordem fundamental.

Cabe destacar que a atual “segurança pública”, conforme previsão do art. 144 da Constituição de 1988, também não se confunde com a antiga sistemática da “segurança nacional”, que se tornou incompatível com o atual regime político, fundado na democracia e no pluralismo (art. 1.° da CF/1988).

Assim, defende-se que as vetustas disposições dos §§ 3.°, 4.° e 5.° do art. 472 da CLT encontram-se revogadas, por manifesta incompatibilidade com a ordem constitucional em vigor. Tanto é assim que a Lei 8.630/1993, em seu art. 76, revogou expressamente o mencionado Decreto-lei 3/1966, com o que podem ser considerados revogados os dispositivos em questão.

17.3.25 Suspensão disciplinar

Como já mencionado ao se estudar o poder de direção do empregador, mais especificamente quanto ao seu poder disciplinar, uma das penalidades que pode ser aplicada ao empregado, em razão de falta praticada, é a suspensão por motivo disciplinar.

A referida suspensão fica limitada a 30 dias consecutivos, conforme o art. 474 da CLT. Excedido esse período, tem-se o exercício abusivo do poder disciplinar pelo empregador, importando em motivo para a despedida indireta pelo empregado.

De todo modo, a suspensão disciplinar, se válida (ou seja, não anulada pelo Poder Judiciário), representa hipótese de suspensão do contrato de trabalho, pois o salário do período não será devido ao empregado.

No entanto, caso o empregado, questionando a aplicação da referida medida disciplinar, obtenha a sua invalidação em juízo, estar-se-á diante de hipótese em que não ocorreu a prestação dos serviços, mas os salários do período passam a ser devidos, com a respectiva condenação judicial. Assim, o caso passa a ser de interrupção contratual.

17.3.26 Suspensão por violência doméstica e familiar à mulher

A Lei 11.340/2006, em seu art. 9.°, prevê que a “assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar” deve ser prestada conforme “os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública”, entre outras normas e políticas públicas de proteção (e emergencialmente quando for o caso).

Como se nota, a mulher exposta à violência doméstica e familiar faz jus aos benefícios previstos nos setores da Assistência Social, da Saúde e da Segurança Pública. Desse modo, o juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher, na referida situação, no “cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal” (art. 9.°, § 1.°).

Além disso, de acordo com o § 2.° do art. 9.° da Lei 11.340/2006:

“O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

I – acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta e indireta;

II – manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses”.

Entende-se que o referido acesso prioritário à remoção (inciso I) também engloba a servidora pública regida pela legislação trabalhista, pois a norma em questão não apresenta qualquer restrição quanto ao regime jurídico.

A manutenção da relação de emprego pelo juiz (por até seis meses), quando necessário o afastamento do local de trabalho (inciso II), indica a ausência de prestação de serviços pela mulher exposta à violência doméstica ou familiar. Desse modo, embora a questão não seja pacífica, tem-se a hipótese de suspensão do contrato de trabalho, pois ausente o labor, não havendo norma prevendo o direito de recebimento de salário no período respectivo.

Tendo em vista o caráter bilateral do contrato de emprego, seria necessária determinação legal impondo ao empregador o dever de permanecer pagando o salário à mulher, mesmo sem ela estar trabalhando, como ocorre nas hipóteses de interrupção contratual. Além disso, cabe ao Estado assegurar e conceder os benefícios assistenciais e de saúde para a situação enfocada (de violência doméstica e familiar), até mesmo para que não ocorra discriminação contra a mulher no mercado de trabalho. Tanto é assim que o caput e o § 1.° do art. 9.° fazem menção ao sistema (estatal e governamental) de assistência social (bem como de saúde e de segurança pública). Nesse mesmo enfoque é a previsão do art. 226, § 8.°, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo o dever do Estado de “assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

Por fim, justamente em razão dessa suspensão do contrato de trabalho, tem-se a inviabilidade de dispensa sem justa causa da mulher em situação de violência doméstica e familiar. Nessa linha, a Lei 11.340/2006 estabeleceu a manutenção do vínculo trabalhista pelo juiz, por seis meses, quando ocorrer a referida suspensão do labor, ou seja, quando for necessário “o afastamento do local de trabalho”. Não se trata de estabilidade definitiva, mas sim de inviabilidade de terminação da relação de emprego, por despedida sem justa causa, enquanto a prestação de serviços estiver suspensa (observado o limite de seis meses).

17.4 SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PARA QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

17.4.1 Contexto jurídico-social

A qualificação profissional do empregado é fator relevante, e muitas vezes decisivo, para a obtenção ou mesmo manutenção do emprego na atualidade.

Mesmo assim, não se pode querer culpar o próprio empregado, que eventualmente não teve acesso a níveis mais elevados de preparação profissional, por não obter uma colocação profissional no mercado de trabalho. A qualificação profissional, ainda que deva contar com a iniciativa do trabalhador para se concretizar, também necessita, fundamentalmente, de condições sociais que permitam o seu acesso.

Trata-se, portanto, de um dever não só do Estado, como das empresas e de toda a sociedade.

Ao mesmo tempo, reconhece-se que as empresas, frequentemente, passam por crises de caráter temporário, por diversos fatores, como a retração passageira do mercado. Tais adversidades tendem a refletir nos contratos de trabalho, causando a diminuição do número de empregados, pela ausência de condições financeiras para a manutenção do nível de empregados, durante a dificuldade financeira da empresa.

No entanto, tratando-se de crise passageira, faz-se necessário possibilitar a utilização de mecanismos que permitam a manutenção dos vínculos de emprego, ainda que de modo a significar sua retomada após certo prazo.

No direito estrangeiro, tem-se a figura do lay off.

Lay off, de acordo com Sergio Pinto Martins, “significa suspensão temporária do trabalho. É ficar o trabalhador em disponibilidade por certo tempo, até a recuperação da empresa. Seria uma espécie de licença remunerada do trabalhador, que fica em casa e não é dispensado. A empresa não faz a dispensa, pois precisa de trabalhadores qualificados. Pode determinar que o empregado faça cursos de qualificação profissional. Nos Estados Unidos, o lay off é feito por meio de negociação coletiva, segundo critérios de idade, estado civil, tempo de serviço. Pode haver redução de salário e suspensão de encargos sociais”³⁶.

Também nessa linha, a Medida Provisória 2.161-41, de 24 de agosto de 2001 (ainda em vigor na forma do art. 2.° da Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001), acrescentou à CLT o art. 476-A, regulando a suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador.

O instituto em questão procura enfrentar os dois aspectos acima destacados, ou seja: tanto oferece um meio de qualificar profissionalmente os empregados como disponibiliza uma forma de enfrentar crises econômicas passageiras, sem ter de pôr fim aos contratos de trabalho.

Efetivamente, o art. 476-A da CLT autoriza a suspensão dos contratos de trabalho, por um determinado período, durante o qual o empregado participa de curso ou programa de qualificação profissional. Nesse ínterim, o empregado não tem direito a salário, mas pode receber uma “ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial” do empregador (art. 476-A, § 3.°, da CLT). Além disso, faz jus à “bolsa de qualificação profissional”, a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (art. 2.°-A da Lei 7.998/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.161-41/2001).

17.4.2 Requisitos

De acordo com o referido art. 476-A da CLT:

“Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.

§ 1.° Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual”.

Como se nota, a suspensão do contrato de trabalho em estudo depende de três requisitos essenciais:

a) autorização mais genérica, presente em convenção ou acordo coletivo, ou seja, instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva;

b) concordância formal do empregado, ou seja, específica e de modo escrito, sem vício na manifestação da vontade;

c) notificação, pelo empregador, do sindicato da categoria profissional, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual.

A validade e a licitude da referida suspensão dependem do atendimento de tais requisitos para que as consequências previstas em lei se verifiquem.

17.4.3 Duração

O período de suspensão contratual, na modalidade em análise, é de dois a cinco meses (art. 476-A, caput, da CLT).

No entanto, de acordo com o § 7.° do art. 476-A, esse prazo-limite (fixado no caput) “poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período”.

Como se nota, para a referida prorrogação, exige-se, novamente, a previsão em convenção ou acordo coletivo, bem como a aquiescência formal do empregado. Além disso, durante a prorrogação, para que esta seja válida, cabe ao empregador arcar com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional.

Cabe verificar as consequências para os casos de irregularidades na referida suspensão contratual, deixando o empregador de ministrar o curso ou programa de qualificação profissional, ou mantendo o empregado trabalhando para o empregador.

Sobre essa questão, o art. 476-A, § 6.°, assim estabelece:

“Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão, sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas na legislação em vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou acordo coletivo”.

Assim, a consequência para as situações mencionadas é a descaracterização da suspensão contratual; além disso, o empregador deverá pagar, imediatamente: os salários e os encargos sociais referentes ao período; as penalidades previstas na legislação em vigor (a serem aplicadas pelo poder público, mais especificamente pelos órgãos de fiscalização do trabalho); e as sanções estabelecidas em convenção ou acordo coletivo para o caso em específico.

17.4.4 Limitações

Em conformidade com o § 2.° do art. 476-A:

“O contrato de trabalho não poderá ser suspenso em conformidade com o disposto no caput deste artigo mais de uma vez no período de dezesseis meses”.

Assim, a suspensão em debate, além de ficar limitada quanto ao período de duração, como acima destacado, também sofre outra restrição, no sentido de só poder ocorrer uma única vez no período de 16 meses.

Esse limite, quanto a este número de suspensões autônomas do contrato de trabalho (§ 2.° do art. 476-A), não se confunde com a prorrogação do prazo de suspensão (§ 7.° do art. 476-A).

Assim, não se verifica a possibilidade de “flexibilizar” o disposto no § 2.° do art. 476-A, nem mesmo por norma coletiva decorrente de negociação coletiva, por se tratar de aspecto de ordem pública. Quando a lei permite a previsão diversa em convenção ou acordo coletivo, ela o fez expressamente (v.g., § 7.°).

17.4.5 Ajuda compensatória mensal

Em conformidade com o § 3.° do art. 476-A da CLT:

“O empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual nos termos do caput deste artigo, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo”.

Fica o destaque, aqui, no sentido da possibilidade da concessão da referida ajuda compensatória mensal pelo empregador.

No entanto, se o acordo coletivo ou a convenção coletiva fixar o dever do seu pagamento, a concessão deixa de ser uma mera faculdade, para se tornar uma obrigação, ainda que prevista em fonte formal, de natureza autônoma, do Direito do Trabalho.

De todo modo, cabe ao referido instrumento normativo, decorrente da negociação coletiva, definir o valor da mencionada ajuda compensatória, a ser paga mensalmente.

Além disso, a ajuda compensatória em questão, paga no período de suspensão contratual, não possui natureza salarial, o que significa a sua não integração à folha de pagamento da empresa. Essa previsão justifica-se exatamente porque a referida suspensão contratual tem como objetivo evitar o desligamento de empregados, em momento de dificuldade financeira do empregador, o que seria contraditório com eventuais encargos previdenciários no período. Por se tratar de suspensão contratual, durante o seu período o depósito do FGTS também deixa de ser devido.

Além disso, o § 4.° do mesmo art. 476-A estabelece que:

“Durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador”.

Com isso, os benefícios que o empregador quiser conceder, voluntariamente, ao empregado, como planos de saúde, médicos e odontológicos, ou de acesso a entidades recreativas e culturais, permanecem devidos mesmo durante a suspensão contratual.

17.4.6 Bolsa de qualificação profissional

O art. 7.° da mesma Medida Provisória 2.164-41/2001 também trouxe modificações e acréscimos à Lei 7.998/1990, a qual regula o seguro-desemprego.

Nesse sentido, alterou o art. 2.°, inciso II, da referido diploma legal, passando a estabelecer que o Programa do Seguro-Desemprego apresenta entre as suas finalidades: “auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional”.

Em razão disso, a Medida Provisória mencionada acrescentou à Lei 7.998/1990 a seguinte disposição:

“Art. 2.°-A. Para efeito do disposto no inciso II do art. 2.°, fica instituída a bolsa de qualificação profissional, a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, à qual fará jus o trabalhador que estiver com o contrato de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, em conformidade com o disposto em convenção ou acordo coletivo celebrado para este fim”.

Como se pode verificar, o Programa do Seguro-Desemprego, estabelecido pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), deixou de se restringir à situação do desemprego, em sentido estrito, já consumado, ampliando-se, de forma acertada, para o auxílio na busca e preservação do emprego, promovendo, também, a qualificação profissional.

Desse modo, institui-se a “bolsa de qualificação profissional”, custeada pelo FAT, devida ao trabalhador que estiver com o contrato suspenso, na forma da previsão do art. 476-A da CLT.

Tanto é assim que, de acordo com o art. 3.°-A da Lei 7.998/1990, também acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001: “A periodicidade, os valores, o cálculo do número de parcelas e os demais procedimentos operacionais de pagamento da bolsa de qualificação profissional, nos termos do art. 2.°-A desta Lei, bem como os pré-requisitos para habilitação serão os mesmos adotados em relação ao benefício do Seguro-Desemprego, exceto quanto à dispensa sem justa causa”.

Ou seja, praticamente a mesma sistemática, prevista quanto ao seguro-desemprego, também é aplicável à mencionada bolsa de qualificação profissional.

Se ocorrer a rescisão do contrato de trabalho, o pagamento da bolsa de qualificação profissional será suspenso (art. 7.°-A da Lei 7.998/1990).

O benefício da bolsa de qualificação profissional será cancelado nas seguintes situações (art. 8.°-A):

“I – fim da suspensão contratual e retorno ao trabalho;

II – por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação;

III – por comprovação de fraude visando à percepção indevida da bolsa de qualificação profissional;

IV – por morte do beneficiário”.

Cabe reiterar que para a prorrogação do prazo-limite de suspensão do contrato de trabalho, observados os requisitos do § 7.° do art. 476-A da CLT, cabe ao empregador arcar com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional.

17.4.7 Dispensa do empregado

Cabe analisar as consequências da dispensa do empregado no curso da suspensão do contrato de trabalho, ou mesmo no período seguinte ao seu término.

De acordo com o art. 476-A, § 5.°, da CLT:

“Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato”.

No caso, o pagamento das “indenizações previstas em lei” refere-se às verbas rescisórias, decorrentes de dispensa sem justa causa. Além desse montante, a disposição assegura o recebimento de multa, cujo valor deve ser previsto na norma coletiva negociada, ficando desde já fixado o mínimo de 100% sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão contratual.

A referida multa tem natureza de penalidade, pela conduta do empregador de dispensar o empregado durante a suspensão do contrato de trabalho, ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho. Não se trata de verba remuneratória, mas indenizatória, ainda que a base de cálculo utilizada para se chegar ao valor da multa seja a remuneração mensal.

Pode-se entender que também na chamada dispensa indireta, em que ocorre a justa causa patronal, deve-se aplicar a mesma orientação do art. 476-A da CLT.

Por fim, de acordo com o art. 8.°-B da Lei 7.998/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001:

“Na hipótese prevista no § 5.° do art. 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, as parcelas da bolsa de qualificação profissional que o empregado tiver recebido serão descontadas das parcelas do benefício do Seguro-Desemprego a que fizer jus, sendo-lhe garantido, no mínimo, o recebimento de uma parcela do Seguro-Desemprego”.

17.5 SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E DISPENSA DO EMPREGADO

Estando o contrato suspenso, ou mesmo interrompido, surge a questão a respeito da possibilidade ou não de sua extinção³⁷.

No caso específico, da suspensão para qualificação profissional, já foi estudada a regra específica sobre o tema (art. 476-A, § 5.°, da CLT).

Nas outras modalidades de suspensão contratual, à primeira vista, poderia parecer lícita a dispensa do empregado cujo pacto laboral encontra-se suspenso; não obstante, uma análise acurada da questão revela o inverso.

Suspensa a prestação de serviços, a relação de emprego ainda permanece existente, embora cessem os seus efeitos principais: não há o cômputo do tempo do serviço, nem é devida a remuneração.

A licença médica, no caso, refere-se à doença que acomete o empregado. Nos termos do art. 59, caput, da Lei 8.213/1991, o auxílio-doença é o benefício previdenciário “devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Ou seja, como já mencionado, quanto aos 15 primeiros dias consecutivos ao do afastamento por motivo de doença, a empresa (empregador, conforme art. 2.° da CLT) responde pelo pagamento do salário integral, nos termos do art. 60, § 3.°, da mesma Lei 8.213/1991. Esse período inicial, portanto, classifica-se como de interrupção contratual, pois, mesmo ausente a prestação de trabalho, os salários são devidos, computando-se o tempo de serviço.

A suspensão do pacto laboral, propriamente, ocorre a partir do 16.° dia de afastamento, quando tem início o mencionado benefício previdenciário, pago pelo INSS.

Pois bem. Suspenso o contrato de trabalho em razão do auxílio-doença, a lei considera o empregado licenciado (art. 63, caput, da Lei 8.213 e art. 476 da CLT). Diante disso, resta afastada a possibilidade de dispensa sem justa causa do obreiro, uma vez que o pacto não está produzindo efeitos para que se possa pôr fim por meio de ato unilateral do empregador.

Se razões de bom senso e justiça não fossem suficientes para assim concluir, o art. 471 da CLT representa o fundamento legal expresso para obstar a mencionada despedida imotivada.

Como a lei assegura todas as vantagens que, na ausência do empregado, tenham sido atribuídas à categoria, “por ocasião de sua volta”, é porque este retorno, após a alta médica, não pode ser obstado pelo empregador, vedando-se a prática de ato que impeça a aplicação desta norma de ordem pública trabalhista (art. 9.° da CLT).

Aliás, mencionando o art. 471 da CLT a condição de “afastado”, pode-se até mesmo dizer que esta dispensa não é autorizada seja quando da interrupção do contrato de trabalho³⁸, seja na sua suspensão³⁹.

Como bem destaca Mauricio Godinho Delgado:

“O Direito do Trabalho cria outras restrições jurídicas à extinção do contrato de trabalho. Essas restrições, caracterizadas por serem ainda mais circunstanciais e provisórias do que as garantias de emprego, tipificam-se nas figuras da interrupção e da suspensão contratuais.

[...]

As duas figuras, ao produzir efeitos no curso do contrato, inviabilizam, em princípio – ao menos nos contratos de duração indeterminada –, a extinção por ato do empregador (art. 471 da CLT)”⁴⁰.

Caso o empregador, desrespeitando as regras em questão, dispense sem justa causa o trabalhador afastado (no caso, em razão de doença), este ato é considerado nulo de pleno direito. Assim, uma vez reconhecida em juízo a ilegalidade da despedida, a consequência lógica deve ser a sua declaração de nulidade, o que produz efeitos ex tunc, ou seja, desde a sua prática. Com isso, o contrato de trabalho considerar-se-á em vigência normalmente, acarretando os direitos pecuniários decorrentes, em favor do empregado, como se não tivesse sido despedido.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa de julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“Ação rescisória. Violação de lei. Impossibilidade de resilição durante a suspensão do contrato de trabalho. Nula é a dispensa do empregado durante o período de suspensão do contrato, considerando-se como dispensa a resilição unilateral, e não a resolução por motivo faltoso do empregado. Inexistente ofensa aos arts. 477, § 2.°, da CLT, 5.°, II e XXXVI, e 93, IX, da Constituição Federal por parte da decisão rescindenda que determinou a reintegração da empregada em razão da nulidade da resilição contratual, eis que efetuada durante período de licença médica. Recurso ordinário a que se nega provimento” (Ac. un. da SBDI-2 do TST, RO em AR 450.418/98.6, Rel. Juiz Aloysio Corrêa da Veiga, Convocado, j. 20.08.2002, DJU 1 06.09.2002, p. 506, ementa oficial)⁴¹.

Observe-se, entretanto, que não se trata de estabilidade, nem mesmo de garantia provisória no emprego. O que ocorre é simplesmente a nulidade da dispensa sem justa causa, acarretando a manutenção do contrato de trabalho, uma vez inexistente ato jurídico válido e eficaz relativo ao seu término.

Portanto, passado o motivo de suspensão contratual, em princípio, caso não exista hipótese de estabilidade ou garantia de emprego, nem mais se verifique impedimento à despedida, esta, mesmo na modalidade imotivada, passará a ser autorizada, eis que não regulamentado, de forma plena, o art. 7.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Note-se estar-se tratando, aqui, de doença contraída por empregado, que não a doença profissional ou do trabalho (que se equiparam ao acidente de trabalho, conforme Lei 8.213/1991, art. 20). Para estas “entidades mórbidas”, aplica-se, em tese, a estabilidade acidentária, prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991 (cuja constitucionalidade foi confirmada pela Súmula 378, inciso I, do TST). Mesmo assim, esse dispositivo exige o recebimento do auxílio-doença acidentário, com a ressalva da parte final da Súmula 378, inciso II, do TST.

Com isso, caso o empregado seja portador de doença profissional, durante os 15 primeiros dias de afastamento, em face da interrupção contratual (pois não há a prestação de serviços), pode-se considerar que eventual dispensa sem justa causa é nula, pelos mesmos fundamentos já expostos. Nessa situação, não é que o empregado já seja titular da estabilidade do mencionado art. 118 (até porque o benefício previdenciário não teve início, nem muito menos cessou). Na realidade, a reintegração decorrerá até mesmo da vedação de ato patronal que vise a afastar possível estabilidade acidentária.

Por fim, embora seja ilícita a dispensa sem justa causa quando do afastamento por licença médica, a prática de ato de justa causa pelo obreiro autoriza a despedida⁴², pois aqui não mais se verifica ato patronal tendente a afastar a aplicação de norma protetora.

Se até mesmo o empregado estável pode ser dispensado pela prática de ato faltoso (art. 492 da CLT), por óbvio que o empregado cujo pacto laboral encontra-se suspenso (ou interrompido) também o pode. Logicamente, essa justa causa poderá ser objeto de questionamento em juízo, por meio de ação trabalhista ajuizada pelo empregado despedido. Não reconhecida a justa causa, se postulada a nulidade da dispensa em razão da suspensão contratual, a reintegração, em princípio, também aqui, impor-se-á.

Da mesma forma, mesmo estando afastado, o empregado sempre tem o direito de pedir demissão.

Diante do princípio constitucional da liberdade de trabalho (art. 5.°, inciso XIII, da Lei Maior), pode o trabalhador preferir não mais se ativar em face de seu empregador, desde que se observe a higidez desta manifestação de vontade.

Sobre a suspensão ocorrida no curso do contrato a prazo determinado, e as consequências para o seu cômputo, o tema já foi estudado ao se analisar o contrato a prazo determinado, ao qual se remete o leitor, para evitar repetição.

___________

¹    Cf. art. 337, §§ 7.° a 13 do Regulamento da Previdência Social, acrescentados pelo Decreto 6.042/2007: “§ 7.° A empresa poderá requerer ao INSS a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ao caso concreto mediante a demonstração de inexistência de correspondente nexo entre o trabalho e o agravo (redação determinada pelo Decreto 6.939/2009). § 8.° O requerimento de que trata o § 7.° poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da data para a entrega, na forma do inciso IV do art. 225, da GFIP que registre a movimentação do trabalhador, sob pena de não conhecimento da apelação em instância administrativa. § 9.° Caracterizada a impossibilidade de atendimento ao disposto no § 8.°, motivada pelo não conhecimento tempestivo do diagnóstico do agravo, o requerimento de que trata o § 7.° poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da data em que a empresa tomar ciência da decisão da perícia médica do INSS referida no § 5.°. § 10. Juntamente com o requerimento de que tratam os §§ 8.° e 9.°, a empresa formulará as alegações que entender necessárias e apresentará as provas que possuir demonstrando a inexistência de nexo entre o trabalho e o agravo (redação determinada pelo Decreto 6.939/2009). § 11. A documentação probatória poderá trazer, entre outros meios de prova, evidências técnicas circunstanciadas e tempestivas à exposição do segurado, podendo ser produzidas no âmbito de programas de gestão de risco, a cargo da empresa, que possuam responsável técnico legalmente habilitado. § 12. O INSS informará ao segurado sobre a contestação da empresa para que este, querendo, possa impugná-la, obedecendo, quanto à produção de provas, ao disposto no § 10, sempre que a instrução do pedido evidenciar a possibilidade de reconhecimento de inexistência do nexo entre o trabalho e o agravo (redação determinada pelo Decreto 6.939/2009). § 13. Da decisão do requerimento de que trata o § 7.° cabe recurso, com efeito suspensivo, por parte da empresa ou, conforme o caso, do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social, nos termos dos arts. 305 a 310”.

²    De acordo com a nota 1 à Lista B, do Anexo II, do Decreto 3.048/1999 (com redação determinada pelo Decreto 6.957/2009), as doenças e respectivos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional listados são “exemplificativos e complementares”.

³    Essa previsão encontra justificativa e fundamento na necessária “abertura” prevista no disposto no art. 20, § 2.°, da Lei 8.213/1991: “Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II do art. 20 resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho”. Além disso, de acordo com a nota 1 à Lista B, do Anexo II, do Decreto 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto 6.957/2009), as doenças e respectivos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional listados são “exemplificativos e complementares”.

⁴    No entanto, de acordo com o art. 133, inciso IV, da CLT não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente do trabalho por mais de seis meses, ainda que descontínuos. Há entendimento (não majoritário) de que essa restrição não mais prevalece em razão da Convenção 132 da OIT (art. 5, n. 4), sobre férias anuais remuneradas, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197/1999). Entretanto, entende-se que o mencionado dispositivo da CLT mantém-se em vigor, pois, além de regular hipótese específica e diferenciada, a previsão da Convenção 132 da OIT remete às “condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país”.

⁵    Cf. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 43; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 321-322.

⁶    De acordo com o Decreto 3.048/1999, art. 75, § 3.°: “Se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso”. O § 4.° do mesmo dispositivo, na redação determinada pelo Decreto 5.545/2006, assim estabelece: “Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento”. Por fim, o § 5.° do art. 75, incluído pelo Decreto 4.729/2003, esclarece que: “Na hipótese do § 4.°, se o retorno à atividade tiver ocorrido antes de quinze dias do afastamento, o segurado fará jus ao auxílio-doença a partir do dia seguinte ao que completar aquele período”.

⁷    Cf. o art. 60, § 4.°, da Lei 8.213/1991: “A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3.°, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias”. Cf. ainda Súmula 15 do TST: “Atestado médico. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei”; e Súmula 282 do TST: “Abono de faltas. Serviço médico da empresa. Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho”.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 321.

⁹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 476: “Não há na lei previdenciária prazo de duração para a efetivação da aposentadoria por invalidez. A conclusão que se chega hoje é de que a aposentadoria por invalidez, de modo geral, é provisória. Ela só será definitiva quando o médico assim entender, pois o segurado não é mais susceptível de recuperação. Passados cinco anos da concessão da aposentadoria por invalidez, não importa que ela venha a ser definitiva, pois o trabalhador pode se recuperar”.

¹⁰   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 325: “A palavra ‘ascendente’ envolve pai, mãe, avó, avô, bisavô ou bisavó da pessoa etc. Descendente diz respeito a filho ou filha, neto ou neta, bisneto ou bisneta, tataraneto ou tataraneta etc. No caso de filho natimorto, será devida a falta por dois dias consecutivos, pois o filho é descendente do pai”.

¹¹   Cf. o art. 16, § 3.°, da Lei 8.213/1991: “Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3.° do art. 226 da Constituição Federal”.

¹²   Em sentido divergente, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 331: “A determinação do § 3.° do art. 320 da CLT viola o princípio da igualdade (art. 5.°, caput, da Constituição), pois o professor tem faltas diferenciadas nos incisos I e II do art. 473 da CLT, que nenhuma outra profissão possui”.

¹³   Em sentido divergente, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 328: “O ADCT não reza que a licença-paternidade substitui o inciso III do art. 473 da CLT, ou que a licença prevista nesse último dispositivo passa a ser de cinco dias. Logo, são direitos distintos e cumuláveis. O empregado tem direito a um dia para registro do filho no decorrer da primeira semana do nascimento e mais cinco dias para cuidar da criança, totalizando seis dias de afastamento”.

¹⁴   Em sentido divergente, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 328: “não há obrigação legal de o empregador pagar os dias de licença-paternidade do empregado, nem de computá-la como tempo de serviço. Assim, a licença-paternidade vem a ser hipótese de suspensão do contrato de trabalho. Apenas a falta prevista no inciso III do art. 473 da CLT deve ser remunerada, em razão da expressa previsão da lei nesse sentido, mostrando que, aí sim, estamos diante de hipótese de interrupção do contrato de trabalho, em que há pagamento de salário e contagem de tempo de serviço”.

¹⁵   “Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

[...]

§ 5° A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada”.

“Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono”.

¹⁶   “Súmula 369. Dirigente sindical. Estabilidade provisória (nova redação dada ao item II) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.°, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.”

¹⁷   Cf. a seguinte ementa (Revista LTr, São Paulo, LTr, ano 63, n. 09, p. 1.207, set. 2000): “Constitucional. Trabalho. Sindicato. Dirigentes. CLT, art. 522. Recepção pela CF/1988, art. 8.°, I. O art. 522, CLT, que estabelece número de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/1988, artigo 8.°, I. RE conhecido e provido (STF RE 193.345-3 (SC), Ac. 2.a T., j. 13.4.99, Rel. Min. Carlos Velloso)”.

¹⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 586: “Não é, portanto, possível que o sindicato estabeleça estabilidade a mais do que os sete membros da Diretoria e três do Conselho Fiscal e seus suplentes, o que totaliza 20 membros”.

¹⁹   Cf. o art. 493 da CLT: “Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

²⁰   “Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.”

²¹   Cf. o art. 14 da Lei 8.036/1990: “Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT”.

²²   Cf. a Orientação Jurisprudencial 253 da SBDI-I do TST: “Estabilidade provisória. Cooperativa. Lei 5.764/1971. Conselho Fiscal. Suplente. Não assegurada. O art. 55 da Lei 5.764/1971 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes”.

²³   Cf. a Súmula 403 do STF: “Inquérito judicial. Decadência. É de decadência o prazo de trinta dias para a instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão por falta grave de empregado estável”.

²⁴   Cf. a Súmula 62 do TST: “Abandono de emprego. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço”.

²⁵   Cf. Lei 8.036/1990, art. 14, § 1.°: “O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT”.

²⁶   Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Digno de transcrição, ainda, o seguinte trecho do voto referente a este julgado: “No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese do ato de adoção. [...] Não há falar, por outro lado, em analogia, ante a diversidade de uma e outra das situações acima enunciadas, sendo o caso de simples inexistência de direito social constitucionalmente assegurado e, dessa forma, relegado ao legislador ordinário, o tratamento da matéria, oportunidade em que seria útil, ademais, prover a fixação do prazo da licença e a limitação da idade do menor, suscetível de ensejar o benefício”.

²⁷   Cf. ainda a Lei 8.069/1990 (ECA), art. 20.

²⁸   Quanto à união estável, cf. CF/1988, art. 226, § 3.°.

²⁹   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 269.

³⁰   Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 224: “As firmas individuais e as pessoas jurídicas cuja receita bruta seja inferior a determinado montante e que atendam, ainda, a outras exigências da lei ficam dispensadas de fazer a escrituração contábil de suas transações e o imposto de renda, nestes casos, é calculado sobre o lucro presumido, que é determinado pela aplicação de coeficientes legalmente definidos, sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade”.

Cf. Lei 9.718/1998:

“Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. (redação determinada pela Lei 10.637/2002)

§ 1.° A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário.

§ 2.° Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.

Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

I – cuja receita total, no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (redação determinada pela Lei 10.637/2002)

II – cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;

III – que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

IV – que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;

V – que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2.° da Lei 9.430, de 1996;

VI – que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

VII – que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Incluído pela Lei n° 12.249, de 2010)”.

³¹   Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 86.

Cf. Lei 4.320/1964, art. 22: “A proposta orçamentária que o Poder Executivo encaminhará ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituições e nas Leis Orgânicas dos Municípios, compor-se-á: [...]”. Cf. art. 35, § 2.°, do ADCT: “III – o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa”.

³²   Cf. Lei 4.320/1964, art. 34: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”.

³³   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 514.

³⁴   Idem, ibidem.

³⁵   Quanto ao tema, a Súmula 429 do Tribunal Superior do Trabalho, ao aplicar o referido dispositivo em hipótese na qual o empregado percorre certo trecho entre a portaria e o local efetivo de trabalho, assim dispõe: “Tempo à disposição do empregador. Art. 4.° da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4.° da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários” (DEJT 27.05.2011).

³⁶   MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000. p. 342.

³⁷   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 243: “Há divergências quanto à possibilidade de dispensa do empregado cujo contrato está suspenso ou interrompido”.

³⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 453: “Durante os 15 primeiros dias de afastamento, a empresa deve remunerar o empregado (§ 3.°, do art. 60 da Lei 8.213/1991). Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho e mesmo assim o empregado não poderá ser dispensado nesse período”.

³⁹   A Instrução Normativa 15, de 14 de julho de 2010, da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu art. 12, menciona entre as “circunstâncias impeditivas da homologação” da rescisão de contrato de trabalho a “suspensão contratual, exceto na hipótese prevista no § 5.° do art. 476-A da CLT” (inciso II).

⁴⁰   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 1.083.

⁴¹   Repertório de Jurisprudência IOB. Caderno 2. Trabalhista e Previdenciário, São Paulo, n. 20/2002, p. 530, ementa 2/18894, 2.a quinzena de outubro de 2002.

⁴²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 453: “Se houver a prática de justa causa no período de auxílio-doença ou durante os 15 primeiros dias do afastamento, o empregado poderá ser dispensado por falta grave, com fundamento no artigo 482 da CLT”.

Capítulo 18

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 18.1 Terminologia: 18.1.1 Classificação – 18.2 Conceito – 18.3 Direito Internacional – 18.4 Convenção 158 da OIT: 18.4.1 Ratificação e denúncia da Convenção 158 da OIT; 18.4.2 Análise das disposições da Convenção 158 da OIT – 18.5 Modalidades de dispensa – 18.6 Classificação das modalidades de cessação do contrato de trabalho: 18.6.1 Dispensa sem justa causa; 18.6.2 Dispensa com justa causa; 18.6.3 Culpa recíproca; 18.6.4 Demissão; 18.6.5 Despedida indireta; 18.6.6 Cessação do contrato por falecimento do empregado; 18.6.7 Cessação do contrato por falecimento do empregador pessoa física; 18.6.8 Extinção da empresa pelo falecimento do empregador; 18.6.9 Cessação do contrato de trabalho por consentimento das partes; 18.6.10 Cessação do contrato de trabalho por força maior; 18.6.11 Cessação do contrato de trabalho por factum principis; 18.6.12 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado.

18.1 TERMINOLOGIA

Tendo sido estudada a formação, bem como o desenvolvimento do contrato de trabalho, resta verificar a sua cessação.

O fim do contrato de trabalho, em termos genéricos, pode ser indicado por expressões que procuram ser neutras, como: terminação, cessação ou mesmo extinção do contrato de trabalho.

18.1.1 Classificação

Na realidade, o término do vínculo de emprego, como gênero, engloba grande diversidade de espécies, podendo-se fazer a seguinte correspondência terminológica:

a) A resilição do contrato de trabalho pode ser unilateral (denúncia) ou bilateral (distrato).

a.1) A resilição unilateral do contrato de trabalho (denúncia) significa a manifestação de vontade de apenas uma das partes, pondo fim ao negócio jurídico em questão.

Trata-se da dispensa sem justa causa ou do pedido de demissão.

A expressão “resilição unilateral” é encontrada no art. 473 do Código Civil de 2002.

a.2) A resilição bilateral do contrato de trabalho (distrato) é o acordo de vontades entre as partes da relação jurídica de emprego, para pôr fim a este negócio jurídico.

Pode-se imaginar a hipótese de um acordo judicial, ou mesmo extrajudicial, entre empregado e empregador, estabelecendo a cessação do vínculo de emprego.

O termo “distrato” é previsto no art. 472 do Código Civil de 2002.

b) A resolução do contrato de trabalho indica a sua terminação em razão de falta praticada por uma das partes, ou mesmo por ambas. No caso do contrato de trabalho, tem-se a sua cessação com a dispensa por justa causa ou falta grave, dispensa indireta e culpa recíproca.

A terminologia “resolução” também vem sendo empregada para os casos de cessação do contrato pela chamada “onerosidade excessiva”, por indicar o seu término em razão de um ônus ou gravame imposto a uma das partes ou às partes, gerando a impossibilidade de sua execução, ou seja, acarretando a inexecução do contrato.

Observa-se a utilização do termo “resolução” do contrato nos arts. 475, 478 e 479 do Código Civil de 2002.

c) A rescisão do contrato de trabalho, no rigor terminológico adotado por parte da doutrina, fica reservada para os casos de extinção do contrato de trabalho decorrente de nulidade.

Nesse sentido, a declaração de nulidade, ou mesmo a anulação do contrato, significaria a sua rescisão.

Cabe acrescentar que a revogação é termo mais pertinente à cessação de contrato a título gratuito, mas podendo excepcionalmente se verificar em modalidade onerosa, como ocorre no mandato.

De acordo com a classificação de Délio Maranhão, a dissolução do contrato de trabalho engloba as diversas formas de sua cessação que não seja a normal, tendo como subespécies a resilição, a resolução, a revogação, a rescisão e a força maior¹.

No entanto, reconhece-se que a referida diferenciação nem sempre é adotada de forma unânime pela doutrina, nem verificada na jurisprudência ou mesmo na legislação.

Para ilustrar esse aspecto, cabe a menção de que o termo “rescisão” é frequentemente utilizado como mera cessação, em termos genéricos, do contrato de trabalho, como se verifica no Capítulo V, do Título IV, da CLT (arts. 477 e seguintes).

18.2 CONCEITO

A cessação do contrato de trabalho pode ser conceituada como o término do referido negócio jurídico, ou seja, o fim da relação jurídica de emprego.

18.3 DIREITO INTERNACIONAL

Tema de destaque refere-se à proteção contra a dispensa arbitrária no plano do Direito Internacional, o que remonta às normas aprovadas pela Organização Internacional do Trabalho (OIT).

18.4 CONVENÇÃO 158 DA OIT

A Organização Internacional do Trabalho adotou importante norma sobre o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.

Trata-se da Convenção 158, assinada em Genebra, em 22 de junho de 1982.

18.4.1 Ratificação e denúncia da Convenção 158 da OIT

A Convenção 158 da OIT foi aprovada, bem como promulgada no Brasil, pelo Decreto 1.855, de 10 de abril de 1996.

No entanto, o Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996, tornou público que deixou de vigorar para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção da OIT 158, “visto haver sido denunciada por Nota do Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de novembro de 1996”.

O entendimento que prevaleceu, ainda sendo majoritário na atualidade, é no sentido de que o art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988 exige “lei complementar” para regular a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Seguindo essa corrente, a Convenção 158 da OIT, ao ser aprovada pelo Brasil, passou a integrar o ordenamento jurídico, mas com status de lei ordinária. Assim, por não se tratar de lei complementar, haveria inconstitucionalidade formal.

Além disso, a referida Convenção 158 da OIT exigiria regulamentação pela legislação ou outras fontes normativas internas, não se figurando autoaplicável em sua totalidade, como se observa pela disposição de seu art. 1.º².

Tanto é assim que o STF chegou a conceder (em parte) medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, contra a referida aprovação da Convenção 158 da OIT. Tendo em vista a sua importância, vejamos a ementa da referida decisão:

“Ação direta de inconstitucionalidade – Convenção 158/OIT – Proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa – Arguição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo 68/1992 e Decreto 1.855/1996) – Possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de tratados ou convenções internacionais em face da Constituição da República – Alegada transgressão ao art. 7.º, I, da Constituição da República e ao art. 10, I, do ADCT/88 – Regulamentação normativa da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, posta sob reserva constitucional de lei complementar – Consequente impossibilidade jurídica de tratado ou convenção internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição (CF, art. 7.º, I) – Consagração constitucional da garantia de indenização compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7.º, I, c/c o art. 10, I do ADCT/88) – Conteúdo programático da Convenção 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da ação normativa do legislador interno de cada País – Possibilidade de adequação das diretrizes constantes da Convenção158/OIT às exigências formais e materiais do Estatuto Constitucional Brasileiro – Pedido de medida cautelar deferido, em parte, mediante interpretação conforme à Constituição.

Procedimento constitucional de incorporação dos tratados ou convenções internacionais. – É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais – superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.

Subordinação normativa dos tratados internacionais à Constituição da República. – No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) –, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional.

Controle de constitucionalidade de tratados internacionais no sistema jurídico brasileiro. – O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e jurisprudência.

Paridade normativa entre atos internacionais e normas infraconstitucionais de direito interno. – Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes.

Tratado internacional e reserva constitucional de lei complementar. – O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em consequência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno.

Legitimidade constitucional da Convenção 158/OIT, desde que observada a interpretação conforme fixada pelo Supremo Tribunal Federal. – A Convenção 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única consequência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em consequência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos artigos impugnados da Convenção 158/OIT (Artigos 4.º a 10)” (ADI-MC 1480/DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, DJ 18.05.2001).

É certo que a referida ADIn 1.480-3 acabou sendo arquivada, por se entender que houve perda de objeto com a posterior denúncia da Convenção 158 da OIT, conforme decisão que a seguir se transcreve:

“Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada com o objetivo de questionar a validade jurídico-constitucional do Decreto Legislativo 68/1992, que aprovou a Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e do Decreto 1.855/1996, que promulgou esse mesmo ato de direito internacional público.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir, parcialmente, sem redução de texto, o pedido de medida cautelar, proferiu decisão que restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

[...]

Acentue-se, por oportuno, que, em 20 de dezembro de 1996, o Estado brasileiro, por intermédio do Presidente da República, que agiu em sua condição de Chefe de Estado, denunciou a mencionada Convenção 158/OIT.

Essa denúncia – que se tornou efetiva um ano após o seu registro junto à OIT, consoante previsto no Artigo 17, n. 1, da própria Convenção 158 – consubstanciou-se, formalmente, no Decreto 2.100, de 20/12/1996, cujo teor é o seguinte:

‘O PRESIDENTE DA REPÚBLICA torna público que deixará de vigorar para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção da OIT 158, relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em 22 de junho de 1982, visto haver sido denunciada por Nota do Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de novembro de 1996’ (grifei).

Isso significa que, já decorrido o lapso temporal de 1 (um) ano – e revelando-se plenamente eficaz, desse modo, o ato unilateral da denúncia – cessou, tractu temporis, quanto ao Estado brasileiro, a vigência da mencionada convenção internacional.

Na realidade, consoante enfatiza autorizado magistério doutrinário (Luiz P. F. de Faro Junior, ‘Direito Internacional Público’, p. 352, item n. 829, 4.ª ed., 1965, Borsoi; Hildebrando Accioly/Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, ‘Manual de Direito Internacional Público’, p. 34, 12.ª ed., 1996, Saraiva; Celso D. de Albuquerque Mello, ‘Os Tratados na Constituição’ in ‘As Tendências Atuais do Direito Público – Estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos’, p. 138, 1976, Forense; José Francisco Rezek, ‘Direito dos Tratados’, p. 485, item n. 405, 1984, Forense), a denúncia – enquanto manifestação soberana do Estado que a formula – qualifica-se, quanto à Alta Parte de que emana, como causa extintiva do tratado ou convenção internacional.

Vê-se, portanto, que a Convenção 158/OIT não mais se acha incorporada ao sistema de direito positivo interno brasileiro, eis que, com a denúncia dessa convenção internacional, registrada, junto à OIT, em 1996, operou-se, quanto ao Brasil, a própria extinção do referido ato de direito internacional público, o que importa – considerada a integral cessação de sua eficácia – em situação configuradora de perda superveniente do objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade.

Não custa enfatizar, neste ponto, que, em decorrência do referido ato de denúncia, deixou de existir o próprio objeto sobre o qual incidiram os atos estatais – Decreto Legislativo 68/1992 e Decreto 1.855/1996 – questionados nesta sede de controle concentrado de constitucionalidade, não mais se justificando, por isso mesmo, a subsistência deste processo de fiscalização abstrata, independentemente da existência, ou não, no caso, de efeitos residuais concretos gerados por aquelas espécies normativas.

A situação que vem de ser referida, não obstante a peculiaridade de que se reveste, equipara-se – considerada a cessação da vigência doméstica da Convenção 158/OIT – à revogação superveniente de diplomas legislativos ou de atos estatais impugnados em sede de ação direta, fazendo instaurar, por isso mesmo, típica hipótese de prejudicialidade do processo de controle normativo abstrato.

Cabe rememorar, por oportuno, a propósito da situação que ora se registra na presente causa, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões, tem enfatizado que a revogação superveniente dos atos estatais impugnados em ação direta de inconstitucionalidade – à semelhança do que ocorre com o exaurimento da eficácia das normas temporárias – provoca a extinção do processo de controle normativo abstrato, independentemente da existência de efeitos residuais concretos que possam derivar da aplicação dos diplomas questionados (RTJ 154/396, Rel. Min. Celso de Mello – RTJ 154/401, Rel. Min. Paulo Brossard – ADI 437-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 17.08.1994 – ADI 876-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 01.07.1993 – ADI 1.063-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 25.06.2001):

‘A revogação superveniente do ato normativo impugnado prejudica a ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência de efeitos residuais concretos. Esse entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal nada mais reflete senão a própria natureza jurídica do controle normativo abstrato, em cujo âmbito não se discutem situações de caráter concreto ou individual. Precedentes’ (RTJ 160/145, Rel. Min. Celso de Mello).

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, julgo extinto este processo de controle abstrato de constitucionalidade, em virtude da perda superveniente de seu objeto.

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se. Brasília, 26 de junho de 2001.

Ministro Celso de Mello, Relator” (DJ 08.08.2001).

Em consulta ao andamento do referido processo, observa-se que no dia 14.08.2001 decorreu o prazo para interposição de recurso de qualquer espécie da referida decisão de 26 de junho de 2001. Assim, em 16.08.2001 os autos foram remetidos à Seção de Baixa de Processos, e, por fim, no dia 21.08.2001, ocorreu a baixa ao arquivo do STF³.

No entanto, discute-se até mesmo a constitucionalidade da referida denúncia da Convenção 158 da OIT pelo Brasil.

Existe inclusive outra ação direta de inconstitucionalidade no STF (ADIn 1625-3) questionando o referido ato de denúncia, ainda em tramitação, pendente de decisão final, em razão de pedido de vista, conforme a seguinte decisão:

“Após os votos dos Senhores Ministros Maurício Corrêa (Relator) e Carlos Britto, que julgavam procedente, em parte, a ação para, emprestando ao Decreto federal 2.100, de 20 de dezembro de 1996, interpretação conforme o artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, determinar que a denúncia da Convenção 158 da OIT condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do que produz a sua eficácia, e do voto do Presidente, Ministro Nelson Jobim, que julgava improcedente a ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Não participa da votação o Senhor Ministro Eros Grau, por suceder ao Senhor Ministro Maurício Corrêa, Relator. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 29.03.2006” (DJ 27.04.2006).

A principal alegação é no sentido de que o Presidente da República não poderia, sem a participação do Congresso Nacional, denunciar a convenção aprovada (também) por este⁴.

Além disso, alega-se que a denúncia da Convenção 158, pelo Brasil, teria ocorrido fora do prazo permitido⁵.

No entanto, embora a questão deva ser objeto de decisão do STF, o entendimento predominante é de que a referida denúncia da Convenção 158 da OIT pelo Brasil encontra-se regular.

Quanto à questão de ter sido a norma internacional denunciada somente por ato do Presidente da República, tal prática mostra-se admissível, pois a sustentação da vigência do tratado depende da vontade de ambos os poderes de Estado, o Legislativo, representado pelo Congresso Nacional, e o Executivo, representado pelo Presidente da República. Passando a inexistir uma dessas vontades, o tratado deixa de vigorar.

Assim, tanto o Presidente da República como o Congresso Nacional, cada um deles de forma autônoma, podem retirar a concordância quanto à vigência da norma internacional no ordenamento jurídico nacional.

Isso faz com que se admita a denúncia do tratado tanto por ato isolado do Presidente da República, sob a forma jurídica de decreto, como pelo Congresso Nacional, sob a forma de lei⁶.

Nesse sentido, cabe transcrever as lições de José Francisco Rezek:

“Tenho como certo que o chefe de governo pode, por sua singular autoridade, denunciar tratados internacionais – como de resto vem fazendo, com franco desembaraço, desde 1926. [...].

[...] Parece bastante lógico que, onde a comunhão de vontades entre governo e parlamento seja necessária para obrigar o Estado, lançando-o numa relação contratual internacional, repute-se suficiente a vontade de um daqueles dois poderes para desobrigá-lo por meio da denúncia. Não há falar, assim, à luz impertinente do princípio do ato contrário, que, se as duas vontades tiverem de somar-se para a conclusão do pacto, é preciso vê-las de novo somadas para seu desfazimento. Antes, cumpre entender que as vontades reunidas do governo e do parlamento presumem-se firmes e inalteradas, desde o instante da celebração do tratado, e ao longo de sua vigência pelo tempo afora, como dois pilares de sustentação da vontade nacional. Isso levará à conclusão de que nenhum tratado – dentre os que se mostrem rejeitáveis por meio de denúncia – deve continuar vigendo contra a vontade quer do governo, quer do Congresso. O ânimo negativo de um dos dois poderes políticos em relação ao tratado há de determinar sua denúncia, visto que significa o desaparecimento de uma das bases que se apoiava o consentimento do Estado” (destaques do original)⁷.

É certo que no caso do Congresso Nacional, como se exige uma lei para a referida denúncia da norma internacional anteriormente ratificada, para que a referida modalidade legislativa específica seja aprovada, o respectivo processo impõe a promulgação e sanção pelo Presidente da República, com posterior publicação da lei. Nesse aspecto, observa-se certa posição diferenciada do Presidente da República em comparação com o Congresso Nacional, quanto ao tema da denúncia dos tratados, o que decorre do processo legislativo em vigor, previsto na Constituição da República.

Sobre essa questão, vejamos novamente os ensinamentos de José Francisco Rezek:

“Aceito que seja esse ponto de vista, ter-se-ão como válidas todas as denúncias resultantes do puro alvitre governamental. Em contrapartida, estará também aceita a tese de que a vontade do Congresso é hábil para provocar a denúncia de um pacto internacional, mesmo quando não coincidente com as intenções do poder Executivo. Neste passo, é imperioso reconhecer o desequilíbrio reinante entre os instrumentos de ação do governo e os do Congresso. Se o intento de denunciar é do primeiro, o ato internacional pertinente dará sequência imediata à decisão do presidente da República – a quem se subordinam todos os mecanismos do relacionamento exterior e todos os condutos da comunicação oficial com nações estrangeiras e demais pessoas jurídicas de direito das gentes. Tendo origem no Congresso o propósito da denúncia, não deixará de recair sobre o Executivo a responsabilidade por sua formulação no plano internacional. De par disso, o meio com que o Congresso exteriorize sua vontade ante o governo não pode ser um decreto legislativo de ‘rejeição’ do acordo vigente – à falta de previsão de semelhante ato na faixa da competência exclusiva do parlamento. Por exclusão, cabe entender que a lei ordinária é o instrumento próprio a que o Legislativo determine ao governo a denúncia de tratados, tal como fez em 1911, no domínio extradicional.

A lei ordinária, entretanto, não é produto exclusivo do parlamento, visto que depende de sanção do chefe do governo. Este vetará o projeto caso discorde da ideia da denúncia; e só o verá promulgado, contra sua vontade, caso assim decida a maioria absoluta do total de membros de cada uma das casas do Congresso. Aqui se encontra a evidência maior do desequilíbrio entre a manifestação de vontade do governo e a expressão da vontade do Congresso, no sentido de desvincular o país de um pacto internacional. A segunda não apenas percorre, na forma, caminhos oblíquos: ela deve, antes de tudo, encontrar-se escorada no amplo quorum que nossa ordem constitucional reclama para a rejeição do veto presidencial” (destaques do original)⁸.

Por fim, em relação ao prazo em que a referida denúncia foi feita pelo Brasil, o entendimento que vem prevalecendo, inclusive no plano da OIT, é no sentido de que o mencionado decênio deve ser contado da data em que teve início a vigência internacional da convenção⁹.

Assim, como reconhece Arnaldo Süssekind, “no caso da Convenção n. 158, porque essa vigência ocorreu a 23 de novembro de 1985, os países que a ela aderiram tiveram oportunidade de denunciá-la entre 23 de novembro de 1995 e 22 de novembro de 1996”¹⁰.

No caso, a denúncia ocorreu dentro desse prazo, como se verifica pelo Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996, o qual tornou público que deixou de vigorar para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção da OIT 158, “visto haver sido denunciada por Nota do Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de novembro de 1996”.

18.4.2 Análise das disposições da Convenção 158 da OIT

Observados os aspectos acima, cabe destacar as principais disposições contidas na Convenção 158 da OIT, por ser importante instrumento normativo de caráter internacional, exatamente sobre o tema em estudo¹¹.

18.4.2.1 Âmbito de incidência

A referida norma internacional, de acordo com o seu art. 2.º, “aplica-se a todas as áreas de atividade econômica e a todas as pessoas empregadas”, podendo haver as exclusões, pelo Estado-Membro, especificadas nas alíneas deste mesmo dispositivo¹².

18.4.2.2 Justificação do término da relação de emprego

Um dos preceitos de maior destaque na Convenção 158 refere-se ao seu art. 4.º, com a seguinte redação:

“Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”.

Tem-se aqui a consagração da regra que veda a dispensa arbitrária do empregado, entendida como aquela que não se funda em qualquer causa justificada, seja de natureza disciplinar, econômico-financeira ou técnica.

No plano do Direito interno brasileiro, o art. 165, caput, da CLT, de forma semelhante, define a “despedida arbitrária” como aquela “que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.

Entretanto, a rigor, em termos mais precisos, seria possível entender que a “dispensa arbitrária” não se funda em motivos objetivos, relacionados à empresa, referentes a fatores econômicos, financeiros, técnicos ou estruturais. Por sua vez, a “dispensa sem justa causa” seria aquela que não se funda em motivos subjetivos, ou seja, disciplinares, referentes ao empregado.

Explicitando o alcance da referida disposição, de acordo com o art. 5.º da Convenção 158 da OIT:

“Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes:

a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento de empregador, durante as horas de trabalho;

b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade;

c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes;

d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, a ascendência nacional ou a origem social;

e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade”.

As disposições acima, além de coibirem hipóteses de dispensa discriminatória, proíbem a prática de atos antissindicais, no caso, relacionados ao término da relação de emprego.

Além disso, a ausência temporária do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de emprego (art. 6.º).

Trata-se de outra importante norma de caráter de proteção, que se justifica em face das referidas situações desfavoráveis, no aspecto físico ou psíquico, em que se encontra o empregado, encontrando paralelo nos arts. 475 e 476 da CLT, bem como no art. 118 da Lei 8.213/1991.

18.4.2.3 Procedimentos prévios por ocasião do término da relação de emprego

A respeito dos procedimentos prévios para o término da relação de emprego, conforme o art. 7.º da Convenção 158:

“Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade”.

Como se nota, a regra é no sentido de possibilitar a ampla defesa do empregado, antes de ser consumada a sua dispensa por motivo disciplinar.

O § 1.º do art. 8.º assegura ao trabalhador que considerar injustificado o término de sua relação de trabalho, o direito de recorrer contra isso, perante um organismo neutro, “como, por exemplo, um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro”.

No caso do Brasil, ter-se-ia a Justiça do Trabalho e, em tese, as Comissões de Conciliação Prévia.

Os organismos mencionados estarão habilitados para examinar as causas alegadas para justificar o término da relação de trabalho e todas as demais circunstâncias relacionadas com o caso, e para se pronunciar sobre o término ser ou não justificado (art. 9.º).

Merece destaque o art. 10 da Convenção 158, com a seguinte disposição:

“Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é justificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada”.

Verifica-se, primeiramente, que a referida norma internacional faz expressa remissão à regulação do tema no âmbito do direito interno do Estado-Membro (“legislação e práticas nacionais”).

Além disso, a própria Convenção 158 admite que, mesmo havendo decisão no sentido de que a dispensa do empregado não pode ser considerada justificada, a reintegração pode não ser a medida a ser adotada, facultando-se “ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada”.

Esse pagamento de indenização compensatória, pela despedida arbitrária ou sem justa causa do empregado, é justamente a regra geral, em vigor no Brasil, como se observa do art. 10, inciso I, do ADCT.

18.4.2.4 Aviso prévio para o término da relação de emprego

O art. 11, por sua vez, prevê o direito a um aviso prévio ou indenização respectiva, a não ser que o empregado seja “culpado de uma falta grave” de tal natureza, que não seria razoável pedir ao empregador que continuasse a empregá-lo durante o prazo do aviso prévio.

Isso também se encontra presente na legislação brasileira, quanto ao aviso prévio, previsto nas modalidades de aviso trabalhado e indenizado (art. 7.º, inciso XXI, da CF/1988, e arts. 487 e seguintes da CLT).

18.4.2.5 Indenização pelo término da relação de emprego

Outra disposição que merece realce, embora remeta à regulamentação interna (significando não ser plenamente autoaplicável), é encontrada no art. 12 da Convenção 158 da OIT, estabelecendo o seguinte mandamento:

1. Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, todo trabalhador cuja relação de trabalho tiver sido terminada terá direito:

a) a uma indenização por término de serviços ou a outras compensações análogas, cuja importância será fixada em função, entre diretamente pelo empregador ou por um fundo constituído através de cotizações dos empregados; ou

b) a benefícios do seguro desemprego, de um sistema de assistência aos desempregados ou de outras formas de previdência social, tais como benefícios por velhice ou por invalidez, sob as condições normais às quais esses benefícios estão sujeitos; ou

c) a uma combinação de tais indenizações ou benefícios.

No caso brasileiro, essa previsão parece encontrar-se plenamente atendida, seja pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 7.º, inciso III, da CF/1988), seja pela indenização compensatória de 40%, devida na hipótese de despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 10, inciso I, do ADCT), seja pelo Seguro-Desemprego, em caso de desemprego involuntário (art. 7.º, inciso II, da CF/1988).

O § 2.º do art. 12 excepciona, para o caso de término da relação de emprego em razão de falta grave, a possibilidade de prever a perda do direito a desfrutar das indenizações ou benefícios mencionados no § 1.º, item “a” (acima transcrito), pelos métodos de aplicação mencionados no art. 1.º da presente Convenção (ou seja, legislação nacional, contratos coletivos, laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou de qualquer outra forma de acordo com a prática nacional).

É o que ocorre na legislação nacional, em que o empregado não faz jus ao saque dos depósitos do FGTS, nem à indenização de 40%, nem ao recebimento do seguro-desemprego, na hipótese de sua dispensa por justa causa ou falta grave.

18.4.2.6 Dispensa coletiva

A Convenção 158 da OIT, por fim, estabelece disposições complementares, sobre o término da relação de trabalho por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos.

Trata-se da chamada dispensa coletiva, pois relacionada aos fatores acima indicados. Justamente por isso, na prática, é comum acarretarem a terminação de vínculos de emprego de um conjunto ou grupo de empregados.

No entanto, o critério específico, para a correta qualificação da dispensa como coletiva, no âmbito da OIT, não é propriamente o número de empregados dispensados, mas sim a existência de motivo de ordem econômica, tecnológica ou estrutural, como se observa na Parte III da Convenção 158 da OIT¹³.

Quanto à consulta aos representantes dos trabalhadores, de acordo com o art. 13:

1. Quando o empregador prevê términos da relação de trabalho por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos:

a) proporcionará aos representantes dos trabalhadores interessados, em tempo oportuno, a informação pertinente, incluindo os motivos dos términos previstos, o número e categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual seriam efetuados esses términos;

b) em conformidade com a legislação e a prática nacionais, oferecerá aos representantes dos trabalhadores interessados, o mais breve que for possível, uma oportunidade para realizarem consultas sobre as medidas que deverão ser adotadas para evitar ou limitar os términos e as medidas para atenuar as consequências adversas de todos os términos para os trabalhadores interessados e afetados, por exemplo, achando novos empregos para estes.

2. A aplicação do parágrafo 1 do presente artigo poderá ser limitada, mediante os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção, àqueles casos em que o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada, for pelo menos igual a uma cifra ou uma porcentagem determinadas do total do pessoal.

3. Para efeitos do presente artigo, a expressão ‘representantes dos trabalhadores interessados’ aplica-se aos representantes dos trabalhadores reconhecidos como tais pela legislação ou a prática nacionais, em conformidade com a Convenção sobre os Representantes dos Trabalhadores, em 1971.

O aspecto de maior relevância, aqui, refere-se à necessidade de o empregador proporcionar aos representantes dos trabalhadores interessados, em tempo oportuno, informações pertinentes, incluindo os motivos dos términos previstos.

Trata-se de importante previsão, garantindo o chamado direito à informação, que é considerado uma garantia fundamental, inserido por certos autores entre os direitos humanos de quarta dimensão.

Reconhece-se, portanto, a necessidade de diálogo e transparência nas relações de trabalho, especialmente quanto às dispensas coletivas, tendo em vista as suas relevantes repercussões, normalmente negativas, para a sociedade.

Quanto à notificação à autoridade competente, nas hipóteses de dispensa coletiva (ou seja, fundadas em motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos), o art. 14 da Convenção 158 prevê, novamente reportando-se à legislação interna, que:

“Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, o empregador que prever términos por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverá notificá-los o mais breve possível à autoridade competente, comunicando-lhe a informação pertinente incluindo uma exposição, por escrito, dos motivos dos términos previstos, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual serão efetuados esses términos.

2. A legislação nacional poderá limitar a aplicabilidade do parágrafo 1 do presente artigo àqueles casos nos quais o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada, for pelo igual a uma cifra ou uma porcentagem determinadas do total do pessoal.

3. O empregador notificará às autoridades competentes os términos referidos no parágrafo 1 do presente artigo com um prazo mínimo de antecedência da data em que seriam efetuados os términos, prazo que será especificado pela legislação nacional”.

Essa prévia notificação da autoridade competente, infelizmente, também não é prevista, ainda, em nossa legislação interna, nada impedindo que seja adotada, ainda que em instrumentos normativos decorrentes da negociação coletiva.

No entanto, seriam importantes a adequação e o aperfeiçoamento da legislação brasileira quanto ao tema, como forma de regular e restringir a dispensa coletiva, instituindo a chamada responsabilidade social na sua prática, pois, como já destacado, são diversas as consequências, para a sociedade como um todo, dela advindas¹⁴. Desdobramentos esses que são, sem dúvida, extremamente negativos, como o desemprego em massa, acompanhado de efeitos nefastos, como o aumento da miséria e da própria criminalidade.

Registre-se ainda que o Tribunal Superior do Trabalho, em caso envolvendo dispensa coletiva, proferiu a seguinte decisão, na qual fixou o entendimento, aplicável “para casos futuros”, quanto à necessidade de negociação coletiva “para a dispensa em massa de trabalhadores”:

“RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas tem natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea – sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada – é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em consequência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores. DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por se tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por consequência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1.º, IV, 6.º e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5.º, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8.º, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial.” (TST, SDC, RODC 309/2009-000-15-00.4, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 04.09.2009).

18.5 MODALIDADES DE DISPENSA

A dispensa arbitrária do empregado, como já mencionado, é aquela que não se funda em qualquer causa justificada, seja de natureza disciplinar, econômico-financeira ou técnica.

O art. 165, caput, da CLT, embora tratando da garantia de emprego do representante da CIPA, define a “despedida arbitrária” como aquela “que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.

Já a dispensa sem justa causa seria aquela “feita pelo empregador sem motivo dado pelo empregado”¹⁵.

Apesar disso, como destacado anteriormente, a rigor, seria possível entender a “dispensa arbitrária” como aquela que não se funda em motivos objetivos, relacionados à empresa, referentes a fatores econômicos, financeiros, técnicos ou estruturais. Por sua vez, a “dispensa sem justa causa” seria aquela que não se funda em motivos subjetivos, ou seja, disciplinares, referentes ao empregado.

A chamada dispensa obstativa, por sua vez, seria aquela que tem o objetivo, fraudulento, de impedir que o empregado adquira determinado direito, como a estabilidade (art. 499, § 3.º, da CLT).

Diferentemente, a dispensa retaliativa significa aquela “efetuada por represália do empregador. É o que ocorre quando o empregado é dispensado por ter ajuizado reclamação na Justiça do Trabalho ou por ter servido como testemunha em processo proposto contra a empresa”¹⁶.

Por fim, a dispensa discriminatória é aquela decorrente de características ou aspectos pessoais do empregado, como, por exemplo, idade, sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, crença religiosa ou estado de gravidez, havendo previsão na Lei 9.029/1995.

Quanto ao tema, a Súmula 443 do TST assim prevê: “Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

18.6 CLASSIFICAÇÃO DAS MODALIDADES DE CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A terminação do contrato de trabalho pode ser classificada da seguinte forma:

a) por decisão do empregador, referindo-se à dispensa sem justa causa, à dispensa com justa causa ou por falta grave e à culpa recíproca;

b) por decisão do empregado, referindo-se ao “pedido de demissão” (rectius: demissão) e à despedida indireta;

c) por desaparecimento de uma das partes, como a morte do empregado, a morte do empregador pessoa física ou a extinção da empresa;

d) por consentimento das partes;

e) pelo advento do termo do contrato a prazo determinado;

f) por força maior;

g) por factum principis.

Vejamos maiores detalhes quanto às referidas hipóteses.

18.6.1 Dispensa sem justa causa

Na dispensa sem justa causa, o empregador decide pôr fim ao vínculo de emprego, por meio do exercício de direito considerado por parte da doutrina como potestativo, que lhe autoriza tal conduta, mesmo não tendo o empregado incorrido em qualquer falta disciplinar.

Cabe a observação de que o referido direito, de titularidade do empregador, pode sofrer restrições, nos casos de empregados detentores de estabilidades ou garantias de emprego, obstando a dispensa sem justa causa.

A dispensa sem justa causa contrapõe-se à dispensa por justa causa, a qual decorre de falta disciplinar praticada pelo empregado.

Em termos doutrinários, conceituais ou teóricos, a dispensa sem justa causa poderia ser diferenciada da dispensa arbitrária, pois aquela é a cessação do vínculo de emprego, por decisão do empregador, mesmo não tendo o empregado incorrido em justa causa, ou seja, motivo disciplinar. Já na dispensa arbitrária, o contrato de trabalho cessa, também por decisão do empregador, mas não se fundando em qualquer motivo, seja ele de ordem disciplinar, econômica, financeira ou técnica.

Pode-se entender, assim, que a dispensa arbitrária apresenta um alcance mais amplo, sendo, além disso, mais indesejada pela sociedade, por não revelar qualquer motivação ou justificativa razoável para a ruptura do vínculo de emprego. Um outro ângulo possível para diferenciar, em termos teóricos, a “dispensa arbitrária” da “dispensa sem justa causa” seria entender que a primeira não se funda em motivos objetivos, relacionados à empresa, referentes a fatores econômicos, financeiros, técnicos ou estruturais; a “dispensa sem justa causa”, por sua vez, não se funda em motivos subjetivos, ou seja, disciplinares, referentes ao empregado.

No entanto, o tratamento legislativo, ao menos no Brasil, quanto à dispensa sem justa causa e à dispensa arbitrária, é praticamente idêntico, como se observa do art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, bem como do art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Por isso, a “despedida arbitrária ou sem justa causa” gera ao empregado dispensado o direito a receber: aviso prévio; férias vencidas e proporcionais com 1/3; décimo terceiro salários vencidos e proporcionais; saldo salarial referente aos dias trabalhados; indenização de 40% do FGTS; levantamento dos depósitos do FGTS; guias do seguro-desemprego.

18.6.1.1 Motivação da dispensa do empregado público

Questão que gera grande controvérsia refere-se à necessidade, ou não, de motivação da dispensa do servidor público, regido pela CLT.

Quanto aos empregados públicos das empresas estatais, o art. 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal, determina a aplicação do regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas.

Como para as empresas privadas, no sistema em vigor, não se exige que o empregador justifique ou apresente os motivos da dispensa, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que essa mesma conclusão deve ser aplicada aos referidos empregados públicos de empresas estatais.

Nesse sentido, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 247 da SBDI-I do TST:

“Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade”.

Mais recentemente, o Pleno do TST, em sessão do dia 06.09.2007, alterou a Orientação Jurisprudencial 247 da SBDI-I do TST, passando a ter a seguinte redação:

“Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. Inserida em 20.06.2001 (Alterada – Res. 143/2007 – DJ 13.11.2007).

I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.

II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

A ressalva quanto à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no sentido de que esta, embora seja empresa pública, deva motivar a despedida dos seus empregados, decorre do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, assegurando à ECT as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública (Decreto-lei 509/1969), especialmente o pagamento de débitos por meio de precatório (art. 100 da CF/1988), inclusive por prestar serviço público, ou seja, serviço postal (art. 21, inciso X, da CF/1988)¹⁷.

Desse modo, o Pleno do TST, ao alterar a mencionada OJ 247, verificou que, ao ser assegurado à referida empresa pública (ECT) o tratamento privilegiado quanto à isenção de custas e à execução por precatório, os seus atos administrativos devem se vincular aos princípios que regem a administração pública direta, impondo-se, por isso, a motivação da despedida de seus empregados.

No entanto, há entendimento, embora minoritário, defendendo ser necessário que todo empregador público apresente a justificativa da dispensa, pois o empregado foi admitido após aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, da CF/1988), bem como por ser aplicável o princípio da motivação do ato administrativo, incidente quanto à relação de emprego público, inclusive com as empresas estatais.

Já quanto aos servidores públicos, regidos pela CLT, que mantenham relação com os entes de direito público da administração direta autárquica e fundacional (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações de direito público), o entendimento que parece prevalecer é quanto à necessidade de motivação da dispensa, sob pena de nulidade, justamente em razão da mencionada natureza de direito público, fazendo incidir o princípio da motivação do ato administrativo (art. 50, caput, da Lei 9.784/1999), em sintonia com o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/1988).

Nessa linha, a Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, prevê que:

“Art. 3.º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8.º do art. 37 da Constituição Federal”.

Com isso, fica confirmado que a dispensa sem justificativa não se considera lícita no âmbito do regime de emprego público, com os referidos entes de direito público.

Como ensina Hely Lopes Meirelles:

“O ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado, expondo-se por escrito o seu motivo ou a sua causa. A motivação decorre dos princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, pois só com ela é que poderão ser afastados os desligamentos de celetistas motivados por perseguição política ou por outro desvio de finalidade. Se o particular pode, em tese, desligar o empregado que queira, o mesmo raciocínio não cabe tratando-se de empregado público. [...] Assim, sem motivação que demonstre finalidade pública a dispensa é ilegal”¹⁸.

Aliás, tratando-se de dispensa discriminatória, com abuso do direito de cessação do vínculo, no caso de empregados públicos das empresas estatais, ou mesmo de empregados cujos contratos de trabalho são com empregadores privados, tem-se a nulidade do referido ato de dispensa, gerando o direito à reintegração.

18.6.2 Dispensa com justa causa

A dispensa com justa causa ocorre quando o empregador decide pelo término do vínculo de emprego, por meio do exercício de seu poder disciplinar, tendo em vista falta disciplinar praticada pelo empregado.

Por isso, na dispensa com justa causa o empregado tem direito de receber: férias vencidas com 1/3¹⁹; décimo terceiro salário vencido; saldo salarial referente aos dias trabalhados.

A justa causa, de acordo com o art. 491 da CLT, pode ser praticada no período do aviso prévio, hipótese em que o empregado “perde o direito ao restante do respectivo prazo”.

Assim, como explicita a Súmula 73 do TST: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”.

A cessação do contrato de trabalho por justa causa exige o estudo das diversas hipóteses previstas em lei, o que será feito a seguir.

18.6.2.1 Terminologia

Cabe verificar se as expressões “justa causa” e “falta grave” são sinônimas, ou se existe alguma diferença conceitual.

Há corrente de entendimento no sentido de que as expressões são sinônimas, pois ambas representam a falta disciplinar praticada pelo empregado, caracterizada pela gravidade, tornando indesejável ou inviável a continuação do vínculo de emprego.

No entanto, pode-se entender que há diferença entre as expressões mencionadas, não só no aspecto doutrinário, mas de acordo com a própria previsão legal.

Conforme a disposição do art. 493 da CLT:

“Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

Como se nota, a falta grave possui elementos que se acrescem à mera justa causa.

Na realidade, a falta grave é a prática de justa causa (conforme previsão no art. 482 da CLT) que, por sua “repetição” ou “natureza”, configure “séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.

Com isso, a falta grave, para se caracterizar, necessita de maior realce quanto ao elemento “gravidade”, referente ao ato faltoso previsto como justa causa.

A falta grave, com isso, é exigida para a dispensa do empregado estável, como se verifica no art. 492 da CLT (estável decenal), bem como nos seguintes dispositivos:

– art. 543, § 3.º, da CLT (dirigente ou representante sindical);

– art. 625-B, § 1.º, da CLT (representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia);

– art. 55 da Lei 5.764/1971 (empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles criadas);

– art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990 (membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores);

– art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991 (membros do Conselho Nacional de Previdência Social, representantes dos trabalhadores em atividade).

Outro importante diferencial entre a falta grave e a justa causa é que na primeira, destinada aos empregados titulares de estabilidades específicas (como a decenal e do dirigente sindical), a dispensa depende do ajuizamento de inquérito judicial para apuração de falta grave (arts. 494, 821 e 853 a 855). Isso significa que a cessação do vínculo de emprego fica subordinada à decisão judicial, que reconheça a falta grave praticada pelo empregado estável.

Cabe lembrar que o mencionado inquérito judicial não é aplicável a todas as garantias de emprego, não sendo exigido, por exemplo, nas hipóteses da empregada gestante (art. 10, inciso II, b, do ADCT), do empregado acidentado (art. 118 da Lei 8.213/1991) e do membro da CIPA (art. 10, inciso II, a, do ADCT). Aliás, nesses casos, a lei faz menção à “justa causa”, e não à falta grave propriamente, confirmando o acerto da referida distinção.

De todo modo, reconhece-se que, na prática, muitas vezes as duas expressões são utilizadas com o mesmo sentido.

No presente trabalho, é com essas ressalvas terminológicas que as expressões poderão ser utilizadas com o mesmo sentido, para evitar repetição de vocábulos.

18.6.2.2 Conceito

Pode-se conceituar a justa causa como a prática de ato que configure séria violação dos deveres do empregado, rompendo a confiança inerente à relação de emprego, tornando indesejável ou inviável a manutenção do referido vínculo.

A dispensa por justa causa, por sua vez, pode ser conceituada como a cessação do contrato de trabalho em razão da prática de ato faltoso, dotado de gravidade, abalando a fidúcia entre as partes da relação de emprego.

18.6.2.3 Sistemas

A doutrina aponta a existência de três diferentes sistemas, verificados nos diversos ordenamentos jurídicos, a respeito da justa causa.

a) O sistema taxativo é aquele em que somente à lei cabe fixar as hipóteses de justa causa, em rol taxativo.

b) O sistema livre ou genérico é aquele em que as hipóteses de justa causa são estabelecidas pelo Poder Judiciário, pois a lei apenas autoriza, genericamente, a dispensa por justa causa, mas sem especificar a respeito.

c) O sistema misto é aquele em que a lei fixa os casos de justa causa, mas também se autoriza que o Poder Judiciário reconheça outras hipóteses, especialmente por ser o tipo previsto em lei bastante genérico. Trata-se, portanto, de uma combinação dos dois sistemas anteriores.

18.6.2.4 Sistema taxativo da legislação brasileira

No Brasil, entende-se que o sistema adotado é o taxativo, pois cabe somente à lei estabelecer as hipóteses de justa causa, sendo o respectivo rol exaustivo, e não meramente exemplificativo.

Isso não impede que o juiz interprete as normas jurídicas, bem como os fatos em discussão, para decidir se o empregado praticou ou não a justa causa.

Além disso, o sistema taxativo não significa que todos os casos de justa causa encontram-se arrolados somente no art. 482 da CLT. Nada impede que outros dispositivos legais também prevejam hipóteses distintas de justa causa. O essencial é que essa previsão seja feita pela lei.

Em nosso ordenamento jurídico, além do art. 482 da CLT, os seguintes dispositivos estabelecem casos de justa causa:

I) o art. 158, parágrafo único, da CLT, com a seguinte redação:

“Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior²⁰;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa”.

Trata-se de disposições pertinentes às regras de medicina e segurança do trabalho, a serem observadas pelo empregado.

Assim, a recusa injustificada do empregado: à observância das instruções expedidas pelo empregador (quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais), e ao uso de equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa, representam hipóteses específicas de justa causa.

Havendo justificativa (razoável e legítima) para tal inobservância, fica afastada a justa causa, por inexigibilidade de conduta diversa, como nos casos de instrução do empregador manifestamente equivocada, colocando a vida do empregado em risco, ou de fornecimento de equipamento de proteção individual totalmente inadequado, prejudicando a segurança no trabalho (em vez de protegê-lo).

Na realidade, as condutas indicadas no art. 158, parágrafo único, da CLT correspondem a modalidades de indisciplina (prevista no art. 482, h, da CLT), por representarem o descumprimento de ordens gerais quanto à prestação do serviço.

II) o art. 240, parágrafo único, da CLT, com a seguinte redação:

“Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave”.

O dispositivo em questão refere-se ao serviço ferroviário.

O caput do art. 240 da CLT estabelece que, nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, “poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas”. Neste caso, incumbe à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho e Emprego, dentro de dez dias da sua verificação.

De todo modo, nessas situações – de urgência e acidente – a recusa do empregado, sem causa justificada, quanto à execução de serviço extraordinário, será considerada justa causa (frisando-se que o texto do parágrafo único do art. 240 da CLT utiliza indevidamente a expressão “falta grave”, mesmo não se referindo à hipótese de empregado estável).

Tem-se aqui hipótese especial que, no entanto, pode ser subsumida ao conceito de insubordinação, que é justa causa prevista no art. 482, h, da CLT.

III) o art. 433, inciso II, da CLT, com a seguinte redação:

“O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5.º do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

[...]

II – falta disciplinar grave”.

Tem-se aqui a previsão de falta disciplinar grave, especificamente ao empregado aprendiz.

No entanto, as hipóteses de falta grave (rectius: justa causa) são justamente aquelas arroladas em lei, como no art. 482 da CLT.

Assim, o art. 433, inciso II, da CLT apenas confirma a aplicação da justa causa no contrato de aprendizagem, autorizando o seu término antecipado em razão da falta grave praticada.

IV) o art. 508 da CLT, que foi expressamente revogado pela Lei 12.347, de 10 de dezembro de 2010, tinha a seguinte redação:

“Considera-se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis”.

Essa previsão era específica para os empregados bancários.

Falta contumaz significa ser ela reiterada, ou seja, que ocorra diversas vezes, e não de forma isolada.

Dívidas legalmente exigíveis significam débitos do empregado já vencidos, que podem ser exigidos, não se tratando, portanto, de dívida prescrita, ou dívida de jogo.

Na verdade, mesmo antes da Lei 12.347, publicada no DOU de 13.12.2010, que revogou esse dispositivo, não se mostrava razoável a previsão da referida figura de justa causa, incidente apenas ao empregado bancário.

A possível explicação para a referida disposição seria no sentido de que o empregado bancário não estaria apto ao desempenho de suas tarefas, por normalmente trabalhar lidando e administrando o dinheiro dos clientes do banco. Nessa linha, o bancário teria de apresentar certa estabilidade financeira, indicando que sabe cuidar das finanças próprias, para poder fazê-lo quanto à de terceiros.

No entanto, pode-se dizer que tal justificativa já não era mais condizente com os dias atuais, nem com os padrões exigidos para o desempenho da mencionada função.

Cabe destacar que, no entender de Sergio Pinto Martins: “O nãopagamento de dívidas do bancário (art. 508) poderia ser capitulado como improbidade”, previsto no art. 482, a.

No entanto, a hipótese do art. 508 da CLT não versa, necessariamente, sobre ato de desonestidade, ou mesmo lesivo ao patrimônio do empregador.

De todo modo, como acima explicado, o preceito em estudo foi expressamente revogado, mesmo porque fazia menção a evento que nem sequer interferia, necessariamente, na regular continuidade do contrato de trabalho. Ademais, ao prever o mencionado fato como hipótese de justa causa apenas quanto ao empregado bancário, poderia implicar, de certa forma, em tratamento desigual, mais rigoroso e prejudicial, embora sem a correspondente razão proporcional que o justificasse.

V) Em leis específicas, ou seja, não inseridas na CLT propriamente, cabe fazer, ainda, as seguintes observações:

A Lei 6.019/1974, pertinente ao trabalho temporário, no art. 13, estabelece que:

“Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço”.

Como se nota, trata-se de remissão às hipóteses de justa causa, previstas na CLT, tornando-as aplicáveis no âmbito da relação de trabalho temporário.

Interessante destacar que a justa causa pode se verificar: entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário (empregador); ou entre o trabalhador temporário e a empresa cliente (tomadora).

A Lei 5.859/1972, que dispõe sobre o empregado doméstico, no art. 6.º-A, § 2.º, acrescentado pela Lei 10.208/2001, prevê que:

“Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Mostra-se coerente a exclusão da aplicabilidade das alíneas c e g do art. 482 da CLT, bem como do seu parágrafo único, pois na relação de emprego doméstico o empregador não é empresa para que se possa cogitar a ocorrência de concorrência desleal ou violação de segredo da empresa, não havendo campo, ainda, para se cogitar da incidência da vetusta previsão de “atos atentatórios contra a segurança nacional”, de difícil harmonização com os princípios e fundamentos inerentes ao atual Estado Democrático de Direito, instituído pela ordem constitucional em vigor.

Na atual lei de greve, ou seja, Lei 7.783/1989, no art. 15, existe a previsão de que a responsabilidade pelos atos praticados no curso da greve, se regidos pelo Direito do Trabalho, será apurada conforme a legislação trabalhista.

Assim, eventual falta grave praticada pelo empregado durante a greve autoriza a sua dispensa por justa causa. No entanto, como estabelece a Súmula 316 do STF: “A simples adesão à greve não constitui falta grave”.

Por fim, o Decreto 95.247/1987, que regulamenta a Lei 7.418/1985, no art. 7.º, § 3.º, estabelece que: “A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave”.

No caso, a referida falsificação ou utilização irregular pode se subsumir às hipóteses do art. 482, a e b, da CLT (ato de improbidade e mau procedimento).

18.6.2.5 Tipificação da justa causa pelo empregador

Entende-se que o empregador deve narrar, em juízo, os fatos que deram origem à justa causa aplicada na dispensa do empregado.

Quanto ao mero enquadramento dos fatos alegados à lei, ou seja, à hipótese legal de justa causa, ocorrendo eventual equívoco do empregador nessa subsunção, não se tem a invalidação, por si só, da justa causa aplicada, pois o juiz é quem deve conhecer o direito.

Ou seja, cabe ao juiz realizar a correta associação dos fatos, alegados pelo empregador, à norma jurídica que prevê a justa causa.

18.6.2.6 Elementos da justa causa do empregado

Para que a justa causa se verifique, tornando possível e válida a respectiva dispensa do empregado, são necessários certos requisitos a seguir estudados, que podem ser classificados em subjetivos e objetivos.

a) Elemento subjetivo.

O elemento subjetivo da justa causa refere-se ao dolo ou culpa do empregado.

O dolo é intenção de praticar o ato faltoso. A culpa, por sua vez, refere-se à imprudência, negligência ou imperícia do empregado, fazendo com que o ato faltoso acabe ocorrendo.

O empregado não pode ser dispensado por justa causa, se o ato faltoso não decorreu de sua vontade, nem se verificou por sua imprudência, negligência ou imperícia.

Ou seja, fora da esfera de responsabilidade do empregado, este não pode ser penalizado com a dispensa por justa causa, considerada a punição de maior gravidade, inerente ao poder disciplinar do empregador.

b) Os elementos objetivos, por sua vez, são a seguir analisados.

b.1) Tipicidade.

As hipóteses de justa causa encontram-se estabelecidas em lei, como já destacado, não cabendo ao empregador criar novas modalidades a respeito.

Observa-se aqui, portanto, o chamado princípio da reserva legal. Não pode haver dispensa por justa causa sem a prévia previsão legal da respectiva falta grave.

b.2) Gravidade.

A dispensa por justa causa é considerada a medida punitiva mais grave que o empregador pode aplicar ao empregado, no exercício do seu poder disciplinar, o qual se encontra inserido no poder de direção.

Sendo assim, a justa causa, para justificar a respectiva dispensa, deve se caracterizar pela efetiva gravidade do ato cometido, a ponto de tornar a continuidade do vínculo de emprego indesejada ou inviável para o empregador.

A gravidade é, portanto, o requisito essencial na justa causa.

b.3) Nexo de causalidade.

Para a validade da justa causa e da respectiva dispensa, o ato faltoso, dotado de gravidade, deve ser a causa (origem, razão, motivo) para a dispensa. Em outras palavras, a dispensa precisa ser decorrente, especificamente, da justa causa apontada pelo empregador e praticada pelo empregado.

O empregador não pode dispensar por justa causa o empregado quando, na realidade, a terminação do contrato de trabalho não decorre de ato faltoso, o qual está sendo utilizado como mera justificativa, falsa, para o ato de dispensa.

Tem-se aqui o requisito que parte da doutrina chama de “determinância”, no sentido de que a dispensa por justa causa deve ter sido determinada, justamente, pela falta grave apontada pelo empregador.

É o exemplo do empregador que deseja dispensar certo empregado, por entender não ser mais necessária a prestação do seu serviço, tendo em vista a redução da produção. No entanto, objetivando (ilicitamente) não ter de pagar as verbas decorrentes de eventual dispensa sem justa causa, prefere alegar, de forma fraudulenta, que a dispensa decorre de antiga falta, que autorizaria a aplicação da justa causa, mas que, na realidade, já havia até mesmo sido esquecida, para não dizer perdoada (ainda que de forma tácita).

b.4) Proporcionalidade.

Deve existir uma relação de proporcionalidade entre o ato faltoso, praticado pelo empregado, e a sua dispensa por justa causa.

Como essa medida disciplinar é considerada a de maior gravidade, só pode ser aplicada, de forma válida, se a falta praticada pelo empregado é suficientemente grave, de forma a justificar a sua dispensa por justa causa.

Ato faltoso de menor gravidade, como um pequeno atraso isolado, não pode ser considerado, por si só, grave o suficiente para desde já autorizar a dispensa por justa causa, considerada a medida disciplinar extrema.

Nas referidas situações, de menor gravidade, a medida disciplinar que pode ser aplicada é a advertência ou mesmo a suspensão, conforme o caso.

No entanto, a reiteração de pequenos atos faltosos, punidos com medidas disciplinares de menor gravidade (como advertências e suspensões), pode fazer com que, quando de uma última falta praticada, tenha-se a gravidade suficiente para a dispensa por justa causa.

b.5) Imediatidade

Entre a prática da justa causa e a aplicação da penalidade pelo empregador, não pode transcorrer espaço de tempo muito longo, pois isso significaria o perdão tácito.

Assim, a dispensa por justa causa deve ser logo em seguida à prática da falta grave.

No entanto, na realidade, o referido espaço de tempo só deve ser contado a partir do momento em que o empregador toma ciência da falta disciplinar praticada pelo empregado. Antes disso, não há como, razoavelmente, dizer que o empregador se manteve inerte quanto à punição do empregado faltoso.

Além disso, é aceito que a empresa, justamente para não incorrer em injustiça na dispensa por justa causa, estabeleça uma investigação interna dos atos faltosos, inclusive quanto à efetiva ocorrência, extensão, gravidade e autoria.

Isso tudo, obviamente, pode levar certo tempo, principalmente em empresas de maior porte, com estrutura mais burocratizada.

Nesses casos, entende-se que o perdão tácito só ocorreria se a investigação interna permanecesse parada, ou se, mesmo depois de concluída, o empregador não tomasse qualquer atitude concreta de efetiva punição do empregado culpado, o que representaria verdadeiro perdão tácito.

b.6) Non bis in idem.

O non bis in idem significa que a mesma falta disciplinar, praticada pelo empregado, não pode ser objeto de mais de uma punição pelo empregador.

Ainda que a falta autorizasse a dispensa por justa causa, se o empregador preferiu punir o empregado com uma mera advertência ou suspensão, não será válida a dispensa por justa causa pelo mesmo fato já punido, não sendo aceito que o empregador se arrependa da pena mais branda que decidiu aplicar.

O empregador não pode aplicar certa penalidade mais branda ao empregado e, em seguida, arrependendo-se, punir a mesma falta com a dispensa por justa causa, pois isso configuraria bis in idem, o qual é vedado.

18.6.2.7 Forma de comunicação da dispensa

A legislação brasileira não exige forma especial para o empregador comunicar o empregado de sua dispensa com justa causa.

No entanto, outras fontes formais do Direito do Trabalho, como normas coletivas e regulamento de empresa, podem estabelecer formas especiais, como a escrita, para a eficácia da referida comunicação.

Mesmo não se verificando a referida exigência, sugere-se que a dispensa por justa causa seja comunicada sob a forma escrita, para facilitar a prova. Esse documento, no entanto, é apto somente para demonstrar que o empregado ficou ciente da despedida, mas não prova a justa causa em si, ou seja, o fato, no caso, a falta grave que o empregador alega ter o empregado praticado.

No âmbito processual, de acordo com o art. 368, parágrafo único, do CPC (c/c o art. 769 da CLT), quando o documento particular contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, ele prova a declaração, “mas não o fato declarado”, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato em si.

De todo modo, cabe destacar que a justa causa, ou o motivo da terminação do contrato de trabalho, não deve ser objeto de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social. Trata-se de informação restrita à relação entre empregado e empregador, que não deve ser inserida no referido documento do empregado.

Aliás, a anotação da justa causa em CTPS, pelo empregador, pode acarretar, em tese, danos morais e materiais ao empregado, passando a ser devida a respectiva indenização, tendo em vista a violação de direitos de personalidade, bem como por acarretar maior dificuldade de obtenção de novo emprego (arts. 29, §§ 4.º e 5.º, da CLT e 5.º, X, da CF/1988).

Ainda no âmbito processual, cabe ao empregador o ônus de provar eventual justa causa que alegue contra o empregado. Como estabelece a Súmula 212 do TST: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

18.6.2.8 Hipóteses de justa causa

Vejamos aqui cada uma das hipóteses de justa causa, previstas no art. 482 da CLT.

1) Ato de improbidade (art. 482, a)

Ato de improbidade significa conduta desonesta do empregado, causando prejuízos ao patrimônio do empregador.

Pode-se observar a existência de duas correntes quanto ao verdadeiro alcance dessa figura em específico.

Há os que entendem que a improbidade refere-se apenas ao prejuízo patrimonial acarretado ao empregador, por ato do empregado, como ocorre no furto, roubo ou apropriação indébita.

Há segunda vertente que entende de forma mais ampla, no sentido de que a improbidade não se restringe à lesão ao patrimônio da empresa, podendo ser também um ato desonesto dotado de gravidade. Como exemplo, tem-se a falsificação de atestado médico pelo trabalhador.

Na verdade, os que seguem a corrente mais restritiva, quanto à abrangência do ato de improbidade, certamente incluem os demais atos graves, de desonestidade, como “mau procedimento” (art. 482, b, da CLT).

2) Incontinência de conduta (art. 482, b)

A incontinência de conduta refere-se a ato imoral praticado pelo empregado, mas específico quanto à moral sexual.

Tem-se, assim, o caso de ato de pornografia ou libidinoso, impróprio ao ambiente de trabalho, praticado pelo empregado, extrapolando o limite de razoabilidade aceito pela sociedade.

Mesmo o assédio sexual praticado pelo empregado, contra outro trabalhador, caracteriza, em tese, a incontinência de conduta, autorizando a dispensa por justa causa daquele que assedia.

3) Mau procedimento (art. 482, b)

O mau procedimento pode ser entendido como uma conduta irregular, faltosa e grave do empregado, mas que não se enquadra em nenhuma das outras hipóteses mais específicas da lei.

Por isso, o mau procedimento acaba sendo utilizado de forma subsidiária, ou seja, na ausência de figura mais específica para o ato faltoso e grave praticado pelo empregado, autorizando a dispensa com justa causa.

4) Negociação habitual (art. 482, c)

Em conformidade com o art. 482, c, da CLT, constitui justa causa para a dispensa do empregado:

“negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço”.

Para a correta interpretação desse dispositivo, deve-se notar que ele estabelece duas situações diferenciadas envolvendo a negociação habitual:

a) negociação habitual, por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado;

b) negociação habitual, por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, quando for prejudicial ao serviço.

Negociação habitual significa a prática de atos de comércio pelo empregado, com frequência, ou seja, continuidade.

A referida negociação pode ser realizada pelo empregado, por conta própria, ou por conta de terceiro, ou seja, para si próprio ou em favor de outra pessoa.

Sempre se exige, para que se configure a justa causa, que a negociação seja habitual e “sem permissão do empregador”. Se este concordar com a referida prática do empregado, ainda que de forma tácita, não há falta grave. A anuência tácita pode se verificar quando o empregador, mesmo ciente de negociação habitual praticada pelo empregado, não toma qualquer atitude, nem diz nada ao empregado em sentido contrário.

Conforme a diferenciação feita acima, a justa causa pode restar configurada quando a referida negociação habitual constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado.

Trata-se da chamada concorrência desleal ao empregador, no sentido de o trabalhador utilizar-se de seu emprego para favorecer o seu próprio negócio, do mesmo ramo de atividade do empregador, seja transferindo clientes, seja direcionando-os para o seu empreendimento, ou de terceiro.

Além da concorrência desleal, a justa causa também se configura quando a referida negociação habitual for prejudicial ao serviço.

Nessa última situação, não se exige que a negociação habitual do empregado cause concorrência, ou que seja do mesmo ramo da atividade do empregador. Basta que ela cause prejuízo ao serviço, no sentido de queda na produção do empregado, por ficar se dedicando ao seu empreendimento próprio, em vez de prestar serviços, com afinco, ao empregador.

5) Condenação criminal do empregado transitada em julgado (art. 482, d)

Se o empregado for condenado, criminalmente, por sentença transitada em julgado, caso não haja a suspensão condicional da pena, o empregador pode dispensá-lo por justa causa.

O entendimento correto é no sentido de que a mencionada condenação criminal refere-se a fato não relacionado ao contrato de trabalho.

Tanto é assim que, se o empregado praticasse certa falta que constitui também crime, e o empregador fosse esperar o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não haveria como observar o requisito da “imediatidade” para a justa causa poder ser aplicada. A referida espera certamente acarretaria o perdão tácito em relação ao empregado.

Na realidade, a previsão do art. 482, d, da CLT, em sua interpretação teleológica, refere-se à inviabilidade de o empregado continuar prestando serviços quando preso ou detido criminalmente, cumprindo pena restritiva de liberdade. Tanto é assim que, de acordo com o referido dispositivo legal, a justa causa só se verifica se não tiver sido concedida a suspensão da execução da pena, ou seja, desde que não exista sursis.

6) Desídia (art. 482, e)

A desídia refere-se à falta de atenção, negligência, desinteresse, desleixo do empregado, quanto à prestação dos serviços.

É frequente, nessa hipótese de justa causa, a reiteração de pequenas faltas, as quais, no conjunto, revelam comportamento desidioso e grave do empregado, autorizando a sua dispensa com justa causa.

É o caso dos atrasos e ausências constantes, as quais, isoladamente, não apresentam gravidade suficiente para a justa causa. No entanto, a reiteração disso torna a conduta grave, caracterizando a desídia.

Nesses casos de reiteração, o entendimento que prevalece é no sentido de que as pequenas faltas anteriores devem ter sido objeto de punições aplicadas pelo empregador, pois, do contrário, teriam sido perdoadas, ainda que tacitamente. Ocorrendo, por fim, uma nova falta disciplinar, é que o empregador pode aplicar a justa causa.

Assim, não se admite bis in idem, pois vedada a punição disciplinar, do mesmo fato, mais de uma vez. Ao mesmo tempo, as pequenas faltas, anteriores àquela na qual se verificou a incidência da justa causa, devem ter sido objeto de punições anteriores (como advertências e suspensões), para não dizer que ocorreu o perdão tácito.

No entanto, nada impede que uma única falta praticada pelo empregado já caracterize a desídia, no caso de se tratar de ato suficientemente grave, rompendo o elemento confiança inerente e necessário ao contrato de trabalho.

Nesse sentido, pode-se imaginar hipótese em que o empregado, cuja função é de vigilante, exercida em posto contendo bens de grande valor, sem outras pessoas, em vez de exercer a sua atividade, prefere se deitar para dormir no local de trabalho.

7) Embriaguez habitual ou em serviço (art. 482, f)

O art. 482, f, da CLT prevê como justa causa a “embriaguez habitual ou em serviço”.

Embriaguez é o estado em que a pessoa (no caso, o empregado) fica sem a plenitude dos seus sentidos, em razão de ter ingerido ou consumido substâncias químicas (como bebidas alcoólicas ou drogas), que afetam o sistema nervoso, retirando, total ou parcialmente, a sua capacidade de controle sobre si.

Como se nota, a embriaguez não se confunde com o mero ato de ingerir bebida alcoólica, o qual pode não acarretar a embriaguez.

Além disso, pelo que se observa do referido dispositivo, têm-se, na realidade, duas situações diferenciadas:

a) embriaguez em serviço, ou seja, aquela verificada durante a prestação do trabalho;

b) embriaguez habitual, em que o empregado fica nesse estado com frequência, repetição, ainda que não seja quando da prestação do serviço.

A justificativa para a referida justa causa seria no sentido de que o empregador não teria como confiar no ébrio, pois este não tem como desempenhar suas atribuições com o cuidado, diligência e rendimento necessários, podendo inclusive causar prejuízos ou situações constrangedoras ao empregador.

No entanto, especialmente quanto à embriaguez habitual, há corrente de entendimento, que vem se fortalecendo, no sentido de não ser considerada como justa causa a embriaguez, quando se caracterizar como uma enfermidade. Tanto é assim que a embriaguez é reconhecida como enfermidade no Código Internacional de Doenças (CID – 10).

Por isso, o empregado com o referido problema de saúde, na realidade, deve receber o devido tratamento médico, ainda que com eventual afastamento com este objetivo, e não ser punido com a justa causa.

Frise-se, ainda, que a embriaguez em serviço não se confunde com a mera ingestão de bebida alcoólica, por exemplo, no intervalo, ou durante a refeição. Na embriaguez em serviço não se exige repetição da conduta, bastando uma única vez para se considerar grave o suficiente para a dispensa.

Para a prova da embriaguez, são admitidos todos os meios lícitos e legítimos, inclusive as presunções, no sentido de demonstrar diversos fatos e condutas praticadas pelo empregado, típicos de alguém que se embriagou.

8) Violação de segredo da empresa (art. 482, g)

A justa causa referente à violação de segredo da empresa indica devassa abusiva praticada pelo empregado sobre os dados e fórmulas sigilosas da empresa, sua atividade ou seus negócios.

Para a caracterização da hipótese em questão, faz-se necessária a gravidade da conduta, apta a acarretar prejuízo ao empregador. Assim, mesmo que o empregado não chegue a divulgar o segredo da empresa, se a devassa, em si, já é potencialmente danosa ao empregador, configura-se a justa causa.

Por se tratar de “violação” de segredo da empresa, já se subentende que o empregador não consentiu quanto a tal devassa, praticada pelo trabalhador.

9) Ato de indisciplina (art. 482, h)

A indisciplina se verifica quando o empregado não respeita, não acata, não cumpre ordens gerais estabelecidas e dirigidas aos empregados da empresa como um todo.

Como exemplo, tem-se a previsão, em regulamento da empresa, no sentido de que os empregados devem trabalhar devidamente uniformizados, ou a regra dirigida a todos, proibindo fumar em determinado local no trabalho.

Obviamente, para que se configure a indisciplina, a ordem deve ser lícita e razoável, sem configurar abuso de exercício do poder de direção.

A utilização do computador pode ser proibida pelo empregador, assim como o uso de outros equipamentos de trabalho, como telefone, e-mail e internet. Havendo essa vedação, se o empregado descumpre tal determinação genérica, incide na justa causa de indisciplina.

Se o empregador não deseja que a referida utilização dos equipamentos ocorra para fins diversos do serviço, o ideal, para evitar discussões, é que a referida proibição conste expressamente do regulamento interno (ou outro instrumento equivalente), com prova de ciência, quanto a seu teor, por todos os empregados.

No entanto, se o empregador, mesmo sabendo que o empregado utiliza tais instrumentos para fins particulares, nenhuma conduta punitiva toma, pode-se considerar que ele reconheceu a possibilidade da referida prática, o que descaracterizaria a indisciplina.

10) Ato de insubordinação (art. 482, h)

A insubordinação também é um descumprimento de ordem pelo empregado, mas refere-se a ordens de natureza pessoal (e não geral), dirigidas especificamente a certo empregado, quanto à prestação dos serviços.

Isso se verifica, por exemplo, quando o empregador determina que o empregado, ocupando a função de entregador, leve certa mercadoria a algum cliente, mas o trabalhador se nega a cumprir essa ordem, ou, mesmo nada dizendo, descumpre o referido comando.

No caso, a ordem dirigida pessoalmente ao empregado também não pode ser abusiva, ilegal ou imoral, hipótese em que deixará de ser exigível, como seria o caso de ordenar que o empregado transporte substância tóxica ou ilícita. O descumprimento, neste caso específico, não pode configurar, de forma válida, a justa causa para a dispensa, pois o empregado tem o direito de se opor aos abusos e ilicitudes ordenadas pelo empregador.

11) Abandono de emprego (art. 482, i)

Para a melhor compreensão, pode-se dizer que o abandono de emprego é composto de dois elementos: o objetivo e o subjetivo.

O elemento objetivo refere-se à ausência continuada e prolongada ao serviço, mesmo estando em vigência o dever de trabalhar.

Efetivamente, para que se possa falar em abandono de emprego, as ausências ao serviço devem ser seguidas, e não intercaladas; neste último caso, o que poderia haver é desídia.

Além disso, as faltas ao trabalho devem ser prolongadas, ou seja, durante certo período de tempo.

As referidas ausências devem ocorrer estando em vigor o dever de trabalhar, quer dizer, em período no qual o empregado teria de prestar o serviço. Isso porque nas férias, por exemplo, embora ocorram ausências contínuas e prolongadas, não há dever de trabalhar, mas sim justamente direito de gozar as férias.

O elemento subjetivo, por sua vez, refere-se à intenção do empregado de não mais retornar ao trabalho até então exercido. Trata-se do ânimo de abandonar o emprego.

Como se pode imaginar, quanto a essa intenção do empregado, por se referir a um aspecto interno, no plano da vontade e dos pensamentos, existe extrema dificuldade do empregador (ou de qualquer terceiro) de provar. Afinal, como provar o que alguém está pensando, ou desejando, em seu íntimo?

Assim, por meio de certas presunções, desde que provados certos indícios, pode-se concluir a respeito do fato principal, no caso, a intenção de abandonar o emprego, de não mais retornar.

Por exemplo, de acordo com a jurisprudência, a prova de que o empregado vem se ausentando do trabalho por 30 dias ou mais injustificadamente (prova do elemento objetivo) gera a presunção de que o empregado não tem mais a intenção de retornar ao trabalho²¹.

Trata-se, no entanto, de presunção relativa, a qual pode ser elidida pelo empregado, demonstrando, por exemplo, que não tinha o ânimo de abandonar o emprego, só não tendo retornado, nem avisado o empregador, porque estava internado, em estado de coma, ou mesmo sequestrado.

Do mesmo modo, havendo prova de que o empregado já vem se ausentando por certo período (prova do elemento objetivo), e que ele já está morando em outro Estado distante, a prova deste último fato (indício ou fato secundário) gera a presunção (relativa) quanto à presença do fato principal, qual seja a intenção de abandonar o emprego (elemento subjetivo, presumido de forma relativa).

Por isso, a ausência continuada ao serviço, por 30 dias ou mais, não é uma exigência obrigatória em todos os casos para que o abandono de emprego se configure; o referido prazo apenas é uma das possíveis formas de presumir o elemento subjetivo, cuja prova direta seria praticamente impossível, por se referir ao elemento psíquico (anímico) do empregado.

Isso significa que o prazo de ausência continuada e prolongada ao serviço pode ser até mesmo inferior a 30 dias, para se caracterizar o elemento objetivo do abandono de emprego.

Discute-se, ainda, sobre a necessidade de notificação do empregado, convocando-o a retornar ao serviço. Na realidade, tal notificação não é exigida por lei, não sendo essencial para a configuração do abandono do emprego.

A referida convocação apenas tem o objetivo de tentar demonstrar que o empregado, efetivamente, não pretende mais retornar ao emprego (elemento subjetivo), pois, mesmo chamado formalmente, não voltou ao serviço.

De todo modo, mesmo havendo a notificação e não se verificando o retorno do trabalhador ao serviço, a presunção da intenção de abandonar o emprego é, também aqui, meramente relativa, podendo ser elidida pelo empregado, por exemplo, se demonstrar a impossibilidade de ter retornado anteriormente (por exemplo, porque estava detido irregularmente em país estrangeiro).

Além disso, não se revela de grande eficácia que a notificação seja publicada em jornal, pois o empregado não tem a obrigação de sua aquisição e leitura.

Aliás, pode-se mesmo defender que essa divulgação do abandono de emprego, em jornal de ampla circulação, expõe o empregado, desnecessariamente, a uma situação constrangedora, podendo gerar lesão a direito de personalidade, passando a ser devida a respectiva indenização.

Por isso, eventual notificação para o retorno ao emprego, sob pena de caracterização de abandono, deve ser encaminhada ao próprio endereço do empregado, formalizada por meio de notificação extrajudicial, feita pelo cartório de títulos e documentos, ou mesmo por meio de carta registrada, com comprovante de recebimento. Pode-se admitir até mesmo uma medida cautelar de notificação e interpelação (arts. 867 a 873 do CPC) com o referido objetivo.

A notificação por edital só se justificaria no caso de o empregado se encontrar, efetivamente, em local incerto e não sabido.

Ainda sobre o abandono de emprego, de acordo com a Súmula 62 do TST: “O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço”.

Por fim, como explicita a Súmula 73 do TST: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”.

A ressalva quanto ao abandono de emprego, feita pela Súmula 73, justifica-se porque durante o aviso prévio o empregado, certamente, estará à procura de um novo emprego. Sendo o novo trabalho encontrado, o objetivo do aviso prévio foi alcançado, não se podendo penalizar o empregado por deixar de cumprir o restante do período de aviso, justamente por ter de assumir, imediatamente, o novo serviço. Nesse caso, o empregado apenas deixa de fazer jus ao saldo de salário referente aos dias não trabalhados.

12) Ato lesivo da honra ou boa fama em serviço (art. 482, j)

De acordo com o art. 482, j, da CLT, constitui-se justa causa: “o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa [...], salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

A lesão à honra ou da boa fama refere-se à conduta do empregado em serviço que viola direitos de personalidade, no caso, relacionados à imagem e à moral de qualquer pessoa.

A ofensa à honra pode ser objetiva (reputação), correspondendo à calúnia, ou subjetiva (dignidade, decoro), correspondendo à difamação.

A boa fama, por sua vez, refere-se ao conceito que a pessoa apresenta perante a sociedade e a comunidade em que vive.

Na hipótese aqui comentada, reitere-se que o empregado lesa a honra ou a boa fama no serviço, de qualquer pessoa.

Como se nota, ocorrendo o referido ato faltoso em serviço, pode ser contra qualquer pessoa, como um cliente, um fornecedor, um colega de trabalho, superior ou não, um desconhecido etc.

No entanto, se a referida lesão à honra ou boa fama ocorre em legítima defesa, o ato deixa de ser ilícito, afastando, com isso, a justa causa. De todo modo, a legítima defesa deve ser exercida dentro dos devidos limites, ou seja, sem excessos. Por fim, a legítima defesa pode ser própria, quer dizer, em benefício próprio, ou de terceiro (Código Penal, art. 25).

13) Ofensas físicas em serviço (art. 482, j)

O mesmo art. 482, j, da CLT também estabelece, como justa causa, a prática de ofensas físicas nas mesmas condições vistas acima, ou seja, “no serviço contra qualquer pessoa”, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.

A ofensa física é a agressão corporal perpetrada pelo empregado, no caso, contra qualquer pessoa (cliente, fornecedor, terceiros desconhecidos, colegas de trabalho, superiores hierárquicos etc.), quando isso ocorrer durante o serviço.

Também aqui, a legítima defesa, em proveito próprio ou em benefício de terceiro, afasta a ilicitude da conduta e, por consequência, a justa causa. Para que isso ocorra, a legítima defesa não pode extrapolar o necessário para impedir a agressão (Código Penal, art. 25).

14) Ato lesivo da honra ou boa fama contra o empregador (art. 482, k)

No art. 482, k, da CLT, há previsão de justa causa quando o empregado praticar: “ato lesivo da honra ou da boa fama [...] contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

Há grande semelhança com hipótese já analisada acima.

No caso em questão, a lesão à honra ou à boa fama é especificamente contra o empregador ou superiores hierárquicos, podendo ocorrer não só em serviço, mas em qualquer lugar, justamente em razão da condição da pessoa ofendida.

Ressalte-se que a jurisprudência já se pacificou quanto à possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral²². Nessa linha, dispõe o art. 52 do Código Civil de 2002 que é aplicável “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

A legítima defesa, nos moldes explicitados, afasta a justa causa.

15) Ofensas físicas contra o empregador (art. 482, k)

O art. 482, k, da CLT prevê, ainda, a seguinte hipótese de justa causa: “ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

O enfoque conceitual de ofensas físicas já foi estudado, sendo aqui aplicável.

Na situação específica, a violência física é praticada pelo empregado contra o empregador ou superiores hierárquicos, podendo ocorrer não só no serviço, mas em qualquer localidade, novamente em razão da condição das pessoas lesadas.

A justa causa, novamente, fica afastada pela legítima defesa.

16) Prática constante de jogos de azar (art. 482, l)

Em conformidade com o art. 482, l, da CLT, a prática constante de jogos de azar é considerada justa causa.

O jogo de azar é aquele em que o resultado depende exclusiva ou principalmente do fator “sorte”.

O conceito de jogos de azar encontra-se no Direito Penal²³.

Conforme art. 50, § 3.º, da Lei das Contravenções Penais, consideram-se jogos de azar: “a) o jogo em que o ganho e a perda dependam exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva”.

São exemplos de jogos exclusivamente dependentes da sorte: roleta e dados, pois a vitória ou a derrota, nesses casos, não é influenciada por qualquer outro fator (como a habilidade), que não a sorte de uns e o azar de outros jogadores.

Jogos que dependem principalmente da sorte são os jogos de cartas, pois, embora o fator sorte ou azar seja o preponderante para se chegar ao resultado, alguma habilidade pode influenciar na vitória.

Nos jogos de bingo, o resultado depende exclusivamente da sorte, ou ao menos esta é a principal determinante do resultado.

Já os chamados jogos de habilidade não são considerados jogos de azar, mas sim lícitos, como ocorre com as competições esportivas, bem como os jogos de dama e xadrez, que dependem da inteligência, da perspicácia e do raciocínio. Entretanto, a aposta em si (v.g., feita por terceiros), sobre o futuro resultado em tais jogos lícitos, é considerada jogo de azar.

Observa-se certa redundância na expressão “prática constante”, pois a prática já significa ser uma conduta contínua.

De todo modo, exige-se que os jogos de azar sejam algo frequente na vida do empregado. O seu exercício esporádico não configura, portanto, a justa causa.

Quanto ao requisito da habitualidade para a caracterização da referida justa causa, como pondera Wagner Giglio: “É suficiente, para configurar a infração, que o empregado tenha o hábito arraigado do jogo, que a ele se dedique reiteradamente, como um costume que já faz parte de seu comportamento em sociedade”²⁴.

Há um entendimento, minoritário, de que pouco importa “se o jogo é ou não a dinheiro”²⁵.

No entanto, a corrente majoritária exige, para que se trate de justa causa, que o jogo seja praticado com o fim de lucro.

Efetivamente, quanto à necessária “finalidade de lucro”²⁶, segundo leciona Wagner Giglio: “Sem o escopo de obter um benefício material, de valor econômico, não há falar em jogo ilegal, quer do ponto de vista da contravenção, quer do Direito do Trabalho”²⁷.

Na época em que a lei autoriza certos jogos de azar, como o bingo, em certas circunstâncias, e com a devida permissão, a sua exploração em estabelecimento não importa em contravenção penal, por haver a derrogação de normas de Direito Penal a respeito.

No entanto, mesmo nessa ocasião, seguindo o entendimento de Wagner Giglio: “a lei autoriza determinados jogos, irrecusavelmente de azar, em certos locais ou ocasiões – [...] os jogos de carta, de bingo [...] –, tornando-os lícitos, sob o aspecto contravencional. Nada obstante, praticará falta trabalhista passível de caracterizar justa causa para o despedimento o empregado que se dedicar à prática constante desses jogos” (destaques do original)²⁸.

Portanto, havendo a prática constante de jogo de bingo pelo empregado, ou seja, de forma reiterada, de modo a acarretar prejuízo (direto ou indireto) ao trabalho, por ser este um jogo de azar²⁹, haverá a presença de justa causa, autorizando a rescisão de seu contrato de trabalho.

17) Atos atentatórios à segurança nacional (art. 482, parágrafo único)

O parágrafo único do art. 482 da CLT, prevê, ainda, que:

“Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional”.

Trata-se de disposição incluída pelo Decreto-lei 3, de 27.01.1966.

A atual Lei de Segurança Nacional é a de número 7.170, de 14 de dezembro de 1983.

O mencionado “inquérito administrativo” é aquele regulado nos §§ 3.º, 4.º e 5.º do art. 472 da CLT, já analisados quando estudadas as hipóteses de suspensão contratual.

Por serem atos atentatórios “contra a segurança nacional”, não se verifica nexo com o vínculo de emprego propriamente, o qual é mantido com o empregador.

Na realidade, a previsão em destaque é fruto da concepção política e de Estado da década de 60, bem diferente do atual regime de Estado Democrático de Direito, pautado por valores superiores à antiga doutrina da segurança nacional, conforme mandamentos da Constituição Federal de 1988.

Por isso, embora o entendimento não seja corrente na doutrina, entende-se que não mais deve prevalecer a previsão em análise, sepultada que foi a concepção de regime ditatorial no comando do governo e do Estado. Tanto é assim que a Lei 8.630/1993, em seu art. 76, revogou o mencionado Decreto-lei 3/1966, com o que se pode considerar revogado o dispositivo em questão.

Nessa linha de entendimento, eventuais atos faltosos do empregado, apresentando teor ilícito ou criminoso, podem autorizar a dispensa com justa causa, conforme as hipóteses do art. 482 da CLT, em especial nas alíneas a, b e d.

18.6.3 Culpa recíproca

A culpa recíproca ocorre quando se verificam condutas faltosas tanto do empregado como do empregador. As faltas do empregado estão previstas, em sua grande maioria, no art. 482 da CLT, sendo as do empregador arroladas no art. 483 da CLT.

Mesmo assim, para que se verifique, realmente, a culpa recíproca, as faltas devem ser simultâneas, graves e conexas.

Assim, não é tão frequente a verificação de culpa recíproca na prática, pois não se configura em face de atos faltosos praticados, de forma autônoma, pelo empregado e pelo empregador.

Como destacado, as faltas devem ser simultâneas, ou seja, ocorrer no mesmo contexto de tempo, na mesma circunstância de fato.

Além disso, na culpa recíproca, as faltas, tanto do empregado como do empregador, devem ser igualmente dotadas de gravidade.

Por fim, as referidas faltas devem guardar conexão entre si, no sentido de que uma decorre da prática da outra.

Pode-se indicar como exemplo de culpa recíproca a hipótese em que o empregado profere contra o empregador palavra de baixo calão, ofendendo a sua honra ou imagem, e este responde no mesmo tom, ofendendo, por sua vez, a honra ou a imagem do trabalhador.

A chamada culpa recíproca é figura prevista no art. 484 da CLT, que regulava a antiga indenização por tempo de serviço (substituída pelo sistema do FGTS, que passou a ser obrigatório a partir da CF/1988), com a seguinte redação: “Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade”.

Atualmente, a Lei 8.036/1990, no art. 18, § 2.º, na mesma linha, estabelece que, na “despedida por culpa recíproca”, a indenização compensatória calculada sobre os depósitos do FGTS “será de 20% (vinte por cento)”.

Em conformidade com a Súmula 14 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003: “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”.

Interessante observar que a redação original do referido verbete de jurisprudência era no sentido de que: “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à gratificação natalina do ano respectivo”.

Com a alteração, nota-se que foi adotada a mesma linha da previsão do art. 484 da CLT, bem como do art. 18, § 2.º, da Lei 8.036/1990, assegurando a metade das referidas verbas rescisórias.

Obviamente, na culpa recíproca também são devidas, de forma integral, férias vencidas com 1/3, décimo terceiro salário vencido e saldo salarial, por se tratar de direitos já adquiridos.

18.6.4 Demissão

A demissão ocorre quando o empregado decide pelo término do vínculo de emprego, avisando o empregador quanto a tal deliberação, não tendo de justificar a medida.

Por isso, na demissão o empregado tem direito de receber: férias vencidas com 1/3; férias proporcionais (Súmula 261 do TST); décimo terceiro salário vencido; décimo terceiro salário proporcional (Súmula 157 do TST); saldo salarial referente aos dias trabalhados.

18.6.4.1 Terminologia

Na realidade, não seria apropriado falar em “pedido” de demissão, pois o que ocorre é o empregado simplesmente demitir-se, não tendo que depender da aceitação do empregador para se desligar do emprego, em razão do princípio constitucional da liberdade, vedando-se o trabalho forçado (art. 5.º, caput e incisos XIII e XLVII, c, da CF/1988).

Trata-se, portanto, de ato unilateral do empregado.

O que existe é o dever de o empregado comunicar ao empregador a referida decisão de cessar a prestação dos serviços, por meio do aviso prévio. Efetivamente, de acordo com o art. 487, § 2.º, da CLT: “A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”.

18.6.4.2 Conceito

Pelo exposto acima, pode-se conceituar a demissão como a terminação do contrato de trabalho por ato de vontade, unilateral, do empregado, que deve avisar o empregador dessa deliberação.

18.6.5 Despedida indireta

A dispensa indireta se configura por deliberação do empregado, mas ela ocorre em razão de justa causa praticada pelo empregador, tornando inviável ou indesejada a continuidade do vínculo de emprego.

Assim, trata-se da hipótese inversa à dispensa com justa causa: enquanto nesta modalidade de terminação do contrato de trabalho a falta grave é praticada pelo empregado, na dispensa indireta a falta grave é praticada pelo empregador. Enquanto na dispensa com justa causa quem decide pôr fim ao contrato de trabalho é o empregador, na rescisão indireta tal deliberação é tomada pelo empregado.

No entanto, a dispensa indireta não se confunde com a demissão, pois naquela a cessação do vínculo decorre, especificamente, de falta praticada pelo empregador.

Na rescisão indireta, o empregado tem direito às verbas rescisórias equivalentes às da dispensa sem justa causa, ou seja: aviso prévio (art. 487, § 4.º, da CLT); férias vencidas e proporcionais com 1/3; décimo terceiro salário vencido e proporcional; saldo salarial referente aos dias trabalhados; indenização de 40% do FGTS; levantamento dos depósitos do FGTS; guias do seguro-desemprego.

18.6.5.1 Terminologia

A presente hipótese de cessação do contrato de trabalho é denominada não só como dispensa indireta, mas também despedida indireta ou rescisão indireta.

Na realidade, não se verifica a dispensa do empregado propriamente, pois este é quem decide, no caso, pôr fim ao contrato de trabalho, ainda que em razão de falta grave praticada pelo empregador. Mas não é o empregador quem estará dispensando o empregado.

Com esses esclarecimentos é que as referidas expressões podem ser utilizadas.

Na despedida indireta, o empregado deve comunicar a sua deliberação de pôr fim ao pacto laboral, para evitar que o empregador interprete a ausência ao trabalho como um abandono do emprego.

Mesmo assim, o empregador dificilmente vai aceitar ou reconhecer a alegação do empregado, no sentido de que o contrato está sendo rompido em razão de falta grave patronal.

Por isso, a dispensa indireta, normalmente, é reconhecida em juízo, ou seja, por meio de decisão proferida em ação judicial.

Normalmente, na dispensa indireta, o empregado vai ajuizar ação trabalhista, requerendo o reconhecimento da rescisão indireta, bem como das verbas rescisórias decorrentes.

18.6.5.2 Conceito

A dispensa indireta pode ser conceituada como a modalidade de terminação do contrato de trabalho, por deliberação do empregado, mas decorrente de justa causa praticada pelo empregador.

18.6.5.3 Elementos da justa causa do empregador

Mesmo na chamada falta grave patronal, devem-se fazer presentes certos requisitos da justa causa, desde que compatíveis com a situação delineada, ainda que sem os mesmos rigores na sua caracterização.

Assim, como na justa causa praticada pelo empregado, naquela pertinente ao empregador devem-se fazer presentes os elementos de:

1) Tipicidade, pois as hipóteses de justa causa do empregador também se encontram previstas em lei.

2) Gravidade, uma vez que a rescisão indireta, dando origem à cessação do vínculo de emprego, só deve ser reconhecida quando a falta patronal for grave. No entanto, deve ser levada em conta, obviamente, a posição do empregado, tornando a permanência do vínculo de emprego inviável para este.

3) Nexo de causalidade, no sentido de que a dispensa indireta deve ser, efetivamente, uma decorrência da justa causa do empregador, e não uma forma encontrada pelo trabalhador de conseguir o objetivo de se demitir, voluntariamente, do emprego, mas com o recebimento das verbas rescisórias equivalentes à dispensa.

O empregado não pode pretender a despedida indireta quando, na verdade, a terminação do contrato de trabalho não decorre de ato faltoso patronal, que não passa de mero pretexto ou alegação falaciosa.

Tem-se aqui o requisito da “determinância”, no sentido de que a dispensa indireta deve ser determinada, justamente, pela falta grave do empregador.

4) Proporcionalidade, pois faz-se necessária a existência de relação de proporcionalidade e razoabilidade entre o ato faltoso do empregador e a despedida indireta.

Como a despedida indireta acarreta o fim da relação de emprego, só deve ser reconhecida se a falta praticada pelo empregador justifica a drástica medida, sempre se levando em conta as peculiaridades do caso e as condições do empregado, pois a regra deve ser no sentido da preservação do emprego.

No entanto, a reiteração de pequenos atos faltosos pode tornar a irregularidade grave o suficiente para fundamentar a despedida indireta.

5) Imediatidade.

Entre a prática da justa causa patronal e a deliberação do empregado de requerer a dispensa indireta não deve transcorrer espaço de tempo extremamente longo, pois isso significaria que a falta não é tão grave assim, pois, se o fosse, o vínculo não teria persistido.

No entanto, essa exigência deve ser analisada com coerência e parcimônia, não se podendo exigir o mesmo rigor necessário para a hipótese de justa causa do empregado. Isso porque, muitas vezes, o empregado acaba tolerando certas faltas patronais, tendo em vista a necessidade de se manter no emprego, para poder receber o salário e, com isso, sustentar a si e a sua família.

Além disso, se a falta patronal vem se repetindo no tempo, como o atraso mensal do salário, a imediatidade deve ser analisada da última lesão ocorrida, ou seja, daquela mais recente.

Diversamente, uma pequena falta antiga, já esquecida no passado e há tempos regularizada, não se mostra grave e atual para justificar a despedida indireta.

Quanto ao non bis in idem, não se verifica compatibilidade de aplicação na rescisão indireta, pois o empregado, prestando serviços de forma subordinada e por conta alheia, não é titular de poder disciplinar, não podendo, evidentemente, aplicar punições ao empregador, o que não se confunde com o seu direito de resistência.

Diante de falta patronal, o que o empregado pode fazer é se opor, postulando a sua regularização, ainda que em juízo, ou requerer a dispensa indireta.

Mas o empregado não pode pedir demissão e, posteriormente, se arrepender, passando a entender que deveria ter postulado a rescisão indireta. Consumada a demissão, o contrato de trabalho já cessou por esse motivo, a não ser que o empregado demonstre vício na respectiva manifestação de vontade.

18.6.5.4 Hipóteses de justa causa do empregador

Os casos de justa causa patronal estão previstos no art. 483 da CLT, a seguir analisados.

1) Exigência de serviços superiores às forças do empregado (art. 483, a)

A hipótese ocorre quando o empregador exige, ou seja, impõe que o empregado execute serviços que estão acima de suas forças, entendido o termo tanto no sentido físico como intelectual.

Sobre o limite de força física, cabe destacar a disposição de segurança e medicina do trabalho, pertinente ao art. 198 da CLT, com a seguinte previsão:

“Art. 198. É de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher.

Parágrafo único. Não está compreendida na proibição deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos mecânicos, podendo o Ministério do Trabalho, em tais casos, fixar limites diversos, que evitem sejam exigidos do empregado serviços superiores às suas forças”.

Além disso, o art. 390 da CLT, que também se aplica aos empregados menores (art. 405, § 5.º, da CLT), estabelece a seguinte regra especial:

“Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos”.

Como mencionado, também constitui falta grave patronal exigir que o empregado execute tarefas superiores às forças intelectuais e psíquicas, em prejuízo de sua saúde e bem-estar.

Reconhece-se a maior dificuldade de fixar esse limite no caso do trabalho intelectual, mas a hipótese do art. 483, a, da CLT ocorreria, por exemplo, se fosse ordenado que o empregado criasse elevado número de textos, em curto prazo de tempo, algo que seria praticamente impossível, humanamente falando, de ser executado, sem graves danos à integridade física e mental do empregado.

2) Exigência de serviços defesos por lei (art. 483, a)

Essa hipótese refere-se ao empregador que impõe ao empregado que execute serviços vedados, ou seja, proibidos por lei.

Pode-se entender que constitui falta grave a exigência de serviços que a lei proíbe, com o intuito de tutelar o empregado, como as hipóteses de trabalho insalubre, perigoso ou noturno do menor, o qual é proibido pelo art. 7.º, inciso XXXIII, da CF/1988.

Além disso, também deve ser considerado como justa causa do empregador se este exige que o empregado desempenhe atividades consideradas ilícitas, pois, também nesse caso, têm-se “serviços defesos por lei”. Por exemplo, podem ser indicados os casos do empregador que ordena a seu empregado que transporte substância proibida, como entorpecentes, ou exige que o trabalhador execute conduta lesiva ao patrimônio ou à moral de alguém.

Em todas essas situações, o empregado pode “considerar rescindido o contrato de trabalho” (art. 483, caput, da CLT), pleiteando as devidas verbas rescisórias decorrentes, sem prejuízo de eventual indenização por danos morais.

3) Exigência de serviços contrários aos bons costumes (art. 483, a)

A referida falta patronal refere-se a exigir que o empregado desempenhe serviços que contrariam as regras morais que norteiam a sociedade, levando em conta o momento e a localidade.

Pode existir certa dificuldade em precisar, exatamente, quais são todos os limites e as regras de bons costumes. Mesmo assim, deve-se adotar o padrão médio de comportamento, respeitado pela sociedade e visto como aceito pela comunidade, ainda que em sua maioria.

Por isso, incidiria na hipótese em estudo o empregador que exigisse do empregado que mantivesse relacionamento íntimo com certa pessoa, por ser um cliente de importância aos negócios da empresa. Da mesma forma, o empregador que ordenasse ao empregado que se despisse na frente de colegas de serviço.

4) Exigência de serviços alheios ao contrato (art. 483, a)

A última hipótese da alínea a do art. 483 da CLT refere-se à conduta do empregador que exige do empregado serviços alheios ao contrato de trabalho que foi firmado.

Trata-se do caso em que o empregado recebe ordens de desempenhar atividades para as quais não foi contratado, ou seja, divorciadas das funções a serem desempenhadas (o que deve ser interpretado com razoabilidade), como exigir da secretária que realize serviço de limpeza, ou ordenar ao professor que exerça função de porteiro.

O empregado, nesses casos, pode se opor, considerando rescindido o contrato de trabalho por justa causa patronal, requerendo as verbas rescisórias decorrentes.

Se a exigência de serviço alheio envolver lesão a direito de personalidade do empregado, como em trabalho degradante, a respectiva indenização por danos morais também pode ser devida.

5) Rigor excessivo (art. 483, b)

O rigor excessivo significa uma verdadeira perseguição do empregador contra o empregado, tratando-o de forma diferenciada em comparação aos demais empregados ou aplicando punições desproporcionais.

Conforme a gravidade da conduta patronal e a sua reiteração, em prejuízo da dignidade do empregado, há possibilidade de se configurar até mesmo o chamado assédio moral. Este pode ter como objetivos escusos o de fazer com que o empregado, por ser repetidamente lesado em termos psicológicos e morais, com atitudes nefastas do empregador, não mais suportando o sofrimento, peça demissão.

Frise-se que o rigor excessivo pode ser praticado, ainda, por superior hierárquico, configurando prática de assédio moral, autorizando da mesma forma a despedida indireta, pois o empregador é responsável por manter o ambiente de trabalho saudável e harmonioso.

Nesse caso, o empregado tem direito de considerar rescindido o contrato por falta grave patronal, fazendo jus às verbas trabalhistas decorrentes, bem como de pleitear indenização pelos danos morais derivados do assédio moral.

6) Perigo manifesto de mal considerável (art. 483, c)

A hipótese em questão indica o empregado que é exposto a situações de perigo manifesto (ou seja, evidente) de sofrer um mal considerável (quer dizer, relevante), quando não inerentes à atividade contratada.

O referido “mal considerável” pode ser tanto à saúde física como psíquica e psicológica do empregado.

Podem ser citados como exemplos: o empregador que determina a execução de trabalho insalubre, mas não entrega os necessários equipamentos de proteção individual; o serviço a ser executado envolve perigo à integridade do trabalhador, e mesmo à vida, por ser o trabalho em alturas ou obras em construção, mas não se disponibilizam ao empregado os instrumentos de proteção adequados (como o cinto de segurança ou o capacete).

7) Não cumprimento das obrigações do contrato (art. 483, d)

O presente caso é certamente aquele mais comum em ações trabalhistas cujo objeto seja a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Quando o empregador descumpre as obrigações do contrato de trabalho, o empregado não é obrigado a tolerar a conduta irregular, podendo considerar rescindido o referido pacto, por justa causa patronal.

Discute-se o alcance da referida previsão.

O entendimento mais adequado não deve ser fazendo-se uma interpretação literal e restrita do dispositivo. Ou seja, não se mostra correto dizer que a mencionada disposição apenas estaria se referindo às obrigações pactuadas, entre empregado e empregador, no contrato de trabalho privado, específico entre as partes.

Diversamente, deve-se interpretar a expressão “obrigações do contrato” como alcançando os diversos deveres inerentes à relação contratual de emprego. As respectivas obrigações podem ter origem nas diversas fontes formais do Direito do Trabalho, inclusive legal (e constitucional), bem como podem decorrer do costume, de normas coletivas decorrentes de negociação coletiva, ou mesmo de decisão arbitral ou judicial referente a conflito coletivo de trabalho.

Aliás, a maioria das obrigações, pertinentes ao contrato de trabalho, decorre de previsão da legislação trabalhista, com o que a sua inobservância faz incidir a justa causa patronal em estudo.

Além disso, não se exigem formalidades para a convenção do contrato de trabalho, e, em muitos casos, não há nem mesmo um instrumento formal de sua pactuação, para que se possa falar apenas em obrigações derivadas da autonomia privada individual, em sentido estrito.

Por isso, embora o tema possa apresentar certa controvérsia, entende-se que a ausência de depósito do FGTS na conta vinculada do empregado constitui descumprimento de obrigação contratual, uma vez que o referido direito, com previsão constitucional, gera ao empregador a respectiva obrigação contratual trabalhista.

Não se pode dizer que o valor do FGTS fica só depositado, com o que a sua ausência não acarretaria prejuízo ao empregado; tal ressalva não é estabelecida em lei como apta a afastar a rescisão indireta, além do que o empregado pode passar a ter direito a sacar os valores de um momento para o outro, por exemplo, para a aquisição de casa própria, ou na hipótese do art. 20, inciso XIV, da Lei 8.036/1990 (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001).

Da mesma forma, a falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado configura evidente inobservância de obrigação fundamental pertinente ao contrato de trabalho, ensejando a incidência da mencionada falta grave patronal.

No entanto, o que cabe destacar é o entendimento segundo o qual, havendo fundada controvérsia quanto à efetiva existência de relação de emprego, não poderia o empregado, antes de ver reconhecido o contrato de trabalho em juízo, alegar a dispensa indireta, sustentando que as obrigações decorrentes do vínculo (que não se sabe se existe ou não), foram ou estão sendo descumpridas pelo suposto empregador.

Como observa Sergio Pinto Martins: “Quando se discute o vínculo de emprego não se pode falar em rescisão indireta, justamente porque a questão é controvertida. A rescisão indireta só é admissível quando o empregador reconhece o vínculo de emprego, não atendendo o disposto no art. 483 da CLT”³⁰.

De acordo com a Súmula 13 do TST: “O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho”.

8) Ato lesivo da honra e boa fama (art. 483, e)

Da mesma forma como já analisada nas hipóteses do art. 482, alíneas j e k, na presente situação, tem-se como justa causa, agora patronal, a hipótese em que “praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele [o empregado] ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama”. No caso, a disposição específica não autoriza a legítima defesa exercida pelo empregador, diferentemente do que ocorre no caso do art. 482, k.

Como já mencionado, a lesão à honra ou da boa fama refere-se à conduta que afronta direitos de personalidade, no caso, relacionados à imagem e à moral.

A honra engloba a modalidade objetiva (reputação) e subjetiva (dignidade, decoro).

A boa fama refere-se ao conceito da pessoa diante da sociedade e da comunidade em que vive.

Cabe destacar que o ato lesivo (da honra e boa fama) pode ser não só contra o empregado, mas também contra pessoas de sua família. Esta última expressão possui amplitude um pouco indeterminada. De todo modo, certamente que fazem parte da família do empregado o cônjuge, os pais, os filhos e eventuais irmãos; outros familiares, mais distantes, podem ser objeto de incidência da disposição legal, conforme o caso e as suas circunstâncias, demonstrando-se que a lesão é apta a atingir, de modo reflexo, o próprio empregado, tendo em vista a proximidade e intimidade com o referido familiar.

9) Ofensa física (art. 483, f)

Também de forma semelhante à hipótese de dispensa com justa causa estudada, o art. 483, na alínea f, prevê a falta grave patronal quando “o empregador ou seus prepostos ofenderem-no [o empregado] fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

O caso, portanto, é de lesão à integridade física do empregado, por violência cometida pelo empregador ou seus prepostos.

Observa-se que na hipótese específica em questão, pertinente à ofensa física, apenas ao empregado em si é que se faz menção; diferentemente, somente na alínea anterior (e) do art. 483 da CLT é que os familiares são incluídos.

Se a referida lesão ocorre em legítima defesa, o ato deixa de ser ilícito, afastando, com isso, a rescisão indireta. No entanto, cabe observar que a legítima defesa deve ser exercida sem abuso, ou seja, sem que sejam excedidos os seus limites.

Além disso, a legítima defesa pode ser em benefício da própria pessoa lesada, ou mesmo em favor de um terceiro a ser lesado pelo ofensor (Código Penal, art. 25).

10) Redução do trabalho por peça ou tarefa, afetando o salário (art. 483, g)

Em conformidade com o art. 483, g, da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato quando: “o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários”.

O trabalho por peça é aquele em que o salário é pago por unidade de obra, recebendo o empregado de acordo com a quantidade produzida.

O trabalho por tarefa refere-se àquele em que o salário é estabelecido de forma mista, ou seja, o empregado recebe conforme o serviço estipulado, a ser realizado em certo período de tempo.

De todo modo, são situações em que, havendo a redução do trabalho oferecido, proposto ou determinado ao empregado, pelo empregador, o salário pode sofrer redução, pois nos referidos casos o valor recebido varia conforme o que é produzido.

Por isso, a mencionada hipótese de falta patronal versa especificamente sobre tais situações, considerando falta grave patronal a referida redução do trabalho do empregado, de forma a afetar “sensivelmente” (ou seja, de forma significante) o valor dos salários.

Poder-se-ia questionar se a redução do salário pelo empregador, de forma ilícita, mas de empregado que tem seu salário calculado de forma distinta, configura justa causa patronal (como no salário por tempo de serviço).

Mesmo que essa última hipótese, por ser diferente das situações da alínea g do art. 483, não esteja incluída no referido dispositivo específico, a redução salarial em afronta à Constituição Federal (art. 7.º, inciso VI) é, evidentemente, uma inobservância das obrigações do contrato de trabalho; no caso, uma violação direta do dever de não reduzir os salários constitui evidente falta grave patronal, incidindo a previsão do art. 483, alínea d, da CLT, já analisada acima.

11) Rescisão indireta do contrato de trabalho do empregado adolescente

O art. 407, caput, da CLT estabelece correta previsão, no seguinte sentido: se for verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é “prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções”.

Como o referido dispositivo não apresenta distinção, é possível entender que a “autoridade”, ali indicada, pode ser não só o juiz da infância e da juventude, o juiz do trabalho, como o auditor-fiscal do trabalho, conforme a hipótese em concreto.

No entanto, quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, de acordo com o parágrafo único do art. 407 da CLT: “configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483”.

Tem-se, no caso, hipótese específica de despedida indireta pertinente ao trabalho prejudicial ao empregado menor.

18.6.5.5 Dispensa indireta e possibilidade de permanência no serviço

Como já mencionado, a rescisão indireta, normalmente, deve ser objeto de reconhecimento em juízo, por meio da respectiva ação ajuizada pelo empregado.

Por isso, discute-se quanto à possibilidade, ou não, de o empregado permanecer no serviço, até a decisão final do processo em que se analisa a dispensa indireta.

O entendimento francamente majoritário é no sentido de que a regra deve ser a extinção imediata do contrato de trabalho, ou seja, a cessação da prestação de serviços, não se podendo aguardar a decisão judicial a respeito, justamente por se tratar de justa causa patronal. Esta, como se sabe, deve ser grave, inviabilizando a continuidade do vínculo de emprego.

Haveria uma nítida contradição se o empregado pudesse permanecer no labor e, ao mesmo tempo, requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Assim, apenas excepcionalmente, mediante específica autorização legal, é que a referida permanência no emprego pode ser admitida. Nesse sentido, assim dispõe o art. 483, § 3.º, da CLT:

“Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo”.

Em razão da referida previsão, apenas nas hipóteses de descumprimento das obrigações contratuais (art. 483, d), e redução do trabalho por peça ou tarefa, afetando o salário (art. 483, g), faculta-se ao empregado permanecer no emprego até a final decisão do processo em que pleiteia a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Reitere-se tratar-se de mera faculdade conferida ao empregado, que pode preferir a cessação imediata da prestação dos serviços e do vínculo de emprego, mesmo nos referidos casos.

A expressão “final decisão do processo” pode gerar dúvida, no sentido de se tratar da sentença, ou somente da decisão que transitar em julgado³¹.

Entende-se que essa última interpretação, quanto ao trânsito em julgado, mostra-se mais coerente, pois, do contrário, se a sentença que eventualmente reconhecesse a rescisão indireta fosse reformada em recurso (ordinário), pelo tribunal (TRT), ter-se-ia a neutralização da eficácia e da utilidade da previsão legal.

Interpretando-se a contrario sensu o § 3.º do art. 483, nas demais modalidades de dispensa indireta, a referida faculdade de permanência no emprego não se verifica, conforme correto entendimento, majoritário, da doutrina e da jurisprudência.

Com isso, fora das alíneas d e g do art. 483, cabe ao empregado, ao requerer o reconhecimento da justa causa patronal, dar por findo o contrato de trabalho, cessando a prestação dos serviços, coerentemente com a sua alegação de despedida indireta.

No entanto, cabe verificar a hipótese em que o empregado cessou a prestação dos serviços, ajuizou em seguida ação com o objetivo de obter o reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho, mas esse pedido foi julgado improcedente, indeferindo-se a despedida indireta e as verbas decorrentes.

Nesse caso, como o empregado já deu por terminado o contrato de trabalho, discute-se qual seria a modalidade de cessação do referido vínculo. Embora exista quem defenda a possibilidade de se caracterizar o abandono de emprego (art. 482, alínea i, da CLT), defende-se que não há, na hipótese narrada, o elemento subjetivo, necessário para caracterizar a referida falta grave do empregado.

Efetivamente, o empregado não teve a intenção de abandonar o emprego, mas sim exerceu a faculdade de pôr fim à prestação dos serviços, por entender existir falta grave patronal. Embora essa falta do empregador não tenha sido reconhecida em juízo, não se pode penalizar o empregado impondo-lhe a prática de justa causa, pois ausente a intenção de abandonar o emprego, bem como dolo ou culpa. Por isso, o mais razoável é entender, no caso mencionado, pela equiparação ao próprio pedido de demissão pelo empregado, fazendo jus às respectivas verbas rescisórias³².

Como se nota, também não é o caso de se reintegrar ou readmitir o empregado que se afastou do serviço, mas não teve a rescisão indireta do contrato de trabalho reconhecida judicialmente. Na realidade, a readmissão (ou seja, o retorno ao trabalho, sendo o tempo de afastamento considerado como suspensão do contrato de trabalho) é solução a ser aplicada apenas se o empregado (que se afastou, mas não teve a despedida indireta reconhecida) for titular de estabilidade definitiva ou mesmo de garantia de permanência no emprego (estabilidade temporária) ainda não vencida³³.

O requisito da “imediatidade”, entre a falta patronal e o requerimento de rescisão indireta, em tese, também deve ser observado pelo empregado, ainda que sem o rigor da dispensa com justa causa.

Como destaca Wagner D. Giglio: “parece-nos necessários os requisitos da gravidade e atualidade do ato faltoso do empregador, pelas mesmas razões que fundamentam a exigência desses requisitos no ato faltoso do empregado”³⁴.

Assim, a inércia do empregado, ajuizando a ação com pedido de rescisão indireta somente tempos depois da extinção contratual, demonstra a ausência do mencionado requisito da atualidade, necessário para a caracterização da dispensa indireta.

18.6.6 Cessação do contrato por falecimento do empregado

Como já destacado, o contrato de trabalho caracteriza-se por ser intuitu personae.

Por isso, como é evidente e natural, o falecimento do empregado acarreta a cessação do contrato de trabalho.

Nesse caso, as verbas rescisórias passam a ser devidas aos dependentes ou sucessores do empregado.

Nesse sentido, a Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980, em seu art. 1.º, prevê que os valores devidos pelos empregadores aos empregados, bem como os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-Pasep, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, “serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento”³⁵.

Na hipótese comentada, as verbas rescisórias devidas são: saldo salarial; férias vencidas e proporcionais com 1/3; décimo terceiro salários vencido e proporcional; saque do FGTS pelos dependentes ou sucessores do empregado falecido.

Registre-se a hipótese, diferenciada, em que a morte do empregado decorre, na realidade, de conduta culposa do empregador, como em casos de acidente do trabalho ou doença ocupacional. Assim ocorrendo, o entendimento mais adequado é no sentido de que são devidos os direitos previstos para a hipótese de despedida indireta, pois o art. 483, c, da CLT, prevê como falta patronal deixar o empregado em “perigo manifesto de mal considerável”. Logo, se essa infração, em razão da gravidade, acaba gerando a própria morte do empregado, tornam-se devidas as respectivas verbas rescisórias³⁶.

18.6.7 Cessação do contrato por falecimento do empregador pessoa física

No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, “é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho”.

Essa é a previsão do § 2.º do art. 483 da CLT.

Assim, sendo o empregador pessoa física, caso ele faleça, mas não haja o encerramento das atividades da empresa, há autorização para o empregado pedir demissão, sem ter de conceder aviso prévio, justamente em razão do motivo estabelecido na lei³⁷.

No referido caso, as verbas rescisórias devidas são, portanto: saldo salarial; férias vencidas e proporcionais; décimo terceiro salários vencido e proporcional.

Quanto ao saldo em conta vinculada do FGTS, o saque é autorizado quando o falecimento do empregador individual implicar rescisão do contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado (Lei 8.036/1990, art. 20, inciso II). Assim, se o empregador individual faleceu, mas a atividade empresarial não se encerrou, tendo a extinção do contrato de trabalho, na realidade, decorrido de solicitação do empregado (como faculta o art. 483, § 2.º da CLT), não se verifica a hipótese legal de saque do FGTS³⁸.

A hipótese aqui comentada, no entanto, não se confunde com aquela prevista no art. 485 da CLT, a seguir analisada.

18.6.8 Extinção da empresa pelo falecimento do empregador

A cessação da atividade da empresa pode decorrer de “morte do empregador”, conforme o art. 485 da CLT.

O presente caso também se refere ao empregador pessoa física, pois apenas este pode falecer³⁹.

Entretanto, diversamente do art. 483, § 2.º, da CLT, havendo a cessação da atividade empresarial, o que se verifica é a dispensa do empregado, pois este não corre o risco do empreendimento⁴⁰. Sendo assim, são devidas as verbas rescisórias, tal como na dispensa sem justa causa.

Aliás, conforme a Súmula 44 do TST: “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

Importante lembrar que, segundo o art. 117 da Lei 11.101/2005, a falência não necessariamente extingue o contrato de trabalho⁴¹.

Ocorrendo a falência, caso haja a cessação das atividades da empresa, com o fim da relação de emprego, também há o direito às verbas rescisórias, como na dispensa sem justa causa, pois os riscos do negócio são do empregador⁴².

18.6.9 Cessação do contrato de trabalho por consentimento das partes

O consentimento das partes, avençando o fim do contrato de trabalho, não é modalidade expressamente regulamentada pela legislação trabalhista.

Mesmo assim, a hipótese ocorre na prática, observando-se casos em que o acordo judicial homologa a cessação do vínculo de emprego, com previsão da respectiva baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social, bem como do pagamento de verbas rescisórias (pactuadas no termo judicial) a serem pagas ao empregado.

De todo modo, como destaca Sergio Pinto Martins: “Havendo acordo para pôr fim ao contrato de trabalho, o levantamento do FGTS não é autorizado (art. 20 da Lei 8.036/1990), a não ser que esse acordo seja feito em juízo. As hipóteses de saque são apenas as referidas no art. 20 da Lei 8.036, que não permite o saque por acordo entre as partes, que poderia dar ensejo a rescisões de contrato simuladas”⁴³.

18.6.9.1 Planos de demissão incentivada

No presente tópico, cabe fazer menção aos chamados planos de desligamento voluntário (ou planos de demissão incentivada, planos de incentivo à demissão etc.), pois deles pode decorrer a extinção de con-tratos de trabalho, de certa forma convencionada pelas partes.

Aliás, um dos temas de maior controvérsia na atualidade é o da eficácia liberatória dos referidos planos de demissão voluntária (PDV), constantemente objeto de apreciação pelos Tribunais do Trabalho⁴⁴.

O primeiro aspecto de relevância é atentar para as particularidades de cada caso em concreto, pois muitas nuanças são possíveis, demonstrando o perigo de generalizações apressadas.

Principalmente em situações de redução do quadro de pessoal, o que ocorre é o oferecimento, pela empresa, de pagamento de certo valor adicional, como incentivo à demissão voluntária do empregado. De modo geral, como condição para se implementar o PDV, fica estipulada a quitação ampla e total do contrato de trabalho que se extingue.

Trata-se, como se vê, de instituto que pode se amoldar à controvertida questão da transação extrajudicial no Direito do Trabalho.

Deve-se alertar para a verificação da presença dos requisitos do negócio jurídico em questão⁴⁵. Presente qualquer vício de vontade ou social, a consequência será a sua invalidação em juízo. Nessa situação, já de plano resta afastada qualquer transação (extrajudicial) e seus efeitos típicos.

Por exemplo, imagine-se empregado coagido a aderir a PDV, sob ameaças de ser dispensado por justa causa, com comunicação às autoridades policiais de ato de improbidade falsamente imputado ao obreiro, e não pagamento de quaisquer direitos devidos pelo empregador.

Conforme o caso em concreto é que pode restar comprovado o defeito na manifestação da vontade pelo trabalhador, afastando por completo, e sem maiores delongas, os supostos efeitos do negócio jurídico viciado. Portanto, até mesmo o motivo aparente da cessação do pacto laboral (v.g., pedido de demissão) poderá ser revertido (por exemplo, para dispensa sem justa causa), conforme a prova de vício inquinando o ato que deu origem à ruptura contratual.

Feitas estas observações, cabe analisar a validade de transação extrajudicial envolvendo direitos individuais trabalhistas, em que todos os pressupostos e requisitos do ato jurídico sejam rigorosamente observados. Nesse caso, cabe verificar se o ato, embora existente e formalmente hígido, é válido e eficaz perante o Direito do Trabalho⁴⁶.

Para a análise da compatibilidade da transação extrajudicial com o ordenamento jurídico trabalhista, deve-se ressaltar que este tem como fundamento, entre outros, os princípios da proteção e da irrenunciabilidade, obstando condutas que possam afastar a aplicação do Direito do Trabalho, cujas normas são, em tese, de ordem pública.

Assim sendo, a maioria das normas que regulam as relações de trabalho não pode ser modificada livremente pelo empregador, não sendo, portanto, dispositiva. Ainda que a alteração da condição de trabalho seja consentida pelo empregado, se prejudicial a este, será considerada nula (art. 468 da CLT).

Isso revela que as normas trabalhistas, de ordem pública, são dotadas de certo grau de indisponibilidade. Por exemplo, não são consideradas válidas estipulações, no contrato individual de trabalho, de salário inferior ao mínimo legal, nem de férias por período menor do que o previsto em lei (em razão do princípio da norma mais favorável, é plenamente válida e eficaz a previsão que exceda o patamar legal mínimo). Isso significa que os direitos trabalhistas, objeto de tutela legal, em princípio, não podem ser estipulados de forma menos benéfica ao trabalhador, na contratação individual com o empregador. Pacto individual com o empregado, neste sentido, será nulo de pleno direito (CLT, arts. 9.º, 444 e 468), sem qualquer validade, o que nos leva a concluir que os direitos trabalhistas, em tese, não são disponíveis, no sentido aqui explicitado⁴⁷.

Como bem destaca Mauricio Godinho Delgado:

“A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado constitui-se em regra geral no Direito Individual do Trabalho do país, estando subjacente a pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: arts. 9.º, 444 e 468.

Isso significa que o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Essa conduta normativa geral realiza, no plano concreto da relação de emprego, a um só tempo, tanto o princípio da indisponibilidade de direitos trabalhistas como o princípio da imperatividade da legislação do trabalho”⁴⁸.

Ressalte-se que essa dose de indisponibilidade é inerente à natureza do direito em si, pouco importando qual a espécie de trabalhador seja o seu titular. Ou seja, ainda que se trate de profissional altamente gabaritado, seu direito ao descanso semanal remunerado, por exemplo, é tão irrenunciável e indisponível quanto o de um obreiro de formação intelectual inferior.

A condição pessoal do empregado e o grau de subordinação jurídica, no entanto, têm relevância quando da verificação da higidez na manifestação de sua vontade, e apenas neste aspecto. Obviamente, um trabalhador rural de pouca instrução não terá o mesmo entendimento de um alto executivo na negociação individual das condições de trabalho, estando mais propenso a ter sua vontade viciada⁴⁹.

Logicamente, o nível de indisponibilidade dos direitos trabalhistas não equivale àquele inerente aos direitos da personalidade e de alguns ligados ao Direito de Família. Além de irrenunciáveis, estes são da essência do próprio ser humano; assim, de plano, não podem ser transacionados, ainda que em juízo, por se considerarem totalmente indisponíveis.

Já no Direito do Trabalho não se nega a possibilidade de transação judicial de direitos, o que revela não possuírem a mesma carga de indisponibilidade, por exemplo, dos direitos à vida e à filiação.

O Código Civil de 2002 (art. 841), ao restringir a possibilidade de transação “a direitos patrimoniais de caráter privado”, excluiu os direitos indisponíveis, certamente pensando naqueles acima mencionados, objeto do Direito comum⁵⁰.

Entretanto, uma interpretação construtiva dessa norma, combinada com a análise global do sistema jurídico, leva-nos a concluir que a grande maioria dos direitos trabalhistas (como visto acima, em geral também dotados de certo grau de indisponibilidade) não pode ser objeto de transação extrajudicial⁵¹.

Faz-se menção, ainda, à natureza alimentar destes direitos (CF/1988, art. 100, § 1.º-A)⁵², o que também indica a sua exclusão do regime da transação, conforme a restrição da lei civil, devidamente interpretada, em consonância com o ordenamento trabalhista como um todo.

No que tange aos conflitos de trabalho, todo o ordenamento jurídico é voltado para o incentivo à autocomposição. Tem esta como uma de suas formas a conciliação, sendo sua espécie de maior destaque a transação.

Quanto às relações individuais de trabalho, o sistema jurídico, nesta temática, prevê de forma ampla a transação realizada em juízo⁵³, silenciando quanto àquela obtida extrajudicialmente.

Melhor dizendo, segundo o direito vigente, perante as Comissões de Conciliação Prévia, instituídas pela Lei 9.958/2000, é que se possibilita a transação, no plano extrajudicial, entre trabalhador e empregador.

Isso indica, de forma evidente, que qualquer transação extrajudicial, não acordada em conformidade com a Lei 9.958, não possui validade nem eficácia perante o Direito do Trabalho.

Admitir a transação extrajudicial fora dos moldes expostos acabaria por levar à completa inutilidade da conciliação obtida nessas Comissões, conclusão essa que jamais pode ser aceita, por resultar em invencível incongruência do ordenamento jurídico.

Relevante, ainda, é frisar que a presença do sindicato profissional no ato da transação extrajudicial entre empregado e empregador nenhuma eficácia a mais confere ao ato jurídico em questão. Como essa transação, não realizada em juízo, nem perante as Comissões de Conciliação Prévia, não se considera válida nem eficaz perante o sistema trabalhista, o simples fato de contar com a assistência ou intermediação sindical em nada altera esta conclusão, pois o ato permanecerá extrajudicial. Segundo o ordenamento jurídico, esta presença sindical, por si só, não retira dos direitos trabalhistas as suas características de irrenunciabilidade e de indisponibilidade.

É importante lembrar que essa presença circunstancial do sindicato também não torna o ato em questão decorrente de negociação coletiva.

A assistência sindical, prevista no art. 477, § 1.º da CLT, da mesma forma, não altera a natureza do ato jurídico de pagamento das verbas rescisórias, não o identificando às convenções e acordos coletivos.

Na transação extrajudicial, com ou sem participação sindical (não estamos tratando das Comissões de Conciliação Prévia), os direitos discutidos são tipicamente individuais, do próprio trabalhador, decorrentes de seu contrato de trabalho em específico. Portanto, não se pode argumentar com a existência de ampla quitação, por decorrer de ato “homologado” pelo sindicato profissional. Apesar de suas elevadas funções, entre elas a de representar os trabalhadores, ao sindicato, cuja natureza é de associação de direito privado⁵⁴, não foi atribuído o poder de tornar válida e eficaz transação extrajudicial de direitos trabalhistas. Reconheça-se, no entanto, que os sindicatos participam da instituição das Comissões de Conciliação Prévia (CLT, arts. 625-B, inciso I, 625-C e 625-H).

Por consequência, toda a discussão envolvendo a flexibilização (mesmo in pejus) de direitos trabalhistas, sempre decorrente de negociação coletiva, não tem nenhuma pertinência quanto ao tema ora analisado, em nada servindo para validar a transação extrajudicial.

Sobre a questão específica, dos Planos de Demissão Voluntária, justamente por sua natureza de transação extrajudicial de direitos trabalhistas, são aplicáveis as considerações acima.

Em princípio, referidos planos não são aptos a extinguir todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, ainda que pactuados com este objetivo, independentemente dos dizeres formalmente consignados em seu instrumento, mesmo que o ato jurídico seja formalmente hígido e sem vícios na manifestação de vontade. No máximo, a eficácia será a de quitação, restrita aos direitos especificamente adimplidos (art. 477, § 2.º, da CLT e art. 320 do CC/2002).

Essa mesma conclusão, por identidade de razões, aplica-se a todas as outras formas pelas quais se procura transacionar os direitos do trabalhador extrajudicialmente. Como demonstrado, esse instituto, com exceção da conciliação obtida nos moldes da Lei 9.958, não é compatível com os fundamentos e princípios deste ramo do direito.

Digno de realce que o art. 51, inciso I, da Lei. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) também estabelece, expressamente, que são “nulas de pleno direito” as cláusulas contratuais que “impliquem renúncia ou disposição de direitos”.

Tanto o Direito do Trabalho como o Direito do Consumidor são dotados de normas “de ordem pública e interesse social”, reconhecendo-se a “vulnerabilidade” de um dos polos da relação jurídica, na qual se faz presente a figura do “hipossuficiente” (CDC, arts. 1.º, 4.º, inciso I). Em ambos, utiliza-se o mecanismo de conferir uma desigualdade jurídica, visando-se a eliminar, ou pelo menos amenizar, a desigualdade econômica.

Confirmando as ponderações acima, nos termos da Orientação Jurisprudencial 270 da SBDI-I do TST:

“Programa de incentivo à demissão voluntária. Transação extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo”.

Além disso, entende-se que a natureza jurídica do valor pago a título de incentivo à demissão voluntária é indenizatória, como forma de indenizar/compensar a perda do emprego (mas não servindo o referido valor para compensar ou deduzir outras verbas trabalhistas devidas, decorrentes do vínculo de emprego), o que se confirma pela Orientação Jurisprudencial 207 da SBDI-I do TST:

“Programa de incentivo à demissão voluntária. Indenização. Imposto de renda. Não incidência. A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda”.

Por sua vez, confirmando a impossibilidade de compensação da indenização paga em razão da adesão a PDV com créditos trabalhistas reconhecidos em juízo (inclusive por não ser hipótese de crédito do exempregador em face do trabalhador, nem serem verbas de idêntica natureza), cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 356 da SBDI-I do TST:

“Programa de incentivo à demissão voluntária (PDV). Créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Compensação. Impossibilidade. Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV)” (DJ 14.03.2008).

18.6.10 Cessação do contrato de trabalho por força maior

O contrato de trabalho também pode ter o seu fim decorrente da chamada força maior.

Observa-se controvérsia na doutrina, especialmente do Direito Civil, sobre o conceito, o alcance e as consequências da força maior, bem como nas teorias que procuram diferenciá-la do caso fortuito.

Há corrente de entendimento segundo a qual o caso fortuito é o evento imprevisível, enquanto a força maior é o fato inevitável.

Outros defendem que a força maior é gerada por fato humano, enquanto o caso fortuito decorre de eventos da natureza.

Mas prevalece o entendimento de que a força maior, sendo o evento inevitável, é aquele que decorre da natureza (act of God), como desastres naturais; o caso fortuito, caracterizado por ser imprevisível, é gerado por fato humano, como falhas mecânicas.

No âmbito do Direito do Trabalho, o art. 501 da CLT dispõe, de forma expressa, que:

“Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”.

Assim, adota-se a teoria da inevitabilidade do acontecimento, para a sua caracterização como força maior.

No caso, o fato inevitável significa aquele cuja ocorrência não está ao alcance do empregador (ou seja, de sua vontade), o qual não tem participação, direta ou indireta, na sua verificação no plano dos fatos.

No entanto, no plano trabalhista, há grande rigor para reconhecer o fato como efetiva força maior. Nesse sentido, de acordo com o § 1.º do art. 501 da CLT: “A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior”.

Por isso, se cabia ao empregador tomar as devidas precauções para evitar o fato, a força maior não pode ser reconhecida, uma vez que os riscos do empreendimento ou da atividade empresarial são daquele (art. 2.º, caput, da CLT).

Além disso, em conformidade com o § 2.º do art. 501 da CLT:

“À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo”.

Em razão desse dispositivo, pode-se interpretar que há, na realidade, para fins trabalhistas, duas modalidades de força maior:

a) a força maior que não afeta substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa;

b) a força maior que afeta substancialmente, ou for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa.

A primeira hipótese refere-se ao fato inevitável, mas que não gera consequências relevantes para a situação econômico-financeira da empresa. Por isso, o evento torna-se irrelevante para fins trabalhistas, não incidindo as disposições específicas, pertinentes à força maior indicada acima como a segunda hipótese.

De todo modo, os diversos eventos que se alega serem imprevisíveis e inevitáveis, no campo das relações de Direito do Trabalho, recebem interpretação restritiva, não sendo a força maior de simples e frequente reconhecimento no campo trabalhista.

Como já destacado, a regra é no sentido de que o empregador corre o risco de sua atividade, não se podendo adotar um conceito largo de força maior, em prejuízo dos seus empregados.

Por isso, casos como problemas financeiros, decorrentes de políticas econômicas ou dificuldades diversas verificadas no mercado, não são reconhecidos como força maior, para fins trabalhistas. Tais obstáculos são não apenas previsíveis, como inerentes à atividade econômica desenvolvida, cabendo ao empregador assumir os respectivos riscos, inclusive por ser o beneficiário de eventuais lucros.

Do mesmo modo, a falência da empresa também não se amolda ao efetivo conceito de força maior.

Como exemplo de força maior podem-se indicar, em tese, desastres naturais e catástrofes, como terremotos e tempestades, causando destruição e prejuízos que não se tinha como evitar.

No Direito do Trabalho, em razão das peculiaridades da relação jurídica regulada, a força maior não elimina, por completo, o dever de quitação dos direitos decorrentes da cessação contratual. Ocorre apenas uma redução do montante devido ao empregado.

Assim, como prevê o art. 502 da CLT:

“Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

I – sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;

II – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;

III – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade”.

O dispositivo em questão, em seus incisos I e II, regula a indenização por tempo de serviço, só devida aos empregados não optantes pelo sistema do FGTS antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Sobre esta hipótese, bem específica e rara na atualidade, dispõe a Lei 8.036/1990, art. 14⁵⁵.

No atual sistema, que é obrigatoriamente aquele do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 7.º, inciso III, da CF/1988), a Lei 8.036/1990 continua seguindo a mesma diretriz, estabelecendo ser devida a indenização compensatória de 20%, calculada sobre os depósitos na conta vinculada do FGTS, na hipótese de cessação do contrato de trabalho por força maior.

Nesse sentido estabelece, de forma específica, o art. 18, § 2.º, da Lei 8.036/1990:

“Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1.º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

§ 2.º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1.º será de 20 (vinte) por cento”.

No entanto, em conformidade com o art. 504 da CLT: “Comprovada a falsa alegação do motivo de força maior, é garantida a reintegração aos empregados estáveis, e aos não estáveis o complemento da indenização já percebida, assegurado a ambos o pagamento da remuneração atrasada”.

Adaptando-se essa previsão à atualidade, tem-se que a comprovação da falsidade da alegação de força maior assegura ao empregado o complemento da indenização compensatória do FGTS, no sentido de alcançar o montante de 40%. Sendo o empregado titular de eventual estabilidade, ainda que provisória, ou garantia de permanência no emprego, a reintegração também será devida.

Na extinção do contrato de trabalho por força maior são devidas, assim, as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial; férias vencidas e proporcionais com 1/3 (Súmula 171 do TST, na redação da Resolução 121/2003); décimo terceiro salários vencido e proporcional; indenização compensatória de 20% do FGTS; saque dos depósitos do FGTS; guias do seguro-desemprego.

Por fim, cabe destacar, mais uma vez, que a redução salarial somente é válida se prevista em acordo coletivo ou em convenção coletiva, instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva, e reconhecidos no texto constitucional (art. 7.º, inciso XXVI).

Assim, a previsão do art. 503 da CLT⁵⁶ não mais se encontra em vigor, por não ter sido recepcionada pela nova ordem constitucional, quando facultava ao empregador reduzir, independentemente de negociação coletiva, os salários de seus empregados⁵⁷.

18.6.11 Cessação do contrato de trabalho por factum principis

O factum principis é instituto delineado de forma específica e precisa no Direito Administrativo.

Segundo Hely Lopes Meirelles: “Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis” (destaques do original)⁵⁸.

Observada essa origem do instituto, cabe notar sua previsão expressa no âmbito trabalhista, mediante o art. 486 da Consolidação das Leis do Trabalho, que apresenta a seguinte redação em seu caput:

“No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”.

O factum principis é “espécie do gênero força maior”⁵⁹. Assim, para sua configuração, é necessário que o evento seja inevitável e imprevisível, e o empregador não tenha concorrido para que se realize (art. 501 da CLT). Sua caracterização exige a completa impossibilidade de continuação da atividade empresarial, em seu todo ou de forma parcial (mas desde que no setor em que labora o empregado), em razão de lei ou ato administrativo.

Havendo a cessação de contrato de trabalho em razão de fato do príncipe, a “indenização” trabalhista permanece sendo devida, mas fica a cargo do ente público responsável pelo ocorrido. Ou seja, todas as verbas rescisórias, devidas na dispensa sem justa causa, permanecem como direito do empregado.

Segundo a redação do art. 486 da CLT, a Administração Pública “só responderá pela indenização que for devida ao empregado e não pelas demais verbas rescisórias”⁶⁰, nem outras parcelas decorrentes do extinto contrato de trabalho.

Essa indenização refere-se àquela prevista nos arts. 477, caput, 478, 496, 497 e 498 da CLT (por tempo de serviço), embora já substituída pelo sistema do FGTS, que se tornou obrigatório com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (art. 7.º, III). Mesmo assim, a Lei 8.036/1990, no art. 14, § 1.º, assegura o recebimento da indenização por tempo de serviço quanto ao tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 05.10.1988, na hipótese de rescisão sem justa causa. Com isso, atualmente, a interpretação evolutiva do art. 486 da CLT indica que este dispositivo alcança a indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS⁶¹. Pode-se dizer, ainda, que a indenização do art. 479 da CLT (c/c o art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990) também é abrangida pelo factum principis.

Na realidade, como o empregador é quem corre os riscos do empreendimento (art. 2.º, caput, da CLT), a força maior como gênero, e especialmente o fato do príncipe, são de difícil constatação em concreto.

Fica afastado o factum principis quando, na realidade, o fechamento da empresa ocorre em razão de ato irregular ou ilícito praticado pelo empregador⁶².

Assim, por exemplo, se a exploração de jogos de bingo ocorrer quando já existente proibição quanto a essa atividade, o empregador é quem estará agindo ilicitamente. Nesse caso, a impossibilidade de continuidade da atividade, ainda que decorra de ato estatal, não acarreta a responsabilidade da Administração Pública por indenizações trabalhistas.

Além disso, a previsibilidade do acontecimento afasta a caracterização da força maior e, portanto, também do fato do príncipe. Como bem destaca Sergio Pinto Martins: “Sendo o acontecimento previsível, ainda que aproximadamente, não há que se falar em força maior”⁶³.

Seguindo o exemplo dos jogos de bingo, não se pode dizer que eventual mudança de orientação normativa, com a proibição da exploração de jogos de bingo, seja algo imprevisível, até porque, em essência, tem-se verdadeiro jogo de azar. Qualquer exceção legal, que venha a autorizar o bingo, justamente por ser medida excepcional, sempre pode deixar de existir, com o retorno à vedação originária.

Além disso, de acordo com Francisco Antonio de Oliveira, o factum principis é “instituto de difícil tipificação, posto que não abrange aquelas situações que se enquadrarem no risco do próprio empreendimento e cuja previsibilidade era razoável. A esta ótica, não conduz ao factum principis a desapropriação do fundo de comércio, as dificuldades econômicas e/ou financeiras impostas por política governamental, a cessação de contrato de obra pública, a intervenção governamental por comportamento ilícito do empresário ou com a finalidade de resguardar o interesse público (v.g. hospitais, escolas etc.), supressão de licença de funcionamento com base em irregularidades, o atraso no pagamento de créditos da empresa pelo poder público etc.”⁶⁴.

Ainda no caso dos jogos de bingo, a modificação legislativa, independentemente da controvérsia sobre sua adequação em termos socioeconômicos, não era imprevisível, uma vez que apresenta ao menos como objetivo, em tese, justamente a proteção do interesse público.

Por isso, embora a questão seja controvertida, no referido exemplo dos jogos de bingo, não se verificam os requisitos necessários à configuração do factum principis, impossibilitando a aplicação do art. 486 da CLT e afastando a responsabilidade do ente público pelo pagamento de indenização trabalhista⁶⁵. Nesse contexto, também não há que falar em aplicação dos desdobramentos processuais previstos nos §§ 1.º a 3.º do art. 486 da CLT.

18.6.12 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado

Vejamos, aqui, as diversas possibilidades de cessação do contrato de trabalho por prazo certo.

18.6.12.1 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado antes do advento do termo

A cessação do contrato de trabalho antes da data avençada já foi analisada, quando se estudou o contrato de trabalho por prazo determinado.

Cabe lembrar que, de acordo com o art. 481 da CLT, caso seja firmado contrato a prazo certo, inclusive contrato de experiência (Súmula 163 do TST), mas inserido o direito recíproco das partes de fazer cessá-lo antes do termo fixado, se este direito for exercido, aplicam-se as normas pertinentes à cessação do contrato a prazo indeterminado, com o direito ao aviso prévio, à indenização de 40% do FGTS, ao saque dos depósitos do FGTS, às férias vencidas e proporcionais com 1/3, ao décimo terceiro salários vencido e proporcional, ao saldo salarial e às guias do seguro-desemprego.

Não havendo a referida cláusula, no caso da cessação do contrato, antes do termo ajustado, por iniciativa do empregador, em conformidade com o art. 479 da CLT, é devida uma indenização no valor correspondente à metade da remuneração que ainda seria devida até o fim do contrato. Além disso, o empregado também tem direito à indenização compensatória de 40% do FGTS (ou 20%, tratando-se de culpa recíproca), “sem prejuízo do disposto no referido art. 479 da CLT”, conforme expressamente prevê o art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, que regulamenta a Lei 8.036/1990.

Na referida situação, também são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial, saque dos depósitos do FGTS, férias vencidas e proporcionais com 1/3, décimo terceiro salários vencido e proporcional e guias do seguro-desemprego.

Se o empregado é quem se desliga, sem justa causa, do contrato, antes do termo estipulado, obriga-se a indenizar o empregador dos prejuízos que resultar desse fato (art. 480 da CLT), indenização essa que “não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições” (§ 1.º do art. 480).

Nessa hipótese, são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial, férias vencidas e proporcionais com 1/3 (Súmulas 171 e 261 do TST, na redação da Resolução 121/2003) e décimo terceiro salários vencido e proporcional (na mesma forma do que prevê a Súmula 157 do TST). Entende-se que não é devido o saque do FGTS, pois foi o próprio empregado quem decidiu pôr fim ao contrato de trabalho, de modo semelhante ao pedido de demissão.

18.6.12.2 Cessação do contrato de trabalho por tempo determinado pelo advento do termo

Se o contrato de trabalho por prazo determinado chega a seu fim em razão do advento de seu termo, tem-se, na realidade, a terminação normal do referido pacto, em conformidade com a sua previsão.

Assim, na hipótese mencionada, são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo salarial, saque dos depósitos do FGTS em conta vinculada, férias vencidas e proporcionais com 1/3 (Súmula 171 do TST), décimo terceiro salários vencido e proporcional (Lei 4.090/1962, art. 1.º, § 3.º, inciso I, acrescentado pela Lei 9.011/1995).

Entende-se não se verificar direito à indenização de 40% do FGTS, aviso prévio e seguro-desemprego⁶⁶, pois as partes já sabiam, desde a contratação, a respeito do término do vínculo de emprego.

___________

¹    MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 564-565.

²    “Dever-se-á dar efeito às disposições da presente Convenção através da legislação nacional, exceto na medida em que essas disposições sejam aplicadas por meio de contratos coletivos, laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou de qualquer outra forma de acordo com a prática nacional.”

³    Disponível em: <http://www.stf.gov.br>.

⁴    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 238: “Se as normas dos tratados, conforme reiteradamente tem decidido a Suprema Corte brasileira, se incorporam à legislação nacional, por ter sido a respectiva convenção aprovada pelo Congresso Nacional e depois ratificada pelo Presidente da República, revogando ou modificando as leis que dispunham em sentido contrário, parecenos injurídico admitir sua revogação por simples ato administrativo do Poder Executivo. Até porque a legislação alterada ou revogada pela vigência nacional do tratado não se restabelece com a denúncia da sua ratificação (art. 1.º [2.º], § 3.º, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro). A denúncia, por conseguinte, deve ser autorizada pelo Congresso Nacional ou submetida ao seu referendo com a cláusula de condição suspensiva, eis que a denúncia da ratificação, no sistema da OIT, só tem eficácia 12 meses depois de registrada na República Internacional”.

⁵    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. Op. cit., p. 239: “Quanto à data em que o Estado pode denunciar a convenção ratificada, as disposições finais desse tratado normativo habitualmente prescrevem: ‘Todo Membro que tiver ratificado a presente convenção poderá denunciá-la no fim de um período de 10 anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente um ano após a data do registro’. Duas posições antagônicas surgiram na interpretação dessa regra: a primeira, que prevalece no seio da OIT, entende que o decênio se conta da data em que teve início a vigência internacional da convenção. [...]. A segunda corrente, a que nos filiamos, considera que o decênio concerne à vigência da ratificação de cada país. O método de interpretação sistemática parece fundamentar essa conclusão, porque o § 2.º do mesmo artigo prescreve que, se o Estado não usar do direito de denúncia no prazo previsto no parágrafo anterior, ‘ficará obrigado, durante um novo período de 10 anos e, sucessivamente, poderá denunciar esta convenção à expiração de cada período de 10 anos, nas condições previstas neste artigo’. Ora, se o parágrafo alude a ‘um novo período de 10 anos’ para a vigência da ratificação nacional, é porque antes fluiu igual tempo de ratificação. Aliás, a lógica jurídica aponta para essa solução, porquanto afronta o bom senso admitir-se que um Estado possa denunciar um tratado que ratificou poucos dias antes, pelo fato de já vigorar no campo internacional há 10 anos”.

⁶    Em sentido divergente, cf. GONÇALVES, Rogério Magnus Varela. Direito constitucional do trabalho: aspectos controversos da automatização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 126: “A denúncia deveria ter sido firmada com a consulta ao Congresso Nacional. Esta inobservância macula a forma rescisória firmada pelo Governo Brasileiro”.

⁷    REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 115-116.

⁸    REZEK, José Francisco. Op. cit., p. 116-117.

⁹    Cf. GONÇALVES, Rogério Magnus Varela. Op. cit., p. 124.

¹⁰   SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. Op. cit., p. 239.

¹¹   Sobre o tema, cf. MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000. p. 210-218.

¹²   “Todo membro poderá excluir da totalidade algumas das disposições da presente Convenção as seguintes categorias de pessoas empregadas: os trabalhadores de um contrato de trabalho de duração determinada ou para realizar uma determinada tarefa; os trabalhadores que estejam num período de experiência ou que tenha o tempo de serviço exigido, sempre que, em qualquer um dos casos, a duração tenha sido fixada previamente e for razoável; os trabalhadores contratados em caráter ocasional durante um período de curta duração.”

¹³   Cf. MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. Op. cit., p. 216: “A Convenção não conceitua dispensa coletiva, fazendo apenas referência a motivos econômicos, tecnológicos, estruturais e análogos. Além disso, não estabelece critério quantitativo determinado, nem fixa limite em relação ao número de trabalhadores para caracterizá-la. Ou seja, os procedimentos previstos nos arts. 13 e 14, relativos à dispensa coletiva, independem do número de dispensas ocorridas, podendo ser aplicados até em caso de dispensa de apenas um trabalhador. Entretanto, o § 2.º, do art. 14 permite ao legislador nacional aplicar tais procedimentos a partir da dispensa de determinado número de empregados”.

¹⁴   Cf. MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. Op. cit., p. 216: “Segundo a Convenção, as dispensas coletivas devem ser evitadas ao máximo e, sempre que possível, limitadas. Nesse caso, seus efeitos devem ser atenuados, observando-se determinados procedimentos. Assim, só podem ser efetivadas após a informação e consulta aos representantes dos trabalhadores e notificação prévia às autoridades competentes”.

¹⁵   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 349.

¹⁶   Idem, ibidem.

¹⁷   “Constitucional. Processual civil. Empresa pública prestadora de serviço público: Execução: Precatório. I. Os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, uma empresa pública prestadora de serviço público, são impenhoráveis, porque ela integra o conceito de fazenda pública. Compatibilidade, com a Constituição vigente, do D. L. 509, de 1969. Exigência de precatório: C. F., art. 100. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RREE 220.906-DF, 229.696-PE, 230.072-RS, 230.051-SP e 225.011-MG, Plenário, 16.11.2000. III. R. E. conhecido e provido” (STF, 2.ª Turma, RE 228.484-6, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 31.08.2001).

¹⁸   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 408-409.

¹⁹   Quanto às férias proporcionais com 1/3, a Súmula 171 do TST, parte inicial (com redação determinada pela Resolução 121/2003), exclui o seu cabimento na “hipótese de dispensa do empregado por justa causa”. No entanto, em razão dos termos da Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197/1999), há entendimento doutrinário, embora não majoritário, de que as férias proporcionais sempre são devidas, pois desvinculadas do motivo da cessação do contrato de trabalho.

²⁰   “Art. 157 – Cabe às empresas:

[...]

– instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.”

²¹   Súmula 32 do TST: “Abandono de emprego. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.

²²   Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

²³   GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 330.

²⁴   GIGLIO, Wagner D. Op. cit., p. 333.

²⁵   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 365.

²⁶   ZAINAGHI, Domingos Sávio. A justa causa no direito do trabalho. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 138.

²⁷   GIGLIO, Wagner D. Op. cit., p. 333.

²⁸   GIGLIO, Wagner D. Op. cit., p. 337. No mesmo sentido, cf. ZAINAGHI, Domingos Sávio. Op. cit., p. 140.

²⁹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 494: “Os jogos de azar podem ser: jogo do bicho, loterias, bingo, roleta, bacará, de cartas, dominó, rifas não autorizadas etc.”.

³⁰   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 499.

³¹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1224: “Se não tiver havido afastamento do obreiro, a data extintiva do pacto será fixada na sentença, seja com base no dia de publicação da decisão judicial, seja com suporte no trânsito em julgado do decisum, seja por outro critério específico eleito pelo julgador. O efeito sentencial neste caso dependerá da data escolhida pela decisão judicial, laborando o empregado até o dia de término do contrato estabelecido na sentença”.

³²   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1225: “É claro que se trata de uma modalidade especial de resilição unilateral por ato obreiro, em que este fica isento da concessão do aviso prévio: a própria ação trabalhista já cumpriu o papel de notificar o empregador da intenção de ruptura contratual. [...] É portanto equívoco grave considerar que o afastamento do trabalhador, em exercício de prerrogativa conferida pela ordem jurídica, convole-se em justa causa operária, caso o pedido de rescisão indireta seja considerado improcedente” (destaque do original).

³³   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1.224-1.225.

³⁴   GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 369.

³⁵   Cf. ainda os §§ 1.º e 2.º do art. 1.º da Lei 6.858/1980: “§ 1.º As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor. § 2.º Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS-PASEP”.

³⁶   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 1.059.

³⁷   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 499: “Se a empresa individual encerra sua atividade, o empregado está automaticamente despedido; porém se alguém continua com o negócio, ao empregado fica a faculdade de rescindir ou não o contrato. Preferindo o empregado sair da empresa, na última hipótese, não terá de dar aviso prévio ao empregador, porque há um motivo para a rescisão, mas é de se entender que a hipótese é de pedido de demissão e não de dispensa, pois haverá a continuação dos negócios da empresa”.

³⁸   Em sentido divergente, entendendo ser devido o saque do FGTS, sem a indenização de 40%, cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 1.060: “a morte do empregador, pessoa física constituída em empresa individual, faculta ao trabalhador dar por terminado o respectivo contrato, ainda que o empreendimento continue por meio dos sucessores (art. 483, § 2.º, CLT). Sendo a dissolução contratual do interesse do obreiro, ela far-se-á sem os ônus do pedido de demissão, embora também sem as vantagens rescisórias da dispensa injusta ou rescisão indireta. Ou seja, o trabalhador saca o FGTS, mas sem os 40% (art. 20, II, in fine, Lei n. 8.036/1990), recebendo 13.º proporcional e férias proporcionais com seu terço. Contudo, não tem de conceder aviso prévio (sendo contrato de duração indeterminada), nem pagar a indenização do art. 480, da CLT (sendo contrato a termo)”.

³⁹   MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 501: “A morte do empregador a que se refere a lei é do empregador pessoa física, pois a empresa não morre, cessam as suas atividades, ocorre a sua falência etc.”.

⁴⁰   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 501: “Não se confunde o artigo 485 da CLT com o § 2.º, do artigo 483 da CLT. No artigo 485, o empregado é dispensado, com o fechamento da empresa, pela morte do empregador. No § 2.º, do art. 483 da CLT, o empregado não é dispensado, apenas escolhe entre continuar a trabalhar ou rescindir o contrato de trabalho; trata-se de faculdade do empregado, que corresponde a pedido de demissão, pois não está sendo dispensado”.

⁴¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 386: “O artigo 117 da Lei de falências, dispõe que os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial, se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida, ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. O síndico pode entender de continuar a atividade da empresa, mantendo os contratos de trabalho. Na recuperação judicial, não há a cessação da atividade da empresa, permanecendo íntegros os contratos de trabalho”.

⁴²   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. Op. cit., p. 386: “Todos os direitos que o empregado tiver adquirido na empresa subsistirão em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa. Os riscos da atividade econômica são do empregador (art. 2.º da CLT) e não podem ser transferidos para o empregado. Assim, terá direito o empregado a aviso prévio, férias vencidas e proporcionais, 13.º salário, levantamento do FGTS e indenização de 40% sobre os depósitos fundiários etc.”.

⁴³   MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 183.

⁴⁴   De acordo com a Orientação Jurisprudencial 207 da SBDI-I do TST: “Programa de incentivo à demissão voluntária. Indenização. Imposto de renda. Não incidência. A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda”.

⁴⁵   Os requisitos de validade do negócio jurídico são aqueles relacionados no art. 104 do Código Civil de 2002: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Além disso, segundo doutrina Silvio Rodrigues, deve-se observar a presença dos “elementos essenciais do negócio jurídico”, que são: “a vontade humana”, revelada “através da declaração”; “a idoneidade do objeto, em relação ao negócio que se tem em vista”; e “a forma, quando da substância do ato” (Direito civil: parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 171, destaques do original).

⁴⁶   Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 166: “cumpre distinguir-se o negócio jurídico nos três planos básicos em que se apresenta, o da existência, o da validade e o da eficácia”.

⁴⁷   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 220: “A inderrogabilidade da maioria das normas de proteção ao trabalho visa a que os respectivos direitos beneficiem aqueles sobre os quais incidem”.

⁴⁸   DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. Op. cit., p. 166-167.

⁴⁹   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., p. 225: “O vício de consentimento da vontade do empregado, oriundo da coação econômica nitidamente caracterizada, determina a nulidade do ato”.

⁵⁰   Cf. RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 240; BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 395: “Outro ponto de relevo em sua estruturação é o da disponibilidade dos direitos compreendidos na controvérsia, referindo-se, pois, a direitos privados de ordem patrimonial. Não podem, assim, direitos personalíssimos, bens imateriais em geral (com poucas exceções), e coisas fora do comércio, ter assento em seu contexto (não têm sido aceitas, na jurisprudência, transações sobre estado e capacidade de pessoas; investigação de paternidade; direitos de personalidade; alimentos, face à sua irrenunciabilidade, embora nada obste acordo em relação apenas ao valor)”.

⁵¹   Cf. VILLELA, João Batista. Sobre renúncia e transação no direito do trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. São Paulo: LTr, 1997. v. 1, p. 183: “Transação extrajudicial, em matéria trabalhista, sujeita-se ao regime da renúncia”.

⁵²   Cf. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de penhora: enfoques trabalhistas e jurisprudência. São Paulo: RT, 2001. p. 142: “O crédito trabalhista não está sujeito a rateio, quer pela sua natureza alimentar (art. 100, CF), quer pelo fato de ser privilegiado, superior mesmo ao próprio crédito tributário (art. 186, Lei 5.172/1966, CTN)”; VILLELA, João Batista. Op. cit., p. 174: “o caráter alimentar do salário e de seus acessórios fazem um e outros indisponíveis, pois a ordem jurídica não poderia acolher uma abdicação que implicasse a perda do necessário à sobrevivência digna. No caso, a do trabalhador e a de sua família”.

⁵³   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., p. 226: “as transações ocorridas na Justiça do Trabalho, sob a forma de conciliação dos dissídios individuais, são consideradas sempre válidas, uma vez que operadas sob a vigilância e a tutela da própria Magistratura especializada”.

⁵⁴   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 578.

⁵⁵   “Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT. § 1.º O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT. § 2.º O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista. § 3.º É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei. § 4.º Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1.º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.”

⁵⁶   “Art. 503. É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região. Parágrafo único. Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos.”

⁵⁷   Cf. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 545; MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 1998. p. 413 e p. 503; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 175; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 414.

⁵⁸   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 229.

⁵⁹   MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 628 (destaques do original).

⁶⁰   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. Op. cit., p. 503.

⁶¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. Op. cit., p. 503; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 389.

⁶²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. Op. cit., p. 503; CARRION, Valentin. Op. cit., p. 389.

⁶³   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. Op. cit., p. 531.

⁶⁴   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 426.

⁶⁵   Cf. “O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Francisco Fausto, afirmou hoje (27) que não acredita na possibilidade de se aplicar o artigo 486 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para determinar que o governo federal indenize os trabalhadores demitidos pelos bingos. [...] Francisco Fausto ressalta que o chamado ‘fato do príncipe’ se baseia na teoria da imprevisão, o que não ocorre no caso do fechamento dos bingos. ‘Quem explora casas lotéricas ou bingos sabe que o fechamento pode ser determinado a qualquer momento’, observou o ministro. ‘Por essa razão, não vejo possibilidade de se aplicar o dispositivo nessa questão’, afirmou, ressaltando que esta é a sua opinião pessoal e que a matéria deverá ser julgada pelos tribunais trabalhistas. [...] O presidente do TST lembrou que a aplicação do chamado ‘fato do príncipe’ é muito rara no Direito do Trabalho, porque se baseia no princípio da imprevisão. [...] ‘Mas neste caso dos bingos não há imprevisão, o governo pode retirar a qualquer hora a permissão, isso é previsível’, adiantou o ministro, ao defender que o governo precisa encontrar um mecanismo para evitar a demissão em massa dos trabalhadores do setor” (Notícias do Tribunal Superior do Trabalho, 27.02.2004. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>).

⁶⁶   A Lei 7.998/1990, que regula o Programa do Seguro-Desemprego, no art. 2.º, inciso I (com redação determinada pela Lei 10.608/2002), estabelece que este tem por finalidade: “prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo”.

Capítulo 19

AVISO PRÉVIO

Sumário: 19.1 Introdução – 19.2 Conceito – 19.3 Fundamento constitucional e legal – 19.4 Natureza jurídica – 19.5 Prazo e forma do aviso prévio – 19.5.1 Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço – 19.6 Finalidade – 19.7 Cabimento do aviso prévio – 19.8 Consequências da ausência de concessão do aviso prévio – 19.9 Aviso prévio e trabalho no período – 19.10 Justa causa durante o aviso prévio – 19.11 Reconsideração do aviso prévio concedido.

19.1 INTRODUÇÃO

O aviso prévio não é um instituto exclusivo do Direito do Trabalho.

Mesmo no contrato de prestação de serviços, não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, o art. 599 do Código Civil de 2002 estabelece que qualquer das partes pode resolvê-lo mediante aviso prévio, com a antecedência especificada nos incisos I a III do parágrafo único.

Do mesmo modo, no contrato de representação comercial, o art. 34 da Lei 4.886/1965, versando sobre a sua denúncia sem causa justificada, também prevê o dever de pré-aviso.

No presente estudo, interessa-nos o aviso prévio no âmbito do contrato de trabalho, o qual tem por objetivo comunicar a outra parte sobre a decisão, de quem faz a declaração, de pôr fim à relação de emprego.

19.2 CONCEITO

O aviso prévio pode ser conceituado como a comunicação que uma parte faz à outra, no sentido de que pretende findar o contrato de trabalho.

Como se pode notar, o aviso prévio pode ser concedido tanto pelo empregador como também pelo empregado, dependendo de quem está tomando a decisão de fazer cessar o vínculo de emprego.

19.3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL

O art. 7.º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 prevê o direito dos empregados urbanos e rurais ao: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

No entanto, cabe destacar que o empregado que pede demissão também deve pré-avisar o empregador, conforme previsão infraconstitucional.

No plano infraconstitucional, os arts. 487 a 491 da CLT versam sobre o tema, o que, no âmbito da relação de trabalho rural, é feito pela Lei 5.889/1973, art. 15.

19.4 NATUREZA JURÍDICA

O aviso prévio pode ser entendido sob diversos prismas.

Por um lado, trata-se de um direito daquele que recebe a comunicação da deliberação de pôr fim ao contrato de emprego.

Por outro, trata-se de um dever daquele que decide fazer cessar a relação de trabalho.

Assim, tem-se o direito de receber o aviso prévio, ou seja, de ser avisado previamente sobre a cessação do vínculo de emprego, ao qual corresponde o dever de conceder o referido aviso prévio à outra parte.

Como se nota, o aviso prévio pode ser entendido com natureza de direito trabalhista, ou dever pertinente à relação de emprego.

Além disso, o aviso prévio pode ser visto como a própria comunicação que uma parte faz à outra, quer dizer, declaração de que deliberou pela cessação do contrato de trabalho.

Nesse enfoque, o aviso prévio apresenta a natureza de declaração unilateral, a ser recebida pela outra parte.

Em suma, o aviso prévio corresponde a uma declaração unilateral de vontade, pois não depende de aceitação da parte contrária.

Por fim, o aviso prévio pode ser entendido como o próprio prazo ou período que deve anteceder à comunicação de efetivo término do vínculo de emprego.

Como mencionado, de acordo com a Constituição Federal, o referido prazo é de no mínimo trinta dias (art. 7.º, XXI), o que também é previsto no art. 487, inciso II, da CLT.

Nota-se, portanto, uma natureza tríplice do aviso prévio: direito, o qual corresponde a um dever; declaração unilateral (comunicação de término da relação de emprego); período que deve anteceder a efetiva terminação do contrato de trabalho.

19.5 PRAZO E FORMA DO AVISO PRÉVIO

A previsão constitucional, especificamente quando estabelece ser proporcional o aviso prévio conforme o tempo de serviço (art. 7.º, inciso XXI), de acordo com o entendimento que prevalece, não era autoaplicável, tratando-se de norma constitucional de eficácia limitada.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 84 da SBDI-I do TST, embora atualmente cancelada, assim previa: “A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7.º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável”.

Na realidade, não é a integralidade do inciso XXI do art. 7.º uma norma de eficácia limitada, mas apenas a previsão, específica, de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Isso porque o prazo mínimo, de trinta dias quanto ao aviso prévio, apresenta-se plenamente eficaz e autoaplicável.

Assim, o prazo do aviso prévio, como se verifica pela própria Constituição Federal de 1988, é de no mínimo trinta dias, como confirma o art. 487, inciso II, da CLT.

Por se tratar de termo, ou seja, prazo regido pelo direito material, na forma do art. 8.º, parágrafo único, da CLT, “aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento” (Súmula 380 do TST).

Entende-se que o inciso I do art. 487 da CLT, ao estabelecer o prazo de oito dias de aviso prévio, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, foi revogado pelo art. 7.º, inciso XXI, da CF/1988, pois esta norma posterior, constitucional, fixou o prazo mínimo de 30 dias.

É possível interpretar que o referido inciso I do art. 487 permanece aplicável apenas no aviso prévio concedido pelo empregado. No entanto, trata-se de corrente minoritária, seja em razão do princípio da igualdade, seja porque a mesma norma não teria como ser revogada (quanto ao aviso prévio concedido pelo empregador), mas, ao mesmo tempo, manter-se em vigor (quanto ao aviso prévio concedido pelo empregado). Eventual tratamento diferenciado, nesses moldes, que busque alcançar a igualdade material na relação de emprego quanto ao tema, dependeria de expressa previsão legal, o que não ocorre no caso.

A lei não exige forma específica para a concessão do aviso prévio, fazendo incidir o princípio da liberdade das formas.

No entanto, para efeitos práticos, o melhor é que o aviso prévio seja formulado na forma escrita, para facilitar eventual necessidade de sua prova.

19.5.1 Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

A já mencionada proporcionalidade do aviso prévio, em consonância com o tempo de serviço, prevista na Constituição em vigor, ainda não havia sido regulamentada por meio de lei.

Por isso, chegaram a ser impetrados mandados de injunção¹, de competência do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de se receber o aviso prévio de forma proporcional (MIs 943, 1010, 1074 e 1090).

Antes do julgamento final dos referidos mandados de injunção, foi publicada a Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, no Diário Oficial da União de 13.10.2011, dispondo sobre o aviso prévio, passando a tratar da proporcionalidade.

Cabe ressaltar que, em razão do princípio da norma mais benéfica, o contrato individual de trabalho, o regulamento de empresa, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho podem estabelecer o direito ao prazo do aviso prévio de forma mais favorável ao empregado, como forma de melhoria de sua condição social (art. 7.º, caput, da Constituição da República)². Nessa linha, merece destaque a possibilidade de exercício da autonomia privada coletiva, no sentido de estabelecer condições de trabalho aplicáveis aos grupos de empregados e empregadores envolvidos, normalmente representados pelas respectivas entidades sindicais.

Logo, o prazo proporcional do aviso prévio, conforme o tempo de serviço do empregado, respeitado o mínimo legal, também pode ser objeto de previsão em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho (art. 7.º, XXVI, da Constituição de 1988), fixando-se a disciplina aplicável aos contratos individuais de trabalho abrangidos³. Em razão disso, a Orientação Jurisprudencial 367 da SBDI-I do TST apresenta a seguinte previsão:

“Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008). O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1.º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias”.

No que se refere ao dissídio coletivo, em que se verifica o possível exercício do poder normativo pela Justiça do Trabalho (art. 114, § 2.º, da Constituição da República), conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a sua incidência é permitida apenas nas hipóteses de “vazio legislativo”, não podendo disciplinar matérias que são objeto de “reserva legal específica”⁴. No caso do aviso prévio proporcional, como a Constituição da República, no art. 7.º, XXI, faz expressa menção à sua regulamentação por meio de lei, a rigor, não se admite a ampliação do referido prazo por meio de sentença normativa proferida em dissídio coletivo.

De todo modo, a referida Lei 12.506/2011 passou a estabelecer que o aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, deve ser “concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” (art. 1.º, caput). Ao aviso prévio assim previsto devem ser “acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias” (parágrafo único).

Embora a Lei 12.506 faça remissão apenas à CLT (e não à Lei 5.889/1973), em conformidade com o art. 7.º, caput, da Constituição da República, os empregados rurais também têm direito ao aviso proporcional ao tempo de serviço (inciso XXI), devendo-se aplicar, ainda que de forma extensiva, a disciplina legal em questão.

Manteve-se o prazo mínimo de 30 dias de aviso prévio, devido aos empregados com até um ano de serviço ao empregador (nas hipóteses de dispensa sem justa causa e despedida indireta).

Após esse primeiro ano, o empregado passa a ter o direito ao acréscimo de três dias de aviso prévio, por ano de serviço prestado ao mesmo empregador.

A interpretação lógica e teleológica do preceito deve ser no sentido de que esse acréscimo decorre da maior duração do mesmo contrato individual de trabalho, firmado entre empregado e empregador, levando em conta, quanto a este, as hipóteses de sucessão trabalhista (arts. 10 e 448 da CLT).

O limite máximo de acréscimo é de 60 dias, os quais, somados aos 30 dias iniciais, resultam no aviso prévio total de 90 dias.

Não há uma tabela expressa na Lei, com o escalonamento dos prazos de aviso prévio devidos. Embora a redação dos dispositivos não seja totalmente clara, é certo que os empregados com “até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” têm direito ao aviso prévio de 30 dias (art. 1.º, caput, destaquei).

Logo, os empregados com mais de 12 meses de serviço prestado na mesma empresa passam a ter direito ao acréscimo no aviso prévio, na proporção de “3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa” (parágrafo único).

Exemplificando, o empregado com um ano e quatro meses de serviço, justamente por ter mais de um ano de serviço na empresa (art. 1.º, caput, a contrario sensu), e por ter completado um ano de serviço (parágrafo único), ao ser dispensado sem justa causa, passa a ter direito a 33 dias de aviso prévio.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 não dispõe que o acréscimo de três dias decorre de cada novo ano de serviço prestado depois de se completar o primeiro, mas sim que ao aviso prévio (de 30 dias) “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”.

Ou seja, o empregado com 11 meses de serviço tem direito ao aviso prévio de 30 dias, por estar inserido na hipótese de “até 1 ano de serviço” (art. 1.º, caput).

Nessa linha de entendimento, ao ultrapassar os 12 meses iniciais de serviço, o empregado passa a ter direito ao aviso prévio de 33 dias (parágrafo único). Ou seja, a partir de (após) 12 meses de serviço, até dois anos, o aviso prévio devido (em caso de dispensa sem justa causa ou despedida indireta) é de 33 dias.

Após dois anos de serviço, mas até três anos, o aviso prévio total é de 36 dias, e assim sucessivamente.

A partir de 19 anos de tempo de serviço prestado ao mesmo empregador, mas até 20 anos, o aviso prévio devido, na dispensa sem justa causa (ou despedida indireta), será de 87 dias.

Por fim, após 20 anos de tempo de serviço, tem-se o direito ao aviso prévio total de 90 dias, o qual é o limite máximo.

Ainda assim, por se tratar de nova disposição legal, cabe acompanhar o entendimento da jurisprudência a respeito, uma vez que também poderá surgir interpretação, divergente, no sentido de que, para o acréscimo de três dias de aviso prévio, o empregado deverá completar o segundo ano de serviço prestado ao mesmo empregador, e assim sucessivamente. Essa possível corrente, aqui apresentada como divergente, entenderia que a partir de 12 meses de serviço o empregado apenas ingressaria no período para a futura aquisição do acréscimo de três dias, o que ocorreria somente ao se completar o ano adicional de serviço prestado. Exemplificando, o empregado com um ano e dois meses de serviço ainda não adquiriria o direito ao aviso prévio de 33 dias, se fosse dispensado sem justa causa, o que ocorreria apenas ao se completar o segundo ano de serviço prestado ao mesmo empregador.

Essa posição, entretanto, não é aqui defendida, pois contraria a previsão expressa do art. 1.º, caput, no sentido de que o período de 30 dias é daquele empregado com “até” um ano de serviço. Ademais, exemplificando, o empregado com um ano e três meses de serviço, por já ter (mais de) um ano de serviço prestado ao empregador, tem direito ao acréscimo de três dias, na forma do parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 (“acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”, destaquei).

Caso contrário, apenas ao se completar o 21.º ano de serviço, prestado ao mesmo empregador, é que o empregado passaria a ter direito ao aviso prévio de 90 dias (30 dias iniciais, mais 60 dias em razão do tempo de serviço), nas hipóteses de despedida sem justa causa e dispensa indireta. Entretanto, a interpretação lógico-sistemática deve ser no sentido de que o aviso prévio de 90 dias passa a ser devido a partir de 20 anos de serviço prestado ao mesmo empregador.

Para se contar o tempo de serviço, também devem ser considerados os períodos de interrupção do contrato de trabalho, como férias e descanso semanal remunerado, pois neles, embora não haja efetiva prestação de trabalho, o salário é devido, bem como o tempo de serviço deve ser contato.

Cabe ressaltar que a Lei 12.506/2011, ao tratar do aviso prévio, de forma nítida, estabelece a proporcionalidade devida, mas apenas em favor do empregado, e não do empregador.

Embora o empregador também tenha direito ao aviso prévio, na hipótese de (“pedido de”) demissão do trabalhador, o novo diploma legal é expresso a respeito do dever de se conceder, aos empregados, o aviso prévio, conforme o tempo de serviço prestado.

É certo que o art. 1.º, caput, do referido diploma legal, faz menção ao aviso prévio “de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943”, no qual está inserido o art. 487, § 2.º, da CLT, ao dispor que a “falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”.

Entretanto, a Lei 12.506 apenas tratou do direito do empregado, tal como previsto na Constituição da República, no art. 7.º, caput (“são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais”), e inciso XXI (“aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”).

Poder-se-ia argumentar, em sentido divergente, com fundamento no princípio da igualdade (art. 5.º, caput, da Constituição), no sentido de que o empregador também deveria ter direito de receber o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, na hipótese de demissão do empregado, mesmo porque o contrato de trabalho tem natureza bilateral, com direitos e deveres recíprocos em seu conjunto.

Apesar disso, cabe ressaltar que o princípio da igualdade deve ser interpretado e aplicado em seu enfoque substancial, e não meramente formal. Tendo em vista a desigualdade em que os sujeitos do vínculo de emprego se encontram, a norma jurídica pode (deve) estabelecer tratamento diferenciado, na medida dessa desigualdade, como forma de se alcançar a situação mais justa e equânime. Nesse sentido é que são previstos os diversos direitos trabalhistas, impondo-se os correspondentes deveres ao empregador.

Quanto à eficácia no tempo, a referida Lei 12.506, no art. 2.º, estabeleceu o início de sua vigência para a data da publicação, qual seja, 13 de outubro de 2011.

Tendo em vista a eficácia imediata da nova disciplina legal, esta alcança não só os contratos de trabalho firmados a partir da referida data, mas também aqueles em curso.

Em sendo assim, é possível sustentar que o contrato extinto a partir da publicação da Lei 12.506/2011 deve ser regido levando em conta as suas disposições, inclusive para efeito de cálculo do prazo do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Não obstante, o tema, também aqui, pode gerar controvérsia, pois a Lei não especificou, de forma expressa, como deve ser contado o tempo de serviço prestado anteriormente à sua entrada em vigor, no caso do vínculo de emprego que se iniciou antes de 13 de outubro de 2011.

Com isso, é possível o entendimento, divergente, no sentido de que, como a norma legal não pode ser aplicada de forma retroativa, o tempo de serviço, para fins de acréscimo no aviso prévio, ao menos com fundamento específico na Lei 12.506/2011, apenas poderia ser contado a partir da sua entrada em vigor.

Portanto, deve-se acompanhar a evolução da jurisprudência também a respeito dessa eficácia no tempo da Lei em questão, no que se refere ao período de serviço prestado antes de 13 de outubro de 2011, para os contratos de trabalho cessados posteriormente a essa data.

De todo modo, no sentido aqui defendido, consoante a Súmula 441 do TST: “Aviso prévio. Proporcionalidade. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei n.º 12.506, em 13 de outubro de 2011”.

Quanto aos vínculos de emprego extintos antes do início da vigência da Lei 12.506/2011, como a nova disposição tem aplicação imediata, mas não retroativa (art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988), não cabe a sua incidência quanto a fatos anteriores à sua publicação.

Ainda assim, no âmbito do julgamento de mandados de injunção, envolvendo vínculos de emprego já extintos, e que questionam a ausência de regulamentação legal quanto ao aviso prévio proporcional, pode ser possível, ao menos em tese, a aplicação (analógica) do mesmo critério (com fundamento no art. 8.º da CLT), qual seja, de se acrescer três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta dias, perfazendo um total de até noventa dias de aviso prévio.

Nesse sentido, segundo o art. 5.º, § 1.º, da Constituição de 1988, as “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Os direitos trabalhistas, assegurados no art. 7.º da Constituição, como direitos sociais (Capítulo II), estão inseridos no catálogo de direitos fundamentais, conforme o Título II da Lei Maior (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”). Ademais, conforme a Súmula 276 do Tribunal Superior do Trabalho, o aviso prévio é considerado direito “irrenunciável pelo empregado”.

Cabe ressaltar que a Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovou a Nota técnica 184/2012/CGRT/SRT/MTE, esclarecendo os seguintes aspectos:

a) a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado;

b) a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado;

c) o acréscimo de três dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa;

d) a jornada reduzida ou a faculdade, previstas no art. 448 da CLT, não foram alteradas pela Lei 12.506/2011;

e) a projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais;

f) recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data-base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei 7.238/1984; e

g) as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506/2011.

19.6 FINALIDADE

O aviso prévio, conforme a hipótese, ou seja, se concedido pelo empregador ou pelo empregado, apresenta objetivos distintos.

Efetivamente, sendo o empregador quem o concede, o objetivo do aviso prévio é possibilitar que o empregado possa procurar novo trabalho durante tal período, ou seja, no tempo que antecede a cessação do vínculo de emprego.

Por isso é que se considera “inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos” (Súmula 348 do TST).

Na mesma linha, a Orientação Jurisprudencial 268 da SBDI-I do TST assim prevê: “Indenização adicional. Leis 6.708/79 e 7.238/84. Aviso prévio. Projeção. Estabilidade provisória. Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos artigos 9.º da Lei 6.708/79 e 9.º da Lei 7.238/84”.

Diversamente, se o aviso prévio é concedido pelo empregado, a finalidade é fazer com que o empregador busque outro empregado para ficar no lugar daquele que pré-avisou quanto à sua demissão.

19.7 CABIMENTO DO AVISO PRÉVIO

O aviso prévio só é cabível na hipótese de contrato de trabalho que seja por prazo indeterminado (art. 487, caput, parte inicial, da CLT).

Havendo prazo estipulado para a terminação do vínculo de emprego, não há que cogitar de aviso prévio para a sua cessação, exceto na hipótese do art. 481 da CLT (e Súmula 163 do TST).

Pelo mesmo motivo, também não se aplica o aviso prévio no trabalho temporário, regido pela Lei 6.019/1974.

O aviso prévio, como dever do empregador, aplica-se na dispensa sem justa causa e na despedida indireta, conforme art. 487, caput, e § 4.º da CLT (acrescentado pela Lei 7.108/1983, que alterou o entendimento do antigo Enunciado 31 do TST, já cancelado pela Resolução 31/1994). Além disso, o aviso prévio também é devido ao empregado na cessação da atividade da empresa, conforme Súmula 44 do TST.

Frise-se que, nos termos da atual redação da Súmula 10 do TST: “Professor. Dispensa sem justa causa. Término do ano letivo ou no curso de férias escolares. Aviso prévio. O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (artigo 322, caput e § 3.º da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares”.

Como dever do empregado, o aviso prévio é devido pelo trabalhador no pedido de demissão (art. 487, caput, da CLT).

19.8 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO

As consequências que decorrem da inobservância do dever de pré-avisar a outra parte, quanto ao intuito de pôr fim ao contrato de trabalho, dependem de saber se este dever era do empregador ou do empregado.

Vejamos, assim, as duas situações.

1) A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (§ 2.º do art. 487 da CLT).

Referido desconto, aliás, pode ser feito quando da quitação das verbas rescisórias, conforme o art. 477, § 5.º, da CLT.

Ajuizada eventual ação pelo empregado, cobrando créditos decorrentes da relação de emprego, o mesmo direito também pode ser arguido pelo empregador, na contestação, por meio da compensação (art. 767 da CLT e Súmulas 18 e 48 do TST).

2) A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (§ 1.º do art. 487 da CLT).

Como se verifica, se o empregador tinha o dever de conceder o aviso prévio, mas não o observa, o empregado passa a ter direito de receber, de forma indenizada, os salários correspondentes ao prazo do aviso.

Trata-se do chamado aviso prévio indenizado.

Sobre o chamado “aviso prévio cumprido em casa”, em que o empregador determina que o empregado não precisa ou não deve comparecer ao trabalho durante o período do aviso, não se verifica a nulidade propriamente, pois o empregado terá, inclusive, o tempo todo para procurar novo trabalho, o que se revela mais benéfico.

No entanto, quanto ao prazo para pagamento das verbas rescisórias (art. 477, § 6.º, da CLT), a Orientação Jurisprudencial 14 da SBDI-I do TST esclarece que: “Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”.

Assim, para os efeitos em questão, o aviso prévio cumprido em casa é considerado como aviso prévio indenizado, fazendo incidir o prazo do art. 477, § 6.º, b, da CLT.

Mostra-se correto o referido entendimento, pois, de acordo com a lei, ou o aviso prévio é trabalhado, ou indenizado (art. 487 da CLT). No caso da permanência do empregado em casa, não se verificando a prestação dos serviços, tem-se o aviso prévio indenizado, ainda que por exclusão.

Além disso, garante-se a integração desse período no tempo de serviço do empregado, inclusive para fins de cálculo de verbas rescisórias, como décimo terceiro salário e férias com 1/3. Tanto é assim que o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 6.º do art. 487 da CLT, acrescentado pela Lei 10.218/2001, que confirmou a orientação do antigo Enunciado 5 do TST, cancelado pela Resolução 121/2003, por ter se tornado mera repetição da lei posterior ao verbete).

Destaque-se, ainda, a Orientação Jurisprudencial 367 da SBDI-I do TST, assim prevendo: “Aviso prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1.º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Do mesmo modo, em razão da referida integração ao tempo de serviço, de acordo com a Súmula 305 do TST:

“Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Incidência sobre o aviso prévio. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS”.

Pelo mesmo motivo, a Súmula 182 do TST assim prevê: “Aviso prévio. Indenização compensatória. Lei 6.708, de 30.10.1979. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9.º da Lei 6.708, de 30.10.1979”⁵.

A referida integração ao tempo de serviço também justifica os seguintes entendimentos consolidados na jurisprudência do TST:

Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-I do TST: “Aviso prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”.

Orientação Jurisprudencial 83 da SBDI-I do TST: “Aviso prévio. Indenizado. Prescrição. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1.º, CLT”.

Cabe lembrar que, de acordo com o art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, os créditos trabalhistas podem ser exigidos no prazo de cinco anos no curso do contrato de trabalho, mas até dois anos do seu término. Assim, seguindo a tese da referida Orientação Jurisprudencial 83, o prazo do aviso prévio indenizado também deve ser computado, com a devida projeção, para fins de início do biênio prescricional.

No entanto, quanto à data a ser anotada como o dia de saída na Carteira de Trabalho e Previdência Social (“baixa”), a Instrução Normativa 15, de 14 de julho de 2010, da Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, prevê no art. 17 que: “Quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS deve ser: I – na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e II – na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado”.

Pode-se entender que essa última posição explicita melhor a questão, e está mais de acordo com o mandamento constitucional que veda a contagem de tempo de serviço fictício (art. 40, § 10), bem como com o entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre o aviso prévio indenizado.

Não obstante, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 42, inciso II, da SBDI-I do TST: “O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

Tratando-se de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos §§ 1.º e 2.º do art. 487 da CLT, será feito de acordo com a média dos últimos 12 meses de serviço (§ 3.º do art. 487).

O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado (§ 5.º do art. 487 da CLT, acrescentado pela Lei 10.218/2001 que confirmou a orientação do antigo Enunciado 94 do TST, já can-celado pela Resolução 121/2003, por ter se tornado repetição da lei posterior).

19.9 AVISO PRÉVIO E TRABALHO NO PERÍODO

Se o empregado pede demissão e concede o aviso prévio ao empregador, o contrato de trabalho continua normalmente, até o fim do prazo de aviso, quando cessa o vínculo de emprego.

No aviso prévio concedido pelo empregador, no entanto, a prestação de serviços recebe tratamento diferenciado, conforme previsão do art. 488 da CLT, tendo em vista a finalidade do instituto, na hipótese em questão.

O mencionado dispositivo, em seu caput, assegura que o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso (quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador), “será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral”.

Trata-se de justa previsão, pois, como já mencionado, durante o período do aviso prévio, o empregado certamente terá de buscar um novo trabalho a ser exercido.

Normalmente, a referida redução do horário de trabalho é estabelecida de modo que o empregado tenha a sua saída antecipada. No entanto, não se exige que seja somente dessa forma, nada impedindo que a referida redução ocorra em outro momento, por exemplo, quanto ao horário de entrada.

Além disso, o parágrafo único do mesmo art. 488 da CLT, acrescentado pela Lei 7.093/1983, assim prevê: “É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação”.

Tem-se, portanto, uma faculdade do empregado, podendo optar pela redução de duas horas diárias, ou pela ausência durante sete dias corridos, sendo ambas as hipóteses sem prejuízo do salário integral.

Nesse último caso, dos sete dias corridos de ausência, o mais comum é que fiquem para o período final do contrato de trabalho. Entretanto, é possível estabelecer outra forma, contanto que seja observado o referido período mínimo, devendo os sete dias ser corridos, e não intercalados.

Mesmo se o empregado optar pela faculdade prevista no parágrafo único do art. 488 da CLT, o aviso prévio continua sendo concedido na forma regular, não se tratando de aviso prévio indenizado.

No âmbito da relação de trabalho rural, a Lei 5.889/1973, no art. 15, apresenta a seguinte disposição especial: “Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a 1 (um) dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho”.

Como o art. 7.º, caput, da Constituição Federal de 1988 faz menção aos trabalhadores urbanos e rurais, arrolando o direito ao aviso prévio no inciso XXI, discute-se se o mencionado dispositivo da Lei 5.889/1973 permanece aplicável ao âmbito rural.

Na realidade, a Constituição Federal não regulamenta o direito ao aviso prévio, o que é objeto da legislação infraconstitucional.

Assim, embora o tema possa apresentar controvérsia, pode-se dizer que a regulamentação específica do aviso prévio, para o trabalhador rural (quanto ao tema em questão), permanece sendo aquela do art. 15 da Lei 5.889/1973, o qual persiste como verdadeira regra especial, sem conflitar com a Constituição da República.

Para a relação de emprego urbana é que incide a regra geral do art. 488 da CLT.

Obviamente, havendo normas específicas, estabelecendo a incidência da regra do art. 488 da CLT ao empregado rural (o que pode se verificar, por exemplo, em norma coletiva ou mesmo no contrato individual de trabalho), a norma mais benéfica torna aplicável a referida previsão (art. 7.º, caput, da CF/1988: “além de outros [direitos] que visem à melhoria de sua condição social”).

Ainda sobre essa redução da jornada de trabalho durante o período do aviso prévio, como esclarece a Súmula 230 do TST:

“Aviso prévio. Substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Sendo assim, caso não seja observada a redução do art. 488 da CLT (ou do art. 15 da Lei 5.889/1973), por não se ter alcançado a finalidade do instituto, o aviso prévio é devido novamente, ainda que sob a forma indenizada.

Sobre a questão da renúncia do aviso prévio pelo empregado, assim prevê a Súmula 276 do TST: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

A ressalva da parte final do verbete justifica-se, pois a finalidade do aviso prévio concedido pelo empregador é, justamente, o empregado encontrar um novo trabalho. Se o outro emprego é obtido, pode o empregado não ter mais como continuar prestando serviços ao antigo empregador, por já ter assumido, ou poder assumir, imediatamente, o novo empregado encontrado.

No entanto, deve-se alertar que, nesse último caso, se o empregado realmente abre mão do aviso prévio concedido pelo empregador, por já ter encontrado novo emprego, não fará jus ao salário referente aos dias de aviso prévio não cumprido.

Além disso, durante o período do aviso prévio, mesmo que concedido pelo empregador, se o trabalhador falta ao serviço, sem apresentar justificativa, também deixa de fazer jus ao respectivo salário. Apenas não incide em abandono de emprego, conforme ressalva feita pela Súmula 73 do TST, pois a ausência pode decorrer justamente de ter o empregado que iniciar o serviço no novo trabalho encontrado.

Em situação inversa, ou seja, no aviso prévio concedido pelo empregado, tendo em vista o seu pedido de demissão, o empregador pode, obviamente, liberar aquele do comparecimento ao trabalho, desde que o empregado não tenha mais interesse em prestar serviços no período do aviso.

Esta última exigência, quanto a não ser mais de interesse do empregado, que pede demissão, trabalhar durante o aviso por ele concedido, também se faz necessária, pois sem o trabalho o empregado não terá direito ao salário respectivo.

Por fim, cabe destacar que, de acordo com o entendimento majoritário, não se reconhece direito a estabilidade no curso do aviso prévio, seja este trabalhado ou indenizado.

Nesse sentido, a Súmula 369 do TST, no inciso V, assim prevê: “O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3.º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

A mesma orientação pode ser aplicada às outras modalidades de estabilidade provisória e garantia de permanência no emprego.

A Súmula 371, tratando do aviso prévio indenizado e seus efeitos na superveniência de auxílio-doença no curso deste, confirma que:

“A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”.

A primeira parte do referido verbete, ao limitar os efeitos do aviso prévio indenizado às vantagens econômicas obtidas no período, a contrario sensu, exclui o direito de reintegração, ou seja, de estabilidade provisória, tal como já previa a Orientação Jurisprudencial 40 da SBDI-I do TST⁶, incorporada à referida Súmula 371.

A parte final da Súmula 371 apenas reflete a incorporação da Orientação Jurisprudencial 135 da SBDI-I do TST⁷, justificando-se tal orientação porque durante o auxílio-doença o contrato de trabalho se mantém suspenso.

No entanto, quando cessa o referido benefício previdenciário, os efeitos da dispensa se concretizam e não se verifica direito do empregado de permanecer no emprego.

19.10 JUSTA CAUSA DURANTE O AVISO PRÉVIO

Durante o aviso prévio trabalhado, por se tratar de tempo de serviço, é possível que o empregado, ou mesmo o empregador, pratique alguma justa causa.

A hipótese de justa causa praticada pelo trabalhador é prevista expressamente no art. 491 da CLT, com a seguinte redação: “O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo”.

No entanto, cabe lembrar a Súmula 73 do TST, ao estabelecer que: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”.

Portanto, ocorrendo falta grave do empregado, este perde os direitos decorrentes da dispensa sem justa causa ou do pedido de demissão, conforme a hipótese em análise, passando a receber apenas as verbas decorrentes da dispensa com justa causa.

A ressalva quanto ao abandono de emprego, no curso do período do aviso prévio concedido pelo empregador, justifica-se porque o empregado, no período em questão, pode ter de assumir o novo emprego, não tendo, assim, como continuar prestando serviços durante o aviso prévio.

Isso não se confunde com o caso, bem mais peculiar, em que a empresa, tendo pré-avisado o empregado quanto à sua dispensa sem justa causa, vem a descobrir, no curso do aviso, que o empregado cometeu justa causa, anteriormente à concessão do aviso prévio. Nesta hipótese, não se pode dizer que a empresa havia perdoado a falta, pois nem sequer sabia da sua existência ou autoria. Assim, embora o tema seja complexo, entende-se que o empregador pode converter a dispensa sem justa causa em dispensa com justa causa.

No entanto, se a empresa conhecia a falta disciplinar praticada pelo empregado, mas, mesmo assim, deliberou dispensá-lo sem justa causa, entende-se que ocorreu o perdão tácito, pois o empregador tomou atitude incompatível com a aplicação de pena disciplinar, como é o caso da despedida por justa causa.

No caso de falta grave patronal, no curso do aviso prévio, o art. 490 da CLT assim dispõe: “O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida”.

Conclui-se que a justa causa patronal, durante o aviso prévio, gera ao empregado o direito de rescindir imediatamente o contrato de trabalho, recebendo a remuneração do período correspondente ao aviso, bem como as verbas rescisórias decorrentes da despedida indireta.

19.11 RECONSIDERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO CONCEDIDO

É possível (embora não muito frequente) que, depois de concedido o aviso prévio por uma das partes, ele seja reconsiderado.

Mesmo havendo a reconsideração quanto à concessão do aviso prévio, o que deve ocorrer antes do término de seu prazo, a outra parte tem a faculdade de aceitar, ou não, a mencionada reconsideração.

Nesse sentido prevê o art. 489 da CLT:

“Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração”.

Assim, caso seja aceita a reconsideração (aceitação esta que pode ser tácita, como quando continua a prestação de serviços depois de expirado o prazo), o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado (parágrafo único do art. 489).

Entende-se, por isso, que a referida previsão apenas tem aplicabilidade no aviso prévio trabalhado, mas não na forma indenizada, pois nesta o contrato cessa de imediato, constituindo um ato jurídico perfeito.

___________

¹    Cf. art. 5.º, inciso LXXI, da Constituição da República: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

²    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 409: “Nada impede que as partes ou a norma coletiva fixem prazo de aviso prévio superior a 30 dias, pois deve-se apenas obedecer ao mínimo de 30 dias, mas não há um prazo máximo. O prazo do aviso prévio dado pelo empregado ao empregador poderia ser inferior a 30 dias, pois se configuraria uma disposição mais favorável ao obreiro”.

³    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 1.097: “É evidente, porém, que regra jurídica autônoma (Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo de Trabalho, por exemplo) ou simples cláusula contratual (inclusive de regulamento de empresa) podem instituir prazo superior ao pré-aviso no âmbito de sua competência”.

⁴    “Dissídio coletivo. Recursos extraordinários providos, para excluir as cláusulas 2.ª (piso correspondente ao salário mínimo acrescido de percentual) e 24.ª (estabilidade temporária), por contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte final) e I do art. 7.º da Constituição, este último juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a cláusula 29.ª (aviso prévio de sessenta dias), por ser considerada invasiva da reserva legal específica, instituída no art. 7.º, XXI, da Constituição. 2. Recursos igualmente providos, quanto à cláusula 14.ª (antecipação, para junho, da primeira parcela do 13.º salário), por exceder seu conteúdo à competência normativa da Justiça do Trabalho, cujas decisões, a despeito de configurarem fonte de direito objetivo, revestem o caráter de regras subsidiárias, somente suscetíveis de operar no vazio legislativo, e sujeitas à supremacia da lei formal (art. 114, § 2.º, da Constituição). 3. Recursos de que não se conhece no concernente à cláusula 1.ª (reajuste salarial), por ausência de pressupostos de admissibilidade, e, ainda, no que toca às cláusulas 52.ª (multa pela falta de pagamento de dia de trabalho), 59.ª (abrigos para a proteção dos trabalhadores), 61.ª (fornecimento de listas de empregados), 63.ª (afixação de quadro de avisos), visto não contrariarem os dispositivos constitucionais contra elas invocados, especialmente o § 2.º do art. 114. Decisão por maioria, quanto às cláusulas 29.ª e 14.ª, sendo, no restante unânime” (STF, 1.ª T., RE 197.911-9/PE, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 07.11.1997, destaquei).

⁵    A indenização adicional, de acordo com o art. 9.º da Lei 6.708/1979 e o art. 9.º da Lei 7.238/1984, é devida na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. Conforme Súmula 242 do TST: “Indenização adicional. Valor. A indenização adicional, prevista no art. 9.º da Lei 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9.º da Lei 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina”.

⁶    “Estabilidade. Aquisição no período do aviso prévio. Não reconhecida. Inserida em 28.11.95 (Convertida na Súmula 371, DJ 20.04.2005). A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.”

⁷    “Aviso prévio indenizado. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. Inserida em 27.11.98 (Convertida na Súmula 371, DJ 20.04.2005). Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho.”

Capítulo 20

ESTABILIDADE

Sumário: 20.1 Introdução – 20.2 Denominação – 20.3 Conceito – 20.4 Fontes formais do direito de estabilidade – 20.5 Estabilidade por tempo de serviço – 20.6 Garantias de emprego: 20.6.1 Dirigente sindical; 20.6.2 Representante da CIPA; 20.6.3 Empregada gestante; 20.6.4 Empregado acidentado; 20.6.5 Empregado eleito diretor de cooperativa; 20.6.6 Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia; 20.6.7 Membro do Conselho Curador do FGTS; 20.6.8 Membro do Conselho Nacional de Previdência Social; 20.6.9 Empregado reabilitado e empregado portador de deficiência; 20.6.10 Período eleitoral; 20.6.11 Estabilidade de servidores públicos regidos pela CLT; 20.6.12 Estabilidade do art. 19 do ADCT.

20.1 INTRODUÇÃO

Como já estudado, o Direito do Trabalho tem como um de seus princípios essenciais a continuidade da relação de emprego.

Nesse enfoque, a estabilidade é uma importante medida na concretização do referido escopo, sendo por meio do trabalho que a pessoa obtém a remuneração necessária para viver e se manter com dignidade.

Desse modo, o direito do empregador de dispensar o trabalhador passa a sofrer efetiva restrição com a estabilidade, representando o direito de permanecer no emprego.

No plano histórico, cabe destacar o Decreto 4.682, de 24 de janeiro de 1923, a chamada Lei Eloy Chaves, por ter sido a primeira norma a tratar efetivamente da estabilidade, no entanto, de forma específica aos ferroviários.

A efetiva estabilidade no emprego, não obstante, vem sendo enfraquecida ao longo dos tempos, pelas diversas mudanças no plano do Direito, as quais foram, em boa parte, influenciadas e decorrentes de forças econômicas e ideológicas mais comprometidas com o capital do que com o social.

Mesmo assim, faz-se relevante estudar e compreender, no plano do Direito do Trabalho, como a estabilidade encontrava-se prevista, o que restou na legislação atual, bem como analisar as chamadas garantias de emprego, verificadas no presente.

20.2 DENOMINAÇÃO

O nome do instituto, já consagrado na doutrina e na jurisprudência, é estabilidade, oferecendo a ideia de permanência, no caso, do trabalhador em seu emprego.

No entanto, também existem as chamadas estabilidades provisórias, que se referem ao direito de permanência no emprego, salvo hipóteses como falta grave praticada pelo empregado ou extinção da empresa, mas apenas durante certo período de tempo.

As estabilidades provisórias são também chamadas de garantias de emprego. No entanto, quanto a esta última expressão, tecnicamente, seria mais correto dizer garantia no emprego, no sentido de permanecer no emprego durante certo período, salvo prática de justa causa ou extinção da empresa.

Logo, no enfoque acima, podem ser destacadas duas modalidades de estabilidade: a estabilidade definitiva e a estabilidade provisória.

A rigor, a primeira modalidade é que configura a efetiva e verdadeira estabilidade.

A estabilidade definitiva também é chamada estabilidade absoluta; a estabilidade provisória, por sua vez, pode ser indicada como estabilidade relativa.

Há quem faça, no entanto, a seguinte diferenciação: a estabilidade é aplicável quando a dispensa do empregado depende do prévio reconhecimento, em juízo, da prática de falta grave; na garantia de emprego, o empregador poder dispensar o empregado por justa causa independentemente do seu prévio reconhecimento judicial e somente se o trabalhador, não concordando com a dispensa, ajuizar ação, é que o empregador, posteriormente, terá o ônus de provar a justa causa.

Nesse conceito, a estabilidade relativa seria aquela que permite a sua conversão em pecúnia ou indenização, como ocorre no caso do dirigente sindical. Na estabilidade absoluta, o direito é, efetivamente, à manutenção do emprego.

A expressão garantia de emprego poderia ser entendida, ainda, como um conjunto de políticas de defesa do emprego, não se restringindo à manutenção das relações de trabalho, mas estendendo-se, por exemplo, às medidas de sua proteção e incentivo, como no sentido de obter o primeiro emprego.

20.3 CONCEITO

Pode-se conceituar a genuína estabilidade como o direito do empregado de permanecer no emprego, restringindo o direito do empregador de dispensá-lo sem justa causa ou de forma arbitrária, só se autorizando a cessação contratual em caso de falta grave, força maior, força maior que determine a extinção da empresa, ou cessação das atividades da empresa.

O conceito acima tem por base a efetiva estabilidade, que se verificava em conformidade com os arts. 492 e seguintes da CLT.

Em termos mais genéricos, a estabilidade pode ser definida como o direito do empregado de continuar no emprego, ainda que contra a vontade do empregador. Trata-se de um direito ao emprego, de não ser dispensado, salvo nos casos excepcionalmente previstos em lei.

Parte da doutrina diferencia estabilidade, mesmo provisória, de garantia de emprego.

Na estabilidade (definitiva ou provisória), o vínculo de emprego só pode cessar por falta grave do empregado ou extinção da atividade da empresa, ficando vedada a dispensa sem justa causa ou arbitrária.

Já na garantia de emprego, o contrato de trabalho pode terminar por dispensa justificada (ou seja, dispensa não arbitrária), o que pode ocorrer por motivo econômico, financeiro, técnico ou disciplinar.

20.4 FONTES FORMAIS DO DIREITO DE ESTABILIDADE

A estabilidade, entendido o termo de modo genérico, pode ser objeto de previsão na Constituição Federal, na lei, em normas coletivas (como acordo coletivo e convenção coletiva), em regulamento de empresa e mesmo no contrato individual de trabalho.

Há discussão se a sentença normativa, decorrente do poder normativo da Justiça do Trabalho, também pode estabelecer hipóteses de estabilidade. Defende-se o entendimento de que isso é possível, desde que se trate de tema não regulado por lei, ou seja, quando se verifica o vazio legislativo, como ocorre na estabilidade provisória que antecede a aposentadoria.

Nesse sentido, o Precedente Normativo 85 do TST assim dispõe: “Garantia de emprego. Aposentadoria voluntária (positivo). Defere-se a garantia de emprego, durante os 12 meses que antecedem a data em que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos 5 anos. Adquirido o direito, extingue-se a garantia”.

20.5 ESTABILIDADE POR TEMPO DE SERVIÇO

A estabilidade por tempo de serviço era prevista no art. 492 da CLT, no sentido de que:

“Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador”.

A referida estabilidade, também conhecida como decenal, não tem como ser adquirida depois da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. A partir da nova ordem constitucional, a indenização por tempo de serviço foi substituída, de forma completa, pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Antes de 5 de outubro de 1988, os trabalhadores rurais e, no âmbito urbano, apenas os empregados que não tivessem optado pelo sistema do FGTS (então regulado pela Lei 5.107/1966) eram regidos pela in-denização por tempo de serviço, regulada nos arts. 477 e 478 da CLT, podendo adquirir a respectiva estabilidade após dez anos de serviço, na forma do art. 492 da CLT.

Com a Constituição da República de 1988, apenas os empregados (rurais e urbanos) que tenham adquirido a estabilidade por tempo de serviço até a sua promulgação (05.10.1988), é que possuem o referido direito adquirido¹.

Nesse sentido, a Lei 8.036/1990, art. 14, caput, assegura que: “Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT”.

Cabe destacar, ainda, a Súmula 98, inciso II, do TST, estabelecendo que: “A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS”.

Como já analisado, constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado (art. 493 da CLT).

O empregado estável decenal acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito judicial em que se verifique a procedência da acusação (art. 494). A referida suspensão perdurará até a decisão final do processo.

Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo estável decenal, fica o empregador obrigado a reintegrá-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão (art. 495).

No entanto, de acordo com o art. 496 da CLT: “Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte”.

Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, o art. 497 da CLT garante ao referido empregado estável despedido a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

Do mesmo modo, em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do art. 497, ou seja, indenização por tempo de serviço em dobro (art. 498).

O art. 499 da CLT fazia a seguinte restrição quanto aos empregados que exerciam funções de confiança:

“Art. 499. Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1.º Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

§ 2.º Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478”.

Como se verifica, o empregado que exercia função de confiança não adquiria a estabilidade por tempo de serviço, pois o legislador entendia não ser compatível o direito do empregado de permanecer no emprego com a função de confiança especial, exercida na empresa.

A dispensa sem justa causa do referido empregado que só exerceu cargo de confiança, mesmo que com mais de dez anos de serviço, era autorizada, assegurando apenas o direito de indenização de forma simples. No entanto, cabe fazer menção à hipótese em que o empregado iniciou a sua carreira em cargo normal e depois passou a exercer cargo de confiança (por exemplo, três anos em cargo normal e, posteriormente, mais sete anos em cargo de confiança), hipótese em que gozaria da referida estabilidade decenal, sendo assegurado o retorno ao cargo efetivo anteriormente ocupado (art. 499, § 1.º), uma vez que o art. 499, caput, parte final, da CLT determina o cômputo de todo o período².

No entanto, se o empregado, já tendo adquirido a estabilidade por tempo de serviço, passasse a exercer cargo de confiança, teria direito de reverter ao cargo efetivo, salvo se praticada falta grave.

O empregado doméstico (Lei 5.859/1972) também não tinha e não tem direito à indenização nem à estabilidade por tempo de serviço.

Do mesmo modo, os empregados em consultórios ou escritórios de profissionais liberais não tinham direito à estabilidade por tempo de serviço, nos termos do art. 507 da CLT. A justificativa seria no sentido de que tais relações de emprego caracterizam-se por um vínculo dotado maior intimidade perante o empregador, inviabilizando a possibilidade de efetiva estabilidade, ou seja, de manutenção do contrato de trabalho mesmo contra a vontade do empregador.

O § 3.º do art. 499 previa a chamada dispensa com o objetivo de obstar a aquisição do direito de estabilidade, com a seguinte redação: “A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.”

Nesse tema, o antigo Enunciado 26 do TST pontificava que: “Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa”. Como a mencionada estabilidade por tempo de serviço (decenal) não vigora mais, o referido verbete foi cancelado pela Resolução 121/2003.

Além disso, como a estabilidade decenal era adquirida somente após dez anos de tempo de serviço, a Súmula 20 do TST (atualmente cancelada pela Resolução 106/2001, por não mais vigorar esse antigo sistema de indenização e estabilidade por tempo de serviço) apresentava a seguinte presunção: “Resilição contratual (Cancelada – Resolução 106/2001, DJ 21.03.2001). Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.

Por fim, de acordo com o art. 500 da CLT: “O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local com-petente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho”. Embora essa previsão, referente apenas ao pedido de demissão, seja direcionada aos empregados titulares da estabilidade decenal, objetivando evitar vício na manifestação de vontade do trabalhador, é razoável e correto entender que também deve incidir, ainda que por interpretação evolutiva e extensiva, às demais modalidades de estabilidade e garantia de emprego presentes na atualidade.

20.6 GARANTIAS DE EMPREGO

A verdadeira estabilidade era a decenal, por tempo de serviço, assegurando efetivamente a manutenção do emprego.

Na atualidade, o que se verifica são estabilidades provisórias. No entanto, parte da doutrina assevera que a expressão mais correta seria garantia de emprego (ou garantia no emprego), pois, tratando-se de es-tabilidade, a rigor, esta teria de ser definitiva.

Mesmo assim, é corrente utilizar tanto as expressões estabilidade provisória como garantia de emprego.

Tratando-se de estabilidade provisória, se já estiver exaurido o período respectivo, a reintegração não é assegurada, sendo devidos os salários e as demais vantagens relativas ao período correspondente à data da despedida até o final do período de estabilidade³.

Além disso, de acordo com o explicitado na Orientação Jurisprudencial 399 da SBDI-I do TST: “Estabilidade provisória. Ação trabalhista ajuizada após o término do período de garantia no emprego. Abuso do exercício do direito de ação. Não configuração. Indenização devida. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7.º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário”.

Mesmo havendo pedido específico de reintegração, a concessão destas parcelas pecuniárias não é considerada decisão extra petita⁴, pois o juiz conhece o direito, devendo, no caso em específico, tornar o petitum compatível com a norma jurídica.

Vejamos, assim, as diferentes modalidades de garantia de emprego previstas na legislação.

20.6.1 Dirigente sindical

De acordo com o art. 8.º, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988:

“é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

A referida estabilidade provisória, de titularidade do empregado dirigente ou representante sindical, já era prevista no art. 543, § 3.º, da CLT, com a seguinte redação:

“Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”.

Como já estudado, entende-se que essa determinação legal, quanto à necessidade de apurar a falta grave nos termos da CLT, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, significando a incidência, ao caso, dos arts. 853 a 855 da CLT.

Nesse sentido prevê a Súmula 379 do TST: “Dirigente sindical. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial. Necessidade. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3.º, da CLT”. A mesma conclusão já constava da Súmula 197 do STF.

O entendimento que se consolidou na jurisprudência, bem como na doutrina majoritária, é no sentido de que a estabilidade do empregado associado, que for eleito a cargo de direção ou representação de associação profissional, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Tanto é assim que o antigo Enunciado 222 do TST, prevendo a referida estabilidade provisória⁵, foi cancelado pela Resolução 84/1998.

A estabilidade do dirigente sindical tem início com a candidatura ao cargo de direção e representação sindical, findando-se até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente. Por isso, é considerada uma estabilidade provisória.

Poder-se-ia entender que cabe ao estatuto fixar o tempo de duração do mandato. No entanto, de acordo com o art. 515, b, da CLT, o mandato da diretoria tem duração de três anos. Da mesma forma, o art. 538, §§ 1.º e 4.º, da CLT estabelece que os membros da administração das federações e confederações são eleitos para mandato de três anos.

Os empregados titulares da referida estabilidade são os membros da administração do ente sindical, conforme art. 522 da CLT.

Como já mencionado, de acordo com o entendimento do TST e também do STF, esse dispositivo da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, estando em vigência, pois não se refere a qualquer intervenção estatal no ente sindical, mas sim disposição da Lei (e não do Poder Executivo) regulando o tema⁶.

Nesse sentido, a Súmula 369 do TST, em seu inciso II, com redação decorrente da Resolução 174/2011, assim dispõe: “O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes” (DEJT 27.05.2011).

No entanto, há entendimento, minoritário, de que o sindicato, tendo em vista o princípio da liberdade sindical (art. 8.º, caput, inciso I, da CF/1988), poderia fixar número diferente de dirigentes e representantes em seu estatuto, desde que observada a razoabilidade, ou seja, devendo exercer o referido direito de forma regular, sem incorrer em abuso de direito. Nesse entendimento, a lei não poderia fazer a mencionada restrição quanto ao princípio de liberdade de organização do ente sindical.

Observa-se, ainda, entendimento, de certa forma diferenciado, no sentido de que o sindicato tem o direito de estabelecer número diferenciado de dirigentes e representantes sindicais, conforme previsão em seu estatuto, mas o número de titulares da estabilidade provisória restringe-se àquele estabelecido em lei.

O entendimento aqui defendido é de que, enquanto o art. 522 não for revogado por norma específica, encontra-se recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois, no caso, não se trata de interferência do Estado, ou seja, do Poder Executivo, na atuação ou organização do sindicato, mas sim de mera regulação, por lei, de relação jurídica em que se verifica o interesse jurídico em relação a terceiros, no caso, os empregadores, o que não se revela como violação do princípio da liberdade sindical.

Tanto é assim que a lei, do mesmo modo, estabelece e regula a organização dos órgãos da sociedade limitada ou da sociedade anônima, sabendo-se que o ente sindical, embora dotado de especificidades, apresenta a natureza de associação sindical.

Em questões sobre a estabilidade do representante sindical (art. 8.º, inciso VIII, da CF/1988, e art. 543, § 3.º, da CLT), o entendimento majoritário na jurisprudência, em especial do TST, é no sentido de que o membro do Conselho Fiscal a ela não faz jus, por não exercer funções de representação do ente sindical, mas apenas de fiscalização financeira do sindicato (art. 522, § 2.º, da CLT).

No entanto, embora o entendimento não seja o que vem prevalecendo, seria possível defender que o membro do Conselho Fiscal, em tese, também estaria incluído no direito à estabilidade sindical e, no caso, na previsão aqui comentada.

Os arts. 8.º, inciso VIII, da CF/1988 e 543, § 3.º, da CLT fazem menção à estabilidade conferida ao empregado eleito para ocupar “cargo de direção ou representação de entidade sindical”. Segundo expressamente estabelece o § 4.º do art. 543 da CLT, “considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei”. O membro do Conselho Fiscal é eleito, conforme eleição prevista em lei, ou seja, nos termos dos arts. 522, caput, e 531, caput, da CLT.

Por isso, embora o entendimento seja minoritário, seria possível defender que o membro de Conselho Fiscal de entidade sindical encontra-se abrangido pela estabilidade do dirigente sindical⁷. Entretanto, a questão já se encontra pacificada no sentido da ausência da referida estabilidade ao membro de conselho fiscal de sindicato, conforme Orientação Jurisprudencial 365 da SBDI-I do TST:

“Estabilidade provisória. Membro de conselho fiscal de sindicato. Inexistência. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3.º, da CLT e 8.º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2.º, da CLT)” (DJ 20.05.2008).

Além disso, a estabilidade provisória em questão engloba os representantes e dirigentes dos entes sindicais, não se restringindo, apenas, ao sindicato em sentido estrito (art. 511 da CLT), mas alcançando, também, as entidades sindicais de grau superior, ou seja, as federações (art. 534 da CLT) e as confederações (art. 535 da CLT), as quais compõem o sistema sindical brasileiro, que é confederativo, conforme se observa do art. 8.º, inciso IV, CF/1988.

Já as centrais sindicais, no sistema jurídico em vigor no Brasil, embora sejam órgãos de cúpula, intercategoriais, de âmbito nacional, com funções de coordenação, ainda não integram o sistema sindical, de natureza confederativa. Ainda que a legislação contenha previsão da sua existência (Lei 8.036/1990, art. 3.º, § 3.º; Lei 7.998/1990, art. 18, § 3.º), no direito positivo brasileiro, atualmente em vigor, as centrais (ainda) não apresentam natureza sindical, tratando-se de associações civis.

Aliás, cabe destacar que a Medida Provisória 293, de 8 de maio de 2006, dispondo sobre o reconhecimento das centrais sindicais, foi rejeitada, conforme Ato do Presidente da Câmara dos Deputados, de 4 de setembro de 2006.

No entanto, mais recentemente, a Lei 11.648, de 31 de março de 2008 (publicada no DOU de 31.03.2008, edição extra, com entrada em vigor na data de sua publicação, conforme art. 8.º), passou a dispor sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica. O tema ainda será objeto de análise mais detida no Capítulo 35 (itens 35.9.4.4, 35.9.4.5 e, especialmente, 35.12). De todo modo, fica registrado o entendimento de que a mencionada Lei não determinou, ao menos expressamente, ser a central sindical, em termos rigorosamente jurídicos, também um ente dotado de personalidade jurídica sindical, ou seja, não há indicação de que a central sindical passou a ser integrante do sistema sindical brasileiro. O fato de ser composta por organizações sindicais (de trabalhadores) não é sinônimo de ser a central, em si, também um ente sindical. Tanto é assim que a Constituição Federal de 1988 continua prevendo que o sistema sindical brasileiro é confederativo (art. 8.º, inciso IV, da CF/1988), ou seja, composto de sindicatos, federações e confederações, além de ser fundado na representação de categorias (art. 8.º, incisos II e III, da CF/1988). Já as centrais sindicais, além de não se inserirem no sistema confederativo, são intercategoriais (ou seja, supracategoriais).

Por isso, entende-se que os representantes de centrais sindicais ainda não estão incluídos na estabilidade provisória em estudo, salvo se houver norma mais benéfica, originada de fonte formal distinta, aplicável ao caso.

Outra discussão refere-se à questão de saber se o empregado eleito dirigente sindical, mas de ente sindical da categoria econômica, também é abrangido pela estabilidade provisória em questão.

O entendimento majoritário na doutrina é no sentido de negar o referido direito, tendo em vista a interpretação teleológica das disposições sobre a matéria⁸, ou seja, de garantir a livre atuação do dirigente sindical, em defesa dos interesses da categoria profissional, impedindo perseguições e represálias por parte do empregador, que pudessem configurar atos antissindicais.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal possui precedente no qual a referida questão foi discutida, tendo-se entendido que, como a norma jurídica não faz restrição, o empregado eleito dirigente sindical, mesmo tratando-se de ente sindical patronal, faz jus à estabilidade provisória prevista no art. 8.º, inciso VIII, da CF/1988 (STF, RE 217.355-5/MG, Ac. 2.ª T., j. 29.08.2000, Rel. Min. Maurício Correia).

A estabilidade em estudo não alcança os delegados sindicais (art. 523 da CLT), pois não se inserem na administração do ente sindical. Nesse sentido, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 369 da SBDI-I do TST: “Estabilidade provisória. Delegado sindical. Inaplicável. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8.º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Também não fazem jus à referida estabilidade os dirigentes de entidades fiscalizadoras do exercício de profissão liberal, pois não se confundem com os entes sindicais.

Além disso, o empregado, para ter direito à estabilidade em destaque, deve ser eleito dirigente ou representante sindical especificamente do ente sindical que represente a sua categoria profissional, com contrato de trabalho no respectivo local de representação abrangido pelo sindicato. Nesse sentido, são cabíveis os seguintes esclarecimentos de Sergio Pinto Martins:

“Uma pessoa que foi eleita para representar os metalúrgicos de São Paulo não pode querer garantia de emprego na cidade de Santos. O empregado de uma padaria, que fosse sócio de uma mecânica, sendo eleito diretor do sindicato das empresas de metalúrgicas, não goza de estabilidade na padaria. O empregado bancário que também trabalha numa empresa jornalística, eleito para dirigente sindical do sindicato dos jornalistas, não teria estabilidade nos dois empregos”⁹.

Ainda sobre a estabilidade aqui comentada, cabe destacar a Súmula 369 do TST, com as seguintes previsões, todas de grande importância:

“Dirigente sindical. Estabilidade provisória.

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5.º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ 145 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998)

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ 86 da SBDI-1 – inserida em 28.04.1997)

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3.º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ 35 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)”.

Como já estudado quando se analisaram os contratos a prazo determinado, a estabilidade provisória, como a do dirigente sindical, não prevalece na cessação do contrato por tempo certo, pois ausente dispensa arbitrária ou sem justa causa, havendo mera extinção contratual em razão do advento do termo.

Cabe destacar, ainda, o entendimento majoritário da jurisprudência de que existe o direito à estabilidade do dirigente sindical de ente ainda não registrado como tal no Ministério do Trabalho e Emprego, pelo menos desde o pedido de registro naquele órgão, ou mesmo (de acordo com alguns julgados) a partir do início do processo de constituição do sindicato. Reconhece-se que a mencionada estabilidade do dirigente sindical tem como principal objetivo proteger os interesses da categoria representada, resguardando-a de eventuais interferências do empregador, o que já se impõe no processo de criação da entidade, justamente porque, nessa fase inicial, os trabalhadores em processo de organização encontram-se ainda mais vulneráveis perante o empregador. Nesse sentido podem ser destacadas as seguintes decisões:

“Estabilidade sindical provisória (CF, art. 8.º, VII); reconhecimento da garantia aos diretores eleitos, na assembleia constitutiva da entidade sindical, desde, pelo menos, a data do pedido de registro no Ministério do Trabalho, o que não contraria a exigência deste, constante do art. 8.º, I, da Constituição.

1. A constituição de um sindicato ‘posto culmine no registro no Ministério do Trabalho (STF, MI 144, 03.08.1992, Pertence, RTJ 147/868)’ a ele não se resume: não é um ato, mas um processo.

2. Da exigência do registro para o aperfeiçoamento da constituição do sindicato, não cabe inferir que só a partir dele estejam os seus dirigentes ao abrigo da estabilidade sindical: é ‘interpretação pedestre’, que esvazia de eficácia aquela garantia constitucional, no momento talvez em que ela se apresenta mais necessária, o da fundação da entidade de classe” (STF, Pleno, Recurso Extraordinário 205.107-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.09.1998).

“Recurso de revista. Registro. Inexistente. Ministério do Trabalho. Entidade sindical. Estabilidade provisória. Dirigente.

Consoante entendimento do STF e do TST é cabível a estabilidade sindical de reclamante que se elegeu dirigente em entidade sindical, ainda que esta não tenha efetivado o registro no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais no Ministério do Trabalho, quando se verifica nos autos que o Sindicato efetivou o seu registro no Cartório de Registros Especiais. É o quanto basta para a entidade sindical demonstrar a aquisição de personalidade jurídica plena e de constituição válida, para os fins de assegurar aos seus dirigentes as prerrogativas insculpidas na Carta Magna e na CLT, no que concerne à estabilidade provisória decorrente da eleição para dirigente sindical. Recurso de revista conhecido e não provido” (TST, 8.ª T., RR 779781/2001.7, Rela. Min. Dora Maria da Costa, DJ 29.02.2008)

“Estabilidade sindical. Interpretação do art. 8.º, I e VIII, da Constituição Federal. Sindicato ainda não registrado no Ministério do Trabalho.

1. A estabilidade do dirigente sindical, consagrada no art. 8.º, VIII, da CF, conforme jurisprudência do STF, nasce para o dirigente sindical antes mesmo do registro do ente associativo no órgão competente, o Ministério do Trabalho.

2. A garantia da estabilidade é reconhecida, pelo menos, desde a data do pedido de registro da entidade sindical no Ministério do Trabalho, abrangendo a fase de formação do ente sindical.

3. No caso, o TRT manteve a sentença que reconheceu a estabilidade do dirigente sindical, ressaltando que havia pedido de registro do novel sindicato no Ministério do Trabalho, não existindo, por outro lado, prova de que esse sindicato recém-criado tenha sido impugnado pela entidade sindical preexistente.

4. Precedentes desta Corte, no sentido de que o registro da entidade sindical no Ministério do Trabalho não afasta o direito à estabilidade, atraem a Súmula 333 do TST como óbice à revisão pretendida, restando afastada a pretensa violação do art. 8.º, I, da CF. Agravo de instrumento desprovido” (TST, 4.ª T., AIRR-22/2005-121-18-40.8, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 30.06.2006)

20.6.2 Representante da CIPA

A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) integra os órgãos de Segurança e Medicina do Trabalho nas empresas.

De acordo com o art. 163 da CLT, é obrigatória a constituição de CIPA, de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. O tema é regulado pela NR (Norma Regulamentadora) 5, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.

Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do art. 163 (art. 164, caput, da CLT).

Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados (§ 1.º do art. 164).

Já os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados (§ 2.º do art. 164).

O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de um ano, permitida uma reeleição (§ 3.º). Essa limitação a apenas uma reeleição “não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA” (§ 4.º).

O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente (§ 5.º do art. 164).

Observados esses aspectos, cabe ressaltar que a garantia de emprego do membro da CIPA era prevista, anteriormente, no art. 165 da CLT, com a seguinte redação:

“Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado”.

A disposição transcrita merece destaque, pois, em seu caput, define a dispensa arbitrária, a qual já foi estudada anteriormente.

Além disso, o parágrafo único do art. 165 da CLT confirma a desnecessidade do ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave no caso da garantia de emprego em estudo; havendo a discordância do empregado quanto à dispensa, caberá a este ajuizar a respectiva ação, pleiteando reintegração ou indenização referente ao período de estabilidade provisória, hipótese em que caberá ao empregador o ônus de provar a existência dos motivos para a dispensa.

Reitere-se, ainda, que a dispensa do membro da CIPA é autorizada não apenas na hipótese de prática de justa causa, mas também por motivo técnico, econômico ou financeiro.

Importante modificação sobre o tema foi inserida pelo art. 10, inciso II, a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

[...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato”.

Como o dispositivo acima não distingue entre membro titular e suplente, o entendimento já pacificado pela jurisprudência, tanto do TST (Súmula 339, inciso I) como do STF (Súmula 676), é no sentido de que: “A garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a, do ADCT, também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA)”¹⁰.

Trata-se, portanto, de inovação, pois, conforme a Súmula 339, inciso I, do TST, na redação determinada pela Resolução 129/2005 do TST, que incorporou a Orientação Jurisprudencial 25 da SBDI-I do TST¹¹:

“CIPA. Suplente. Garantia de emprego. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005.

I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 (ex-Súmula 339 – Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ 25 – Inserida em 29.03.1996)”.

Além disso, a referida estabilidade provisória apenas abrange os empregados eleitos para os cargos de direção na CIPA, o que alcança os membros representantes dos empregados (art. 164, § 2.º, da CLT), e não os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, pois estes são por eles “designados” (art. 164, § 1.º).

Trata-se de garantia de emprego que tem por finalidade possibilitar o exercício regular da atividade de membro da CIPA pelo empregado eleito, cuidando da proteção e prevenção contra acidentes de trabalho, evitando-se, no entanto, que seja dispensado pelo empregador.

Assim, finalizando, de acordo com o inciso II da Súmula 339 do TST:

“II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa.

Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário (ex-OJ 329 – DJ 09.12.2003)”.

20.6.3 Empregada gestante

A empregada gestante, além do direito à respectiva licença de 120 dias (art. 7.º, inciso XVIII, da CF/1988), já analisado no estudo das hipóteses de suspensão e interrupção contratual, também faz jus à garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

[...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

A referida estabilidade é, portanto, provisória, de modo que, como esclarece a Súmula 244, inciso II, do TST: “A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”.

De acordo com Sergio Pinto Martins: “A Constituição assegura o emprego à gestante (art. 7.º, XVIII) e não indenização como costumam pedir, na prática, nas ações trabalhistas. Pedindo a empregada apenas indenização, demonstra o seu interesse em não retornar ao emprego, o que revela que não tem direito à garantia de emprego, sendo improcedente seu pedido”¹².

No entanto, de acordo com a segunda parte do inciso II da mencionada Súmula 244, ultrapassado o período de estabilidade, a empregada gestante só tem direito às verbas referentes ao período de estabilidade.

Cabe destacar que a Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, acrescentou à Lei 5.859/1972 o seguinte dispositivo:

“Art. 4.º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.

Trata-se de importante e justa inovação, pois foi estendida à empregada doméstica a garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, válido até a promulgação da lei complementar a que se refere o art. 7.º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Antes da Lei 11.324/2006, justamente porque o parágrafo único do art. 7.º da CF/1988, pertinente ao empregado doméstico, não faz remissão expressa ao inciso I do art. 7.º (nem à mencionada disposição do ADCT), o entendimento majoritário era quanto à inaplicabilidade da referida estabilidade provisória da gestante à empregada doméstica¹³.

Com a entrada em vigor da Lei 11.324/2006, deve-se entender que a mencionada garantia de emprego passou a ser assegurada à empregada doméstica, conforme previsão fundada nos princípios de proteção e da norma mais benéfica.

Podia existir alguma controvérsia sobre a constitucionalidade do dispositivo legal acima indicado, tendo em vista que o art. 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, ao arrolar os direitos dos empregados domésticos, não fazia remissão ao inciso I do art. 7.º, o qual se encontrava regulamentado, provisoriamente, pelo art. 10 do ADCT.

No entanto, não havia (e não há) inconstitucionalidade na nova disposição, pois apenas se verificava uma forma de concretizar o mandamento constitucional de melhoria das condições sociais dos referidos empregados (art. 7.º, caput, da CF/1988), em consonância, ainda, com os ditames da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (arts. 1.º, incisos III e IV, e 3.º, incisos I, III, IV, da CF/1988).

Em razão do princípio da norma mais favorável, inerente ao Direito do Trabalho e dotado de força normativa, com previsão no caput do art. 7.º da Constituição da República¹⁴, nada impedia que a lei infraconstitucional ampliasse o rol de direitos do empregado, no caso, doméstico, como forma de “melhoria de sua condição social”.

Não se pode esquecer que o parágrafo (no caso, o parágrafo único do art. 7.º da CF/1988) devia ser interpretado de acordo com o caput da norma jurídica (no caso, o caput do art. 7.º da CF/1988), o que, na hipótese em estudo, revelava a plena aplicabilidade do princípio da norma mais benéfica no plano da relação de emprego, bem como a tese de que os direitos arrolados no parágrafo único do art. 7.º podiam ser ampliados por outras fontes normativas.

Na atualidade, o art. 7.º, parágrafo único, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos (no sentido de empregados domésticos), entre outros, o direito previsto no art. 7.º, inciso I, no sentido da “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Outro aspecto que chegou a gerar polêmica é a expressão “confirmação da gravidez”, prevista no art. 10, inciso II, do ADCT.

O TST, anteriormente, chegou a adotar a tese, já ultrapassada, de que: “O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, ADCT). A ausência de cumprimento da obrigação de comunicar à empregadora o estado gravídico, em determinado prazo após a rescisão, conforme previsto em norma coletiva que condiciona a estabilidade a esta comunicação, afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade” (redação original da Orientação Jurisprudencial 88 da SBDI-I do TST).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a questão, entendeu ser inconstitucional a referida ressalva prevista em norma coletiva, quanto ao direito da empregada gestante. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Estabilidade provisória de empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite” (STF, Recurso Extraordinário 234.186-3, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, j. 05.06.2001, DJU 31.08.2001)¹⁵.

Por isso, como a referida previsão, mesmo decorrente de norma coletiva negociada coletivamente, limita o exercício do direito à garantia de emprego da gestante, sem a autorização do art. 10, inciso II, b, do ADTC, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a mencionada Orientação Jurisprudencial 88 da SBDI-I (DJ 16.04.2004), excluindo a referida ressalva decorrente de acordo coletivo ou convenção coletiva.

Nessa linha, atualmente, a Súmula 244, inciso I, tendo incorporado a nova redação da OJ 88, estabelece que:

“O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT)”.

Portanto, a responsabilidade do empregador no caso, quanto a essa ciência do estado de gravidez, é objetiva.

A discussão que surge, atualmente, refere-se à ausência de ciência pela própria empregada, quanto a seu estado gestacional, no momento da dispensa sem justa causa.

Há quem entenda que, se nem a empregada sabia da gravidez quando da cessação do vínculo de emprego, não seria justo assegurar-lhe o direito à garantia de emprego, inclusive em respeito à boa-fé objetiva no âmbito da relação de emprego.

No entanto, interpretando-se a disposição constitucional, verifica-se que o direito surge a partir da “confirmação” da gravidez, o que deve ser interpretado de forma ampla e benéfica à gestante, por se tratar de norma de proteção, inclusive em conformidade com o princípio do in dubio pro operario, já estudado anteriormente. Desse modo, entende-se que a referida confirmação significa a existência da gravidez, ou seja, em termos médicos e científicos, o momento inicial da gestação.

De todo modo, se a empregada encontra-se gestante quando da dispensa sem justa causa, mas só vem a tomar ciência desse seu estado no curso do aviso prévio, trabalhado ou mesmo indenizado (pois este é tempo de serviço), entende-se que a garantia de emprego deve ser reconhecida.

A situação acima não se confunde com hipótese bem diferente, relativa a estado gestacional que se iniciou no curso do próprio aviso prévio (indenizado ou trabalhado), caso em que, embora possa existir controvérsia, por já se ter ciência da data de terminação do contrato, anteriormente, entendia-se ausente a referida garantia de emprego, da mesma forma como prevê a Súmula 369, inciso V, quanto ao dirigente sindical¹⁶. Na atualidade, o Tribunal Superior do Trabalho, em relevante decisão da SBDI-I, entendeu que mesmo no caso da concepção ocorrida no período do aviso prévio indenizado, verifica-se o direito à estabilidade provisória da gestante. Em razão da importância do mencionado precedente, transcreve-se a respectiva ementa:

“Embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado na vigência da Lei n.º 11.496/2007. Gestante. Estabilidade provisória. Concepção no período correspondente ao aviso prévio indenizado. A Turma, superando o fundamento do e. Tribunal Regional, adotou o entendimento de que verificada a concepção no período do aviso prévio indenizado, tal fato impedia o deferimento do pleito de estabilidade por óbice da Súmula 371/TST. A respeito do aviso prévio, José Augusto Rodrigues Pinto, valendo-se dos ensinamentos de Orlando Gomes e Élson Gottschalk, entende que ‘(...) o aviso prévio é uma declaração receptícia de vontade (pois o destinatário não pode opor-se à aceitação de seus efeitos), de efeito ex nunc, correspondendo à ideia de que o pré-avisante pretende denunciar o contrato sem justa causa, como entende, com muita lucidez, Messias Donato’ (Tratado de Direito Material do Trabalho, LTr, fl. 589). Para o mestre baiano, ‘Há uma tendência impulsiva e inadvertida para se considerar o aviso prévio um efeito da extinção do contrato individual de emprego. A ideia é, evidentemente, enganosa. O aviso prévio, consoante sua própria adjetivação, precede a extinção contratual (...)’. (idem, pág. 581). Tendo o TRT admitido que a reclamante ficou grávida ainda na vigência do pacto laboral, inevitável o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 10, II, ‘b’, ADCT. O entendimento aqui esposado não fere a diretriz da Súmula-TST-371 gerada por precedentes que não incluíam a situação da empregada gestante. Daí a lição da eminente Ministra Rosa Maria Weber, em acórdão da eg. 3.ª Turma: ‘Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Súmula 371/TST, que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: ‘os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho’. (...) Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro. Apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial – que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. (...) Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, ‘b’, do ADCT, razoável a interpretação regional no sentido do alcance da garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado. (RR-22110026.2007.5.04.0202. Data de publicação: 27/11/2009). Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 249100-26.2007.5.12.0004, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 09.04.2010).

Confirmando essa tendência, a Lei 12.812, de 16 de maio de 2013, acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho o art. 391-A, o qual passa a prever que a “confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias”.

De acordo com a redação anterior da Súmula 244, inciso III, do TST, já modificada: “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Aplicava-se ao caso a lição de Sergio Pinto Martins, no sentido de que: “Se houver a cessação do contrato de trabalho do empregado, estatuído por prazo determinado, não haverá direito à estabilidade, porque aqui não há despedida injusta, mas término do pacto laboral”¹⁷.

Não obstante, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento diverso, no sentido de que a referida estabilidade provisória alcança todas as trabalhadoras, independentemente do regime jurídico e da forma de contratação. Nesse sentido, cabe destacar o seguinte julgado:

“Servidora pública gestante ocupante de cargo em comissão – Estabilidade provisória (ADCT/88, art. 10, II, “b”) – Convenção OIT n.º 103/1952 – Incorporação formal ao ordenamento positivo brasileiro (Decreto n.º 58.821/66) – Proteção à maternidade e ao nascituro – Desnecessidade de prévia comunicação do estado de gravidez ao órgão público competente – Recurso de agravo improvido.

– O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes.

– As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de (CF, art. 7.º, XVIII, c/c o art. 39, § 3.º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT n.º 103/1952.

– Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes” (STF, 2.ª T., Ag.Reg.-RE 634.093/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2011).

Com isso, no presente, a Súmula 244, inciso III, do TST, passou a assim dispor: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Por fim, tema de grande relevância é saber se a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (nos moldes do novo art. 392-A da CLT) é titular da estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A resposta, em princípio, é negativa.

O mencionado dispositivo constitucional é claro e expresso ao mencionar que a “empregada gestante” é quem faz jus à garantia de emprego, tendo início “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (destaquei). A empregada adotante, como é óbvio, não é gestante, não ocorrendo gravidez nem parto. Portanto, conclui-se não estar abrangida pela estabilidade em questão.

Destaque-se que a Lei 10.421/2002 apenas estendeu a licença-maternidade e o salário-maternidade à mãe adotiva, institutos distintos e autônomos da garantia de emprego. Inexiste qualquer lei estendendo à empregada adotante esta vedação à “dispensa arbitrária ou sem justa causa”, fazendo incidir o disposto no art. 5.º, inciso II, da CF/1988.

Portanto, permanecem aplicáveis as lições de Sergio Pinto Martins, no sentido de que “a mãe adotante não tem direito à garantia de emprego de cinco meses (art. 10, II, b do ADCT), pois não houve parto, sendo que a garantia de emprego é contada a partir do parto. Inexistindo este, não há que se falar em garantia de emprego”¹⁸.

Como é evidente, nada impede que esta garantia de emprego seja prevista em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva (CF/1988, art. 7.º, inciso XXVI).

Embora o tema seja controvertido, até mesmo futura lei ordinária pode passar a estabelecê-la, nos moldes da estabilidade acidentária (Lei 8.213/1991, art. 118), cuja constitucionalidade encontra-se pacificada na jurisprudência (Súmula 378, inciso I, TST), por se tratar de hipótese específica de garantia de emprego, podendo ser assegurada por meio de lei ordinária, com fundamento inclusive no princípio da norma mais benéfica (art. 7.º, caput, da CF/1988), sem regulamentar, de forma genérica, a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa.

20.6.4 Empregado acidentado

A estabilidade em questão é prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991, que tem a seguinte redação:

“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

O entendimento já pacificado é de que o art. 118 da Lei 8.213/1991 é constitucional, não havendo que falar em violação da Constituição Federal de 1988, em particular de seu art. 7.º, inciso I (Súmula 378, inciso I, do TST).

Tratando-se de hipótese específica de garantia de emprego, pode ser assegurada por meio de lei ordinária, com fundamento inclusive no princípio da norma mais benéfica (art. 7.º, caput, da CF/1988), pois não se está regulamentando, genericamente, a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa¹⁹.

De acordo com a própria redação do art. 118 da Lei 8.213/1991, a percepção de auxílio-doença acidentário pelo empregado constitui pressuposto para o direito à estabilidade provisória em debate.

Como o referido benefício previdenciário somente é devido após 15 dias de afastamento da atividade, em razão de incapacidade para o trabalho (art. 59, caput, da mesma lei), esta suspensão do pacto laboral, por prazo superior a 15 dias, é outro requisito para fazer jus à mencionada garantia de emprego²⁰.

A doença profissional e a doença do trabalho são consideradas acidente do trabalho (Lei 8.213/1991, art. 20), inclusive para os efeitos da estabilidade aqui debatida.

Cabe destacar que as doenças ocupacionais normalmente não se manifestam de forma súbita, mas vão se alojando, pouco a pouco, no organismo, até causarem a impossibilidade de labor. Nessas hipóteses, muitas vezes não se verifica o efetivo recebimento de auxílio-doença acidentário antes da extinção contratual. Mesmo assim, por meio de interpretação teleológica do dispositivo legal, pode-se defender a tese de que, se o afastamento das atividades por mais de 15 dias ao menos deveria ter ocorrido, somente não se observando por ato culposo do empregador (o que pode ser constatado com o auxílio de perícia médica), deve-se considerar preenchido o requisito legal.

Se o trabalhador não recebeu o auxílio-doença acidentário, nem pôde ficar afastado até a recuperação de suas condições de trabalho, em razão de falta da empresa, não se admite que seja novamente prejudicado, devendo-se neutralizar as consequências do ato ilícito.

Por isso, o Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Orientação Jurisprudencial 230, convertendo-a na Súmula 378 (Resolução 129/2005), corretamente, passou a prever, em seu inciso II, que: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego” (destaquei).

Ou seja, tratando-se de doença profissional ou do trabalho, não se pode aplicar, literalmente, o rigor da previsão do art. 118 da Lei 8.213/1991, justamente em razão de suas peculiaridades, quando comparadas com o acidente de trabalho típico.

Não se faz necessária a existência de sequelas, posteriores ao acidente, para a aquisição dessa estabilidade, eis que ela é assegurada “independentemente de percepção de auxílio-acidente”. Este último benefício é específico para o surgimento de redução da capacidade laborativa (art. 86 da Lei 8.213/1991)²¹, e o seu gozo restou expressamente excluído como pressuposto para o direito à garantia de emprego.

O prazo de garantia da manutenção do emprego é de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário, com as observações e ressalvas já feitas acima.

A expressão “pelo prazo mínimo de doze meses”, constante do art. 118 da Lei 8.213, deve ser corretamente entendida. Não se trata de período que pode ser livremente ampliado pelo intérprete e aplicador da norma; o “mínimo”, no caso, significa ter a lei (fonte estatal, heterônoma) assegurado o patamar mínimo quanto a esta garantia de emprego, não sendo válida a fixação do período de estabilidade em nível inferior, por meio de outras fontes normativas, nem mesmo por negociação coletiva²².

No entanto, concretizando o princípio da norma mais favorável, é possível e plenamente válida a estipulação de prazo superior ao mínimo legal, v.g., pelo contrato individual de trabalho ou norma coletiva negociada (art. 7.º, inciso XXVI, da CF/1988). Ausente a norma mais benéfica prevendo um período de estabilidade superior a 12 meses, aplica-se, automaticamente, o prazo legal.

É vedado ao órgão julgador, entretanto, em ação individual trabalhista, legislar, criando norma mais favorável para o caso sob julgamento, concedendo estabilidade por período superior ao legal (art. 5.º, inciso II, da CF/1988)²³.

Ocorridas as circunstâncias previstas no art. 118 da Lei 8.213 durante o período de aviso prévio, embora o tema seja controvertido, defende-se que não se reconhece o direito à estabilidade em questão²⁴, em face da preexistente demarcação do prazo de término do pacto laboral.

Cabe realçar que o cômputo do período de aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado (art. 487, § 1.º, da CLT)²⁵, não afasta a existência desta fixação do dia de cessação do pacto, tornando incompatível sua prolongação em razão de garantia de emprego²⁶.

Interessante questão, aliás, refere-se à ocorrência de acidente do trabalho durante o período de aviso prévio. Ficando o empregado sem condições de exercer suas atividades, o pacto laboral é interrompido, e, nos primeiros 15 dias de afastamento, cabe à empresa pagar a remuneração; se persistir a incapacidade, há uma suspensão do contrato de trabalho (ou interrupção, conforme parte da doutrina, tema já estudado anteriormente), eis que ele passa a gozar de auxílio-doença acidentário²⁷. Entretanto, restabelecida a capacidade de trabalho, não terá ele direito à estabilidade acidentária, pois já se encontrava pré-avisado.

Como esclarece Arnaldo Süssekind: “o fato determinante de estabilidade, ocorrido no curso do aviso prévio comunicado pelo empregador, não gera esse direito, pois a denúncia do contrato, em obediência à legislação aplicável, corresponde a direito potestativo cujo exercício obriga o outro contratante”²⁸.

Se o infortúnio acontecer no período correspondente ao aviso prévio indenizado, em face do disposto no art. 487, § 1.º, da CLT, as conclusões são as mesmas: “os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período de aviso prévio, já que ainda vigorava o contrato de trabalho” (Ex-OJ 135, convertida na Súmula 371). Ou seja, aplica-se a mesma diretriz da Súmula 371, segunda parte, do TST, em razão da identidade de fundamentos, embora esta trate, especificamente, de “auxílio-doença” (e não do auxílio-doença acidentário) no curso do “aviso prévio”. Mas cabe notar que o referido verbete não está reconhecendo a estabilidade provisória propriamente.

Anteriormente, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 154 da SBDI-I do TST (redação determinada pela Resolução 129/2005, mas cancelada na atualidade), sendo exigido pelo instrumento normativo (decisão normativa ou norma coletiva negociada) que a doença profissional seja atestada por médico do sistema de saúde estatal (INSS), entendia-se que a sua ausência obstava o reconhecimento do direito à estabilidade, por se tratar de formalidade eleita como da substância do ato (art. 7.º, XXVI, da CF/1988).

Entretanto, a referida Orientação Jurisprudencial 154 foi cancelada, pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em 13 de outubro de 2009, passando-se a admitir a comprovação da doença ocupacional por outros meios de prova, em especial pela perícia judicial, mesmo havendo a mencionada previsão em norma coletiva, inclusive em razão do disposto no art. 332 do CPC, aplicável ao âmbito trabalhista (art. 769 da CLT), no sentido de que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”²⁹.

Diante da expressa previsão legal de estabilidade (provisória) decorrente de acidente do trabalho, não é válida cláusula de norma coletiva que estabeleça, a respeito deste tema, forma menos benéfica ao trabalhador do que a lei (Orientação Jurisprudencial 31 da SDC do TST).

A lei, como norma de ordem pública, fixa o mínimo protetor, não sendo válida a estipulação in pejus dessa garantia do empregado acidentado, por não se tratar de nenhuma das situações, expressamente ressalvadas pela Lei Maior (art. 7.º, incisos VI, XIII e XIV), como de possível flexibilização.

Por fim, cabe ressaltar que o TST, conforme julgado proferido pela Subseção de Dissídios Individuais I, passou a reconhecer a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho mesmo no caso de contrato por prazo determinado. Em razão da importância do tema, transcreve-se a ementa do referido julgado:

“Embargos em embargos declaratórios em recurso de revista. Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Contrato de experiência. O artigo 118 da Lei 8.213/91 não faz distinção entre contrato por prazo determinado e indeterminado, pelo que inviável a pretensão recursal de restringir o direito à estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho apenas aos trabalhadores contratados por tempo indeterminado. Nesse contexto, reconhecido o acidente de trabalho, com percepção do benefício previdenciário, faz jus o empregado à estabilidade provisória. Precedente da excelsa Suprema Corte no sentido de extensão dos direitos sociais previstos no artigo 7.º da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente. Recurso de embargos conhecido e não provido” (TST, SBDI-I, E-RR 73740-05.2005.5.02.0464, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 28.10.2011).

Nesse sentido, conforme a Súmula 378, inciso III, do TST: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/1991”.

20.6.5 Empregado eleito diretor de cooperativa

A Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, no art. 55, estabelece que:

“Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.º.5.43)”.

Assim, os empregados eleitos diretores de cooperativas (criadas pelos empregados da empresa) possuem estabilidade provisória, na forma da previsão do art. 543, § 3.º, da CLT, ou seja, da estabilidade provisória do dirigente sindical, já estudada acima.

Tendo este último dispositivo, em sua parte final, exigido a apuração da falta grave por meio do inquérito judicial, entende-se que esta ação judicial também se faz necessária ao caso em questão.

Assim, o referido empregado eleito diretor de sociedade cooperativa criada pelos empregados não poderá ser dispensado desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

O mandato do dirigente da cooperativa deve ser fixado no respectivo estatuto, não devendo exceder a quatro anos (Lei 5.764/1971, arts. 21, inciso V, e 47).

Como o dispositivo transcrito acima, específico ao caso em questão, não assegura a garantia de emprego ao suplente, a Orientação Jurisprudencial 253 da SBDI-I do TST pacificou o entendimento de que:

“Estabilidade provisória. Cooperativa. Lei 5.764/1971. Conselho Fiscal. Suplente. Não assegurada. O art. 55 da Lei 5.764/1971 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes”.

A estabilidade provisória mencionada justifica-se pelo fato de que, se a dispensa sem justa causa fosse autorizada, o mencionado diretor poderia ter receio de exercer suas atividades na cooperativa criada pelos empregados, e acabar sofrendo alguma penalidade pelo empregador.

Como o art. 55 da Lei 5.764/1971 não fixa o número de dirigentes, nem faz remissão ao art. 522 da CLT, cabe ao estatuto fixar quantos diretores terá a cooperativa.

Há entendimento de que o “número de dirigentes que gozarão da garantia de emprego ficará, porém, adstrito ao critério da razoabilidade, sob pena de ser eleita a categoria de trabalhadores para fazer jus ao citado benefício”³⁰.

No entanto, pode-se defender que, embora caiba ao estatuto estabelecer o número de diretores da cooperativa, quanto à estabilidade provisória propriamente, deve-se aplicar o limite previsto no art. 522 da CLT, pois este incide quanto ao art. 543 do mesmo diploma legal, o qual é indicado como o que rege a garantia de emprego em estudo.

20.6.6 Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia

A Lei 9.958/2000, ao instituir as Comissões de Conciliação Prévia, acrescentou à CLT o art. 625-B, § 1.º, assim prevendo:

“É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até 1 (um) ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei”.

Observa-se que apenas os representantes dos empregados é que possuem a referida estabilidade provisória, e não aqueles indicados do empregador.

A previsão é de grande relevância, pois tem o objetivo de assegurar o adequado exercício da referida função de conciliador, obstando represálias do empregador.

Como já abordado, há entendimento de que, no caso em questão, a lei não estabelece que a falta grave deva ser apurada nos termos da lei, mas apenas indica que as hipóteses de falta grave são aquelas previstas na lei.

Para essa corrente, se o referido empregado praticou justa causa, o empregador pode dispensá-lo, independentemente do ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave, cabendo ao empregado decidir se ajuíza ou não ação trabalhista, para discutir a dispensa.

No entanto, entende-se que o art. 625-B, § 1.º, da CLT, tal como ocorre com o dirigente sindical, exige o inquérito para apuração de falta grave para a dispensa do empregado. Tanto é assim que o referido dispositivo, acrescentado pela Lei 9.958/2000, utiliza o termo específico “falta grave”, e não simplesmente justa causa, tal como previsto no art. 494 da CLT, o qual faz a exigência do respectivo inquérito judicial para a dispensa do empregado titular da estabilidade.

Confirmando o defendido acima, o art. 625-B, § 1.º, da CLT expressamente remete à falta grave “nos termos da lei”, o que só pode significar a sua apuração nos termos da lei (arts. 853 a 855 da CLT), pois seria redundante, inútil e desnecessário dizer o óbvio, ou seja, que as hipóteses de falta grave estão previstas em lei.

Além disso, como o art. 625-B, § 1.º, da CLT, diferentemente do art. 8.º, inciso VIII, da CF/1988, não faz menção à garantia de emprego a partir do registro da candidatura, há entendimento de que, quanto àquele dispositivo, a “garantia de emprego não se inicia com a candidatura, mas desde a eleição”³¹.

No entanto, entende-se que, no caso, deve prevalecer a interpretação não literal, mas teleológica, aplicando-se, quanto ao início da estabilidade provisória, o mesmo critério previsto no art. 543, § 3.º, da CLT, ou seja, da candidatura, sob pena de desestimular o trabalhador a concorrer na referida eleição a membro representante dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia, uma vez que ficaria vulnerável a represálias do empregador por ter tomado a referida decisão.

20.6.7 Membro do Conselho Curador do FGTS

O art. 3.º, § 9.º, da Lei 8.036/1990 prevê que:

“Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical”.

Como já exposto, entende-se que o referido processo “sindical” é justamente o inquérito judicial para apuração de falta grave, o qual é exigido para a dispensa do representante “sindical”.

20.6.8 Membro do Conselho Nacional de Previdência Social

O art. 3.º, § 7.º, da Lei 8.213/1991 assegura aos membros do Conselho Nacional de Previdência Social, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, “somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial”.

Assim, a referida lei expressamente exige o inquérito judicial para a apuração da falta grave também no caso em questão.

20.6.9 Empregado reabilitado e empregado portador de deficiência

A reabilitação e mesmo a habilitação, profissional e social, deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem (art. 89 da Lei 8.213/1991).

A referida prestação é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados (art. 90).

Além disso, deve-se conceder, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário (art. 91).

Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar (art. 92).

Observados esses aspectos, cabe destacar que a mesma Lei 8.213/1991 apresenta a seguinte previsão, de grande importância social:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados........2%;

II – de 201 a 500..................3%;

III – de 501 a 1.000..............4%;

IV – de 1.001 em diante.......5%.

§ 1.º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2.º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados”.

O § 1.º acima transcrito, na realidade, estabelece verdadeira hipótese de garantia de emprego, ainda que com certas peculiaridades.

Assim, defende-se a tese, francamente majoritária, de que a inobservância do mencionado dispositivo não gera mera imposição de penalidade administrativa, mas a reintegração do empregado dispensado indevidamente.

Interpretando-se a contrario sensu o § 1.º do art. 93 da Lei 8.213/1991, para os contratos de trabalho por prazo determinado, com duração de até 90 dias, não incide a referida garantia de emprego.

Como observa Sergio Pinto Martins: “O § 1.º do art. 93 da Lei 8.213/1991 estabeleceu situação envolvendo condição suspensiva: admissão de empregado de situação semelhante. Trata-se de hipótese de garantia de emprego em que não há prazo certo”³².

Ainda de acordo com o referido autor: “A dispensa do trabalhador reabilitado ou dos deficientes só poderá ser feita se a empresa tiver o número mínimo estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213. Enquanto a empresa não atinge o número mínimo previsto em lei, haverá garantia de emprego para as referidas pessoas. Admitindo a empresa deficientes ou reabilitados em porcentual superior ao previsto no art. 93 da Lei 8.213, poderá a empresa demitir outras pessoas em iguais situações até atingir o referido limite”³³.

Trata-se, no caso, de interpretação sistemática do referido § 1.º do art. 93 da Lei 8.213/1991, em consonância com o seu caput, bem como de interpretação teleológica, explicitando o alcance e a destinação social da referida norma como um todo. No entanto, pode-se encontrar entendimento diverso, que interpreta o mencionado § 1.º do art. 93 de forma isolada e literal, desvinculada do caput, ou seja, não admitindo a dispensa, mesmo que a empresa mantenha em seus quadros, após a despedida, o percentual de deficientes ou reabilitados que a lei exige.

Quanto à definição da deficiência, cabe destacar o art. 4.º do Decreto 3.298/1999 (com as alterações do Decreto 5.296/2004), que regulamenta a Lei 7.853/1989, sobre as pessoas portadoras de deficiência e sua integração social:

“Art. 4.º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60°; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização dos recursos da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho.

V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências”.

Sobre o tema, na esfera internacional, deve-se destacar a Convenção 159 da OIT, de 1983, aprovada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 129, de 22 de maio de 1991, que versa sobre reabilitação profissional e emprego de pessoas portadoras de deficiência.

De acordo com o art. 1, item 2, da referida Convenção 159, todo País-Membro deve considerar que a finalidade da reabilitação profissional é a de permitir que a pessoa portadora de deficiência obtenha e conserve um emprego e progrida nele, promovendo-se, assim, a integração ou a reintegração dessa pessoa na sociedade.

De acordo com as condições nacionais, experiências e possibilidades nacionais, cada País-Membro deve formular, aplicar e, periodicamente, revisar a política nacional sobre reabilitação profissional e emprego de pessoas portadoras de deficiência (art. 2). Essa política deve ter por finalidade assegurar que existam medidas adequadas de reabilitação profissional ao alcance de todas as categorias de pessoas portadoras de deficiência e promover oportunidades de emprego para as pessoas portadoras de deficiência no mercado regular de trabalho (art. 3). A mencionada política deve ter como base o princípio de igualdade de oportunidades entre os trabalhadores portadores de deficiência e os trabalhadores em geral. Deve-se respeitar a igualdade de oportunidades e de tratamento também para as trabalhadoras portadoras de deficiência.

Por fim, de acordo com a parte final do art. 4 da Convenção 159 da OIT: “As medidas positivas especiais com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos”.

20.6.10 Período eleitoral

A Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, versando sobre as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, prevê, no art. 73 (com especial destaque ao seu inciso V), regra no sentido de que:

“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

[...]

§ 1.º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional.

[...]

§ 4.º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

§ 5.º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

§ 6.º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.

§ 7.º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

§ 8.º Aplicam-se as sanções do § 4.º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”.

Assim, quanto ao tema específico, aqui estudado, é vedada a dispensa sem justa causa do empregado público (servidor público regido pela CLT), nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, o que representa modalidade específica de garantia de emprego.

Frise-se que a referida estabilidade provisória apenas alcança a “circunscrição do pleito”. Por isso, seria possível entender que eventual eleição de âmbito municipal não produz tais efeitos em relação ao servidor estadual. Entretanto, de acordo com relevante julgado do TST, no caso das eleições municipais, a vedação da dispensa sem justa causa dirige-se a qualquer ente público que tenha empregados (servidores) no Município onde será realizado o pleito, mesmo que o órgão seja da esfera estadual ou federal. Transcreve-se a ementa da referida decisão:

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Estabilidade pré-eleitoral. Abrangência. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, uma vez que foi demonstrado o dissenso pretoriano. Recurso de revista. Participação nos lucros e resultados. Não admite conhecimento o recurso de revista fundado em dissenso pretoriano, quando os arestos paradigmas não refletem as premissas fáticas das quais partiu o acórdão recorrido. Incidência da Súmula n.º 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho. ESTABILIDADE PRÉ-ELEITORAL. ABRANGÊNCIA. Cinge-se a controvérsia à definição da abrangência do artigo 73, V, da Lei n.º 9.504/1997, para saber se, no caso de eleições municipais, as restrições nele insertas aplicam-se também à administração estadual. A leitura da referida norma revela uma limitação ao poder diretivo do empregador público, por meio da proibição da demissão sem justa causa dos servidores, no período compreendido entre os três meses que antecedem a eleição e a posse dos eleitos. Não se verifica, todavia, restrição explícita ao âmbito da autoridade administrativa sujeita a essa regra. Assim, no caso das eleições municipais, a vedação dirige-se a qualquer agente público, que tenha empregados no município onde será realizado o pleito – esse é o sentido do termo ‘circunscrição do pleito’. A exceção ficaria por conta de localidades sem governo municipal, como é o caso de Brasília. É notório que órgãos e entidades de âmbito estadual, e até federal, também se envolvem, mesmo que indiretamente, nas eleições municipais, tendo em vista interesses partidários. Nesse contexto, a estabilidade em exame deve ter a maior abrangência possível, a fim de evitar possíveis pressões políticas sobre o empregado. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se nega provimento” (TST, 7.ª T., RR 124140-83.2004.5.04.0017, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 18.06.2010).

Além disso, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 51 da SBDI-I do TST:

“Legislação eleitoral. Aplicável a pessoal celetista de empresas públicas e sociedades de economia mista. Inserida em 25.11.96. IUJERR 81681/93. Em 26.09.96, o Órgão Especial decidiu, por maioria, que ‘aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista regidos pela CLT, aplica-se o disposto no art. 15 da Lei 7.773/1989’”.

Esclareça-se que a referida Lei 7.773/1989, no art. 15, corresponde, de certo modo, ao atual art. 73 da Lei 9.504/1997. Na realidade, a Lei 7.773/1989 apresenta vedação de dispensa apenas quanto aos atos praticados na iminência de eleições presidenciais, enquanto a Lei 9.504/1997, mais genérica, trata dos atos praticados antes dos pleitos eleitorais (havendo certas diferenças nas exceções trazidas em cada um desses diplomas legais).

20.6.11 Estabilidade de servidores públicos regidos pela CLT

A Constituição Federal de 1988, no art. 41, prevê a estabilidade do servidor público.

Cabe saber se o regime jurídico dos servidores públicos é fator determinante para a aquisição dessa estabilidade, para que se possa concluir se aqueles regidos pela CLT estão incluídos na regra em questão.

A redação originária do art. 41 da Constituição da República era a seguinte:

“Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.

§ 1.º O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

§ 2.º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

§ 3.º Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo”.

Pela interpretação mais literal do dispositivo, apenas os servidores nomeados para “cargos públicos” de provimento efetivo, em virtude de concurso público, é que se encontravam abrangidos pela estabilidade constitucional³⁴.

Interpretando-se a norma constitucional dessa forma, a conclusão parece ser no sentido de que apenas os servidores estatutários podem alcançar a estabilidade em questão, pois são os ocupantes de cargos públicos, opondo-se aos empregados públicos, não inseridos na referida estabilidade³⁵.

Cabe esclarecer que o art. 39, caput, da Constituição Federal de 1988, na sua redação original (também anterior à EC 19/98), previa a instituição do “regime jurídico único” pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, no âmbito de sua competência.

Nesse sentido, a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, instituiu o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, possuindo natureza estatutária.

Mesmo assim, já existia forte corrente de entendimento, na doutrina e na jurisprudência, no sentido de que os servidores públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho também se encontravam incluídos na estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa, oriunda do Supremo Tribunal Federal:

“Estabilidade – Servidor público. A estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal independe da natureza do regime jurídico adotado. Servidores concursados e submetidos ao regime jurídico trabalhista têm jus à estabilidade, pouco importando a opção pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço” (RE 187.229-2/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.1998, DJ 14.05.1999, Ementário 1950-3)³⁶.

Na mesma linha, observam-se a Orientação Jurisprudencial 22 da SBDI-II e a Orientação Jurisprudencial 265 da SBDI-I, ambas do TST (atualmente convertidas na Súmula 390 do TST):

“Ação rescisória. Estabilidade. Art. 41, CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal”.

“Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal.”

Mesmo assim, o entendimento que prevalece é de que, especificamente quanto aos empregados públicos de empresas estatais (sob regime de direito privado, conforme o art. 173, § 1.º, II, da CF/1988), e aos servidores temporários em exercício de função pública, estes não se encontram abrangidos pela estabilidade constitucional em questão, pois não ocupam cargo de provimento efetivo. Nesse sentido, cabe destacar a “antiga” Orientação Jurisprudencial 229 da SBDI-I do TST (atualmente também convertida na Súmula 390 do TST):

“Estabilidade. Art. 41, CF/1988. Celetista. Empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável”.

Deve-se esclarecer que a obrigatoriedade de aprovação em concurso público para os empregados públicos decorre de norma constitucional específica e distinta, no caso, o art. 37, inciso II, que, de forma expressa, impõe como requisito para a “investidura em cargo ou emprego público” a “aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos”, seja na redação originária, seja naquela determinada pela Emenda Constitucional 19/1998. Os fundamentos e os escopos dessa exigência são específicos e particulares³⁷, não se confundindo com o direito e os requisitos para a aquisição da estabilidade do art. 41 da CF/1988.

Prosseguindo na análise, com a Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, nova redação foi determinada ao caput e aos §§ 1.º a 3.º do art. 41 da Constituição Federal, acrescentando-se, ainda, o § 4.º:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1.º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2.º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3.º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4.º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade”.

Com essa redação, ainda de acordo com a interpretação mais literal, pode-se concluir que a referida estabilidade só se aplica aos servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de aprovação em concurso público³⁸.

Entendendo-se dessa forma, apenas os servidores públicos estatutários poderiam adquirir o direito à referida estabilidade (pois titulares de cargos públicos), mas não os empregados públicos (regidos pela CLT)³⁹.

Ressalte-se que a mesma Emenda Constitucional 19 excluiu a obrigatoriedade de regime jurídico único para os servidores públicos, podendo perfeitamente ser o estatutário, o celetista ou o administrativo especial⁴⁰.

No entanto, tendo em vista a necessidade de interpretar a disposição de forma teleológica, do mesmo modo como decidiu o STF anteriormente (conforme ementa transcrita acima), é possível continuar entendendo não ser razoável que o regime jurídico do servidor público, por si só, possa ser decisivo na aquisição da estabilidade enfocada.

Imagine-se o caso de dois servidores do mesmo ente administrativo, ambos nomeados para a mesma atividade pública, em razão de aprovação no respectivo concurso público, na mesma época, um estando regido pelo estatuto e o outro pela Consolidação das Leis do Trabalho. Dizer que somente um deles é apto a adquirir a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal representa violação dos princípios da razoabilidade e da igualdade (art. 5.º, caput, da CF/1988).

O próprio art. 41 da CF/1988, na verdade, se bem analisado, não faz menção ao regime jurídico propriamente. Aliás, a nomeação em virtude de concurso público ocorre seja com os servidores estatutários, seja com os regidos pela CLT.

Assim, em conformidade com a atual Súmula 390 do TST (Resolução 129/2005, DJ 20.04.2005), no inciso I:

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. [...]

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ 265 da SBDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ 22 da SBDI-2 – Inserida em 20.09.2000)

Obviamente, por não serem nomeados para cargo de provimento efetivo, os servidores públicos nomeados em comissão (art. 37, inciso II, parte final, da CF/1988) e os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não estavam e não estão aptos a adquirir a estabilidade sob estudo, seja antes⁴¹ ou depois da Emenda Constitucional 19/1998⁴².

Além disso, especificamente quanto aos empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, há sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas (art. 173, § 1.º, II, da CF/1988, também com redação determinada pela EC 19/98). Com isso, de forma clara, não se lhes aplica a estabilidade do art. 41 da CF/1988, pois esta é exclusiva de servidores públicos investidos em cargo público efetivo, com nomeação decorrente de concurso público, não sendo prevista para os empregados das empresas privadas (art. 7.º, inciso I, da CF/1988, c/c o art. 10, inciso I, do ADCT)⁴³.

Sobre essa questão, o inciso II da mesma Súmula 390 do TST confirma que:

“Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. [...] Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

[...] II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ 229 – Inserida em 20.06.2001)”.

Por fim, como o prazo para a aquisição da estabilidade do art. 41 da Constituição Federal foi ampliado pela EC 19/1998, cabe analisar a questão do conflito das normas (constitucionais) no tempo.

Os servidores públicos que, antes da vigência da emenda constitucional referida, preencheram todos os requisitos desta estabilidade, conforme a redação do art. 41 da Constituição Federal vigente à época, adquiriram o direito à estabilidade mencionada. Este direito adquirido é assegurado pelo art. 5.º, inciso XXXVI, da Lei Maior, garantia esta que não pode ser excluída, nem mesmo por emenda constitucional (art. 60, § 4.º, inciso IV, da CF/1988).

Quanto aos servidores públicos que ainda não tinham adquirido a estabilidade até a entrada em vigor da Emenda Constitucional 19/1998, à primeira vista, eram titulares de mera expectativa de direito.

Essa conclusão, no entanto, pode ser apressada e equivocada, pois ignora a norma de transição que dispõe expressamente a respeito, no caso, o art. 28 da Emenda Constitucional 19/1998: “É assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para aquisição da estabilidade aos atuais servidores em estágio probatório, sem prejuízo da avaliação a que se refere o § 4.º do art. 41 da Constituição Federal”.

Portanto, restou expressamente assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade prevista no art. 41, caput, da CF/1988, para os servidores públicos que ainda não tinham adquirido a estabilidade quando da promulgação da Emenda Constitucional 19/1998, sendo condição para tanto “a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade” (art. 41, § 4.º, da CF/1988, c/c o art. 28, in fine, da EC 19/1998).

20.6.12 Estabilidade do art. 19 do ADCT

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no art. 19, estabeleceu a seguinte previsão:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1.º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2.º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3.º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei”.

Como se verifica, foram considerados estáveis “os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas”, em exercício na data da promulgação da Constituição (05.10.1988), há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos mediante prévia aprovação em concurso público.

A referida norma jurídica é aplicável justamente aos servidores sem concurso público, ou seja, sem a admissão de acordo com o art. 37, inciso II, da CF/1988, tratando-se de norma especial, que afasta a incidência da regra geral do art. 18 do ADCT.

O art. 19 do ADCT em questão aplica-se de forma genérica aos servidores públicos, o que inclui os empregados públicos. Aliás, a referida estabilidade tem aplicação específica para os servidores regidos pela CLT.

Sergio Pinto Martins, sobre o “artigo 19 do ADCT”, assim leciona: “Os servidores que não prestaram concurso público foram contratados pelo regime da CLT. [...] Se tinham cinco anos de trabalho antes da promulgação da Constituição de 1988, farão jus a estabilidade no serviço público”⁴⁴.

Além disso, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 364 da SBDI-I do TST:

“Estabilidade. Art. 19 do ADCT. Servidor público de fundação regido pela CLT. Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT” (DJ 20.05.2008).

O direito aos depósitos do FGTS também não afasta o direito à estabilidade em questão, pois o art. 19 do ADCT, como já demonstrado, trata justamente do servidor regido pela legislação trabalhista, a qual assegura o direito ao FGTS (art. 7.º, inciso III, da CF/1988 e Lei 8.036/1990), existindo o direito à estabilidade específica em razão de norma diversa (art. 19 do ADCT).

O regime do FGTS apenas poderia afastar a estabilidade decenal, regida pela CLT, que se aplicava somente àqueles empregados não optantes (antes da CF/1988); no entanto, o regime do FGTS não tem relação com a estabilidade especial do art. 19 do ADCT.

Nessa linha de entendimento, cabe destacar o inciso II da Súmula 98 do TST:

“FGTS. Indenização. Equivalência. Compatibilidade. (incorporada a Orientação Jurisprudencial 299 da SBDI-1) – Resolução 129/2005 – DJ 20.04.2005

I – A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. (ex-Súmula 98 – RA 57/1980, DJ 06.06.1980)

II – A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. (ex-OJ 299 – DJ 11.08.2003)”.

___________

¹    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1243: “Hoje, portanto, a limitação estabilitária do art. 492 da CLT somente favorece antigos empregados, cujo direito adquirido remonta ao período pré-Carta Magna”.

²    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 559: “Pode-se dizer que o tempo de serviço do empregado prestado durante o período em que ocupou cargo de confiança será contado para configurar a estabilidade na função primitiva”.

³    Súmula 396 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial 116 da SBDI-I) e Orientação Jurisprudencial 24 da SBDI-II do TST. Embora aquela Súmula, no inciso I, mencione apenas os “salários”, a interpretação, aqui, deve ser extensiva, de forma a abranger não só a remuneração, mas também os demais consectários devidos no período de estabilidade, sob pena de não neutralizar totalmente os efeitos da dispensa ilegal, nem os prejuízos, sofridos pelo empregado, decorrentes deste ato patronal. Tanto é assim que esta OJ 24 SBDI-II expressamente estabelece a “condenação quanto aos salários e consectários até o termo final da estabilidade” (destaquei). No mesmo sentido, cf. a Súmula 244, inciso II, do TST.

⁴    Súmula 396, inciso II, do TST.

⁵    “Dirigentes de associações profissionais. Estabilidade provisória (Cancelada pela Resolução 84/1998, DJ 20.08.1998). Os dirigentes de associações profissionais, legalmente registradas, gozam de estabilidade provisória no emprego.”

⁶    Cf. a seguinte ementa (Revista LTr, São Paulo, LTr, ano 63, n. 09, p. 1.207, set. 2000): “Constitucional. Trabalho. Sindicato. Dirigentes. CLT, art. 522. Recepção pela CF/1988, art. 8.º, I. O art. 522, CLT, que estabelece número de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/1988, artigo 8.º, I. RE conhecido e provido (STF RE 193.345-3 (SC), Ac. 2.ª T., j. 13.4.99, Rel. Min. Carlos Velloso)”.

⁷    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 586: “Não é, portanto, possível que o sindicato estabeleça estabilidade a mais do que os sete membros da Diretoria e três do Conselho Fiscal e seus suplentes, o que totaliza 20 membros”.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 400.

⁹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 400.

¹⁰   Cf. ainda a Orientação Jurisprudencial 6 da SBDI-II do TST: “Ação rescisória. Cipeiro suplente. Estabilidade. ADCT da CF/1988, art. 10, II, a. Súmula 83 do TST. Rescinde-se o julgado que nega estabilidade a membro suplente de CIPA, representante de empregado, por ofensa ao art. 10, II, a, do ADCT da CF/1988, ainda que se cuide de decisão anterior à Súmula 339 do TST. Incidência da Súmula 83 do TST”.

¹¹   Orientação Jurisprudencial 25 da SBDI-I do TST: “CIPA. Suplente. Antes da CF/1988. Não tem direito à estabilidade. Inserida em 29.03.1996 (cancelada em decorrência da nova redação conferida à Súmula 339, DJ 20.04.2005)”.

¹²   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 314.

¹³   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 378-379.

¹⁴   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 202: “a prevalência da norma favorável ao trabalhador, é princípio de hierarquia para solucionar o problema da aplicação das normas jurídicas trabalhistas quando duas ou mais operantes no caso concreto dispuserem sobre a mesma matéria, caso em que será precedente a que favorecer o trabalhador” (destaques do original).

¹⁵   Decisório trabalhista: repositório de doutrina e jurisprudência, STF, STJ, TST, TRTs, Curitiba, Decisório Trabalhista, n. 87, p. 109-112, out. 2001.

¹⁶   “Recurso de revista da reclamada. Gestante. Estabilidade provisória. Concepção no curso do aviso prévio indenizado. Descabimento do direito à garantia de emprego. Inteligência da súmula 371 do TST. I. É sabido que o aviso prévio como instrumento de denunciação do contrato de trabalho por tempo indeterminado possui natureza receptiva, bastando para tanto que a parte contrária o tenha recebido, a fim de propiciar a resilição da pactuação, quer essa provenha do empregador ou do empregado. II. Tendo em conta que no caso do aviso prévio indenizado a denunciação do contrato é coincidente com a data de sua dação, o efeito diferido que lhe é inerente, pelo qual a resilição se exaure ao final de 30 dias, em que esse período integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, não o integra para aferir-se o direito à garantia de emprego assegurada à gestante. III. É que nesse caso deve-se prestigiar a data da denúncia do contrato, coincidente com a da dação do aviso prévio, em razão da sua natureza receptiva, pelo qual ele se perfaz com a mera comunicação da parte adversa, cujo período remanescente de 30 dias deve ser computado apenas para efeitos patrimoniais, mantida inalterada a data da sua denunciação para fins de verificação do direito à estabilidade provisória da gestante. IV. Assinalado pelo Regional que a denúncia do contrato de trabalho por tempo indeterminado deu-se em data em que a recorrida não estava grávida e que a gravidez se dera posteriormente, ainda que o tenha sido durante o prazo do aviso prévio indenizado, impõe-se a conclusão de não ser detentora da estabilidade provisória, visto que para tanto seria imprescindível que a concepção tivesse ocorrido ao tempo da denúncia da pactuação e do recebimento do aviso prévio. V. Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência desta Corte por meio da Súmula 371 do TST, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Recurso conhecido e provido” (TST, 4.ª T., RR 774/2008-013-10-00.8, Rel. Min. Barros Levenhagen, DEJT 13.11.2009). Em sentido divergente, cf. TST, 3.ª T., RR 2211/2007-202-04-00.9, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 27.11.2009.

¹⁷   MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000. p. 204. Entretanto, em sentido divergente, cabe destacar as seguintes decisões do STF: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidoras públicas e empregadas gestantes. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Art. 7º, XVIII, da Constituição. Art. 10, II, ‘b’, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, 2ª T., RE 600.057/SC-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 23.10.09). “Direito constitucional e do trabalho. Licença-maternidade. Contrato temporário de trabalho. Art. 7º, XVIII, da Constituição Federal. Art. 10, II, ‘b’, do ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, ‘b’, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido” (STF, 2ª T., RE 568.985/SC-AgR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 28.11.08).

¹⁸   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 319-320.

¹⁹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 347-349.

²⁰   Orientação Jurisprudencial 230 da SDI-I do TST (convertida na Súmula 378 do TST).

²¹   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1 p. 726.

²²   Orientação Jurisprudencial 31 da SDC do TST: “Estabilidade do acidentado. Acordo homologado. Prevalência. Impossibilidade. Violação do art. 118, Lei 8.213/1991. Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes”.

²³   “Lei. Fatos que determinam a interpretação teleológica e sistemática da norma. Observância do princípio da legalidade (art. 5.º, II, da CF e art. 4.º da LICC) conjugado com o da liberdade judicial (art. 5.º da LICC). Cabe ao Juiz, na interpretação e aplicação da lei, dentro dos limites legais traçados pela própria interpretação sistemática da normatividade em vigor, buscar a verdadeira razão de ser da norma, o fim social almejado, sob pena de mumifi car as relações sociais. Contudo, a legalidade é o limite da discricionariedade. Estabilidade provisória. Acidente de trabalho. Observância do período fixado no art. 118 da Lei 8.213/1991. Elastecimento. Impossibilidade. Incidência do inciso II, do art. 5.º da CF. A regra do art. 118 da Lei 8.213/1991 prevê a estabilidade pelo período de 12 meses após a cessação do benefício do auxílio-doença acidentário. Cuida-se de norma de ordem pública de observância obrigatória. Tendo o empregador observado o prazo assinalado, e não havendo no ordenamento jurídico disposição que garanta a estabilidade até a recuperação total da capacidade do trabalho, quer decorrente de lei em stricto sensu, quer de instrumento normativo, não pode o Poder Judiciário reconhecer a existência ao direito de estabilidade, indefinidamente, sob pena de violação da garantia constitucional inserta no inciso II, do art. 5.º da CF” (TRT/15.ª Região, Ac. 25.727/2001, SPAJ, PROC. 3.072/2000, ROS 1, Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, DOESP 25.06.2001).

²⁴   “A superveniência durante o transcurso do prazo do aviso prévio de qualquer norma ou fato impeditivo de resolução contratual, desconhecidos à época da despedida, não impossibilita a rescisão do contrato de trabalho já sujeito a termo. É óbvio devem-se excluir dessa conclusão as hipóteses de fraude, quando o empregador despede o empregado de má-fé apenas para que este não adquira a estabilidade, quando já sabia que tal iria acontecer nos 30 dias subsequentes” (TST, SDI-I, E-RR-130.659/94, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 09.05.1997). A Súmula 369, inciso V, do TST também afasta o direito à estabilidade provisória específica do dirigente sindical que registra sua candidatura “durante o período de aviso prévio”.

²⁵   Cf. Súmula 371 do TST, primeira parte: “A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias”.

²⁶   Como o tema é controvertido, cabe transcrever a seguinte ementa, seguindo entendimento divergente: “Havendo a concessão do Auxílio-Doença Acidentário no curso do período do aviso prévio, opera-se a suspensão do contrato de trabalho, da mesma maneira que ocorreria se o fato se desse nas circunstâncias normais, conforme previsto no art. 476 da CLT. Desse modo, mostra-se mais que razoável a interpretação conferida pelo TRT ao art. 118 da Lei 8.213/1991, no sentido de que, após a cessação do auxílio-doença acidentário, a reclamante fará jus à estabilidade provisória prevista neste dispositivo legal. Correta, portanto, a incidência do Enunciado 221/TST como óbice ao conhecimento do recurso de revista patronal, restando intacto o art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos” (TST E-RR 347.757/97.9, Ac. SBDI-I, 4.6.01, Rel. Min. Rider de Brito, Revista LTr, São Paulo, ano 65, n. 09, p. 1089, set. 2001). Na realidade, como estabelece a segunda parte da Súmula 371 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial 135 do TST): “No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”. Como se nota, não há reconhecimento de garantia de emprego propriamente, mas mera suspensão do contrato, afetando o prazo do aviso prévio.

²⁷   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 548: “A maior dúvida ocorre quando já foi dado o aviso prévio e o empregado vem a se acidentar ou a ficar doente. A melhor orientação seria a de que, havendo acidente do trabalho ou ficando o empregado doente, suspende-se o curso do aviso prévio, pois o obreiro não o pode cumprir, muito menos lhe possibilita a procura de novo emprego ou ir trabalhar no novo serviço, o que descaracteriza a finalidade do instituto. Quando o empregado voltar a trabalhar é que irá recomeçar a contagem do aviso prévio, computando-se o tempo do aviso prévio já transcorrido no período anterior ao da suspensão”.

²⁸   SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 711.

²⁹   Ainda quanto à norma coletiva, a Orientação Jurisprudencial 41 da SBDI-I do TST reconhece que: “Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste”. Sobre o tema, cf. HADDAD, José Eduardo. Precedentes jurisprudenciais do TST comentados. São Paulo: LTr, 1999. p. 91: “E, justamente porque se trata de um direito já adquirido pelo empregado quando em vigor a norma coletiva, com o preenchimento de todos os requisitos para a aquisição da garantia de emprego, dentro do prazo de sua vigência, esta já se tornou condição inserida em seu contrato de trabalho, sendo que a supressão posterior à aquisição do direito não o deixa desamparado, mas apenas os casos em que os requisitos para a aquisição da estabilidade ainda não foram totalmente preenchidos”.

³⁰   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 414.

³¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 416.

³²   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 410.

³³   Idem, ibidem.

³⁴   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 386: “Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso em cargo efetivo, tenha transposto o estágio probatório de dois anos (CF, art. 41)” (destaque do original); DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998 (fechamento desta edição: 1.º.11.1997). p. 377: “Prevista no artigo 41 da Constituição, a estabilidade somente beneficiará o funcionário público, ou seja, aquele investido em cargo. [...] Isso significa que constitui requisito para aquisição de estabilidade a efetividade do servidor, ou seja, a sua condição de funcionário nomeado por concurso para ocupar cargo público que só possa ser provido por essa forma” (destaques do original).

³⁵   Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Op. cit., p. 377: “A referência a cargo e a nomeação exclui a aplicação do dispositivo para os servidores admitidos ou contatados para o desempenho de emprego ou função pública” (destaques do original).

³⁶   Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Digno de transcrição, ainda, o seguinte trecho do corpo do acórdão: “Resta, então, indagar: estariam eles alcançados pela norma do artigo 41 da Constituição Federal então em vigor? A resposta é desenganadamente positiva. O preceito em comento revela, sem distinguir o regime jurídico, serem estáveis após dois anos de efetivo exercício os servidores nomeados em virtude de concurso público. Descabe introduzir no preceito limitação que nele não se contém. O fato de a União ou mesmo o Estado federado ou, ainda, Município adotarem como regime jurídico o trabalhista não informa a possibilidade de despedimento à livre discrição. A Constituição Federal de 1988 abandonou o vetusto Estatuto dos Funcionários Públicos, tanto assim que não há nela referência a funcionário. A robustecer essa óptica, tem-se que veio à balha dispositivo transitório dando estabilidade aos servidores em geral, que, à época da promulgação da Carta, já contavam com mais de cinco anos, muito embora sem o ingresso no serviço mediante concurso público, o que não é o caso dos autos, já que ficou assentado serem os beneficiários da decisão concursados, e, mais uma vez, não se aludiu a este ou àquele regime jurídico. A norma mostrou-se abrangente e, até mesmo, pedagógica. Ao dispor o legislador constituinte sobre as exceções, referiu-se ao afastamento da incidência apenas quanto aos ocupantes de cargos, funções e empregos (relação regida pela Consolidação) de confiança ou em comissão, bem como àqueles que viessem ocupando cargo de livre exoneração” (RE 187.229-2/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.1998, DJ 14.05.1999, Ementário 1950-3).

³⁷   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 378-379: “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF”.

³⁸   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 412-413: “A nomeação para cargo de provimento efetivo é a condição primeira para a aquisição da estabilidade [...] É importante frisar que essa nomeação deve ocorrer em virtude de concurso público, sendo esta a segunda condição para a aquisição da estabilidade” (destaques do original).

³⁹   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. Op. cit., p. 412-413: “Esta condição – cargo efetivo – afasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela CLT”.

⁴⁰   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. Op. cit., p. 384-385: “a EC 19, ao dar conteúdo totalmente diverso ao art. 39, caput, e ao alterar a redação do art. 206, V, suprimiu a obrigatoriedade de um regime jurídico único para todos os servidores públicos. Assim, o regime jurídico pode ser estatutário, celetista (o da CLT) e administrativo especial” (destaques do original). Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.135/DF, em seu Pleno, deferiu, em 02.08.2007, liminar para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, em sua redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998, sob o fundamento de não ter a referida mudança passado em dois turnos na Câmara dos Deputados (inconstitucionalidade formal). Desse modo, voltou a vigorar a redação anterior do mencionado art. 37, caput, da CF/1988, o qual impõe o chamado regime jurídico único. O entendimento majoritário é de que o mencionado regime jurídico único deve ser considerado em cada esfera da República Federativa (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), podendo ser de natureza estatutária, ou seja, administrativa, ou mesmo trabalhista, embora haja entendimento de que a primeira modalidade seja a mais adequada para reger as relações jurídicas entre os servidores e a Administração Pública. Esclareça-se que a mencionada decisão do STF tem efeito ex nunc, ou seja, passa a valer somente a partir de então. Com isso, entende-se que a legislação editada durante a vigência do art. 39, caput, com a redação da EC 19/1998, continua válida, de forma a resguardar as situações consolidadas até o julgamento do mérito.

⁴¹   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. Op. cit., p. 386-387.

⁴²   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. Op. cit., p. 413: “É por isso que os nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF, cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade. Não podem pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia, repetimos, é exclusiva dos servidores regulamente investidos em cargos públicos de provimento efetivo em virtude de concurso público” (destaques do original).

⁴³   Cf. ainda a Orientação Jurisprudencial 247 da SBDI-I do TST: “Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade (alterada – Res. 143/2007) – DJ 13.11.2007.
I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

⁴⁴   MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000. p. 201.

Capítulo 21

INDENIZAÇÃO

Sumário: 21.1 Introdução – 21.2 Conceito – 21.3 Natureza jurídica – 21.4 Evolução do sistema de despedida no Brasil: 21.4.1 Sistema da Constituição Federal de 1988 – 21.5 Indenização por tempo de serviço: 21.5.1 Aposentadoria e contrato de trabalho – 21.6 Indenização nos contratos a prazo determinado – 21.7 Indenização compensatória de 40% do FGTS – 21.8 Indenização adicional.

21.1 INTRODUÇÃO

No presente capítulo propõe-se a realizar estudo abrangente do tema da indenização, quanto ao âmbito do Direito do Trabalho.

Com esse objetivo, é necessário analisar e retomar algumas questões tratadas, incidentalmente, em capítulos anteriores, consolidando os conceitos, bem como compreender a evolução histórica pela qual passou o nosso sistema jurídico a respeito da indenização trabalhista.

Em linhas genéricas, pode-se dizer que existem dois sistemas pertinentes à despedida como forma de cessação da relação de emprego: o impeditivo da despedida e o da reparação econômica¹.

O primeiro pode ser entendido como impeditivo da dispensa, assegurando estabilidade ao empregado, o que começou a ser previsto pela Lei Eloy Chaves, de 1923, persistindo até a Lei 5.107/1966, que instituiu o regime facultativo do FGTS.

O direito ao FGTS, com a Constituição Federal de 1988, tornou-se o regime obrigatório (art. 7.°, inciso III).

O segundo sistema de despedida é aquele que estabelece uma reparação econômica, ou seja, uma indenização, pela dispensa sem justa causa. Tem-se aqui o dever de o empregador pagar a indenização em favor do empregado, como forma de desestimular o término do vínculo de emprego.

21.2 CONCEITO

A indenização, especificamente no Direito do Trabalho, quanto ao término da relação de emprego, pode ser conceituada como o valor devido pelo empregador, por dispensar o empregado sem justa causa.

Na verdade, a referida indenização trabalhista apresenta contornos próprios, quando comparada com a tradicional indenização, presente no Direito Civil.

Na responsabilidade civil, a indenização é a reparação devida pelos prejuízos decorrentes da lesão ao direito, podendo, também, assumir a feição de compensação dos prejuízos sofridos, ou mesmo a natureza de sancionar (penalizar) a conduta, visando a desestimular a sua ocorrência.

No caso em estudo, o que se tem é a ruptura arbitrária ou sem justa causa do contrato de trabalho, fato que gera o direito à indenização em favor do empregado, em razão da perda do emprego, mas, ao mesmo tempo, não é um ato ilícito ou abusivo propriamente. Mesmo assim, como forma de desestimular a cessação do vínculo de emprego, a ordem jurídica prevê o dever de pagar a referida indenização.

Além disso, mesmo nem sempre havendo um efetivo prejuízo sofrido pelo empregado dispensado, a lei estabelece o direito à indenização pelo simples fato da dispensa arbitrária ou sem justa causa (além de outras hipóteses equiparadas de cessação do vínculo de emprego, como despedida indireta, cessação das atividades da empresa sem força maior e factum principis).

Obviamente, a indenização por responsabilidade civil também pode ser devida nas relações de trabalho, inclusive em face de dispensa discriminatória do empregado, caracterizando o abuso no exercício do respectivo direito, gerando lesões a direitos materiais e de personalidade do empregado.

21.3 NATUREZA JURÍDICA

Como pôde ser verificado no item acima, a indenização pela dispensa sem justa causa apresenta diversos traços distintivos da indenização tradicionalmente regulada pelo Direito Civil.

Assim, várias são as teorias que procuram explicar a natureza jurídica da indenização trabalhista².

A teoria do abuso de direito defende que a dispensa arbitrária seria um exercício irregular, ou seja, abusivo, do direito de fazer cessar o contrato de trabalho.

A teoria do crédito assevera que o empregado deve ser compensado financeiramente pela perda do emprego para a qual não deu motivo.

A teoria do risco destaca que o risco da atividade econômica é do empregador, o qual, assim, deve pagar uma indenização quando põe fim a contrato de trabalho sem justificativa razoável.

A teoria do salário diferido indicaria que o empregado vai acumulando, no decorrer da prestação dos serviços, certos valores, a serem recebidos quando da cessação do contrato de trabalho.

A teoria do prêmio defende que o empregado, por ter colaborado com o empregador na prestação dos serviços, faz jus a uma recompensa ou premiação quando da ruptura contratual.

A teoria da pena segue a tese de que a dispensa arbitrária deve ser sancionada, por não ser desejada pela sociedade.

A teoria do dano estabelece uma relação entre a indenização devida e o prejuízo sofrido pelo empregado dispensado.

A teoria da assistência social enfoca a indenização como uma modalidade de cobertura de natureza social, para que o empregado possa se manter após a dispensa.

Na realidade, a indenização pela dispensa do empregado tem natureza própria, de direito trabalhista, sem se confundir com a indenização devida na responsabilidade civil tradicional, nem com as prestações da seguridade social. Por outro lado, também se distancia da natureza salarial, justamente por não decorrer da prestação de serviços, mas sim da terminação do vínculo de emprego sob certas modalidades.

Por isso, pode-se dizer que certas teorias, como a do abuso de direito, do salário diferido e do dano, não se amoldam às especificidades do instituto em estudo.

A indenização em questão, de todo modo, também pode ser vista como uma compensação devida ao empregado, com valor previsto em lei, pela perda do emprego decorrente da sua dispensa sem justa causa.

21.4 EVOLUÇÃO DO SISTEMA DE DESPEDIDA NO BRASIL

Na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452, de 1.° de maio de 1943), o regime originalmente previsto era o da indenização por tempo de serviço, conforme os arts. 477 e 478, com aquisição da estabilidade após dez anos de serviço, de acordo com os arts. 492 e seguintes.

A Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, passou a prever o sistema facultativo do FGTS, em que os empregados urbanos podiam optar pelo referido regime, em substituição àquele previsto na CLT.

Nesse aspecto, é importante destacar que, como esclarece a Súmula 98, inciso I, do TST:

“FGTS. Indenização. Equivalência. [...]

I – A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças”.

O passo seguinte foi dado pela Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, a seguir analisada quanto à matéria em debate.

21.4.1 Sistema da Constituição Federal de 1988

Na Constituição Federal de 1988, o art. 7.°, inciso I, apresenta a seguinte previsão:

“Art. 7.° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

[...]

III – fundo de garantia do tempo de serviço”.

Cabe ainda destacar a seguinte previsão do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.°, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.°, caput e § 1.°, da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966”.

Assim, é relevante compreender o efetivo sentido e alcance da disposição do inciso I do art. 7.° da Constituição Federal em vigor.

Primeiramente, cabe destacar que, de acordo com o entendimento bem majoritário, o referido inciso I se revela norma de eficácia limitada, por depender da regulamentação de lei complementar ali prevista. Não se trata, assim, de norma autoaplicável, segundo a classificação mais tradicional da eficácia das normas constitucionais.

Tanto é assim que o ADCT estabeleceu a regra do art. 10, regulando provisoriamente a questão, até a promulgação da mencionada lei complementar.

Na sistemática adotada pela Constituição Federal de 1988, a regra não parece ser o direito à estabilidade própria ou definitiva, a qual nem sequer é mencionada no inciso I do art. 7.°, nem no art. 10 do ADCT.

Aliás, o referido inciso I do art. 7.°, ao tratar da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, prevê, expressamente, o direito à “indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Com isso, fica claro que no sistema atual a regra é a indenização como consequência pela dispensa sem justa causa (ou arbitrária). Com essa previsão, referente à indenização, confirma-se não ser a estabilidade (definitiva) no emprego a regra inerente ao regime em vigor.

É certo que a mencionada lei complementar deverá prever não só a indenização, mas “outros direitos”, abrindo margem para medidas diversas, de proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Isso, no entanto, fica na dependência da referida lei complementar, podendo-se imaginar a previsão de direitos como estabilidades para situações especiais e certas garantias de emprego.

Confirmando o enfoque acima, como já estudado anteriormente, ainda de acordo com o ADCT:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.°, I, da Constituição:

[...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Relevante observar que o art. 7.°, inciso I, da CF/1988 faz previsão da indenização compensatória, “dentre outros direitos”, ou seja, inseridos no contexto da mencionada regra de indenização como consequência pela dispensa arbitrária ou sem justa causa.

No entanto, como já explicitado anteriormente, a lei ordinária, bem como outras fontes formais do Direito do Trabalho, podem prever hipóteses específicas de estabilidade provisória, sem regular – de forma genérica – a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (matéria que exige lei complementar). Isso ocorre, por exemplo, nas garantias de emprego previstas no art. 118 da Lei 8.213/1991 e outras previstas em certos instrumentos normativos, como de manutenção do emprego no período que antecede a aposentadoria.

21.5 INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

O regime de indenização por tempo de serviço, previsto nos arts. 477, 478, 496 a 498 da CLT, como já examinado, não é mais aplicável (quanto ao tempo de serviço) a partir da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, pois esta adotou o sistema obrigatório do FGTS.

Mesmo assim, quanto aos empregados admitidos antes de 5 de outubro de 1988, e que não tenham optado pelo FGTS, o tempo de serviço até a referida data deve ser regulado pelos arts. 477, 478, 496 a 498 da CLT, na hipótese de serem despedidos de forma arbitrária ou sem justa causa.

Isso se confirma pela previsão da Lei 8.036/1990, que regula o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, especialmente no art. 14, § 1.°:

“Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.

§ 1.° O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.

§ 2.° O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.

§ 3.° É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.

§ 4.° Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1.° de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela”.

Assim, não se podem deixar de estudar as previsões da estabilidade por tempo de serviço, regulada pela CLT, embora a sua aplicação, na prática, seja rara nos dias atuais.

De acordo com o art. 477 da CLT: “É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”.

Tem-se, aqui, a previsão da indenização por tempo de serviço, a ser calculada com base na maior remuneração recebida na empresa, devida ao empregado dispensado sem justa causa (bem como na despedida indireta, na cessação da atividade da empresa sem força maior e no factum principis), quando contratado por tempo indeterminado.

Explicitando a referida disposição, o art. 478 da CLT estabelece os seguintes parâmetros:

“Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.

§ 1.° O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.

§ 2.° Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 30 (trinta) dias. (corrigido/atualizado em razão da Lei 605/49)

§ 3.° Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 240 (duzentas e quarenta) horas por mês. (corrigido/atualizado em razão da Lei 605/49; com a CF/88, art. 7.°, XIII, a base passou a ser de 220 horas por mês)

§ 4.° Para os empregados que trabalhem à comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço.

§ 5.° Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante 30 (trinta) dias”.

Como se pode perceber, a regra geral era no sentido de que a indenização devida pela dispensa sem justa causa, em contrato por prazo indeterminado, era de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses (art. 478, caput).

O primeiro ano do contrato a prazo indeterminado era chamado de período de experiência, pois, antes que se completasse, nenhuma indenização era devida (§ 1.°). Esse período de experiência, no entanto, não se confunde com o contrato de experiência, o qual, como já estudado, é modalidade de contrato a prazo determinado.

Já no período de experiência pode-se entender presente uma natureza de condição resolutiva, no sentido de que o contrato já produz efeitos desde o início, mas, ocorrendo o evento incerto (desaprovação do trabalho pelo empregador), o contrato de trabalho se extingue, sem ser devida qualquer indenização. Não havendo a referida cessação, o vínculo prossegue, e a dispensa sem justa causa, posteriormente, torna devida a indenização pelo tempo de serviço existente.

Os §§ 2.°, 3.°, 4.° e 5.° do art. 478 da CLT, acima transcritos, regulam, respectivamente, a forma de cálculo da indenização por tempo de serviço nos casos de empregados que recebiam por dia, por hora, por comissão ou percentagens e por tarefa ou serviço feito.

Cabe esclarecer que, em razão do art. 7.°, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais, o § 3.° do art. 478 deve ser assim adaptado, dando origem ao divisor de 220 horas por mês. Entretanto, a indenização por tempo de serviço da CLT só tem como ser devida, quanto ao período anterior à CF/1988, aos empregados que não eram optantes pelo FGTS. No salário pago por dia, deve-se utilizar o referencial de 30 dias por mês, como confirma a Lei 8.542/1992, art. 6.°, § 1.°.

Vejamos, ainda, algumas Súmulas do TST, também pertinentes ao cálculo da indenização aqui estudada:

“24. Serviço extraordinário. Insere-se no cálculo da indenização por antiguidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado”.

“60. Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. [...].”

“132. Adicional de periculosidade. Integração. I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. [...].”

“139. Adicional de insalubridade. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.”

“148. Gratificação natalina. É computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização.”

“253. Gratificação semestral. Repercussões. A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.”

Na realidade, como prevê a Súmula 207 do STF, as gratificações habituais, inclusive a de Natal, “consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”, com o que devem ser levadas em conta no cálculo da indenização.

Cabe transcrever sobre o tema, ainda, a Orientação Jurisprudencial Transitória 44 da SBDI-I do TST: “Anistia. Lei 6.683/1979. Tempo de afastamento. Não computável para efeito de indenização e adicional por tempo de serviço, licença-prêmio e promoção. O tempo de afastamento do anistiado pela Lei 6.683/1979 não é computável para efeito do pagamento de indenização por tempo de serviço, licença-prêmio e promoção”.

O montante da indenização por tempo de serviço que era devido em hipóteses de culpa recíproca, cessação da atividade da empresa por força maior, morte do empregador pessoa física, extinção da empresa sem força maior e factum principis já foi estudado anteriormente, ao se analisarem as modalidades de cessação do contrato de trabalho.

De acordo com o também já mencionado art. 496 da CLT, quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização por tempo de serviço a ser paga em dobro (ou seja, no mesmo montante previsto no art. 497 da CLT, que trata da extinção da empresa sem força maior).

Assim, a referida indenização por tempo de serviço em dobro é uma faculdade do juiz, a ser tomada quando a reintegração não for aconselhável, tendo em vista a incompatibilidade entre o empregado e o empregador, especialmente quando este for pessoa física. Sobre o tema, a Súmula 28 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003, esclarece que: “No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão”.

No entanto, cabe reiterar a autorização legal, no sentido de que o tempo de serviço anterior à atual Constituição pode ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60% da indenização prevista (art. 14, § 2.°, da Lei 8.036/1990).

Assim, em consonância com o art. 17, § 3.°, da Lei 5.107/1966 (na redação determinada pelo Decreto-lei 20, de 14 de setembro de 1966), e art. 14, § 2.°, da atual Lei 8.036/1990, a Súmula 54 do TST assegura que:

“Optante. Rescindindo por acordo seu contrato de trabalho, o empregado estável optante tem direito ao mínimo de 60% (sessenta por cento) do total da indenização em dobro, calculada sobre o maior salário percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, assegura-se-lhe a complementação até aquele limite”.

Quanto à contagem do tempo de serviço, para fins de cálculo da respectiva indenização, bem como de eventual estabilidade decenal, mostra-se de grande relevância o art. 453 da CLT, com a seguinte redação determinada pela Lei 6.204, de 29 de abril de 1975:

“Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.

A norma acima regula o caso específico de readmissão, ou seja, após o término de contrato de trabalho, a formação de um novo pacto laboral, seja logo em seguida, seja depois de certo tempo.

Não se confunde a mencionada readmissão com a reintegração, pois nesta última não há a formação de um novo contrato de trabalho, mas sim a continuidade daquele originalmente existente, em que o empregado permanece prestando serviços para o empregador.

A reintegração do empregado é frequentemente determinada por decisão judicial, como decorrência de estabilidade reconhecida em favor do empregado, ou mesmo como consequência da nulidade da sua dispensa (v.g., na dispensa discriminatória de empregado portador do vírus HIV).

Conforme estabelece a Súmula 443 do TST: “Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”. Cabe notar, assim, que o art. 495 da CLT utiliza incorretamente o termo readmissão, pois com o evidente sentido de reintegração (como corretamente prevê o art. 496), ao assegurar o direito aos salários do período de suspensão do empregado, quando não reconhecida a falta grave alegada pelo empregador.

O art. 453, portanto, não versa sobre a unicidade contratual, tema objeto da já cancelada Súmula 20 do TST, em que se verifica o reconhecimento, na realidade, de um único contrato de trabalho, mesmo tendo existido vários contratos autônomos, apenas formalmente e em fraude à legislação trabalhista (art. 9.° da CLT: no caso, rupturas contratuais formais para tentar evitar que o empregado adquirisse o direito de indenização ou de estabilidade por tempo de serviço).

Quanto à interpretação do mencionado art. 453 da CLT, se o empregado for readmitido, são contados em seu tempo de serviço os períodos (ainda que não contínuos) em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, “salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.

A regra, portanto, é a referida contagem, no tempo de serviço do empregado, do período de trabalho anterior na mesma empresa. Isso é excepcionado quando, no contrato de trabalho que antecede a readmissão: o empregado foi dispensado por falta grave; ou recebeu a indenização por tempo de serviço; ou se aposentou espontaneamente.

Em razão disso, quanto ao pedido de demissão, como prevê a Súmula 138 do TST: “Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea”.

Quanto ao prazo prescricional para que o empregado exerça a sua pretensão de soma dos períodos (mesmo descontínuos) de trabalho, na mesma empresa, por ter sido readmitido, esclarece a Súmula 156 do TST que: “Prescrição. Prazo. Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho”.

O referido verbete não está regulando o prazo prescricional para exigir os créditos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho, mas apenas a prescrição da pretensão de se somar os “períodos descontínuos de trabalho”, conforme autorização do art. 453 da CLT.

Além disso, a Súmula 156 do TST não se refere à pretensão de reconhecimento de unicidade contratual, pois aquele verbete trata de “soma de períodos descontínuos de trabalho”, enquanto o referido reconhecimento de contrato único apresenta até mesmo natureza declaratória, a qual, em tese, não se sujeita ao prazo prescricional.

Em relação às hipóteses que afastam a contagem do tempo de serviço (art. 453, parte final), quanto à dispensa por falta grave, já foi estudada em capítulos anteriores, consistindo na cessação do vínculo em razão de justa causa praticada pelo empregado.

O recebimento da indenização legal refere-se ao caso em que o contrato anterior foi terminado, mas o empregado percebeu a indenização por tempo de serviço.

Por fim, a aposentadoria também passou a ser prevista, na redação determinada pela Lei 6.204/1975, como hipótese em que o tempo de serviço anterior não deve ser computado quando o empregado for readmitido.

Por essa razão, a Súmula 21 do TST³, já superada pela redação que foi estabelecida ao art. 453 da CLT, acabou sendo formalmente cancelada (Resolução 30/1994 do TST).

Desse modo, conforme a redação do art. 453 da CLT, determinada pela Lei 6.204/1975, o empregado que se aposenta espontaneamente, se for readmitido, não tem direito a ter computado o tempo de serviço prestado à empresa, anteriormente à aposentadoria, no novo contrato de trabalho, para fins de indenização quando da dispensa sem justa causa neste último pacto.

Em sintonia com a referida previsão, assim previa a Súmula 295 do TST: “Aposentadoria espontânea. Depósito do FGTS. Período anterior à opção. (Nova redação determinada pela Resolução 121/2003, DJ 21.11.2003.) A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3.° do art. 14 da Lei 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador”. Frise-se que a mencionada Súmula 295 foi cancelada pelo Pleno do TST, em 17.11.2008, certamente em razão do atual entendimento de que a aposentadoria espontânea do empregado, por si, não acarreta a extinção do contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial 361 da SBDI-I do TST).

Cabe alertar que toda essa previsão se dirigia para fins de aplicação da “antiga” indenização por tempo de serviço, atualmente devida somente nas raras hipóteses de empregado admitido antes da promulgação da CF/1988 e que não optou pelo sistema do FGTS.

Mesmo assim, interpretando-se o art. 453 da CLT de forma evolutiva e construtiva, pode-se entender que no presente, mesmo no sistema do FGTS, se o empregado se aposentar e tiver o contrato terminado (o que, de acordo com o entendimento do STF, não é uma decorrência natural da aposentadoria), em eventual readmissão, o tempo de serviço do contrato de trabalho anterior não deve ser computado para fins de cálculo da indenização compensatória, devida na dispensa sem justa causa ocorrida no segundo contrato de trabalho.

De todo modo, observados esses aspectos, é relevante analisar, de forma específica e autônoma, as consequências da aposentadoria para o contrato de trabalho, o que será feito no item a seguir.

21.5.1 Aposentadoria e contrato de trabalho

Questão que sempre gera intensa controvérsia refere-se à aposentadoria como causa de extinção do contrato de trabalho.

Quanto à aposentadoria por invalidez, como já estudado, por ser provisória, somente acarreta a suspensão do contrato de trabalho. Nesse sentido, cabe reiterar a orientação prevista na Súmula 160 do TST: “Aposentadoria por invalidez. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.

Por outro lado, a Lei 8.213/1991, no art. 51, prevê a chamada aposentadoria compulsória do empregado⁴, ao estabelecer que:

“Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria”.

Assim, no caso especificado acima, em que a própria empresa tem a faculdade de requerer a aposentadoria do empregado, sendo compulsória, ocorre necessariamente a extinção do respectivo contrato de trabalho.

Por isso, na referida modalidade de aposentadoria compulsória, embora não tão frequente, não há dúvida quanto ao efetivo término do contrato de trabalho, tendo o empregado direito às verbas rescisórias equivalentes à dispensa sem justa causa.

A controvérsia doutrinária e jurisprudencial, na realidade, situa-se especificamente quanto à aposentadoria definitiva e espontânea, ou seja, requerida pelo próprio empregado, nas modalidades por idade, por tempo de contribuição e especial, conforme Lei 8.213/1991, arts. 48 e seguintes (Decreto 3.048/1999, arts. 51 e seguintes).

Deve-se apenas observar certa hipótese particular, ou seja, quando se está tratando de complementação de aposentadoria. Nesse caso específico, certamente depois da concessão do benefício previdenciário, não se verifica a continuidade da prestação de serviços para a empresa, tanto que o ex-empregado passa a ter direito ao complemento, justamente para a manutenção do valor recebido quando na ativa.

Por isso, em questões de complementação de aposentadoria, não se coloca, em princípio, a discussão sobre estar ou não o pacto extinto, pois não mais ocorre o trabalho, indicando ter havido, efetivamente, a sua cessação, o que gera importantes consequências quanto ao tema do prazo prescricional⁵.

Retornando ao tema mencionado, a primeira corrente de entendimento defende que a referida aposentadoria (definitiva e voluntária) acarreta, necessariamente, a cessação do contrato de emprego.

A aposentadoria seria uma causa natural de término do vínculo de trabalho, tal como se verifica com os servidores públicos estatutários.

Efetivamente, sendo a aposentadoria prevista justamente para garantir ao empregado o direito de descansar após certa idade, ou determinado tempo de serviço ou contribuição, não faria sentido pensar em aposentadoria sem a terminação do contrato de trabalho.

O art. 453, caput, da CLT, ainda que implicitamente, também confirmaria essa conclusão, ao estabelecer que, se o empregado for readmitido, não são computados no tempo de serviço do empregado os períodos em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, quando houver se “aposentado espontaneamente”⁶.

Isso estaria a confirmar a ideia de que a aposentadoria, naturalmente, faz cessar a relação de emprego⁷.

Ao requerer e ter deferido o benefício previdenciário em destaque, o empregado estar-se-ia, automaticamente, se desvinculando juridicamente do empregador, até mesmo para poder usufruir a sua aposentadoria, cujo valor substituiria o salário⁸.

No entanto, a realidade mostrou que o empregado, mesmo se aposentando de forma definitiva e voluntária, muitas vezes por necessidade econômica, continua prestando serviços, frequentemente, ao mesmo empregador⁹.

Mesmo assim, a corrente aqui exposta entende que, no caso, a continuidade da prestação de serviços representa a formação, ainda que tácita, de um novo contrato de trabalho, dependendo da concordância do empregador (que também pode ser tácita). A aposentadoria teria, assim, efeito similar a um pedido de demissão, embora naquela hipótese seja autorizado o levantamento dos depósitos do FGTS.

Esse entendimento era inclusive majoritário¹⁰ e adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, na Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-I do TST (mas cancelada – DJ 30.10.2006), com a seguinte redação: “Aposentadoria espontânea. Efeitos. A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria”.

A corrente oposta sustenta que a aposentadoria, de acordo com o sistema jurídico em vigor, não é por si só causa de extinção do contrato de trabalho.

Nesse sentido, cabe destacar que os arts. 49 (aposentadoria por idade), 54 (aposentadoria por tempo de contribuição) e 57, § 2.° (aposentadoria especial), da Lei 8.213/1991 autorizam o empregado a requerer e ter deferida a aposentadoria sem ter de se desligar do emprego. Com isso, se o empregado tem a faculdade de permanecer trabalhando normalmente no seu mesmo emprego, a aposentadoria não mais pode ser vista como causa de cessação do contrato de trabalho¹¹.

Apenas se o empregado quiser pedir demissão ao se aposentar, ou o empregador decidir dispensá-lo (normalmente sem justa causa), é que a relação de emprego pode terminar, mas não em razão da aposentadoria propriamente.

Nessa linha, a aposentadoria, em si, não mais acarreta o término do vínculo de emprego, inclusive porque, do contrário, este ficaria sem a devida proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7.°, inciso I, da CF/1988)¹².

Esse entendimento, inicialmente minoritário, tornou-se o entendimento vencedor, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7.°, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes (ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128)” (STF, 1.a Turma, RE 449.420-5/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.8.2005, DJU 14.10.2005).

Assim, a relação jurídica previdenciária, de natureza pública, entre segurado e a Previdência Social, referente à aposentadoria, não interfere na relação jurídica de emprego, de natureza privada, estabelecida entre empregado e empregador¹³.

No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.770¹⁴ e 1.721¹⁵, o STF considerou inconstitucionais os §§ 1.° e 2.° do art. 453 da CLT, acrescentados pela Lei 9.528/1997, entendendo que “o Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum”.

Em razão de reiteradas decisões do STF no sentido acima (especialmente nas referidas ações diretas de inconstitucionalidade, pois suas decisões detêm eficácia vinculante e transcendente, conforme o art. 102, § 2.°, da CF/1988), o Pleno do TST, em 25.10.2006, decidiu pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-I (DJ 30.10.2006).

Assim, atualmente, tornou-se majoritário o entendimento de que a aposentadoria não acarreta a extinção do contrato de trabalho.

Desse modo, no caso do empregado público, o servidor regido pela CLT que se aposenta de forma definitiva e voluntária, pode continuar prestando serviços a seu empregador originário, de forma lícita e regular, mesmo sendo ente público, independentemente de nova aprovação em concurso público, pois o contrato de trabalho original prossegue normalmente, mesmo depois da aposentadoria¹⁶.

No entanto, ainda prossegue a discussão quanto à seguinte questão: continuando o empregado a prestar serviços ao mesmo empregador, mesmo depois da aposentadoria, vindo a ser dispensado sem justa causa posteriormente, a indenização compensatória de 40% do FGTS deve ser calculada desde a admissão original, ou apenas quanto ao período posterior à aposentadoria?

Essa controvérsia permanece em razão da previsão do caput do art. 453 da CLT, com redação determinada pela Lei 6.204/1975, que não se confunde com os referidos §§ 1.° e 2.°, acrescentados pela Lei 9.528/1997.

Embora o tema possa apresentar posições divergentes, pode-se entender que na hipótese acima questionada, envolvendo a aposentadoria com continuação da prestação dos serviços e do mesmo vínculo de emprego, a mencionada indenização compensatória, devida na dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 10, inciso I, do ADCT, e art. 18, § 1.°, da Lei 8.036/1990), deve ser calculada sobre a totalidade dos depósitos do FGTS, pertinentes a todo o período de trabalho, desde a origem do início do contrato de trabalho¹⁷, ou seja, a partir da admissão do empregado¹⁸, mesmo que este tenha levantado parte dos referidos depósitos quando da aposentadoria (art. 20, inciso III, da Lei 8.036/1990), ou por outra hipótese prevista em lei, tal como prevê o art. 9.°, § 1.°, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, parte final¹⁹.

A posição acima defendida procura ser coerente com a decisão do STF, no sentido de que a aposentadoria não gera (necessariamente) a extinção do contrato de trabalho²⁰. Sendo essa a premissa, na atualidade, quanto ao tema em destaque, deve-se interpretar o caput do art. 453 da CLT em conformidade com a referida orientação, estabelecida pela Corte Superior, fundamentada na Constituição da República.

Confirmando o exposto acima, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 361 da SBDI-I do TST:

“Aposentadoria espontânea. Unicidade do contrato de trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral” (DJ 20.05.2008).

A interpretação do art. 453, caput, assim, deve ser no seguinte sentido: a aposentadoria, eventualmente, pode vir a ser acompanhada da extinção de contrato de trabalho, porque o empregado pediu demissão ou foi dispensado pelo empregador (normalmente sem justa causa). Isso, no entanto, não é algo que tenha necessariamente de ocorrer; não se verificando, o mesmo vínculo de emprego prossegue normalmente.

De todo modo, se, porventura, o contrato de trabalho terminar na mesma época da aposentadoria (em razão de pedido de demissão ou dispensa do empregado, desde que válidos), e o trabalhador vier a ser readmitido pelo mesmo empregador (posteriormente ou logo em seguida), somente neste caso é que incide a previsão do art. 453, caput, da CLT, no sentido de que o tempo de serviço anterior não será computado para efeito de cálculo da atual indenização compensatória (de 40% do FGTS), quando de eventual dispensa sem justa causa que ponha fim ao último contrato de trabalho.

Inversamente, se a aposentadoria definitiva e espontânea não vier acompanhada de cessação da relação de emprego (não pedindo o empregado a demissão, nem sendo dispensado pelo empregador), esta prossegue normalmente, com que resta afastada, de plano, a hipótese de incidência do art. 453, caput, da CLT, que é sobre a readmissão do empregado.

Reitere-se: se a aposentadoria não faz cessar o contrato de trabalho e este prossegue normalmente, não há como cogitar de “readmissão”, afastando por completo a incidência do disposto no art. 453, caput, da CLT.

Esse dispositivo, na realidade, só pode ter aplicabilidade bem restrita atualmente, ou seja, nas cada vez mais raras hipóteses em que a aposentadoria é acompanhada de pedido de demissão ou dispensa (normalmente sem justa causa) pelo empregador, e o empregado, em seguida ou posteriormente, é readmitido, ou seja, contratado novamente.

21.6 INDENIZAÇÃO NOS CONTRATOS A PRAZO DETERMINADO

A indenização devida em razão da cessação antecipada de contrato a prazo determinado foi estudada quando se abordou a referida modalidade contratual.

Assim, com o intuito de recordar a matéria, será feita aqui uma sistematização.

De acordo com o art. 481 da CLT, se as partes firmaram contrato a prazo certo, inclusive de experiência (Súmula 163 do TST), mas inseriram o direito recíproco de fazer cessá-lo antes do termo fixado, caso este direito seja exercido, aplicam-se as normas pertinentes à cessação do contrato a prazo indeterminado, com o direito, v.g., ao aviso prévio e à indenização de 40%.

Não havendo a referida cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, é necessário verificar se a cessação do contrato, antes do termo ajustado, foi de iniciativa do empregador ou do empregado.

No primeiro caso, em conformidade com o art. 479 da CLT: “Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato”.

Além disso, o empregado também tem direito à indenização compensatória de 40% do FGTS (ou 20%, tratando-se de culpa recíproca), pois esta é devida “sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT”, conforme prevê o art. 14 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, que regulamenta a Lei 8.036/1990.

Por fim, se o empregado é quem se desliga, sem justa causa, do contrato, antes do termo estipulado, obriga-se a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (art. 480 da CLT). Essa indenização “não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições” (§ 1.° do art. 480).

A Lei 5.889/1973, pertinente ao trabalho rural, no art. 14, prevê o contrato de safra, considerado como “o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária” (parágrafo único do art. 14). O caput do art. 14 prevê a regra de que, expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

Embora não haja unanimidade, entende-se que essa indenização por tempo de serviço da Lei 5.889/1973 restou revogada pelo sistema do FGTS, que passou a ser aplicado também aos empregados rurais, conforme o art. 7.°, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

A Lei 2.959, de 17 de novembro de 1956, dispõe sobre os contratos por obra certa. O seu art. 2.° prevê indenização por tempo de serviço (na forma do art. 478 da CLT, com redução de 30%), na rescisão do contrato de trabalho por término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de 12 meses de serviço. No entanto, é possível entender que essa previsão também não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois, de acordo com o seu art. 7.°, inciso III, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser o sistema legal obrigatório a todos os empregados.

A Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, dispõe sobre um contrato por prazo determinado especial. Quanto à rescisão antecipada, não se aplicam os arts. 479 e 480 da CLT, devendo as partes estabelecer, na convenção ou acordo coletivo, a indenização devida na hipótese, nos casos de iniciativa do empregador ou do empregado (art. 1.°, § 1.°, inciso I).

21.7 INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS

Como já estudado, a indenização por tempo de serviço, regulada na CLT, foi substituída, definitivamente, pelo sistema do FGTS, que passou a ser obrigatório, nos termos do art. 7.°, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

No entanto, antes mesmo do atual regime, a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que instituiu o sistema opcional do FGTS ao empregado regido pela CLT, passou a estabelecer a seguinte previsão:

“Art. 6.° Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte da empresa, sem justa causa, ficará esta obrigada a depositar, na data da dispensa, a favor do empregado, importância igual a 10% (dez por cento) dos valores do depósito, da correção monetária e dos juros capitalizados na sua conta vinculada, correspondentes ao período em que o empregado trabalhou na empresa”.

Desse modo, o empregado que optasse pelo regime do FGTS e fosse dispensado sem justa causa, além de poder sacar os respectivos depósitos feitos na conta vinculada pelo empregador (art. 8.°, inciso I, da Lei 5.107/1966), tinha direito à indenização compensatória de 10% dos valores depositados.

Na Constituição Federal de 1988, cabe reiterar que o art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias alterou o referido percentual, passando a dispor:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.°, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.°, caput e § 1.°, da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966”.

Assim, no presente, o empregado dispensado sem justa causa (e na despedida indireta) tem direito à indenização compensatória de 40%, calculada sobre o “montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros” (art. 18, § 1.°, da Lei 8.036/1990).

Certamente que com o objetivo de evitar fraudes ao sistema do FGTS, na redação do mencionado dispositivo da Lei 8.036/1990, determinada pela Lei 9.491/1997, a indenização compensatória de 40% é depositada na conta vinculada do trabalhador, para posterior saque, juntamente com os depósitos.

Quando ocorrer despedida por “culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho”, o mencionado percentual, de que trata o § 1.° do art. 18 da Lei 8.036/1990, é de 20% (art. 18, § 2.°), quanto à indenização compensatória em questão.

A Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, no art. 1.°, instituiu contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. No entanto, cabe destacar que se trata de contribuição social, e não de indenização trabalhista devida ao empregado.

21.8 INDENIZAÇÃO ADICIONAL

A chamada indenização adicional foi criada por leis de política salarial, no final dos anos 70 e início dos anos 80, como forma de evitar a dispensa sem justa causa do empregado no período que antecede a data-base da categoria, ou seja, quando se estabelece o reajuste para a categoria profissional.

Observou-se que certas empresas dispensavam os empregados justamente nos dias que antecediam o referido reajuste, de modo a não precisar pagar a majoração salarial decorrente, contratando-se novos empregados com salários mais baixos do que os recebidos pelos empregados despedidos.

Isso causava visível redução do poder de aquisição dos empregados, no que tange ao valor dos salários recebidos.

Procurando evitar esse cenário, ou ao menos desestimular essa prática, a Lei 6.708, de 30 de outubro de 1979, no art. 9.°, passou a prever ser devida a indenização adicional ao empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base de sua correção salarial, no valor de um salário mensal do empregado.

A Lei 7.238, de 29 de outubro de 1984, no art. 9.°, manteve a previsão no sentido de que:

“O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

O entendimento já pacificado é no sentido de que a referida disposição encontra-se em vigor, pois não foi revogada de forma expressa ou tácita pela legislação posterior de política salarial. Logo, a sua aplicação é autorizada, pois os objetivos do mencionado dispositivo ainda persistem.

Além disso, não se verifica bis in idem, pois o fato gerador da indenização adicional não se confunde com o das outras modalidades de indenização e verbas trabalhistas. Como já destacado, a indenização em estudo é específica, pois decorre da dispensa sem justa causa ocorrida no trintídio que antecede a data-base da categoria.

Assim, a indenização adicional não é devida no pedido de demissão, na dispensa por justa causa, na culpa recíproca, na morte do empregado, bem como no término do contrato a prazo certo em decorrência do advento do termo.

Quanto ao valor da indenização adicional, a Súmula 242 explicita que: “Indenização adicional. Valor. A indenização adicional, prevista no art. 9.° da Lei 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9.° da Lei 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina”.

Como já estudado, o aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1.°, da CLT).

Assim, nos termos da Súmula 182 do TST: “Aviso prévio. Indenização compensatória. Lei 6.708, de 30.10.1979. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9.° da Lei 6.708, de 30.10.1979”.

Por isso, deve-se fazer a projeção do aviso prévio indenizado, para verificar se recai no período de 30 dias que antecede a data-base.

Por outro lado, cabe esclarecer que, de acordo com a Súmula 314 do TST:

“Indenização adicional. Verbas rescisórias. Salário corrigido. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado o Enunciado 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984”.

Essa previsão se justifica, pois certos empregadores começaram a pagar as verbas rescisórias já atualizadas com o valor do reajuste obtido na data-base, objetivando, com isso, não ter de pagar a indenização adicional, decorrente da dispensa sem justa causa no referido período.

O entendimento, no entanto, é de que, mesmo se o empregador quitar as verbas rescisórias já com o valor do salário reajustado, se a dispensa sem justa causa ocorrer no trintídio que antecede a data-base, observada a projeção do aviso prévio (se este for indenizado), a indenização adicional permanece sendo devida.

Dúvidas surgem, no entanto, quando a dispensa do empregado ocorre dentro do período de 30 dias que antecede a data-base, mas o aviso prévio é indenizado, de modo que a sua projeção recai fora do trintídio em questão.

Exemplificando, cabe imaginar a data-base sendo no dia 1.° de maio, o empregado é dispensado sem justa causa no dia 20 de abril, mas com aviso prévio indenizado, o qual integra o tempo de serviço (art. 487, § 1.°, da CLT).

No referido caso, embora o tema seja controvertido, o empregado não tem direito à indenização adicional, pois a projeção do aviso prévio indenizado, por decorrer de previsão legal (art. 487, § 1.°, parte final), sempre deve ser observada. Não se pode aceitar interpretação da mesma norma, de forma distinta, apenas para favorecer um dos polos da relação de emprego. No caso, a projeção do aviso prévio, para efeito desta indenização adicional, é expressamente prevista na Súmula 182 do TST.

Não se argumente que isso violaria a Súmula 314 do TST, o que não ocorre, justamente porque, com a projeção do aviso prévio, no caso, a terminação do contrato ocorre fora do período de 30 dias que antecede a data-base.

Nesse sentido, cabe transcrever as seguintes ementas de julgados proferidos pelo TST:

“Indenização adicional – Enunciados 182 e 314/TST. Havendo a rescisão contratual ocorrido posteriormente à data-base da categoria, considerando a projeção do aviso prévio, a indenização adicional prevista nas Leis 6.708/79 e 7.238/84 é indevida, nos termos dos Enunciados 182 e 314/TST. Embargos providos” (TST-E-RR-385.743/97.6, Rel. Min. Rider de Brito, DJU 26.10.2001, p. 565).

“Embargos. Aviso prévio. Indenização adicional. Art. 9.° da Lei 7.238/84. Indevida a indenização adicional, pois com a projeção do período do aviso prévio no tempo de serviço da empregada foi ultrapassada a data de reajuste salarial da categoria profissional da reclamante, sendo que a dispensa da obreira não se deu no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, como preceitua o art. 9.° da Lei 7.238/84” (TST-E-RR-590.099/99, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 29.09.2000).

Seguindo o mesmo entendimento, cabe destacar a Ementa 19 da Secretaria das Relações de Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, especialmente em seus incisos I e II:

“Homologação. Art. 9.° da Lei 7.238, de 1984. Indenização adicional. Contagem do prazo do aviso prévio. É devida ao empregado, dispensado sem justa causa no período de 30 dias que antecede a data base de sua categoria, indenização equivalente ao seu salário mensal.

I – Será devida a indenização em referência se o término do aviso prévio trabalhado ou a projeção do aviso prévio indenizado se verificar em um dos dias do trintídio;

II – O empregado não terá direito à indenização se o término do aviso prévio ocorrer após ou durante a data base e fora do trintídio; no entanto, fará jus aos complementos rescisórios decorrentes da norma coletiva celebrada. Ref.: art. 9.°, da Lei 7.238, de 1984, e art. 487, § 1.°, da CLT”.

Por fim, versando sobre uma indenização específica e peculiar, que foi prevista para certo momento de nossa política salarial (Lei 8.880/1994, art. 31²¹), a Orientação Jurisprudencial 148 da SBDI-I do TST assim prevê: “Lei 8.880/1994, art. 31. Constitucionalidade. É constitucional o art. 31 da Lei 8.880/1994, que prevê a indenização por demissão sem justa causa”.

__________

¹    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 418.

²    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 420-421.

³    “Aposentadoria – Cancelada – Resolução 30/1994, DJ 12.05.1994. O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar” (RA 57/1970, DOGB 27.11.1970).

⁴    Cf. ainda o Decreto 3.048/1999, art. 54.

⁵    Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Novidades sobre a prescrição trabalhista: novo regime da Lei 11.280/2006; eficácia no tempo da prescrição rural; complementação de aposentadoria. São Paulo: Método, 2006. p. 69-94.

⁶    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 371: “O art. 453 da CLT também indica, indiretamente, que a aposentadoria espontânea rescinde o contrato de trabalho, pois o trabalhador não poderá contar o tempo de serviço anterior na empresa”.

⁷    Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 302: “a aposentadoria extingue naturalmente o contrato de trabalho, quando requerida pelo empregado”. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários às Súmulas do TST. 6. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 749: “O empregado, ao requerer a sua aposentadoria, não faz jus a qualquer indenização, posto que, por meio de ato voluntário, deu motivo à cessação do contrato de trabalho”.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 399: “A aposentadoria continua a ser uma forma de cessação do contrato de trabalho, pois o segurado, ao se aposentar, deixa de receber salário para receber uma prestação previdenciária. Caso o empregado continue prestando serviços na empresa, inicia-se novo pacto laboral”. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992. v. 2, p. 326: “No Brasil, as três modalidades básicas de aposentadoria são: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por velhice; c) aposentadoria por tempo de serviço. Todas elas, inclusive a primeira, quando definitiva, deveriam acarretar o desfazimento automático do vínculo empregatício, porquanto, se num determinado sistema jurídico, o trabalhador já tem assegurado o seu rendimento, como inativo, não faz sentido que concorra com os trabalhadores ativos, no preenchimento das vagas de emprego propiciadas pelo sistema”.

⁹    Cf. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 618: “O empregado que se aposenta e volta a trabalhar, no antigo ou em outro emprego, fá-lo-á por uma necessidade psicológica ou até premido por motivação financeira, fruto do aviltamento dos proventos de aposentadoria”.

¹⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 518: “Há divergências doutrinárias sobre a natureza da aposentadoria, porém predomina a orientação de que é uma forma de extinção do contrato de trabalho. Essa é a melhor teoria. A CLT (art. 453) impede a soma do tempo de serviço do aposentado que volta a trabalhar para o mesmo empregador, com o que dá suporte a tal entendimento. Com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho. Inicia-se um novo vínculo entre as mesmas partes”.

¹¹   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. São Paulo: LTr, 2000. p. 175: “Com a edição da Lei n. 8.213/91, atual Plano de Benefício Previdenciário, houve nova alteração legislativa no sentido de que a aposentadoria não é causa de rescisão do contrato de trabalho (art. 49, I, b)” (destaque do original).

¹²   Cf. MELO, Raimundo Simão de. Vínculo mantido. Aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 638, 7 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6460>. Acesso em: 26 out. 2006: “o inciso I do artigo 7.° da Constituição Federal, que garante a indenização de 40% do FGTS, não a exclui no caso de aposentadoria espontânea. Também não existe qualquer disposição legal compatível com a Constituição, reconhecendo a aposentadoria espontânea como motivo de extinção do contrato de trabalho, sem indenização para o trabalhador. Assim, aposentado por tempo de serviço, pode o trabalhador continuar trabalhando na empresa normalmente, salvo se o empregador não mais o quiser, quando terá, então, que rescindir o contrato por sua iniciativa, sem justa causa, e arcar com o pagamento das consequentes verbas rescisórias”.

¹³   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. Op. cit., p. 179: “a aposentadoria espontânea não representa causa para dissolução do contrato de trabalho, vez que a relação que o empregado mantém com a Previdência é diversa da relação mantida com o empregador. Destarte, a aposentadoria requerida pelo empregado não tem o condão de elidir a unicidade contratual” (destaque do original).

¹⁴   “O Tribunal, por maioria, confirmada a medida liminar, nos termos do voto do Relator [Ministro Joaquim Barbosa], não conheceu do pedido quanto ao artigo 11, e parágrafos, da Lei n. 9.528/1997, e declarou a inconstitucionalidade quanto ao § 1.° do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo artigo 3.° da mesma Lei n. 9.528/1997, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que dava a procedência em menor extensão. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 11.10.2006”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>.

¹⁵   “O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator [Ministro Carlos Britto], julgou procedente a ação, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Falou pela amicus curiae, Federação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Correios e Telégrafos e Similares – FENTECT, o Dr. Roberto de Figueiredo Caldas. Plenário, 11.10.2006”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>.

¹⁶   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. Op. cit., p. 181: “o servidor público celetista poderá aposentar-se espontaneamente e, se desejar, continuará no exercício de seu emprego público, sem necessidade de submissão a novo concurso público, vez que o contrato de trabalho será único”.

¹⁷   Cf. “Entendo que os motivos ora declinados revelam-se suficientes para concluir que a aposentadoria espontânea não pode figurar como mais uma modalidade de extinção do contrato de trabalho, nos casos em que não há solução de continuidade na prestação de serviços. Em decorrência, o empregado faz jus à multa de 40% do FGTS sobre os depósitos de todo o período do contrato de emprego uno, computados o tempo anterior e o posterior à jubilação espontânea seguida da continuidade do labor, contanto que, ao final, opere-se a rescisão do contrato sem justa causa” (TST, 1.a T., RR 2501/2002-900-04-00.2, Rel. Ministro João Oreste Dalazen). Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2006.

¹⁸   Cf. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. Op. cit., p. 179: “Eventual dispensa imotivada posterior à aposentadoria implicará o pagamento de multa de 40% do FGTS, computando-se os depósitos de toda a contratualidade”.

¹⁹   “§ 1.° No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este fim a dedução dos saques ocorridos” (Redação determinada pelo Decreto 2.430/97).

²⁰   Cf. MELO, Raimundo Simão de. Vínculo mantido. Aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 638, 7 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6460>. Acesso em: 26 out. 2006: “se a aposentadoria espontânea não extingue automaticamente o contrato de trabalho, como reconhece o STF, são devidas a indenização dos 40% do FGTS e, no caso de despedida de servidor público após a aposentadoria, as verbas rescisórias, porque não há obrigatoriedade de se fazer novo concurso público”.

²¹   “Art. 31. Na hipótese de ocorrência de demissões sem justa causa, durante a vigência da URV prevista nesta Lei, as verbas rescisórias serão acrescidas de uma indenização adicional equivalente a cinquenta por cento da última remuneração recebida.”

Capítulo 22

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

Sumário: 22.1 Introdução e aspectos históricos – 22.2 Conceito – 22.3 Natureza jurídica – 22.4 Administração – 22.5 Sujeitos da obrigação de depositar o FGTS: 22.5.1 FGTS e relação de emprego doméstico – 22.6 Depósitos do FGTS – 22.7 Prazo para depósito do FGTS – 22.8 Fiscalização do FGTS – 22.9 Cobrança do FGTS e aspectos processuais – 22.10 Saque do FGTS – 22.11 Prescrição do FGTS – 22.12 Diferença de indenização compensatória de 40% do FGTS decorrente de complemento de atualização monetária na conta vinculada por expurgos inflacionários de planos econômicos.

22.1 INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado como um sistema opcional, pela Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966.

No caso, o empregado regido pela CLT podia optar pelo regime do FGTS, em substituição à indenização por tempo de serviço, prevista nos arts. 477, 478, 496 a 498 daquele diploma legal. A referida opção, assim, só se aplicava aos empregados urbanos, e não aos trabalhadores rurais.

Havendo a opção ao regime do FGTS, o empregado, por passar a fazer jus aos respectivos depósitos, como garantia do tempo de serviço, não mais adquiria os direitos à indenização e à estabilidade por tempo de serviço (art. 492).

Ou seja, a opção ao regime do FGTS substituía a incidência dos Capítulos V e VII do Título IV da CLT.

Embora a opção fosse do empregado, na prática, as empresas começaram a admitir os empregados somente se optantes ao regime do FGTS, pois, desse modo, afastava-se a possibilidade de aquisição do direito à estabilidade decenal.

O art. 158 da Constituição de 1967, assegurando aos trabalhadores os direitos ali arrolados (além de outros que, nos termos da lei, visassem à melhoria, de sua condição social), passou a prever, em seu inciso XIII: “estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente”. A Emenda Constitucional 1/1969 manteve a mesma previsão no art. 165, inciso XIII.

Quanto à equivalência entre o sistema do FGTS e o regime de estabilidade, com indenização por tempo de serviço, o entendimento que se pacificou foi no sentido de que: “A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças” (Súmula 98, inciso I, do TST).

Desse modo, o empregado que optasse pelo sistema do FGTS, não tinha direito a diferenças em relação a eventual valor de indenização por tempo de serviço.

O prazo para a mencionada opção, de acordo com a Lei 5.107/1966, foi de 365 dias, contado da sua vigência, para os empregados com contratos de trabalho em andamento à época, e quando da admissão, para os empregados admitidos a partir da referida vigência (art. 1.°, § 1.°). Aqueles empregados que não tivessem optado nos prazos mencionados poderiam fazê-lo, a qualquer tempo, em declaração homologada pela Justiça do Trabalho (art. 1.°, § 3.°).

A opção deveria ser manifestada em declaração escrita do empregado e, em seguida, anotada na sua CTPS e registro (art. 1.°, § 2.°).

O art. 6.° da Lei 5.107/1966 previa que: “Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte da empresa, sem justa causa, ficará esta obrigada a depositar, na data da dispensa, a favor do empregado, importância igual a 10% (dez por cento) dos valores do depósito, da correção monetária e dos juros capitalizados na sua cota vinculada, correspondentes ao período em que o empregado trabalhou na empresa”.

O art. 2.° do mesmo diploma legal previa, ainda, que todas as empresas que estivessem sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho ficavam obrigadas a depositar, até o dia 20 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração para no mês anterior a cada empregado, “optante ou não”, excluídas as parcelas não mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT.

As referidas contas bancárias deveriam ser abertas em nome do empregado que houvesse optado pelo regime da Lei 5.107/1966, ou em nome da empresa, mas em conta individualizada, com relação ao empregado não optante (parágrafo único do art. 2.°).

Desse modo, os empregados que, na forma do art. 1.° da Lei 5.107/1966, houvessem optado pelo regime do FGTS, na ocorrência de rescisão do contrato de trabalho, tinham regulados os direitos relativos ao tempo de serviço anterior à opção, de acordo com o sistema estabelecido no Capítulo V do Título IV da CLT, calculada, porém, a indenização, para os que contassem dez ou mais anos de serviço, na base prevista no art. 497 da mesma CLT. Pelo tempo de serviço posterior à opção, tinham assegurados os direitos decorrentes da Lei 5.107/1966 (art. 16, caput).

O valor da indenização, correspondente ao tempo de serviço anterior à opção, deveria ser complementado pela empresa, mediante depósito na conta vinculada do empregado (§ 1.° do art. 16).

Além disso, facultava-se à empresa, a qualquer tempo, desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção depositando na conta vinculada do empregado o valor correspondente na data do depósito (§ 2.°).

De acordo com o art. 17 da Lei 5.107/1966, em sua redação original, no caso de extinção do contrato de trabalho do empregado não optante, observavam-se os seguintes critérios:

a) havendo indenização a ser paga, a empresa podia utilizar o valor do depósito da conta vinculada, até o montante da indenização por tempo de serviço;

b) não havendo indenização a ser paga, ou tendo decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do empregado, a empresa poderia levantar a seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do MTPS.

Por fim, o parágrafo único do mencionado art. 17 da Lei 5.107/1966 previa que a conta individualizada do empregado não optante, dispensado sem justa causa antes de completar um ano de serviço, reverteria a seu favor; se despedido com justa causa, reverteria a favor do FGTS. Decorrido esse período, a conta poderia ser utilizada pela empresa na forma do art. 17.

O Decreto-lei 20, de 14 de setembro de 1966, introduzindo modificações à Lei 5.107/1966, acrescentou ao art. 1.° deste diploma legal os §§ 4.°, 5.° e 6.°, prevendo as seguintes regras:

–  o empregado que tivesse optado pelo regime do FGTS, dentro do prazo estabelecido no § 1.° do art. 1.° da Lei 5.107/1966, e que não tivesse movimentado a sua conta vinculada, podia retratar-se desde que o fizesse “no prazo de 365 dias a contar da opção, mediante declaração homologada pela Justiça do Trabalho, não se computando para efeito de contagem do tempo de serviço o período compreendido entre a opção e a retratação”;

–  não poderia retratar-se da opção exercida o empregado que transacionasse com o empregador o direito à indenização correspondente ao tempo de serviço anterior à opção;

–  na hipótese da retratação, o valor da conta vinculada do empregado relativo ao período da opção seria transferido para a conta vinculada da empresa e individualizada nos termos do art. 2.° da Lei 5.107/1966.

Em razão do mencionado § 4.° do art. 1.° da Lei 5.107/1966, acrescentado pelo Decreto-lei 20/1966, o Enunciado 223 do TST (Resolução 14/1985), tinha a seguinte previsão: “Prescrição. Opção pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Termo inicial. O termo inicial da prescrição para anular a opção pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço coincide com a data em que formalizado o ato opcional, e não com a cessação do contrato de trabalho”.

O mencionado verbete foi cancelado pela Resolução 121/2003 (DJ 21.11.2003), pois com a Constituição Federal de 1988 não mais se verifica a possibilidade de opção ao sistema do FGTS, que passou a ser obrigatório e um direito trabalhista do empregado urbano e rural (art. 7.°, inciso III).

O mesmo Decreto-lei 20/1966 alterou o prazo para o depósito do FGTS, passando a ser “até o dia 30 (trinta) de cada mês”.

Por fim, o art. 17 da Lei 5.107/1966 passou a apresentar a seguinte previsão:

“Art. 17. Os contratos de trabalho que contarem mais de 10 (dez) anos, na data de publicação desta Lei, poderão ser rescindidos a qualquer tempo, por livre acordo entre as partes. E na ocorrência desta hipótese, o empregado receberá diretamente do empregador, a importância que convencionar como indenização.

§ 1.° Se o empregado for optante poderá movimentar livremente a conta vinculada depositada a partir da data da opção.

§ 2.° Para a validade do pedido de demissão é essencial o cumprimento das formalidades prescritas no artigo 500 da Consolidação das Leis do Trabalho.

§ 3.° A importância a ser convencionada na forma deste artigo, nunca poderá ser inferior a 60% (sessenta por cento) do que resultar da multiplicação dos anos de serviço contados em dobro, pelo maior salário mensal percebido pelo empregado na empresa”.

Essa disposição deu origem à Súmula 54 do TST (Resolução 105/1974), com a seguinte redação: “Optante. Rescindindo por acordo seu contrato de trabalho, o empregado estável optante tem direito ao mínimo de 60% (sessenta por cento) do total da indenização em dobro, calculada sobre o maior salário percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, assegura-se-lhe a complementação até aquele limite”.

Além disso, em conformidade com a Súmula 98 do TST, inciso II, parte final: “A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS” (destaquei).

A Lei 5.958, de 10 de dezembro de 1973, dispondo sobre a retroatividade da opção pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criado pela Lei 5.107/1966, assegurou aos empregados daquela época, que não tinham optado pelo regime instituído pela Lei 5.107/1966, o direito de fazê-lo com efeitos retroativos a 1.° de janeiro de 1967 ou à data da admissão ao emprego se posterior àquela, desde que houvesse concordância por parte do empregador (art. 1.°).

Essa disposição se aplicava também aos empregados que tinham optado em data posterior à do início da vigência da Lei 5.107, retroagindo os efeitos da nova opção a essa data ou à da admissão (§ 1.°). Os efeitos da opção exercida por empregado que contasse dez ou mais anos de serviço podiam retroagir à data em que este completou o decênio na empresa (§ 2.°).

Prosseguindo na evolução legislativa, a Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980, regulou o pagamento do FGTS aos dependentes do empregado falecido.

A Lei 6.919, de 2 de junho de 1981, facultou às empresas estender o regime do FGTS aos diretores não empregados.

Com a Constituição Federal de 1988, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser previsto como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, conforme o art. 7.°, inciso III.

Desse modo, o FGTS só passou a ser um direito do empregado rural com a Constituição Federal atualmente em vigor, o que impossibilita a sua opção anterior ao mencionado regime.

A Lei 7.839, de 12 de outubro de 1989, regulava a matéria do FGTS, mas logo foi revogada pela atual Lei 8.036, de 11 de maio de 1990.

Tendo em vista os aspectos acima, sistematizando-os e servindo como regras de transição, devem ser mais uma vez destacadas as seguintes disposições da Lei 8.036/1990:

“Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.

§ 1.° O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.

§ 2.° O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.

§ 3.° É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.

§ 4.° Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1.° de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela”.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial Transitória 39 da SBDI-I do TST: “FGTS. Opção retroativa. Concordância do empregador. Necessidade. A concordância do empregador é indispensável para que o empregado possa optar retroativamente pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço”.

Essa necessidade de concordância do empregador para a opção retroativa decorre do fato de ser ele o efetivo titular dos valores depositados em conta vinculada no período de não opção do sistema do FGTS (art. 2.° da Lei 5.107/1966), o que corresponde a direito adquirido do empregador quanto a tais valores.

O Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, regulamenta a referida Lei 8.036/1990.

22.2 CONCEITO

Pode-se conceituar o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como direito trabalhista, de empregados urbanos e rurais, com a finalidade de estabelecer um fundo de depósitos em pecúnia, com valores destinados a garantir a indenização do tempo de serviço prestado ao empregador.

Na Lei 8.036/1990, o art. 2.°, caput, apresenta a seguinte definição: “O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta Lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.

De acordo com Sergio Pinto Martins: “Podemos conceituar o FGTS como um depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, realizado pelo empregador em favor do trabalhador, visando a formar uma espécie de poupança para este, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei, além de se destinar ao financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema de Financiamento da Habitação”¹.

22.3 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é tema de grande controvérsia na doutrina, apresentando diversas repercussões práticas, como a questão do prazo prescricional aplicável.

Cabe arrolar, assim, as diversas teorias existentes sobre o tema na doutrina².

A teoria do salário diferido entende que o FGTS representa um valor a ser recebido pelo empregado posteriormente, mas como decorrência do serviço prestado ao empregador ao longo do tempo.

A teoria do salário social menciona ser o FGTS um fundo social, devido pela sociedade, em favor do empregado.

A teoria do salário atual esclarece que parte do salário é paga diretamente ao empregado, pelos serviços prestados, e outra parte é destinada ao FGTS, para ser levantada quando da dispensa ou em outras hipóteses previstas em lei.

A teoria do FGTS como direito semipúblico defende tratar-se de uma indenização decorrente da responsabilidade objetiva, na modalidade do risco social, mas, ao mesmo tempo, apresentando natureza tributária.

A teoria do crédito-compensação indica ser o FGTS um crédito em favor do empregado, compensando o tempo de serviço prestado ao empregador.

A teoria do fundo contábil destaca ser o FGTS uma forma de estabelecer provisão legal, um fundo de reserva, para ser utilizado em certas contingências pelo empregado.

Na realidade, sob o enfoque do empregado, o FGTS apresenta natureza jurídica de direito trabalhista, um direito do trabalhador, com previsão mesmo na Constituição Federal de 1988 (art. 7.°, inciso III) e regulado pela legislação do trabalho infraconstitucional.

Já sob o enfoque do empregador, ou seja, das contribuições do FGTS, também podem ser indicadas as principais teorias quanto à sua natureza jurídica.

A teoria parafiscal defende ser a contribuição do FGTS, embora compulsória, dotada de um fim social, arrecadada por ente especial, e alocada nas finanças paralelas do Estado.

A teoria previdenciária entende ser a contribuição do FGTS de natureza previdenciária, entendimento corrente à época em que o respectivo recolhimento era verificado e cobrado, administrativa ou judicialmente, pela Previdência Social, “pela mesma forma e com os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social” (Lei 5.107/1966, art. 19).

Aliás, também há o entendimento segundo o qual o próprio depósito do FGTS seria similar a um benefício previdenciário.

Há quem defenda que o FGTS é uma contribuição de natureza tributária, como modalidade de contribuição social, subsumindo-se ao disposto no art. 149, caput, da Constituição Federal de 1988, inserido no Sistema Tributário Nacional.

Na mesma linha, o art. 217 do Código Tributário Nacional ressalva a incidência da “contribuição destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criada pelo art. 2.° da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966” (inciso IV).

Mais especificamente, o FGTS seria, dentro do gênero das contribuições sociais (que apresentam natureza tributária), uma contribuição “de intervenção no domínio econômico”, “em que o Estado, com seu poder fiscal, interfere na relação dos particulares, estabelecendo uma contribuição em benefício do empregado, mas que também ajuda a financiar o Sistema Financeiro de Habitação”³.

No entanto, o entendimento que prevalece, inclusive na jurisprudência, é no sentido de que a contribuição do FGTS, a ser depositada pelo empregador, não possui natureza tributária⁴, mas de contribuição social, especial, com natureza trabalhista.

Tanto é assim que, de acordo com entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho (S. 362) e Superior Tribunal de Justiça (S. 210), quanto ao FGTS, não foi adotado o prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional (art. 146, inciso III, b, da CF/1988).

22.4 ADMINISTRAÇÃO

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo (art. 3.° da Lei 8.036/1990, com redação determinada pela Medida Provisória 2.216-37/2001).

A Presidência do Conselho Curador será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e Emprego (§ 1.° do art. 3.° da Lei 8.036/1990).

Os representantes dos trabalhadores e dos empregados e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social, e terão mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos uma única vez (§ 3.° do art. 3.°).

O Conselho Curador reunir-se-á ordinariamente, a cada bimestre, por convocação de seu Presidente. Esgotado esse período, não tendo ocorrido convocação, qualquer de seus membros poderá fazê-la, no prazo de 15 dias. Havendo necessidade, qualquer membro poderá convocar reunião extraordinária, na forma que vier a ser regulamentada pelo Conselho Curador (§ 4.° do art. 3.°).

As decisões do Conselho serão tomadas com a presença da maioria simples de seus membros, tendo o Presidente voto de qualidade (§ 5.° do art. 3.°, com redação determinada pela Medida Provisória 2.216-37/2001).

As despesas porventura exigidas para o comparecimento às reuniões do Conselho constituirão ônus das respectivas entidades representadas (§ 6.°). As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais (§ 7.°).

Competirá ao Ministério do Trabalho e Emprego proporcionar ao Conselho Curador os meios necessários ao exercício de sua competência, para o que contará com uma Secretaria Executiva do Conselho Curador do FGTS (§ 8.°).

A gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério do Planejamento (em substituição ao Ministério da Ação Social), cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador (art. 4.° da Lei 8.036/1990).

Ao Conselho Curador do FGTS compete (art. 5.°):

a) estabelecer as diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos na Lei 8.036/1990, em consonância com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal;

b) acompanhar e avaliar a gestão econômica e financeira dos recursos, bem como os ganhos sociais e o desempenho dos programas aprovados;

c) apreciar e aprovar os programas anuais e plurianuais do FGTS;

d) pronunciar-se sobre as contas do FGTS, antes do seu encaminhamento aos órgãos de controle interno para os fins legais;

e) adotar as providências cabíveis para a correção de atos e fatos do Ministério do Planejamento e da Caixa Econômica Federal, que prejudiquem o desempenho e o cumprimento das finalidades no que concerne aos recursos do FGTS;

f) dirimir dúvidas quanto à aplicação das normas regulamentares, relativas ao FGTS, nas matérias de sua competência;

g) aprovar seu regimento interno;

h) fixar as normas e valores de remuneração do agente operador e dos agentes financeiros;

i) fixar critérios para parcelamento de recolhimentos em atraso;

j) fixar critério e valor de remuneração para o exercício da fiscalização;

k) divulgar, no Diário Oficial da União, todas as decisões proferidas pelo Conselho, bem como as contas do FGTS e os respectivos pareceres emitidos;

l) fixar critérios e condições para compensação entre créditos do empregador, decorrentes de depósitos relativos a trabalhadores não optantes, com contratos extintos, e débitos resultantes de competências em atraso, inclusive aqueles que forem objeto de composição de dívida com o FGTS.

Ao Ministério do Planejamento, na qualidade de gestor da aplicação do FGTS, compete (art. 6.°):

a) praticar todos os atos necessários à gestão da aplicação do Fundo, de acordo com as diretrizes e programas estabelecidos pelo Conselho Curador;

b) expedir atos normativos relativos à alocação dos recursos para implementação dos programas aprovados pelo Conselho Curador;

c) elaborar orçamentos anuais e planos plurianuais de aplicação dos recursos, discriminando-os por Unidade da Federação, submetendo-os até 31 de julho ao Conselho Curador do Fundo;

d) acompanhar a execução dos programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, decorrentes de aplicação de recursos do FGTS, implementados pela CEF;

e) submeter à apreciação do Conselho Curador as contas do FGTS;

f) subsidiar o Conselho Curador com estudos técnicos necessários ao aprimoramento operacional dos programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana;

g) definir as metas a serem alcançadas nos programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.

À Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, cabe (art. 7.°):

a) centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos recursos do FGTS;

b) expedir atos normativos referentes aos procedimentos administrativo-operacionais dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e dos trabalhadores, integrantes do sistema do FGTS;

c) definir os procedimentos operacionais necessários à execução dos programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, estabelecidos pelo Conselho Curador com base nas normas e diretrizes de aplicação elaboradas pelo Ministério do Planejamento;

d) elaborar as análises jurídica e econômico-financeira dos projetos de habitação popular, infraestrutura urbana e saneamento básico a serem financiados com recursos do FGTS;

e) emitir Certificado de Regularidade do FGTS;

f) elaborar as contas do FGTS, encaminhando-as ao Ministério do Planejamento;

g) implementar os atos emanados do Ministério da Ação Social relativos à alocação e aplicação dos recursos do FGTS, de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Curador.

O Ministério do Planejamento e a Caixa Econômica Federal deverão dar pleno cumprimento aos programas anuais em andamento, aprovados pelo Conselho Curador, e eventuais alterações somente poderão ser processadas mediante prévia anuência daquele colegiado.

Assim, o Ministério do Planejamento, a Caixa Econômica Federal e o Conselho Curador do FGTS serão responsáveis pelo fiel cumprimento e observância dos critérios estabelecidos na Lei 8.036/1990.

O Conselho Curador fixa as diretrizes e estabelece os critérios técnicos para as aplicações dos recursos do FGTS, visando a (art. 10):

a) exigir a participação dos contratantes de financiamentos nos investimentos a serem realizados;

b) assegurar o cumprimento, por parte dos contratantes inadimplentes, das obrigações decorrentes dos financiamentos obtidos;

c) evitar distorções na aplicação entre as regiões do País, considerando para tanto a demanda habitacional, a população e outros indicadores sociais.

Os depósitos feitos na rede bancária, a partir de 1.° de outubro de 1989, relativos ao FGTS, foram transferidos à Caixa Econômica Federal no segundo dia útil subsequente à data em que tenham sido efetuados (art. 11).

A partir de 11 de maio de 1991, a Caixa Econômica Federal assumiu o controle de todas as contas vinculadas, passando os demais estabelecimentos bancários, findo esse prazo, à condição de agentes recebedores e pagadores do FGTS, mediante recebimento de tarifa, a ser fixada pelo Conselho Curador (art. 12).

Após essa centralização das contas vinculadas, na Caixa Econômica Federal, o depósito realizado no prazo regulamentar passa a integrar o saldo da conta vinculada do trabalhador a partir do dia 10 do mês de sua ocorrência. O depósito realizado fora do prazo será contabilizado no saldo no dia 10 subsequente após atualização monetária e capitalização de juros (§ 5.° do art. 12).

Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% ao ano (art. 13).

Após a centralização das contas vinculadas na Caixa Econômica Federal, a atualização monetária e a capitalização de juros passaram a correr à conta do Fundo e o respectivo crédito será efetuado na conta vinculada, no dia 10 de cada mês, com base no saldo existente no dia 10 do mês anterior ou no primeiro dia útil subsequente, caso o dia 10 seja feriado bancário, deduzidos os saques ocorridos no período (§ 2.° do art. 13).

O saldo das contas vinculadas é garantido pelo Governo Federal, podendo ser instituído seguro especial para esse fim (§ 4.° do art. 13).

22.5 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO DE DEPOSITAR O FGTS

Em conformidade com o art. 15 da Lei 8.036/1990, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090/1962, com as modificações da Lei 4.749/1965.

Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão de obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se (§ 1.° do art. 15 da Lei 8.036).

Como se nota, para fins de aplicação da Lei do FGTS, foi adotado conceito de empregador mais aberto, amplo e explicativo.

Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio (§ 2.° do art. 15).

O art. 19-A da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001, prevê ser devido “o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.°, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”. Essa previsão foi aceita e adotada pela Súmula 363 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003.

Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários (art. 17).

Além disso, para os efeitos da Lei 8.036/1990, as empresas que estão sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo (art. 16).

São consideradas como remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16 (§ 4.° do art. 15, incluído pela Lei 9.711/1998).

22.5.1 FGTS e relação de emprego doméstico

O art. 15, § 3.°, da Lei 8.036/1990 já previa que: “Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei”.

Nesse sentido, anteriormente, a Lei 10.208, de 23 de março de 2001, havia acrescentado à Lei 5.859/1972 o art. 3.°-A, facultando a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento, no caso, o Decreto 3.361, de 10 de fevereiro de 2000.

Frise-se que o art. 7.°, caput, da CF/1988 reconhece a possibilidade de outros direitos que visem à melhoria da condição do trabalhador, devendo o parágrafo único deste mesmo dispositivo ser interpretado nesse contexto.

Cabe lembrar que a Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de emprego doméstico. Entretanto, o respectivo projeto de lei de conversão (art. 62, § 12, da CF/1988), enviado ao Presidente da República para sanção (art. 66 da CF/1988), teve algumas disposições vetadas (veto parcial), sob a justificativa de “inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público”.

Com isso, acabaram sendo vetadas as alterações que, naquela época, se pretendeu fazer nos arts. 3.°-A, 6.°-A e 6.°-B da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que tinham por objetivo tornar obrigatória a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata a Lei 8.036/1990, com a respectiva repercussão no seguro-desemprego.

Acreditava-se que a inclusão obrigatória dos empregados domésticos no sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, com a respectiva repercussão no seguro-desemprego, deveria ser objeto de projeto de lei específico, possibilitando o maior debate e reflexão a respeito da matéria.

Pode-se dizer que eventual extensão do regime do FGTS, de forma obrigatória, também para a relação de emprego doméstico, é uma forma de concretizar o mandamento constitucional de melhoria das condições sociais dos referidos empregados (art. 7.°, caput, da CF/1988), em consonância, ainda, com os ditames da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (arts. 1.°, incisos III e IV, e 3.°, incisos I, III e IV, da CF/1988).

Desse modo, anteriormente, como explicitava o art. 1.° do Decreto 3.361/2000, o empregado doméstico poderia ser incluído no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a Lei 8.036/1990, mediante requerimento do empregador, a partir da competência março do ano 2000.

O requerimento consistia na apresentação da guia de recolhimento do FGTS, devidamente preenchida e assinada pelo empregador, na Caixa Econômica Federal – CEF ou na rede arrecadadora a ela conveniada (§ 1.°).

Efetivado o primeiro depósito na conta vinculada, o empregado doméstico era automaticamente incluído no FGTS (§ 2.°).

Importante destacar que, de acordo com o art. 2.° do Decreto 3.361/2000, a inclusão do empregado doméstico no FGTS era considerada “irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às obrigações e penalidades previstas na Lei 8.036, de 1990”.

Cabe reiterar que, anteriormente, o direito do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como ao seguro-desemprego (art. 7.°, incisos II e III, da CF/1988), não era objeto de previsão expressa no art. 7.°, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, em sua redação original.

Mesmo assim, em razão do princípio da norma mais favorável, inerente ao Direito do Trabalho e dotado de força normativa, com previsão no caput do art. 7.° da Constituição da República, nada impedia que a lei infraconstitucional ampliasse o rol de direitos do empregado, no caso, doméstico, como forma de “melhoria de sua condição social”.

Na atualidade, a Emenda Constitucional 72/2013, ao alterar o art. 7.°, parágrafo único, da Constituição da República, passou a assegurar a todos os empregados domésticos, necessariamente, o direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, previsto no art. 7.°, inciso III, conforme já examinado anteriormente (Cap. 9, item 9.2.3).

22.6 DEPÓSITOS DO FGTS

Como já mencionado, o depósito em conta vinculada do FGTS deve ser efetuado até o dia 7 de cada mês, na importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.

Os contratos de aprendizagem terão a alíquota dos depósitos do FGTS reduzida para 2% (Lei 8.036/1990, art. 15, § 7.°, acrescentado pela Lei 10.097/2000).

A constitucionalidade dessa diferenciação no percentual do aprendiz é passível de questionamento, como já analisado anteriormente.

A Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, no art. 2.°, instituiu contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei 8.036/1990⁵.

Essa contribuição social, no entanto, não é de titularidade do empregado, sendo devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade (art. 2.°, § 2.°).

De acordo com a explicitação do art. 15, caput, da Lei 8.036/1990, o FGTS incide sobre a remuneração, nesta incluídas as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090/1962, com as modificações da Lei 4.749/1965.

Cabe relembrar a Orientação Jurisprudencial 232 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão: “O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”.

O conceito e a abrangência da remuneração no Direito do Trabalho já foram estudados em Capítulo específico. Assim, cabe apenas fazer, aqui, alguns esclarecimentos específicos quanto ao tema do FGTS.

A Instrução Normativa SIT 99, de 23 de agosto de 2012, do Ministério do Trabalho e Emprego, apresenta disposições que merecem destaque. O seu art. 8.° explicita a incidência do FGTS sobre as seguintes verbas de natureza remuneratória:

I – o salário-base, inclusive as prestações in natura;

II – as horas extras;

III – os adicionais de insalubridade, periculosidade e do trabalho noturno;

IV – o adicional por tempo de serviço;

V – o adicional por transferência de localidade de trabalho;

VI – o salário-família, no que exceder o valor legal obrigatório;

VII – o abono ou gratificação de férias, desde que excedente a vinte dias do salário, concedido em virtude de cláusula contratual, de regulamento da empresa, ou de convenção ou acordo coletivo;

VIII – o valor de um terço do abono constitucional das férias;

IX – as comissões;

X – as diárias para viagem, pelo seu valor global, quando excederem a cinquenta por cento da remuneração do empregado, desde que não haja prestação de contas do montante gasto;

XI – as etapas, no caso dos marítimos;

XII – as gorjetas;

XIII – a gratificação de natal, seu valor proporcional e sua parcela incidente sobre o aviso prévio indenizado, inclusive na extinção de contrato a prazo certo e de safra, e a gratificação periódica contratual, pelo seu duodécimo;

XIV – as gratificações ajustadas, expressa ou tacitamente, tais como de produtividade, de balanço, de função ou por exercício de cargo de confiança;

XV – as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho;

XVI – o valor a título de licença-prêmio;

XVII – o valor pelo repouso semanal remunerado;

XVIII – o valor pelos domingos e feriados civis e religiosos trabalhados, bem como o valor relativo à dobra em razão de feriados trabalhados, não compensados;

XIX – o valor a título de aviso prévio, trabalhado ou indenizado;

XX – o valor a título de quebra de caixa;

XXI – o valor do tempo de reserva, nos termos do § 6.° do art. 235-E da CLT.

As contribuições do FGTS incidirão também sobre (parágrafo único do art. 8.° da Instrução Normativa 99/2012):

I – o valor contratual mensal da remuneração do empregado afastado (nas hipóteses de serviço militar obrigatório; primeiros quinze dias de licença para tratamento de saúde, exceto no caso de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença, dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior; licença por acidente de trabalho; licença-maternidade; licença-paternidade; gozo de férias; exercício de cargo de confiança; demais casos de ausências remuneradas), inclusive sobre a parte variável, calculada segundo os critérios previstos na CLT e na legislação esparsa, atualizada sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou para a categoria;

II – o valor da remuneração paga pela entidade de classe ao empregado licenciado para desempenho de mandato sindical, idêntico ao que perceberia caso não licenciado, inclusive com as variações salariais ocorridas durante o licenciamento, obrigatoriamente informadas pelo empregador à respectiva entidade;

III – o salário contratual e o adicional de transferência devido ao empregado contratado no Brasil transferido para prestar serviço no exterior;

IV – a remuneração percebida pelo empregado ao passar a exercer cargo de diretoria, gerência ou outro cargo de confiança imediata do empregador, salvo se a do cargo efetivo for maior;

V – remuneração paga a empregado estrangeiro, em atividade no Brasil, independentemente do local em que for realizado o pagamento.

Observadas as parcelas sobre as quais incide o FGTS, cabe verificar aquelas verbas sobre as quais isso não ocorre.

De acordo com o § 6.° do art. 15 da Lei 8.036/1990, não se incluem na remuneração, para os fins do FGTS, as parcelas indicadas no § 9.° do art. 28 da Lei 8.212/1991.

Trata-se de previsão acrescentada pela Lei 9.711/1998, que merece encômios, pois procura uniformizar as bases de cálculo do FGTS e da contribuição previdenciária, que, entretanto, persistem com diversas diferenciações e especificidades.

Além disso, por não apresentarem natureza remuneratória, não integram a base de cálculo para incidência do FGTS (art. 27, parágrafo único, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990):

a) a contribuição do empregador para o Vale-Transporte (Decreto 95.247, de 17 de novembro de 1987);

b) os gastos efetuados com bolsas de aprendizagem (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 64).

A Instrução Normativa SIT 99/2012, do Ministério do Trabalho e Emprego, no art. 9.°, explicita não apresentarem natureza remuneratória, para fins do FGTS, as seguintes parcelas:

I – participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a Lei n.° 10.101, de 19 de dezembro de 2000;

II – abono correspondente à conversão de um terço das férias em pecúnia e seu respectivo adicional constitucional;

III – abono ou gratificação de férias, concedido em virtude de contrato de trabalho, de regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo de trabalho, cujo valor não exceda a vinte dias do salário;

IV – o valor correspondente ao pagamento da dobra da remuneração de férias concedidas após o prazo legal;

V – importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional;

VI – indenização por tempo de serviço anterior a 05 de outubro de 1988, de empregado não optante pelo FGTS;

VII – indenização relativa à dispensa de empregado no período de trinta dias que antecede sua data-base, de acordo com o disposto no art. 9.° da Lei n.° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

VIII – indenização por despedida sem justa causa do empregado nos contratos com termo estipulado de que trata o art. 479 da CLT, bem como na indenização prevista na alínea f do art. 12 da Lei n.° 6.019, de 03 de janeiro de 1974;

IX – indenização do tempo de serviço do safrista, quando do término normal do contrato de que trata o art. 14 da Lei n.° 5.889, de 8 de junho de 1973;

X – indenização recebida a título de incentivo à demissão;

XI – indenização de quarenta por cento sobre o montante de todos os depósitos de FGTS realizados na conta vinculada do trabalhador;

XII – indenização relativa à licença-prêmio;

XIII – ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de localidade de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

XIV – ajuda de custo, em caso de transferência permanente, e o adicional mensal, em caso de transferência provisória, recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n.° 5.929, de 30 de outubro de 1973;

XV – diárias para viagem, desde que não excedam a cinquenta por cento da remuneração mensal percebida pelo empregado;

XVI – valor da bolsa de aprendizagem, garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n.° 8.069, de 13 de julho de 1990, vigente até 15 de dezembro de 1998, em face da promulgação da Emenda Constitucional n.° 20;

XVII – valor da bolsa ou outra forma de contraprestação, quando paga ao estagiário nos termos da Lei n.° 11.788, de 25 de setembro de 2008;

XVIII – cotas do salário-família e demais benefícios pagos pela Previdência Social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade e o auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho;

XIX – parcela in natura recebida de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, instituído pela Lei n.° 6.321, de 14 de abril de 1976;

XX – vale-transporte, nos termos e limites legais, bem como transporte fornecido pelo empregador para deslocamento ao trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

XXI – valor da multa paga ao trabalhador em decorrência do atraso na quitação das parcelas rescisórias;

XXII – importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei;

XXIII – abono do Programa de Integração Social – PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público – PASEP;

XXIV – valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pelo empregador ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo MTE;

XXV – importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

XXVI – parcelas destinadas à assistência ao empregado da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n.° 4.870, de 1.° de dezembro de 1965;

XXVII – valor das contribuições efetivamente pagas pelo empregador a título de previdência privada;

XXVIII – valor relativo a assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente pelo empregador ou mediante seguro-saúde;

XXIX – valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para prestação dos serviços;

XXX – ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado, quando devidamente comprovadas;

XXXI – valor relativo à concessão de educação, em estabelecimento de ensino do empregador ou de terceiros, compreendendo valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

XXXII – valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

XXXIII – auxílio-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, para ressarcimento de despesas devidamente comprovadas com crianças de até 6 (seis) anos de idade;

XXXIV – auxílio-babá, limitado ao salário mínimo, pago em conformidade com a legislação trabalhista e condicionado a comprovação do registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, para ressarcimento de despesas de remuneração e contribuição previdenciária de empregado que cuide de crianças de até 6 (seis) anos de idade;

XXXV – valor das contribuições efetivamente pagas pelo empregador a título de prêmio de seguro de vida e de acidentes pessoais; e

XXXVI – o valor do tempo de espera, nos termos do § 9.° do art. 235-C da CLT.

Como esclarece a Orientação Jurisprudencial 195 da SBDI-I do TST: “Férias indenizadas. FGTS. Não incidência. Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas”.

O depósito do FGTS é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho (Lei 8.036/1990, art. 15, § 5.°, acrescentado pela Lei 9.711/1998).

Na realidade, como explicita o art. 28 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, o depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

I – prestação de serviço militar;

II – licença para tratamento de saúde de até quinze dias;

III – licença por acidente de trabalho;

IV – licença à gestante; e

V – licença-paternidade.

Nas hipóteses acima, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

22.7 PRAZO PARA DEPÓSITO DO FGTS

O prazo para o depósito do FGTS, em conformidade com o art. 15, caput, da Lei 8.036/1990, é até o dia 7 de cada mês.

De acordo com o art. 22 do mesmo diploma legal, o empregador que não realizar os depósitos do FGTS, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente.

Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-lei 368, de 19 de dezembro de 1968 (art. 22, § 1.°, da Lei 8.036/1990). Como se pode notar, a lei, expressamente, determina a aplicação do referido diploma legal, que dispõe sobre “efeitos de débitos salariais”, também para o caso de atraso nos depósitos do FGTS. Isto significa a incidência das restrições, proibições e penalidades previstas no Decreto-lei 368/1968, as quais foram estudadas no item 13.11.1, ao qual se remete o leitor para evitar a repetição da matéria.

Essa incidência da TR será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS (art. 22, § 2.°).

A multa referida no § 1.° do art. 22 da Lei 8.036/1990 será cobrada nas seguintes condições: I – 5% no mês de vencimento da obrigação; – II – 10% a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação (§ 2.°-A, acrescentado pela Lei 9.964/2000).

O entendimento que prevalece é no sentido de que a multa prevista no art. 22 da Lei 8.036/1990 não é devida ao empregado, mas sim ao sistema (público) do FGTS.

Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% incidirá sobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação (§ 3.° do art. 22).

Na cobrança judicial dos créditos do FGTS, incidirá encargo de 10%, que reverterá para o Fundo, para ressarcimento dos custos por ele incorridos, o qual será reduzido para 5%, se o pagamento se der antes do ajuizamento da cobrança (art. 2.°, § 4.°, da Lei 8.844/1994, com redação determinada pela Lei 9.964/2000).

22.8 FISCALIZAÇÃO DO FGTS

Atualmente, compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto na Lei 8.036/1990, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal.

Por isso, a rede arrecadadora e a Caixa Econômica Federal deverão prestar ao Ministério do Trabalho e Emprego as informações necessárias à fiscalização (§ 7.° do art. 23).

Nos termos do art. 23, § 1.°, da Lei 8.036/1990, constituem infrações, de natureza administrativa (ficando o infrator sujeito à respectiva multa por trabalhador prejudicado):

I – não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art. 18 da Lei 8.036, nos prazos do § 6.° do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (conforme redação determinada pela Medida Provisória 2.197-43/2001);

II – omitir as informações sobre a conta vinculada do trabalhador;

III – apresentar as informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;

IV – deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração;

V – deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.

Nos casos de fraude, simulação, artifício, ardil, resistência, embaraço ou desacato à fiscalização, assim como na reincidência, a multa administrativa será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais (§ 3.° do art. 23).

Os valores das referidas multas, quando não recolhidas no prazo legal, serão atualizados monetariamente até a data de seu efetivo pagamento, por meio de sua conversão pelo BTN Fiscal (§ 4.° do art. 23).

O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT (arts. 626 e seguintes), respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária (§ 5.° do art. 23).

Por descumprimento ou inobservância de quaisquer das obrigações que lhe competem como agente arrecadador, pagador e mantenedor do cadastro de contas vinculadas, conforme regulamentação pelo Conselho Curador, fica o banco depositário sujeito ao pagamento de multa equivalente a 10% do montante da conta do empregado, independentemente das demais cominações legais (art. 24 da Lei 8.036/1990).

Com o intuito de estimular o regular cumprimento da legislação do FGTS, o art. 27 da Lei 8.036/1990 estabelece ser obrigatório apresentar o Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, nas seguintes situações:

a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município;

b) obtenção, por parte da União, Estados e Municípios, ou por órgãos da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta, ou fundacional, ou indiretamente pela União, Estados ou Municípios, de empréstimos ou financiamentos junto a quaisquer entidades financeiras oficiais;

c) obtenção de favores creditícios, isenções, subsídios, auxílios, outorga ou concessão de serviços ou quaisquer outros benefícios concedidos por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, salvo quando destinados a saldar débitos para com o FGTS;

d) transferência de domicílio para o exterior;

e) registro ou arquivamento, nos órgãos competentes, de alteração ou distrato de contrato social, de estatuto, ou de qualquer documento que implique modificação na estrutura jurídica do empregador ou na sua extinção.

22.9 COBRANÇA DO FGTS E ASPECTOS PROCESSUAIS

Tendo em vista a natureza de ordem pública dos depósitos do FGTS, de relevância social, a fiscalização e a sua cobrança também são feitas pelo Poder Público.

Nesse sentido, a Lei 8.844, de 20 de janeiro de 1994, dispõe sobre a fiscalização, apuração e cobrança judicial das contribuições e multas devidas ao FGTS.

O referido diploma legal, em seu art. 1.°, reitera competir ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização e a apuração das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e, bem assim, a aplicação das multas e demais encargos devidos. A Caixa Econômica Federal (CEF) e a rede arrecadadora devem prestar ao Ministério do Trabalho e Emprego as informações necessárias ao desempenho dessas atribuições.

Em conformidade com o art. 2.° da Lei 8.844/1994, com redação determinada pela Lei 9.467/1997:

“Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva”.

Assim, ao mesmo tempo em que se atribui à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a competência para a inscrição, em Dívida Ativa, dos débitos para com o FGTS, autoriza-se a correspondente cobrança diretamente (pela PFN) ou por intermédio da CEF (mediante convênio).

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço fica isento de custas nos processos judiciais de cobrança de seus créditos (Lei 8.844/1994, art. 2.°, § 1.°, incluído pela Lei 9.467/1997).

As despesas, inclusive as de sucumbência, que vierem a ser incorridas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pela Caixa Econômica Federal, para a realização da inscrição em Dívida Ativa, do ajuizamento e do controle e acompanhamento dos processos judiciais, serão efetuadas a débito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei 8.844/1994, art. 2.°, § 2.°, incluído pela Lei 9.467/1997).

Os créditos relativos ao FGTS gozam dos mesmos privilégios atribuídos aos créditos trabalhistas (Lei 8.844/1994, art. 2.°, § 3.°, incluído pela Lei 9.467/1997).

Na cobrança judicial dos créditos do FGTS, incidirá encargo de 10%, que reverterá para o Fundo, para ressarcimento dos custos por ele incorridos, o qual será reduzido para 5%, se o pagamento se der antes do ajuizamento da cobrança (Lei 8.844/1994, art. 2.°, § 4.°, incluído pela Lei 9.964/2000).

Os depósitos do FGTS, mesmo tendo caráter social, com previsão em normas de ordem pública, também configuram importante direito do empregado, com previsão constitucional (art. 7.°, inciso III).

Assim, como confirma o art. 25 da Lei 8.036/1990, pode o próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas.

A mencionada autorização do sindicato para o ajuizamento da ação indica tratar-se de hipótese de substituição processual, em consonância com o disposto no art. 8.°, inciso III, da CF/1988, especialmente nos casos que configuram direitos individuais homogêneos.

O parágrafo único do art. 25 da Lei 8.036/1990 prevê que a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e Emprego devem ser notificados da propositura da reclamação. No entanto, não se mostra razoável o dever de notificação das referidas instituições em todas as ações trabalhistas, individuais, mas sim naquelas em que isso se faz necessário para algum esclarecimento ou interesse especial.

Explicitando a competência da Justiça do Trabalho, prevista no art. 114 da Constituição Federal de 1988, com redação determinada pela EC 45/2004, o art. 26 prevê ser sua a competência para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação da Lei 8.036/1990, mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e Emprego figurarem como litisconsortes.

Referida competência da Justiça do Trabalho configura-se por decorrer a controvérsia da relação de trabalho em destaque.

Tanto é assim que a Súmula 176 do TST, que entendia só ter a Justiça do Trabalho competência para autorizar o levantamento do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço “na ocorrência de dissídio entre empregado e empregador”, foi cancelada pela Resolução 130/2005 (DJ 13.05.2005).

Nas ações trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título (parágrafo único do art. 26 da Lei 8.036/1990).

Assim, tecnicamente, o mais correto, em ações trabalhistas de cobrança do FGTS devido pelo empregador, é a condenação do seu depósito em conta vinculada do empregado, para posterior saque pelo autor da ação.

De acordo com o art. 29-A da Lei 8.036/1990, acrescentado pela Medida Provisória 2.197-43/2001: “Quaisquer créditos relativos à correção dos saldos das contas vinculadas do FGTS serão liquidados mediante lançamento pelo agente operador na respectiva conta do trabalhador”.

Por fim, disposição que merece reflexão refere-se ao art. 29-B da Lei 8.036/1990, também acrescentado pela Medida Provisória 2.197-43/2001, com a seguinte redação:

“Art. 29-B. Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS”.

É certo que as diversas Medidas Provisórias aqui citadas, que alteraram a Lei 8.036/1990, são anteriores à Emenda Constitucional 32/2001, encontrando-se em vigor, na forma do art. 2.° da referida EC 32.

No entanto, quanto ao mencionado art. 29-B, acrescentado à Lei do FGTS, embora o tema seja passível de controvérsia, pode-se defender a sua inconstitucionalidade, tanto formal como material.

A inconstitucionalidade formal decorre da evidente falta de urgência para se legislar por meio do remédio excepcional referente à medida provisória (art. 62, caput, da CF/1988). Isso é evidente no caso em questão, pois a matéria refere-se ao direito processual civil, ainda que com possível aplicação no âmbito trabalhista.

Embora o art. 29-B seja anterior à Emenda Constitucional 32, apenas reforçando a demonstração de ausência dos requisitos formais para a edição de medida provisória sobre processo civil, este passou a constar, expressamente, do rol de matérias em que se veda a edição de medidas provisórias (art. 62, § 1.°, inciso I, b, acrescentado pela EC 32/2001).

Além disso, de todo modo, a inconstitucionalidade material do art. 29-B também se revela evidente, ao restringir, de forma desproporcional, o direito à tutela jurisdicional efetiva e de urgência.

Ou seja, o mencionado dispositivo, ao proibir, de plano, o cabimento de medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, bem como a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do CPC, que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS, afronta, de modo incontestável, a garantia fundamental do acesso à justiça (art. 5.°, inciso XXXV, da CF/1988).

O direito de acesso à ordem jurídica justa não se restringe ao simples direito de ajuizar a ação, mas deve assegurar, de modo verdadeiro, a concessão da tutela jurisdicional necessária e adequada àquele que dela necessita para a defesa contra violações ou ameaças a direitos.

Por isso, as tutelas de urgência, da qual fazem parte as medidas liminares (em mandado de segurança, medida cautelar ou medida preventiva), bem como as tutelas antecipadas, não podem ser proibidas, de plano, por lei infraconstitucional, nem muito menos pela medida excepcional da medida provisória, como se pretendeu no art. 29-B da Lei 8.036/1990.

Aquele que sofre “lesão ou ameaça a direito”, no caso, com relação ao saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS, tem direito de receber do Poder Judiciário a tutela eficaz para a solução do conflito e a preservação do direito subjetivo, o que inclui a possibilidade de serem pleiteadas e deferidas, presentes os requisitos legais, as medidas de urgência já mencionadas. Além disso, o receio de dano irreparável impede a tentativa de afastar a possibilidade de concessão da tutela de urgência no caso em questão.

Assim, conclui-se pela manifesta inconstitucionalidade do art. 29-B da Lei 8.036/1990.

22.10 SAQUE DO FGTS

Os depósitos do FGTS, mesmo sendo um direito do empregado, ficam em conta vinculada de sua titularidade e podem ser sacados apenas em certos casos previstos em lei.

As hipóteses em que se autoriza o saque dos depósitos do FGTS estão arroladas no art. 20 da Lei 8.036/1990, a seguir descritas:

I – despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior (redação determinada pela Medida Provisória 2.197-43/2001);

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A⁶, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado (redação determinada pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

III – aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V – pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que: a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses; c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI – liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII – pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições: a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII – quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1.° de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta;

IX – extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X – suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional;

XI – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna;

XII – aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50% (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção;

XIII – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

XIV – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

XV – quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001);

XVI – necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento (acrescentado pela Lei 10.878/2004);

XVII – integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do caput do art. 5.° desta Lei, permitida a utilização máxima de 10% (dez por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção (acrescentado pela Lei 11.491/2007).

Nas situações previstas nos incisos I e II fica assegurado que a retirada a que faz jus o trabalhador corresponda aos depósitos efetuados na conta vinculada durante o período de vigência do último contrato de trabalho, acrescida de juros e atualização monetária e deduzidos os saques (§ 1.° do art. 20).

O Conselho Curador é quem disciplina o disposto no inciso V, visando a beneficiar os trabalhadores de baixa renda e preservar o equilíbrio financeiro do FGTS (§ 2.° do art. 20).

O direito de adquirir moradia com recursos do FGTS, pelo trabalhador, só poderá ser exercido para um único imóvel (§ 3.° do art. 20). O imóvel objeto de utilização do FGTS somente poderá ser objeto de outra transação com recursos do fundo, na forma regulamentada pelo Conselho Curador (§ 4.°).

No entender de Sergio Pinto Martins: “A mudança do regime celetista para estatutário não autoriza o levantamento do FGTS, pois não há rescisão do vínculo, nem determinação na lei nesse sentido”⁷.

Na realidade, o § 1.° do art. 6.° da Lei 8.162/1991 estabelecia, expressamente, ser “vedado o saque pela conversão de regime”, mas foi revogado pela Lei 8.678/1993.

No entanto, atualmente, de acordo com a Lei 8.162, de 8 de janeiro de 1991, art. 6.°: “O saldo da conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), do servidor a que se aplique o regime da Lei 8.112, de 1990, poderá ser sacado nas hipóteses previstas nos incisos III a VII do art. 20 da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990”.

O saldo da conta individualizada do FGTS, de servidor não optante, reverterá em favor da União ou da entidade depositante (§ 2.° do art. 6.° da Lei 8.162/1991).

Além disso, de acordo com o art. 7.° da Lei 8.162/1991: “São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei 8.112, de 1990, ficando-lhe assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins”.

Nesse sentido, também cabe destacar a Súmula 382 do TST (conversão da Orientação Jurisprudencial 128 da SBDI-I, conforme Resolução 129/2005): “Mudança de regime celetista para estatutário. Extinção do contrato. Prescrição bienal. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime”.

Como se nota da regulamentação acima destacada, embora o entendimento seja o de que a mudança do servidor público do regime da CLT, para o estatutário, acarrete a extinção do contrato de trabalho, inclusive para fins de início do prazo de prescrição bienal, a referida modificação de regime, por si só, não autoriza o saque do FGTS, devendo ocorrer alguma das hipóteses, previstas em lei, que autorize o levantamento dos respectivos depósitos.

Por fim, havendo acordo para pôr fim ao contrato de trabalho, “o levantamento do FGTS não é autorizado (art. 20 da Lei 8.036/1990), a não ser que esse acordo seja feito em juízo”⁸.

22.11 PRESCRIÇÃO DO FGTS

O tema do prazo prescricional a ser aplicado aos depósitos do FGTS apresenta grande controvérsia, seguindo o panorama verificado quanto à própria natureza jurídica do FGTS.

O entendimento que prevalece na atualidade encontra-se previsto na Súmula 362 do TST, com a seguinte redação (determinada pela Resolução 121/2003):

“FGTS. Prescrição. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.

O prazo prescricional de trinta anos para cobrar os depósitos do FGTS também é previsto na Súmula 210 do STJ: “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos”.

A Súmula 95 do TST também estabelecia ser “trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”, mas foi cancelada pela Resolução 121/2003, pois a sua previsão passou a constar da Súmula 362 do TST.

Na realidade, a Súmula 95 do TST, estabelecida pela Resolução Administrativa 44/1980, certamente decorreu do entendimento firmado em julgados da época em que se considerava ser aplicável à contribuição do FGTS o prazo de prescrição das contribuições previdenciárias, tendo por fundamento o art. 19 da Lei 5.107/1966⁹.

No presente, esse prazo de trinta anos, na realidade, encontra fundamento no art. 23, § 5.°, parte final, da Lei 8.036/1990, ao assegurar que deve ser “respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. Ocorreu, no caso, certa influência da legislação anterior, pertinente ao FGTS.

No entanto, a controvérsia decorre, em parte, porque a referida disposição está inserida em lei ordinária.

Como já estudado, há corrente de entendimento, ainda que não majoritária, defendendo a natureza tributária da contribuição do FGTS, o que tornaria aplicável o Código Tributário Nacional (art. 174: cinco anos) quanto à matéria da prescrição, nos termos do art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal de 1988. No entanto, essa corrente é minoritária, não sendo acolhida pela jurisprudência.

Outra corrente de entendimento observa que o prazo prescricional, quanto aos direitos trabalhistas, é matéria de ordem constitucional, conforme o art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988. O referido dispositivo, ao prever “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho” (redação determinada pela EC 28/2000), não estabelece qualquer prazo prescricional diferenciado quanto ao FGTS, previsto como direito trabalhista no inciso III do mesmo art. 7.° da CF/1988.

Assim, essa corrente, embora minoritária, entende que o art. 23, § 5.°, in fine, da Lei 8.036/1990, ao estabelecer prazo prescricional diverso daquele estabelecido pela Constituição da República, seria inconstitucional, devendo ser aplicado ao FGTS os mesmos prazos de prescrição, previstos na Constituição Federal de 1988, para exigir os créditos trabalhistas.

Como já destacado, a Súmula 362 do TST, na atual redação (determinada pela Resolução 121/2003), acolhe o prazo de prescrição de 30 anos; no entanto, ao mesmo tempo, também estabelece dever ser observado o prazo prescricional de dois anos, contado da cessação do contrato de trabalho.

Na realidade, pode-se entender que o art. 23, § 5.°, parte final, da Lei 8.036, ao prever prazo prescricional superior àquele fixado na CF/1988, não se revela inconstitucional, por se tratar de regra mais benéfica ao empregado.

Efetivamente, o prazo de 30 anos para a cobrança dos depósitos do FGTS é disposição mais favorável ao trabalhador, o que está em consonância com os princípios de proteção e da norma mais benéfica, acolhidos pelo art. 7.°, caput, da CF/1988.

Mesmo assim, como após dois anos contados da extinção do contrato de trabalho opera a chamada prescrição total, conforme mandamento constitucional (art. 7.°, inciso XXIX), a Súmula 362 do TST determina a observância do referido prazo prescricional.

Como se nota, aplica-se o biênio prescricional, contado da extinção da relação de emprego; no entanto, em vez do prazo prescricional de cinco anos, incide a prescrição trienal para as violações de direito, pertinentes ao FGTS, ocorridas no curso do contrato de trabalho.

Observados esses aspectos, cabe esclarecer, ainda, que, se a pretensão referente a certa parcela remuneratória já não mais é exigível, por se encontrar prescrita, a respectiva incidência do FGTS também não pode ser mais exigida, considerando-se igualmente atingida pela prescrição.

Nesse sentido estabelece a Súmula 206 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003:

“FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS”.

Como se nota, segue-se entendimento similar ao de que o acessório (incidência ou reflexo do FGTS) segue o principal (parcela remuneratória), de modo que, se este se encontra prescrito, aquele também deve ser assim considerado.

Por isso, a Súmula 362 do TST, ao prever o prazo prescricional de 30 anos, tem aplicação quando o FGTS é postulado de forma principal, ou seja, sobre verbas remuneratórias já pagas ao longo do contrato de trabalho.

Desse modo, devem ser aplicadas, harmonicamente, as Súmulas 206 e 362 do TST.

22.12 DIFERENÇA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS DECORRENTE DE COMPLEMENTO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NA CONTA VINCULADA POR EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DE PLANOS ECONÔMICOS

No presente item, cabe tratar de questões pertinentes ao direito à diferença da indenização de 40% do FGTS, decorrente da correção monetária suplementar de depósitos fundiários, creditada em momento posterior àquele em que efetivamente deveria ter ocorrido, em razão de expurgos inflacionários de planos econômicos.

Há várias ações trabalhistas em que o ex-empregado postula, perante seu ex-empregador, o suplemento dessa indenização compensatória, relativa à atualização monetária do FGTS que se reconhece como devida em razão de planos econômicos.

Essa última questão, específica quanto ao direito ao complemento de atualização monetária na conta vinculada em si, relativamente ao período de junho de 1987 a fevereiro de 1991¹⁰, vem sendo apreciada no âmbito da Justiça Federal¹¹, em ações em face da Caixa Econômica Federal¹², tendo sido regulada também pela Lei Complementar 110, de 29.06.2001, após decisão do Supremo Tribunal Federal relativa ao tema.

A Lei Complementar (110/2001 art. 4.°) assegurou “o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1.° de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990”, devendo observar-se as hipóteses dos incisos I a III do seu art. 4.°¹³.

A indenização de 40% do montante dos depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho é dever jurídico do empregador, quando verificados os pressupostos de fato previstos na norma jurídica.

A relação jurídica de direito material em questão é estabelecida no bojo ou decorre do contrato de trabalho, figurando o ex-empregado como titular do direito e o ex-empregador, como o do dever. Assim, é inequívoca a competência da Justiça do Trabalho, em razão da matéria, para apreciar a demanda em questão. Além disso, o trabalhador e o seu ex-empregador são as partes legítimas ad causam, conferindo pertinência subjetiva à ação.

Resta afastada, nesse aspecto, a responsabilização, quanto à diferença de indenização compensatória, dos entes estatais que compõem o sistema do FGTS, com destaque para a Caixa Econômica Federal (Lei 8.036/1990, arts. 3.° a 8.°), e da União.

Não se pode confundir a responsabilidade com relação à atualização monetária dos depósitos do FGTS com aquela referente à indenização de 40%. Apenas a primeira é dever dos agentes estatais operadores do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 13, § 2.°, da mesma lei). Com relação à indenização mencionada, trata-se de típica parcela trabalhista, devida pelo empregador (Lei 8.036/1990, art. 18, § 1.°), respondendo por diferenças ainda devidas.

O fato de o empregado já ter sacado, anteriormente, os depósitos fundiários não exime o empregador de pagar a diferença de indenização compensatória ainda devida (eis que esta é uma parcela de responsabilidade unicamente patronal), decorrente da atualização monetária não creditada na época oportuna, nem quando da extinção contratual¹⁴.

Cabe ao sistema do FGTS realizar essa atualização monetária no momento próprio, obedecendo aos parâmetros legais. Mesmo assim, não se pode aceitar a exclusão de responsabilidade do empregador, sob o argumento de que cumpriu a lei. O reconhecimento do direito ao complemento de atualização monetária de depósitos fundiários significa que isso sempre foi devido, conforme prescrições legal e constitucional. O empregador, no caso, também se encontra sujeito à Constituição e às leis, inclusive no que tange aos dispositivos aplicados à espécie (Estado Democrático de Direito), que, portanto, não têm incidência restrita à CEF.

Se o saldo na conta vinculada encontrava-se corrigido de forma incorreta, a CEF responde pela diferença de sua atualização, e o empregador, pela diferença de indenização compensatória. Trata-se do efeito cogente das normas, que se irradiam perante os sujeitos da relação jurídica, não se admitindo a alegação patronal de desconhecimento da lei (art. 3.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

No sentido exposto, a Orientação Jurisprudencial 341 da SDBI-I do TST assim estabelece:

“FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Responsabilidade pelo pagamento. É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários”.

Vejamos, ainda, a prescrição, no que tange à situação anunciada acima. Na realidade, o tema encontra-se pacificado pela Orientação Jurisprudencial 344 da SDBI-I do TST. Entretanto, é possível entendimento diverso, ainda que no plano doutrinário, conforme exposto a seguir.

No âmbito trabalhista, observam-se dois prazos prescricionais distintos: o quinquenal, que flui no decorrer do contrato de trabalho; e o bienal, que é contado a partir da cessação da relação de emprego (art. 7.°, XXIX, da CF/1988, com redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).

De acordo com a Súmula 308, inciso I, do TST: “Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato”.

Assim, desde que a ação seja ajuizada dentro de dois anos contados da extinção contratual, o empregado pode exigir os direitos referentes aos últimos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

O ponto essencial é definir o dies a quo da prescrição quanto à diferença da indenização de 40% do FGTS, decorrente do complemento de atualização monetária dos depósitos na conta vinculada, devida em razão de planos econômicos. Quando do pagamento incompleto, pelo empregador, desta parcela trabalhista, tem-se a lesão deste direito do empregado, ou seja, o dia de início da prescrição (actio nata).

Segundo a lei, a indenização compensatória é devida quando da cessação do contrato de trabalho (sem justa causa, em razão de despedida indireta, sendo que na culpa recíproca e na força maior é devida no montante de 20%, conforme a Lei 8.036/1990, art. 18, § 2.°), devendo ser quitada no prazo de pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou do recibo de quitação (Lei 8.036/1990, art. 18, § 3.°, c/c o art. 477, § 6.°, da CLT). Se, nessa ocasião, o direito mencionado não se encontrar adimplido de forma correta, observa-se a sua lesão, tendo início, por conseguinte, o prazo prescricional.

No caso, a lesão é o próprio pagamento da indenização no valor inferior, em razão de não se computar na base de cálculo a totalidade da atualização monetária devida. A partir daí, permanecendo o trabalhador inerte, deixará correr a prescrição quanto à exigibilidade da diferença de indenização.

Não há que falar na impossibilidade de ter fluído o prazo prescricional perante o empregado, antes dos depósitos da diferença de atualização monetária. Como já acentuado, a lesão do direito ocorreu quando da sua quitação irregular, pois em valor inferior ao efetivamente devido, conforme prevê a lei. O art. 3.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942), sem dúvida aplicável ao âmbito trabalhista, expressamente estabelece não se admitir a alegação de ausência de conhecimento da lei. Trata-se de regra fundamental para a eficácia, a manutenção e a viabilidade de todo o sistema jurídico; seu comando imperativo alcança, naturalmente, os que se situam nos polos da relação de emprego, em face da ausência de norma de exceção e de quaisquer fundamentos jurídicos para a exclusão desta aplicabilidade. O princípio protetor, por sua vez, não tem por alcance facultar ao trabalhador a alegação de não ter ciência das leis que regem a vida em sociedade, sob pena de colapso das próprias relações sociais.

No caso em debate, a própria lei estabelece que a importância de 40% é calculada sobre o montante dos depósitos na conta vinculada, “atualizados monetariamente”, e com juros (Lei 8.036/1990, art. 18, § 1.°, in fine).

Como ao empregado não é dado invocar o desconhecimento da lei, havendo previsão no ordenamento jurídico quanto ao direito à diferença de atualização monetária (podendo haver inclusive o seu reconhecimento judicial cronologicamente posterior, mas com eficácia ex tunc), exige-se dele que, logo quando da lesão ao direito (pagamento da indenização a menor), se ative com o fim de resguardar-se, sob pena de, permanecendo inerte, consumar-se a prescrição.

Para tanto, poderia o trabalhador, logo após a dispensa, ajuizar ação trabalhista em face de seu ex-empregador, postulando a diferença de indenização compensatória (pedido), decorrente da atualização monetária que, de forma ilegal, não foi creditada de forma completa, causando prejuízo quando do cálculo dos 40% (causa petendi). Nessa demanda caberia ao juiz do trabalho analisar, de forma incidental, o fundamento desse direito pleiteado, qual seja a incorreção da atualização monetária dos depósitos na conta vinculada. Havendo ação em andamento (no âmbito da Justiça Federal) cujo objeto fosse a diferença de correção monetária, poder-se-ia até mesmo suspender o processo trabalhista, nos termos do art. 265, IV, a, do CPC, c/c o art. 769 da CLT, observando-se o prazo legal de um ano (art. 265, § 5.°, do CPC). Em termos processuais, a questão pertinente à diferença de correção dos depósitos na conta vinculada é prejudicial ao direito de complemento da indenização compensatória, pois esta decisão seria logicamente dependente daquela relativa à primeira matéria.

Não há como aceitar, em termos jurídicos, que o direito à complementação dos 40% do FGTS somente nasce com os depósitos de correção monetária na conta vinculada ou com o trânsito em julgado da decisão a respeito desta diferença.

O provimento jurisdicional que condena ao pagamento de atualização monetária, não creditada no tempo correto, em razão de plano econômico, possui carga declaratória deste direito, e eficácia condenatória para o seu adimplemento. A sentença condenatória produz efeitos ex tunc¹⁵, pois, reconhecendo o direito como devido desde determinada data no passado, condena a parte contrária na sua satisfação, para o que confere eficácia sancionatória inerente ao título executivo judicial. Ou seja, não se trata de decisão constitutiva, não havendo, no caso, constituição de qualquer direito, o qual, já existindo antes da sentença, apenas foi por esta reconhecido.

Como o direito já existia anteriormente ao decisum, o prazo prescricional, por sua vez, não tem início com a sua prolação, mas sim, como mencionado, desde a lesão do direito.

Tendo em vista que a indenização de 40% do FGTS é devida no término do contrato de trabalho, no caso sob análise, envolvendo diferença desta parcela, tem-se necessariamente a ruptura do pacto laboral. A partir desse evento, tem início o prazo prescricional bienal, que se consuma antes do quinquênio ligado às lesões de direito ocorridas na extinção contratual.

Portanto, prejudicada fica, em princípio e de plano, a incidência da prescrição quinquenal quanto à questão. A indenização compensatória, após dois anos da extinção contratual, restará inexigível, antes, portanto, de se consumar o quinquênio que, em tese, iniciar-se-ia a partir da lesão do direito (no caso, o seu não pagamento ou o seu pagamento em valor inferior ao devido).

Digno de nota, ainda, que a indenização de 40% do FGTS é um típico direito trabalhista, autônomo dos depósitos fundiários em si; apenas o seu pagamento ocorre, em razão de política legislativa, na conta vinculada do trabalhador no FGTS (Lei 8.036/1990, art. 18, § 1.°, com redação determinada pela Lei 9.491/1997). Não há que falar, portanto, em prescrição trintenária com relação a esta indenização compensatória em específico, pois não se trata de depósito do FGTS propriamente dito. Apenas com relação a este é que se aplicam a Súmula 362 do TST e o art. 23, § 5.°, da Lei 8.036/1990. Cabe observar, aliás, que esta indenização de modo nenhum pode ser englobada no conceito de “contribuições para o FGTS”.

A circunstância de ser o pagamento realizado na conta vinculada, por si só, jamais altera a natureza jurídica desta parcela. Além disso, apenas para fins de cálculo desta indenização é que se utiliza o montante dos depósitos, o que, do mesmo modo, também não é apto para transmudar a natureza jurídica deste direito. Em suma, a indenização compensatória de 40%, como o próprio nome diz, não é depósito de FGTS, entendido o termo em seu sentido jurídico, mas sim indenização trabalhista, devida em razão da cessação do pacto laboral, quando sem justa causa ou arbitrária (art. 7.°, inciso I, da CF/1988, c/c o art. 10, caput, e inciso I, do ADCT). Daí por que o prazo prescricional é, especificamente, o previsto no art. 7.°, XXIX, da Carta de República, embora, como mencionado, para efeitos práticos, somente o bienal seja, em princípio, efetivamente aplicável¹⁶.

Entretanto, cabe reiterar que, de acordo com o entendimento previsto na Orientação Jurisprudencial 344 da SDBI-I do TST:

“FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. Prescrição. Termo inicial.

O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar n. 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada”.

Assim, entende-se que o início do prazo prescricional quanto à diferença de indenização de 40%, no caso em questão, em regra, ocorreu com a vigência da Lei Complementar 110/2001.

No entanto, como exceção, se o direito à atualização monetária na conta vinculada foi reconhecido por decisão da Justiça Federal, em ação ajuizada antes da Lei Complementar 110/2001, o prazo prescricional para a cobrança da diferença de indenização de 40% tem início apenas com o trânsito em julgado da referida sentença da Justiça Federal.

A Orientação Jurisprudencial 370 da SBDI-I do TST apresenta, ainda, o seguinte esclarecimento sobre a interrupção da prescrição quanto ao tema: “FGTS. Multa de 40%. Diferenças dos expurgos inflacionários. Prescrição. Interrupção decorrente de protestos judiciais. O ajuizamento de protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar 110, de 29.06.2001, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos da propositura de outra medida acautelatória, com o mesmo objetivo, ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial 344 da SBDI-1” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

Além disso, se o contrato de trabalho terminou depois da entrada em vigor da Lei Complementar 110/2001, entende-se que o prazo prescricional, quanto à mencionada diferença de indenização de 40%, tem início normalmente, já com a cessação da relação de emprego.

__________

¹    MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 46.

²    Idem, ibidem.

³    MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. Op. cit., p. 46.

⁴    Cf. Súmula 353 do STJ: “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”.

⁵    “§ 1.° Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo: I – as empresas inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais); II – as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados domésticos; e III – as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).”

⁶    “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.°, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Acrescentado à Lei 8.036/1990 pela Medida Provisória 2.164-41/2001.) Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. (Acrescentado à Lei 8.036/1990 pela Medida Provisória 2.164-41/2001).”

⁷    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 444.

⁸    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 444.

⁹    Art. 19 da Lei 5.107/1966: “Competirá à Previdência Social, por seus órgãos próprios, a verificação do cumprimento do disposto nos artigos 2.° e 6.° desta Lei, procedendo, em nome do Banco Nacional de Habitação, ao levantamento dos débitos porventura existentes e às respectivas cobranças administrativa ou judicial, pela mesma forma e com os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social”.

¹⁰   Cf. Súmula 252 do STJ: “Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% (LBC) quanto às perdas de junho de 1987, de 5,38% (BTN) para maio de 1990 e 7,00% (TR) para fevereiro de 1991, de acordo com o entendimento do STF (RE 226.855-7-RS)”.

¹¹   Cf. “Cabe à Justiça Federal processar e julgar ação movida por optante do FGTS, visando a obter complementação de depósitos” (STJ, 1.a Seção, CC 4.185-4-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 28.9.93, DJU 02.11.1993, p. 24.865).

¹²   Cf. Súmula 249 do STJ: “A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS”.

¹³   Cf. JOÃO, Paulo Sergio. A dívida do FGTS e os efeitos trabalhistas da vigência da Lei Complementar n. 110, de 29 de junho de 2001. Revista LTr, São Paulo, LTr, ano 65, n. 11, p. 1329, nov. 2001: “O direito às correções dos valores depositados no FGTS foi reconhecido pelo Supremo, entre outros argumentos, porque os atos normativos que implementaram os expurgos relativos aos planos discutidos entraram em vigor depois de findo o prazo aquisitivo do direito à correção, mas antes de ser ela creditada nas contas dos titulares. Daí o reconhecimento do direito adquirido aos índices em vigor na data em que findaram os períodos aquisitivos. E a lei posterior não pode alterar o efeito de fato já ocorrido de acordo com a lei anterior”.

¹⁴   Cf. Orientação Jurisprudencial 42 da SBDI-I do TST: “FGTS. Multa de 40%. I – É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1.°, da Lei 8.036/1990 e art. 9.°, § 1.°, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990. II – O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

¹⁵   Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 306: “A regra geral é que as sentenças condenatórias e declaratórias produzem efeitos ex tunc, enquanto a constitutiva só produz efeitos para o futuro”.

¹⁶   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Expurgos inflacionários – diferença da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS. Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, IOB, n. 23/2002, p. 644, 1.a quinzena dez. 2002: “Entendo que o prazo a ser observado é de dois anos a contar da cessação do contrato de trabalho, conforme a regra contida no inciso XXIX do art. 7.° da Constituição, que não faz qualquer distinção quanto ao prazo prescricional. As diferenças da indenização de 40% são créditos trabalhistas. Logo, o prazo é de dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho”.

Capítulo 23

IDENTIFICAÇÃO E REGISTRO PROFISSIONAL

Sumário: 23.1 Introdução – 23.2 Carteira de Trabalho e Previdência Social: 23.2.1 Denominação; 23.2.2 Destinação; 23.2.3 Conceito; 23.2.4 Destinatários; 23.2.5 Conteúdo; 23.2.6 Emissão; 23.2.7 Anotações; 23.2.8 Valor das anotações; 23.2.9 Reclamação por falta ou recusa de anotação; 23.2.10 Prescrição – 23.3 Registro de empregado.

23.1 INTRODUÇÃO

A legislação trabalhista apresenta diversas regras regulando a identificação profissional do empregado, bem como o seu registro pelo empregador.

O tema em destaque enfoca dois institutos essenciais: a Carteira de Trabalho e Previdência Social, conhecida como CTPS, e o registro de empregado.

Enquanto a CTPS é documento pessoal e essencial do empregado, o registro é mantido pela empresa, podendo ser feito de diversas formas autorizadas em lei.

A Portaria MTE 41, de 28 de março de 2007, disciplinando o registro e a anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social de Empregados, no art. 1.°, estabelece ser proibido ao empregador, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, fazer exigência de quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, “especialmente certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez”.

Trata-se de previsão que procura garantir o respeito ao direito fundamental à intimidade e à vida privada, no caso, da pessoa que procura a vaga de emprego, em consonância com o art. 5.°, inciso X, da Constituição Federal de 1988. Além disso, não se pode permitir que alguém seja discriminado na admissão, ou durante o vínculo de emprego, nem que a sua contratação seja obstada, por ter a pessoa exercido o seu direito constitucional de ação perante a Justiça do Trabalho (art. 5.°, inciso XXXVI, da CF/1988).

23.2 CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

Analisemos, primeiramente, as regras pertinentes à CTPS.

23.2.1 Denominação

A denominação do documento em questão, anteriormente, era Carteira Profissional.

O Decreto-lei 926, de 10 de outubro de 1969, alterando os arts. 13 e seguintes da CLT, passou a adotar a expressão Carteira de Trabalho e Previdência Social.

23.2.2 Destinação

Pela própria denominação, observa-se tratar-se de documento pessoal do empregado, com destinação não só trabalhista, mas também previdenciária.

Assim, a CTPS tem a finalidade de documentar e comprovar o contrato de trabalho, bem como o tempo de serviço do empregado, para fins trabalhistas e previdenciários.

23.2.3 Conceito

Assim, pode-se conceituar a Carteira de Trabalho e Previdência Social como o documento de identificação profissional do trabalhador, provando a existência de contrato de trabalho e o tempo de serviço.

23.2.4 Destinatários

A CTPS pode ser utilizada não só por empregados urbanos, rurais, domésticos (Lei 5.859/1972, art. 2.°), como por trabalhadores temporários (Lei 6.019/1974, art. 12, § 1.°), ou mesmo trabalhadores autônomos.

Sobre o tema, mostra-se relevante a disposição do art. 13 da CLT:

“Art. 13. A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada.

§ 1.° O disposto neste artigo aplica-se, igualmente, a quem:

I – proprietário rural ou não, trabalhe individualmente ou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros da mesma família, indispensável à própria subsistência, e exercido em condições de mútua dependência e colaboração;

II – em regime de economia familiar e sem empregado, explore área não excedente do módulo rural ou de outro limite que venha a ser fixado, para cada região, pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social”.

Assim, o documento em questão não se destina apenas aos empregados, mas, na realidade, é obrigatório para o exercício do trabalho em sentido lato, na forma acima explicitada.

23.2.5 Conteúdo

Em conformidade com o art. 16 da CLT, com redação determinada pela Lei 8.260/1991, a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), além do número, série, data de emissão e folhas destinadas às anotações pertinentes ao contrato de trabalho e as de interesse da Previdência Social, conterá:

a) fotografia, de frente, modelo 3 x 4;

b) nome, filiação, data e lugar de nascimento e assinatura;

c) nome, idade e estado civil dos dependentes;

d) número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil, e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso.

23.2.6 Emissão

A Carteira de Trabalho e Previdência Social é emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008) ou, mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta (art. 14 da CLT).

Inexistindo convênio com os órgãos indicados ou na inexistência destes, poderá ser admitido convênio com sindicatos para o mesmo fim.

Para obtenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social o interessado comparecerá pessoalmente ao órgão emitente, onde será identificado e prestará as declarações necessárias (art. 15 da CLT).

De acordo com o art. 16, parágrafo único, da CLT, acrescentado pela Lei 8.260/1991, a Carteira de Trabalho e Previdência Social será fornecida mediante a apresentação de: a) duas fotografias de frente, modelo 3 x 4; b) qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser colhidos dados referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento.

Na impossibilidade de apresentação, pelo interessado, de documento idôneo que o qualifique, a Carteira de Trabalho e Previdência Social será fornecida com base em declarações verbais confirmadas por duas testemunhas, lavrando-se, na primeira folha de anotações gerais da carteira, termo assinado pelas mesmas testemunhas (art. 17 da CLT).

Tratando-se de menor de 18 anos, as declarações mencionadas serão prestadas por seu responsável legal (art. 17, § 1.°, da CLT).

Se o interessado não souber ou não puder assinar sua carteira, ela será fornecida mediante impressão digital ou assinatura a rogo (art. 17, § 2.°, da CLT).

As Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão entregues aos interessados pessoalmente, mediante recibo (art. 25).

Os sindicatos poderão, mediante solicitação das respectivas diretorias, se incumbir da entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social pedidas por seus associados e pelos demais profissionais da mesma classe (art. 26).

Os sindicatos não podem cobrar remuneração pela entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social, cujo serviço nas respectivas sedes será fiscalizado pelas Delegacias Regionais ou órgãos autorizados.

A Portaria MTE 210, de 29 de abril de 2008, dispõe sobre a confecção de “CTPS Informatizada”, contendo um cartão denominado “Cartão de Identificação do Trabalhador – CIT”.

23.2.7 Anotações

Na CTPS são feitas anotações de teor trabalhista e outras de conotação previdenciária, relevantes à vida profissional do trabalhador.

Em caso de imprestabilidade ou esgotamento do espaço destinado a registros e anotações, o interessado deverá obter outra carteira, conservando-se o número e a série da anterior (art. 21).

As anotações relativas à alteração do estado civil e aos dependentes do portador da Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e somente em sua falta, por qualquer dos órgãos emitentes (art. 20 da CLT).

Disposição de grande importância refere-se ao art. 29 da CLT, de acordo com a qual a Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar, especificamente:

– a data de admissão;

– a remuneração; e

– as condições especiais, se houver.

Para a referida anotação da CTPS pelo empregador, faculta-se a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 2.°, estabelece que na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), a atividade ou função desempenhada pelos empregados do comércio deve ser especificada, desde que inexista a possibilidade de classificação por similaridade.

As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas (art. 29, § 2.°, da CLT):

a) na data-base;

b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;

c) no caso de rescisão contratual; ou

d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

A falta de cumprimento pelo empregador do disposto no art. 29 da CLT acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.

É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 4.° do art. 29). O descumprimento dessa regra pode acarretar ao empregador o dever de: pagamento de multa administrativa (§ 5.° do art. 29); indenização por danos morais, se houver violação de direito de personalidade do empregado.

A já mencionada Portaria MTE 41/2007, no art. 8.°, confirma ser vedado ao empregador efetuar anotações que possam causar dano à imagem do trabalhador, em consonância com o art. 5.°, inciso X, da CF/1988, com destaque para a proibição de anotações referentes à “condição de autor em reclamações trabalhistas, desempenho profissional ou comportamento”.

Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo

Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) na carteira do acidentado (art. 30 da CLT).

O art. 31 da CLT assegura ao portador da CTPS o direito de apresentá-la aos órgãos autorizados, para o fim de ser anotado o que for cabível, não podendo ser recusada a solicitação, nem cobrado emolumento não previsto em lei.

As anotações relativas a alterações no estado civil dos portadores de Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas mediante prova documental. As declarações referentes aos dependentes serão registradas nas fichas respectivas, pelo funcionário encarregado da identificação profissional, a pedido do próprio declarante, que as assinará (art. 32 da CLT).

As anotações nas fichas de declaração e nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão feitas seguidamente sem abreviaturas, ressalvando-se no fim de cada assentamento as emendas, entrelinhas e quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas (art. 33).

Tratando-se de serviço de profissionais de qualquer atividade, exercido por empreitada individual ou coletiva, com ou sem fiscalização da outra parte contratante, a carteira será anotada pelo respectivo sindicato profissional ou pelo representante legal de sua cooperativa (art. 34).

23.2.8 Valor das anotações

As anotações feitas na CTPS servem de prova do contrato de trabalho, do tempo de serviço do trabalhador, bem como das informações regularmente constantes do mencionado documento.

A Carteira de Trabalho e Previdência Social regularmente emitida e anotada serve de prova aos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade e especialmente (art. 40 da CLT):

a) nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço;

b) perante a Previdência Social, para o efeito de declaração de dependentes;

c) para cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional.

O próprio art. 456 da CLT determina que a “prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito”, podendo tal prova ser suprida por todos os meios permitidos em direito.

Encontra-se pacificado o entendimento de que as anotações na CTPS possuem presunção relativa de veracidade. Isso significa que essas anotações podem ser elididas por prova em contrário, as quais, se não produzidas, fazem com que prevaleça a informação constante da Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Nesse sentido, a Súmula 12 do TST assim prevê: “As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum”.

A mesma orientação é seguida pela Súmula 225 do STF: “Não é absoluto o valor probatório das anotações da Carteira Profissional”.

Há discussão se a referida presunção meramente relativa também se aplica contra o próprio empregador, ou seja, se este pode provar em sentido diverso ao que foi anotado na CTPS.

O entendimento mais adequado é no sentido positivo, pois nada impede que a anotação, mesmo tendo origem em algum setor da empresa, revele-se falsa, tendo o empregador o direito de comprovar eventual fraude nesse sentido.

Além disso, as mencionadas Súmulas do TST e do STF estabelecem a presunção relativa de veracidade das anotações feitas na CTPS, sem distinguir quanto ao empregado e ao empregador, de modo que a sua orientação se aplica a ambos.

23.2.9 Reclamação por falta ou recusa de anotação

A CLT prevê procedimento específico para os casos em que o empregador se recusa a fazer as devidas anotações na CTPS, ou a devolvê-la.

Cabe destacar que o referido processo, de natureza administrativa, não é obrigatório, nem representa uma condição para o ajuizamento de ação perante a Justiça do Trabalho, mesmo tratando-se de pedido de anotação na CTPS ou sua devolução. Pode o trabalhador, assim, ajuizar a ação diretamente, perante a Justiça do Trabalho.

De todo modo, ocorrendo as situações mencionadas no início do presente item, de acordo com o art. 36 da CLT, o empregado pode comparecer, pessoalmente ou por intermédio de seu sindicato perante a Delegacia Regional ou órgão autorizado (Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego e Gerências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008), para apresentar reclamação.

Lavrado o termo de reclamação, determina-se a realização de diligência para instrução do feito, notificando-se posteriormente o reclamado por carta registrada, caso persista a recusa, para que, em dia e hora previamente designados, venha prestar esclarecimentos ou efetuar as devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou sua entrega (art. 37 da CLT).

De acordo com a redação do parágrafo único do art. 37: “Não comparecendo o reclamado, lavrar-se-á termo de ausência, sendo considerado revel e confesso sobre os termos da reclamação feita, devendo as anotações ser efetuadas por despacho da autoridade que tenha processado a reclamação”.

No entanto, por se tratar de processo administrativo, e não de processo judicial propriamente, não se encontram empregadas em seu sentido técnico as expressões “revel e confesso”, as quais pertencem, originalmente, ao âmbito jurisdicional.

Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações reclamadas, é lavrado um termo de comparecimento, que deve conter, entre outras indicações, o lugar, o dia e hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, assegurando-se o prazo de 48 horas, a contar do termo, para apresentar defesa (art. 38).

Findo o prazo para a defesa, o processo deve seguir à autoridade administrativa de primeira instância, para se ordenarem diligências, que completem a instrução do feito, ou para julgamento, se o caso estiver suficientemente esclarecido.

Verificando-se que as alegações feitas pelo reclamado versam sobre a não existência de relação de emprego ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios administrativos, será o processo encaminhado à Justiça do Trabalho ficando, nesse caso, sobrestado o julgamento do auto de infração que houver sido lavrado (art. 39).

Referido encaminhamento transforma o processo, inicialmente de natureza administrativa, em processo judicial, em consonância com o art. 114, inciso I, da Constituição Federal, por ser a Justiça do Trabalho competente para decidir a respeito da efetiva existência, ou não, de relação de emprego.

Se não houver acordo, a Vara do Trabalho ordenará em sua sentença que a Secretaria efetue as devidas anotações quando do trânsito em julgado, e faça a comunicação à autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabível (§ 1.° do art. 39), de natureza administrativa.

Igual procedimento deve ser observado no caso de processo trabalhista de qualquer natureza, quando for verificada a falta de anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, devendo o juiz, nessa hipótese, mandar proceder, desde logo, àquelas sobre as quais não houver controvérsia (§ 2.° do art. 39).

A anotação na CTPS, portanto, decorre de norma de ordem pública, sendo dever imposto ao empregador, e não ao empregado. Como destaca Sergio Pinto Martins: “A anotação na CTPS do empregado pode ser determinada de ofício pelo juiz, mesmo não havendo postulação do autor, nesse sentido, na petição inicial”¹.

Ainda quanto à necessária anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, cabe lembrar a previsão do art. 297, § 4.°, do Código Penal, acrescentado pela Lei 9.983/2000, que determina incorrer nas mesmas penas do crime de “falsificação de documento público” (ou seja, reclusão de dois a seis anos e multa) quem omite, na folha de pagamento, na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, em documento contábil ou em qualquer outro documento que deva produzir efeito perante a previdência social, “nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços” (destaquei).

23.2.10 Prescrição

Tema que pode gerar dúvidas refere-se à existência de prazo prescricional quanto à pretensão de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social.

O antigo Enunciado 64 do TST, já cancelado pela Resolução 121/2003, previa que: “A prescrição para reclamar contra anotação de carteira profissional, ou omissão desta, flui da data de cessação do contrato de trabalho”.

No entanto, a anotação na CTPS apenas reflete a pretensão principal, de natureza declaratória, referente ao reconhecimento de certa relação jurídica, no caso, pertinente ao contrato de trabalho.

A referida pretensão, por ser de natureza declaratória, não se encontra sujeita ao prazo prescricional quanto à exigibilidade.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 11 da CLT, acrescentado pela Lei 9.658/1998, confirma que a disposição do caput do referido art. 11, a qual versa sobre os prazos prescricionais dos créditos trabalhistas, “não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social”.

23.3 REGISTRO DE EMPREGADO

Além da Carteira de Trabalho e Previdência Social, a identificação profissional é realizada, também, pelo chamado registro de empregados, o qual deve ser feito e mantido pelo empregador.

Nesse sentido, de acordo com o art. 41 da CLT:

“Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho”.

Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua:

– admissão no emprego;

– duração e efetividade do trabalho;

– férias;

– acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador.

A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 da CLT incorrerá em multa administrativa, a ser aplicada pelos órgãos de fiscalização do trabalho.

__________

¹    MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 84.

Capítulo 24

JORNADA DE TRABALHO

Sumário: 24.1 Introdução e aspectos históricos – 24.2 Direito Internacional – 24.3 Evolução da jornada de trabalho no Brasil – 24.4 Denominação – 24.5 Conceito – 24.6 Natureza jurídica – 24.7 Classificação – 24.8 Fundamentos para a limitação da jornada de trabalho – 24.9 Duração normal da jornada de trabalho – 24.10 Horas in itinere – 24.11 Variação de horário no registro de ponto – 24.12 Trabalho em regime de tempo parcial – 24.13 Trabalho em regime de escala de revezamento – 24.14 Empregados excluídos do regime de duração do trabalho: 24.14.1 Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário; 24.14.2 Empregados gerentes – 24.15 Jornada de trabalho especial do empregado bancário: 24.15.1 Jornada de trabalho especial do advogado empregado – 24.16 Jornada de trabalho do atleta profissional: 24.16.1 Jogos e treinos; 24.16.2 Intervalos durante os jogos; 24.16.3 Concentração; 24.16.4 Trabalho noturno – 24.17 Prorrogação da jornada de trabalho: 24.17.1 Acordo de prorrogação da jornada de trabalho; 24.17.2 Prorrogação de jornada decorrente de necessidade imperiosa; 24.17.3 Prorrogação para recuperação de tempo de não realização do trabalho; 24.17.4 Cálculo das horas extras – 24.18 Compensação da jornada de trabalho – 24.19 Trabalho noturno: 24.19.1 Horário noturno; 24.19.2 Adicional noturno; 24.19.3 Hora noturna reduzida; 24.19.4 Prorrogação do trabalho noturno; 24.19.5 Horários mistos; 24.19.6 Mudança para o turno diurno; 24.19.7 Disposições especiais.

24.1 INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS

A limitação da jornada de trabalho, por meio de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado, atende a uma necessidade de integridade e harmonia física, psíquica e psicológica do trabalhador, sendo essencial na concretização do mandamento fundamental de dignidade da pessoa humana.

Na verdade, a história revela uma longa evolução para se alcançar o sistema de proteção das condições de trabalho, inclusive quanto à jornada de labor.

No início da Revolução Industrial, os trabalhadores eram expostos a jornadas de trabalho extenuantes, com precárias condições no meio ambiente de trabalho, prejudicando a saúde, a segurança e a própria vida dos trabalhadores.

No início do século XIX, na maioria dos países da Europa, a jornada de trabalho era por volta de 12 a 16 horas por dia, com grande utilização de mão de obra das mulheres e crianças.

Em protesto às péssimas condições de trabalho, observam-se diversas reivindicações dos trabalhadores, dando início à união de esforços para se alcançar objetivos comuns, inclusive no sentido de diminuição da jornada de trabalho e melhoria do valor dos salários.

A referida pressão exercida pelos trabalhadores, formando grupos profissionais que deram origem ao movimento sindical, refletiu em leis estabelecidas pelo Estado, como forma de atender às manifestações, mas também com o fim de manter sob certo controle a massa trabalhadora, de modo a não se instaurar um quadro revolucionário.

Desse modo, na Inglaterra, no ano de 1847, a jornada de trabalho foi limitada a 10 horas por dia, enquanto na França, no ano seguinte, houve fixação em 10 horas; e 11 horas em Paris.

A Igreja Católica também apresentou preocupação quanto ao tema, tanto que a Encíclica Rerum Novarum, de 1891, estabelecia o mandamento de que as horas de trabalho no dia não deveriam exceder as forças do trabalhador, devendo-se fixar, igualmente, o devido repouso.

Isso também influenciou diversos países da Europa, alguns dos quais passaram a limitar a jornada de trabalho em oito horas por dia, o que, em 1915, foi generalizado para a maioria deles, após diversos movimentos dos trabalhadores, inclusive greves.

24.2 DIREITO INTERNACIONAL

No plano internacional, a Convenção 1 da OIT, de 1919, versa justamente sobre a duração do trabalho, fixando-a em oito horas diárias e 48 horas semanais.

A Convenção 30 da OIT, do ano de 1930, fixa a jornada de trabalho em oito horas para os trabalhadores no comércio e em escritórios, explicitando considerar-se jornada de trabalho o tempo à disposição do empregador.

Por sua vez, a Convenção 31, de 1931, estabelece a jornada de trabalho de sete horas e 45 minutos aos trabalhadores das minas de carvão.

Como observa Arnaldo Süssekind: “Em 1935, porque o desemprego atingiria dimensões preocupantes e que o progresso técnico justificava a redução do tempo de trabalho, resolveu a OIT aprovar a Convenção n. 47 sobre a semana de 40 horas”¹.

A Convenção 67, de 1939, prevê a jornada de 48 horas para os trabalhadores das empresas de transporte rodoviário².

A Recomendação 116, de 1962, estabelece a adoção progressiva da semana de 48 horas de trabalho.

Por fim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, no art. XXIV, assim prevê: “Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”³.

24.3 EVOLUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO NO BRASIL

No início da década de 30, observam-se leis limitando a jornada de trabalho, de modo específico para certas categorias profissionais, como o Decreto 21.186/1932 (para o comércio) e o Decreto 21.364/1932 (para a indústria), fixando o limite de oito horas por dia.

No Brasil, a Constituição de 1934, no art. 121, § 1.°, c, previa: “trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei”.

A Constituição de 1937, por sua vez, no art. 137, i, estabelecia preceito quanto ao: “dia de trabalho de oito horas, que poderá ser reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei”.

A Constituição de 1946, da mesma forma, fixava o preceito de “duração diária do trabalho não excedente a oito horas, exceto nos casos e condições previstos em lei” (art. 157, inciso V).

Na Constituição de 1967, o art. 158, inciso VI, previa: “duração diária do trabalho não excedente de oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos”. Esse mandamento foi praticamente repetido na redação determinada pela Emenda Constitucional 1/1969, no art. 165, inciso VI.

Por fim, a atual Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.°, inciso XIII, apresenta a seguinte previsão: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

O inciso XIV, desse mesmo art. 7.° da Constituição de 1988, também versa sobre jornada de trabalho, assim dispondo: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, a jornada de trabalho é regulada nos arts. 57 e seguintes.

24.4 DENOMINAÇÃO

O tema em estudo recebe a denominação corrente de jornada de trabalho.

A rigor, quando se fala em jornada de trabalho, entende-se o número de horas diárias de trabalho, ou seja, o montante de horas de trabalho em um dia. Exemplo, jornada de trabalho de oito horas.

Tanto é assim que, no italiano, o vocábulo giornata significa: jornada; trabalho de um dia; salário de um dia; dia, no sentido de “dia de trabalho” e “pagamento de um dia”⁴.

Por isso, também se verifica a denominação duração do trabalho.

Quando se fala no número de horas de trabalho semanal, mensal ou mesmo anual, o correto é utilizar a referida denominação, pois não é restrita ao trabalho diário. Exemplo: duração do trabalho de 44 horas semanais.

O horário de trabalho, por sua vez, refere-se à hora de início e término do labor, indicando-se o horário de intervalo inserido no interior da jornada. Exemplo: horário de trabalho das 9 às 13 horas e das 14 às 18 horas.

24.5 CONCEITO

Tendo em vista as especificações acima, pode-se conceituar a jornada de trabalho como o montante de horas de um dia de labor.

Na realidade, são computadas na jornada de trabalho não só o tempo efetivamente trabalhado, mas também o tempo à disposição do empregador. As chamadas horas in itinere, presentes certos requisitos, também são computadas na jornada de trabalho.

Em termos teóricos e puros, há três correntes sobre a abrangência da jornada de trabalho.

A teoria do tempo efetivamente trabalhado não computa na jornada de trabalho as paralisações do empregado, como os intervalos.

A teoria do tempo à disposição do empregador é mais abrangente, pois considera como jornada de trabalho não só o tempo de efetivo serviço, como o tempo à disposição do empregador.

Nesse aspecto, de acordo com a Súmula 118 do TST: “Jornada de trabalho. Horas extras. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”.

A teoria do tempo in itinere é a que considera como jornada de trabalho todo o período, desde o momento em que o empregado se dirige ao trabalho, até quando ele retorna para sua casa.

No Direito do Trabalho em vigor, não se pode dizer que somente uma dessas teorias seja aquela adotada, mas verifica-se, na realidade, um sistema híbrido, considerando-se jornada de trabalho não só o tempo de serviço, mas adotando certos aspectos das teorias do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere, como será detalhado ao longo do presente Capítulo.

24.6 NATUREZA JURÍDICA

Ao se buscar a natureza jurídica da jornada de trabalho, procura-se a sua subsunção em certas categorias jurídicas conhecidas e mais genéricas.

Pode-se dizer que a jornada de trabalho, a qual é regulada pelo Direito, tem natureza de norma de ordem pública, pois há interesse social na sua limitação, em proteção da saúde, da segurança e da vida do trabalhador, preservando e concretizando a sua dignidade como pessoa.

No entanto, sob outro enfoque, a jornada de trabalho é uma das condições de trabalho de grande importância na relação jurídica de emprego, a qual, como estudado anteriormente, apresenta natureza contratual, por se reportar ao gênero dos negócios jurídicos. Assim, há certa natureza jurídica privada também quanto à jornada de trabalho, sendo possível convencionar a respeito no âmbito das condições do contrato de trabalho, desde que observadas as garantias e normas de proteção trabalhista (art. 444 da CLT).

Portanto, dependendo do enfoque, notam-se a natureza de ordem pública e a natureza jurídica privada quanto à jornada de trabalho, no que tange ao seu aspecto jurídico e normativo.

24.7 CLASSIFICAÇÃO

A jornada de trabalho, como ensina Sergio Pinto Martins, pode ser classificada quanto à duração, ao período, à profissão e à flexibilidade⁵.

Quanto à duração, a jornada de trabalho pode ser:

a) normal, ou seja, comum, de oito horas diárias (respeitado o limite semanal de 44 horas), o que, por ser o ordinário, é o presumido. Pode, no entanto, haver previsão legal ou convencional mais benéfica ao empregado ou a certas categorias ou formas de trabalho, fixando jornada de trabalho normal inferior ao referido módulo, como ocorre no trabalho em regime de revezamento (art. 7.°, inciso XIV, da CF/1988);

b) extraordinária ou suplementar, que são as horas de trabalho acima do horário normal.

Quanto ao período, a jornada de trabalho pode ser:

a) diurna, quando o trabalho ocorre, no meio urbano, no horário das 5 até as 22 horas;

b) noturna, quando o labor ocorre, no meio urbano, das 22 às 5 horas (art. 73, § 2.° da CLT). No trabalho rural, a Lei 5.889/1973 estabelece o horário noturno das 21 às 5 horas na agricultura e das 20 às 4 na pecuária (art. 7.°).

Em relação à profissão, cabe destacar que certas profissões e categorias, como os bancários (art. 224 da CLT) e os telefonistas (art. 227 da CLT), têm jornadas de trabalho especiais, inferiores ao limite constitucional.

No entanto, cabe esclarecer que, de acordo com a Súmula 370 do TST, médicos e engenheiros não possuem jornada de trabalho reduzida propriamente, apenas havendo fixação de salário mínimo profissional, o qual é devido para uma jornada de trabalho fixada na respectiva lei. Vejamos, assim, a redação do mencionado verbete:

“Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 39 e 53 da SDI-I). Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Tendo em vista que as Leis 3.999/1961 e 4.950/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias (ex-OJs nos 39 e 53 – Inseridas respectivamente em 07.11.1994 e 29.04.1994)”.

O critério da flexibilidade é mais verificado no direito estrangeiro, em alguns países, cuja legislação admite as chamadas jornadas de trabalho flexíveis (flex time), devendo o empregado cumprir determinada carga horária semanal, mensal ou anual, mas tendo liberdade na organização de seu horário diário.

24.8 FUNDAMENTOS PARA A LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A doutrina indica diversos fundamentos para a limitação da jornada de trabalho pelas normas jurídicas, com natureza cogente.

Podem ser arrolados, assim, os seguintes fundamentos, de natureza:

a) psíquica e psicológica, pois o trabalho intenso, com jornadas extenuantes, pode causar o esgotamento psíquico-psicológico do trabalhador, afetando a sua saúde mental e a capacidade de concentração, o que pode até mesmo gerar doenças ocupacionais de ordem psíquica, como a chamada síndrome do esgotamento profissional (burnout);

b) física, uma vez que o labor em jornadas de elevada duração também pode acarretar a fadiga somática do empregado, resultando em cansaço excessivo, bem como aumentando o risco de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, colocando a saúde e a vida do trabalhador em risco;

c) social, tendo em vista ser necessário, também para a sociedade, que a pessoa, além de trabalhar, exerça outras relevantes atividades na comunidade em que vive, inclusive no seio familiar, por ser a própria base da sociedade;

d) econômica, pois jornadas de trabalho de elevada duração podem fazer com que a empresa deixe de contratar outros empregados, passando a exigir trabalho somente daqueles poucos que ali prestam serviços, aumentando o desemprego e, por consequência, gerando crises na economia;

e) humana, uma vez que o trabalhador, para ter sua dignidade preservada, não pode ser exposto a jornadas de trabalho extenuantes, o que afetaria a sua saúde e colocaria em risco a sua própria vida, inclusive em razão de riscos quanto a acidentes de trabalho.

24.9 DURAÇÃO NORMAL DA JORNADA DE TRABALHO

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.°, inciso XIII, prevê a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultadas a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Trata-se de certa inovação, especialmente quanto ao referido limite semanal.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, o art. 58 prevê: “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”.

Como já destacado, além do referido limite diário, a partir da vigência da Constituição de 1988, também deve ser observado o limite semanal de 44 horas. Assim, admite-se, por exemplo: a jornada de trabalho de oito horas de segunda-feira a sexta-feira e de quatro horas aos sábados; a jornada de trabalho de 7 horas e 20 minutos de segunda-feira a sábado etc.

Havendo trabalho acima de algum dos referidos limites (diário ou semanal), já se verifica o labor em horas extras.

Cabe destacar que, de acordo com o art. 4.°, caput, da CLT: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

A Súmula 429 do Tribunal Superior do Trabalho, ao aplicar o referido dispositivo em hipótese na qual o empregado tem de percorrer certo trecho entre a portaria e o local efetivo de trabalho, assim dispõe: “Tempo à disposição do empregador. Art. 4.° da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4.° da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários” (DEJT 27.05.2011).

Observam-se, ainda, jornadas de trabalho especiais, como do jornalista empregado, caso em que, de acordo com o art. 303 da CLT, a “duração normal do trabalho” não deve exceder de cinco horas, “tanto de dia como à noite”.

Quanto ao tema, cabe registrar que, conforme a Orientação Jurisprudencial 407 da SBDI-I do TST: “Jornalista. Empresa não jornalística. Jornada de trabalho reduzida. Arts. 302 e 303 da CLT. O jornalista que exerce funções típicas de sua profissão, independentemente do ramo de atividade do empregador, tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT” (DEJT 22.10.2010).

24.10 HORAS IN ITINERE

A Lei 10.243/2001 acrescentou o § 2.° ao art. 58 da CLT, com a seguinte redação:

“O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Com isso, a própria norma legal tornou explícito o reconhecimento das horas in itinere, desde que presentes os requisitos específicos, tal como já estabelecia a Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ficou confirmada, também aqui, a relevância da jurisprudência perante o Direito como um todo, porquanto muitas vezes acaba precedendo o próprio legislador. Ainda assim, reconhece-se a importância da lei em comento, pois eliminou quaisquer discussões sobre o acerto do entendimento dos tribunais a respeito dessa questão, conferindo-se maior segurança jurídica.

Permanecem válidas, ainda, as demais orientações atualmente contidas na Súmula 90, bem como a Súmula 320, ambas do TST, eis que absolutamente compatíveis com a Lei 10.243/2001 e o § 2.° do art. 58 da CLT. Vejamos as suas disposições. De acordo com a Súmula 90 do TST:

“Horas in itinere. Tempo de serviço. (incorporadas as Súmulas 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais 50 e 236 da SBDI-1) – Resolução 129/2005 – DJ 20.04.2005.

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula 90 – RA 80/78, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere. (ex-OJ 50 – Inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. (ex-Súmula 324 – RA 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ 236 – Inserida em 20.06.2001)”.

A Súmula 320 do TST apresenta a seguinte previsão:

“Horas in itinere. Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere”.

A partir da publicação da Lei 10.243/2001 (art. 3.°), diante do § 2.° do art. 58 da CLT, não se pode mais argumentar que o direito às horas in itinere tem por fundamento apenas a jurisprudência⁶.

Aliás, mesmo quanto à época anterior a 20.06.2001, pode-se entender que o verdadeiro fundamento do direito às horas in itinere não era tão somente a Súmula (à época chamada de Enunciado no TST) ou outra forma de manifestação de corrente jurisprudencial.

A jurisprudência, ao solucionar demandas individuais trabalhistas, aplica o Direito aos fatos, sem usurpar a competência constitucional do Poder Legislativo. Na realidade, o Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula 90, de forma louvável, interpretava e interpreta o art. 4.°, caput, da CLT, de forma sistemática e teleológica, superando a singela interpretação gramatical da norma jurídica⁷.

Quanto ao tema aqui analisado, a regra em questão incide em relação ao empregado cujo local de trabalho é de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Em razão dessas adversidades para a própria prestação dos serviços, o empregador fornece-lhe transporte para que possa chegar ao trabalho. Caso assim não agisse, estaria inviabilizado o seu próprio empreendimento empresarial, situado em local distante, mas que necessita de empregados. Trata-se, portanto, de utilidade fornecida para a prestação dos serviços, ou seja, a qual é imprescindível para tanto⁸.

Assim, interessa particularmente ao empregador conceder aos seus empregados o transporte, não se vislumbrando qualquer benesse em favor destes. Como se nota, é equivocado dizer que a remuneração das horas in itinere seria um desestímulo a uma conduta empresarial favorável aos trabalhadores, qual seja o fornecimento de transporte. Para estes, benéfico seria não ter que gastar horas no longo trajeto de casa para o local de trabalho, eis que de difícil acesso ou não servido por transporte público, e retorno.

Diante desses aspectos, frisando-se que favorece ao empregador o transporte do obreiro nas referidas condições, parece claro que o tempo despendido até o mencionado local de trabalho, e retorno, representa período à disposição do empregador, considerando-se tempo de “serviço efetivo”, nos termos do mencionado art. 4.°, caput, da CLT, interpretado na forma do art. 5.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942)⁹.

Aliás, o próprio bom senso indica não ser justo, nem razoável, que a situação mencionada, nitidamente desfavorável ao trabalhador, não acarrete a contraprestação em seu favor. Seria nítida a violação do princípio da razoabilidade se o empregador levasse todas as vantagens, conseguindo mão de obra para o labor em local de difícil acesso, e nem sequer tivesse que remunerar o período gasto pelo obreiro neste trajeto de ida e volta.

Sendo o contrato de trabalho sinalagmático e oneroso¹⁰, uma vantagem unilateral justamente em favor do polo mais “forte” romperia a sua bilateralidade. Em razão de despender o empregado precioso tempo para que a atividade empresarial possa ser desenvolvida, nada mais equânime do que computá-lo na jornada de trabalho, sendo devida a remuneração decorrente, como contraprestação.

No Direito do Trabalho, não se deve aceitar uma obrigação, cumprida pelo empregado, sem o seu correspondente direito. Daí o acerto da jurisprudência cristalizada a respeito do tema em questão¹¹.

De qualquer forma, como exposto, atualmente não resta mais dúvida de que o direito à remuneração das horas in itinere decorre de lei expressa e específica.

Sobre a matéria em questão, merece destaque a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Rito sumaríssimo. Horas in itinere. Acordo coletivo de trabalho. Período posterior à edição da Lei 10.243/2001. Validade. A Lei 10.243/2001 acrescentou o § 2.° ao artigo 58 da CLT, passando o conceito de horas in itinere, que decorria de construção jurisprudencial, a ser um direito legalmente assegurado aos trabalhadores. O entendimento que vem sendo firmado nesta Corte é o de que normas coletivas que reduzem o pagamento das horas in itinere, ajustadas após a vigência da Lei 10.243/2001, não são válidas” (TST, 6.a T., AIRR 51019/2004-025-09-40, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 30.11.2007).

O tema da validade, ou não, de limitar o direito às horas in itinere, por meio de convenção ou acordo coletivo, já foi analisado ao se estudar a flexibilização e suas hipóteses, remetendo-se o leitor às observações já feitas, para evitar repetição.

No presente tópico, apenas cabe reiterar que a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, acrescentou o § 3.° ao art. 58 da CLT, assim prevendo:

“Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.

Essa novel disposição, além de utilizar a dúbia expressão “acordo ou convenção coletiva” (dificultando a interpretação quanto ao mencionado acordo, se individual ou coletivo), acaba por admitir pactuações em prejuízo do empregado.

De todo modo, em razão das graves consequências ao trabalhador, resta totalmente inadmissível aceitar mero acordo individual em prejuízo do obreiro.

No entanto, mesmo tratando-se de acordo coletivo ou de convenção coletiva, pode-se entender que a mencionada disposição, ao autorizar a flexibilização (in pejus) de direitos trabalhistas em situação não permitida pela Constituição Federal de 1988, encontra-se em manifesto desacordo com os seus princípios magnos, acarretando evidente piora das condições sociais de certos empregados.

A previsão, aliás, é manifestamente contrária aos ideais de valorização do trabalho e de dignidade da pessoa humana do trabalhador, bem como ao princípio da igualdade, ao autorizar que empregados de “microempresas e empresas de pequeno porte”, diferentemente de empregados de outras modalidades de empresas, recebam as horas in itinere em montante que não corresponda à realidade, ou seja, por “tempo médio despendido pelo empregado”.

Além disso, a disposição chega a autorizar que se alterem “a forma e a natureza da remuneração” dessas horas in itinere, dando margem a retirar a natureza salarial do seu pagamento, tornando-o mera indenização, o que representaria inaceitável tentativa de alterar, por lei, a realidade, novamente em prejuízo do empregado. Isto também ocorreria se modificada a forma de sua quitação, ou seja, não mais em dinheiro e no prazo do art. 459 da CLT.

Por fim, no aspecto formal, trata-se de estranha previsão inserida na CLT, mas não por meio de lei ordinária, e sim por lei complementar. Esta, no caso, pretendeu regular matéria que não é reservada, pelo constituinte, para a referida modalidade legislativa especial (cf. arts. 23, parágrafo único, 146, parágrafo único, e 146-A da CF/1988).

Em razão de todos estes aspectos, embora o tema certamente venha a apresentar controvérsias, entende-se que a previsão destacada, quando utilizada em prejuízo do trabalhador, é inconstitucional (no aspecto material e formal), não devendo prevalecer.

De todo modo, cabe registrar que, na atualidade, embora a tendência do TST seja de decidir pela validade da fixação ou limitação, em termos razoáveis, da jornada in itinere, em norma coletiva negociada¹², a jurisprudência da referida Corte tem considerado inválida a simples supressão (de forma integral) do referido direito, ainda que por meio de negociação coletiva de trabalho. Nesse sentido, podem ser destacados os seguintes julgados:

“Embargos em recurso de revista. Acórdão embargado publicado na vigência da Lei n.° 11.496/2007. Horas in itinere. Norma coletiva que prevê a supressão do direito. Invalidade. Princípio da valorização social do trabalho. O pacto coletivo, também garantido pela Lei Maior, não empresta validade, por si só, à supressão ou diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. A flexibilização das condições de trabalho, em princípio possível em matéria de jornada de trabalho, não pode se sobrepor ao princípio da valorização social do trabalho (artigo 1.°, IV, da CF). Nesse contexto, inviável o reconhecimento de norma coletiva que retira direitos mínimos do empregado. Acrescente-se, por fim, que o artigo 58 da CLT foi alterado pela Lei Complementar 123/2006, sendo acrescentado o § 3.°, que passou a admitir a flexibilização de horas in itinere para empresas de pequeno porte e microempresas, e em situações fixadas na própria Lei, mas não autorizou a supressão do direito definido no parágrafo anterior. Recurso de embargos conhecido e desprovido” (TST, SBDI-I, E-RR 235400-10.2005.5.09.0562, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 27.11.2009).

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Horas in itinere. Ao rejeitar a validade da norma coletiva que excluiu o direito dos trabalhadores às horas in itinere, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, que, apesar de admitir a limitação do referido direito, pela via da negociação coletiva, não reconhece a validade da norma que o suprime. Precedentes. Assim, não se verifica ofensa ao artigo 7.°, XXVI, da Constituição Federal. A tese recursal, no sentido de que as horas in itinere não devem ser remuneradas como labor extraordinário, encontra-se superada pelo item V da Súmula n.° 90 do TST. Inviável, portanto, o processamento do recurso de revista, por dissenso pretoriano, ante o teor da Súmula n.° 333 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (TST, 7.a T., AIRR 6044033.2005.5.03.0048, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 14.05.2010).

24.11 VARIAÇÃO DE HORÁRIO NO REGISTRO DE PONTO

Sobre o tema em destaque, de acordo com o § 1.° do art. 58 da CLT, acrescentado pela Lei 10.243/2001:

“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários”.

Na realidade, o art. 58 trata da duração do trabalho, sendo que o seu § 1.°, acima transcrito, é norma aplicável para situações em que o horário de labor é registrado em controle de ponto.

Digno de nota que essa anotação é “obrigatória” aos “estabelecimentos de mais de dez trabalhadores”, nos termos do art. 74, § 2.°, da CLT¹³.

A anotação da hora de entrada e de saída, que é obrigatória para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores, deve ocorrer por meio de “registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso” (art. 71, § 2.°, da CLT).

A Portaria do MTE 1.510, de 21 de agosto de 2009, disciplina o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), o qual é considerado o “conjunto de equipamentos e programas informatizados destinado à anotação por meio eletrônico da entrada e saída dos trabalhadores das empresas” (art. 1.°, parágrafo único). O mencionado SREP deve “registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os fins legais a que se destina” (art. 2.°). O Registrador Eletrônico de Ponto (REP), por sua vez, é considerado “o equipamento de automação utilizado exclusivamente para o registro de jornada de trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes à entrada e à saída de empregados nos locais de trabalho” (art. 3.°).

Importante destacar que o empregador deve disponibilizar meios para a emissão obrigatória do Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador no momento de qualquer marcação de ponto (art. 11, § 2.°). Assim, o Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador é um documento impresso para o empregado acompanhar, a cada marcação, o controle de sua jornada de trabalho.

É relevante reiterar que o registro de ponto pode ser “manual, mecânico ou eletrônico”. Desse modo, a Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego, acima mencionada, apenas se aplica no caso de o empregador utilizar o controle eletrônico de ponto.

A Portaria do MTE 1.987, de 18 de agosto de 2010, “considerando a crescente demanda de equipamentos REP – Registrador Eletrônico de Ponto no mercado nacional”, no art. 1.°, alterou o prazo para o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto para o dia 1.° de março de 2011. A Portaria 373, de 25 de fevereiro de 2011, a qual dispõe sobre a possibilidade de adoção pelos empregadores de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho, no art. 4.°, por sua vez, estabeleceu que “o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto – REP, previsto no art. 31 da Portaria n.° 1.510, de 21 de agosto de 2009, será no dia 1.° de setembro de 2011”. A Portaria 1.979, de 30 de setembro de 2011, alterou novamente o prazo para o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto – REP, transferindo para o dia 1.° de janeiro de 2012. Entretanto, mais recentemente, a Portaria MTE 2.686, de 27 de dezembro de 2011, no art. 1.°, passou a prever que “o art. 31 da Portaria n.° 1.510, de 21 de agosto de 2009, somente produzirá efeitos: I – A partir de 2 de abril de 2012, para as empresas que exploram atividades na indústria, no comércio em geral, no setor de serviços, incluindo, entre outros, os setores financeiro, de transportes, de construção, de comunicações, de energia, de saúde e de educação; II – A partir de 1.° de junho de 2012, para as empresas que exploram atividade agroeconômica nos termos da Lei n.° 5.889, de 8 de julho de 1973; III – A partir de 3 de setembro de 2012, para as microempresas e empresas de pequeno porte, definidas na forma da Lei Complementar n.° 126/2006”.

As microempresas e as empresas de pequeno porte estavam dispensadas do cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 74, entre outros, da CLT, conforme a Lei 9.841/1999, art. 11, caput. No entanto, com a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006 (que revogou a Lei 9.841/1999), as referidas empresas ficaram dispensadas “da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências” (art. 51, inciso I), ou seja, do quadro de horário de trabalho mencionado no caput do art. 74 da CLT. Por isso, entende-se que as microempresas e as empresas de pequeno porte estão obrigadas à anotação da hora de entrada e saída, conforme previsão do § 2.° do art. 74 da CLT, cuja incidência não foi excluída.

O conteúdo do atual § 1.° do art. 58 da CLT, de certa forma, já era objeto da Orientação Jurisprudencial 23 da SBDI-I do TST¹⁴, atualmente convertida na Súmula 366 do TST (Resolução 129/2005, DJ 20.04.2005):

“Cartão de ponto. Registro. Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal”.

Trata-se, portanto, de nítida demonstração da importância da jurisprudência no sistema jurídico, que chega a inspirar o próprio legislador, fazendo com que este reconheça o acerto daquela.

Observa-se, ainda, que muitas das mudanças no sistema jurídico são antecipadas pelas decisões judiciais, em sintonia com a dinâmica das relações sociais, nem sempre acompanhadas pela legislação com a mesma rapidez.

Reconheça-se, no entanto, que a previsão do atual art. 58, § 1.°, da CLT, conforme a Lei 10.243/2001, dispõe de forma mais ampla que a antiga Orientação Jurisprudencial 23 da SBDI-I: esta tratava, especificamente, de “pagamento de horas extras”; aquela, além de estabelecer que não se computam “como jornada extraordinária” as já transcritas variações de horário, determina que elas “não serão descontadas”, aspecto que também passou a constar da atual Súmula 366 do TST.

Ou seja, caso o registro de ponto indique horários de efetivo labor (v.g., de entrada e de saída) inferiores ao correto e ajustado horário de trabalho, desde que estas variações não excedam o limite legal (cinco minutos, observado o máximo de dez minutos diários), não serão debitadas, com o que o empregado não deverá sofrer descontos salariais, nem na remuneração do descanso semanal¹⁵, por tal motivo.

Por exemplo, se o horário de entrada é às 10 horas, mas consta no cartão de ponto o registro como 10h04, essa variação não será descontada.

Na mesma linha, atrasos na entrada para trabalhar ou saídas antecipadas, se dentro do limite legal, não podem, por si, ser considerados violação de deveres do empregado (especialmente o de prestação de serviço com pontualidade), em face da expressa permissão legal. Ainda que esse fato seja reiterado, não se pode considerar praticada justa causa para a dispensa, pois o empregado teria agido com supedâneo na própria lei.

Além disso, como se sabe, o empregador tem a faculdade de estabelecer a “pré-assinalação do período de repouso”, segundo expressamente prevê o art. 74, § 2.°, in fine, da CLT¹⁶.

Entretanto, tratando-se de simples faculdade, nada impede que o empregador, utilizando-se de seu poder de direção, institua o registro específico também do horário de repouso.

Nesse caso, eventuais “variações de horário no registro de ponto” referentes à anotação do intervalo para repouso ou alimentação (art. 71 da CLT) também estarão sujeitas à incidência do § 1.° do art. 58 da CLT. Trata-se da aplicação da máxima segundo a qual, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo. Esse aspecto também não era objeto de previsão na referida Orientação Jurisprudencial 23 (cujo espectro limita-se às variações “antes e/ou após a duração normal do trabalho”), mas a atual Súmula 366 do TST é mais abrangente, em consonância com a previsão legal.

Por outro lado, restou explícito que o limite máximo das variações de horário é de dez minutos diários, o que já se concluía pela Orientação Jurisprudencial 23, diante da sua menção a “e/ou” (cinco minutos antes “e” cinco minutos após a duração da hora normal de trabalho resultam em dez minutos diários).

Entretanto, na forma exposta, com a Lei 10.243, referido limite também pode resultar de variações da eventual anotação do intervalo “intrajornada”, conclusão esta que se confirma com a Súmula 366 do TST. Observe-se que embora o limite máximo seja de dez minutos, não se admite a variação superior a cinco minutos em cada campo de registro de horário no dia.

Cabe reiterar a parte final da Súmula 366, que considera como horas extras a totalidade do tempo excedente à jornada normal, caso ultrapassado o referido limite de variações de horário.

Se a lei em questão condiciona a sua disposição à observância do limite estabelecido, a conclusão lógica só pode ser que, uma vez sendo este ultrapassado, a totalidade da variação será levada em conta para fins de cálculo das horas de efetivo trabalho.

Entretanto, como já mencionado, a Orientação Jurisprudencial 23 restringia-se a regular a questão sob o prisma das horas extras e, portanto, do excesso de jornada anotado no respectivo registro. Com a Lei 10.243/2001, aplicando-se a mesma lógica do precedente da SBDI-I, caso as variações de horário lançadas no registro de ponto, excedentes do limite legal, resultem em horário de trabalho efetivo inferior à jornada normal, ficará afastada a vedação de serem “descontadas” da jornada de trabalho, com as consequências jurídicas daí decorrentes, o que se confirma, atualmente, pela redação mais abrangente da Súmula 366 do TST.

Nessa hipótese, o empregado passa a violar o seu dever de prestação de serviço com pontualidade¹⁷, o que em tese pode acarretar consequências, por exemplo, na remuneração do descanso semanal¹⁸.

Registre-se ainda que, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 372 da SBDI-I do TST: “Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Lei 10.243, de 27.06.2001. Norma coletiva. Flexibilização. Impossibilidade. A partir da vigência da Lei 10.243, de 27.06.2001, que acrescentou o § 1.° ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras” (Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho 03.12.2008).

24.12 TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

O trabalho em regime de tempo parcial, na realidade, sempre foi possível de ser objeto de avença na contratação do empregado, estabelecendo-se jornada de trabalho reduzida, com o pagamento do salário na proporção correspondente.

Tanto é assim que o próprio salário mínimo apresenta um valor por hora, e da mesma forma podem ser calculados os demais pisos salariais.

Nesse sentido, autorizando o pagamento de piso salarial ou salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-I do TST, que assim prevê:

“Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado” (DJ 14.03.2008).

Mesmo assim, certamente como forma de fomentar a contratação no mencionado regime de tempo parcial, objetivando-se combater o desemprego, a Medida Provisória 2.164-41/2001 acrescentou à CLT o art. 58-A, regulando expressamente a matéria.

É possível entender que a contratação de empregados a tempo parcial pode fazer com que mais pessoas trabalhem, embora em jornada reduzida, diminuindo o desemprego e possibilitando alguma renda para maior número de pessoas.

Assim, de acordo com o art. 58-A da CLT: “Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais”.

Assim, o regime legal do trabalho em tempo parcial ficou limitado à duração que não exceda a 25 horas na semana.

O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral (§ 1.° do art. 58-A).

Trata-se de regra justa que observa o princípio da igualdade material, pois, se o empregado trabalha em jornada reduzida, deve receber o salário proporcional ao tempo trabalhado, levando em conta o valor do salário daqueles empregados que exercem a mesma função.

Mesmo já tendo sido contratado para trabalhar em tempo integral, é possível a alteração para o labor em regime parcial.

Nesse sentido, o § 2.° do art. 58-A assim prevê: “Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva”.

Como se nota, exige-se não só: (1) a manifestação de vontade, sem vícios, do empregado, no sentido de optar pelo trabalho em regime de tempo parcial, como também (2) a prévia autorização de se adotar o labor parcial, pelos atuais empregados, em acordo coletivo ou convenção coletiva.

Essa prévia autorização resta evidente, uma vez que a referida opção do empregado deve ser manifestada perante o empregador “na forma prevista” nos referidos instrumentos normativos negociados coletivamente. Assim, como fica claro, pressupõe-se a existência da mencionada autorização na norma coletiva negociada, regulando a forma de declaração da vontade no caso em questão.

Na realidade, essa exigência legal, quanto ao acordo coletivo ou à convenção coletiva, decorre de verdadeiro mandamento constitucional, que veda a redução de salário, mesmo que acompanhada de redução da jornada de trabalho, exceto por meio de negociação coletiva.

Nesse sentido são as disposições do art. 7.°, incisos VI e XIII, ambos em sua parte final.

Efetivamente, como já destacado, o empregado, ao trabalhar em regime de tempo parcial, recebe o salário proporcional às horas trabalhadas.

Assim, se o empregado trabalhava, até então, em tempo integral, ao passar para o tempo parcial, o salário irá sofrer a mencionada redução proporcional à redução na jornada. Por isso, faz-se necessária a prévia autorização, em norma coletiva decorrente de negociação coletiva, da alteração na mencionada condição de trabalho, por afetar duas importantes cláusulas contratuais, pertinentes à jornada e ao salário.

Mantendo a coerência com o instituto, o § 4.° do art. 59 da CLT, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001, proíbe que os empregados sob o regime de tempo parcial prestem horas extras.

Evidentemente, caso essa proibição não seja respeitada, o empregador está sujeito à imposição de multa administrativa, não podendo alegar a referida norma de proteção ao empregado em prejuízo deste. Por isso, eventuais horas extras, ainda que vedadas, se realizadas pelo empregado, deverão ser devidamente remuneradas, sem prejuízo da imposição de penalidade ao empregador.

24.13 TRABALHO EM REGIME DE ESCALA DE REVEZAMENTO

O empregado que trabalha em regime de revezamento tem direito a jornada especial, reduzida, em razão do maior desgaste físico-psicológico dele decorrente, com possíveis prejuízos à saúde e ao convívio familiar e na sociedade.

Desse modo, a Constituição Federal, no art. 7.°, inciso XIV, assegura o seguinte direito: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”.

Essa disposição deve ser interpretada de forma teleológica, em conformidade com o bem jurídico tutelado, no caso, a saúde, a segurança e a proteção da vida do trabalhador. Por isso, como esclarece Sergio Pinto Martins: “O fato de um único empregado trabalhar em turnos de revezamento ou alguns empregados, como vigias, não descaracteriza a jornada de seis horas, pois a palavra ‘turno’ diz respeito ao empregado que presta serviços nessa condição, e não à empresa”¹⁹.

É certo que o referido regime de trabalho é mais comum em indústrias e siderúrgicas. No entanto, independentemente do ramo da atividade do empregador, se o empregado tem de prestar serviços em turnos de revezamento, ou seja, nos períodos da manhã, tarde e noite (ou mesmo de dia e de noite), os quais são alterados após certo período (como semanalmente, quinzenalmente, mensalmente), passando ao turno seguinte, de forma alternada, tem-se a incidência da regra em questão.

Desse modo, conforme a Orientação Jurisprudencial 274 da SBDI-I do TST: “Turno ininterrupto de revezamento. Ferroviário. Horas extras. Devidas. O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7.°, XIV, da CF/1988”.

Na linha do acima exposto, a respeito da caracterização do turno ininterrupto de revezamento, é relevante destacar a Orientação Jurisprudencial 360 da SBDI-I do TST, com a seguinte previsão:

“Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horário diurno e noturno. Caracterização. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7.°, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta” (DJ 14.03.2008).

O fato de dizer que o turno é ininterrupto não significa que a existência de intervalos durante a jornada de trabalho, ou o gozo do descanso semanal remunerado, por si, possam descaracterizar o regime em questão. Nesse aspecto em particular, o termo “ininterrupto” refere-se mais ao funcionamento da atividade empresarial.

Como esclarece a Súmula 360 do TST: “Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7.°, XIV, da CF/1988”.

No mesmo sentido prevê a Súmula 675 do STF: “Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7.°, XIV, da Constituição”.

Como se nota na parte final do inciso XIV do art. 7.°, a jornada de seis horas pode ser excepcionada por negociação coletiva. Assim, o entendimento praticamente unânime é de que a convenção ou o acordo coletivo podem fixar, excepcionalmente, jornada superior a seis horas, mesmo tratando-se de turno ininterrupto de revezamento, desde que limitada a oito horas, conforme o inciso XIII do art. 7.°.

A discussão mais intensa, no entanto, revelou-se quanto a saber, no referido caso, se, mesmo havendo norma coletiva, decorrente de negociação coletiva, autorizando a jornada superior (por exemplo, de oito horas), as horas excedentes à 6.a diária devem, ou não, ser remuneradas como extraordinárias, ou seja, com o adicional de no mínimo 50%.

Presentes as duas correntes de entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Súmula 423 adotando o seguinte entendimento:

“Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. (conversão da Orientação Jurisprudencial 169 da SBDI-I – Resolução 139/2006 – DJ 10.10.2006).

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das 7.a e 8.a horas como extras”.

Se inexistir a referida norma coletiva decorrente de negociação coletiva, alterando a regra da jornada especial de seis horas no turno ininterrupto de revezamento, as horas excedentes à 6.a diária são consideradas extras, devendo ser remuneradas tais horas acrescidas do respectivo adicional de 50%, sendo, assim, aplicável o divisor 180 para o cálculo das horas extras na situação em específico.

Essa forma de cálculo se aplica inclusive para o empregado que recebe salário por hora, pois a Constituição de 1988 estabeleceu um aumento real no valor do salário-hora dos empregados submetidos ao mencionado regime.

Nesse sentido, o TST pacificou o entendimento de que: “Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6.a, bem como ao respectivo adicional” (OJ 275 da SBDI-I).

Ainda a respeito desse tema, conforme a Orientação Jurisprudencial 396 da SBDI-I do TST: “Turnos ininterruptos de revezamento. Alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias. Empregado horista. Aplicação do divisor 180. Para o cálculo do salário-hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. 7.°, VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial”.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 3.°, § 2.°, determina ser admitida jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos de revezamento, sendo vedada a utilização do mesmo empregado em mais de um turno de trabalho, salvo negociação coletiva de trabalho.

Por fim, sobre o trabalho dos petroleiros em específico, a Súmula 391 do TST assim estabelece: “Petroleiros. Lei 5.811/1972. Turno ininterrupto de revezamento. Horas extras e alteração da jornada para horário fixo. (conversão das Orientações Jurisprudenciais 240 e 333 da SBDI-1) – Resolução 129/2005 – DJ 20.04.2005.

I – A Lei 5.811/1972 foi recepcionada pela CF/1988 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ 240 – Inserida em 20.06.2001)

II – A previsão contida no art. 10 da Lei 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7.°, VI, da CF/1988. (ex-OJ 333 – Inserida em 09.12.2003)”.

Aliás, sobre a questão da alteração na jornada e no horário de trabalho dos empregados que laborem em turno ininterrupto de revezamento, cabe fazer menção à Portaria 412 do MTE, de 20 de setembro de 2007, assim prevendo:

“Art. 1.° Considera-se ilícita a alteração da jornada e do horário de trabalho dos empregados que trabalhem em regime de turnos ininterruptos de revezamento, salvo mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Parágrafo único. A não observância do disposto no caput implica infração ao disposto nos arts. 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.° de maio de 1943 e enseja a aplicação da multa estabelecida no art. 510 daquele diploma legal”.

Com o devido respeito, a mencionada previsão administrativa acaba por restringir, sem fundamento em lei, a possibilidade de mudança para o turno fixo de trabalho, ao exigir a autorização de convenção ou acordo coletivo, em prejuízo da própria saúde do trabalhador. Efetivamente, o labor em turno ininterrupto de revezamento é prejudicial à higidez física e psíquica do empregado, sendo lícita a mudança ou o retorno ao turno fixo, pois este é mais benéfico ao trabalhador (especialmente em termos de segurança e medicina do trabalho), e mesmo em razão do jus variandi do empregador, que autoriza modificações unilaterais, fundadas no seu poder diretivo, quanto a aspectos circunstanciais referentes ao exercício do trabalho e à organização da empresa, como aquelas referentes ao horário de trabalho. Em razão disso, entende-se que a mencionada previsão administrativa não deve prevalecer, por dispor de forma contrária ao sistema jurídico.

Nesse sentido, cabe destacar as seguintes ementas oriundas de decisões do TST:

“Recurso de revista. Alteração contratual. Turnos ininterruptos de revezamento. Trabalho em horário fixo. Supressão das horas extraordinárias trabalhadas durante o revezamento. Licitude.

É lícita a alteração do trabalho em turnos de revezamento para trabalho em turno fixo quer porque mais benéfico à saúde do trabalhador diante do incontestável desgaste físico oriundo da mudança de horários e da ininterruptividade obrigatória do turno de revezamento, quer porque a alteração contratual em questão é proveniente do poder de direção de que é detentor o empregador no exercício da atividade empresarial. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 6.a T., RR 1136/2002-101-04-00.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 31.08.2007).

“Turnos ininterruptos de revezamento. Alteração do contrato de trabalho. Turnos fixos. Supressão de sobrejornada. Sétima e oitava horas. Direito a indenização.

1. O ordenamento jurídico prevê certas situações em que se justifica o exercício do jus variandi, não gerando nenhum direito para o empregado ou dever para o empregador. Em outras hipóteses, é reconhecida a validade da referida prerrogativa patronal, mas há uma espécie de sanção que não compromete, contudo, a validade do ato – ao empregador, em favor do empregado.

2. Tais modificações das condições de trabalho, pelo empregador, podem produzir dois efeitos (não excludentes): de um lado, há vantagem social; de outro, efeito, em regra pecuniário, desfavorável ao empregado. O ordenamento jurídico prima pelo equilíbrio entre ambos. Quando falta esse equilíbrio, há a previsão de sanção, de caráter indenizatório, buscando seu restabelecimento.

3. Partindo da noção de direito como integridade, percebe-se que as possibilidades de exercício do jus variandi aceitas pelo ordenamento jurídico contêm implícitos os seguintes princípios: se o benefício social advindo da alteração contratual compensa eventual prejuízo sofrido pelo empregado, não há nenhuma sanção ao empregador (como na hipótese da Súmula 265 desta Corte, que trata da perda do direito ao adicional noturno, diante da mudança do turno de trabalho); do contrário, isto é, se não há a referida compensação, por não existir o benefício social, ou por ser este ínfimo –, o ordenamento impõe sanção ao empregador, com o fim de restabelecer aquele equilíbrio (como no caso da Súmula 291 do TST, pertinente à supressão das horas extras habituais).

4. O labor em turnos ininterruptos de revezamento, em nosso ordenamento jurídico, é considerado prejudicial ao empregado, pois compromete a saúde física e mental, além do convívio social e familiar. Não por outra razão, a Constituição da República, em atenção aos desgastes produzidos nesse sistema de trabalho, assegura jornada reduzida de seis horas (art. 7.°, XIV).

5. Na hipótese de modificação do regime laboral, ou seja, do sistema de turnos ininterruptos para o de turnos fixos, o benefício social daí advindo compensa o prejuízo sofrido pelo empregado, decorrente do acréscimo da jornada, que passará a ser de oito horas (não havendo, porém, alteração na remuneração mensal). Nesse caso, o ordenamento jurídico reconhece o equilíbrio entre a vantagem social e o aumento da duração do labor.

6. O caso vertente, entretanto, contém uma peculiaridade: o autor, embora submetido ao sistema de turnos ininterruptos de revezamento, cumpria jornada de oito horas, devendo ser remuneradas como sobrejornada a sétima e a oitava. Desse modo, a alteração para o regime de turnos fixos também com oito horas diárias gerou vantagem social que não compensa, per se, o decréscimo pecuniário sofrido pelo empregado (produzido pela supressão da sobrejornada). Necessário é, assim, o pagamento de indenização, que visa ao restabelecimento daquele equilíbrio. Conclui-se, então, pela aplicação da Súmula 291 desta Corte à espécie” (TST, SBDI-I, E-RR-785.683/2001.0, Rela., Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 20.04.2007).

“Regime de trabalho. Alteração. Turno de revezamento para turno fixo. Artigo 468 da CLT.

1. A alteração do regime de trabalho do empregado de turno ininterrupto de revezamento para trabalho em horário fixo é, de regra, mais benéfica ao empregado, não se incluindo, portanto, na vedação do artigo 468 consolidado, visto que o legislador constitucional, ao determinar o cumprimento de jornada reduzida de trabalho de seis horas para os empregados que trabalhem em regime de rodízio, visou a desestimular a adoção desse sistema pelas empresas, por se mostrar biologicamente prejudicial aos empregados, para eles advindo consequências danosas da mudança contínua de turnos.

2. Embargos providos” (TST, SBDI-I, E-RR-137.369/1994, Rel. Min. Francisco Fausto, DJ 20.06.1997).

Aliás, a referida norma administrativa parece confundir os conceitos de alteração das condições do contrato de trabalho, matéria regulada pelo art. 468, caput, da CLT, com o jus variandi, o qual permite modificações a respeito de questões circunstanciais referentes à atividade laboral (jus variandi ordinário, sabendo-se que o chamado jus variandi extraordinário refere-se a modificações quanto a aspectos e condições de trabalho de maior relevância, em razão de situações realmente emergenciais e justificadas, ou previsão excepcional presente no sistema jurídico)²⁰.

Ainda em consonância com o destacado, podem ser mencionados os seguintes arestos:

“Recurso de revista. Horas extras. Alteração do regime de revezamento para turno fixo.

A alteração do regime de turnos ininterruptos de revezamento para trabalho em turno fixo situa-se no campo do jus variandi do empregador, sendo mais benéfica aos empregados, pelo que não se inclui na vedação do artigo 468 da CLT. Ressalte-se que a própria Constituição Federal estabeleceu jornada reduzida para aqueles que trabalham em turnos de revezamento, por ser prejudicial à saúde dos trabalhadores em decorrência das mudanças contínuas de turnos. Violações não vislumbradas e divergência jurisprudencial inespecífica. Recurso não conhecido” (TST, RR 693.651/2000.9, Rel. Juiz Convocado Luiz Carlos Gomes Godoi, DJ 10.03.2006).

“Turnos ininterruptos de revezamento. Alteração contratual. Adoção de turno fixo. Jus variandi do empregador.

Consoante estabelece o artigo 468 da CLT, nos contratos individuais de trabalho, só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia. No caso, a reclamada alterou o contrato para que o reclamante deixasse de trabalhar em turnos ininterruptos de revezamento e passasse a exercer suas atividades em horário fixo, cumprindo uma jornada de 8 horas. Mesmo tendo havido a dilatação da jornada, afigura-se benéfica ao reclamante a alteração contratual havida, pois trouxe melhorias à sua saúde física e mental, evitando os prejuízos causados ao organismo pela troca constante dos turnos. Assim, as mudanças promovidas pela reclamada caracterizam-se como lícitas, não se inserindo na vedação contida no artigo 468 da CLT, mas sim no jus variandi do empregador, a quem cabe administrar a prestação dos serviços. Recurso de revista conhecido em parte e provido” (TST, RR 365/2000-161-05-00.3, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 07.10.2005).

Cabe salientar, ainda, que nos termos da Orientação Jurisprudencial 420 da SBDI-I do TST: “Turnos ininterruptos de revezamento. Elastecimento da jornada de trabalho. Norma coletiva com eficácia retroativa. Invalidade. (DEJT divulgado em 28 e 29.06.2012 e 02.07.2012). É inválido o instrumento normativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento”.

24.14 EMPREGADOS EXCLUÍDOS DO REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO

A Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 62, exclui certos empregados do regime de duração de trabalho, regulado pelo Capítulo II, do Título II, do referido diploma legal.

Como consequência, os referidos empregados, indicados nos incisos do art. 62 da CLT, não têm direito à limitação de jornada de trabalho, ao recebimento de horas extras, nem de adicional por trabalho noturno.

Por isso, é possível questionar a constitucionalidade da referida exclusão, uma vez que a Constituição Federal de 1988 assegura não só o direito à duração do trabalho limitada a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7.°, inciso XIII), mas também à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art. 7.°, inciso IX) e à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art. 7.°, inciso XVI), sem estabelecer quaisquer exceções.

No entanto, o entendimento que vem prevalecendo, inclusive na jurisprudência, é de que a mencionada exclusão é válida, não afrontando as normas constitucionais, por se tratar de hipóteses verdadeiramente excepcionais, muito especiais, não versadas na regra geral prevista na Constituição da República²¹.

A exclusão, por lei, do direito à limitação da jornada de trabalho, bem como do direito à remuneração pelo labor extraordinário e noturno, seria uma decorrência das próprias condições especiais em que o trabalho é desempenhado, nos casos excepcionais, previstos no art. 62 da CLT, tornando as disposições pertinentes à duração do trabalho incompatíveis com o regime diferenciado dos referidos trabalhadores.

Assim, de acordo com o referido dispositivo da CLT, com redação determinada pela Lei 8.966/1994:

“Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)”.

Primeiramente, cabe destacar que a exclusão é concernente a todo o Capítulo II, do Título II, da CLT, que regula toda a duração do trabalho, abrangendo, assim, não só as horas extras, como também o adicional noturno e os intervalos intrajornada e interjornada.

Entende-se, no entanto, que mesmo os referidos empregados fazem jus ao descanso semanal remunerado, por ser direito distinto, previsto no art. 7.°, inciso XV, da Constituição Federal de 1988 e regulado pela Lei 605/1949.

Cabe analisar, assim, com maiores detalhes, as duas modalidades de empregados mencionados na regra de exclusão.

24.14.1 Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário

A primeira hipótese refere-se aos “empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”.

Como se nota, não basta que a atividade exercida seja simplesmente externa. Faz-se necessário que essa atividade seja incompatível com a fixação de horário, como ocorre com o vendedor viajante, que não tem qualquer horário fixo, trabalhando exclusivamente de forma externa, em viagens a diversos locais, com absoluta liberdade de horários, tornando impossível qualquer tentativa de controle de sua jornada de trabalho pelo empregador.

O art. 62, inciso I, da CLT, em sua parte final, estabelece o dever – do empregador – de anotar a referida condição de trabalho (externo e incompatível com a fixação de horário de trabalho) na CTPS e no registro de empregados.

Discute-se se a referida formalidade é da essência do ato ou apenas um elemento de prova, que pode ser suprido.

Embora a questão possa não ser unânime, o melhor entendimento é de que a referida anotação e registro configuram apenas elementos probatórios, sem constituir elementos da substância do ato, podendo ser supridos por outras provas admitidas em direito.

Essa conclusão se amolda ao princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito do Trabalho, no sentido de que mais importa a efetiva verdade dos fatos do que eventual presença ou ausência da forma do instrumento jurídico.

Além disso, o referido entendimento está em consonância com o próprio art. 456 da CLT, pois se o próprio contrato de trabalho pode ser provado “por todos os meios permitidos em direito”, com muito mais razão uma de suas condições também o pode.

Sobre o tema, merece destaque, ainda, a Orientação Jurisprudencial 332 da SBDI-I do TST:

“Motorista. Horas extras. Atividade externa. Controle de jornada por tacógrafo. Resolução 816/1986 do CONTRAN. O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa”.

No entanto, interpretando-se o verbete de jurisprudência a contrario sensu, se houver outros elementos que sirvam para controlar a jornada de trabalho, mesmo sendo empregado que tem atividade externa, não se pode aplicar a regra excepcional, de exclusão, do art. 62, inciso I, da CLT.

Nesse sentido, fazem jus à aplicação das regras de duração do trabalho, por configurar o controle de jornada, os empregados que, por exemplo: têm o dever de comparecer à empresa no início e no término do expediente, prestando conta das vendas do dia; cumprem roteiro predeterminado pelo empregador, com fixação de horários a serem obedecidos pelo empregado, nas visitas aos clientes; têm o dever de informar, durante a jornada de trabalho, o local e a venda, em andamento ou concluída, bem como o horário de início e término do labor.

Ainda quanto ao tema, o art. 2.°, inciso V, da Lei 12.619/2012, ao tratar dos direitos dos motoristas profissionais, prevê o direito à jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que pode se valer de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3.° do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Em razão dessa expressa previsão legal, pode-se dizer que o motorista profissional, consoante as previsões da Lei 12.619/2012, não tem como se inserir na exceção do art. 62, inciso I, da CLT, em face da necessária existência de controle da jornada de trabalho.

24.14.2 Empregados gerentes

A segunda hipótese em que se exclui a aplicação das normas de duração do trabalho refere-se aos “gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial” (art. 62, inciso II, da CLT).

Assim, têm-se, no caso, empregados que realizam suas atividades possuindo um vínculo fidúcia especial com o empregador.

Isso fica evidente quando se verifica tratar-se de empregados que exercem cargos de gestão na empresa, ou seja, atuam na sua administração, representando e agindo como se fossem o próprio empregador. Por isso, obviamente, a própria subordinação na forma de prestar os serviços tende a ficar menos intensa.

A função exercida, por sua vez, apresenta grau de responsabilidade elevado, podendo inclusive colocar a empresa em risco. De todo modo, para que se possa falar no efetivo empregado gerente, tal como previsto na mencionada regra de exceção, este deve ter maior autonomia em seu trabalho, o que justificaria a ausência de controle de jornada e, por consequência, a inaplicabilidade das disposições sobre a duração do trabalho.

Assim, para ser gerente, o empregado deve ter poderes para representar o empregador, na tomada de decisões de grande relevância para a empresa, como admitir e dispensar empregados, aplicar penalidades disciplinares, efetuar compras e transações em nome da empresa. Evidentemente, para que se possa considerar o empregado como gerente, este também deve ter subordinados, a quem são passadas determinações e diretrizes a serem cumpridas²².

Além disso, não há como aplicar a excepcional regra em questão quando o empregado, ainda que se alegue ser “gerente”, tenha a sua jornada de trabalho controlada pelo empregador²³.

Frise-se que, para a incidência do art. 62, inciso II, da CLT, não se pode exigir total autonomia na prestação dos serviços, até porque um dos requisitos da relação de emprego é a subordinação (art. 3.° da CLT), sendo possível e normal que exista algum superior no âmbito da estrutura empresarial como um todo.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa:

“A caracterização do cargo de confiança não exige que o empregado faça as vezes do dono. Essa tal concentração de poderes já não existe – e há muito tempo – nas empresas de hoje. Nem mesmo os diretores decidem sozinho os rumos da empresa. O conceito já se flexibilizou para se ajustar a essa nova realidade, bastando, como diz a lei, que o empregado exerça efetivamente cargo de chefia, que tenha sob sua orientação e coordenação ‘departamento ou filial’” (TRT-SP 20000217853, Ac. 1.a T., Rel.: Juiz Eduardo de Azevedo Silva).

Cabe reiterar que o citado art. 62 da CLT afasta não só o direito às horas extras, a incidência do art. 71 da CLT (sobre intervalo intrajornada), como também retira o direito a adicional noturno, eis que o art. 73 da CLT encontra-se no mesmo “Capítulo II – Da Duração do Trabalho”, expressamente excluído por aquele dispositivo legal.

Merece destaque, ainda, que o dispositivo em questão não abrange somente o gerente geral de toda a empresa, pois prevê, expressamente, “os diretores e chefes de departamento ou filial”.

O parágrafo único do art. 62 prossegue prevendo matéria pertinente ao empregado que exerce cargo de gestão, versando de forma específica quanto à sua remuneração. No entanto, reconhece-se que a sua redação pode dar margem a divergências de interpretação.

Cabe relembrar a previsão do mencionado dispositivo: “O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)”.

Desse modo, entende-se que os empregados indicados no inciso II do art. 62 da CLT (gerentes) somente são excluídos do regime de duração de trabalho, quando a totalidade do salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

Em outras palavras, o gerente é excluído do regime de duração de trabalho, quando recebe salário efetivo do cargo de confiança e gratificação de função de 40% ou mais sobre a referida base, se houver pagamento da referida gratificação.

Nota-se, portanto, que o dispositivo indica não ser o recebimento da referida gratificação algo essencial ou obrigatório, podendo, assim, não ser devida²⁴. Isso, no entanto, poderia parecer contraditório, pois o gerente, para ser excluído das disposições sobre a duração do trabalho, como é natural, necessariamente deve receber remuneração superior, diferenciada²⁵.

A questão pode, no entanto, ser solucionada da seguinte forma.

Não existe obrigatoriedade de receber o empregado (gerente) a gratificação de função, para se incluir na disposição do art. 62, inciso II, da CLT. Mesmo assim, não havendo a referida gratificação, deve o empregado, para ser considerado verdadeiro gerente (sem direito a horas extras e demais direitos decorrentes da duração do trabalho), receber salário em valor diferenciado, em quantia consideravelmente superior ao que recebem os demais empregados. Nesse caso, não há um critério objetivo e fixo para estabelecer o valor da remuneração global, incidindo, no entanto, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na análise de cada caso em concreto.

Por outro lado, se o empregado for gerente e receber gratificação de função, o critério de determinação do seu valor, para fins de incidência do art. 62, inciso II, da CLT, é mais objetivo, pois a gratificação deve ser no valor de 40% ou mais do salário efetivo do cargo de confiança.

Por fim, cabe destacar a Súmula 287 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003, especialmente em sua parte final:

“Jornada de trabalho. Gerente bancário. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2.°, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT”.

Quanto ao gerente geral de agência, portanto, presume-se que exerce encargo de gestão, na forma do art. 62, inciso II, da CLT. Trata-se, no entanto, de presunção relativa, que pode ser elidida pelo empregado.

24.15 JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL DO EMPREGADO BANCÁRIO

Não se pode confundir a hipótese do empregado bancário que exerce mero cargo de confiança, de acordo com o art. 224, § 2.°, da CLT, com o empregado que exerce verdadeiro cargo de gestão, inserido na previsão do art. 62, inciso II, da CLT.

Sobre este tema, cabe destacar que a duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal deve ser de seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana (art. 224, caput, da CLT)²⁶.

O regime especial de seis horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias (art. 226 da CLT)²⁷.

A jurisprudência majoritária vem entendendo que a jornada de trabalho especial do bancário, salvo tratando-se de categoria profissional diferenciada, é aplicada independentemente de estar a função do empregado do banco inserida na atividade-fim ou em atividade-meio²⁸. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Jornada especial dos bancários. Trabalhador de atividade-meio do banco. Identidade de categoria profissional.

1. Em regra, o enquadramento na categoria profissional é determinado pela atividade preponderante do empregador. Nesse sentido, o art. 511, § 2.°, da CLT dispõe: A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

2. Decerto, muito embora seja possível distinguir entre atividade-fim e atividade-meio, forçoso é concluir que o desempenho desta é também dirigido à finalidade da empresa. Com efeito, a atividade-meio é alocada pelo empregador em função da atividade-fim. Essa circunstância produz a similitude de condições de vida suficiente para enquadrar os respectivos trabalhadores na mesma categoria profissional, a teor do referido art. 511, § 2.°, da CLT.

3. Por conseguinte, todos os empregados de Banco são bancários, independentemente da atividade desenvolvida. Excepcionam-se apenas os integrantes de categoria profissional diferenciada, como consagrado pela jurisprudência desta Corte na Súmula 117.

4. A jurisprudência deste Tribunal, desde há muito, admite a possibilidade de trabalhadores que não prestam serviços diretamente ligados à atividade-fim do Banco serem considerados bancários. A Súmula 239 do TST, nesse diapasão, preceitua: é bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

5. Na hipótese dos autos, a instância ordinária registrou que o Autor fora contratado pelo Banco como auxiliar de almoxarifado, laborando junto ao Departamento de Telecomunicação e Assistência Técnica.

6. Tratando-se de empregado de instituição bancária, tem jus ao regime legal próprio dos bancários – porque pertencente a esta categoria profissional – e, assim, à jornada de seis horas, prevista no art. 224 da CLT.

[...]

Embargos parcialmente conhecidos e desprovidos” (TST, SDBI-I, E-RR 625.578/2000.0, Rela. Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 23.03.2007).

Reitere-se que a jornada de trabalho especial do bancário, de acordo com a jurisprudência pacificada, não se aplica aos empregados abrangidos por categoria profissional diferenciada (Súmula 117 do TST) e aos vigilantes (Súmula 257 do TST).

Além disso, o Tribunal Superior do Trabalho tem decidido que essa jornada do bancário também não se aplica aos empregados que exerçam funções típicas de profissionais liberais, como os arquitetos e engenheiros, por aplicação do mesmo entendimento relativo às categorias profissionais diferenciadas. Nesse sentido, destacam-se as seguintes decisões da SBDI-I do TST:

“Recurso de Embargos interposto na vigência da Lei 11.496/2007. Arquiteto. Profissional liberal. Enquadramento como bancário. Impossibilidade.

1. Cinge-se a controvérsia em se saber se o arquiteto, empregado de instituição bancária e que desempenha as atribuições inerentes de sua profissão, deve ser enquadrado como bancário. 2. A primeira questão que deve ser considerada diz respeito ao tratamento sindical que deve ser conferido aos empregados da categoria de profissionais liberais. 3. O quadro nexo do art. 577 da CLT não insere a profissão de arquiteto como categoria profissional diferenciadas, mas, sim, como profissional liberal. Apesar disto, verifica-se que inexiste qualquer incompatibilidade para a aplicação para esta categoria de empregados das regras concernentes à categoria profissional diferenciada. Primeiro porque tanto os profissionais liberais como os empregados de categoria diferenciada exercem suas profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial. No caso, a profissão dos arquitetos encontra-se regulada pela Lei n. 4.950-A/1966. Segundo, porque o art. 1.° da Lei n. 7.361/1985, confere à Confederação das Profissões Liberais o mesmo poder de representação atribuído aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas. 4. De outro lado, esta Corte já sedimentou o entendimento de que as instituições bancárias podem legalmente contratar empregados de categorias diferenciadas em regime de trabalho diverso do aplicado aos bancários, conforme o que se infere da Súmula n. 117. Recurso de Embargos conhecido e desprovido” (TST, SBDI-I, E-RR-104/2006-006-05-00.9, Redatora designada: Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 26.06.2009).

“Engenheiro. Enquadramento como bancário. Jornada reduzida. Horas extras.

A profissão de engenheiro não pertence à categoria diferenciada, mas integra o rol das profissões liberais. Assim, quando empregado de estabelecimento bancário, exercendo atividade-meio e, como no caso dos autos, admitido mediante prévia aprovação em concurso público, cujas instruções previam jornada de oito horas, não há como se reconhecer o enquadramento do engenheiro como bancário. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST, SBD-I, E-ED-RR-783/2005-033-02-00.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 26.06.2009).

A Orientação Jurisprudencial 379 da SBDI-I do TST, por sua vez, afasta a equiparação dos empregados de cooperativas de crédito a bancários, conforme redação a seguir transcrita: “Empregado de cooperativa de crédito. Bancário. Equiparação. Impossibilidade. Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis 4.594, de 29.12.1964, e 5.764, de 16.12.1971” (DEJT 19.04.2010).

A duração normal do trabalho dos bancários deve ficar compreendida entre 7 e 22 horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 minutos para alimentação (art. 224, § 1.°, da CLT)²⁹.

A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até oito horas diárias, não excedendo de 40 horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho (art. 225 da CLT)³⁰.

A referida jornada de trabalho especial e reduzida dos empregados bancários, de seis horas por dia, não se aplica aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo (art. 224, § 2.°, da CLT)³¹.

No entanto, o bancário não enquadrado no § 2.° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem (Súmula 109 do TST).

Ainda sobre essa questão, merece destaque a Súmula 102 do TST (mantida pela Resolução 174 do TST, de 24 de maio de 2011, art. 3.°, publicada no DEJT de 27.05.2011):

“Bancário. Cargo de confiança.

I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2.°, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2.° do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2.°, da CLT são devidas as 7.a e 8.a horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2.°, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.

V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2.° do art. 224 da CLT.

VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas”.

24.15.1 Jornada de trabalho especial do advogado empregado

Interessante situação que pode surgir refere-se àquela em que se tem um empregado, exercendo função de advogado, mas tendo como empregador uma instituição bancária.

Antes de analisar essa controvertida questão, cabe verificar a jornada de trabalho especial do empregado advogado.

De acordo com a Lei 8.906, de 4 de junho de 1994, art. 20: “A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”.

Primeiramente, como se pode notar, a referida jornada de trabalho especial apenas incide se o advogado for empregado e estiver exercendo essa profissão. Se alguém, embora possuindo o título de advogado, é admitido para exercer função diversa, não terá direito às regras especiais que regulam a relação de emprego com o advogado.

A mencionada previsão legal afasta a aplicação da jornada de trabalho especial nos casos de “acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”. A atual redação do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB considera dedicação exclusiva “o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”. Nesse caso, são remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.

Por isso, entende-se que o contrato de trabalho com advogado, inclusive se celebrado antes da vigência da Lei 8.906/1994, com jornada de trabalho de oito horas diárias e 40 horas semanais, insere-se na excludente pertinente à dedicação exclusiva, afastando o direito à jornada reduzida de quatro horas diárias³².

Além disso, o “acordo ou convenção coletiva” também podem excluir a aplicação da referida jornada reduzida de quatro horas diárias. Tal como ocorre no acordo de compensação de horas (Súmula 85, II, do TST), pode-se entender que o “acordo” em questão pode ser tanto o individual como o coletivo, até porque a própria dedicação exclusiva pode ser pactuada no âmbito individual, levando à mesma consequência no que tange à jornada de trabalho a ser aplicada.

Considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação (§ 1.° do art. 20).

As horas trabalhadas que excederem a jornada normal serão remuneradas por um adicional não inferior a 100% sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito (§ 2.° do art. 20).

As horas trabalhadas no período de 20 horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de 25 por cento (§ 3.° do art. 20). Seguiu-se a mesma tendência da Lei 5.889/1973 (art. 7.°, parágrafo único), assegurando o adicional de 25%, sem a previsão de jornada noturna reduzida.

Observados esses importantes aspectos, na hipótese de o empregado ser contratado por instituição bancária, cabe saber qual a jornada de trabalho (especial) a ser aplicada, se aquela dos bancários ou a do empregado advogado.

Se o advogado, na realidade, não exerce essa profissão, mas trabalha na atividade tipicamente bancária, fica clara a incidência do art. 224 da CLT, já estudada acima.

A Súmula 102, inciso V, do TST (ex-OJ 222 da SBDI-I) parece ter partido do pressuposto de que o empregado advogado é bancário, ao excluir a aplicação do art. 224, § 2.°, da CLT, indicando incidir o caput desse mesmo dispositivo.

Na realidade, a corrente que entende constituírem os empregados advogados uma “categoria profissional diferenciada” (art. 511, § 3.°, da CLT) defende a exclusão da aplicação da jornada de trabalho dos bancários, na forma da Súmula 117 do TST. Para esta corrente, entende-se que a regra incidente ao caso é aquela prevista na Lei 8.906/1994, por ser a mais específica ao caso.

No entanto, há entendimento de que os profissionais liberais, como os advogados, no atual sistema jurídico em vigor, ainda não constituem categoria profissional diferenciada, de modo que, quando figuram como empregados, passam a pertencer à mesma categoria profissional correspondente à atividade econômica preponderante no âmbito da atividade do empregador (art. 511, § 2.°, da CLT). Portanto, para esta corrente, a jornada de trabalho aplicada ao caso é aquela especial dos bancários.

A temática envolvendo as categorias profissionais diferenciadas e os profissionais liberais ainda será estudada no capítulo próprio, pertinente ao Direito Coletivo do Trabalho, ao qual se remete o leitor para evitar repetição.

Tendo em vista a previsão do art. 1.° da Lei 7.316/1985, defende-se que a referida questão, pertinente à jornada de trabalho a ser aplicada ao advogado, empregado de instituição bancária, deva ser objeto de previsão em norma coletiva, preferencialmente decorrente de negociação coletiva.

Ausente essa explicitação em instrumento normativo, no conflito entre as duas normas especiais, tendo em vista a sistemática atualmente em vigor nas relações coletivas de trabalho, pode-se entender que cada caso deve ser analisado de acordo com as suas peculiaridades. É possível mesmo o entendimento de que a análise da Lei 8.906/1994, em conjunto com o art. 224 da CLT, resulta em que a jornada de trabalho especial, prevista no Estatuto da Advocacia e da OAB, aplica-se aos empregados advogados de escritórios de advocacia (conforme critério da atividade preponderante), e a jornada de trabalho especial do bancário, prevista na CLT, aplica-se aos empregados, inclusive advogados, de instituição bancária, até para que não haja um tratamento desigual, evitando diferenças dentro da mesma empresa. Como já mencionado, essa distinção, de certa forma, é confirmada, ainda que implicitamente, quando se verifica a Súmula 102, inciso V, do TST, pertinente ao “advogado empregado de banco” e jornada de trabalho, utilizando-se, como sistema legal que rege o caso, a CLT, e não a Lei 8.906/1994.

24.16 JORNADA DE TRABALHO DO ATLETA PROFISSIONAL

Dispondo sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol, a Lei 6.354, de 2 de setembro de 1976, assim previa em seu art. 6.°: “O horário normal de trabalho será organizado de maneira a bem servir ao adestramento e à exibição do atleta, não excedendo, porém, de 48 (quarenta e oito) horas semanais, tempo em que o empregador poderá exigir fique o atleta à sua disposição” (revogado).

A Lei 9.615, de 24 de março de 1998, a qual institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências, em seu art. 96³³, revogou expressamente, entre outras disposições, a regra acima transcrita, a partir de 26 de março de 2001. A Lei 12.395/2011, por sua vez, no art. 19, II, revogou expressamente toda a Lei 6.354/1976.

Sendo assim, deve-se destacar o art. 28, § 4.°, da mencionada Lei 9.615/1998, com redação decorrente da Lei 12.395/2011, ao estabelecer que se aplicam ao atleta profissional “as normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes desta Lei”.

Portanto, entende-se que as disposições gerais, relativas à jornada de trabalho, presentes na Constituição Federal e na Consolidação as Leis do Trabalho, são aplicáveis ao atleta profissional³⁴.

Nesse sentido, atualmente, o art. 28, § 4.°, IV, da Lei 9.615/1998, com a redação determinada pela Lei 12.395/2011, de forma expressa, assegura ao atleta profissional a “jornada de trabalho desportiva normal de 44 (quarenta e quatro) horas semanais”. Na mesma linha, passou-se a assegurar o direito a “acréscimos remuneratórios em razão de períodos de concentração, viagens, pré-temporada e participação do atleta em partida, prova ou equivalente, conforme previsão contratual” (art. 28, § 4.°, III)³⁵.

Além disso, algumas situações específicas, presentes na relação de trabalho do atleta profissional, merecem maior explicitação.

24.16.1 Jogos e treinos

Conforme o art. 34, II, da Lei 9.615/1998, a entidade de prática desportiva empregadora tem o dever de “proporcionar aos atletas profissionais as condições necessárias à participação nas competições desportivas, treinos e outras atividades preparatórias ou instrumentais”.

O art. 35, I, do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece o dever do atleta profissional de “participar dos jogos, treinos, estágios e outras sessões preparatórias de competições com a aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas”.

Sendo assim, os períodos de participação em jogos e treinos integram a duração do trabalho do atleta profissional.

Ademais, incide ao caso o disposto no art. 4.°, caput, da CLT, no sentido de se considerar como serviço efetivo “o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

24.16.2 Intervalos durante os jogos

Os intervalos durante os jogos e competições não se confundem com os chamados intervalos interjornada e intrajornada, previstos nos arts. 66 e 71 da CLT.

Na realidade, por se tratar de tempo à disposição do empregador, os intervalos durante os jogos são computados na jornada de trabalho, na forma do já mencionado art. 4.° da CLT.

24.16.3 Concentração

O art. 28, § 4.°, I, da Lei 9.615/1998, com redação decorrente da Lei 12.395/2011, prevê que “se conveniente à entidade de prática desportiva, a concentração não poderá ser superior a 3 (três) dias consecutivos por semana, desde que esteja programada qualquer partida, prova ou equivalente, amistosa ou oficial, devendo o atleta ficar à disposição do empregador por ocasião da realização de competição fora da localidade onde tenha sua sede”.

Embora o tema não seja totalmente pacífico, em razão das peculiaridades envolvidas na relação de trabalho do atleta profissional, pode-se entender que o regime de concentração não deve ser computado para fins de horas extras, desde que respeitado o disposto no 28, § 4.°, I, da Lei 9.615/1998, ou seja, o limite de 3 (três) dias por semana. Além disso, o art. 28, § 4.°, II, da Lei 9.615/1998, com a redação determinada pela Lei 12.395/2011, estabelece que “o prazo de concentração poderá ser ampliado, independentemente de qualquer pagamento adicional, quando o atleta estiver à disposição da entidade de administração do desporto”. Logo, nesse último caso, mesmo havendo a ampliação do período de concentração, as horas extras continuam não sendo devidas.

Efetivamente, a concentração do atleta profissional é uma característica especial de seu contrato de trabalho, de modo a afastar o direito a horas extras quanto a esse período. Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Jogador de futebol. Horas extras. Período de concentração. Nos termos do art. 7.° da Lei 6.534/1976, a concentração do jogador de futebol é uma característica especial do contrato de trabalho do atleta profissional, não se admitindo o deferimento de horas extras neste período. Recurso de Revista conhecido e não provido” (TST, 2.a T., RR 297/2002-104-03-00.8, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DEJT 07.08.2009).

Ainda assim, o que pode ocorrer, como já mencionado, é a existência de previsão contratual de “acréscimos remuneratórios em razão de períodos de concentração, viagens, pré-temporada e participação do atleta em partida, prova ou equivalente” (art. 28, § 4.°, III, da Lei 9.615/1998, com a redação dada pela Lei 12.395/2011), caso em que, em razão dessa disposição no contrato de trabalho do atleta profissional, o acréscimo pactuado passe a ser devido.

24.16.4 Trabalho noturno

Há entendimento de não ser cabível o adicional noturno no caso do atleta profissional, pois o trabalho em horário noturno seria inerente à sua atividade e profissão.

Na realidade, embora o tema seja controvertido, pode-se defender posicionamento diverso, pois o fato de haver labor em horário noturno, como algo inerente a certa função, não afasta o direito ao respectivo adicional.

Tanto é assim que em diversas outras situações o trabalho em período noturno também pode ser considerado inerente ou natural à função desempenhada, como ocorre no caso de vigias e vigilantes, mas são normalmente devidos o adicional noturno e a hora noturna reduzida³⁶.

De modo semelhante, é pacífico o entendimento de que o art. 73, caput, parte inicial, da CLT, que excluía o direito de adicional noturno para os casos de revezamento semanal ou quinzenal de pessoal, não foi recepcionado pela Constituição de 1946, não estando, assim, em vigor, até porque violaria os princípios da igualdade e da razoabilidade.

Nessa direção, a Súmula 213 do Supremo Tribunal Federal dispõe ser “devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento”.

Da mesma forma, o art. 73, § 3.°, parte final, da CLT, previa que em relação às empresas “cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades”, o aumento era calculado “sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem”.

Apesar disso, essa vetusta disposição não mais prevalece, como registra a Súmula 313 do STF, ao assim dispor: “Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, é devido o adicional, quanto a este, sem a limitação do art. 73, § 3.°, da Consolidação das Leis do Trabalho, independentemente da natureza da atividade do empregador”.

No caso do atleta profissional, como já mencionado, o art. 28, § 4.°, da Lei 9.615/1998, prescreve a aplicação das “normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes desta Lei”.

Sendo assim, não há fundamento lógico-jurídico para se afastar, quanto ao atleta profissional, a incidência do art. 7.°, IX, da Constituição da República, bem como do art. 73 da CLT, relativos ao trabalho noturno e as suas consequências na duração do trabalho (hora noturna reduzida) e na remuneração (adicional pelo labor noturno). Logo, defende-se o entendimento de que o atleta profissional tem direito ao adicional decorrente do trabalho noturno³⁷.

Nesse sentido, pode-se dizer que o rol de direitos atualmente previstos no art. 28, § 4.°, da Lei 9.615/1998, com redação decorrente da Lei 12.395/2011, não é taxativo, podendo ser ampliado com fundamento nas “normas gerais da legislação trabalhista” (art. 28, caput).

24.17 PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A rigor, como se pode inferir pela dicção do art. 7.°, inciso XVI, da Constituição Federal de 1988, a prorrogação da jornada de trabalho somente deveria ser autorizada em caso “extraordinário”, tornando devida a remuneração “superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”.

No entanto, o que se verifica muitas vezes na prática são horas extras prestadas de forma habitual, o que não seria desejável nem à saúde e segurança do empregado individualmente, nem à sociedade como um todo.

Vejamos, assim, as diversas formas de prorrogação da jornada de trabalho.

A prontidão e o sobreaviso já foram examinados ao se estudarem as hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, tornando desnecessário repetir o tema.

24.17.1 Acordo de prorrogação da jornada de trabalho

O art. 59, caput, da CLT admite o acordo de prorrogação de trabalho, com a seguinte previsão: “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho”.

Quanto à parte final dessa disposição, na atualidade, no que se refere ao instrumento coletivo, tem-se o acordo coletivo ou a convenção coletiva de trabalho (art. 7.°, inciso XXVI, da CF/1988).

Conforme o § 1.° do art. 59, devidamente atualizado, quanto ao percentual, com o art. 7.°, inciso XVI, da CF/1988, do “acordo ou do contrato coletivo de trabalho” deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% superior à da hora normal.

Na sua redação original, o art. 59 da CLT previa o adicional de 20%. No entanto, o antigo Enunciado 215 do TST (cancelado pela Resolução 28/1994, por ter se tornado incompatível com a Constituição de 1988), previa que: “Inexistindo acordo escrito para prorrogação da jornada de trabalho, o adicional referente às horas extras é devido na base de 25% (vinte e cinco por cento)”, adotando o parâmetro da redação original do art. 61, § 2.°, da CLT.

Assim, para a prorrogação da jornada de trabalho, exige-se acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

O limite de horas extras a serem prestadas é de até duas por dia.

No entanto, a norma em questão, que procura evitar o excesso de labor em sobrejornada, não pode ser interpretada em prejuízo do próprio empregado. Assim, se forem prestadas horas extras acima do referido limite, ou mesmo sem a existência de acordo de prorrogação, o empregado faz jus ao seu regular recebimento, ficando o empregador sujeito à aplicação da penalidade administrativa.

Isso é confirmado pela Súmula 376 do TST:

“Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT”.

Assim, mesmo sendo desrespeitados os referidos limites legais, todas as horas extras devem ser corretamente pagas (com o adicional devido) ao empregado (Súmula 376 do TST), que não pode ser prejudicado pelo empregador, o qual também responde pela respectiva penalidade administrativa, a ser aplicada pela fiscalização do trabalho.

Além disso, tratando-se de conduta reiterada, afetando um conjunto de empregados, tem-se verdadeira lesão de ordem metaindividual, manifestamente prejudicial à saúde e à segurança dos trabalhadores, bem como à sociedade como um todo, seja no aspecto previdenciário, seja na questão da política de empregos. Por isso, também aqui, autoriza-se a atuação do Ministério Público do Trabalho e dos entes sindicais, em defesa dos preceitos que asseguram a dignidade, a saúde, a vida e a higidez física e psíquica do trabalhador, no sentido de que os limites da duração do trabalho sejam necessariamente respeitados pelo empregador. Nesse enfoque, são passíveis de utilização os instrumentos da tutela metaindividual de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, perfeitamente aplicáveis às relações de trabalho, com destaque para o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta e as ações coletivas.

Na esfera criminal, cabe fazer menção ao art. 149 do Código Penal, com redação determinada pela Lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003, pertinente à “redução a condição análoga à de escravo”. Efetivamente, o referido tipo penal não mais se restringe à figura mais tradicional, de trabalho forçado em sentido estrito, sob coação ou com restrição da liberdade, mas expressamente prevê, também, a “jornada exaustiva”, apta a configurar o trabalho em condições degradantes. Nesse sentido, vejamos a previsão do caput do art. 149 do CP:

“Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena: reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência”.

Desse modo, parece claro que o empregado, ao ter de trabalhar, por exemplo, 11, 12 horas ou mais por dia, estaria sendo submetido a uma jornada de trabalho exaustiva, em prejuízo de sua saúde e segurança, colocando-o em grave risco de sofrer acidentes e doenças ocupacionais. Como se nota, a violação dos limites da duração do trabalho, com horas extras em quantidade e frequência abusivas (mesmo que pagas em sua integralidade ao empregado), bem como a ausência de concessão das folgas previstas em lei, resultam em grave afronta ao sistema jurídico, em prejuízo da integridade do trabalhador e da sociedade como um todo, a ponto de merecer previsão da tutela de ordem penal. É dever do empregador fazer com que as normas de ordem pública, que limitam a jornada de trabalho e o labor extraordinário, sejam fielmente respeitadas. Eventuais argumentos no sentido de que não há mão de obra suficientemente qualificada para a eliminação das horas extras ilegais não afastam a incidência das normas acima indicadas, pois o risco do empreendimento é do empregador (art. 2.°, caput, da CLT), que necessariamente tem de se ajustar às previsões contidas no ordenamento jurídico.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 3.°, caput, estabelece que a jornada normal de trabalho dos empregados no comércio é de oito horas diárias e 44 semanais. O § 1.° desse mesmo dispositivo, por seu turno, determina que “somente mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho poderá ser alterada a jornada normal de trabalho estabelecida no caput deste artigo”.

Portanto, a jornada normal de trabalho do comerciário é que só pode ser alterada por meio de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho. O dispositivo em questão não trata, de forma específica, da prorrogação nem da compensação da jornada de trabalho, de modo que incide a regra geral, prevista no art. 59 da CLT, já estudada anteriormente.

24.17.2 Prorrogação de jornada decorrente de necessidade imperiosa

A prorrogação da jornada de trabalho pode, ainda, decorrer de outros fatores, conforme previsão no art. 61 da CLT.

O art. 61, caput e §§ 1.° e 2.°, regulam as horas extras decorrentes de necessidade imperiosa, com a seguinte previsão:

“Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1.° O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2.° Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite”.

Pode-se entender a necessidade imperiosa como um gênero, do qual são espécies:

a) motivo de força maior, como exemplo, uma tempestade que atinge parte da obra em construção, necessitando que os empregados prorroguem a jornada de trabalho para realizar os reparos mais urgentes;

b) realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, como a empresa do gênero de alimentos, ao receber mercadorias que devem ser mantidas congeladas, exigindo-se que os empregados, mesmo prorrogando a jornada, concluam essa tarefa antes de cessar a prestação do serviço.

Nesses dois casos, como não se podia prever a necessidade das horas extras, a prorrogação da jornada de trabalho pode ser exigida, ainda que sem acordo escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Mesmo assim, a referida prorrogação deve ser comunicada, dentro de dez dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

Pelo que se interpreta da parte final do § 2.° do art. 61, na hipótese de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, o trabalho não pode exceder 12 horas, o que significa, em jornada normal de oito horas, o trabalho extraordinário de até mais quatro horas.

Entretanto, a referida norma não fixa o limite de horas extras para o caso de força maior. Mesmo assim, embora haja entendimento de que para a referida situação não há limitação, pode-se aplicar o limite de prorrogação da jornada de trabalho previsto para o caso semelhante, ou seja, o serviço inadiável. Desse modo, conclui-se, por interpretação analógica, que na força maior somente mais quatro horas extras podem ser prestadas.

Obviamente, como já exposto, caso o limite estabelecido seja ultrapassado, o empregado deve receber todas as horas extras prestadas, sem prejuízo da aplicação de pena administrativa contra o empregador.

O entendimento mais adequado e majoritário é no sentido de que, com a Constituição Federal de 1988 (art. 7.°, inciso XVI), as horas extras devem ser sempre remuneradas com o adicional de no mínimo 50%, sem qualquer distinção quanto a se tratar de motivo de força maior, serviço inadiável ou necessidade imperiosa.

Por isso, o § 2.° do art. 61, ao deixar de garantir o pagamento do adicional de horas extras para a hipótese de força maior, bem como ao fixar o percentual (inferior) de 25% para a hipótese de realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

24.17.3 Prorrogação para recuperação de tempo de não realização do trabalho

O § 3.° do art. 61 da CLT, por sua vez, versa sobre a prorrogação de jornada para recuperação do trabalho, em hipótese bem específica:

“§ 3.° Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente”.

O dispositivo em destaque, embora inserido como parágrafo do art. 61, trata de situação autônoma e diferente daquelas anteriormente analisadas.

A sua aplicação é restrita aos casos de impossibilidade de realização do trabalho, por causas acidentais ou de força maior, em que se admite a prorrogação da jornada para recuperar o tempo perdido.

Pode-se imaginar como exemplo a situação da empresa que fica com suas atividades paradas, em razão de tempestade que danifica o estabelecimento. Nesse caso, o empregador, mesmo sem a existência de acordo de prorrogação de jornada, pode prorrogá-la, com o intuito de recuperar o tempo perdido, em que o trabalho não pôde ser realizado.

Essa modalidade de horas extras, no entanto, além de ser autorizada apenas durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, sofre duas limitações, que devem ser observadas simultaneamente:

– até duas horas extras por dia, não devendo exceder a dez horas de trabalho;

– até 45 dias por ano.

Além disso, essa forma de prorrogação deve ser objeto de prévia autorização da autoridade competente, no caso, o órgão de fiscalização do trabalho.

Ainda aqui, o entendimento que se mostra mais adequado é no sentido de que, com a Constituição Federal de 1988 (art. 7.°, inciso XVI), as horas extras devem ser sempre remuneradas com o adicional de no mínimo 50%, sem qualquer distinção, ou seja, mesmo quando se tratar de recuperação do tempo de interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que tenham impossibilitado a sua realização, inclusive porque o risco do empreendimento é do empregador, não podendo ser transferido em prejuízo do empregado.

24.17.4 Cálculo das horas extras

O adicional de horas extras já foi estudado no Capítulo pertinente ao salário e à remuneração. Assim, cabe apenas relembrar que o inciso XVI do art. 7.° da CF/1988 estabelece o adicional mínimo de 50% sobre a hora normal, afastando a possibilidade de ser fixado em nível inferior, ainda que por meio de negociação coletiva.

A Súmula 264 do TST, em conformidade com os arts. 64 e 457 da CLT, estabelece que as horas extras devem ser calculadas sobre a globalidade salarial recebida pelo empregado:

“Hora suplementar. Cálculo. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.

Por isso, em conformidade com a atual Súmula 132 do TST, inciso I: “O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.

Nessa linha, a Orientação Jurisprudencial 97 da SBDI-I do TST confirma que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Seguindo a mesma orientação, dispõe a Súmula 226 do TST: “Bancário. Gratificação por tempo de serviço. Integração no cálculo das horas extras. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras”.

Quanto aos trabalhadores portuários, tendo em vista a previsão específica, contida na Lei 4.860/1965, arts. 4.° e 7.°, § 5.°, para o cálculo das horas extras prestadas observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade (Orientação Jurisprudencial 60, inciso II, da SBDI-I do TST).

Já o empregado, sujeito ao controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula 340 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003).

O “comissionista misto”, significando o empregado que recebe “remuneração mista”, ou seja, uma parte fixa e outra variável, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 397 da SBDI-I do TST, “tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.° 340 do TST”.

No que se refere aos empregados que recebem salário por produção, a Orientação Jurisprudencial 235 da SBDI-I do TST assim explicita: “Horas extras. Salário por produção. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012). O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo”.

De forma semelhante, no caso do empregado que tem a remuneração calculada e recebida por hora trabalhada (“empregado horista”), havendo labor em sobrejornada, mas já tendo sido pagas todas as horas trabalhadas (inclusive as excedentes à jornada normal) de forma simples, apenas o adicional é ainda devido quanto às horas extras, desde que não se trate de empregado submetido a turno ininterrupto de revezamento.

Ou seja, na hipótese de trabalhador que recebe salário-hora, mas as horas trabalhadas após a oitava diária já foram pagas como normais, caso não se trate de turno ininterrupto de revezamento, entende-se que somente o adicional de horas extras, em relação às horas excedentes à jornada normal de trabalho, ainda permanece devido, até mesmo para que não ocorra o pagamento duplicado das horas em si³⁸.

Por outro lado, as horas extras habituais devem ser integradas ao cálculo da indenização por antiguidade (Súmula 24 do TST).

Da mesma forma, computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (Súmula 172 do TST), em conformidade com a Lei 605/1949, art. 7.°, a e b.

Como prevê a Súmula 113 do TST, o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Desse modo, se inexistir norma mais benéfica, não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

As férias também devem ser remuneradas levando-se em conta as horas extras recebidas (art. 142, § 5.°, da CLT).

Cabe esclarecer que, em razão do art. 7.°, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, estabelecendo a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais, para o cálculo de horas extras, tem-se o divisor de 220 horas por mês, conforme o art. 64 da CLT (44 h: 6 dias x 30 = 220).

Entretanto, na hipótese em que o empregado está sujeito a 40 horas de trabalho por semana, em razão de previsão ou cláusula (expressa ou tácita) mais benéfica no contrato de trabalho, por exemplo, trabalhando 8 horas por dia, cinco dias por semana, entende-se que o divisor a ser aplicado é 200 (40 h: 6 dias x 30 = 200), de acordo com o cálculo decorrente do mencionado art. 64 da CLT.

Nesse sentido prevê a Súmula 431 do TST:

“Salário-hora. Empregado sujeito ao regime geral de trabalho (art. 58, caput, da CLT). 40 horas semanais. Cálculo. Aplicação do divisor 200.

Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 para o cálculo do valor do salário-hora”.

Tendo em vista a jornada de trabalho especial do bancário (art. 224, caput, da CLT), para o cálculo do valor do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado normalmente é 180, pois o sábado é considerado dia útil não trabalhado, conforme acima mencionado.

Conforme a atual redação da Súmula 124 do TST:

“Bancário. Salário-hora. Divisor.

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2.° do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2.° do art. 224 da CLT”.

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará a chamada média física, ou seja, o número de horas efetivamente prestadas, a ele aplicando-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas, conforme Súmula 347 do TST:

“Horas extras habituais. Apuração. Média física. O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”.

Importante relembrar, ainda, os esclarecimentos feitos pela Súmula 376 do TST:

“Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT”.

Quanto à possibilidade de supressão (total ou parcial) das horas extras habitualmente prestadas, a Súmula 291 do TST estabelece que:

“Horas extras. Habitualidade. Supressão. Indenização (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101). A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão” (DEJT 27.05.2011).

Como se pode notar, a atual redação do referido verbete jurisprudencial inclui, ao lado da supressão total das horas extras habituais pelo empregador, a de natureza parcial, ou seja, que acarreta redução do labor habitual em sobrejornada, com a consequente diminuição dos valores recebidos pelo empregado a esse título. A referida orientação aplica, por analogia, a previsão do art. 9.° da Lei 5.811, de 11 de outubro de 1972, que dispõe sobre o regime de trabalho das atividades de exploração, perfuração, produção e refinamento de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos.

A mencionada Súmula 291 reviu e substituiu a orientação do antigo Enunciado 76 do TST, já cancelado pela Resolução 121/2003, o qual estabelecia que: “O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se ao salário para todos os efeitos legais”.

No entendimento atual, portanto, não se verifica a referida integração, pois, uma vez cessado o fato gerador (labor extraordinário), não há como falar em direito adquirido de permanecer recebendo horas extras, mesmo sem o correspondente trabalho em sobrejornada.

24.18 COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A compensação da jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação, mas sem o pagamento de horas extras, por serem objeto de dedução ou abatimento (labor reduzido) em dia diverso.

A Constituição Federal de 1988, no art. 7.°, inciso XIII, facultada “a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Há grande discussão na interpretação da parte final do referido dispositivo, quanto ao termo “acordo”, no sentido de saber se este deve ser coletivo, ou pode ser individual.

O art. 59, § 2.°, da CLT, com redação determinada pela Medida Provisória 2.164-41/2001, assim regula o tema:

“Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias”.

Como já destacado, na compensação de jornada, desde que regular, não são devidas horas extras, justamente porque o excesso de horas em um dia é compensado pela diminuição do trabalho em outro dia.

O acordo de compensação deve observar, ainda, o limite de dez horas de trabalho por dia, o que significa o máximo de duas horas prorrogadas (considerando a jornada normal de oito horas). O entendimento majoritário é no sentido de que, mesmo se a jornada de trabalho normal for inferior a oito horas, deve-se observar o limite máximo de duas horas prorrogadas por dia, para não expor o empregado a longas prorrogações de jornada, em prejuízo à sua saúde e segurança no trabalho³⁹.

Mesmo assim, o entendimento que vem prevalecendo é quanto à validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho estabelecendo o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso (12 x 36), frequentemente observado em empresas de vigilância e da área hospitalar. Por se tratar de situações especiais, justifica-se a previsão do referido regime de compensação diferenciado, desde que decorrente de negociação coletiva (art. 7.°, inciso XIII, da CF/1988), pois resulta na flexibilização da mencionada regra geral, que prevê o limite de dez horas de trabalho por dia. Além disso, no regime de 12 x 36 o total de horas trabalhadas no mês é até mesmo inferior ao limite constitucional, tornando o regime favorável ao empregado⁴⁰. No entanto, cabe fazer menção ao entendimento, minoritário, de que o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, por contrariar a regra expressa do art. 59, § 2.°, da CLT, bem como atentar contra a integridade e a saúde do trabalhador, não é válido, sendo, por isso, devidas todas as horas extras laboradas (havendo o entendimento intermediário de ser devido apenas o adicional de horas extras em relação às excedentes da 10.a diária).

Registre-se, ainda, que a Lei 11.901, de 12 de janeiro de 2009, sobre a profissão de Bombeiro Civil⁴¹, no art. 5.°, passou a prever de forma expressa a jornada 12 x 36, ao assim dispor: “A jornada do Bombeiro Civil é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais”.

Ainda quanto ao tema, o art. 235-F da CLT, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao dispor sobre o serviço executado por motorista profissional, estabelece que: “Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique”.

Cabe registrar, ademais, o disposto na Súmula 444 do TST:

“Jornada de trabalho. Escala de 12 por 36. Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”.

Outro importante limite refere-se ao prazo para se compensarem as horas prorrogadas.

Na redação original do art. 59, § 2.°, da CLT, exigia-se que fosse observado o horário normal da semana na referida compensação que, portanto, era semanal. Tem-se aqui, por exemplo, o tradicional caso do empregado que trabalha de segunda-feira a sexta-feira prorrogando a jornada, para compensar com o descanso também no sábado.

A Lei 9.601/1998, alterando a redação do referido dispositivo, passou a autorizar que a compensação fosse feita no limite máximo de cento e vinte dias, correspondendo à soma das jornadas semanais de trabalho previstas.

Por fim, a Medida Provisória 2.164-41/2001 passou a autorizar a compensação de horas em módulo anual, ou seja, fixando-se o período de um ano para que o empregado prorrogue a jornada e as compense.

De todo modo, cabe ao acordo fixar o seu prazo de duração, observando o referido limite máximo estabelecido pela lei, prazo este que tem início, em princípio, justamente quando se iniciam as prorrogações a serem objeto da compensação pactuada.

Mesmo sendo o acordo de compensação anual, ou por prazo inferior, deve ser respeitado o número total de horas decorrente da soma das jornadas semanais de trabalho, conforme a já mencionada previsão constitucional.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 323 da SBDI-I do TST: “É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada ‘semana espanhola’, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2.°, da CLT e 7.°, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Quanto à forma do acordo de compensação, o entendimento que prevalece encontra-se adotado pela Súmula 85, inciso I, do TST: “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva”.

Assim, admite-se o acordo de compensação individual, desde que seja escrito, bem como o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho, da mesma forma como prevê o art. 59, caput, da CLT, quanto ao acordo de prorrogação de jornada.

Efetivamente, a Constituição Federal não faz restrição quanto ao acordo de compensação, de modo a admitir tanto o individual como o coletivo.

A Súmula 85, inciso II, do TST confirma que: “O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário”.

No entanto, cabe fazer menção não só ao entendimento, minoritário, de que o acordo de compensação deve ser sempre coletivo, como forma de privilegiar a atuação sindical, como à corrente intermediária que vem prevalecendo, a seguir explicitada.

Essa última corrente defende que o acordo de compensação pode ser individual, apenas quando favorável ao empregado, o que ocorreria quando as horas extras são compensadas em curtos períodos, ou seja, durante a semana ou o mês. Quando o acordo de compensação for para períodos mais longos, como se verifica nos chamados “bancos de horas”, o referido entendimento defende a necessidade de previsão em acordo coletivo (ou convenção coletiva), por ser necessária a autorização do sindicato da categoria profissional. Isso porque, na última modalidade, o empregado poderia estar exposto a longos períodos de prorrogação de jornada, sem receber as horas extras, para futura compensação, tempos depois, em prejuízo da própria saúde do trabalhador.

Nesse sentido, entendendo que no caso de “banco de horas” há a necessidade de previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, destacam-se as seguintes decisões do TST:

“Recurso de Revista. Compensação anual de jornada firmada por acordo individual plúrimo. Banco de horas.

No caso da jornada semanal, a validade do acordo individual de compensação de jornada já se encontra pacificada, no âmbito desta Corte, mediante a edição da Súmula n. 85, cujos itens I e II apresentam a seguinte redação: I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. Todavia, em se tratando de compensação anual de jornada de trabalho (banco de horas), a questão deverá ter um tratamento diferenciado, pois, tal como disposto na v. decisão do e. Tribunal Regional, trata-se de uma condição bem mais gravosa para o trabalhador que a compensação semanal, em relação à qual o entendimento jurisprudencial suso indicado autoriza o ajuste individual. Precedente. Recurso de Revista parcialmente conhecido e não provido” (TST, 6a T., RR 1251/2001-032-03-00.9, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DEJT 21.08.2009).

“Recurso de revista. Horas extras. Acordo individual de compensação de jornada banco de horas. Validade.

O Regime de compensação de jornada denominado banco de horas (art. 59, § 2.°, da CLT) responde a uma questão macro da empresa, não a uma questão individual. Com este enfoque, somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais de negociação coletiva trabalhista. Recurso de Revista não conhecido” (TST, 3a T., RR 961/2004-019-12-00.5, Redator Designado: Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 19.12.2006).

Na atualidade, o inciso V, acrescentado à Súmula 85 do TST, assim dispõe, de forma expressa: “As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva” (DEJT 27.05.2011).

O art. 235-C da CLT, § 6.°, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, prevê que o excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas na Consolidação das Leis do Trabalho. Como se pode notar, na hipótese específica em questão, exige-se que a compensação seja prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Merece destaque a posição adotada pela Súmula 85, inciso III, do TST, no sentido de que: “O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional”.

Como pode ser verificado, seguindo-se a orientação acima, se ocorrer, de fato, a compensação de jornada, mas sem observar os requisitos formais previstos em lei (como as exigências de acordo escrito, convenção ou acordo coletivo, de observância de limites de horas trabalhadas no dia e de duração do acordo), o empregado não tem direito ao pagamento das horas extras em si, mas apenas de receber o adicional de horas extras.

Esse entendimento certamente se funda no fato de que, na situação narrada, na verdade, o empregado compensou as horas que foram prorrogadas, observando-se a jornada máxima semanal. Por isso, as horas, em si, já se encontram devidamente remuneradas, justamente em razão da compensação daquelas excedentes, não laboradas em certo dia. Essa a razão para o direito, apenas, ao adicional de horas extras.

No entanto, cabe fazer menção ao entendimento, minoritário, de que a não observância dos requisitos legais do acordo de compensação não o torna válido, de modo que, não podendo produzir efeitos, as próprias horas extras, com o respectivo adicional, seriam devidos.

Outra questão de interesse refere-se à hipótese em que o acordo de compensação não é observado, no sentido de serem prestadas horas extras excedentes.

Nesse caso, de acordo com a Súmula 85, inciso IV, do TST: “A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

Ocorrendo a cessação do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, o § 3.° do art. 59 da CLT esclarece que o trabalhador fará jus “ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”. Como se pode verificar, o empregado tem o direito de receber a remuneração das horas extras não compensadas, com o respectivo adicional. A mencionada previsão legal não distingue quanto à forma de término do pacto laboral, de modo que é aplicada não só na dispensa sem justa causa, mas também, por exemplo, na despedida indireta, na dispensa com justa causa, na culpa recíproca e no pedido de demissão⁴².

Caso ocorra a hipótese inversa, ou seja, a extinção do contrato de trabalho com crédito de horas a favor do empregador, dois são os possíveis entendimentos. O primeiro defendendo que, neste caso, o referido crédito de horas a favor do empregador pode ser compensado “com outro crédito do empregado na rescisão”, pois do contrário haveria enriquecimento sem causa do empregado, devendo-se observar o limite de um mês de remuneração, na forma do art. 477, § 5.°, da CLT⁴³. No entanto, é possível entender que, na mencionada situação, o risco do empreendimento é do empregador, não havendo autorização para a referida compensação com as verbas rescisórias, a qual, portanto, não é autorizada. Não se pode aplicar o instituto civilista do enriquecimento sem causa sem atentar para as particularidades da relação de emprego. Além disso, o saldo negativo de horas, decorrente do sistema de compensação de jornada, não é propriamente um débito do empregado em face do empregador, nem se identifica com valor já pago ao trabalhador que possa ser objeto de compensação ou dedução.

Outra questão discutida refere-se à compensação de jornada para os empregados que exercem atividade insalubre.

A Consolidação das Leis do Trabalho, sobre esse tema, possui a seguinte previsão:

“Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo ‘Da Segurança e da Medicina do Trabalho’, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim”.

No entanto, anteriormente, o entendimento que prevalecia era no sentido de que a compensação de jornada, que é uma modalidade de sua prorrogação, com a Constituição Federal de 1988, apenas depende de “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, conforme o art. 7.°, XIII, parte final.

Por isso, de acordo com a Súmula 349 do TST (atualmente cancelada pela Resolução 174 do Pleno Tribunal Superior do Trabalho, de 24 de maio de 2011, art. 4.°, publicada no DEJT de 27.05.2011):

“Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. Validade. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7.°, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT)”.

Assim, nas empresas com atividades insalubres, havendo acordo coletivo, ou convenção coletiva para a compensação de horas, não se exigia a licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, entendimento este que também vinha sendo aplicado para a prorrogação de jornada em sentido amplo, uma vez que a compensação é uma forma de prorrogação da jornada (embora já fosse possível encontrar posicionamento, à época minoritário, de que para a prorrogação, em si, da jornada de trabalho, por não se confundir com a compensação, seria exigida a licença prévia da Fiscalização do Trabalho na forma do art. 60 da CLT). Frise-se, no entanto, que, por se tratar de atividade insalubre, a referida Súmula do TST, atualmente cancelada, exigia que o acordo fosse coletivo.

De todo modo, com o cancelamento da Súmula 349 do TST, embora não tenha sido aprovada redação em sentido inverso, ganhou força o entendimento de que a regra geral, prevista na Constituição Federal de 1988, relativa à compensação de jornada por meio de “acordo ou convenção coletiva de trabalho” (art. 7.°, XIII), não afasta a incidência da regra específica, prevista na CLT, voltada ao caso do trabalho insalubre (art. 60).

Seguindo essa linha de pensamento, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações de jornada, o que inclui a compensação de horários, só podem ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de segurança e medicina do trabalho, na forma do já mencionado art. 60 da Consolidação das Leis do Trabalho. Com isso, nessas hipóteses, para as prorrogações e compensações da jornada de trabalho, não seria mais suficiente a previsão em acordo ou convenção coletiva. Para a concessão dessa licença prévia, cabe à autoridade competente, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, proceder aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, diretamente ou por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais.

24.19 TRABALHO NOTURNO

O trabalho noturno, como o próprio nome indica, refere-se àquele realizado no período noturno.

No entanto, é necessário saber o que se considera horário noturno, no âmbito jurídico, mais especificamente para as relações de trabalho.

24.19.1 Horário noturno

Para os empregados urbanos, regidos pela CLT, o seu art. 73, § 2.°, considera noturno “o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte”.

Para os trabalhadores rurais, deve-se observar a disposição específica, presente na Lei 5.889/1973, art. 7.°, de modo a considerar-se trabalho noturno:

a) na lavoura, aquele realizado entre as 21 (vinte e uma) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte;

b) na pecuária, aquele realizado entre as 20 (vinte) horas de um dia e as 4 (quatro) horas do dia seguinte.

Se o empregado trabalhar nas duas atividades rurais acima, deve-se aplicar a previsão específica para o trabalho realizado no dia em questão. Se no mesmo dia forem exercidas ambas as atividades (lavoura e pecuária), de forma simultânea, impossibilitando a aplicação de uma única previsão específica, pode-se adotar o critério da preponderância da atividade desempenhada pelo trabalhador.

24.19.2 Adicional noturno

O trabalho noturno gera o direito ao respectivo adicional, como já mencionado no Capítulo referente à remuneração. Assim, cabe somente recordar que o direito ao adicional pelo trabalho noturno é assegurado na própria Constituição Federal de 1988 (art. 7.°, inciso IX).

Para o empregado urbano, o adicional pelo trabalho noturno é de 20% sobre a hora diurna, conforme o art. 73, caput, da CLT.

O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súmula 60, inciso I, do TST).

24.19.3 Hora noturna reduzida

O trabalho noturno, no caso do empregado urbano, também assegura a chamada redução da hora noturna, prevista no art. 73, § 1.°, da CLT, com a seguinte redação: “A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”.

Ainda que o texto constitucional só faça menção ao adicional noturno, o rol do seu art. 7.° apenas arrola direitos mínimos, podendo outras fontes formais do direito, como a lei ordinária, prever de forma mais benéfica ao trabalhador, como é o caso em questão.

Assim, a hora noturna reduzida encontra-se em vigor, mesmo depois da Constituição Federal de 1988, conforme Orientação Jurisprudencial 127 da SBDI-I do TST.

Por ficção legal, cada período de 52 minutos e 30 segundos é considerado uma hora, quando do trabalho no período noturno. Com isso, trabalhando-se sete horas no período noturno (22 às 5), por ter de ser observada a referida redução, alcança-se o total de oito horas trabalhadas.

A hora noturna reduzida é aplicada mesmo no caso de turno ininterrupto de revezamento, conforme a Orientação Jurisprudencial 395 da SBDI-I do TST: “Turno ininterrupto de revezamento. Hora noturna reduzida. Incidência. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1.°, da CLT e 7.°, XIV, da Constituição Federal”.

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973 prevê o adicional pelo trabalho noturno de 25% sobre a remuneração normal (art. 7.°, parágrafo único), não havendo previsão da hora noturna reduzida no trabalho rural. Por isso, de acordo com o entendimento praticamente pacífico, a hora noturna reduzida só se aplica ao empregado urbano, até porque o trabalhador rural já recebe o adicional noturno em percentual superior.

24.19.4 Prorrogação do trabalho noturno

O art. 73, § 5.°, da CLT apresenta disposição que gera diversas controvérsias em sua interpretação:

“§ 5.° Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo”.

A primeira questão encontra-se na remissão feita ao “Capítulo”, e não à Seção IV (“Do Trabalho Noturno”), como seria o mais adequado. Isso pode refletir em entendimento, embora bem minoritário, de que para o trabalho após as 5 horas, mesmo tratando-se de prorrogação do trabalho noturno, passaria a ser considerado o trabalho diurno, afastando os direitos ao adicional noturno e à hora noturna reduzida. Este entendimento não se mostra adequado, por tornar a norma do § 5.° do art. 73 sem qualquer conteúdo e eficácia.

Na realidade, a mencionada disposição deve ser interpretada de forma teleológica. O que se imagina é a hipótese do empregado que trabalha durante a noite, prorrogando a jornada após as cinco horas. Mesmo ultrapassando o horário noturno previsto no § 2.° do art. 73, o referido labor, pela manhã, é até mais penoso do que aquele realizado até as 5 horas, quando o empregado já se encontra, certamente, até mais cansado.

Por isso, nada mais justo e razoável do que aplicar as disposições do trabalho noturno, especialmente o adicional e a hora reduzida, também para as prorrogações do trabalho que se realizou no período noturno. É o exemplo do empregado que começa a trabalhar às 22 horas, só parando às 6 horas. Neste caso, o labor das cinco às seis horas da manhã é prorrogação do trabalho noturno, gerando o direito à hora noturna reduzida e ao adicional noturno também neste período.

Nesse sentido, a Súmula 60 do TST (que incorporou a Orientação Jurisprudencial 6 da SBDI-I do TST), em seu inciso II, assim estabelece: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.°, da CLT”.

24.19.5 Horários mistos

Não se pode confundir a prorrogação do trabalho noturno com o chamado horário misto, sendo este último previsto no § 4.° do art. 73:

“§ 4.° Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos”.

Exemplo de horário misto é aquele cujo trabalho inicia-se às 21 horas, terminando às 4 horas. Neste caso, apenas das 22 às 4 horas é que se verifica o trabalho noturno, com o direito ao respectivo adicional e hora reduzida. O trabalho das 21 às 22 horas é diurno, não gerando os referidos direitos.

Hipótese que poderia gerar dúvida é aquela em que o empregado inicia o trabalho às 20 horas, saindo somente às 7 horas. Em casos assim, os §§ 2.°, 4.° e 5.° do art. 73 da CLT devem ser interpretados de forma harmônica. Por isso, das 20 às 22 horas, o trabalho é diurno, sem direito ao adicional noturno e à hora noturna reduzida. Das 22 às 5 horas tem-se o horário noturno, com direito ao adicional e à redução. Por fim, das 5 às 7 horas verifica-se prorrogação do trabalho noturno, que também dá direito ao adicional noturno e à hora noturna reduzida.

Ademais, em se tratando de jornada 12 x 36, autorizada por norma coletiva negociada, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 388 da SBDI-I do TST: “Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã” (DEJT).

24.19.6 Mudança para o turno diurno

Quanto à mudança do turno noturno para o diurno, o entendimento que prevalece é no sentido de sua possibilidade (obviamente, desde que não se trate de ato de perseguição ou discriminatório), até porque o trabalho no período da noite pode ser prejudicial à saúde do empregado. Além disso, a referida alteração tem como fundamento o jus variandi, assegurando ao empregador o poder de ordenar o trabalho e administrar a empresa.

Nesse sentido, a Súmula 265 do TST assim estabelece: “Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”.

24.19.7 Disposições especiais

A norma do caput do art. 73 da CLT, que excluía o direito de adicional noturno para os casos de revezamento de pessoal, não foi recepcionada pela Constituição de 1946, não estando, assim, em vigor, até porque violaria os princípios da igualdade e da razoabilidade. Tanto é assim que a Súmula 213 do STF prevê ser “devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento”.

Da mesma forma, a disposição do § 3.° do art. 73 da CLT não mais prevalece, esclarecendo a Súmula 313 do STF que: “Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, é devido o adicional, quanto a este, sem a limitação do art. 73, § 3.°, da Consolidação das Leis do Trabalho, independentemente da natureza da atividade do empregador”.

Para os trabalhadores portuários, a previsão específica da Lei 4.860/1965, arts. 4.° e 7.°, § 5.°, prevê que a hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos (OJ 60, inciso I, da SBDI-I do TST).

Quanto ao trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, por ser regulado pela Lei 5.811, de 11 de outubro de 1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2.°, da CLT (Súmula 112 do TST).

___________

¹    SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 380.

²    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 477.

³    COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 236.

⁴    Cf. POLITO, André Guilherme. Michaelis: dicionário escolar italiano: italiano-português, português-italiano. São Paulo: Melhoramentos, 2003. p. 158 e 491.

⁵    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 489.

⁶    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 109, em comentário anterior à Lei 10.243/2001: “O problema maior é que as horas in itinere não têm previsão legal, mas na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que traçou sua orientação nesse sentido”.

⁷    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 28: “a jurisprudência trabalhista apreendeu também do art. 4.°, CLT, mediante leitura ampliativa desse preceito legal, uma hipótese excetuativa de utilização do critério de tempo de deslocamento. É o que se passa nas chamadas ‘horas in itinere’ (Enunciados 90, 320, 324 e 325, TST)”.

⁸    Em razão disso, não constitui salário-utilidade ou salário in natura, segundo entendimento já pacífico da doutrina, da jurisprudência (Súmula 367, inciso I, do TST) e da lei (art. 458, § 2.°, inciso III, da CLT).

⁹    Cf. VIANA, Márcio Túlio. Adicional de horas extras. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. São Paulo: LTr, 1997. v. 2, p. 117: “Pode acontecer que o local de trabalho fique em lugar de difícil acesso, ou não servido por transporte regular público. O empregador então fornece condução aos empregados. Quando isso ocorre, é como se a fábrica se estendesse até o ônibus, seguindo os operários pela estrada afora. Durante o trajeto, eles já respiram um pouco de sua atmosfera, sujeitando-se ao poder patronal. Tanto é assim que, se um deles agredir o outro, pode ser despedido por justa causa – o que não ocorreria se estivesse em ambiente ‘neutro’. Por tudo isso, a jurisprudência manda pagar as horas in itinere, como tempo de serviço”.

¹⁰   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 20-22.

¹¹   Cf. SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 31. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 77: “A orientação jurisprudencial tem como fundamento a circunstância de que a empresa escolheu local distante, de acesso difícil, para atender às suas conveniências técnicas ou econômicas. Não seria justo, portanto, que o empregado tivesse de sujeitar-se ao esforço suplementar de vencer grandes distâncias a pé ou de bicicleta (outro veículo de maior custo escapa ao poder aquisitivo do salário da imensa maioria), só porque a empresa, no que tange à sua localização, tenha pensado exclusivamente em vantagens financeiras ou técnicas”.

¹²   “Recurso de revista. Horas in itinere. Norma coletiva. O entendimento externado pelo Órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SBDI-1, segue no sentido de que deve ser considerada válida a negociação coletiva estabelecendo o pagamento de horas in itinere em determinado número de horas, independentemente do efetivo tempo gasto pelo empregado no transporte fornecido pelo empregador, sob pena de violação do art. 7.°, XXVI, da CF. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido” (TST, 8.a T., RR 243500-51.2005.5.09.0562, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 07.05.2010).

¹³   Cf. Súmula 338 do TST, especialmente o inciso I (com redação determinada pela Resolução 129/2005): “I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.°, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.

¹⁴   “Cartão de ponto. Registro. Não é devido o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco minutos antes e/ou após a duração normal do trabalho. (Se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.)”

¹⁵   Cf. a Lei 605/1949, art. 6.°. Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 447: “verifica-se que são dois os requisitos para pagamento do repouso semanal: assiduidade e pontualidade. [...]. A pontualidade implica o empregado chegar todo dia no horário determinado pelo empregador, não se atrasando para o início da prestação dos serviços, daí por que se falar em cumprimento de todo seu horário de trabalho de maneira integral”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 116.

¹⁶   Cf. a Portaria MTPS/GM 3.626/91, art. 13.

¹⁷   Cf. GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 225: “E, curiosamente, o caso mais ocorrente, na prática, de todos os classificados como desídia, é, na verdade, uma infração disciplinar. Referimo-nos às faltas e aos atrasos ao serviço. De fato, o cumprimento do horário e a frequência ao serviço são obrigações, senão explícitas no regulamento de empresa, pelo menos implícitas, mas, em qualquer caso, cláusula essencial a todos os contratos de trabalho”.

¹⁸   Cf. SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 31. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 94: “O texto da lei pode levar alguém a pensar que mesmo os atrasos na entrada ao serviço podem justificar o não pagamento do repouso semanal. Tal conclusão é compreensível, em face da obscuridade do texto legal. Entendemos que houve apenas impropriedade da expressão usada pelo legislador. O que ele quis declarar foi que o empregado deve trabalhar todos os dias da semana para ter direito à remuneração do sétimo dia, em que repousa. Quando um empregado chega atrasado ao serviço, tem o empregador a faculdade legal de não permitir que ele trabalhe naquele dia. Se concorda com o seu ingresso no local de trabalho, para cumprir o restante da jornada, ocorreu o perdão tácito à infração contratual cometida pelo empregado”.

¹⁹   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 508.

²⁰   Cf. GONÇALVES, Simone Cruxên. Limites do “jus variandi” do empregador. São Paulo: LTr, 1997. p. 48, 53-54, 60-61.

²¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto Martins. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 102: “A Constituição trata genericamente da jornada de trabalho, não proibindo a lei ordinária de especificar sobre o tema. Assim, não têm tais pessoas direito a horas extras e não é inconstitucional o artigo 62 da CLT”.

²²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 103: “É gerente aquele que tem poderes de gestão, como de admitir ou demitir funcionários, adverti-los, puni-los, suspendê-los, de fazer compras ou vendas em nome do empregador, sendo aquele que tem subordinados, pois não se pode falar num chefe que não tem chefiados”.

²³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 105: “Se o empregado, porém, estiver sujeito a controle de horário, na entrada e na saída do serviço, terá direito a horas extras, inclusive o gerente, porque aí não se poderá falar em liberdade total do empregado, devendo ser aplicada a jornada de oito horas e o módulo de 44 horas semanais”.

²⁴   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 104: “Para a caracterização do cargo de confiança, não é preciso o pagamento de gratificação de função, que é facultativa, podendo ou não ser paga ao empregado, pois a lei emprega a expressão se houver, denotando exemplificatividade”.

²⁵   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 104: “O gerente vai continuar a ser pessoa que tem um padrão mais elevado de vencimentos do que os demais funcionários da empresa”.

²⁶   Cf. Súmula 55 do TST: “Financeiras. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT”. Apesar disso, o TST tem entendido que a equiparação mencionada na referida Súmula 55 restringe-se à jornada de trabalho, não sendo aplicável para fins de enquadramento sindical e aplicação de normas coletivas de trabalho. Nesse sentido, cf. o seguinte julgado: “EMPREGADO DE EMPRESA FINANCEIRA. EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO BANCÁRIO. SÚMULA 55 DO TST. ALCANCE. A Súmula 55 do TST traça orientação no sentido da equiparação das instituições financeiras com os estabelecimentos bancários tão somente para fins de jornada dos trabalhadores, não para equiparação dos empregados dessas instituições com os bancários, para fins de enquadramento sindical. Daí se segue que tais empregados não se beneficiam de vantagens previstas em convenções coletivas atinentes à categoria de bancários. O Tribunal Regional do Trabalho, no que indefere a pretendida extensão de benefícios previstos em convenção coletiva atinente à categoria de bancários, decidiu em sintonia com a orientação traçada na Súmula em foco. Precedentes da Corte. Recurso de revista não conhecido” (TST, 5.a T., RR-817/2007-017-10-00.0, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 20.11.2009).

²⁷   Cf. Súmula 117 do TST: “Bancário. Categoria diferenciada. Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”; Súmula 257 do TST: “Vigilante. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário”.

²⁸   Seguindo entendimento diverso e mais restritivo, cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 231: “O regime especial de seis horas só se aplica a empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, não se aplicando a outras pessoas que não de portaria ou de limpeza. O preceito legal é explícito quanto à sua observância apenas em relação a empregados de portaria e de limpeza e não a outros. O emprego da expressão tais como é exemplificativa e não taxativa, porém refere-se somente a empregados de limpeza e portaria e não a outros que desempenhem outras funções. O pedreiro, o encanador, o eletricista de banco têm direito às vantagens da norma coletiva da categoria dos bancários, porém não se beneficiam da jornada de trabalho dos bancários, pois não se enquadram como empregados de portaria e de limpeza”.

²⁹   Cf. Orientação Jurisprudencial 178 da SBDI-I do TST: “Bancário. Intervalo de 15 minutos. Não computável na jornada de trabalho. Não se computa, na jornada do bancário sujeito a seis horas diárias de trabalho, o intervalo de quinze minutos para lanche ou descanso”.

³⁰   Cf. Orientação Jurisprudencial 123 da SBDI-I do TST: “Bancários. Ajuda alimentação. A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário”.

³¹   Cf. Súmula 240 do TST: “Bancário. Gratificação de função e adicional por tempo de serviço. O adicional por tempo de serviço integra o cálculo da gratificação prevista no art. 224, § 2.°, da CLT”.

³²   Cf. a Orientação Jurisprudencial 403 da SBDI-I do TST: “Advogado empregado. Contratação anterior a Lei n.° 8.906, de 04.07.1994. Jornada de Trabalho mantida com o advento da lei. Dedicação exclusiva. Caracterização. O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da Lei n.° 8.906, de 04.07.1994, está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias” (DEJT 16.09.2010).

³³   “Art. 96: São revogados, a partir da vigência do disposto no § 2.° do art. 28 desta Lei, os incisos II e V e os §§ 1.° e 3.° do art. 3.°, os arts. 4.°, 6.°, 11 e 13, o § 2.° do art. 15, o parágrafo único do art. 16 e os arts. 23 e 26 da Lei 6.354, de 2 de setembro de 1976; são revogadas, a partir da data de publicação desta Lei, as Leis 8.672, de 6 de julho de 1993, e 8.946, de 5 de dezembro de 1994.”

³⁴   Cf. OLIVEIRA, Jean Marcel Mariano de. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2009. p. 75: “o entendimento que tem prevalecido na jurisprudência atual é de que o atleta profissional de futebol está sim sujeito à limitação de jornada de trabalho, tanto diária quanto semanal”.

³⁵   Registre-se que, conforme o art. 94 da Lei 9.615/1998, com a redação dada pela Lei 12.395/2011: “O disposto nos arts. 27, 27-A, 28, 29, 29-A, 30, 39, 43, 45 e n.° § 1.° do art. 41 desta Lei será obrigatório exclusivamente para atletas e entidades de prática profissional da modalidade de futebol” (destaquei).

³⁶   Cf. Súmula 140 do TST: “VIGIA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É assegurado ao vigia sujeito ao trabalho noturno o direito ao respectivo adicional”. Cf. ainda Súmula 402 do STF: “Vigia noturno tem direito a salário adicional. (DJ 08-05-1964)”.

³⁷   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 88.

³⁸   Tratando-se de turno ininterrupto de revezamento, como já analisado no item 24.13, nos termos da Orientação Jurisprudencial 275 da SBDI-I do TST: “Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6.a, bem como ao respectivo adicional”.

³⁹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 91.

⁴⁰   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 502-503: “É válido acordo coletivo ou convenção coletiva para estabelecer na empresa o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que é muito utilizado na área hospitalar, sendo até de preferência dos próprios funcionários. Não serão extras, no caso, as horas trabalhadas além da oitava diária. Será vedado, contudo, estabelecer o regime por acordo individual. Agora, segundo a determinação do § 2.° do art. 59 da CLT, a compensação deverá ficar restrita ao período de um ano. É lícito o regime de 12 x 36, por ser superior a 10 horas diárias, pois a Constituição não fixa qualquer limite para a compensação. O limite deve ser fixado na convenção ou no acordo coletivo”. Na jurisprudência, cf. a seguinte decisão do TST: “Recurso de embargos. Jornada de trabalho em regime de 12X36. Previsão em acordo coletivo. Validade. Horas extraordinárias após a 10.a diária. A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII, do artigo 7.° da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês. O trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10.a diária, com base no art. 59, § 2.°, da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer alegada. Embargos conhecidos e desprovidos” (TST, SBDI-I, E-RR-804453/2001.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, m.v., DJ 26.09.2008).

⁴¹   De acordo com o art. 2.° da Lei 11.901/2009: “Considera-se Bombeiro Civil aquele que, habilitado nos termos desta Lei, exerça, em caráter habitual, função remunerada e exclusiva de prevenção e combate a incêndio, como empregado contratado diretamente por empresas privadas ou públicas, sociedades de economia mista, ou empresas especializadas em prestação de serviços de prevenção e combate a incêndio”.

⁴²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 503: “Mesmo que o empregado seja dispensado com justa causa, haja rescisão indireta ou peça demissão, deverá o empregador pagar as horas extras que não obedecerão (sic) ao sistema de compensação. A causa de cessação do contrato de trabalho não irá influenciar o referido pagamento, mas se foi ou não cumprida a compensação estipulada”.

⁴³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit. p. 503.

Capítulo 25

INTERVALOS PARA DESCANSO

Sumário: 25.1 Introdução – 25.2 Denominação – 25.3 Conceito e natureza jurídica – 25.4 Intervalo intrajornada: 25.4.1 Intervalo para descanso e refeição; 25.4.2 Serviço de mecanografia e digitação; 25.4.3 Serviços em frigorífico e câmara fria; 25.4.4 Serviços em minas e subsolo; 25.4.5 Intervalo para amamentação – 25.5 Intervalo interjornada.

25.1 INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho regula períodos de descanso, os quais têm como objetivo fazer com que o empregado possa se recompor, evitando o cansaço excessivo, que pode causar possíveis prejuízos à sua saúde, bem-estar e segurança.

Há diversas modalidades de intervalos, alguns aplicáveis aos empregados de modo genérico, outros intervalos específicos de certas categorias, profissões ou formas de execução do serviço.

O tema, de certo modo, foi mencionado quando se analisaram as hipóteses de interrupção e suspensão do contrato de trabalho, cabendo no presente Capítulo aprofundar certas questões.

25.2 DENOMINAÇÃO

O tema em estudo pode ser denominado não só pela expressão “intervalos para descanso”, como “períodos de descanso”, como se verifica na Seção III, do Capítulo II, do Título II, da CLT.

Embora menos utilizado, o termo “pausa” também pode ser empregado quanto ao referido instituto.

É certo que a expressão “períodos de descanso” é mais genérica, podendo confundir com as férias, por ser um período com a finalidade de poder o empregado descansar, ou mesmo com o descanso semanal remunerado e feriados. Por isso, em termos doutrinários, seria possível entender aquela expressão como gênero, das quais seriam espécies os intervalos, as férias, o descanso semanal remunerado e os feriados. Assim, entende-se que a expressão mais adequada, quanto ao tema em estudo, seria “intervalos para descanso”.

No presente Capítulo, os períodos de descanso referem-se, mais especificamente, aos intervalos.

25.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O intervalo para descanso pode ser conceituado como o período de ausência de trabalho, destinado ao repouso e à alimentação do empregado, podendo ocorrer no curso da jornada de trabalho ou entre uma jornada de trabalho e outra.

Referindo-se a espaços de tempo sem trabalho, podem existir casos de interrupção ou suspensão contratual, conforme seja devido, ou não, o salário no período, computando-se, ou não, no tempo de serviço.

Além disso, há intervalos que ocorrem na jornada de trabalho (intrajornada) e outros entre um dia e outro de labor (interjornada). Não se pode confundir, no entanto, esta última hipótese com o descanso semanal remunerado, por ter regulamentação própria e específica.

A finalidade dos intervalos é possibilitar que o empregado recomponha as suas forças, podendo descansar e se alimentar, possibilitando, conforme o caso, que prossiga com o seu labor durante a jornada de trabalho ou em dia seguinte.

Ao mesmo tempo, os intervalos constituem relevante direito do empregado, com previsão em normas de ordem pública, por conterem medidas de proteção à saúde, higiene e segurança do trabalhador.

Como se nota, os intervalos para descanso podem revelar múltiplos aspectos quanto à natureza jurídica, dependendo do enfoque adotado.

Trata-se de direito trabalhista, de ordem fundamental, bem como de instituto essencial na segurança e medicina do trabalho.

No aspecto do período em si, o intervalo para descanso apresenta a natureza de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

25.4 INTERVALO INTRAJORNADA

Vejamos os principais casos de intervalos ocorridos no curso da jornada de trabalho, com as respectivas regras e peculiaridades.

25.4.1 Intervalo para descanso e refeição

O intervalo para descanso e refeição é regulado pelo art. 71 da CLT, com a seguinte previsão:

“Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1.° Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2.° Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. [...]”.

Primeiramente, cabe destacar que, se a duração do trabalho excede seis horas, é obrigatório o intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora e, no máximo, duas horas. Este limite máximo pode ser ultrapassado, excepcionalmente, mediante acordo escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Como se nota, a lei autoriza o acordo escrito para o referido aumento do período de intervalo, significando o acordo individual entre empregado e empregador, desde que estabelecido de forma válida, ou seja, sem vício na manifestação de vontade.

Se a jornada de trabalho não excede seis horas, é obrigatório um intervalo de 15 minutos, desde que a duração ultrapasse quatro horas. Portanto, se o trabalho for de até quatro horas, ou menos, o empregado não tem direito a nenhum intervalo intrajornada.

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973, no art. 5.°, também prevê que em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região. Regulamentando o preceito, o art. 5.°, § 1.°, do Regulamento, aprovado pelo Decreto 73.626/1974, prevê a obrigatoriedade, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, de concessão de um intervalo mínimo de uma hora para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região¹. Mesmo assim, cabe mencionar o entendimento, não majoritário (e não adotado pela atual jurisprudência do TST), de que a referida delimitação do intervalo intrajornada do empregado rural, pelo Decreto 73.626/1974, seria inválida, por ter avançado em matéria reservada à lei.

De todo modo, seguindo o entendimento aqui defendido, cabe destacar a Súmula 437, inciso I, do TST: “Após a edição da Lei n.° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração” (destaquei).

Ainda no âmbito rural, como medida de ergonomia, a Norma Regulamentadora 31, no item 31.10.9, assim prevê: “Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica devem ser incluídas pausas para descanso e outras medidas que preservem a saúde do trabalhador”. Essas “pausas” (no plural, indicando a necessidade de concessão de, pelo menos, duas no decorrer da jornada de trabalho, por exemplo, de dez minutos cada) não se confundem com o intervalo intrajornada, não sendo descontadas da jornada de trabalho. Para que se cumpra o importante objetivo da referida norma de ergonomia, proporcionando o necessário descanso e bem-estar ao empregado, as referidas pausas não devem ser concedidas em momentos próximos aos horários de entrada, de almoço e de saída, pois isso desvirtuaria a sua finalidade por completo. Por exemplo, caso fosse (irregularmente) concedida a pausa no final da jornada, o trabalhador, certamente, até estaria voltando para casa mais cedo, no entanto cansado da mesma forma, pois não teria usufruído as pausas durante o trabalho.

Os referidos limites referentes ao intervalo intrajornada são de importante observância, pois, conforme dispõe a Súmula 118 do TST:

“Jornada de trabalho. Horas extras. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”.

Interessante mencionar controvertida questão, quanto aos empregados cuja jornada de trabalho prevista em lei é reduzida, como o bancário (art. 224, caput, da CLT), mas que, laborando em horas extras, acabam trabalhando, em efetivo, mais de seis horas por dia.

Embora haja posição diversa, o entendimento mais adequado, e que vem prevalecendo, é de que, se o empregado trabalha em jornada superior a seis horas por dia, torna-se obrigatória a concessão de intervalo para refeição e descanso de no mínimo uma hora (art. 71, caput, da CLT), independentemente de a jornada normal, prevista em lei, ser reduzida, pois se deve atentar à primazia da realidade. Assim, torna-se aplicável inclusive o disposto no § 4.° do mesmo art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 8.923/1994, tese adotada no Precedente Administrativo 29 da Secretaria da Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4, de 21.02.2002).

Na linha acima exposta, a Súmula 437, inciso IV, do TST, assim dispõe: “Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4.° da CLT”.

Cabe lembrar que os referidos intervalos intrajornada “não serão computados na duração do trabalho”. Isso significa que o empregado, durante o referido tempo de descanso no curso da jornada de trabalho, não presta serviço, mas também não recebe a respectiva remuneração. Trata-se, portanto, de intervalo não remunerado, ou seja, hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

Questão muito debatida refere-se à possibilidade de redução do intervalo para descanso e refeição. De acordo com o § 3.° do art. 71 da CLT:

“§ 3.° O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”.

Verifica-se, assim, regra específica possibilitando a referida redução, o que depende de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, após verificar se o estabelecimento preenche os requisitos da parte final da norma acima transcrita.

Mesmo assim, não se pode esquecer que eventual a deliberação tomada administrativamente pode ser contestada em juízo (art. 5.°, inciso XXXV, da CF/1988).

Ainda nesse tema, discute-se se a norma coletiva decorrente de negociação coletiva pode estabelecer, de forma válida, a referida redução.

O tema encontra-se pacificado pela Súmula 437, inciso II, do TST, em sua atual redação:

“É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7.°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva”.

Isso confirma a natureza de ordem pública das normas estudadas, bem como a natureza de medida de segurança, higiene e medicina do trabalho, quanto ao intervalo em questão.

Além desses aspectos, cabe fazer menção à atual Portaria 1.095, de 19 de maio de 2010, do Ministério do Trabalho e Emprego, que disciplina os requisitos para a redução de intervalo intrajornada. O seu art. 1.° passa a estabelecer que: “A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3.°, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”.

O art. 1.°, § 1.°, da referida Portaria, dispõe que “fica delegada, privativamente, aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego a competência para decidir sobre o pedido de redução de intervalo para repouso ou refeição”. Os instrumentos coletivos que estabeleçam a possibilidade de redução devem especificar o período do intervalo intrajornada, não se admitindo a supressão, diluição ou indenização do intervalo intrajornada, “respeitado o limite mínimo de trinta minutos” (art. 1.°, §§ 2.° e 3.°).

O ato administrativo que defere o pedido em questão tem vigência máxima de dois anos “e não afasta a competência dos agentes da Inspeção do Trabalho de verificar, a qualquer tempo, in loco, o cumprimento dos requisitos legais” (art. 3.°). O descumprimento dos requisitos necessários “torna sem efeito a redução de intervalo, procedendo-se às autuações por descumprimento do previsto no caput do art. 71 da CLT, bem como das outras infrações que forem constatadas” (art. 3.°, parágrafo único).

Como se nota, não basta a simples previsão de redução do intervalo intrajornada em norma coletiva negociada. De acordo com a jurisprudência do TST (Súmula 437, inciso II) e a própria previsão do art. 71, § 3.°, da CLT, é necessário que o Ministério do Trabalho e Emprego, após analisar o preenchimento dos requisitos já mencionados, expeça ato administrativo autorizando essa redução.

O controle da autoridade pública, para a autorização da redução do intervalo para descanso e refeição, deve ocorrer previamente, para evitar dano à saúde e à segurança dos empregados, e não apenas depois de sua previsão em norma coletiva (mesmo decorrente de negociação coletiva), em respeito ao princípio da prevenção, aplicado em matéria de meio ambiente (inclusive do trabalho), o que deve ser observado também pelo poder regulamentar (art. 84, inciso IV, da CF/1988), em consonância com o princípio da legalidade (art. 5.°, inciso II, da CF/1988).

Cabe ainda verificar as consequências da ausência de fruição ou concessão do intervalo para descanso e refeição. Sobre o tema, a Lei 8.923, de 27 de julho de 1994, acrescentou o § 4.° ao art. 71 da CLT, com a seguinte redação:

“§ 4.° Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho” (§ 4.° incluído pela Lei 8.923, de 27.7.1994).

Antes da entrada em vigor desse acréscimo ao art. 71 da CLT, prevalecia o entendimento de que a inobservância do intervalo intrajornada acarretava somente penalidade administrativa. Nesse sentido dispunha o antigo Enunciado 88, já cancelado pela Resolução 42/1995, justamente em razão da Lei 8.923/1994: “Jornada de trabalho. Intervalo entre turnos – Cancelada – Res. 42/1995, DJ 17.02.1995 – Lei 8.923/1994. O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade administrativa (art. 71 da CLT)”.

Com a Lei 8.923/1994, independentemente de ocorrer prorrogação da jornada de trabalho, o simples fato da ausência de concessão do intervalo intrajornada já acarreta o dever de pagar o período do intervalo não concedido, acrescido do adicional de 50%.

O instituto das horas extras, decorrentes de prorrogação da jornada, não se confunde com a regra específica, aqui estudada, de pagamento do intervalo não concedido.

De todo modo, tal como ocorre no trabalho em sobrejornada não compensado de forma válida, o período de intervalo não concedido deve ser pago com o adicional de 50% (acrescido deste adicional), e não somente os 50%².

Ainda que não ocorra a prorrogação da jornada de trabalho propriamente, se o intervalo para descanso e refeição não é concedido, já se torna devido o pagamento do período de intervalo não usufruído, acrescido do adicional de 50%³.

Mesmo atualmente, a inobservância do intervalo para descanso e refeição também sujeita o empregador à penalidade administrativa pelo descumprimento da referida norma de ordem pública. Ou seja, o pagamento do intervalo não concedido, com o adicional de 50%, não significa a autorização da referida conduta patronal, podendo ser penalizado administrativamente pelo descumprimento do intervalo necessário à preservação da saúde e da segurança do empregado.

Vejamos alguns exemplos para tornar a matéria mais clara.

Se o empregado, com jornada de trabalho de oito horas, sem acordo de compensação, trabalha das 10 às 20 horas, sem usufruir o intervalo para descanso e refeição, terá direito: 1) ao pagamento de duas horas extras com o adicional de 50% (decorrentes da prorrogação da jornada); e também 2) ao pagamento de uma hora com o adicional de 50% (decorrente da ausência de concessão do intervalo intrajornada).

Se o empregado, com jornada de trabalho de oito horas, sem acordo de compensação, trabalha das 10 às 18 horas, sem usufruir o intervalo para descanso e refeição, terá direito somente ao pagamento de uma hora com o adicional de 50% (decorrente da ausência de concessão do intervalo intrajornada), mesmo não tendo ocorrido a prorrogação da jornada de trabalho em sentido estrito.

Se o empregado, com jornada de trabalho especial, prevista em lei, de seis horas, sem acordo de compensação, trabalha das 10 às 18 horas, sem usufruir o intervalo para descanso e refeição, terá direito: 1) ao pagamento de duas horas extras com o adicional de 50% (decorrentes da prorrogação da jornada); e também 2) ao pagamento de uma hora com o adicional de 50% (decorrente da ausência de concessão do intervalo intrajornada).

Se o empregado, com jornada de trabalho especial, prevista em lei, de seis horas, sem acordo de compensação, trabalha das 10 às 16 horas, sem usufruir o intervalo para descanso e refeição, terá direito ao pagamento de 15 minutos com o adicional de 50% (decorrente da ausência de concessão do intervalo intrajornada que, no caso, é de 15 minutos, conforme art. 71, § 1.°, da CLT), mesmo não tendo ocorrido a prorrogação da jornada de trabalho em sentido estrito.

Além disso, a interpretação mais razoável, fundada no princípio da proporcionalidade, seria no sentido de que apenas o período de intervalo não concedido é que deveria ser remunerado com o adicional de 50%.

Quanto ao período de intervalo usufruído, não se poderia estabelecer o referido pagamento, até porque o dispositivo faz menção a “remunerar o período correspondente”, ou seja, o período em que o intervalo não foi concedido.

Aliás, se apenas uma parte do intervalo não for concedida, mas devida for a remuneração referente a todo o período de intervalo (conforme previsto em lei), tem-se verdadeira injustiça e tratamento desigual, no aspecto material, por se tratar de empregados, em situação desigual, de forma igual⁴.

Basta comparar a hipótese do empregado que usufruiu 50 minutos de intervalo para descanso e refeição, com outro trabalhador que não teve nenhum intervalo concedido. Caso o direito fosse idêntico para os dois empregados, mesmo inseridos em situações nitidamente distintas quanto ao referido intervalo, ter-se-ia o tratamento igual de pessoas em circunstâncias de fato nitidamente desiguais, contrariando o princípio da igualdade material e constituindo manifesta injustiça.

No entanto, de acordo com a Súmula 437, inciso I, do TST:

“Após a edição da Lei n.° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração”.

Seguindo esse entendimento, que se torna majoritário em razão do mencionado verbete de jurisprudência, mesmo a concessão parcial do intervalo para descanso e refeição acarreta o direito à remuneração de todo o período de intervalo previsto em lei (uma hora, se o empregado trabalha mais de seis horas), com o adicional de 50%. Essa corrente funda-se no argumento de que a concessão parcial do intervalo não atende às finalidades sociais e jurídicas da disposição e do instituto em questão.

Observa-se séria controvérsia, ainda, quanto à natureza jurídica do referido pagamento.

Há entendimento de que o pagamento do intervalo não concedido, com o adicional de 50% (art. 71, § 4.°, da CLT), tem natureza de hora extra fictícia, por se tratar de uma criação da lei, pois, na realidade, não há prorrogação da jornada de trabalho propriamente, mas apenas a ausência de gozo de intervalo que não é computado na jornada de trabalho (art. 71, § 2.°, da CLT). Mesmo assim, tem-se hora extra fictícia, tanto que o período é remunerado com o adicional de no mínimo 50%, tal como se verifica na hora extra em sentido estrito.

Nessa corrente, tem-se a natureza jurídica de horas extras fictícias, que, por sua vez, apresenta natureza salarial. Assim, havendo habitualidade do trabalho sem intervalo intrajornada, o seu respectivo pagamento com o adicional de 50% gera reflexos nas demais verbas trabalhistas (décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado, férias com 1/3), bem como incidência do FGTS e de contribuições previdenciárias.

Outra corrente defende que o mencionado pagamento, por não representar prorrogação de jornada de trabalho, tem natureza jurídica de penalidade, com o objetivo de sancionar o empregador. O simples fato de, coincidentemente, ter sido adotado o mesmo percentual do acréscimo devido em razão das horas extras não altera a sua natureza jurídica. Por ser uma penalidade, não se verifica natureza remuneratória, devendo ser interpretada em sentido estrito, o que afasta o direito aos reflexos e incidência em outros direitos.

De modo semelhante a essa corrente, há quem entenda tratar-se de indenização devida ao empregado, decorrente do prejuízo sofrido com a ausência de concessão do intervalo pelo empregador. Do mesmo modo, tratando-se de pagamento com natureza indenizatória, a interpretação deve ser restrita, sem gerar direito a reflexos.

Há, no entanto, quem defenda não se tratar de horas extras, por não ocorrer a prorrogação de jornada, mas sim de “pagamento em compensação”, mas com “natureza de remuneração e não de indenização”. Desse modo, havendo habitualidade, são devidos reflexos em outras verbas⁵.

Defende-se aqui o entendimento de tratar-se de pagamento com natureza salarial, pois o próprio § 4.° do art. 71 utiliza o verbo “remunerar”. Assim, o pagamento habitual gera reflexos e incidências em outras parcelas. Não se trata, no entanto, de horas extras em sentido estrito, por não serem decorrentes de prorrogação da jornada. Trata-se de pagamento remuneratório específico, decorrente de fato gerador diferenciado, no caso, a ausência de concessão do intervalo intrajornada.

A natureza jurídica, assim, é de direito trabalhista de natureza remuneratória ou salarial. O adicional de 50% do art. 71, § 4.°, da CLT é um adicional à remuneração e seu pagamento habitual gera reflexos em outras verbas, da mesma forma como ocorre com as horas extras.

Cabe destacar que o entendimento acima defendido foi adotado pela Súmula 437, inciso III, do TST, com a seguinte redação:

“Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4.°, da CLT, com redação introduzida pela Lei n.° 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais”.

Pela grande proximidade e semelhança com o adicional de horas extras, pode-se defender que, se este for estabelecido em percentual superior ao mínimo (como 60%, 80% ou 100%), o mesmo critério deve ser aplicado ao adicional pelo intervalo intrajornada não concedido.

Frise-se ainda que, nos termos da Súmula 446 do TST:

“Maquinista ferroviário. Intervalo intrajornada. Supressão parcial ou total. Horas extras devidas. Compatibilidade entre os arts. 71, § 4.°, e 238, § 5.°, da CLT. A garantia ao intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria ‘c’ (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos arts. 71, § 4.°, e 238, § 5.°, da CLT”.

Anteriormente, entendia-se que em casos muito peculiares e especiais a disposição do art. 71, § 3.°, da CLT, poderia ser excepcionada. Nessa linha, o Tribunal Superior do Trabalho chegou a decidir que a referida Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-I foi firmada levando em conta o padrão da empresa que opera mediante “unidade técnica fixa”, o que não seria o caso “de quem trabalha como motorista ou cobrador de transporte urbano”. Não sendo materialmente possível a existência de refeitório no caso de empresa de transporte urbano, tendo em vista a “natureza ambulante de sua atividade”, admitiu-se “excepcionalmente a validade da cláusula convencional em que fora ajustada a redução para trinta minutos do intervalo intrajornada de uma hora, mesmo sem intervenção do Ministério do Trabalho” (TST, 4.a Turma, RR 204/2004-072-02-00.5, Rel. Min. Barros Levenhagen)⁶.

No presente, o art. 71, § 5.°, da CLT, acrescentado pela Lei 12.619/2012, passou a assim prever:

“Os intervalos expressos no caput e no § 1.° poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada”.

Como se pode notar, a nova disposição legal passou a admitir o fracionamento do intervalo intrajornada, o que não se confunde com a sua redução.

Esse fracionamento exige a previsão em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva de trabalho, sendo admitido em razão da natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos, estritamente, os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros.

Mesmo havendo o fracionamento do intervalo intrajornada, deve ser mantida a mesma remuneração, bem como devem ser concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

25.4.2 Serviço de mecanografia e digitação

Certos empregados que exercem certas funções e atividades específicas, normalmente mais penosas, cansativas ou potencialmente prejudiciais ao regular funcionamento do organismo, têm direito a intervalos diferenciados no curso da jornada de trabalho, conforme previsão em dispositivos próprios.

Nesse sentido, observa-se a hipótese do art. 72 da CLT, com a seguinte previsão:

“Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

Em razão dos avanços e da tecnologia, as atividades de mecanografia vêm sendo aprimoradas e substituídas pela digitação, não constante do art. 72 da CLT, pois este ainda se apresenta com a mesma redação original, que remonta à década de 40.

Assim, de forma justa e correta, de acordo com a Súmula 346 do TST:

“Digitador. Intervalos intrajornada. Aplicação analógica do art. 72 da CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo”.

Esse intervalo intrajornada especial, que é devido aos empregados em serviço permanente de mecanografia, por não ser deduzido da duração normal do trabalho, é um intervalo remunerado. Ou seja, o empregado permanece em repouso, mas recebe a remuneração durante o período em questão, tratando-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

Sendo assim, se o empregado, mesmo preenchendo os requisitos do art. 72, não usufrui o intervalo remunerado em destaque, este deve ser remunerado como hora extra, ou seja, com o adicional de (no mínimo) 50%, pois a referida pausa integra a jornada de trabalho, configurando verdadeiro e efetivo trabalho em sobrejornada.

Nesse caso, o empregador também fica sujeito à penalidade administrativa, decorrente de infração da referida norma, pertinente à segurança e medicina do trabalho.

Cabe destacar que o art. 72 da CLT exige que os serviços sejam “permanentes de mecanografia” ou digitação.

Como observa Sergio Pinto Martins: “Se o serviço de mecanografia não é permanente, mas é intercalado com outros serviços, não se aplica o art. 72 da CLT. Sendo os serviços alternados, como envolvendo arquivos, secretaria e outros, além do de mecanografia, não é devido o intervalo”⁷.

Assim, o empregado, para fazer jus ao referido intervalo intrajornada, remunerado, deve exercer a digitação de forma permanente, e não eventual ou intercalada com outras atividades.

A Norma Regulamentadora 17, sobre ergonomia, instituída pela Portaria 3.214/1978, no item 17.6.4, prevê que nas atividades de processamento eletrônico de dados, salvo o disposto em convenções e acordos coletivos, deve-se observar a regra de que o tempo efetivo de trabalho de entrada de dados não deve exceder o limite máximo de 5 (cinco) horas, sendo que no período de tempo restante da jornada o trabalhador poderá exercer outras atividades, observado o art. 468 da CLT, desde que não exijam movimentos repetitivos (alínea “c”). Além disso, nas atividades de entrada de dados deve haver, no mínimo, uma pausa de 10 minutos para cada 50 minutos trabalhados, não deduzidos da jornada normal de trabalho (alínea “d”).

Há certa controvérsia quanto à validade e à eficácia das referidas previsões normativas.

A primeira corrente entende que as disposições destacadas apenas constituem preceitos administrativos, voltados à ergonomia, mas que não geram direito subjetivo do empregado à jornada de trabalho reduzida, ou ao mencionado intervalo intrajornada. Como referidas matérias são tipicamente de Direito do Trabalho, a norma administrativa, que não se confunde com a lei federal, não pode legislar a seu respeito, conforme o art. 22, inciso I, da CF/1988 (bem como o art. 84, IV, da CF/1988 e o art. 25, I, do ADCT). Para essa vertente, não há direito a horas extras decorrentes do labor em desacordo com o item 17.6.4 da NR 17⁸.

A segunda corrente defende que essas disposições da NR 17, estabelecendo normas de ergonomia, mesmo ao estabelecer jornada de trabalho reduzida e intervalo especial, estão versando sobre matéria referente à segurança e medicina do trabalho. Desse modo, não há violação ao art. 22, inciso I, da Constituição Federal, tratando-se de normas válidas e de plena eficácia, voltadas à proteção do meio ambiente do trabalho, visando à preservação da saúde, segurança, vida e higidez física e mental do trabalhador (arts. 196, 197, 200, II, da CF/1988), ao “reduzir o tempo de exposição do trabalhador a certos ambientes ou atividades”⁹. Nessa linha, caso não sejam observados a jornada de trabalho especial e o intervalo intrajornada mencionado, há o direito de receber as horas extras decorrentes, com o acréscimo de, no mínimo, 50%.

Apesar de prevalecer a primeira posição na jurisprudência¹⁰, não há dúvida de que a segunda corrente atende melhor os preceitos constitucionais de valorização do trabalho e de dignidade da pessoa humana.

A mesma discussão, de certa forma, passou a existir quanto à jornada de trabalho do empregado que exerce atividade de telemarketing.

Anteriormente, a Orientação Jurisprudencial 273 da SBDI-I do TST, atualmente cancelada (Resolução 175/2011), assim dispunha: “Telemarketing. Operadores. Art. 227 da CLT. Inaplicável. (Inserida em 27.09.02). A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função”.

No entanto, mais recentemente, de forma bem distinta, o Anexo II da NR 17, instituído pela Portaria 9, de 30 de março de 2007, do MTE/SIT, passou a prever importantes regras sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing, inclusive no que se refere à organização do trabalho (item 5). Merecem destaque as seguintes previsões:

O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, seis horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração (item 5.3). A prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas no mesmo Anexo II, da NR 17, respeitado o limite de 36 horas semanais de tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing (item 5.3.1).

Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho (item 5.3.2).

Para prevenir sobrecarga psíquica, muscular estática de pescoço, ombros, dorso e membros superiores, as empresas devem permitir a fruição de pausas de descanso e intervalos para repouso e alimentação aos trabalhadores (item 5.4).

As pausas deverão ser concedidas: a) fora do posto de trabalho; b) em dois períodos de dez minutos contínuos; c) após os primeiros e antes dos últimos 60 minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing.

A instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1.° do artigo 71 da CLT. O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 minutos (item 5.4.2).

Para tempos de trabalho efetivo de teleatendimento/telemarketing de até quatro horas diárias, deve ser observada a concessão de uma pausa de descanso contínua de dez minutos (item 5.4.3).

Como destacado, entendendo-se que as referidas disposições estão versando sobre matéria de Direito do Trabalho, afrontariam o art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, carecendo, assim, de validade. No entanto, interpretando-se essa regulamentação como normas de segurança e medicina do trabalho, voltadas à preservação da saúde do trabalhador, tem-se a sua validade e plena eficácia¹¹.

Além disso, em face do cancelamento da Orientação Jurisprudencial 273 da SBDI-I do TST, por meio da Resolução 175/2011 (DEJT de 27.05.2011), também ganhou força a corrente que defende a aplicabilidade da jornada de trabalho reduzida do telefonista ao operador de “telemarketing”, conforme o art. 227 da CLT, tendo em vista a nítida semelhança entre as funções exercidas.

25.4.3 Serviços em frigorífico e câmara fria

Regulando os “serviços frigoríficos”, o art. 253 da CLT estabelece o dever de concessão de intervalo especial, em razão das possíveis consequências do trabalho em baixas temperaturas, ou com grande variação térmica, para a saúde do empregado.

Vejamos a redação do mencionado dispositivo:

“Art. 253. Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Parágrafo único. Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, a 15.° (quinze graus), na quarta zona a 12.° (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10.° (dez graus)”.

Como se verifica, a norma em questão é aplicável a duas modalidades de trabalhadores:

a) os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas; e

b) os empregados que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa.

Ambos fazem jus, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo, a um período de 20 vinte minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Conforme explicita a Súmula 438 do TST: “Intervalo para recuperação térmica do empregado. Ambiente artificialmente frio. Horas extras. Art. 253 da CLT. Aplicação analógica. O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT”.

Por se tratar de intervalo dentro da jornada de trabalho, que é computado como trabalho efetivo, conclui-se ser remunerado o referido período de descanso, significando tratar-se de interrupção do contrato de trabalho.

Desse modo, se o empregado presta serviços nas condições do art. 253 da CLT, mas não usufrui do intervalo específico ali estabelecido, que integra a jornada de trabalho, tem direito a receber efetivas horas extras, remuneradas com o adicional de no mínimo 50%. O empregador fica sujeito, ainda, à penalidade administrativa pela infração da referida norma pertinente ao meio ambiente de trabalho.

25.4.4 Serviços em minas e subsolo

Quanto ao trabalho em minas e subsolo, também caracterizado pelas condições desfavoráveis no meio ambiente laboral, o art. 298 da CLT assegura um intervalo intrajornada diferenciado:

“Art. 298. Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo”.

O mencionado intervalo é plenamente justificado pelo o evidente caráter penoso do trabalho em questão.

Trata-se de intervalo específico, que também é computado na duração normal do trabalho e, portanto, remunerado, configurando caso de interrupção do contrato de trabalho.

Por isso, se o empregado realiza trabalho efetivo em minas e subsolo (art. 293), mas não usufrui o referido intervalo, passa a ter direito a receber esse período como hora extra, remunerada com o adicional mínimo de 50%. Além disso, o empregador, por violar norma cogente, direcionada à segurança e medicina do trabalho, também fica sujeito à aplicação da penalidade administrativa.

25.4.5 Intervalo para amamentação

O intervalo para a mulher poder amamentar o seu filho é previsto na norma do art. 396 da CLT, com a seguinte redação:

“Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente”.

A disposição é de grande relevância para a saúde e o crescimento saudável da criança, tendo em vista a importância do aleitamento materno nos primeiros meses de vida.

Nem sempre a empregada consegue deixar seu filho no local de trabalho ou nas proximidades, dificultando, principalmente em grandes centros urbanos, a observância efetiva da norma em destaque.

Na prática, é comum conceder os mencionados descansos especiais ao final da jornada de trabalho, retornando para casa a empregada uma hora antes de seu término normal.

Discute-se, ainda, quanto à consequência da não concessão do intervalo para amamentação.

Há entendimento de que o intervalo em estudo não é computado na jornada de trabalho, pois assim não estabelece a lei, tornando-se período não remunerado. Nessa linha, a sua inobservância apenas gera infração administrativa.

A corrente diversa tende a ser majoritária e se revela mais adequada, por imprimir à norma maior eficácia, atingindo o seu verdadeiro objetivo.

Nessa linha, considera-se que o tempo durante o qual a empregada tem direito ao descanso, para amamentar o seu filho, deve ser computado na jornada de trabalho, sendo remunerado, sob pena de prejudicar quem trabalha e a própria criança. Defende-se que o caso revela hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Tanto é assim que o art. 396, caput, da CLT faz referência aos mencionados descansos especiais “durante a jornada de trabalho”.

Por isso, deve-se considerar a ausência de concessão do mencionado intervalo como hora extra, a ser remunerada com o adicional de no mínimo 50%.

25.5 INTERVALO INTERJORNADA

O intervalo interjornada é aquele que ocorre entre uma jornada e outra de trabalho. Em conformidade com o art. 66 da CLT:

“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.

Referido intervalo tem natureza distinta do descanso semanal remunerado e dos feriados. Tanto é assim que, de acordo com a Súmula 110 do TST:

“Jornada de trabalho. Intervalo. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.

O intervalo interjornada não é computado como tempo de serviço; o respectivo período não é remunerado, sendo hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

Por isso, há grande discussão quanto às consequências de não se observar o mencionado intervalo em sua integralidade.

Há corrente de entendimento, seguindo mais a literalidade da lei, no sentido de que, por não se tratar de prorrogação de jornada de trabalho, o mencionado descumprimento apenas gera infração administrativa. Por não se tratar de intervalo intrajornada, não se poderia aplicar a previsão do art. 71, § 4.°, até porque a penalidade deve ser interpretada restritivamente.

O entendimento oposto, que demonstra tendência em prevalecer, mostra-se mais adequado, ao imprimir interpretação teleológica ao dispositivo analisado, bem como ao assegurar maior eficácia ao seu comando.

Assim, defende-se que a não observância da integralidade do intervalo interjornada, de 11 horas, acarreta o direito ao recebimento do tempo de intervalo não usufruído como se fosse hora extra, por equiparação, uma vez que o empregado deveria estar descansando, mas prestou serviços em favor do empregador, em prejuízo de sua segurança e saúde. Essa orientação é, de certa forma, também adotada na referida Súmula 110 do TST.

Exemplificando, caso o empregado tenha um descanso de apenas dez horas entre o término de uma jornada de trabalho (20 horas) e o início de outra no dia seguinte (seis horas), faz jus a uma hora extra, com o adicional de no mínimo 50%. Obviamente, o empregador também fica sujeito à penalidade administrativa correspondente.

Frise-se que o entendimento acima defendido foi adotado pela Orientação Jurisprudencial 355 da SBDI-I do TST, com a seguinte redação:

“Intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada. Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4.° do art. 71 da CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4.° do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional” (DJ 14.03.2008).

O art. 235-C da CLT, § 3.°, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, prevê que deve ser assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de uma hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 horas e descanso semanal de 35 horas.

___________

¹    Cf. PÔRTO, Marcos da Silva. Trabalho rural e jornada de trabalho. In: GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto; MARTINS, Melchíades Rodrigues; VIDOTTI, Tarcisio José (Coord.). Direito do trabalho rural: homenagem a Irany Ferrari. 2. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 500.

²    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 528: “O intervalo não concedido, ou seja, o período correspondente, será remunerado com o adicional de horas extras, de 50%. Paga-se, portanto, o período mais o adicional, e não se utiliza apenas do adicional”.

³    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 527: “A partir da edição do § 4.° do art. 71 da CLT, o intervalo não concedido ao empregado deverá ser pago com o adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, mesmo que não haja excedimento da jornada de oito horas”.

⁴    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 527-528: “Será, contudo, devido o pagamento só quanto ao intervalo não gozado pelo empregado. Assim, o adicional de 50% será devido apenas no tocante ao intervalo que não foi concedido, pois o § 2.° do art. 71 estabelece que os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. O próprio § 4.° do art. 71 menciona que o adicional é devido pelo ‘período correspondente’ ao intervalo não concedido, que quer dizer que o período concedido de intervalo, ainda que não integral, será válido e não será remunerado como hora extra. Dessa forma, se o empregado tinha uma hora de intervalo e goza apenas de 20 minutos, a empresa não terá que pagar uma hora com o adicional de 50%, apenas deverá pagar os 40 minutos de intervalo que não foram concedidos”.

⁵    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 527-528.

⁶    Cf. ainda a seguinte decisão: “Ação anulatória. Redução do intervalo intrajornada. Empresas de transporte urbano. Validade. Exceção à OJ 342 da SBDI-1. Nos termos da jurisprudência da SDC desta Corte, em exceção à regra contida na OJ 342 da SBDI-1, os trabalhadores das empresas de transporte coletivo urbano, por constituírem ramo de atividade com características próprias, podem firmar acordo coletivo dispondo sobre a redução do intervalo intrajornada, sem que isso implique afronta ao art. 71, § 3.°, da CLT. Recurso ordinário desprovido” (TST, SDC, ROAA-45/2005-000-24-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 03.08.2007). Pertinente, ainda, a transcrição do seguinte trecho do mencionado julgado: “A situação fática delineada no presente feito evidencia que a possibilidade de alteração dos intervalos intrajornada, garantidos pelo menos 30 (trinta) minutos contínuos, não implica prejuízo à saúde e segurança dos trabalhadores, mas busca justamente atender a seus interesses particulares. A disponibilidade, no presente caso, em negociar a referida questão, conforme a necessidade das partes, acaba por beneficiar esse tipo de trabalhador, que passa a permanecer menos tempo à disposição do empregador. Ademais, a própria Constituição Federal privilegia a negociação coletiva, por meio das convenções e dos acordos coletivos de trabalho, a teor do art. 7.°, XXVI, da CF. A jurisprudência da SDC desta Corte tem se inclinado justamente no sentido de considerar que as normas coletivas aplicáveis aos trabalhadores nas empresas de transporte coletivo urbano, por configurar ramo de atividade com características próprias, ou seja, exceção à regra contida na OJ 342 da SBDI-1, podem dispor sobre cláusula relativa ao intervalo intrajornada, sem que isso implique afronta ao art. 71, § 3.°, da CLT”.

⁷    MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: 2002. p. 133.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 124: “A determinação contida na alínea d do item 17.6.4, da NR 17, da Portaria 3.214/78, de que nas atividades de digitação de entrada de dados deve haver, no mínimo, uma pausa de 10 minutos para cada 50 minutos trabalhados, não deduzidos da jornada normal de trabalho, é inconstitucional. A matéria Direito do Trabalho só pode ser legislada pela União (art. 22, I, da Constituição), mediante lei, e não por norma administrativa do Ministério do Trabalho”. Cf. ainda BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 674: “É certo que a Portaria 3.751, de 1990, no item 17.6.4, ‘c’, estabelece que o tempo efetivo de trabalho, de entrada de dados, não deve exceder o limite máximo de cinco horas, sendo que no período de tempo restante poderá exercer outras atividades. Acontece que à citada Portaria é vedado fixar jornada de trabalho e intervalos, devendo ser a matéria tratada em lei federal, pois quem legisla sobre Direito do Trabalho é a União. As Portarias do Ministério do Trabalho destinam-se a complementar as disposições consolidadas. Na mesma direção têm decidido os Tribunais Regionais e o TST”.

⁹    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 887-888.

¹⁰   “Digitador. Jornada de trabalho. Conforme entendimento pacífico deste C. Tribunal, o empregado que exerce as funções de digitador não faz jus à jornada de trabalho de cinco horas, por ausência de dispositivo de lei que estabeleça tal vantagem para aquela categoria, cuja jornada é, portanto, aquela prevista no artigo 7.°, XIII, da Constituição Federal de 1988 – oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais. Acrescente-se que as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho são editadas com a finalidade única de definir as condições de insalubridade no trabalho, nos termos do art. 190 da CLT, não podendo inovar no mundo jurídico por meio do estabelecimento de vantagem de natureza praeter legem. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, RR 625669/2000.4, 6.a T., Min. Horácio Senna Pires, DJ 20.04.2007). “Digitador. Intervalos intrajornada. Aplicação analógica do artigo 72 da Consolidação das Leis do Trabalho. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo (Súmula 346 desta Corte superior). A Norma Regulamentadora 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, conquanto mais benéfica que o disposto no artigo 72 da CLT, pois estabelece repouso maior para os digitadores, não se sobrepõe a esta, por não ser lei em sentido estrito. Tal norma constitui, apesar de louvável o seu caráter protetivo, mera recomendação. Precedentes da Corte. Recurso de revista provido” (TST, RR 1.412/2002-061-02-00.6, 1.a T., Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 29.06.2007).

¹¹   Cf. ainda outras disposições de interesse, presentes no Anexo II da NR 17, instituído pela Portaria 9/2007: “5.1 A organização do trabalho deve ser feita de forma a não haver atividades aos domingos e feriados, seja total ou parcial, com exceção das empresas autorizadas previamente pelo Ministério do Trabalho e Emprego, conforme o previsto no artigo 68, caput, da CLT e das atividades previstas em lei. 5.1.1 Aos trabalhadores é assegurado, nos casos previamente autorizados, pelo menos um dia de repouso semanal remunerado coincidente com o domingo a cada mês, independentemente de metas, faltas e/ou produtividade. 5.1.2 As escalas de fins de semana e de feriados devem ser especificadas e informadas aos trabalhadores com a antecedência necessária, de conformidade com os artigos 67, parágrafo único, e 386 da CLT, ou por intermédio de acordos ou convenções coletivas. 5.1.2.1 Os empregadores devem levar em consideração as necessidades dos operadores na elaboração das escalas laborais que acomodem necessidades especiais da vida familiar dos trabalhadores com dependentes sob seus cuidados, especialmente nutrizes, incluindo flexibilidade especial para trocas de horários e utilização das pausas. 5.1.3 A duração das jornadas de trabalho somente poderá prolongar-se além do limite previsto nos termos da lei em casos excepcionais, por motivo de força maior, necessidade imperiosa ou para a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, conforme dispõe o artigo 61 da CLT, realizando a comunicação à autoridade competente, prevista no § 1.° do mesmo artigo, no prazo de 10 (dez) dias. 5.1.3.1 Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso mínimo de 15 (quinze) minutos antes do início do período extraordinário do trabalho, de acordo com o artigo 384 da CLT”.

Capítulo 26

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS

Sumário: 26.1 Introdução – 26.2 Direito internacional – 26.3 Evolução da matéria no Brasil – 26.4 Denominação – 26.5 Conceito – 26.6 Natureza jurídica – 26.7 Descanso semanal remunerado e trabalho aos domingos: 26.7.1 Remuneração do descanso semanal – 26.8 Descanso remunerado e trabalho em feriados: 26.8.1 Remuneração dos feriados – 26.9 Descanso semanal remunerado e feriados na relação de emprego doméstico – 26.10 Remuneração do descanso semanal e do feriado de empregado que não trabalha em regime de jornada integral ou que trabalha apenas alguns dias na semana.

26.1 INTRODUÇÃO

O repouso semanal remunerado remonta à sua origem e fundamento em doutrinas e costumes religiosos.

O próprio Livro de Gênesis assim narra: “E, havendo Deus terminado no dia sétimo a sua obra, que fizera, descansou nesse dia de toda a sua obra que tinha feito. E abençoou Deus o dia sétimo e o santificou; porque nele descansou de toda a obra que, como criador, fizera” (2:2-3)¹.

Na tradição do povo hebreu, o dia de descanso é o sábado, como se verifica pelos Livros de Êxodo (16:26, 20:8, 31:16) Levítico (16:31, 19:30) e Deuteronômio: “Guarda o dia de sábado, para o santificar, como te ordenou o Senhor, teu Deus. Seis dias trabalharás e farás toda a tua obra. Mas o sétimo dia é o sábado do Senhor, teu Deus; não farás nenhum trabalho, nem tu, nem o teu filho, nem a tua filha, nem o teu servo, nem a tua serva, nem o teu boi, nem o teu jumento, nem animal algum teu, nem o estrangeiro das tuas portas para dentro, para que o teu servo e a tua serva descansem como tu” (5:12-14)².

Com a vinda de Cristo, conforme conhecido versículo do Livro de Marcos: “O sábado foi estabelecido por causa do homem, e não o homem por causa do sábado” (2:27).

Com a morte de Jesus, ocorre a Ressurreição de Cristo após o sábado, ou seja, num domingo (Mt. 28:1; Lc. 24:1; Jo. 20:1)³.

Desse modo, no cristianismo, o “domingo (‘dia do Senhor’ Ap. 1.10) substituiu o sábado judeu como dia de adoração ao Senhor porque Cristo ressuscitou nesse dia”⁴.

Isso reflete até os dias de hoje, inclusive em nosso atual sistema jurídico, pois a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, assegura o repouso semanal remunerado “preferencialmente aos domingos” (art. 7.°, inciso XV).

Os feriados, em si, não se confundem com os descansos semanais, embora ambos sejam repousos remunerados.

Pode-se sustentar a existência do gênero comum, pertinente aos dias de repouso remunerado, tendo como espécies o descanso semanal e aquele em feriados, submetidos à mesma regulamentação, o que fica bem nítido pela redação do art. 1.° do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949.

Os dias de feriados remunerados são aqueles assim previstos em lei, ou seja, os feriados civis e religiosos. Já o descanso semanal remunerado é devido semanalmente.

26.2 DIREITO INTERNACIONAL

No plano internacional, a Convenção 1 da OIT, de 1919, determinou a concessão de “um período de descanso semanal de 24 horas consecutivas” (art. 9.°, e)⁵.

A Convenção 14, de 1921, estabeleceu o repouso semanal nos estabelecimentos industriais, a cada sete dias, de no mínimo 24 horas consecutivas.

A Convenção 31 da OIT, de 1931, sobre trabalho nas minas de carvão, e a Convenção 67, de 1939, sobre trabalho e descanso no transporte em rodovias, também abordaram o descanso semanal⁶.

A Convenção 106, de 1957, relativa aos estabelecimentos comerciais, instituições e serviços administrativos, públicos ou privados, determina o repouso dos trabalhadores por um período mínimo de 24 horas no curso de cada sete dias, devendo, sempre que possível, ser geral e recair no dia consagrado ao descanso pela tradição ou costume do país, devendo-se respeitar as minorias religiosas (art. 6.°).

26.3 EVOLUÇÃO DA MATÉRIA NO BRASIL

No Brasil, a primeira norma a tratar do tema foi o Decreto 21.186, de 22 de março de 1932, assegurando aos trabalhadores do comércio o descanso semanal obrigatório de 24 horas, preferencialmente aos domingos.

O Decreto 21.364/1932 versou sobre a mesma matéria, para os trabalhadores na indústria. Outros decretos foram, ainda, sendo editados sobre a questão, para categorias específicas.

A Constituição de 1934, no art. 121, § 1.°, e, assegurava o: “repouso hebdomadário, de preferência aos domingos”.

A Constituição de 1937, por sua vez, no art. 137, d, previa que: “o operário terá direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das exigências técnicas da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local”.

A Constituição de 1946 também garantia direito ao “repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local” (art. 157, inciso VI).

Na Constituição de 1967, o art. 158, inciso VII, assim estabelecia: “repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local”. O mesmo mandamento foi repetido na redação determinada pela Emenda Constitucional 1/1969, no art. 165, inciso VII.

A atual Constituição Federal de 1988, como já destacado, em seu art. 7.°, inciso XV, prevê o direito ao: “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

A Consolidação das Leis do Trabalho regulou o trabalho aos domingos e feriados, como exceção, nos arts. 66 a 70.

A Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, regula o repouso semanal remunerado e os feriados, sendo regulamentada pelo Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949.

26.4 DENOMINAÇÃO

As denominações mais utilizadas e corretas, na atualidade, para se referir ao tema em estudo, são, principalmente, as seguintes: repouso semanal remunerado e descanso semanal remunerado.

Aliás, é também comum a utilização das respectivas abreviações: RSR e DSR.

Como mencionado, têm-se, ainda, os feriados, que não se confundem com o repouso semanal remunerado, embora apresentem nítida semelhança.

É possível estabelecer, como gênero, os chamados dias de repouso remunerado, tendo como espécies o descanso semanal remunerado e os feriados legais.

26.5 CONCEITO

O repouso semanal remunerado pode ser conceituado como o período de ausência de trabalho por 24 horas, com direito à remuneração, para o descanso do empregado, que deve ocorrer uma vez por semana, preferencialmente aos domingos.

Trata-se de conceito adaptado à realidade de nosso sistema jurídico em vigor, como será visto ao longo do presente Capítulo.

De todo modo, cabe destacar que:

– o período de repouso semanal é de no mínimo 24 horas;

– em cada semana o empregado faz jus a no mínimo uma folga;

– o mencionado repouso deve ser preferencialmente aos domingos;

– a remuneração do dia de descanso é devida se observados os requisitos de frequência e pontualidade.

Cabe registrar que o caput do art. 235-E da CLT, acrescentado pela Lei 12.619/2012, ao tratar do serviço executado por motorista profissional, mais especificamente do transporte rodoviário de cargas em longa distância, prevê que, nas viagens com duração superior a uma semana, o descanso semanal será de 36 horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo deve ocorrer no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso. O § 3.° do art. 235-E da CLT, por sua vez, dispõe ser permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 horas mais 6 horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.

Os feriados, por sua vez, são dias fixados em lei, em que não há o dever de prestar serviços, mas o empregado permanece com o direito de receber a respectiva remuneração.

26.6 NATUREZA JURÍDICA

O repouso semanal remunerado, no enfoque do período em si, por ser remunerado, tem a natureza jurídica de interrupção do contrato de trabalho.

Sob o aspecto do valor recebido pelo empregado, durante o mencionado período, a natureza jurídica é salarial.

Além disso, pode-se dizer que o descanso semanal remunerado é um direito trabalhista, de ordem fundamental, com previsão constitucional.

Por outro lado, trata-se de dever jurídico que se impõe ao empregador, quanto à concessão do descanso semanal ao empregado, bem como de pagar a remuneração correspondente ao dia de descanso.

Essas mesmas conclusões são aplicáveis aos feriados.

26.7 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E TRABALHO AOS DOMINGOS

A Constituição Federal de 1988 assegura em seu art. 7.°, inciso XV, o direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

Ou seja, apenas “preferencialmente” é que o repouso semanal remunerado deve coincidir com o domingo, não havendo exigência constitucional, nem legal, de que recaia sempre neste dia da semana. O art. 1.° da Lei 605/1949 confirma a mesma assertiva.

Especificamente quanto ao comércio varejista em geral, de certa forma regulamentando esse dispositivo constitucional, a Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, em seu art. 6.°, estabeleceu:

“Art. 6.° Fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva”.

A Lei 11.603, de 5 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 06.12.2007 (tratando-se da conversão em lei da Medida Provisória 388, de 5 de setembro de 2007, publicada no DOU de 06.09.2007), em seu art. 1.°, alterou o art. 6.° da Lei 10.101/2000, passando a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 6.° Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva (NR)”.

Portanto, conforme a Lei 10.101/2000 (art. 6.°, caput), autoriza-se o trabalho aos domingos no comércio em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituição (de acordo com o qual compete aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”⁷), independentemente de autorização em acordo (individual ou coletivo), convenção coletiva, regulamento, decreto, portaria ou qualquer outra norma. Antes da alteração trazida pela Medida Provisória 388/2007 (convertida na Lei 11.603/2007), a autorização legal restringia-se ao comércio varejista em geral. Atualmente, a mencionada autorização passou a ser ao “comércio em geral”, o que indica a extensão, no presente, também ao comércio atacadista.

Realmente, nota-se que, ainda conforme o caput do art. 6.° da Lei 10.101/2000, a autorização legal é autoaplicável, não remetendo nem necessitando de qualquer outra regulamentação.

Mas deve ser observada a regra do parágrafo único desse art. 6.°, com o que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo (antes da vigência da Medida Provisória 388/2007, convertida na Lei 11.603/2007, o repouso semanal mencionado deveria coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de “quatro semanas”, com o domingo, o que foi alterado na forma citada); além disso, devem ser respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e convencionais. A nova redação do parágrafo único do art. 6.° da Lei 10.101/2000, determinada pela Lei 11.603/2007, confirmou o dever de também serem respeitadas as normas estipuladas em negociação coletiva, ou seja, previstas em acordos coletivos de trabalho e convenções coletivas de trabalho.

Nesse sentido, cabe transcrever os incisos I, III e V do Precedente Administrativo 45, da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4/2002), em sua atual redação (Ato Declaratório 12/2011): “I – O comércio em geral pode manter empregados trabalhando aos domingos, independentemente de convenção ou acordo coletivo e de autorização municipal. [...] III – Por sua vez, a abertura do comércio aos domingos é de competência municipal e a verificação do cumprimento das normas do município incumbe à fiscalização de posturas local. [...] V – Os shopping centers, mercados, supermercados, hipermercados e congêneres estão compreendidos na categoria ‘comércio em geral’ referida pela Lei n.° 10.101/2000, com redação dada pela Lei n.° 11.603/2007. [...]. Referência normativa: Lei 11.603 de 05 de dezembro de 2007, que altera e acrescenta dispositivos ao artigo 6.° da Lei 10.101 de 19 de dezembro de 2000”.

Frise-se que a mencionada Lei 10.101/2000 não viola a Lei Complementar 95, porquanto se refere à conversão de medida provisória, com convalidação dos atos praticados sob a vigência da anterior pelo seu art. 7.°.⁸

Referida Lei Complementar, em seu art. 7.°, trata de técnica de redação de lei (e não de medida provisória). Ainda que assim não fosse, como mencionado, o dispositivo da Lei Complementar em questão somente tratou da forma de redigir a norma, sendo que eventual irregularidade técnica jamais torna a lei inválida, nem muito menos lhe retira a eficácia.

Esclareça-se, ainda, que o Decreto 99.467/1990 possui hierarquia inferior à lei (no caso, à Lei 10.101/2000 e às medidas provisórias que a antecederam e foram convalidadas, com força de lei, consoante o art. 62 da CF/1988). Assim, prevalece a norma legal, sendo que decreto, dispondo em sentido diverso, não tem validade. Portanto, como foi a lei que autorizou, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, independentemente de nova ou diversa autorização em acordo ou convenção coletiva de trabalho, isso é o que vigora.

Embora o tema não seja pacífico, é possível entender que, se houver regra específica, decorrente de acordo coletivo ou convenção coletiva, dispondo em sentido diverso à autorização de labor aos domingos, sendo norma de proteção ao trabalho, deve ser respeitada (parágrafo único do art. 6.° da Lei 10.101/2000).

Quanto aos feriados especificamente, como não se confundem com os domingos, anteriormente, não eram objeto de menção pela referida Lei 10.101/2000, a qual, portanto, não se aplicava aos primeiros. Dessa forma, até a entrada em vigor da Medida Provisória 388/2007 (posteriormente convertida na Lei 11.603/2007), mostrava-se correto o entendimento constante do inciso IV do Precedente Administrativo 45, da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT n. 4/2002): “IV – Não tendo sido contemplado na lei permissivo para trabalho em feriados, permanecem aplicáveis as disposições contidas no Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949”.

No entanto, a já indicada Lei 11.603/2007 (conversão da Medida Provisória 388/2007), em seu art. 2.°, acrescentou à Lei 10.101/2000 o art. 6.°-A, com a seguinte redação:

“Art. 6.°-A É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição (NR)”.

Como se nota, passou-se a permitir o labor também em dias de feriado nas atividades do comércio em geral (seguindo a linha ampliativa, por alcançar não só o comércio varejista, mas estendendo-se ao comércio atacadista), desde que exista autorização em “convenção coletiva de trabalho”. Da mesma forma, deve-se observar a legislação municipal.

Pela interpretação sistemática do novo art. 6°-A da Lei 10.101/2000, em comparação com a redação do art. 6.°, caput e parágrafo único, da Lei 10.101/2000, ambos decorrentes da Medida Provisória 388/2007, nota-se que a disposição pertinente ao feriado (art. 6°-A) é mais restritiva, pois autoriza o trabalho no referido dia de descanso (no comércio em geral), desde que exista permissão, especificamente, em convenção coletiva de trabalho. Por se tratar de exceção, autorizando o labor no feriado (no comércio em geral), entende-se que a interpretação dessa disposição deve ser restritiva.

As infrações ao disposto nos arts. 6.° e 6.°-A da Lei 10.101/2000 são punidas com a multa prevista no art. 75 da Consolidação das Leis do Trabalho. Trata-se de multa de natureza administrativa, aplicada pelas Delegacias Regionais do Trabalho e Subdelegacias do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego e Gerências Regionais do Trabalho em Emprego, conforme Decreto 6.340, de 3 de janeiro de 2008). O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, ou seja, pelos seus arts. 626 a 642 (art. 6.°-B da Lei 10.101/2000, acrescentado pela Lei 11.603/2007).

Mesmo não se tratando de comércio, em certas atividades, nem sempre todo descanso semanal remunerado coincide com o domingo. Entretanto, segundo o art. 6.°, § 2.°, do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949: “Nos serviços que exijam trabalho em domingo, com exceção dos elencos teatrais e congêneres, será estabelecida escala de revezamento, previamente organizada e constante de quadro sujeito à fiscalização”. Nesse contexto, a Portaria 509, de 15.06.1967, que alterou o art. 2.°, b, da Portaria 417, de 10.06.1966, estabelece a necessidade de estabelecer “escala de revezamento”, “a fim de que, pelo menos em um período máximo de 7 (sete) semanas de trabalho, cada empregado usufrua um domingo de folga”.

Quanto ao art. 386 da CLT, que integra as “Normas de Proteção do Trabalho da Mulher”, segundo doutrina Sergio Pinto Martins: “É discriminatório o preceito em comentário em relação ao homem, pois não há o mesmo tratamento para aquele na legislação. Deveria, portanto, ser estendido também ao homem, pois é bastante razoável a sua determinação, visando a que de 15 em 15 dias o homem tivesse o repouso aos domingos. De 15 em 15 dias, portanto, o repouso semanal da mulher deverá coincidir com o domingo”⁹.

Cabe frisar que o Decreto 27.048/1949, regulamentando a Lei 605/1949, tratou de modo uniforme a autorização para o trabalho em dia de repouso semanal remunerado e nos feriados (arts. 6.° a 9.° do Regulamento).

Assim, na realidade, para que se possa dizer se a empresa pode executar serviços em dias de descanso, deve-se verificar a permissão a que se referem os arts. 8.° e 9.° da Lei 605/1949, nos termos do seu art. 10. Nos termos desse dispositivo legal, na verificação das exigências técnicas, terse-ão “em vista as de ordem econômica, permanentes ou ocasionais, bem como as peculiaridades locais”, sendo que, nos termos de seu parágrafo único: “O Poder Executivo [...] definirá as mesmas exigências e especificará, tanto quanto possível, as empresas a elas sujeitas, ficando desde já incluídas entre elas as de serviços públicos e de transportes”.

Concretizando a autorização legal acima, o art. 7.° do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949, regulamentando a Lei 605/1949, concedeu “permissão para o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1.°, nas atividades constantes da relação anexa ao presente regulamento”. O art. 6.°, § 1.°, do mesmo Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048 dispõe constituírem exigências técnicas aquelas que, em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde estas se exercitarem, tornem indispensável a continuidade do trabalho, em todos ou alguns dos respectivos serviços.

Os pedidos de permissão para quaisquer outras atividades, em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas da empresa, serão apresentados às autoridades regionais do trabalho (art. 7.°, § 1.°, do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949).

A Portaria MTb/GM 3.118, de 3 de abril de 1989, por sua vez, subdelega “competência aos Delegados Regionais do Trabalho¹⁰ para decidir sobre os pedidos de autorização para o trabalho aos domingos e nos dias feriados civis e religiosos” (art. 1.°).

Para os bancários, se não houver previsão em norma mais benéfica, aplica-se a Súmula 113 do TST, no sentido de que: “Bancário. Sábado. Dia útil. O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração”.

Caso exista labor no dia de descanso semanal remunerado, sem folga compensatória, segundo construção jurisprudencial e doutrinária, o empregado também faz jus à remuneração em dobro¹¹, “sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (Súmula 146 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003)¹².

Essa remuneração em dobro, na realidade, não possui natureza jurídica de horas extras, mas sim de penalidade¹³, pela ausência da concessão do descanso, com trabalho realizado em dia de repouso, acarretando direito pecuniário em favor do empregado.

Portanto, o termo “remunerar” em dobro não está utilizado em seu sentido técnico (art. 457 da CLT), mas com a simples conotação de pagamento. A natureza jurídica da parcela, como se sabe, decorre de seus contornos e características, não se podendo impressionar com a mera literalidade. Sendo assim, não há que falar em reflexos desse pagamento em outras parcelas trabalhistas, “porque as penalidades devem ser interpretadas restritivamente”¹⁴, e por falta de “previsão legal”¹⁵ nesse sentido.

A respeito dessa compensação de dia de descanso trabalhado, cabe ressaltar que não se confunde com a compensação de horas (prevista na CF/1988, art. 7.°, inciso XIII, e na CLT, art. 59, § 2.°), por se referir ao dia de repouso não gozado, não sendo exigido “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, bastando a concessão de folga em outro dia durante a semana¹⁶.

No caso do empregado doméstico, que também faz jus ao repouso semanal remunerado, o art. 7.°, parágrafo único, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever o direito à duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7.°, inciso XIII).

Ainda quanto à compensação do dia de descanso, anteriormente, o Precedente Administrativo 46, da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4/2002), atualmente cancelado, assim dispunha: “Jornada. Descanso semanal remunerado. Periodicidade. O descanso semanal remunerado deve ser concedido ao trabalhador uma vez em cada semana, entendida esta como o período compreendido entre segunda-feira e domingo. Inexiste obrigação legal de concessão de descanso no dia imediatamente após o sexto dia de trabalho, sistema conhecido como de descanso hebdomadário. Referência normativa: Art. 11 do Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949”.

No entanto, o mais adequado é entender de forma diversa, ou seja, no sentido da necessidade de concessão do descanso semanal remunerado até o sétimo dia (ou seja, imediatamente após o sexto dia de trabalho), pois a Convenção 106 da OIT, relativa ao repouso semanal no comércio e nos escritórios, promulgada pelo Decreto 58.823, de 14 de julho de 1966, no art. 6.°, prevê o direito a um período de repouso semanal, compreendendo um mínimo de vinte e quatro horas consecutivas, “no decorrer de cada período de sete dias”¹⁷. Com o cancelamento do Precedente Administrativo 46, acima mencionado, pelo Ato Declaratório SIT 10, de 03 de agosto de 2009, essa obrigação ficou ainda mais evidente.

Nesse sentido, conforme a Orientação Jurisprudencial 410 da SBDI-I do TST: “Repouso semanal remunerado. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Art. 7.°, XV, da CF. Violação. Viola o art. 7.°, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro” (DEJT 22.10.2010).

Cabe ainda destacar que o atleta profissional de futebol, em razão das peculiaridades da atividade que desenvolve, conforme o art. 28, § 4.°, IV, c/c art. 94, da Lei 9.615/1998, com a redação determinada pela Lei 12.395/2011, tem assegurado o direito ao “repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas, preferentemente em dia subsequente à participação do atleta na partida, prova ou equivalente, quando realizada no final de semana”.

26.7.1 Remuneração do descanso semanal

Para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, a remuneração do repouso semanal deve ser correspondente à remuneração de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas (art. 7.°, a, da Lei 605/1949).

O repouso semanal do empregado que não trabalha todos os dias da semana será calculado proporcionalmente aos dias trabalhados¹⁸.

Quanto ao empregado que recebe por hora trabalhada, tem direito à remuneração do repouso semanal correspondente à de sua jornada normal de trabalho, devendo ser computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas (art. 7.°, b, da Lei 605/1949).

A Súmula 172 do TST confirma que se computam no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas¹⁹.

No entanto, as gorjetas não integram a base de cálculo do descanso semanal remunerado, como esclarece a Súmula 354 do TST: “Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

Era controvertido saber se o professor, tendo em vista a disposição do art. 320, §§ 1.° e 2.°, faz jus à remuneração especificada do descanso semanal, ou se o seu salário mensal já engloba o referido valor. A questão encontra-se pacificada pela Súmula 351 do TST:

“Professor. Repouso semanal remunerado. Art. 7°, § 2.°, da Lei 605, de 05.01.1949 e art. 320 da CLT. O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia”.

O empregado que recebe por tarefa ou peça faz jus ao repouso semanal remunerado em valor equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador (art. 7.°, c, da Lei 605/1949).

De acordo com a Súmula 27 do TST: “É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista”.

Para o cálculo da remuneração do dia de descanso no caso do comissionista, deve-se utilizar o critério mais próximo ou similar, ou seja, aquele previsto no art. 7.°, c, da Lei 605/1949, pertinente ao trabalho por tarefa ou peça.

Por fim, o empregado em domicílio tem direito à remuneração do descanso, equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção na semana (art. 7.°, d, da Lei 605/1949).

Em conformidade com a Súmula 225 do TST: “As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado”.

A explicação é no sentido de que, se a verba da remuneração já é paga de forma mensal (ou quinzenal), a remuneração do repouso semanal já se encontra inserida na referida parcela (Lei 605/1949, art. 7.°, § 2.°).

Pela mesma razão, os adicionais de insalubridade e de periculosidade não geram reflexos em repouso semanal remunerado e remuneração de feriados, pois os mencionados adicionais já são pagos em valor mensal.

Nesse sentido confirma a Orientação Jurisprudencial 103 da SBDI-I do TST: “Adicional de insalubridade. Repouso semanal e feriados. O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados”.

A remuneração relativa ao repouso semanal, que possui natureza salarial, é devida desde que presentes os dois requisitos previstos no art. 6.° da Lei 605/1949, quais sejam:

1) assiduidade (ausência de faltas injustificadas) durante a semana anterior ao dia de repouso semanal; e

2) pontualidade (observância dos horários de trabalho, ou seja, de entrada, saída e intervalos) durante a semana anterior ao dia de repouso semanal²⁰.

Cabe ressaltar que se consideram já remunerados os dias de repouso semanal do mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 e 15 diárias, respectivamente (art. 7.°, § 2.°, da Lei 605/1949).

Dessa forma, para o empregado que recebe salário mensal ou por quinzena, cujo valor inclui a remuneração de todos os dias do mês, os dias de descanso semanal remunerado já se encontram naturalmente remunerados.

26.8 DESCANSO REMUNERADO E TRABALHO EM FERIADOS

O art. 7.°, inciso XV, da Constituição Federal, ao menos expressamente, versa apenas sobre o “repouso semanal remunerado”, não fazendo menção aos feriados. Estes podem ser civis e religiosos, e a Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197, de 5 de outubro de 1999), que versa sobre férias, menciona a figura dos feriados “costumeiros”.

Na realidade, o direito ao repouso remunerado nos feriados é assegurado, de forma expressa, somente no âmbito infraconstitucional, ou seja, pela Lei 605/1949, art. 8.°. Além disso, o art. 70 da CLT também veda o trabalho em feriados.

A regra é a impossibilidade de trabalho em feriados, nos termos do art. 1.° da Lei 605/1949. Efetivamente, conforme o art. 8.° do mesmo diploma legal, “é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva”. O labor nesses dias é uma exceção, segundo dispõe a parte inicial deste dispositivo (“Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas”).

Como mencionado, excepcionalmente, possibilita-se o trabalho nos feriados em razão de execução de serviço imposta por exigências técnicas das empresas (arts. 8.° e 9.° da Lei 605/1949).

Ainda a título de exceção, admite-se “o trabalho em dia de repouso”: “quando ocorrer motivo de força maior”, cumprindo à empresa justificar a ocorrência perante a autoridade regional do trabalho, no prazo de dez dias; “quando, para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”, a empresa obtiver da autoridade regional do trabalho autorização prévia, com discriminação do período autorizado, o qual, cada vez, não excederá 60 dias (Decreto 27.048/1949, art. 8.°).

A Lei 11.603/2007 (tratando-se de conversão em lei da Medida Provisória 388/2007), destacada anteriormente, em seu art. 2.°, acrescentou à Lei 10.101/2000 o art. 6.°-A, com a seguinte redação:

“Art. 6.°-A É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição (NR)”.

Assim, como já mencionado, passou a existir permissão para o labor em feriados nas “atividades do comércio em geral”, desde que presente a autorização em “convenção coletiva de trabalho”. Deve-se, ainda, observar a legislação municipal a respeito da matéria, conforme o art. 30, inciso I, da CF/1988 (de acordo com o qual compete aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”²¹).

Reitere-se que a disposição em análise, pertinente ao feriado (art. 6.°-A), é mais restritiva, pois autoriza o trabalho no referido dia de descanso (no comércio em geral) desde que exista permissão, especificamente, em convenção coletiva de trabalho, a qual é uma modalidade de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva, firmado normalmente entre sindicatos das categorias profissional e econômica. Trata-se de exceção à regra que veda o trabalho nos feriados, merecendo, nesse aspecto, interpretação restritiva.

Mesmo tratando-se de labor em feriado, autorizado pela legislação, “a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga” (art. 9.°, in fine, da Lei 605/1949).

Ou seja, caso não haja a concessão de folga compensatória, deve-se remunerar o trabalho em feriados em dobro, mesmo que não se trate de violação da lei²². Nos termos da Súmula 146 do TST: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (redação determinada pela Resolução 121/2003).

Ainda quanto a essa compensação, como já mencionado, não se confunde com a compensação de horas (prevista na CF/1988, art. 7.°, inciso XIII, e na CLT, art. 59, § 2.°), mas sim com de dia de repouso não gozado.

Ressalte-se que o pagamento em dobro do trabalho em feriado não quer dizer, propriamente, autorização para tanto, conforme correta interpretação do art. 9.° da Lei 605/1949.

Como a norma não pode ser interpretada em desfavor de quem visa a tutelar, caso o trabalhador preste serviços em feriado, mas a empresa não possua autorização para a execução do serviço, embora se esteja diante de violação da legislação específica, só resta deferir ao empregado o direito à remuneração em dobro (observando-se os termos da Súmula 146 do TST), caso não tenha havido concessão de folga compensatória.

Evidentemente, o obreiro não pode ser prejudicado com a conduta ilegal do empregador, pois o trabalho já ocorreu em favor deste, produzindo os seus efeitos, sob pena de enriquecimento ilícito. Nessa situação de labor em feriados, fora das hipóteses autorizadas pela legislação, a empresa ainda fica sujeita às penalidades administrativas cabíveis, a serem aplicadas pela fiscalização trabalhista (Lei 605/1949, arts. 12 a 14).

Observe que a Lei 12.544/2011 alterou o art. 12 da Lei 605/1949, que passou a prever: “Art. 12. As infrações ao disposto nesta Lei serão punidas, com multa de R$ 40,25 (quarenta reais e vinte e cinco centavos) a R$ 4.025,33 (quatro mil e vinte e cinco reais e trinta e três centavos), segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção de quem a praticou, aplicada em dobro no caso de reincidência e oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.”

Assim, na realidade, para que se possa dizer se a empresa pode executar serviços em feriados, deve-se verificar a permissão a que se referem os arts. 8.° e 9.° da Lei 605/1949, nos termos do seu art. 10. Como já mencionado quanto ao repouso semanal remunerado, na verificação das exigências técnicas, ter-se-ão “em vista as de ordem econômica, permanentes ou ocasionais, bem como as peculiaridades locais”, sendo que, nos termos de seu parágrafo único: “O Poder Executivo [...] definirá as mesmas exigências e especificará, tanto quanto possível, as empresas a elas sujeitas, ficando desde já incluídas entre elas as de serviços públicos e de transportes”.

Concretizando a autorização legal acima, o art. 7.° do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949, regulamentando a Lei 605/1949, concedeu “permissão para o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1.°, nas atividades constantes da relação anexa ao presente regulamento”²³.

Os pedidos de permissão para quaisquer outras atividades, em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas da empresa, serão apresentados às autoridades regionais do trabalho. A Portaria MTb/GM 3.118, de 3 de abril de 1989, por sua vez, subdelega “competência aos Delegados Regionais do Trabalho para decidir sobre os pedidos de autorização para o trabalho aos domingos e nos dias feriados civis e religiosos” (art. 1.°).

Obviamente, a decisão na esfera administrativa não afasta a garantia constitucional do controle jurisdicional, a qual estará franqueada àquele que sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito (CF/1988, art. 5.°, inciso XXXV). Isso quer dizer que a decisão administrativa, em tese, pode ser contestada no âmbito jurisdicional, tanto que o Precedente Administrativo 17, da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Ato Declaratório SIT/DFT 4/2002), estabelece, in verbis: “Descanso. Trabalho em feriados. Decisão judicial. São insubsistentes os autos lavrados contra empregadores amparados por decisão judicial que os permita manter trabalhadores em atividade em dias feriados”.

Voltando à análise da relação a que se refere o art. 7.° do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949, no item II da Relação a ele anexa, tem-se, por exemplo, o “Comércio”. Antes da Medida Provisória 388/2007, convertida na Lei 11.603/2007, não bastava exercer esta atividade econômica mais ampla, devendo a empresa estar enquadrada em algum dos itens específicos integrantes de cada gênero, conforme relação anexa ao mencionado decreto. Ou, de forma alternativa, possuir a empresa autorização, concedida pela autoridade competente, para trabalho nos dias de descanso. Como já explicitado, com a Medida Provisória 388/2007, agora convertida na Lei 11.603/2007, passou-se a permitir o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, “desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal”.

Embora o tema possa gerar controvérsia, cabe esclarecer que a Lei 11.603/2007 (referente à conversão da Medida Provisória 388/2007) não revogou, tacitamente, as permissões de trabalho aos feriados já existentes, inclusive aquelas previstas no Anexo do Decreto 27.048/1949 (relação a que se refere o art. 7.° do Regulamento)²⁴. A uma, porque uma lei (ou medida provisória), em tese, não revoga um decreto, sabendo-se que são fontes normativas de hierarquia distinta. A duas, uma vez que a Lei 11.603/2007 (conversão da Medida Provisória 388/2007) teve o objetivo de ampliar a possibilidade de trabalho aos feriados, e não de restringi-la, de modo que eventual entendimento pela revogação tácita seria contrário à mens legis. A três, pois a Lei 605/1949 (arts. 8.° a 10) e o Decreto 27.048/1949 (arts. 6.° e 7.° do Regulamento), com seu Anexo, tratam de matéria distinta da Lei 11.603/2007: enquanto a Lei 605/1949 e o Decreto 27.048/1949 disciplinam a autorização, pelo Estado (MTE), de trabalho aos feriados em razão de exigências técnicas da empresa, a Lei 11.603/2007 regula a autorização, por negociação coletiva, de trabalho aos feriados nas atividades do comércio em geral, sem nenhuma relação com necessidades de ordem técnica da empresa, mas sim, certamente, para atender os interesses da categoria, facilitar o consumo pela população ativa e fomentar o desenvolvimento da economia. Por fim, a própria Lei Complementar 95/1998, sobre elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, dispõe que a revogação deve ser expressa, o que não ocorreu no caso: “Art. 9.° A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas” (redação determinada pela Lei Complementar 107, de 26.04.2001).

Ademais, caso se entendesse que a nova previsão, decorrente da Lei 11.603/2007, ao exigir a autorização em convenção coletiva de trabalho para a permissão do trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, teria revogado a autorização para o trabalho nas atividades indicadas no Anexo do Decreto 27.048/1949, essa revogação, evidentemente, seria restrita às atividades de comércio previstas no mencionado Anexo, presentes no seu item II. No entanto, constam do referido Anexo, inseridas no comércio, atividades como: “varejistas de produtos farmacêuticos (farmácias, inclusive manipulação de receituário)”, “entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina), hotéis e similares (restaurantes, pensões, bares, cafés, confeitarias, leiterias, sorveterias e bombonerias)”, “hospitais, clínicas, casas de saúde e ambulatórios”, “casas de diversões (inclusive estabelecimentos esportivos em que o ingresso seja pago)”, “porteiros e cabineiros de edifícios residenciais”. Assim, não se revela razoável concluir que o trabalho nas mencionadas atividades estaria proibido em feriados, caso ausente convenção coletiva de trabalho, sob pena de grave prejuízo à ordem pública e, em alguns casos, até mesmo a direitos fundamentais como à preservação da vida, da segurança e da saúde da população.

No entanto, deve-se destacar que o Parecer/CONJUR/MTE 31/2008, publicado no DOU de 14.02.2008 (seção 1, p. 57), especificamente no que se refere à questão da revogação tácita do anexo do Decreto 27.048/1949, quanto ao trabalho em comércio aos feriados, conclui de forma diversa, nos seguintes termos:

“Ementa. Trabalho aos domingos e feriados. A natureza especial da Lei 11.603, de 5 de dezembro de 2007, autoriza a conclusão de que permanecem em vigor as normas constantes na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.° de maio de 1943 – CLT e na Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, relativas ao regramento das derrogações à vedação do trabalho nos domingos e feriados, exclusive em relação ao comércio em geral. Em consequência, suprimido o fundamento de validade dos dispositivos do Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949, que autorizavam o trabalho em atividades comerciais nesses dias, ficam revogadas implicitamente essas disposições. Por consequência, fica superada a questão dos supermercados, que devem seguir os ditames da Lei 11.603, de 2007. Por outro lado, a revogação expressa dos dispositivos constantes do Decreto 27.048, de 1949, ao contrário de evitar dúvidas sobre a aplicabilidade dessas normas, poderia gerar outras, por induzir ao raciocínio de que as mesmas se encontravam em vigor até a data da sua revogação” (destaquei)²⁵.

Com a devida vênia, no caso, a interpretação sistemática e teleológica, tal como defendida acima, revela que essa interpretação estritamente “literal” não se mostra a mais coerente para o caso. Assim, defende-se que o correto seria distinguir:

– autorização genérica de trabalho no comércio aos feriados, conforme Lei 11.603/2007 (cujo objetivo, em tese, seria fomentar a economia e facilitar o dia a dia do cidadão/consumidor, exigindo-se, neste caso, convenção coletiva de trabalho); de

– autorização especial de trabalho (inclusive no comércio) aos feriados, por exigências técnicas, em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde elas sejam exercidas, conforme o Decreto 27.048 (e seu Anexo), não se exigindo aqui, evidentemente, convenção coletiva de trabalho, sob pena de prejuízos irreparáveis à sociedade.

De todo modo, em razão da Lei 11.603/2007, deve-se destacar que a tendência na atualidade é de entender que, no caso do comércio em sentido estrito, como mercados e lojas de venda de alimentos e produtos diversos (ou seja, aqui não incluídos os serviços de utilidade pública, como, v.g., os hospitais e as farmácias), para o trabalho aos feriados, passou a ser necessária a existência de autorização em convenção coletiva de trabalho.

O Precedente Administrativo 45, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, nos incisos IV e V, em sua atual redação, assim dispõem: “Domingos e feriados. Comércio varejista em geral. [...] IV – O comércio em geral pode manter empregados trabalhando em feriados, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho. V – Os shopping centers, mercados, supermercados, hipermercados e congêneres estão compreendidos na categoria ‘comércio em geral’ referida pela Lei n.° 10.101/2000, com redação dada pela Lei n.° 11.603/2007. (Referência normativa: Lei 11.603 de 05 de dezembro de 2007, que altera e acrescenta dispositivos ao artigo 6.° da Lei 10.101 de 19 de dezembro de 2000)”.

Registre-se, por fim, a existência, no STF, de ação direta de inconstitucionalidade sobre a questão (ADIn 3975), inicialmente ajuizada questionando a Medida Provisória 388/2007, havendo requerimento de aditamento (10.12.2007), certamente em razão de sua conversão na Lei 11.603/2007²⁶.

O art. 70 da CLT, por sua vez, confirma as conclusões acima: ao mesmo tempo em que estabelece ser “vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos”, remete expressamente à “legislação própria”, que, no caso, é a Lei 605/1949 e o seu Regulamento, aprovado pelo Decreto 27.048/1949.

Está-se, aqui, analisando o labor em feriados; não aos domingos propriamente. Conforme os arts. 1.°, 7.° e 8.° da Lei 605/1949, os arts. 1.°, 4.° e 5.° do Regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/1949, e os arts. 67, 68 e 70 da CLT, o instituto do repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (CF/1988, art. 7.°, inciso XV), é distinto do descanso nos feriados, ainda que pertençam a um gênero comum. Como amplamente tratado, a vedação do trabalho em feriados possui certas regras próprias e específicas, inclusive quanto às exceções que permitem o labor nestes dias de descanso. Presente a sistemática legislativa expressa e específica relativa à vedação de trabalho em feriados e às exceções a esta regra, não há que falar em analogia quanto a outras normas referentes apenas à prestação de serviços em domingos.

Segundo pondera Sergio Pinto Martins: “o Decreto 99.467, de 20-8-1990, faculta o funcionamento aos domingos do comércio varejista em geral, desde que estabelecido em acordo ou convenção coletiva do trabalho, respeitadas as normas de proteção ao trabalho e o inciso I do artigo 30 da Constituição, que trata do fato de o município legislar sobre assuntos de interesse local” (destaquei)²⁷. Como se nota, esta norma refere-se unicamente a domingos, não a feriados. Apenas com a Medida Provisória 388/2007, convertida na Lei 11.603/2007, é que se passou a permitir o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, mas desde que exista autorização em convenção coletiva de trabalho, observando-se a legislação municipal.

Portanto, se a empresa não se encontra nas exceções que autorizam o trabalho em feriados, não pode exigir trabalho dos seus empregados nesses dias. Cabe reiterar, não obstante, que, se esse trabalho ocorrer, ainda que em violação da lei, o trabalhador fará jus à remuneração do dia de descanso em dobro, a não ser que tenha havido a compensação da folga em outro dia da semana. No plano administrativo, a empresa poderá sofrer autuação pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego.

26.8.1 Remuneração dos feriados

O direito à remuneração quanto aos dias de feriados também depende do preenchimento dos mencionados requisitos do art. 6.° da Lei 605/1949, tratando-se de típico caso de interrupção contratual: 1) assiduidade e 2) pontualidade durante a semana anterior.

O valor da remuneração do feriado é calculado em conformidade com o 7.° da Lei 695/1949, como já analisado acima quanto ao descanso semanal remunerado.

Há entendimento, de certo modo minoritário, de que: “Não haverá, porém, reflexos de horas extras sobre os feriados, pois inexiste previsão nesse sentido”²⁸.

Como o art. 8.° da Lei 605/1949, regulando os feriados, remete à aplicação dos arts. 6.° e 7.° do mesmo diploma legal, pode-se defender que as horas extras habituais também refletem sobre a remuneração dos feriados, conforme previsto no art. 7.°, aplicando-se a mesma orientação da Súmula 172 do TST.

26.9 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS NA RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO

O art. 9.° da Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, publicada no Diário Oficial da União, de 20.7.2006, alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de emprego doméstico. O mencionado dispositivo legal revogou “a alínea a do art. 5.° da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949”.

A norma, ora expressamente revogada, afastava a aplicabilidade da Lei 605/1949, que dispõe sobre o descanso semanal remunerado e os feriados civis e religiosos, com relação aos empregados domésticos.

Tal exclusão, quanto ao descanso semanal remunerado, já se encontrava evidentemente superada, pela expressa remissão feita pelo parágrafo único do art. 7.° da Constituição Federal de 1988 (que arrola os direitos do empregado doméstico), ao inciso XV deste mesmo dispositivo constitucional, que assegura o direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

Assim, com a mencionada revogação expressa da referida regra de exclusão, a mens legis indica que o empregado doméstico passa a ter o direito, também, ao descanso nos feriados (civis e religiosos), de forma remunerada, o que era, até então, objeto de controvérsia, pois o art. 7.°, parágrafo único, da CF/1988, fazendo remissão ao inciso XV, encontra neste último apenas a previsão do repouso semanal remunerado²⁹.

Entendendo-se que o empregado doméstico passou a ter direito ao descanso remunerado também nos dias de feriados (tendo em vista a revogação do art. 5.°, a, da Lei 605/1949, pelo art. 9.° da Lei 11.324/2006), referido direito passa a existir, ter validade e eficácia, com a entrada em vigor da Lei 11.324 (art. 8.°), acarretando a aplicabilidade da Súmula 146 do TST³⁰ em sua integralidade.

26.10 REMUNERAÇÃO DO DESCANSO SEMANAL E DO FERIADO DE EMPREGADO QUE NÃO TRABALHA EM REGIME DE JORNADA INTEGRAL OU QUE TRABALHA APENAS ALGUNS DIAS NA SEMANA

Embora o tema seja controvertido, como mencionado acima, defende-se que o repouso semanal remunerado do empregado que não trabalha todos os dias da semana deve ser calculado proporcionalmente aos dias trabalhados.

Da mesma forma, o repouso semanal remunerado do empregado que não trabalha na jornada integral (8 horas diárias e 44 horas semanais) deve ser calculado proporcionalmente às horas trabalhadas.

Isso porque incide ao caso, de forma plena, o princípio da igualdade, em sua vertente material, orientando a interpretação das normas incidentes, no sentido de:

– tratar de forma igual os que estão em situação idêntica;

– tratar de forma desigual os que estão em situação desigual, na medida da desigualdade verificada.

Efetivamente, o empregado que trabalha em módulo integral de oito horas por dia e 44 semanais está em situação diferente de outro empregado que trabalha apenas alguns dias na semana, ou em horário reduzido. O primeiro labora em número de horas superior, tendo assim, em tese, um desgaste maior do que o segundo. Por isso, o primeiro empregado faz jus a uma remuneração do descanso semanal diferente da remuneração devida ao segundo, na medida da diferença existente entre eles.

Justamente em razão do acima exposto é que o empregado que trabalha apenas alguns dias na semana, ou em horário reduzido, tem a remuneração do repouso semanal calculada de forma proporcional ao tempo que ele trabalhou na semana.

Em razão disso, seguindo-se o entendimento aqui defendido, o valor do descanso semanal remunerado do empregado que trabalha apenas alguns dias na semana, ou em horário reduzido, será inferior ao valor do descanso semanal remunerado do empregado que trabalha na jornada integral. Não se cuida de tratamento desigual ou discriminatório, mas sim de incidência do princípio da igualdade material, regulando situações distintas de forma diversa, de modo a se alcançar a justiça material. Reconhece-se, no entanto, a existência de corrente divergente, defendendo que o empregado sempre tem direito à remuneração equivalente a um dia de trabalho, mesmo que contratado para trabalhar apenas alguns dias na semana.

Vejamos um exemplo hipotético. Imagine-se o caso do empregado professor (regido pela CLT), recebendo salário por mês, conforme número de aulas semanais.

De acordo com o art. 318 da CLT: “Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de seis (seis) intercaladas”.

Como se pode verificar, o professor, certamente em razão das peculiaridades da profissão e da forma de trabalho, tem direito a jornada de trabalho diferenciada, inferior, em tese, ao limite máximo de oito horas por dia e 44 semanais, o que é constitucional e lícito, tendo em vista o princípio da norma mais favorável, decorrente do princípio protetor, inerente ao Direito do Trabalho³¹.

O art. 320, caput e § 1.°, da CLT assim dispõe sobre a remuneração dos professores:

“Art. 320. A remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade dos horários.

§ 1.° O pagamento far-se-á mensalmente, considerando-se para este efeito cada mês constituído de quatro semanas e meia”.

Os referidos dispositivos, no entanto, apenas estão versando sobre a remuneração, de modo que o professor também faz jus ao descanso semanal remunerado, conforme regulamentado pela Lei 605/1949. No caso do professor que recebe salário mensal à base de hora-aula, o descanso semanal remunerado é devido na forma da já referida Súmula 351 do TST, aqui mais uma vez transcrita:

“Professor. Repouso semanal remunerado. Art. 7.°, § 2.°, da Lei 605, de 05.01.1949, e art. 320 da CLT. O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia”.

Como se pode constatar, a remuneração do professor, embora paga mensalmente, é calculada de acordo com o número de aulas por semana. Além disso, o professor, mesmo recebendo salário mensal à base de hora-aula, tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia. Portanto, como o repouso semanal também deve ser remunerado, soma-se o valor de 1/6 sobre o salário do mês (de quatro semanas e meia).

Por conseguinte, a jurisprudência do TST definiu a questão acima no sentido de se aplicar o mesmo critério do art. 7.°, d, da Lei 605/49, ou seja, “dividindo-se o valor do salário por 6 (seis)”³².

Em termos práticos, é possível a seguinte sistematização:

i) número de horas trabalhadas por semana, multiplicado por 4,5 semanas = total das horas trabalhadas no mês;

+ (mais)

ii) 1/6 do total das horas trabalhadas no mês (horas referentes ao DSR, conforme Súmula 351 do TST);

iii) soma do total das horas trabalhadas no mês (i) mais o 1/6 desse total (ii) = total das horas trabalhadas no mês + horas referentes ao DSR = Total de Horas (trabalhadas e DSR);

iv) total de horas (trabalhadas e DSR) multiplicado pelo valor unitário da hora-aula = valor do salário mais remuneração do repouso semanal (DSR).

Assim, verifica-se que o professor, mesmo não trabalhando, efetivamente, seis dias na semana, tem o descanso semanal remunerado (DSR) calculado utilizando-se o critério “1/6”. Isso porque esse “1/6” apenas significa que o DSR, por ser de 24 horas, representa um dia da semana. A semana tem sete dias, mas, para calcular o DSR, divide-se por seis, pois um dia é justamente o descanso.

Desse modo, mesmo que o empregado que recebe por unidade de tempo trabalhe, por exemplo, apenas dois dias na semana, deve-se dividir-se o valor desses dois dias de trabalho por seis, e não por dois, sob pena de se obter um valor muito superior ao devido e desproporcional.

Poder-se-ia argumentar que, ao se seguir na forma acima exposta, o mencionado empregado iria acabar recebendo um valor reduzido de DSR, quando comparado com o empregado que trabalha em jornada integral. No entanto, como já demonstrado, o empregado que trabalha em módulo integral de oito horas por dia e 44 semanais está em situação diferente do empregado que trabalha apenas alguns dias na semana, ou em horário reduzido. O primeiro labora em número de horas superior, tendo, assim, em tese, um desgaste maior do que o segundo. Por isso, o primeiro empregado faz jus a uma remuneração do descanso semanal diferente, ou seja, superior à remuneração devida ao segundo, na medida da diferença existente entre eles.

Justamente por isso, o empregado que trabalha apenas alguns dias na semana, ou em horário reduzido, tem a remuneração do repouso semanal calculada de forma proporcional ao tempo que ele trabalhou na semana.

Em razão disso, como consequência do princípio da igualdade material, regulando situações distintas de forma diversa, de modo a se alcançar a justiça substancial, o valor do descanso semanal remunerado do empregado que trabalha apenas alguns dias na semana, ou em horário reduzido, será inferior ao valor do descanso semanal remunerado do empregado que trabalha em jornada integral.

De todo modo, de acordo com a já estudada Súmula 146 do TST: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (redação determinada pela Resolução 121/2003).

Por consequência, no exemplo do empregado (remunerado por unidade de tempo) que não trabalha seis dias por semana, se o dia de descanso semanal remunerado (o qual é preferencialmente no domingo) for trabalhado, e não houver a sua compensação com outro dia de folga, além de eventual penalidade administrativa, incide o mencionado precedente jurisprudencial sumulado. Assim, nesse caso, o empregado faz jus à remuneração normal do DSR (calculada na forma acima exposta, ou seja, de modo proporcional aos dias trabalhados), acrescida do pagamento em dobro da remuneração relativa quanto ao labor no referido dia (que era para ser de descanso), sabendo-se que, se no dia em questão trabalhou oito horas, o dobro deste valor.

O raciocínio acima também se aplica aos feriados, de modo que a remuneração dos feriados do empregado que não trabalha todos os dias da semana, ou que não trabalha na jornada integral, deve ser calculada proporcionalmente aos dias trabalhados, ou proporcionalmente às horas trabalhadas na semana.

Desse modo, ainda que o empregado (remunerado por unidade de tempo) que não trabalha seis dias na semana (tendo sido contratado para o labor apenas em alguns dias da semana), não preste serviço no dia em que for feriado, por ter este feriado ocorrido em dia que não corresponde a dia pactuado de trabalho, faz jus à remuneração do feriado, proporcionalmente aos dias trabalhados.

Por outro lado, caso esse mesmo empregado trabalhe no feriado, e não haja a compensação com outro dia de folga, além de eventual penalidade administrativa, incide a Súmula 146 do TST, na forma do art. 9.° da Lei 605/1949. Assim, no caso em questão, esse empregado faz jus à remuneração normal do feriado (calculada como acima exposto, ou seja, de forma proporcional aos dias trabalhados), acrescida do pagamento em dobro da remuneração relativa quanto ao labor no referido dia (que deveria ter sido de descanso), sabendo-se que, se no dia em questão trabalhou oito horas, o dobro do valor correspondente.

___________

¹    Bíblia Sagrada. Traduzida em português por João Ferreira de Almeida. 2. ed. Barueri: Sociedade Bíblica do Brasil, 1993. p. 4.

²    Bíblia Sagrada. Op. cit., p. 216.

³    Bíblia Shedd. Editor responsável Russell P. Shedd. Traduzida em português por João Ferreira de Almeida. 2. ed. São Paulo: Vida Nova; Brasília: Sociedade Bíblica do Brasil, 1997. p. 1381, nota 28.1: “No domingo de madrugada, verificou-se o milagre da ressurreição, da vitória sobre a morte pela intervenção divina”.

⁴    Bíblia Shedd. Op. cit., p. 1522, nota 20.1.

⁵    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 383.

⁶    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 534.

⁷    Súmula 645 do STF: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.

⁸    A respeito da constitucionalidade das medidas provisórias sobre o tema, mencionando a conversão na Lei 10.101/2000, cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 915, inclusive nota 8, p. 919, inclusive nota 10, e p. 920.

⁹    MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 306.

¹⁰   Na atualidade, denominados Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008.

¹¹   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 127: “Se o funcionário trabalha em dias de repouso ou feriados, deve receber em dobro (art. 9.° da Lei 605), exceto se o empregador conceder a folga em outro dia. O referido artigo só trata dos feriados e não dos domingos, mas entendo que se aplica por analogia aos domingos trabalhados sem folga compensatória”.

¹²   Em caso de turno ininterrupto de revezamento, é comum o labor ocorrido em dia de descanso semanal e feriado ser compensado no curso da semana, o que, em tese, afasta o direito ao pagamento em dobro. Entretanto, se mesmo havendo essa regular compensação do labor em dia de descanso, a empresa adotar a prática de pagamento em dobro, tem-se direito mais favorável ao empregado, que passa a integrar o contrato de trabalho, na forma do art. 468 da CLT, em consonância com o princípio da condição mais benéfica. A supressão desse pagamento, portanto, não pode ser realizada unilateralmente pelo empregador, mas apenas por meio de norma decorrente de negociação coletiva de trabalho. A respeito do tema, merece destaque a Orientação Jurisprudencial Transitória 72 da SBDI-I do TST: “Petrobras. Domingos e feriados trabalhados. Regime de turnos ininterruptos de revezamento. Pagamento em dobro concedido por liberalidade do empregador. Incorporação ao contrato de trabalho. Supressão unilateral. Acordo coletivo posterior que valida a supressão. Retroação da norma coletiva. Impossibilidade. O pagamento em dobro, concedido por liberalidade da empresa, dos domingos e feriados trabalhados de forma habitual pelo empregado da Petrobras submetido ao regime de turnos ininterruptos de revezamento não pode ser suprimido unilateralmente, pois é vantagem incorporada ao contrato de trabalho, nos termos do art. 468 da CLT. Assim, o acordo coletivo, posteriormente firmado, somente opera efeitos a partir da data de sua entrada em vigor, sendo incabível a utilização da norma coletiva para regular situação pretérita”.

¹³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 128.

¹⁴   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 128.

¹⁵   Idem, p. 128.

¹⁶   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 127: “Qual a forma legal de compensação a título de folgas? A lei não dispõe. Não precisará, porém, ser feita por acordo ou convenção coletiva. Basta que seja concedida a folga em outro dia da semana”.

¹⁷   Cf. a ementa do seguinte julgado (In: MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 127): “A folga concedida no oitavo dia não compensa o trabalho realizado no sétimo dia. Este deverá ser pago em dobro. As normas de repouso são de ordem pública e não permitem tergiversações (TRT, 2.a R., RO 02900204059, Ac. 3.a T. 02920142954, Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira, DJ-SP 01.09.1992, p. 95)”. Este r. aresto, ao não aceitar a folga no oitavo dia, indica estar exigindo que ela ocorra até o sétimo dia (que é o dia imediatamente após o sexto dia de trabalho). No mesmo sentido, cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 2, p. 854: “nessa escala, o repouso semanal deverá ser garantido após o período máximo de seis dias, não podendo ser concedido, em determinada semana, depois de sete dias trabalhados”.

¹⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 75.

¹⁹   Registre-se, no entanto, prevalecer o entendimento de que o reflexo (repercussão) das horas extras no repouso semanal remunerado, por sua vez, não gera direito a novos reflexos, em outras verbas trabalhistas. Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão: “Horas extras. Repouso semanal remunerado. Integração e reflexos. Esta Corte tem adotado o entendimento de que a repercussão das diferenças da remuneração do repouso semanal – decorrentes dos reflexos das horas extras deferidas – nas demais parcelas trabalhistas e rescisórias representa bis in idem. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST, SBDI-I, E-RR-201/2004-051-02-00.0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 18.09.2009). Nesse sentido, conforme a Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I do TST: “Repouso semanal remunerado – RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’” (DEJT 09.06.2010).

²⁰   Cf. SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 31. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 94: “O texto da lei pode levar alguém a pensar que, mesmo os atrasos na entrada ao serviço podem justificar o não pagamento do repouso semanal. Tal conclusão é compreensível, em face da obscuridade do texto legal. Entendemos que houve apenas impropriedade da expressão usada pelo legislador. O que ele quis declarar foi que o empregado deve trabalhar todos os dias da semana para ter direito à remuneração do sétimo dia, em que repousa. Quando um empregado chega atrasado ao serviço, tem o empregador a faculdade legal de não permitir que ele trabalhe naquele dia. Se concorda com o seu ingresso no local de trabalho, para cumprir o restante da jornada, ocorreu o perdão tácito à infração contratual cometida pelo empregado”.

²¹   Súmula 645 do STF: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.

²²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 128: “A remuneração em dobro também é devida em casos de trabalho em dia de repouso por força maior e de serviços inadiáveis, pois o artigo 9.° da Lei 605 não faz qualquer distinção nesse sentido, que não pode ser extraída dos artigos 6.° e 8.°, b, do Decreto 27.048”.

²³   Sobre o tema, cf. a seguinte ementa: “Administrativo. Funcionamento de supermercados aos domingos e feriados. Possibilidade. Decreto 27.048/1949, art. 7.°. Lei 10.101/2000. Precedentes desta Corte. 1. ‘Pacificou-se o entendimento desta Corte no sentido de que a permissão para o funcionamento, aos domingos, de pastelarias, confeitarias, panificadoras e do comércio varejista de peixes, carnes, aves, frutas, verduras, ovos, entre outros produtos, por força do Decreto 27.048/1949, estende-se aos supermercados, porquanto sua atividade representa nada mais do que a concentração de tais serviços’ (AC 95.01.22172-5/BA, rel. Juiz Convocado Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Turma, DJ de 07.12.2000). 2. Corroborando a orientação firmada na Corte, nos termos da Lei 10.101/2000 – Lei de conversão da Medida Provisória n. 1.687/3 – ficou autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observada apenas a regra constante do art. 30, I, da Constituição, que dispõe sobre a autonomia dos Municípios. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento” (TRF da 1.a Região, Apelação em Mandado de Segurança 1998.01.00.083192-6/MG, 1.a Turma, Processo na origem 199738000486550, Rel. Juiz Manoel José Ferreira Nunes, j. 05.08.2003).

²⁴   A jurisprudência vinha entendendo que a atividade desenvolvida pelos supermercados encontra-se abrangida pela permissão prevista no item II da Relação Anexa ao Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949 (art. 7.°), o qual faz menção ao comércio varejista de peixe, carnes frescas e caça, venda de pão e biscoitos, frutas e verduras, aves e ovos (atividades essas desenvolvidas, no presente, pelos supermercados, devendo a norma ser interpretada de acordo com a realidade atual). Nesse sentido, cabe transcrever as seguintes decisões: “Processual civil e administrativo. Prequestionamento. Supermercados. Funcionamento aos domingos e feriados. Lei n. 605/1949 e Decreto n. 27.048/1949. Possibilidade. Competência da União. Precedentes. [...] 2. É permitido o funcionamento de supermercados aos domingos e feriados. 3. O STJ já firmou entendimento de que compete à União legislar sobre as atividades comerciais varejistas no território nacional, inclusive no que tange ao horário de funcionamento do comércio, uma vez que prevalece o interesse coletivo de âmbito nacional em detrimento do interesse peculiar do município. 4. Recurso especial conhecido parcialmente e provido” (STJ, REsp 506876/SP, 2.a Turma, j. 27.02.2007, DJ 15.03.2007). “Mandado de segurança. Supermercado. Funcionamento em feriados. Possibilidade. Inclusão da atividade da impetrante no comércio varejista em geral. Art. 6.°, Lei n. 10.101/2000. 1. Justifica-se o descanso aos domingos e dias festivos, em virtude da necessidade de tempo livre ao trabalhador ao lado de sua família e amigos, e também para participar das comemorações cívicas e religiosas de sua comunidade, recuperando a energia física e mental despendida no dia a dia de trabalho, reforçando o caráter de exceção das hipóteses que o autorizem nos referidos dias, as quais devem ser expressamente previstas e fundamentadas. 2. Ressalta-se que o funcionamento de certos estabelecimentos comerciais em feriados reverte em proveito da sociedade, ao comercializar produtos que fazem parte do uso cotidiano das pessoas, ampliando o legislador infraconstitucional as hipóteses em que o trabalho pode ser exercido aos domingos e feriados ao editar a Lei n. 10.101/2000, art. 6.°. 3. Norma que engloba a atividade do impetrante. 4. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte. 5. Remessa oficial a que se nega provimento” (TRF3, REOMS 262044/SP, 3.a Turma, j. 27.06.2007, DJ 01.08.2007).

No entanto, após a Medida Provisória 388/2007, convertida na Lei 11.603/2007, a tendência é de entender que para o trabalho aos feriados no comércio, notadamente em supermercados, faz-se necessária a existência de autorização em convenção coletiva de trabalho. Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado: “Trabalho em feriados. Lei 11.603, de 5 de dezembro de 2007. Necessidade de autorização em negociação coletiva. Após a edição da Lei 11.603, de 5 de dezembro de 2007, a possibilidade de trabalho no comércio em geral nos dias feriados está disciplinada no seu artigo 2.°, que assim cuidou da matéria: ‘A lei 10.101, de 2000, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos: Art. 6.°-A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da constituição. [...]’. Se o trabalho em feriados depende da autorização em negociação coletiva, como primeiro requisito, as partes deveriam buscar aditamento aos instrumentos coletivos vigentes para permitir a sua realização” (TRT da 3.a Região, RO 01259-2007-057-03-00-7, 6.a T., Rel. Juiz Convocado João Bosco Pinto Lara, DJMG 29.03.2008).

²⁵   Cf. ainda os itens 16 e 17 do Parecer em questão, oriundo da Consultoria Jurídica do MTE:

“16. Já em relação ao trabalho nos feriados, a norma o facultou previamente, independentemente de qualquer ato estatal, ‘desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho’ e observado direito local (art. 6.°-A da Lei 10.101, de 2000, com a redação dada pela Lei 11.603, de 2007). Nesse sentido, a literalidade do dispositivo não deixa margem de dúvida quanto ao seu alcance, devendo ser previamente autorizado em convenção coletiva o trabalho em dia feriado no comércio em geral. Portanto, inaplicáveis, por incompatibilidade com a nova legislação, todos os dispositivos do Decreto 27.048, de 1949, que autorizavam, independentemente de previsão em convenção coletiva, o trabalho nos dias feriados.

17. A questão específica dos supermercados, por outro lado, face a essas considerações, fica superada, visto que a Lei 11.603, de 2007, regulou a matéria atinente ao trabalho nos domingos e feriados no comércio em geral, incluindo-se nesse rol os supermercados, por evidente” (destaquei).

²⁶   Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3975&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>.

²⁷   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 127.

²⁸   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 539.

²⁹   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Repouso semanal remunerado e feriados na relação de emprego doméstico. Suplemento Trabalhista LTr, São Paulo, LTr, ano 41, n. 94, p. 425-429, 2005.

³⁰   Súmula 146 do TST: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (redação determinada pela Resolução 121/2003).

³¹   Cf. a Orientação Jurisprudencial 206 da SBDI-I do TST: “Professor. Horas extras. Adicional de 50%. Inserida em 08.11.00. Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7.°, XVI, CF/1988)” (destaquei).

³²   Cf. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2. ed. Niterói: Impetus, 2008. p. 728.

Capítulo 27

FÉRIAS

Sumário: 27.1 Introdução – 27.2 Direito internacional – 27.3 Evolução da matéria no Brasil – 27.4 Conceito – 27.5 Natureza jurídica – 27.6 Classificação das férias – 27.7 Período aquisitivo: 27.7.1 Duração das férias; 27.7.2 Perda do direito às férias – 27.8 Período concessivo: 27.8.1 Fracionamento das férias; 27.8.2 Feriados no curso das férias – 27.9 Comunicação das férias – 27.10 Remuneração das férias – 27.11 Abono pecuniário de férias – 27.12 Férias concedidas após o período concessivo – 27.13 Cessação do contrato de trabalho e efeitos quanto às férias – 27.14 Prescrição da pretensão quanto às férias – 27.15 Férias do empregado doméstico – 27.16 Férias do professor – 27.17 Férias do marítimo.

27.1 INTRODUÇÃO

As férias possuem o evidente objetivo de proporcionar período mais extenso de descanso ao empregado, de modo a evitar problemas de saúde decorrentes do cansaço excessivo.

O instituto das férias, portanto, apresenta relevância também como medida de saúde e segurança ocupacional.

Há comprovação científica de que, para o total restabelecimento das forças físicas e psíquicas da pessoa, é necessário período mais extenso de descanso, como ocorre nas férias.

Em razão desses e outros aspectos, as normas que regulam o direito às férias apresentam natureza de ordem pública.

No plano da história, no ano de 1872, foi aprovada lei na Inglaterra sobre férias, destinada aos trabalhadores da indústria¹.

27.2 DIREITO INTERNACIONAL

A Organização Internacional do Trabalho aprovou em 1936 a Convenção 52, ratificada pelo Brasil em 1938, prevendo a concessão de férias de seis dias úteis.

A Convenção 54, de 1936, tratava das férias dos marítimos, tendo sido revista pela Convenção 72, de 1946 e, posteriormente, pela Convenção 91, de 1949.

A Convenção 101 da OIT, de 1951, ratificada pelo Brasil em 1957, versava sobre as férias dos trabalhadores agrícolas.

Por fim, a Convenção 132 da OIT, de 1970, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 3.197, de 5 de outubro de 1999, trata das férias remuneradas e revê as normas anteriores sobre o tema.

A Declaração Universal de Direitos do Homem, no art. XXIV, prevê que: “Toda pessoa tem direito ao descanso e ao lazer, especialmente a uma limitação razoável de horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.

27.3 EVOLUÇÃO DA MATÉRIA NO BRASIL

No plano histórico, reconhece-se que no Brasil as férias foram concedidas, de modo formal, pela primeira vez, em 18 de dezembro de 1889, pelo “Aviso Ministerial do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas”, sendo remuneradas e com duração de 15 dias.

Essas férias foram estendidas aos operários diaristas e ferroviários da Estrada de Ferro Central do Brasil em 1890.

No ano de 1925, o referido direito foi estendido a todos os empregados das empresas em geral².

A Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, sistematizou a matéria. No entanto, o Decreto-lei 1.535, de 13.04.1977, deu nova redação ao Capítulo IV do Título II da CLT, pertinente ao direito de férias anuais.

No plano constitucional, a Constituição de 1934, no art. 121, § 1.°, f, assegurava o direito de férias anuais remuneradas.

A Constituição de 1937, por sua vez, no art. 137, e, estabelecia que, “depois de um ano de serviço ininterrupto em uma empresa de trabalho contínuo, o operário terá direito a uma licença anual remunerada”.

A Constituição de 1946, retornando à previsão de 1934, garantia direito às “férias anuais remuneradas” (art. 157, inciso VII).

Na Constituição de 1967 (art. 158, inciso VIII), e na redação da Emenda Constitucional 1/1969 (art. 165, inciso VIII), também foi assegurado o direito de férias anuais remuneradas.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.°, inciso XVII, assegura o direito ao: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

Como se nota, a Constituição em vigor passou a prever a remuneração das férias acrescidas de um terço, para os empregados urbanos e rurais (art. 7.°, caput), inclusive empregados domésticos (parágrafo único do art. 7.° da CF/1988).

27.4 CONCEITO

As férias podem ser conceituadas, de forma mais genérica, como o período mais prolongado de descanso, em que o empregado não presta serviços, mas tem direito de receber a remuneração.

As diversas disposições, detalhando o referido direito, serão analisadas no presente Capítulo.

27.5 NATUREZA JURÍDICA

As férias, vistas como o período de ausência de trabalho, mas com o recebimento da respectiva remuneração, apresenta natureza de interrupção do contrato de trabalho.

Por outro lado, é inegável que as férias possuem natureza de direito social e trabalhista, de ordem fundamental, pois necessário à saúde e segurança do trabalhador.

Do ponto de vista do empregador, as férias constituem um dever a ser cumprido, ou seja, uma obrigação de fazer, no sentido de conceder as férias ao empregado, acompanhado de uma obrigação de pagar a respectiva remuneração.

Tendo em vista a efetiva relevância social das férias, para a saúde, o bem-estar e a vida da pessoa, as normas que preveem e regulam esse direito possuem evidente caráter fundamental, preservando a dignidade da pessoa do trabalhador.

27.6 CLASSIFICAÇÃO DAS FÉRIAS

As férias podem ser classificadas em individuais e coletivas.

As férias individuais, como o próprio nome indica, são aquelas concedidas individualmente, a cada empregado em particular.

As férias coletivas, por sua vez, conforme dispõe o art. 139 da CLT, podem ser concedidas “a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa”.

Assim, as férias coletivas, na realidade, podem ser de três modalidades específicas:

a) férias de todos os empregados da empresa;

b) férias de todos empregados de determinados estabelecimentos (ou seja, unidades) da empresa;

c) férias de todos empregados de determinados setores da empresa.

As férias coletivas poderão ser gozadas em dois períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a dez dias corridos (§ 1.° do art. 139 da CLT).

Para que as férias coletivas sejam concedidas, o empregador deve comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida (§ 2.° do art. 139). De acordo com a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas (art. 51, inciso V).

No mesmo prazo de 15 dias, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho (§ 3.° do art. 139).

Se essas exigências formais não forem observadas pelo empregador, quando da concessão das férias coletivas, este fica sujeito à aplicação de penalidade administrativa. No entanto, se as férias coletivas forem efetivamente usufruídas pelos empregados, não há como considerar nula a sua concessão, mesmo que as mencionadas formalidades não tenham se verificado.

No caso das férias coletivas, os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo (art. 140 da CLT).

A parte final desse dispositivo gera certa controvérsia na interpretação. Há entendimento de que a “palavra então refere-se ao término das férias proporcionais coletivas e não ao início delas”³. Essa posição defende a aplicação da mesma orientação prevista no art. 133, § 2.°, da CLT.

No entanto, parece mais adequado e razoável interpretar no sentido inverso, ou seja, de que os empregados com menos de 12 meses de serviço gozarão férias proporcionais coletivas, iniciando-se novo período concessivo simultaneamente ao início das referidas férias. Isso porque, do contrário, o empregado estaria de férias (proporcionais coletivas), mas sem contar o tempo de serviço para novas férias, o que contraria a literalidade do art. 130, § 2.°, da CLT, de acordo com o qual o “período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”.

Além disso, caso se entenda que o novo período inicia-se somente quando do término das férias proporcionais coletivas, tem-se a situação inusitada de tempo considerado como de serviço, mas que não estará sendo computado para fins de férias.

Se a interpretação do art. 140 da CLT fosse de início de novo período aquisitivo somente depois do término de gozo das férias coletivas, o empregado iria ficar com um período “em branco”, verdadeiro intervalo prejudicial, pois não considerado para efeito de aquisição de férias, somente porque o empregador concedeu férias proporcionais coletivas.

Assim, entende-se que o início do período aquisitivo, na hipótese analisada (art. 140), ocorre com o início de gozo das férias coletivas proporcionais. O critério do art. 133, § 2.°, da CLT não se aplica ao caso específico em análise, pois as hipóteses de perda do direito de férias em nada se assemelham com a concessão de férias coletivas pelo empregador.

Se as férias coletivas forem concedidas em período superior àquele que o empregado tem direito, os dias restantes devem ser considerados como licença remunerada, pois o risco da atividade é do empregador. Este, ao decidir pela concessão de férias coletivas, não pode prejudicar o empregado em seu direito de receber a remuneração.

De acordo com o art. 141 da CLT, quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300, a empresa poderá promover, mediante carimbo, as anotações de gozo das férias na CTPS, previstas no art. 135, § 1.°.

O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, dispensará a referência, para cada empregado, ao período aquisitivo correspondente às férias concedidas (§ 1.° do art. 141).

Se for adotado o procedimento do art. 141 da CLT, o seu § 2.° determina que a empresa deve fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação das férias, com indicação de seu início e término, conforme parágrafo único do art. 145.

Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador deverá anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado (§ 3.° do art. 141).

27.7 PERÍODO AQUISITIVO

Para obter direito às férias remuneradas, o empregado deve trabalhar durante o chamado período aquisitivo.

Em termos genéricos, o empregado tem direito a férias a cada ano, como prevê o art. 129 da CLT: “Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”.

Assim, o período aquisitivo de férias é de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, como estabelece o art. 130 da CLT.

27.7.1 Duração das férias

Mesmo adquirido o direito às férias remuneradas, resta definir a duração delas, o que é estabelecido pelos incisos do art. 130 da CLT:

“Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas”.

Para facilitar eventual consulta ou memorização, pode-se sistematizar da seguinte forma:

Número de faltas

Período de férias

00-05 dias de faltas

30 dias de férias

06-14 dias de faltas

24 dias de férias

15-23 dias de faltas

18 dias de férias

24-32 dias de faltas

12 dias de férias

Se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas, passa a não ter direito a férias.

É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço (§ 1.° do art. 130 da CLT).

Como esclarece o § 2.° do art. 130 da CLT: “O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”.

Portanto, fica confirmado que as férias representam hipótese de interrupção do contrato de trabalho: trata-se de período em que, mesmo não havendo a prestação de serviços, a remuneração é devida e integra o tempo de serviço do empregado.

No caso do empregado que trabalha em regime de tempo parcial, a disposição específica do art. 130-A da CLT, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, assim estabelece:

“Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas”.

O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas, ao longo do período aquisitivo, terá o seu período de férias reduzido à metade (parágrafo único do art. 130-A).

O referido art. 130-A da CLT, a respeito das férias do empregado contratado em regime de tempo parcial, não foi objeto de alteração pela Convenção 132 da OIT, seja porque a medida provisória que inseriu o art. 130-A é posterior à vigência da referida norma internacional no território nacional, seja em razão de se tratar de tema específico, não regulamentado pela norma geral da OIT⁴.

Buscando sistematizar a questão, pode-se fazer a seguinte tabela, quanto às férias no trabalho em regime de tempo parcial:

a) até sete faltas injustificadas:

Número de horas

Período de férias

acima de 22-25 horas na semana

18 dias de férias

acima de 20-22 horas na semana

16 dias de férias

acima de 15-20 horas na semana

14 dias de férias

acima de 10-15 horas na semana

12 dias de férias

acima de 05-10 horas na semana

10 dias de férias

até 05 horas na semana

08 dias de férias

Observe-se que, se o empregado for contratado para trabalhar, por exemplo, 22 horas e 30 minutos por semana, tem direito a 18 dias de férias, por ser a “duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas”, conforme o art. 130-A, inciso I, da CLT.

Do mesmo modo, se trabalhar cinco horas e dez minutos por semana, tem direito a dez dias de férias por ano, por ser “a duração do trabalho semanal superior a cinco horas”, conforme o art. 130-A, inciso V, da CLT.

b) acima de sete faltas injustificadas:

Número de horas

Período de férias

acima de 22-25 horas na semana

09 dias de férias

acima de 20-22 horas na semana

08 dias de férias

acima de 15-20 horas na semana

07 dias de férias

acima de 10-15 horas na semana

06 dias de férias

acima de 05-10 horas na semana

05 dias de férias

até 05 horas na semana

04 dias de férias

Importante destacar que o art. 131 da CLT prevê diversas situações em que a ausência do empregado não é considerada falta ao serviço, para fins do período de férias adquiridas.

De acordo com a Súmula 89 do TST: “Falta ao serviço. Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias”.

O art. 131 da CLT assim prevê:

“Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:

I – nos casos referidos no art. 473;

II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade⁵ ou aborto⁶, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social;

III – por motivo de acidente do trabalho⁷ ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133⁸;

IV – justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V – durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo⁹ ou de prisão preventiva, quanto for impronunciado ou absolvido; e

VI – nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133”¹⁰.

Os casos previstos no art. 473 da CLT também foram estudados no Capítulo sobre suspensões e interrupções do contrato de trabalho. Assim, cabe apenas relembrar as situações ali previstas, remetendo-se o leitor para evitar repetição da matéria:

“Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III – por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

IV – por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);

VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;

VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo;

IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro”.

O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 dias da data em que se verificar a respectiva baixa (art. 132 da CLT).

27.7.2 Perda do direito às férias

Embora o direito às férias seja de grande importância social e individual ao empregado, este pode perdê-lo se verificada alguma das situações previstas no art. 133 da CLT.

“Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos”.

Para os fins previstos no inciso III acima, a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho (§ 3.° do art. 133).

Quanto ao inciso IV do art. 133 da CLT, há entendimento (não majoritário) de que essa restrição não mais prevalece em razão da Convenção 132 da OIT (art. 5, n. 4), sobre férias anuais remuneradas, ratificada pelo Brasil (Decreto 3.197/1999). Entretanto, entende-se que o mencionado dispositivo da CLT mantém-se em vigor, pois, além de regular hipótese específica e diferenciada, a previsão da Convenção 132 da OIT remete às “condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país”.

Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após incidir em qualquer das condições previstas no art. 133 da CLT, retornar ao serviço (§ 2.° do art. 133).

A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 1.° do art. 133).

27.8 PERÍODO CONCESSIVO

Após a aquisição do direito às férias, elas devem ser concedidas pelo empregador, respeitando o período concessivo, que é de 12 meses seguintes ao término do período aquisitivo.

Efetivamente, de acordo com o art. 134 da CLT: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.

Desde que observado o período concessivo, a época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador (art. 136 da CLT).

Cabe mencionar que, no caso do atleta profissional de futebol, Lei 6.354, de 2 de setembro de 1976, assim previa: “Art. 25. O atleta terá direito a um período de férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, que coincidirá com o recesso obrigatório das atividades de futebol. Parágrafo único. Durante os 10 (dez) dias seguintes ao recesso é proibida a participação do atleta em qualquer competição com ingressos pagos” (destaquei).

Na mesma linha, a previsão mais recente, constante do art. 28, § 4.°, V, da Lei 9.615/1998, com a redação determinada pela Lei 12.395/2011, dispõe que o atleta profissional de futebol (art. 94) tem assegurado o direito a “férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, acrescidas do abono de férias, coincidentes com o recesso das atividades desportivas”. Com isso, a previsão legal, em consonância com a Constituição Federal de 1988, estabelece que a remuneração das férias deve ser acrescida do respectivo adicional de no mínimo um terço do salário normal (art. 7.°, XVII, da CF/1988).

O art. 138 da CLT possui a seguinte previsão: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”.

Observa-se certa controvérsia na interpretação do alcance da norma acima transcrita.

Há quem entenda que o empregado, durante as férias, não pode prestar serviços a outro empregador, devendo descansar durante o seu período, o que seria de interesse do empregador que as concedeu.

Nesse sentido, se o empregado tiver as férias concedidas, mas firmar outro contrato de trabalho, com outro empregador, estaria praticando falta disciplinar, por desrespeitar o mencionado comando.

Apenas se o empregado já mantivesse, antes da concessão das férias, outro contrato de trabalho, é que, excepcionalmente, poderia prestar serviço ao respectivo empregador, durante as férias concedidas pelo outro.

A outra corrente de entendimento interpreta a parte final do art. 138 da CLT de forma mais ampla.

Esse dispositivo, ao permitir a prestação de serviços a outro empregador, se o empregado estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido, pode ser perfeitamente aplicado na hipótese do trabalhador que, durante as férias, é admitido em outro vínculo de emprego.

Essa posição revela-se mais razoável e próxima da realidade. Além disso, não se pode dizer que o empregado tem o dever de descansar, mas sim o direito de usufruir as férias livremente, podendo se ativar em atividades lícitas.

Referida liberdade não pode ser cerceada pelo empregador, nem se verifica a possibilidade de inusitada punição disciplinar do empregado, por não ter descansado tal como o empregador eventualmente desejava em seu íntimo.

27.8.1 Fracionamento das férias

Tanto as férias individuais como as férias coletivas podem ser concedidas de forma fracionada, em dois períodos.

Quanto às individuais, esse fracionamento pode ocorrer “somente em casos excepcionais” (art. 134, § 1.°, da CLT), restrição esta que não se observa para as férias coletivas¹¹.

O art. 134, § 2.°, da CLT exclui a possibilidade do fracionamento das férias quanto aos “menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade”, havendo divergência doutrinária quanto à aplicação desse dispositivo para as férias coletivas¹².

Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço (§ 1.° do art. 136 da CLT).

O empregado estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (§ 2.° do art. 136).

Pode-se entender que as mencionadas previsões dos arts. 134, § 2.°, 136, §§ 1.° e 2.°, também se aplicam para as férias coletivas, pois os mencionados preceitos são de ordem geral. Além disso, o interesse econômico do empregador não pode prevalecer sobre as relevantes normas de proteção em análise, que asseguram valores sociais de destaque, relacionados à família, ao ensino e à idade, no gozo das férias.

A par disso, há sutil diferença nas regras relativas à concessão fracionada de cada modalidade de férias.

Quanto às coletivas, nenhum dos períodos de férias pode ser inferior a dez dias corridos (art. 139, § 1.°, da CLT).

Já para as férias individuais, o fracionamento só pode ocorrer “em casos excepcionais”, hipóteses em que um dos dois períodos de férias não poderá ser inferior a dez dias corridos (art. 134, § 1.°, da CLT).

Como bem destaca Mauricio Godinho Delgado:

“É possível, entretanto, o fracionamento do prazo de duração das férias anuais. Trata a CLT de modo diferenciado as situações de fracionamento ocorridas no tocante às férias meramente individuais e no tocante às férias coletivas. Em ambas as situações, é verdade, esse fracionamento não poderá ensejar mais de duas parcelas anuais de gozo de férias (art. 134, § 1.° e 139, § 1.°). Entretanto, para a CLT, no caso de férias individuais, uma dessas parcelas não poderá ter periodicidade inferior a 10 dias corridos, ao passo que, no caso de férias coletivas, nenhuma delas poderá ser inferior a este prazo (art. 134, § 1.° em confronto com o art. 139, § 1.°, CLT)”¹³ (destaques do original).

Ainda a respeito dessa diferenciação entre férias individuais e coletivas, no que tange ao fracionamento, cabe transcrever as lições de Homero Batista Mateus da Silva: “A Consolidação das Leis do Trabalho tem duas regras sobre o fracionamento: exige um período mínimo de dez dias para as férias individuais no artigo 134, par. 1.°, e exige os dois períodos com o mínimo de dez dias para as férias coletivas no artigo 139, par. 1.°. A diferença é sutil, mas traz muitas consequências”¹⁴.

Analisemos o fracionamento das férias individuais.

A regra é ter o empregado 30 dias de férias (art. 130, inciso I, da CLT). Nesse caso, onde quer que se proceda ao fracionamento, ter-se-á sempre um dos períodos com mais de dez dias. Na realidade, se os 30 dias forem divididos ao meio, ter-se-á cada fração com 15 dias; se uma delas tiver menos de 15 dias (p. ex., 14 dias), com certeza, a outra terá mais de 15 dias (p. ex., 16 dias).

Da mesma forma, para o empregado com direito a 24 dias de férias (art. 130, inciso II, da CLT), o fracionamento, também, sempre apresentará um dos períodos com mais de dez dias. Caso a divisão recaia no meio, têm-se dois períodos de 12 dias; se um deles tiver menos de 12 dias (p. ex., 11 dias), automaticamente, um dos períodos terá mais de 12 dias (p. ex., 13 dias).

Portanto, o que se nota, logo à primeira vista, é que a regra do art. 134, § 1.°, da CLT só pode ter aplicabilidade para as hipóteses dos incisos III e IV do art. 130 da CLT (direito a 18 e 12 dias de férias) e dos incisos I, II, III e IV do art. 130-A, e seu parágrafo único, da CLT (trabalho a tempo parcial).

Atento a isso, como bem destaca Mauricio Godinho Delgado:

“Evidentemente que a ressalva concernente às férias individuais quer acobertar as situações em que o obreiro não tenha efetivos 20 dias a gozar de férias no respectivo ano (em face de faltas injustificadas ocorridas, por exemplo), o que leva a que uma das parcelas gozadas tenha menos de dias. Sendo, porém, coletivas as férias, essa diferença de prazo (se houver) será assumida pelo empregador (com vantagens para o obreiro, por consequência), já que qualquer dos dois períodos fruídos não pode ser menor do que 10 dias”¹⁵.

Visto isso, cabe analisar as repercussões da Convenção 132 da OIT sobre a questão. Esta norma foi ratificada pelo Brasil, conforme o Decreto 3.197, de 5 de outubro de 1999. A possibilidade do fracionamento do período de férias restou confirmada pelo art. 8.1 da Convenção 132. Quanto ao seu art. 8.2, assim estabelece:

“Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias, uma das frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterrupto”.

Ou seja, havendo o fracionamento em questão, um dos períodos deverá ter pelo menos 14 dias ininterruptos de férias. Somente a respeito da duração mínima de uma das frações é que se pode cogitar de possível inovação no sistema jurídico brasileiro, permanecendo em vigor a necessidade de limitação até dois períodos, e demais regras constantes exclusivamente na CLT, pois são aspectos não tratados pela Convenção 132.

Cabe destacar que a Convenção 132 da OIT não versa sobre férias coletivas, com o que a regulamentação destas, pela CLT, não foi alterada (arts. 139 a 141)¹⁶.

No que tange às férias individuais, caso o empregado tenha direito a 30 dias de férias, não se aplicam o art. 134, § 1.°, da CLT, nem o art. 8.2 da Convenção 132, pois qualquer divisão, invariavelmente, resultará em um dos períodos com mais de 15 dias (ou dois períodos com 15 dias). Portanto, nessa situação (que é a regra, conforme o art. 130, inciso I, da CLT), o art. 8.2 da Convenção 132 da OIT nada modificou a respeito.

Entretanto, referido art. 8.2 traz mudanças quando o empregado se encontra nas hipóteses dos incisos II e III do art. 130 da CLT, fazendo jus a 24 e 18 dias de férias. Segundo a Convenção 132, no fracionamento, um dos períodos deverá ter no mínimo 14 dias, impossibilitando, por exemplo: a divisão em dois períodos de 12 dias, ou um de 11 e outro de 13 dias; um período de 10 dias e outro de 8, ou um de 11 e outro de 7 dias. Nota-se que esses fracionamentos eram autorizados somente pelo art. 134, § 1.°, da CLT, passando a colidir com o art. 8.2 da Convenção.

Assim, segundo esse último dispositivo, somente serão permitidos fracionamentos com um dos períodos tendo no mínimo duas semanas, nas situações dos incisos II e III do art. 130 da CLT: um período de 14 dias e o outro de 10 dias; um período de 14 dias e o outro de 4 dias¹⁷.

Está-se, aqui, diante de regulamentação mais benéfica pela Convenção 132 da OIT, que deve prevalecer perante a regra anterior do art. 134, § 1.°, da CLT¹⁸.

O art. 8.2 da Convenção 132 da OIT é expresso ao estabelecer, como condição para a aplicação da regra ali contida (qual seja a de que no fracionamento das férias um dos períodos terá pelo menos 14 dias ininterruptos), que exista o direito ao período de férias de duas semanas (14 dias)¹⁹.

Assim, esse dispositivo não se aplica para as hipóteses do inciso IV do art. 130, da CLT (12 dias de férias), dos incisos IV, V e VI do art. 130-A, da CLT (12, 10 e 8 dias de férias – trabalho a tempo parcial) e do parágrafo único do art. 130-A da CLT (empregado contratado a tempo parcial com mais de sete faltas injustificadas no período aquisitivo, passando a ter o período de férias reduzido à metade). Efetivamente, nessas situações não se observa o direito ao período de 14 dias de férias, afastando a incidência do art. 8.2 da Convenção 132.

Por conseguinte, não se pode concluir, propriamente, que o art. 134, § 1.°, da CLT foi revogado, uma vez que este dispositivo permanece aplicável às hipóteses em que o empregado não tenha direito a 14 dias de férias. Por exemplo, estando o obreiro na situação do art. 130, inciso IV, o § 1.° do art. 134 da CLT é que regula o fracionamento das férias de 12 dias, e um dos períodos deve ter, no mínimo, dez dias corridos de descanso.

Logicamente, tratando-se das situações previstas nos incisos V e VI e parágrafo único do art. 130-A da CLT, não é, em tese, possível o fracionamento das férias (de 10, 9, 8, 7, 6, 5 e 4 dias), pois não seria possível obter dois períodos, sendo um deles com no mínimo de dez dias ininterruptos, a não ser que o empregador conceda, de forma mais benéfica ao trabalhador, período mais longo de férias.

Não obstante, tratando-se de empregado com direito a 24, 18, 16 e 14 dias de férias, a nova regra do art. 8.2 da Convenção 132 da OIT é posterior e mais benéfica do que o art. 134, § 1.°, da CLT. A conclusão, portanto, é no sentido de que, nas hipóteses dos incisos II e III do art. 130 e dos incisos I, II e III do art. 130-A da CLT, não se aplica o § 1.° do art. 134 consolidado, mas sim o art. 8.2 da Convenção 132.

A conclusão é no sentido de que o art. 134, § 1.°, da CLT permanece em vigor a par do art. 8.2 da Convenção 132 da OIT, aplicando-se cada dispositivo para as situações específicas que regulam.

Não se argumente que o mencionado art. 8.2 possui caráter meramente dispositivo. Sua parte inicial somente autoriza o afastamento de sua regra em caso de “estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão” (destaquei), e não em lei, como é o caso da CLT. Como o trecho transcrito refere-se à exceção que afasta a aplicação da regra contida no art. 8.2, sua interpretação, obviamente, não pode ser extensiva. Assim, somente o acordo (negócio jurídico bilateral, de preferência coletivo), não a norma estatal unilateral heterônoma, pode dispor de forma distinta²⁰.

Cabe ressaltar que o empregado contratado a regime de tempo parcial e com 14 dias de férias (art. 130-A, inciso III, da CLT), segundo redação do art. 8.2 da Convenção 132 da OIT, tem duração do serviço que lhe dá direito ao período de férias de 14 dias. Assim, aplica-se o novo dispositivo mais benéfico, com o que, nesse caso, não será mais possível o fracionamento das férias, uma vez que se deve assegurar o período mínimo e ininterrupto de duas semanas para o descanso.

Da mesma forma, tratando-se de trabalhadores contratados em regime de tempo parcial com direito a dez e oito dias de férias (art. 130-A, incisos V e VI, da CLT), como já mencionado, não há aplicação do art. 8.2 da Convenção da OIT (pois não há o direito ao período de 14 dias de férias), remetendo-se ao art. 134, § 1.°, da CLT. Mesmo assim, este dispositivo impede o fracionamento nessas hipóteses, uma vez que impossível conseguir divisão em dois períodos, sendo um deles com dez dias (mesmo havendo direito a dez dias de férias, somente se concedidas de uma só vez é que o mínimo legal será observado).

27.8.2 Feriados no curso das férias

Cabe analisar, neste item, a questão dos feriados existentes no decorrer do período de fruição das férias²¹.

A Súmula 147 do TST, dispondo sobre tema semelhante, assim previa: “Férias. Indenização. Indevido o pagamento dos repousos semanais e feriados intercorrentes nas férias indenizadas”. No entanto, referido verbete foi cancelado pela Resolução 121/2003 do TST.

O art. 6.1 da Convenção 132 trata a respeito da matéria:

“Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 acima”.

Essa disposição poderia dar a entender que os feriados ocorridos durante as férias não mais estariam englobados no seu período, devendo ser objeto de gozo em separado, alongando os dias de descanso²².

Na verdade, uma leitura atenta deste art. 6.1 demonstra que os feriados “não serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas”, ou seja, “não serão computados como parte do período [...] previsto no parágrafo 3 do Artigo 3”, que é de três semanas (21 dias).

Portanto, conforme a norma da OIT, obstado é englobar os feriados nas férias, mas apenas quanto ao período mínimo de 21 dias. Ou seja, o país que ratifica a Convenção 132 deve não só observar o referido período mínimo, mas, caso adote este patamar mínimo, deve estendê-lo na hipótese de feriados em seu curso. Não pode o país estabelecer o período de férias de 21 dias, já computados os feriados existentes quando da fruição. Inversamente, caso não se esteja diante de período mínimo do art. 3.3, o art. 6.1 não tem aplicabilidade.

Certamente, a intenção é de que o período mínimo de férias, estabelecido no art. 3.3, não seja objeto de qualquer “adulteração”, ainda que indireta, em razão de feriados.

Em assim sendo, tem-se que o Brasil, ao adotar o período de férias de 30 dias (obviamente, não havendo ausências injustificadas, ou até o limite legal), não há que falar em aplicação “do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 acima”, restando obstada, por conseguinte, a incidência do art. 6.1 da Convenção 132 da OIT.

Com isso, os feriados ocorridos durante o gozo das férias permanecem sendo englobados nelas, não havendo alteração, a respeito, na CLT (art. 130).

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Se o período de férias tem duração superior ao mínimo a que se refere o art. 3.°, item 3.°, da Convenção 132 da OIT (três semanas), não há por que dele excluir os dias feriados” (ROV 00599-2002-010-12-00-3, 2.a T., TRT 12.a Reg., j. 09.12.2002, Rel. Juiz José Luiz Moreira Cacciari).

Cabe acentuar que a tabela prevista no art. 130 da CLT, já estudada acima, também não sofreu alteração com a Convenção 132. Essa norma internacional geral não trata da questão específica, pertinente às ausências não justificadas, que é regulamentada pelo mencionado dispositivo consolidado.

Além disso, o art. 5.4 da Convenção, interpretado a contrario sensu, autoriza que a norma do país reduza o período de gozo das férias. Se as faltas justificadas não poderão ser computadas como parte das férias remuneradas, tem-se que aquelas injustificadas podem reduzi-las.

Por fim, o princípio da igualdade e o próprio bom senso indicam não se poder tratar de forma igual os desiguais, não sendo razoável garantir idêntico período de férias tanto para quem teve faltas não justificadas, como para quem não as teve no período aquisitivo, privilegiando-se aquele que não foi tão “zeloso”²³.

27.9 COMUNICAÇÃO DAS FÉRIAS

O empregado deve ser comunicado com antecedência quanto à concessão das férias, para que possa se programar para o referido período de descanso e lazer.

Nesse sentido, o art. 135 da CLT assim prevê: “A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo”.

Questiona-se quanto à consequência de não se observar a referida comunicação no prazo indicado. Se as férias forem efetivamente gozadas pelo empregado, não há como considerar ineficaz a fruição, de modo que o empregador fica sujeito a penalidade administrativa.

Em tese, o que o empregado poderia ter direito é quanto a eventuais perdas e danos, por não ter havido possibilidade de se programar para as férias com antecedência, por culpa do empregador que não o avisou no prazo legal. Trata-se, no entanto, de situação rara e não indicada pela doutrina tradicional.

Observada a referida antecedência na comunicação das férias, cabe destacar que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão (§ 1.° do art. 135 da CLT).

A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados (§ 2.° do art. 135). De acordo com a Lei Complementar 123/2006, art. 51, inciso II, as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro.

Do mesmo modo, se as referidas anotações não forem efetuadas na CTPS e no registro do empregado, mas as férias forem efetivamente usufruídas, o empregador fica sujeito à aplicação de penalidade administrativa, mas podendo provar a concessão por todos os elementos legítimos admitidos em direito.

27.10 REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

O empregado, quando usufrui as férias, deve receber a remuneração devida na época da concessão.

Nesse sentido prevê o art. 142 da CLT: “O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão”.

Como esclarece a Súmula 7 do TST: “A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato”.

A Constituição Federal de 1988 passou a estabelecer que o empregado, além da remuneração, também tem direito ao acréscimo de pelo menos 1/3, ao usufruir as férias (art. 7.°, inciso XVII). Ao referido acréscimo, por ser acessório da remuneração, aplicam-se as disposições pertinentes a esta.

A Orientação Jurisprudencial Transitória 50 da SBDI-I do TST esclarece importante aspecto sobre o adicional de 1/3, no caso de empresas que, mesmo antes da CF/1988, já pagavam um abono de férias:

“Férias. Abono instituído por instrumento normativo e terço constitucional. Simultaneidade inviável. O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7.°, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se ‘bis in idem’ seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos”.

Embora a Constituição de 1988 assegure o referido adicional de 1/3 da remuneração para o “gozo de férias anuais”, não se pode fazer uma interpretação literal e restritiva do dispositivo.

Assim, de acordo com a Súmula 328 do TST: “Férias. Terço constitucional. O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7.°, XVII”.

Trata-se de correta interpretação teleológica da norma constitucional, pois o empregado não pode ser prejudicado por não ter usufruído as férias, ou completado o período aquisitivo, quando da extinção do contrato de trabalho.

O pagamento da remuneração das férias deve ser efetuado até dois dias antes do início do respectivo período (art. 145 da CLT). O empregado deve dar quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias.

Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias (§ 1.° do art. 142).

Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias (§ 2.° do art. 142).

Desse modo, como esclarece a Súmula 149 do TST: “Tarefeiro. Férias. A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão”.

Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, deve ser apurada a média percebida pelo empregado nos 12 meses que precederem à concessão das férias (§ 3.° do art. 142).

A Orientação Jurisprudencial 181 da SBDI-I do TST segue essa mesma linha, pontuando que: “Comissões. Correção monetária. Cálculo. O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13.° salário e verbas rescisórias”.

A parte do salário em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 4.° do art. 142). No entanto, pode-se dizer que, se a utilidade permanece sendo usufruída pelo empregado no curso das férias, deixa de ser devido o seu pagamento em dinheiro; no entanto, mesmo nessa última hipótese, é razoável entender que o adicional de 1/3, calculado sobre o valor da utilidade que persiste sendo usufruída nas férias, deve ser pago.

Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias (§ 5.° do art. 142). Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes (§ 6.° do art. 142).

Esclarece a Súmula 253 do TST que a gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

27.11 ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS

As férias, essencialmente, devem ser gozadas pelo empregado, para que o referido instituto atenda à sua destinação de possibilitar repouso e restabelecimento do vigor físico e mental.

A própria Constituição Federal de 1988 assegura o direito de “gozo de férias anuais remuneradas”, confirmando a necessidade de serem, em princípio, usufruídas pelo empregado.

No entanto, a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 143, faculta ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

O entendimento já pacificado é de que a referida possibilidade foi recepcionada pela Constituição de 1988, pois apenas 1/3 do período de férias é convertido em abono pecuniário, de modo que elas permanecem sendo gozadas, ainda que em período reduzido.

Não se pode confundir o abono pecuniário de férias, que se refere à conversão de 1/3 do seu período de gozo em pecúnia, com o adicional constitucional de 1/3, a ser acrescido à remuneração das férias.

O abono de férias deverá ser requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo (§ 1.° do art. 143 da CLT).

Assim como o pagamento da remuneração das férias, o abono pecuniário de férias também deve ser efetuado até dois dias antes do início do respectivo período (art. 145 da CLT).

Tratando-se de férias coletivas, a referida conversão em abono pecuniário deve ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono (§ 2.° do art. 143 da CLT).

A conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário “não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial” (§ 3.° do art. 142 da CLT, acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001).

Essa exclusão revela-se correta, pois no trabalho em regime de tempo parcial o período de férias é inferior ao normal (art. 130-A da CLT), não sendo adequado reduzir ainda mais o período de seu gozo efetivo.

De acordo com o art. 144 da CLT, o abono de férias de que trata o art. 143 (abono pecuniário), bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho.

Essa disposição precisa ser devidamente interpretada, sob pena de se tornar contraditória com as outras normas sobre o abono pecuniário de férias.

Na realidade, o art. 144 da CLT faz menção a duas modalidades distintas de abonos de férias:

a) abono pecuniário de férias, previsto no art. 143, no qual o empregado tem a faculdade de converter 1/3 do período de férias em dinheiro, não possuindo natureza remuneratória para fins de legislação trabalhista (art. 144), nem para efeito de contribuição previdenciária (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.°, e, 6);

b) abono de férias especial, previsto em cláusula do contrato de trabalho, do regulamento de empresa, de convenção ou acordo coletivo.

Esse abono em específico, pago em razão das férias do empregado, para que melhor pudesse usufruí-las, era mais frequente antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, pois a partir de 05.10.1988 todos os empregados passaram a fazer jus ao acréscimo de 1/3 na remuneração das férias.

De todo modo, se o empregado tiver direito de receber o mencionado abono especial de férias, desde que ele não exceda 20 dias do salário, não integra a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho, nem o salário de contribuição, para fins de incidência de contribuição previdenciária (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.°, e, 6).

27.12 FÉRIAS CONCEDIDAS APÓS O PERÍODO CONCESSIVO

Como já analisado, o empregador deve conceder as férias no período concessivo de 12 meses subsequentes à aquisição do referido direito.

Cabe verificar, no entanto, a consequência da concessão das férias após o referido prazo.

De acordo com o art. 137: “Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração”.

Assim, na hipótese em estudo, o empregador, além de ter de conceder as férias com a respectiva remuneração, atualmente acrescida do 1/3 constitucional, deve pagar ao empregado a chamada dobra das férias, também com o 1/3 do art. 7.°, inciso XVII, da CF/1988 (pois este acessório segue o principal, que é a remuneração das férias).

Mesmo que o empregado receba a remuneração das férias, com 1/3, mas não as usufrua efetivamente, deve ser paga a dobra em questão, pois as férias não foram efetivamente concedidas na época devida.

A dobra das férias, acrescida da remuneração normal das férias, ambas com o acréscimo de 1/3, resulta no pagamento em dobro, determinado pelo art. 137 da CLT.

Quanto à natureza jurídica, entende-se que a dobra das férias, em si, com 1/3, possui natureza de penalidade, por não ter o empregador observado o período de concessão. Além disso, trata-se de indenização, devida ao empregado, por não ter usufruído as férias no período devido. Nesse sentido, confirma a previsão da Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.°, d.

Logo, a natureza remuneratória restringe-se à remuneração das férias com 1/3.

No entanto, nem sempre todos os dias de férias são concedidos fora do período concessivo. Pode ocorrer de o período concessivo terminar dia 10 de fevereiro, mas as férias de 30 dias serem concedidas com início no dia 2 de fevereiro. Nesse caso, do dia 2 ao dia 10, as férias estão dentro do período de concessão.

A solução para o referido caso encontra-se na Súmula 81 do TST, com a seguinte redação: “Férias. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro”.

Portanto, apenas os dias de férias usufruídos após o período de concessão é que devem ser pagos em dobro.

Obviamente, se as férias não puderam ser concedidas dentro do período de concessão, mas não por culpa ou por causa do empregador, como nos casos em que o empregado ficou afastado por acidente do trabalho ou licença-maternidade, não se pode penalizar o empregador de boa-fé, de modo que não incide, no caso, o direito de pagamento das férias em dobro.

Há entendimento de que, se as férias foram usufruídas dentro do período concessivo, mas a remuneração não foi paga no prazo legal, as férias em dobro não são devidas, ensejando o ato “pagamento de correção monetária, se for o caso, e multa administrativa”²⁴.

No entanto, pode-se defender entendimento diverso, de que as férias só podem ser consideradas efetivamente usufruídas se devidamente remuneradas, sob pena de inviabilizar que o empregado delas desfrute de forma verdadeira. Assim, em interpretação teleológica das normas sobre a questão, entende-se que no caso de concessão de férias, mas sem o respectivo pagamento no prazo devido, a dobra das férias passa a ser devida.

No sentido aqui defendido, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 386 da SBDI-I do TST: “Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida. Arts. 137 e 145 da CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal” (DEJT 09.06.2010).

Os §§ 1.° e 2.° do art. 137 da CLT preveem o procedimento para obrigar o empregador a conceder as férias, quando já ultrapassado o período de concessão.

Desse modo, vencido o prazo de concessão sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de seu gozo (§ 1.° do art. 137).

Reconhecido o direito do empregado, de usufruir as férias, pela sentença trabalhista esta cominará pena diária de 5% do salário mínimo, devida ao empregado até que o mandamento contido na decisão seja cumprido (§ 2.° do art. 137).

Trata-se, no caso, de medida de execução indireta, imposta pela sentença, com natureza de astreintes, para forçar o empregador a cumprir o comando decisório, referindo-se a obrigações de fazer (conceder as férias) e de pagar (remunerar as férias com 1/3 em dobro).

Além disso, a cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo (§ 3.° do art. 137).

Como se nota, o juiz do trabalho, além de condenar o empregador a conceder as férias, a serem pagas em dobro, acrescidas com o 1/3 constitucional, deve expedir ofício ao órgão de fiscalização do trabalho, enviando cópia da sentença quando do trânsito em julgado, para a aplicação da respectiva penalidade administrativa contra o empregador.

27.13 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E EFEITOS QUANTO ÀS FÉRIAS

Ocorrendo a terminação do contrato de trabalho, as férias adquiridas, mas ainda não gozadas, são sempre devidas, de forma indenizada, com o acréscimo constitucional de 1/3 (Súmula 328 do TST), independentemente do motivo do término do vínculo de emprego.

Aliás, se o período concessivo já tiver encerrado quando da extinção contratual, as referidas férias indenizadas com 1/3 são devidas em dobro, na forma do art. 137, caput, da CLT.

Isso é confirmado pelo art. 146, caput, da CLT: “Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido”.

Quanto à natureza jurídica das férias indenizadas, deve-se interpretar com o devido cuidado o art. 148 da CLT, ao dispor que a remuneração das férias, “ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449”. Na realidade, o dispositivo apenas estabelece que as férias, mesmo quando devidas após a cessação contratual (férias indenizadas e férias proporcionais com 1/3), integram as verbas de natureza trabalhista, com preferência de quitação quando da falência da empresa ou de sua recuperação judicial.

Assim, referidas férias indenizadas com 1/3 (de forma simples ou em dobro) não possuem natureza remuneratória, mas sim indenizatória, inclusive para fins previdenciários (Lei 8.212/1991, art. 28, § 9.°, d).

Por isso, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 195 da SBDI-I do TST: “Férias indenizadas. FGTS. Não incidência. Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas”.

No entanto, pode ocorrer a situação em que, quando o contrato de trabalho termina, existe período aquisitivo de férias ainda não completo. Trata-se das chamadas férias proporcionais, as quais, quando devidas, também devem ser pagas com o adicional constitucional de 1/3 (Súmula 328 do TST).

Para o cálculo das férias proporcionais, utiliza-se o critério previsto no art. 146, parágrafo único, parte final, da CLT. Assim, o direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 146, parágrafo único, é feito na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

As férias proporcionais com 1/3 possuem natureza indenizatória, pois não se referem às férias usufruídas, mas sim à indenização do período ainda não completo, e são pagas na rescisão do contrato de trabalho.

A respeito do tema, a Súmula 261 do TST, com redação determinada pela Resolução 121/2003: “Férias proporcionais. Pedido de demissão. Contrato vigente há menos de um ano. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais”.

Observa-se que o entendimento jurisprudencial passou a ser justamente o inverso do anterior, pois a redação originária desse verbete afastava o direito às férias proporcionais ao empregado que pedia demissão antes de completar 12 meses de serviço²⁵, o que representava a interpretação restritiva do art. 146, parágrafo único, da CLT²⁶.

Essa mudança de orientação certamente decorre da aplicação da Convenção 132 da OIT (arts. 4.1 e 11), que estabelece o direito às férias proporcionais, sem fazer restrições quanto a pedido de demissão²⁷.

Mesmo anteriormente, parte da doutrina já defendia ser esta conclusão a mais adequada²⁸. No entender de Georgenor de Sousa Franco Filho: “conquanto o art. 147 da CLT tenha previsto apenas duas situações em que as férias seriam devidas a quem tivesse menos de um ano de casa (o despedimento imotivado e o contrato por prazo determinado), sempre entendi por discriminatório a exclusão do empregado que deixa voluntariamente o emprego. Com efeito, prestou serviços e, se despediu-se, era, no mínimo, injusto negar-lhe o direito à proporcionalidade das férias”²⁹.

Esse entendimento, que era minoritário, com a ratificação da Convenção 132 da OIT passou a ser o prevalecente, culminando com a alteração da própria Súmula 261 do TST.

No tocante ao tempo de trabalho para a aquisição do direito às férias, cada “mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias” resulta no direito à proporção de 1/12 de férias (art. 146, parágrafo único, da CLT)³⁰. Assim, a regra mais benéfica do sistema jurídico brasileiro afasta qualquer exigência de prestação de serviços por período superior para fazer jus a férias proporcionais.

Efetivamente, de acordo com o art. 5.1 da Convenção 132 da OIT: “Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais”. No caso do Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho, como demonstrado, fixou o período mínimo de 15 dias para a aquisição de 1/12 de férias³¹. Por isso, já existe a fixação da duração mínima do período de serviço para a obtenção do direito a férias, pelo ordenamento jurídico brasileiro, que atende ao disposto no art. 5.2 da Convenção 132³², pois bem inferior ao limite de seis meses.

Obviamente, a aquisição do direito a 12/12 de férias (integrais) ocorre após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho (art. 130 da CLT), mas esse lapso temporal não colide com o art. 5.2 da Convenção 132 da OIT, que regula, na realidade, as férias proporcionais. Tanto é assim que o seu art. 11, tratando das férias proporcionais “em caso de cessação da relação empregatícia”, expressamente se reporta ao art. 5.1, ao qual o art. 5.2 está vinculado.

O próprio art. 3.3 da Convenção confirma que o período aquisitivo para o gozo das férias integrais é de “1 (um) ano de serviço”.

Por isso, de acordo com Alexandre Alliprandino Medeiros e Flávio Antônio Camargo de Laet: “o art. 5.2 da Convenção n. 132 da OIT não fixa período aquisitivo diverso do estatuído no art. 130 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que o ordenamento jurídico brasileiro, por prescrever direito às férias proporcionais, a partir do 15.° dia trabalhado, afigura-se plenamente compatível com a indigitada Convenção”³³.

Não se pode confundir período para adquirir o direito ao gozo das férias (art. 130 da CLT e art. 3.3 da Convenção 132 da OIT) com período mínimo para adquirir (remuneração de) férias proporcionais (art. 146, parágrafo único, da CLT e arts. 5.1. e 5.2 da Convenção 132 da OIT).

Cabe lembrar que, existindo aviso prévio indenizado, como este sempre integra o tempo de serviço (art. 487, § 1.°, da CLT), deve-se computá-lo para efeito do cálculo (projeção) de férias devidas na rescisão contratual.

Ainda de acordo com a Súmula 171 do TST, na atual redação, determinada pela Resolução 121/2003, assim prevê:

“Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)”.

Foi excluída a expressão “com mais de um ano”, constante da redação anterior desse verbete, justamente porque, como visto, mesmo tratando-se de pedido de demissão antes de 12 meses de serviço, o empregado faz jus às férias proporcionais.

Quanto à dispensa sem justa causa e o término do contrato de trabalho por prazo determinado, o art. 147 da CLT expressamente assegura o direito às férias proporcionais³⁴. Estas, obviamente, também são devidas na despedida indireta (art. 483 da CLT).

Frise-se que o verbete, conforme a redação indicada na Resolução 121/2003, continuava fazendo menção, em sua parte final, ao “art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132, da CLT”, o que não estava de acordo com a atual redação desses dispositivos, determinada pelo Decreto-lei 1.535/1977. Assim, atualmente, a remissão correta poderia ser aos arts. 146, parágrafo único, e 147, da CLT, combinados com os arts. 4.1 e 11 da Convenção 132 da OIT.

Tendo em vista o “erro material no registro da referência legislativa”, foi republicado, no DJU de 5 de maio de 2004, o inteiro teor do Enunciado 171 da Súmula de Jurisprudência do TST, passando a figurar o “art. 147 da CLT”, na sua parte final³⁵.

Destaque-se que, conforme o art. 483, § 2.°, da CLT, “no caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho”. Nessa situação, sendo o empregador pessoa física, caso ele faleça, mas não haja o encerramento das atividades da empresa, há autorização para o empregado pedir demissão, sem ter de conceder aviso prévio, justamente em razão do motivo estabelecido na lei, como já analisado anteriormente. Tratando-se de pedido de demissão, terá direito às férias proporcionais, mesmo que não tenha completado 12 meses de serviço, na forma já exposta.

Quanto à cessação da atividade da empresa “por morte do empregador” (art. 485 da CLT), a hipótese também se refere ao empregador pessoa física, pois apenas este pode falecer. Entretanto, diversamente do art. 483, § 2.°, da CLT, havendo a cessação da atividade empresarial, o que se verifica é a dispensa do empregado, pois este não corre o risco do empreendimento³⁶. Sendo assim, são devidas normalmente as férias proporcionais com 1/3.

Como já estudado, a falência não necessariamente extingue o contrato de trabalho; caso haja a cessação das atividades da empresa, com o fim da relação de emprego, também há o direito às férias proporcionais, pois os riscos do negócio são do empregador.

Relevante frisar que a atual redação da Súmula 171 do TST manteve a exclusão do direito às férias proporcionais na hipótese de dispensa por justa causa, o que encontra amparo no art. 146, parágrafo único, da CLT.

Ou seja, não foi acolhida a tese (defendida por parte da doutrina) de que, com a ratificação da Convenção 132, o direito às férias proporcionais não mais depende do motivo do término do contrato de trabalho, pois a norma da OIT desvincula este direito da causa da referida cessação³⁷.

No entanto, cabe observar a evolução da jurisprudência a respeito, pois, efetivamente, a finalidade das férias é de restaurar a saúde física e mental do empregado, o que independe e não se relaciona com as sanções decorrentes da falta praticada³⁸.

Por fim, a Súmula 14 do Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a culpa recíproca, também foi alterada pela Resolução 121/2003. Em razão de tratar das férias proporcionais nessa modalidade de extinção da relação de emprego, é pertinente a sua transcrição:

“Culpa recíproca. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”.

A nova orientação melhor atende ao critério de justiça, pois a redação anterior excluía qualquer direito às verbas trabalhistas em questão³⁹.

Na culpa recíproca são praticadas, de forma contemporânea, faltas pelo empregado e pelo empregador, dotadas de gravidade, conexidade e proporcionalidade⁴⁰.

O art. 484 da CLT estabelece o direito à metade da indenização por tempo de serviço. Com o sistema do FGTS, a Lei 8.036/1990 autoriza o levantamento dos depósitos da conta vinculada mesmo na culpa recíproca (art. 20, inciso I) e estabelece o direito à indenização de 20% do FGTS (art. 18, § 2.°), ou seja, a metade da indenização compensatória de 40%.

Assim, tanto a interpretação extensiva do art. 484 da CLT como o princípio da razoabilidade confirmam ter o empregado direito à metade das verbas rescisórias no caso de culpa recíproca, o que inclui as férias proporcionais com o acréscimo de 1/3.

Como destaca Mauricio Godinho Delgado: “Nesta esteira já fixada, coerentemente, pela ordem jurídica, deve-se reduzir pela metade as demais verbas rescisórias, em caso de culpa recíproca: aviso prévio indenizado, 13.° salário proporcional e férias proporcionais e seu terço”⁴¹.

Observa-se, portanto, o acerto da nova redação conferida a essa Súmula. Não obstante, caso fosse acolhido o entendimento de que nem mesmo a dispensa por justa causa afasta o direito às férias proporcionais, na culpa recíproca, por muito mais razão, haveria direito ao seu recebimento total, e não somente pela metade.

Portanto, na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmulas 14 e 171), o motivo da extinção contratual, no que tange à prática faltosa, permanece tendo relevância quanto às férias proporcionais.

27.14 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO QUANTO ÀS FÉRIAS

Violado o direito de usufruir as férias ou de receber a remuneração de férias, nasce ao empregado a pretensão de exigir a satisfação do referido direito, que deve ser exercida no prazo prescricional pertinente aos créditos decorrentes da relação de emprego (art. 7.°, inciso XXIX, da CF/1988).

Sobre o tema, o art. 149 da CLT estabelece regra especial para o início do referido prazo prescricional:

“Art. 149. A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho”.

Como se nota, após dois anos do término do contrato de trabalho, ocorre a chamada prescrição bienal total.

No curso do contrato de trabalho, as pretensões devem ser exigidas no prazo prescricional de cinco anos, contados da violação do direito. No caso das férias, seja quanto à concessão, ou em relação ao pagamento de sua remuneração, o prazo prescricional, durante a vigência da relação de emprego, inicia-se somente após o término do período concessivo das férias (que é de 12 meses subsequentes ao período aquisitivo).

Por exemplo, na hipótese de haver férias não gozadas em 1997 (fim do período concessivo – art. 134 da CLT), mas somente em 20.02.2005 é extinto o contrato de trabalho, sendo proposta ação em 10.03.2006, com pedido de indenização das mencionadas férias, não se verifica a prescrição bienal total (contada da cessação do contrato de trabalho), mas incide a prescrição quinquenal quanto às referidas férias, pois foram ultrapassados os cinco anos contados na forma prevista no art. 149 da CLT.

Cabe lembrar que, de acordo com o art. 440 da CLT, não corre prazo prescricional contra o menor de 18 anos. Assim, apenas quando o empregado completar a referida idade é que a prescrição tem início, inclusive para fins de exigibilidade de férias não concedidas ou não remuneradas.

27.15 FÉRIAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO

A Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de emprego doméstico, regulada pela Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972.

Era questão extremamente controvertida saber o número de dias de férias do empregado doméstico⁴².

Havia o entendimento de que o art. 3.° da Lei 5.859/1972, ao prever o período de 20 dias úteis de férias ao empregado doméstico, permanecia em vigor, por se tratar de norma especial. Além disso, a Constituição Federal de 1988, embora tenha previsto o direito de férias ao doméstico, não estabeleceu o respectivo prazo de duração.

Outra corrente defendia que o doméstico passou a ter direito a 30 dias de férias, tal como o empregado regido pela CLT, pois as férias foram asseguradas àquele empregado pela CF/1988, no art. 7.°, parágrafo único. Além disso, a Convenção 132 da OIT foi ratificada pelo Brasil, tendo esclarecido que a legislação interna assegura 30 dias de férias, sem fazer qualquer ressalva quanto ao empregado doméstico.

Com a Lei 11.324/2006, restou esclarecido, de acordo com a nova redação do art. 3.° da Lei 5.859/1972, que:

“Art. 3.° O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. (NR)”.

Quanto a esse período de férias de 30 dias, previsto no art. 3.° da Lei 5.859/1972, com redação determinada pela Lei 11.324/2006, esta deixou bem claro e expresso que:

“Art. 5.° O disposto no art. 3.° da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta Lei”.

De certa forma, essa previsão indica que o período de férias de 30 dias para o empregado doméstico foi uma inovação da Lei 11.324/2006.

Seguindo essa linha de entendimento, os períodos aquisitivos (de férias) iniciados até a data de publicação da Lei 11.324/2006 são regidos pela redação original do art. 3.° da Lei 5.859/1972, o que significa a sua duração de 20 dias úteis.

Ainda permanece controvertido o direito do empregado doméstico às férias proporcionais e às férias em dobro.

Há entendimento de que as previsões dos arts. 137 e 147 da CLT não incidem na relação de emprego doméstico, por ser regida por lei específica, e não pela CLT, conforme art. 7.°, a, deste diploma legal.

No entanto, como a Constituição Federal de 1988 assegurou ao doméstico o direito às férias remuneradas com o adicional de 1/3, é majoritário o entendimento de que as férias proporcionais encontram-se inseridas nessa previsão mais genérica.

Além disso, como forma de assegurar o efetivo gozo das férias ao doméstico, tal como estabelece o texto constitucional, também deve ser aplicada a previsão do art. 137 da CLT, quanto ao seu pagamento em dobro, quando ultrapassado o período de concessão⁴³.

27.16 FÉRIAS DO PROFESSOR

Há certas peculiaridades na regulação da relação de emprego do professor, inclusive quanto ao tema das férias.

Não se pode confundir o período de férias escolares com as férias do (empregado que exerce a função de) professor.

De acordo com o art. 322 da CLT: “No período de exames e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas”.

Além disso, não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de oito horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula (§ 1.° do art. 322).

Por fim, no período de férias escolares, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames (§ 2.° do art. 322).

Como se nota, o período de férias escolares é período de trabalho para o professor. Verifica-se que as férias do professor, propriamente, podem ser concedidas, por exemplo, no período que corresponde ao mês de julho, como normalmente ocorre.

De todo modo, na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput do art. 322 da CLT.

Por isso, conforme a Súmula 10 do TST: “Professor. Dispensa sem justa causa. Término do ano letivo ou no curso de férias escolares. Aviso prévio. O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3.°, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares”.

27.17 FÉRIAS DO MARÍTIMO

O tripulante que, por determinação do armador, for transferido para o serviço de outro terá computado, para o efeito de gozo de férias, o tempo de serviço prestado ao primeiro, ficando obrigado a concedê-las o armador em cujo serviço ele se encontra na época de gozá-las (art. 150, caput, da CLT).

As férias poderão ser concedidas, a pedido dos interessados e com aquiescência do armador, de forma parcelada, nos portos de escala de grande estadia do navio, aos tripulantes ali residentes (§ 1.° do art. 150).

Será considerada grande estadia a permanência no porto por prazo excedente de seis dias (§ 2.° do art. 150).

Os embarcadiços, para gozarem férias nas condições do art. 150, deverão pedi-las, por escrito, ao armador, antes do início da viagem, no porto de registro ou armação (§ 3.° do art. 150).

O tripulante, ao terminar as férias, apresentar-se-á ao armador, que deverá designá-lo para qualquer de suas embarcações ou o adir a algum dos seus serviços terrestres, respeitadas a condição pessoal e a remuneração (§ 4.° do art. 150).

Em caso de necessidade, determinada pelo interesse público, e comprovada pela autoridade competente, poderá o armador ordenar a suspensão das férias já iniciadas ou a iniciar-se, ressalvado ao tripulante o direito ao respectivo gozo posteriormente (§ 5.° do art. 150).

O Delegado do Trabalho Marítimo poderá autorizar a acumulação de dois períodos de férias do marítimo, mediante requerimento justificado:

I – do sindicato, quando se tratar de sindicalizado; e

II – da empresa, quando o empregado não for sindicalizado (§ 6.° do art. 150).

Enquanto não se criar um tipo especial de caderneta profissional para os marítimos, as férias serão anotadas pela Capitania do Porto na caderneta-matrícula do tripulante, na página das observações (art. 151 da CLT).

A remuneração do tripulante, no gozo de férias, será acrescida da importância correspondente à etapa que estiver vencendo (art. 152 da CLT).

___________

¹    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 546.

²    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 547.

³    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 558.

⁴    Cf. SILVA, Homero Batista Mateus da. A discreta vigência da Convenção 132 da OIT sobre férias anuais remuneradas. Revista da Amatra II, São Paulo, ano I, n. 3, p. 7, ago. 2000; MEDEIROS, Alexandre Alliprandino; LAET, Flávio Antônio Camargo de. As novidades no sistema jurídico das férias individuais. Convenção n. 132 da Organização Internacional do Trabalho. Revista Trabalho & Doutrina, São Paulo, Saraiva, n. 26, p. 24-25, dez. 2001.

⁵    Art. 392 da CLT: “A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário”. Art. 392-A da CLT: “À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 [...]. § 4.° A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5.° A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada”. Art. 392-B da CLT: “Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono”. Art. 392-C da CLT: “Aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção”.

⁶    Art. 395 da CLT: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”.

⁷    Súmula 46 do TST: “Acidente de trabalho. As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina”; Súmula 198 do STF: “As ausências motivadas por acidente do trabalho não são descontáveis do período aquisitivo das férias”.

⁸    Art. 133: “IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos”.

⁹    Embora haja entendimento no sentido de se tratar do inquérito judicial para falta grave, no caso, por se fazer menção ao “inquérito administrativo”, trata-se da hipótese regulada no art. 472, §§ 3.°, 4.° e 5.°, bem como no art. 482, parágrafo único, da CLT.

¹⁰   Art. 133: “III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”.

¹¹   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 173: “A lei, no caso, não determinou que o fracionamento das férias coletivas só pode ser feito em casos excepcionais, como fez o § 1.° do art. 134 da CLT. Logo, é possível dizer que o fracionamento pode ser feito mesmo que não haja casos excepcionais”.

¹²   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 943-944.

¹³   DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 941.

¹⁴   SILVA, Homero Batista Mateus da. A discreta vigência da Convenção 132 da OIT sobre férias anuais remuneradas. Revista da Amatra II, São Paulo, ano I, n. 3, p. 9, ago. 2000.

¹⁵   DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 941.

¹⁶   Cf. SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., p. 5-6.

¹⁷   Não se argumente que isso já era possível em face do art. 134, § 1.°, da CLT, e que não houve qualquer mudança. Pela regra consolidada, embora se pudesse obter a divisão autorizada pela Convenção 132, também era possível fracionar sem que um dos períodos tivesse o mínimo de 14 dias.

¹⁸   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 2, p. 1508: “a vigência da convenção no território nacional importará na revogação ou derrogação da legislação anterior que for incompatível com os seus princípios e normas. É óbvio que, se os preceitos legais em vigor forem mais favoráveis aos trabalhadores do que os da convenção ratificada, continuarão eles em plena vigência, sem que se opere qualquer derrogação (art. 19, § 8.°, da Constituição da OIT)” (destaques do original).

¹⁹   “e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias.”

²⁰   Em sentido diverso, cf. o posicionamento de DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 941-942.

²¹   Cf. FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Convenção n. 132 da OIT e seus reflexos nas férias. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Região, Belém, v. 34, n. 67, p. 33, jul.-dez. 2001.

²²   Cf. SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., p. 8; MEDEIROS, Alexandre Alliprandino; LAET, Flávio Antônio Camargo de. Op. cit., p. 28-29.

²³   MEDEIROS, Alexandre Alliprandino; LAET, Flávio Antônio Camargo de. Op. cit., p. 24-25. Cf. ainda SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., p. 7.

²⁴   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 555.

²⁵   Cf. a redação originária do Enunciado 261 do TST: “O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais”.

²⁶   “Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.”

²⁷   “Uma convenção recente baixada pela Organização Internacional do Trabalho sobre as prerrogativas relativas às férias levou à alteração do Enunciado 261. ‘Entendíamos que o empregado que se demitia com menos de um ano de trabalho não fazia jus a férias proporcionais aos meses trabalhados. Diante da Convenção 132 da OIT, deixou-se expresso que o empregado que se demite com menos de um ano de serviço, tem direito às férias proporcionais’, revela o vice-presidente do TST” [Ministro Vantuil Abdala] (Notícias do Tribunal Superior do Trabalho, 28.10.2003. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>).

²⁸   Cf. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários aos enunciados do TST. 4. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 645: “Não vemos motivo de ordem lógica para que não se paguem férias proporcionais ao empregado com menos de doze meses de casa, pelo simples fato de o art. 147 falar em dispensa sem justa causa. Isso não elimina aquele trabalhador que pede dispensa”; ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 302.

²⁹   FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Convenção n. 132 da OIT e seus reflexos nas férias. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Região, Belém, v. 34, n. 67, p. 34, jul.-dez. 2001.

³⁰   Conforme a Súmula 328 do TST: “O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7.°, XVII”.

³¹   Cf. SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., p. 7-8: “O Brasil conhece a aquisição do direito às férias desde o primeiro mês do contrato de trabalho, como no caso da cessação involuntária do contrato, de sorte que já se respeita esta regra e não me parece derrogado o artigo 130 da Consolidação, como sugerem alguns” (destaques do original).

³²   Cf. MEDEIROS, Alexandre Alliprandino; LAET, Flávio Antônio Camargo de. Op. cit., p. 26: “o período mínimo, para o legislador internacional, nada mais é do que aquele necessário para que o direito às férias seja reconhecido, integral ou proporcionalmente, dentro de um determinado ano. Esse período mínimo é, portanto, uma espécie de carência” (destaque do original).

³³   MEDEIROS, Alexandre Alliprandino; LAET, Flávio Antônio Camargo de. Op. cit., p. 26.

³⁴   “Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior.”

³⁵   Na realidade, no DJU de 27.04.2004, foi republicado o então Enunciado 171, também “em razão de erro material no registro da referência legislativa”, tendo constado, na parte final, no entanto, o “art. 142 da CLT”. Em 05.05.2004, por meio de outra republicação, é que houve a retificação para o “art. 147 da CLT”.

³⁶   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 501: “Não se confunde o artigo 485 da CLT com o § 2.°, do artigo 483 da CLT. No artigo 485, o empregado é dispensado, com o fechamento da empresa, pela morte do empregador. No § 2.°, do art. 483 da CLT, o empregado não é dispensado, apenas escolhe entre continuar a trabalhar ou rescindir o contrato de trabalho; trata-se de faculdade do empregado, que corresponde a pedido de demissão, pois não está sendo dispensado”.

³⁷   Cf. MEDEIROS, Alexandre Alliprandino; LAET, Flávio Antônio Camargo de. Op. cit., p. 26-28; SILVA, Homero Batista Mateus da. Op. cit., p. 8.

³⁸   Cf. ALMEIDA, Ísis de. Op. cit., p. 301-302.

³⁹   Francisco Antonio de Oliveira, comentando o Enunciado 14 do TST em sua redação originária, destaca: “Urge, pois, que o enunciado seja reformulado uma vez que contraria o princípio da justiça distributiva” (Comentários aos enunciados do TST. Op. cit., p. 57).

⁴⁰   Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 386.

⁴¹   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 1.206.

⁴²   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 164-166.

⁴³   Nesse sentido, cf. a seguinte decisão da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho: “Embargos. Empregado doméstico. Férias. Dobra legal. Aplicabilidade. Princípio da igualdade. 1. A Constituição da República, ao estabelecer o rol dos direitos trabalhistas com status constitucional, assegurou aos empregados domésticos o direito à fruição das férias, com o respectivo adicional, em igualdade com os demais trabalhadores. Nota-se, assim, o intuito do poder constituinte originário de melhor amparar os trabalhadores domésticos. 2. Recentes modificações legislativas autorizam a conclusão de que há um movimento histórico que revela a tendência normativa de tornar cada vez mais equitativos os direitos dos trabalhadores domésticos em relação aos direitos usufruídos pelos demais empregados. 3. Com efeito, a Lei 11.324/2006 alterou o art. 3.° da Lei 5.859/1972, ampliando o período de férias dos empregados domésticos para 30 dias, em paridade com os demais trabalhadores. A mesma lei estendeu às empregadas domésticas gestantes o direito à estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A Lei 10.208/2001, por sua vez, acrescentou o art. 3.°-A à lei de regência do empregado doméstico, para autorizar a inclusão facultativa do empregado no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 4. Essas alterações legislativas, lidas à luz do princípio da igualdade, autorizam a concluir que, cada vez mais, tem se tornado insustentável a manutenção da desigualdade de direitos entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores. 5. Ressalte-se que, confirmando o acima disposto, o Decreto 71.885 (que regulamentou a Lei 5.859/1972), já em 1973, reconheceu que, no tocante às férias – entre as quais se inclui a indenização por sua não concessão, as disposições da CLT são aplicáveis também ao empregado doméstico. 6. Assim, é mera decorrência do princípio do igual tratamento o reconhecimento de que os empregados domésticos têm o direito à dobra legal pela concessão das férias após o prazo. Férias não concedidas. Pagamento em dobro. Nos termos do art. 137 da CLT, na hipótese de o trabalhador prestar serviços no período destinado às férias, tem direito ao pagamento dobrado, como afirmado pelas decisões recorridas. Embargos parcialmente conhecidos e desprovidos” (TST, SBDI-I, E-RR 13145/2000-652-09-00, Rela. Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU 07.12.2007).

Capítulo 28

TRABALHO DA MULHER

Sumário: 28.1 Introdução e aspectos históricos – 28.2 Direito Internacional – 28.3 Evolução da matéria no Brasil – 28.4 Fundamento das normas de proteção do trabalho da mulher – 28.5 Condições de trabalho da mulher – 28.6 Normas de proteção do trabalho da mulher que ainda persistem na CLT: 28.6.1 Duração, condições do trabalho e discriminação contra a mulher; 28.6.2 Trabalho noturno da mulher; 28.6.3 Períodos de descanso no trabalho da mulher; 28.6.4 Métodos e locais de trabalho da mulher – 28.7 Proteção à maternidade: 28.7.1 Licença-gestante e salário-maternidade; 28.7.2 Licença-maternidade da mãe adotiva; 28.7.3 Prorrogação da licença-maternidade; 28.7.4 Garantia de emprego da empregada gestante.

28.1 INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS

Durante a Revolução Industrial, principalmente no século XIX, observavam-se péssimas condições de trabalho, com a utilização do trabalho de mulheres, que recebiam salários inferiores.

As mulheres estavam expostas a trabalhos prejudiciais à saúde, com longas jornadas, colocando em risco a sua segurança e a sua vida, recebendo salários inferiores aos pagos aos homens.

Assim, naquela época, nem se cogitava de proteção da gestação ou quanto à amamentação da mulher que exercia o trabalho.

Tendo em vista as terríveis consequências, para as famílias e para a sociedade, decorrentes da situação acima narrada, teve início o surgimento de legislação de proteção ao trabalho das mulheres, primeiramente na Inglaterra, tendência que se seguiu na França e outros países da Europa.

Após essa fase de formação da legislação protecionista ao trabalho da mulher, observou-se que, justamente em razão das referidas leis, as mulheres eram muitas vezes discriminadas no mercado de trabalho. Os empregadores preferiam não contratar o trabalho feminino, por serem as suas regras mais restritivas, com diversas proibições, gerando preferência pelo trabalho do homem.

Assim, de certo modo contraditório, a legislação que tinha o objetivo de proteger as mulheres passou a ser fonte de discriminação, prejudicando o seu trabalho.

Como forma de combater a discriminação de gênero, teve início a legislação de promoção ao trabalho da mulher, para pôr fim às desigualdades então verificadas.

As restrições do trabalho da mulher, que não mais se justificavam, passaram a deixar de ser previstas, tendo em vista a igualdade de direitos, observadas as especificidades inerentes à condição da pessoa.

A legislação de proteção da mulher ficou mais centrada nos aspectos que realmente merecem atenção da sociedade, em especial o estado de gestante e a maternidade. Objetiva-se que esses fatores não sirvam de óbice para a contratação de trabalho feminino, nem de diferenciação salarial ou de discriminação quanto às demais condições de trabalho.

A discriminação no âmbito das relações de trabalho, especialmente em razão do gênero ou sexo, passou a ser combatida por medidas jurídicas, com destaque para a promoção ao trabalho da mulher.

28.2 DIREITO INTERNACIONAL

Na Organização Internacional do Trabalho, a sua Constituição destaca a necessidade de proteção ao trabalho da mulher.

Também existem diversas Convenções da OIT sobre o tema.

A mesma evolução histórica, acima mencionada, repete-se no âmbito do Direito Internacional, quanto ao trabalho da mulher: inicialmente protecionista, estabelece restrições e proibições quanto ao referido trabalho.

Isso é verificado desde 1919, com a Convenção 3 da OIT (sobre o trabalho antes e depois do parto), seguindo-se com a Convenção 4, do mesmo ano (proibindo o trabalho da mulher em indústrias), Convenção 41, de 1934 (estabelecendo restrições ao trabalho noturno da mulher), Convenção 45, de 1935 (vedando o trabalho da mulher em subterrâneos e minas) e Convenção 89, de 1948 (com novas restrições ao trabalho noturno da mulher em indústrias).

Com o passar do tempo, passou-se a verificar que a referida norma protecionista, ainda que com boas intenções, na realidade, acabou gerando um efeito, não desejado, discriminatório contra a mulher, no que se refere ao mercado de trabalho.

Assim, em 1951, a OIT aprova a Convenção 100, sobre a “igualdade de remuneração entre a mão de obra masculina e a mão de obra feminina por um trabalho de igual valor”¹.

A Convenção 103 da OIT, de 1952, de grande relevância, estabelece regras de proteção à maternidade, tendo sido revista pela Convenção 183, de 2000. Esta passa a prever que “a duração da licença à gestante é de semanas, com possibilidade de prorrogação em caso de enfermidade ou complicações resultantes do parto”².

Merece destaque, ainda, a Convenção 111, de 1958, que versa sobre a discriminação em matéria de emprego e profissão, procurando coibi-la.

Em 1967, a Convenção 127 estabelece limites máximos para levantamento de pesos.

A Convenção 156, de 1981, por sua vez, estabelece a igualdade de oportunidades e de tratamento para trabalhadores de ambos os sexos.

A Convenção 171 da OIT, de 1990, embora pertinente ao trabalho noturno, prevê proteção especial ao trabalho das mulheres, mas apenas em razão da maternidade.

A Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, também estabelece regras de não discriminação por motivo de sexo.

A Organização das Nações Unidas possui Convenção sobre “Eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher”, de 18 de dezembro de 1979³, promulgada no Brasil pelo Decreto 4.377, de 13 de setembro de 2002.

Como observa Sergio Pinto Martins: “A Convenção da ONU, de 1979, ratificada pelo Brasil, proíbe discriminação no emprego e profissão, conferindo igualdade de remuneração entre homem e mulher para trabalho de igual valor”⁴.

28.3 EVOLUÇÃO DA MATÉRIA NO BRASIL

Pode-se observar, no plano interno, da legislação no Brasil, a mesma evolução quanto ao trabalho da mulher.

Assim, em linhas gerais, pode-se verificar, inicialmente, a ausência de normas especiais quanto ao trabalho da mulher.

Em seguida, a evolução revelou o surgimento de disposições de proteção, as quais geraram restrições que, infelizmente, acarretaram discriminações quanto ao trabalho da mulher.

Em função disso, mais recentemente, são elaboradas normas que proíbem discriminação de sexo, procurando estabelecer a igualdade nas relações de trabalho, fomentando o trabalho da mulher.

A proteção especial apenas passa a se justificar nos aspectos realmente diferenciados e peculiares, notadamente quanto ao estado de gestante e maternidade, que são de responsabilidade da sociedade como um todo, não podendo servir de fatores de discriminação contra a mulher.

Na evolução legislativa brasileira sobre o tema, o Decreto 21.417-A, de 17 de maio de 1932, foi a primeira norma a versar sobre o trabalho da mulher, proibindo-o à noite, entre outras restrições.

A Constituição de 1934 proibia a discriminação do trabalho da mulher quanto aos salários (art. 121, § 1.°, a), vedava o seu trabalho em locais insalubres (art. 121, § 1.°, d), garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando a instituição de previdência em favor da maternidade (art. 121, § 1.°, h) e previa serviços de amparo à maternidade (art. 121, § 3.°).

A Constituição de 1937 vedava o trabalho da mulher em indústrias insalubres (art. 137, k) e assegurava assistência médica e higiênica à gestante, com previsão de repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário (art. 137, l).

A Constituição de 1946 proibia diferença de salário por motivo de sexo (art. 157, inciso II), vedava o trabalho das mulheres em indústrias insalubres (art. 157, inciso IX), garantia o direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 157, inciso X), assegurava a assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica, à gestante (art. 157, inciso XIV) e previa a previdência em favor da maternidade (art. 157, inciso XVI).

A Constituição de 1967 proibia diferença de salários e de critérios de admissão por motivo de sexo (art. 158, inciso III), vedava o trabalho das mulheres em indústrias insalubres (art. 158, inciso X), garantia o descanso remunerado à gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 158, inciso XI), previa a previdência social, visando à proteção da maternidade (art. 158, inciso XVI).

A Emenda Constitucional 1, de 1969, estabeleceu a impossibilidade de diferença de salários e de critérios de admissão por motivo de sexo (art. 165, inciso III), proibia o trabalho das mulheres em indústrias insalubres (art. 165, inciso X), garantia o descanso remunerado à gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 165, inciso XI), previa a previdência social, visando à proteção da maternidade (art. 165, inciso XVI).

Na Constituição Federal de 1988, deixou de ser prevista a vedação de trabalho insalubre para a mulher, indicando a sua permissão.

O art. 7.°, no inciso XVIII, assegura o direito de “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

O inciso XX do mesmo art. 7.° garante a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.

O inciso XXX, por sua vez, estabelece a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

Essas normas, na realidade, são especificações do mandamento mais genérico, previsto no art. 5.°, inciso I, da Constituição Federal em vigor, no sentido de que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 10, inciso II, b, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

No plano infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1.° de maio de 1943, consolidou a matéria do trabalho da mulher em seu Capítulo III, do Título III. O Decreto-lei 6.353, de 20.03.1944, introduziu a primeira alteração na CLT sobre o tema, admitindo o trabalho noturno da mulher se tivesse 18 anos, em certas atividades⁵.

O Decreto-lei 229, de 28.02.1967, alterou o art. 374 da CLT, passando a permitir a compensação de jornada de trabalho para a mulher, mas apenas por acordo coletivo. Os arts. 389 e 392 também foram modificados para assegurar, por exemplo, a guarda dos filhos das mulheres na empresa, bem como descanso de quatro semanas antes e oito semanas depois do parto.

O Decreto-lei 546, de 18.04.1969, passou a permitir o trabalho da mulher na compensação bancária, no período noturno.

A Lei 5.673, de 06.07.1971, alterou o art. 379 da CLT, permitindo, por exemplo, o trabalho noturno da mulher em serviços de processamento de dados.

A Lei 6.136, de 07.11.1974, merece destaque por ter transferido à Previdência Social o ônus da licença-maternidade. Efetivamente, não se pode deixar tal encargo financeiro com o empregador, sob pena de inevitável e indesejada discriminação da mulher no mercado de trabalho.

A Lei 7.189, de 04.06.1984, alterou o art. 379 da CLT, passando a permitir o trabalho noturno da mulher com mais de 18 anos.

Merece destaque, ainda, a Lei 7.855, de 24.10.1989, por ter revogado: os arts. 379 e 380 da CLT, pois estes proibiam o trabalho noturno da mulher, estabelecendo certas especificações; os arts. 374 e 375 da CLT, que restringiam as possibilidades de prorrogação e de compensação da jornada de trabalho da mulher; o art. 387 da CLT, o qual proibia o trabalho da mulher em subterrâneos, minerações em subsolos, pedreiras e obras de construção civil, bem como em atividades insalubres e perigosas.

O art. 376 da CLT, que fazia restrições à prorrogação de jornada de trabalho pela mulher, também foi expressamente revogado pela Lei 10.244/2001.

Na realidade, diferenciações e restrições como essa, sem atender ao princípio da razoabilidade, em função do panorama atual e das condições de trabalho no presente, já haviam sido revogadas pela própria Constituição Federal de 1988, que ao assegurar a igualdade de sexo, não recepcionou disposições que acarretem a discriminação nesse tema.

Como se nota, foram excluídas do ordenamento jurídico as disposições que, embora com o objetivo inicial de proteção ao trabalho da mulher, estabeleciam restrições e diferenciações que não mais se justificavam. Tais medidas, surgidas em outro momento histórico, em vez de proteger, passaram a desencadear condutas discriminatórias, quanto ao gênero, por parte das empresas e dos empregadores, nos aspectos da admissão, exercício de funções e remuneração das mulheres no mercado de trabalho.

28.4 FUNDAMENTO DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

Tendo em vista os aspectos acima destacados, já não se justificam, nem se admitem, na atualidade, normas de proteção ao trabalho da mulher que, estabelecendo restrições, gerem a discriminação nas relações de trabalho.

No presente, as normas de proteção ao trabalho da mulher devem ficar restritas a promover o referido labor, pondo fim a qualquer desigualdade no plano social dos fatos, por meio de medidas que fomentem a contratação e melhoria das condições de trabalho, alcançando-se a igualdade material entre homens e mulheres. Nesse sentido, o fundamento da referida legislação passa a ser o princípio da igualdade material e da vedação à discriminação de gênero nas relações de trabalho.

A proteção, em seu sentido mais tradicional, deve ficar restrita ao estado de gestante e de maternidade da empregada, em que a mulher deve receber tratamento especial, condizente com esse relevante momento de sua vida.

Em razão da importância, para toda a sociedade, de que a mulher tenha o seu filho em condições favoráveis, bem como possa criá-lo da melhor forma, a legislação trabalhista e previdenciária deve estabelecer normas que assegurem os referidos objetivos. Com isso, atualmente, o fundamento das disposições de proteção, em sentido estrito, do trabalho da mulher, fica localizado no estado de gestante e de maternidade.

No entanto, ao mesmo tempo em que a lei deve proteger a gestante e a empregada que é mãe, deve combater e evitar a discriminação contra o trabalho da mulher, por eventual atribuição relacionada à maternidade.

Por isso, o período de licença-maternidade deve ser assegurado à mulher, mas sem que o empregador tenha de responder pela remuneração do período, encargo que deve recair, na realidade, sobre toda a sociedade, representada pelo Estado. Caso contrário, o empregador iria, certamente, evitar a contratação de empregadas do sexo feminino, gerando a indesejada discriminação de gênero.

Desse modo, o salário-maternidade deve ser previsto como cobertura previdenciária, a ser custeada pelos cofres públicos da previdência social, sem pesar na folha de pagamento do empregador que diretamente contratou a empregada⁶.

28.5 CONDIÇÕES DE TRABALHO DA MULHER

Já não vigoram, nem seriam compatíveis com a ordem jurídica em vigor, condições especiais de trabalho da mulher, tratando-a de forma diferente do homem quanto aos seguintes aspectos:

a) contratação (art. 446 da CLT, revogado pela Lei 7.855/1989);

b) duração do trabalho, incluindo-se sua prorrogação e compensação (arts. 374 e 375 da CLT, revogados pela Lei 7.855/1989, e art. 376 da CLT, revogado pela Lei 10.244/2001);

c) salário, pois prevalece a igualdade de remuneração, conforme art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988, bem como arts. 5.° e 377 da CLT;

d) trabalho noturno (arts. 379 e 380 da CLT, revogados pela Lei 7.855/1989);

e) trabalhos insalubres, perigosos ou penosos (sendo o primeiro não mais vedado pela atual CF/1988, tendo sido revogado, ainda, o art. 387, b, da CLT, pela Lei 7.855/1989).

O art. 387, a, da CLT, que proibia o trabalho da mulher em subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de construção pública e particular, foi expressamente revogado pela Lei 7.855/1989.

Na realidade, os fatores que acarretam a insalubridade, periculosidade e o trabalho penoso devem ser eliminados ou neutralizados, mas para homens e mulheres, sem diferenciação, atendendo ao comando do art. 7.°, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988, tornando o meio ambiente de trabalho saudável, seguro e favorável à plena realização profissional, bem como individual e social, da pessoa, independentemente do sexo.

Quanto aos períodos de descanso, na realidade, o tratamento do trabalho da mulher deveria ser igual ao do homem, para evitar discriminações quanto ao mercado de trabalho, exceto no que merece tratamento diferenciado, que se refere à maternidade.

Como já estudado, o art. 396 da CLT assegura o intervalo para a mulher poder amamentar o seu filho:

“Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente”.

A disposição se justifica e permanece em vigor, por ser relevante para a saúde e o crescimento saudável da criança o aleitamento materno nos primeiros meses de vida.

Quanto ao trabalho proibido, da mesma forma, as restrições só devem ser estabelecidas com base na razoabilidade, em consonância com as atuais condições sociais.

Por isso, a vedação de certos trabalhos mais difíceis ou penosos, em princípio, só se justifica se eles forem realmente prejudiciais ao estado de gestante da mulher.

Reconhece-se no presente que a mulher tem potencial e possibilidade de desempenhar o trabalho em iguais condições do que o homem.

Obviamente, há possíveis diferenças de estrutura física entre o homem e a mulher, mas isso não pode servir para impedir o trabalho desta, reservando-o somente ao homem, prejudicando o acesso da mulher à plena realização profissional.

Desse modo, os atuais conhecimentos e avanços da tecnologia, devem ser utilizados para a realização das atividades laborais, possibilitando às mulheres e aos homens o mesmo desempenho profissional, nas diversas modalidades de atividades, sejam elas de natureza física ou intelectual, sempre respeitando a dignidade da pessoa humana e as limitações de cada um.

28.6 NORMAS DE PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER QUE AINDA PERSISTEM NA CLT

Mesmo com diversas disposições restritivas já revogadas de forma expressa pela legislação posterior, a Consolidação das Leis do Trabalho ainda apresenta certas normas sobre proteção do trabalho da mulher, algumas delas decorrentes de leis mais recentes, de natureza promocional.

Cabe, assim, verificar as suas previsões.

28.6.1 Duração, condições do trabalho e discriminação contra a mulher

O art. 372 da CLT estabelece regra de certo modo óbvia, que não altera em nada o sistema jurídico, ao prever que os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída pelo Capítulo III, do Título III, da CLT, pertinente à proteção do trabalho da mulher.

O parágrafo único do art. 372, por sua vez, exclui a incidência dos mencionados dispositivos quanto ao “trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho”.

Na realidade, as normas que regulam a relação de emprego, independentemente do sexo da pessoa que trabalha, apenas deixam de incidir se não estiverem presentes os respectivos requisitos fático-jurídicos (arts. 2.° e 3.° da CLT).

Nesse sentido, o parágrafo mencionado só pode ser interpretado, ao excluir a referida incidência da legislação trabalhista, na hipótese de ausência de subordinação no trabalho prestado pela mulher, em sua própria casa, ou seja, em relação familiar, e não mediante vínculo empregatício.

O art. 373 da CLT também representa disposição supérflua, pois apenas prevê que a duração normal de trabalho da mulher será de oito horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior, o que já decorre das normas que regulam a duração do trabalho em geral. De todo modo, deve-se observar, também, o limite semanal de 44 horas (art. 7.°, inciso XIII, da CF/1988).

A Lei 9.799, de 26 de maio de 1999, acrescentou diversos dispositivos à CLT, em consonância com o comando do art. 7.°, inciso XX, da Constituição de 1988⁷, ou seja, buscando proteger o mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos, bem como proibindo condutas discriminatórias em razão do gênero.

Nesse sentido, o art. 373-A da CLT assim prevê:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir.

Tem-se aqui a vedação da discriminação na oferta de emprego, ligada, portanto, à admissão (art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988)⁸, não se autorizando restrições quanto ao sexo, idade, cor ou estado familiar.

Excepcionalmente, caso a natureza da atividade exija, de modo efetivo e razoável, certa especificidade quanto a algum desses fatores, pode ser indicado como condição para a admissão, como ocorreria no caso de contratação para exercer a função de carcerária, em estabelecimento de prisão feminino.

II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível.

O inciso, ainda vedando condutas discriminatórias (art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988), volta-se ao momento de admissão, promoção e término do vínculo de emprego. Os fatores arrolados acima (sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez) não justificam eventual recusa de emprego, promoção ou dispensa pelo empregador.

A exceção, novamente, fica por conta de eventual atividade, cuja natureza seja “notória e publicamente incompatível” com certo estado da pessoa. Pode-se imaginar, como exemplo, a contratação de alguém para exercer o trabalho em contato com radiação ionizante, que pode ser prejudicial ao feto, impedindo a admissão de empregada gestante, para desempenhar essa função em específico.

III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional.

A disposição confirma a vedação de tratamento discriminatório no emprego (art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988), durante o vínculo de trabalho, não se podendo levar em conta os aspectos arrolados, ou seja, de sexo, idade, cor ou situação familiar (se casado, solteiro; com filhos, sem filhos), para fins de remuneração, formação profissional e ascensão profissional.

IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego.

A Lei 9.029, de 13 de abril de 1995 (DOU 17.04.1995), no art. 1.°, também proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7.° da Constituição Federal”.

Nessa linha, o art. 2.° do mencionado diploma legal determina constituírem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II – a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:

a) indução ou instigamento à esterilização genética;

b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS.

A pena é de “detenção de um a dois anos e multa”.

São sujeitos ativos dos crimes a que se refere o art. 2.°: a pessoa física empregadora; o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das Administrações Públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Sem prejuízo do prescrito no art. 2.° e nos dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça ou cor, as infrações do disposto na Lei 9.029/1995 são passíveis das seguintes cominações:

I – multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência;

II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

De acordo com o art. 4.° da Lei 9.029/1995 (caput com redação determinada pela Lei 12.288/2010), o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I – a readmissão (rectius: reintegração) com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Frise-se que, nos termos da Súmula 443 do TST:

“Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

O dispositivo proíbe, expressamente, a revista íntima, o que já se podia concluir pela proteção constitucional da intimidade da pessoa, bem como de sua integridade física, psíquica e moral (art. 5.°, inciso X, da CF/1988).

Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

O referido parágrafo único confirma a possibilidade de adoção das chamadas ações afirmativas, no caso, objetivando fomentar o trabalho da mulher, para que se alcance a igualdade material de acesso ao emprego, formação e condições de trabalho entre homens e mulheres.

O art. 377 da CLT prevê que a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário, o que está em consonância com o art. 7.°, incisos XX e XXX, da CF/1988.

28.6.2 Trabalho noturno da mulher

O art. 381 contém disposição supérflua, por estabelecer preceito que já se pode concluir pelo sistema jurídico e constitucional em vigor: “O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno”.

O § 1.° do art. 381 confirma a regra de que, no trabalho noturno, os salários serão acrescidos do adicional de 20% no mínimo, em sintonia com o art. 73 da CLT.

Repetindo o preceito do § 1.° do art. 73, o § 2.° do art. 381 dispõe que cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 minutos e 30 segundos.

No âmbito rural, aplicam-se, normalmente, as disposições, já estudadas, referentes ao trabalho noturno, inclusive quanto ao adicional de 25%, não havendo previsão de hora noturna reduzida.

28.6.3 Períodos de descanso no trabalho da mulher

Quanto aos períodos de descanso, o art. 382 repete a regra do art. 66 da CLT: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho, haverá um intervalo de 11 (onze) horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso”.

Seguindo a previsão do art. 71 da CLT, o art. 383 da CLT assim dispõe: “Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3.°”.

De acordo com o art. 384 da CLT, em caso de prorrogação do horário normal, “será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”.

No entanto, essa previsão, destinada apenas ao trabalho da mulher, confere tratamento diferenciado e protecionista, ausente para o homem, o que não se mostra razoável na atualidade, afrontando o preceito constitucional da igualdade (art. 5.°, inciso I, e art. 7.°, inciso XXX), podendo gerar até mesmo a indesejada discriminação na contratação do trabalho da mulher, vedada pelo art. 3.°, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cabe destacar importante decisão do TST:

“Recurso de embargos. Trabalho da mulher. Intervalo para descanso em caso de prorrogação do horário normal. Artigo 384 da CLT. Não recepção com o princípio da igualdade entre homens e mulheres. Violação do art. 896 da CLT reconhecida. O art. 384 da CLT está inserido no capítulo que se destina à proteção do trabalho da mulher e contempla a concessão de quinze minutos de intervalo à mulher, no caso de prorrogação da jornada, antes de iniciar o trabalho extraordinário. O tratamento especial, previsto na legislação infraconstitucional, não foi recepcionado pela Constituição Federal ao consagrar no inciso I do art. 5.° que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A história da humanidade, e mesmo a do Brasil, é suficiente para reconhecer que a mulher foi expropriada de garantias que apenas eram dirigidas aos homens e é esse o contexto constitucional em que é inserida a regra. Os direitos e obrigações a que se igualam homens e mulheres apenas viabilizam a estipulação de jornada diferenciada quando houver necessidade da distinção, não podendo ser admitida a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular discriminação no trabalho entre iguais, que apenas se viabiliza em razão de ordem biológica. As únicas normas que possibilitam dar tratamento diferenciado à mulher dizem respeito àquelas traduzidas na proteção à maternidade, dando à mulher garantias desde a concepção, o que não é o caso, quando se examina apenas o intervalo previsto no art. 384 da CLT, para ser aplicado apenas à jornada de trabalho da mulher intervalo este em prorrogação de jornada, que não encontra distinção entre homem e mulher. Embargos conhecidos e providos” (TST, SBDI-I, E-RR-3886/2000-071-09-00.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, m.v., DJ 25.04.2008).

Apesar disso, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no IINRR – 1540/2005-046-12-00.5 (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho), por maioria (14 votos a 12), decidiu “rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT” (j. 17.11.2008). Desse modo, prevaleceu o entendimento de que a referida previsão, sobre o intervalo de 15 minutos antes do labor em sobrejornada pela mulher, não viola o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tendo em vista que “a igualdade jurídica entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos”⁹.

O art. 385 da CLT, por sua vez, prevê que: “O descanso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas e coincidirá no todo ou em parte com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, a juízo da autoridade competente, na forma das disposições gerais, caso em que recairá em outro dia”.

Além disso, como é evidente, observar-se-ão, igualmente, “os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos” (parágrafo único do art. 385).

Em conformidade com o art. 386 da CLT: “Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical”.

Como bem destaca Sergio Pinto Martins: “É discriminatório o preceito em comentário em relação ao homem, pois não há o mesmo tratamento para aquele na legislação. Deveria, portanto, ser estendido também ao homem, pois é bastante razoável a sua determinação, visando que de 15 em 15 dias o homem tivesse o repouso aos domingos. De 15 em 15 dias, portanto, o repouso semanal da mulher deverá coincidir com o domingo”¹⁰.

28.6.4 Métodos e locais de trabalho da mulher

Quanto aos métodos e locais de trabalho, o art. 388 da CLT, sobre trabalho perigoso e insalubre, restou prejudicado pela revogação do art. 387 da CLT, pela Lei 7.855/1989.

Conforme prevê o art. 389, toda empresa é obrigada:

I – a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II – a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III – a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV – a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

Na realidade, essas regras, pertinentes à segurança, medicina e higiene do trabalho, não diferem, essencialmente, das normas gerais previstas no Capítulo V, do Título II, da CLT.

Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação (§ 1.° do art. 389).

Essa exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do Sesi, do Sesc, da LBA ou de entidades sindicais (§ 2.° do art. 389). A Portaria 3.296/1986, do Ministério do Trabalho, prevê a substituição da concessão de creche pelo pagamento, pelo empregador, do “reembolso creche”. Este deve cobrir, integralmente, despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva, sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade (conforme redação determinada pela Portaria 670/1997). Por se tratar de mero reembolso da mencionada despesa, relativa ao direito assistencial-social, entende-se não possuir natureza salarial (art. 458, § 2.°, inciso II, da CLT). Além disso, tratando-se de substituição da obrigação de fazer, tal como estritamente prevista na lei, pelo reembolso no valor correspondente, com previsão de cumprimento do dever de forma mais “flexível”, entende-se que essa concessão do reembolso creche depende de previsão em norma coletiva decorrente de negociação coletiva.

Ainda nessa matéria, cabe lembrar a previsão do art. 7.°, inciso XXV, da Constituição Federal de 1988 (com redação determinada pela EC 53/2006), assegurando o direito de assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até os cinco anos de idade em creches e pré-escolas.

Por sua vez, o art. 208, inciso IV, da Constituição da República (com redação determinada pela EC 53/2006) estabelece o dever do Estado com a educação, a ser efetivado, entre outros modos, mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade.

Discute-se, por isso, se essa concessão de creche é um dever do Poder Público, do setor privado, da empresa (empregador), ou do chamado “terceiro setor” (integrado pelas instituições e organizações, sem fins lucrativos, que exercem atividades de cunho ou interesse social).

Na realidade, como explicita o art. 209 da Constituição Federal, o ensino é livre à iniciativa privada. A assistência social (integrando a seguridade social) também comporta medidas e ações que não são restritas ao Poder Público, mas também podem ser de iniciativa da sociedade. Por isso, a organização de creches, como importante atividade de cunho assistencial e social, não é um dever exclusivo do Poder Público. Nada impede que os particulares, ou seja, o setor privado e o terceiro setor, também atuem nessa importante atividade, em benefício da própria sociedade. Por isso, aliás, é que o art. 389, §§ 1.° e 2.°, permanece em vigor. O Poder Público, portanto, não detém a exclusividade nessa atuação assistencial, podendo fomentar o seu exercício pelos particulares, até mesmo com incentivos e subvenções sociais (Lei 4.320, de 17 de março de 1964, art. 16)¹¹, tendo em vista tratar-se de atividade de grande importância para a sociedade¹².

Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou 25 quilos para o trabalho ocasional (art. 390 da CLT).

Não está compreendida na determinação acima a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos (parágrafo único do art. 390).

As vagas dos cursos de formação de mão de obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos (art. 390-B da CLT, acrescentado pela Lei 9.799/1999).

As empresas com mais de cem empregados, de ambos os sexos, deverão manter programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional da mão de obra (art. 390-C da CLT, acrescentado pela Lei 9.799/1999).

A pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher (art. 390-E da CLT, acrescentado pela Lei 9.799/1999).

28.7 PROTEÇÃO À MATERNIDADE

O presente tema, de certa forma, foi estudado ao se analisarem o salário-maternidade, a licença-maternidade e a garantia de emprego da empregada gestante.

Assim, no presente item é importante destacar as informações de maior relevância, acrescentando disposições e conclusões a respeito do tema, fazendo-se remissão às observações já escritas, para evitar repetição.

Primeiramente, cabe frisar que, obviamente, “não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher, o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez” (art. 391, caput, da CLT).

Além disso, não são permitidos em regulamentos de qualquer natureza, convenções e acordos coletivos ou individuais de trabalho, “restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez” (art. 391, parágrafo único, da CLT).

Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação (art. 394 da CLT).

Nesse caso especial, a empregada gestante pode pedir demissão, não tendo o dever de conceder aviso prévio ao empregador.

De acordo com o art. 395 da CLT: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”.

O já comentado art. 396 da CLT prevê que: “Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um”.

Quando o exigir a saúde do filho, o período de seis meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

Conforme o art. 397 da CLT: “O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas”.

O Ministro do Trabalho e Emprego, de acordo com o art. 399, “conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações”.

Por fim, assim prevê o art. 400 da CLT: “Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária”.

28.7.1 Licença-gestante e salário-maternidade

A licença-gestante é prevista no art. 7.°, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, “sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias”.

No período respectivo, assegura-se o chamado salário-maternidade, regulamentado pelos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/1991 e Decreto 3.048/1999, arts. 93 a 103.

A Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto 58.820/1966, estabelece que em caso algum o empregador deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas à mulher gestante que emprega (art. IV, 8). A previsão tem por objetivo evitar a discriminação na admissão e no ingresso da mulher no mercado de trabalho.

Apesar do nome, o salário-maternidade apresenta natureza previdenciária. Cabe à empresa pagar o salário-maternidade, efetivando-se compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física ou jurídica que lhe preste serviço (art. 72, § 1.°, da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 10.710/2003).

O Decreto 6.122, de 13 de junho de 2007, alterando o art. 97 do Regulamento da Previdência Social (RPS – Decreto 3.048/1999), passou a prever que o salário-maternidade, além de ser devido “enquanto existir relação de emprego”, também é devido durante o chamado “período de graça” (conforme previsão do art. 13 do RPS), ou seja, enquanto mantida a qualidade de segurada (permanecendo filiada ao sistema previdenciário, independentemente de contribuições), na condição de desempregada, nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício deve ser pago diretamente pela Previdência Social (parágrafo único).

Antes dessa alteração, existia o entendimento (administrativo) do INSS de não pagar o salário-maternidade se a relação de emprego deixasse de existir, justamente em razão da redação anterior do art. 97 do Decreto 3.048/1999. Em razão disso, havia forte corrente no sentido de que o empregador, caso dispensasse a empregada gestante sem justa causa, causando-lhe com isso o prejuízo do não recebimento do salário-maternidade pelo INSS, passava a ter o dever de pagar à trabalhadora a indenização no valor correspondente ao mencionado benefício. No entanto, mesmo nessa época, já havia o entendimento de que não havia fundamento legal para a determinação anterior do art. 97 do Regulamento da Previdência Social, que restringia o pagamento do salário-maternidade apenas enquanto existisse a relação de emprego¹³. Com o Decreto 6.122/2007, acima destacado, a questão passou a contar com solução mais adequada. Mesmo assim, é razoável a interpretação extensiva do atual art. 97, parágrafo único, do RPS, no sentido de abranger, ainda, outras modalidades de cessação do contrato de trabalho, como a despedida indireta, extinção da empresa e por força maior, assegurando o salário-maternidade durante o período de graça, em que mantida a condição de segurada mesmo sem recolher contribuições.

Já a licença-maternidade, em si, é um instituto tipicamente trabalhista, tal como se nota pelo disposto no art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988 e arts. 392 e 392-A da CLT.

O art. 392 da CLT, na redação determinada pela Lei 10.421/2002, em conformidade com a Constituição Federal de 1988, assim dispõe:

“Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1.° A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28.° (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2.° Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3.° Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4.° É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares”.

Frise-se que a empregada não presta serviço no período de licença-maternidade, mas recebe a respectiva remuneração, ainda que sob a forma do mencionado benefício previdenciário, tratando-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

O art. 28 do Decreto 99.684/1990, regulamentando a Lei 8.036/1990, estabelece ser obrigatório o depósito na conta vinculada do FGTS “também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei”, tais como a “licença à gestante” (inciso IV).

28.7.2 Licença-maternidade da mãe adotiva

O salário-maternidade, com a Lei 10.421, de 15 de abril de 2002 (publicada no DOU de 16.04.2002, a qual acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A), também passou a ser devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança.

Da mesma forma que o salário-maternidade da gestante, trata-se de benefício previdenciário, a ser pago pelo INSS, o que impede a discriminação na admissão da mulher (art. 7.°, incisos XX e XXX, da CF/1988), que poderia se verificar caso o salário do período de licença ficasse a cargo do empregador.

Além disso, a mencionada disposição legal concretiza o comando do art. 201, inciso II, da Constituição Federal, no sentido de que a previdência social, nos termos da lei, atenderá a “proteção à maternidade”.

Aplicam-se ao mencionado benefício, estendido em favor da segurada adotante, todas as regras em vigor, pertinentes ao salário-maternidade (Lei 8.213/1991, arts. 72 e 73, com redação determinada pelas Leis 9.876/1999 e 10.710/2003).

Eis a atual previsão legal pertinente à licença-maternidade da mãe adotiva.

“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 1.° No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 2.° No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 3.° No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

§ 4.° A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5° A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada”.

Deve-se ressaltar não existir vício de inconstitucionalidade na inovação legal. Embora o art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988 assegure o direito de licença somente “à gestante” (e não à mãe adotiva), jamais veda que a lei ordinária estenda-o para o caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança.

O art. 7.° da Constituição Federal prevê direitos que representam um patamar mínimo, que pode e deve ser suplantado pelas diversas fontes de direito, em conformidade com os princípios de proteção e da norma mais favorável.

Frise-se que “a proteção à maternidade e à infância” (e não somente à gestante) é um dos direitos sociais, com assento constitucional (art. 6.° da Lei Maior). Com a adoção da criança pela empregada, esta se torna mãe, o que a faz merecer a proteção legal.

Quanto aos filhos havidos por adoção, digno de destaque a norma contida no art. 227, § 6.°, da Constituição Federal, que estabelece: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (destaquei)¹⁴.

Mesmo sendo a empregada a titular do direito à licença-maternidade, e não a criança propriamente, não se pode negar que esta também é diretamente beneficiada pela possibilidade de gozar da presença constante da mãe durante o período do afastamento, favorecendo a adaptação no seio familiar e possibilitando os diversos cuidados necessários.

Portanto, a igualdade absoluta entre os filhos, determinada pela Carta Magna, ganhou reforço e prestígio com a extensão da referida licença à mãe adotiva.

A Lei 12.010, de 29 de julho de 2009 (DOU 04.08.2009), com entrada em vigor 90 dias após a sua publicação (art. 7.°), além de dispor sobre adoção, revogou os §§ 1.° a 3.° do art. 392-A da CLT, que estabeleciam diversidade de períodos de licença, conforme a idade da criança.

O art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, também passou a prever, que ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado (homem) também passou a ter o direito em questão.

Conforme o art. 71-B da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013, no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício deve ser pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. O pagamento desse benefício previdenciário deve ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário (art. 71-B, § 1°). O benefício em questão deve ser pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e o valor do salário mínimo, para o segurado especial (art. 71-B, § 2°).

Cabe frisar que o disposto no art. 71-B, da Lei 8.213, é aplicável ao segurado (do gênero masculino) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (art. 71-B, § 3°).

Ademais, a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B da Lei 8.213/1991, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (Art. 71-C da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

O art. 392-A da CLT, com redação determinada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Este dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Como transcrito acima, o § 5° do art. 392-A, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou guarda judicial conjunta deve ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2012, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

A Convenção 103 da OIT, sobre proteção à maternidade, além de assegurar período de licença de maternidade (art. 3), com direito a prestações em espécie e assistência médica (art. 4), é expressa ao dispor que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega” (art. 4, item 8). Isso significa que o pagamento no período da licença-maternidade deve sempre ficar a cargo do sistema previdenciário estatal, justamente para se evitar discriminação no mercado de trabalho da mulher, o qual deve ser protegido, “mediante incentivos específicos, nos termos da lei”, como prevê o art. 7°, XX da Constituição da República.

Por fim, sendo a licença-maternidade nas hipóteses de adoção ou guarda para fins de adoção concedida “nos termos do art. 392”, o afastamento em questão é “sem prejuízo do emprego e do salário”, configurando-se hipótese de interrupção do contrato de trabalho¹⁵. Não se tratando de gestante, ou seja, da mãe biológica, não há que falar em gravidez, apresentação de atestado médico, nem em períodos pré e pós-parto.

28.7.3 Prorrogação da licença-maternidade

Como já estudado em Capítulos anteriores, e aqui reiterado para facilitar o estudo da matéria, a Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008 (publicada no DOU de 10.09.2008), institui o “Programa Empresa Cidadã”, destinado a prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no art. 7.°, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988 (art. 1.°).

Conforme a previsão do art. 1.°, § 1.°, da referida Lei 11.770/2008, essa prorrogação da licença-maternidade será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988. A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (art. 1.°, § 2.°).

Conforme o art. 3.° do Decreto 7.052, de 23 de dezembro de 2009 (DOU de 24.12.2009), as pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa Cidadã, “mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil”.

Como se nota, de acordo com a previsão legal, a prorrogação (por 60 dias) da duração da licença-maternidade depende de dois requisitos para ser concedida:

a) ser empregada de pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã; e

b) requerimento da empregada a até o final do primeiro mês após o parto.

Esse requerimento deve ser apresentado pela empregada, no prazo mencionado, ao empregador pessoa jurídica. O art. 5.° do mesmo diploma legal restringe à “pessoa jurídica tributada com base no lucro real” a possibilidade de deduzir do imposto devido o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. Assim sendo, a rigor, de acordo com a interpretação sistemática da Lei em questão, a referida possibilidade da dedução do imposto apenas pode ocorrer no caso de “pessoa jurídica tributada com base no lucro real”.

Presentes ambos os requisitos, a prorrogação da duração da licença-maternidade deve ser concedida, iniciando-se imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988. Desse modo, uma vez concedida a prorrogação, a empregada fará jus aos 120 dias de licença-maternidade, mais a prorrogação de 60 dias, somando 180 dias no total.

Como visto acima, a licença-maternidade passou a ser devida também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança (Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, a qual acrescentou à CLT o art. 392-A e, à Lei 8.213/1991, o art. 71-A). Em razão disso, o art. 1.°, § 2.°, da Lei 11.770/2008 dispõe que a prorrogação da licença-maternidade “será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança”. Cabe frisar que o art. 71-A da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 12.873/2013, passou a prever, que ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. Como se nota, além da uniformização do prazo de 120 dias, o segurado também passou a ter o direito em questão.

O art. 392-A da CLT, com redação dada pela mesma Lei 12.873/2013, também passou a prever que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. Este dispositivo, por sua vez, prevê o direito da empregada gestante à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. O § 5.° do art. 392-A, acrescentado pela Lei 12.873/2013, passou a estabelecer que a adoção ou guarda judicial conjunta deve ensejar a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (art. 392-B da CLT, acrescentado pela Lei 12.873/2013).

Afastando quaisquer dúvidas quanto à extensão do direito em estudo também ao empregado (homem), o art. 392-C, acrescentado pela Lei 12.873/2012, dispõe que se aplica, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

O art. 2.° da Lei 11.770/2008, por sua vez, autoriza que a Administração Pública (direta, indireta e fundacional) institua programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1.° da referida Lei.

O Decreto 6.690, de 11 de dezembro de 2008, institui no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante.

Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social (art. 3.° da Lei 11.770/2008). Assim sendo, pode-se concluir que o período de prorrogação da licença-maternidade também tem natureza de interrupção do contrato de trabalho, pois, embora ausente a prestação de serviços, a remuneração permanece devida. O art. 6.° da Lei 11.770 alterava o art. 28, § 9.°, e, da Lei 8.212/91, passando a estabelecer que não integram o salário de contribuição as importâncias “recebidas a título de prorrogação da licença-maternidade, no âmbito do Programa Empresa Cidadã, sem prejuízo da contagem do tempo de contribuição da segurada”, mas isso foi vetado. Conforme as razões do veto, entendeu-se que, “se nos 120 dias de licença gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária [art. 28, § 9.°, a, parte final, da Lei 8.212/91], seria contraditória a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, que tem as mesmas características do salário-matemidade devido nos primeiros 120 dias de licença”.

No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata a Lei 11.770/2008, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. Em caso de descumprimento dessa disposição, a empregada perderá o direito à prorrogação (art. 4.°). Na realidade, a prorrogação da licença-maternidade, prevista pela Lei 11.770/2008, tem como objetivo permitir que a mãe possa permanecer em contato direto com a criança por mais tempo, facilitando até mesmo o aleitamento materno. Por isso, entendeu-se que no período de prorrogação mencionado a empregada não pode exercer qualquer atividade remunerada e a criança não pode ser mantida em creche ou organização similar, pois isso inviabilizaria os objetivos pretendidos pela norma jurídica. Coerentemente, a consequência por eventual descumprimento dessa previsão é a perda do direito à prorrogação da licença, desde o momento em que ocorrer a inobservância dos referidos deveres.

De acordo com o art. 5.° da Lei 11.770/2008: “A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional”. Desse modo, confere-se à pessoa jurídica tributada com base no lucro real a possibilidade de deduzir, do imposto devido, o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. O parágrafo único do art. 5.° previa que “o disposto neste artigo aplica-se às pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES”, mas foi vetado.

Certamente em razão da previsão do art. 5.°, caput, da Lei 11.770/2008, é que o art. 1.°, § 1.°, do mesmo diploma legal estabelece que a prorrogação da licença-maternidade “será garantida à empregada da pessoa jurídica” que aderir ao Programa Empresa Cidadã, sabendo-se que a “pessoa jurídica tributada com base no lucro real” é que pode deduzir do imposto devido o total da remuneração integral da empregada referente aos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade (art. 5.°).

A finalidade do disposto no art. 5.° da Lei 11.770/2008 é afastar eventual discriminação no mercado de trabalho, vedada pelo art. 7.°, inciso XXX, da CF/1988, o qual estabelece a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Dessa forma, possibilita-se que a remuneração devida na prorrogação da licença-maternidade seja objeto de dedução do imposto devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Se o empregador tivesse de arcar, definitivamente, com o valor dessa remuneração, sem poder deduzir o valor do imposto devido, poderia passar a evitar a contratação da mulher, incorrendo em discriminação, o que não é admitido pelo Direito. Mesmo assim, há entendimento de que essa prorrogação da licença-maternidade poderia causar consequências negativas para a admissão da mulher no mercado de trabalho, tendo em vista que o empregador passaria a ter de realizar a sua substituição durante o período em questão. Entretanto, a substituição provisória de empregados, de certo modo, faz parte da rotina das empresas (art. 450 da CLT e Súmula 159 do TST), e a sua possibilidade já existia mesmo no caso da licença-maternidade em si.

Ainda assim, como o direito de prorrogação da licença-maternidade não foi previsto também para as empregadas de “pessoa física ou natural”, e mesmo a renúncia fiscal mencionada (art. 5.°) não foi estendida às pessoas jurídicas tributadas com base em lucro presumido¹⁶ e às optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional – Lei Complementar 123/2006, art. 12), é possível surgirem questionamentos a respeito desse tratamento desigual.

Na realidade, nota-se que a prorrogação da licença-maternidade, com aplicação da renúncia fiscal prevista no art. 5.° da Lei 11.770, acabou ficando limitada às empresas de maior porte, que são as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, certamente como forma de limitar a queda nas receitas públicas. Se o empregador não for uma pessoa jurídica que preencha as exigências dos arts. 1.°, § 1.°, e 5.°, e mesmo assim queira conceder uma prorrogação da licença-maternidade, não terá direito à mencionada renúncia fiscal, de modo que isso seria, em verdade, uma simples licença remunerada.

Em conformidade com o art. 7.° da Lei 11.770/2008: “O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5.° e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6.° do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei”.

Assim sendo, em cumprimento aos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, cabe ao Poder Executivo estimar o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto na Lei 11.770/2008, mais especificamente de seu art. 5.°, acima analisado. Além disso, o Poder Executivo deve incluir esse montante estimado da renúncia fiscal no “demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia” (art. 165, § 6.°, da Constituição Federal de 1988), que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 dias da publicação da Lei 11.770/2008 (a qual foi publicada no DOU de 10.09.2008).

Quanto ao orçamento anual, o Presidente da República deve enviar o respectivo projeto de lei ao Congresso Nacional (art. 84, inciso XXIII, da CF/1988) até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro (art. 35, § 2.°, III, do ADCT, ou seja, até o mês de agosto de cada exercício¹⁷). Por isso, tendo em vista o prazo de 60 dias previsto no art. 7.° da Lei 11.770/2008, pode-se entender que o projeto de lei orçamentária mencionado será aquele a ser apresentado até agosto de 2009 (até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro de 2009), referindo-se ao exercício financeiro de 2010 (que coincide com o ano civil de 2010)¹⁸.

A Lei 11.770/2008, de acordo com o seu art. 8.°, entra em vigor na data de sua publicação, “produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que for implementado o disposto no seu art. 7.°”. Em razão disso, é possível entender que a possibilidade de prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade (art. 1.°), ocorre a partir do primeiro dia do ano de 2010, por ser o exercício subsequente àquele em que se deve realizar o disposto no art. 7.°.

28.7.4 Garantia de emprego da empregada gestante

Embora o tema já tenha sido estudado no Capítulo pertinente à estabilidade, cabe relembrar os aspectos da garantia de emprego da gestante, por questões didáticas.

A empregada gestante, além do direito à respectiva licença de 120 dias (art. 7.°, inciso XVIII, da CF/1988), também faz jus à garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.°, I, da Constituição:

[...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

A referida estabilidade é, portanto, provisória, de modo que, como esclarece a Súmula 244, inciso II, do TST: “A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”.

Cabe destacar que a Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, acrescentou à Lei 5.859/1972 o seguinte dispositivo:

“Art. 4.°-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.

Trata-se de importante e justa inovação, pois foi estendida à empregada doméstica a garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, válido até a promulgação da lei complementar a que se refere o art. 7.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Antes da Lei 11.324/2006, justamente porque o parágrafo único do art. 7.° da CF/1988, pertinente ao empregado doméstico, não fazia remissão expressa ao inciso I do art. 7.° (nem à mencionada disposição do ADCT), o entendimento majoritário era quanto à inaplicabilidade da referida estabilidade provisória da gestante à empregada doméstica¹⁹.

Com a entrada em vigor da Lei 11.324/2006, deve-se entender que a mencionada garantia de emprego passou a ser assegurada à empregada doméstica, conforme previsão fundada nos princípios de proteção e da norma mais benéfica.

Podia existir alguma controvérsia sobre a constitucionalidade do dispositivo legal acima indicado, tendo em vista que o art. 7.°, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, em sua redação original ao arrolar os direitos dos empregados domésticos, não faz remissão ao inciso I do art. 7.°, o qual se encontra regulamentado, provisoriamente, pelo art. 10 do ADCT.

No entanto, não havia (e não há) inconstitucionalidade na nova disposição, pois apenas se verifica uma forma de concretizar o mandamento constitucional de melhoria das condições sociais dos referidos empregados (art. 7.°, caput, da CF/1988), em consonância, ainda, com os ditames da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (arts. 1.°, incisos III e IV, e 3.°, incisos I, III, IV, da CF/1988).

Em razão do princípio da norma mais favorável, inerente ao Direito do Trabalho e dotado de força normativa, com previsão no caput do art. 7.° da Constituição da República, nada impede que a lei infraconstitucional amplie o rol de direitos do empregado, no caso, doméstico, como forma de “melhoria de sua condição social”.

Não se pode esquecer que o parágrafo (no caso, o parágrafo único do art. 7.° da CF/1988) deve ser interpretado de acordo com o caput da norma jurídica (no caso, o caput do art. 7.° da CF/1988), o que, na hipótese em estudo, revela a plena aplicabilidade do princípio da norma mais benéfica no plano da relação de emprego, bem como a tese de que os direitos arrolados no parágrafo único do art. 7.° podem ser ampliados por outras fontes normativas.

Na atualidade, o art. 7.°, parágrafo único, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013, passou a prever expressamente que, atendidas as condições estabelecidas em lei, e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos (no sentido de empregados domésticos), entre outros, o direito previsto no art. 7.°, inciso I, no sentido da “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Outro aspecto que chegou a gerar polêmica é a expressão “confirmação da gravidez”, prevista no art. 10, inciso II, do ADCT.

Atualmente, a Súmula 244, inciso I, tendo incorporado a nova redação da OJ 88, estabelece que:

“O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT)”.

Portanto, a responsabilidade do empregador no caso, quanto a essa ciência do estado de gravidez, é objetiva.

A discussão que surge, atualmente, refere-se à ausência de ciência pela própria empregada, quanto a seu estado gestacional, no momento da dispensa sem justa causa.

Há quem entenda que, se nem a empregada sabia da gravidez quando da cessação do vínculo de emprego, não seria justo assegurar-lhe o direito à garantia de emprego, inclusive em respeito à boa-fé objetiva no âmbito da relação de emprego.

No entanto, interpretando-se a disposição constitucional, verifica-se que o direito surge a partir da “confirmação” da gravidez, o que deve ser interpretado de forma ampla e benéfica à gestante, por se tratar de norma de proteção, inclusive em conformidade com o princípio do in dubio pro operario, já estudado anteriormente. Desse modo, entende-se que a referida confirmação significa a existência da gravidez, ou seja, em termos médicos e científicos, o momento inicial da gestação.

De todo modo, se a empregada encontra-se gestante quando da dispensa sem justa causa, mas só vem a tomar ciência desse seu estado no curso do aviso prévio, trabalhado ou mesmo indenizado (pois este é tempo de serviço), entende-se que a garantia de emprego deve ser reconhecida.

A situação acima não se confunde com hipótese bem diferente, relativa a estado gestacional que se iniciou no curso do próprio aviso prévio (indenizado ou trabalhado), caso em que, embora possa existir controvérsia, por já se ter ciência da data de terminação do contrato, entende-se ausente a referida garantia de emprego, da mesma forma como prevê a Súmula 369, inciso V, quanto ao dirigente sindical.

De acordo com a redação anterior da Súmula 244, inciso III, do TST: “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Aplicava-se ao caso a lição de Sergio Pinto Martins, no sentido de que: “Se houver a cessação do contrato de trabalho do empregado, estatuído por prazo determinado, não haverá direito à estabilidade, porque aqui não há despedida injusta, mas término do pacto laboral”²⁰.

Entretanto, conforme a atual redação da Súmula 244, inciso III, do TST: “Empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Nos termos do art. 391-A da CLT, acrescentado pela Lei 12.812/2013, a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Por fim, tema de grande relevância é saber se a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (nos moldes do novo art. 392-A da CLT) é titular da estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A resposta, em princípio, é negativa.

O mencionado dispositivo constitucional é claro e expresso ao mencionar que a “empregada gestante” é quem faz jus à garantia de emprego, tendo início “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (destaquei). A empregada adotante, como é evidente, não é gestante, não ocorrendo gravidez nem parto. Portanto, conclui-se não estar abrangida pela estabilidade em questão.

Destaque-se que a Lei 10.421/2002 apenas estendeu a licença-maternidade e o salário-maternidade à mãe adotiva, institutos distintos e autônomos da garantia de emprego. Inexiste qualquer lei estendendo à empregada adotante esta vedação à “dispensa arbitrária ou sem justa causa”, fazendo incidir o disposto no art. 5.°, inciso II, da CF/1988.

Portanto, permanecem aplicáveis as lições de Sergio Pinto Martins, no sentido de que “a mãe adotante não tem direito à garantia de emprego de cinco meses (art. 10, II, b do ADCT), pois não houve parto, sendo que a garantia de emprego é contada a partir do parto. Inexistindo este, não há que se falar em garantia de emprego”²¹.

Como é evidente, nada impede que esta garantia de emprego seja prevista em instrumento normativo decorrente de negociação coletiva (CF/1988, art. 7.°, inciso XXVI), ou mesmo em eventual lei ordinária, prevendo hipótese específica de garantia de emprego, com fundamento no princípio da norma mais benéfica (art. 7.°, caput, da CF/1988), sem regulamentar, de forma genérica, a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, por ser esta matéria de competência de lei complementar (art. 7.°, inciso I, da CF/1988).

___________

¹    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 360.

²    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 574.

³    Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 287.

⁴    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 575.

⁵    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 575.

⁶    Art. 7.°, inciso XVIII, CF/1988: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

⁷    Art. 7.°, inciso XX, CF/1988: “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.

⁸    Art. 7.°, inciso XXX, CF/1988: “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

⁹    Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8788&p_cod_area_noticia=ASCS>.

¹⁰   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 306.

¹¹   Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 774: “as subvenções sociais são transferências de recursos destinadas a acobertar despesas de custeio – vale dizer, de manutenção – efetuadas em prol de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional prestadas por entidades sem fins lucrativos” (destaques do original).

¹²   Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 73: “O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) indica as seguintes atividades como sendo de fomento: a) auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos” (destaques do original).

¹³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 375-376.

¹⁴   Cf. ainda a Lei 8.069/1990, art. 20.

¹⁵   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 269.

¹⁶   Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 224: “As firmas individuais e as pessoas jurídicas cuja receita bruta seja inferior a determinado montante e que atendam, ainda, a outras exigências da lei ficam dispensadas de fazer a escrituração contábil de suas transações e o imposto de renda, nestes casos, é calculado sobre o lucro presumido, que é determinado pela aplicação de coeficientes legalmente definidos, sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade”.
Cf. Lei 9.718/1998:
“Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. (redação determinada pela Lei 10.637/2002)
§ 1.° A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário.
§ 2.° Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
I – cuja receita total, no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (redação determinada pela Lei 10.637/2002)
II – cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;
III – que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;
IV – que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;
V – que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2.° da Lei n.° 9.430, de 1996;
VI – que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
VII – que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Incluído pela Lei n° 12.249, de 2010)”

¹⁷   Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 86. Cf. Lei 4.320/1964, art. 22: “A proposta orçamentária que o Poder Executivo encaminhará ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituições e nas Leis Orgânicas dos Municípios, compor-se-á: [...]”. Cf. art. 35, § 2.°, do ADCT: “III – o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa”.

¹⁸   Cf. Lei 4.320/1964, art. 34: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”.

¹⁹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 378-379.

²⁰   MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000. p. 204.

²¹   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 319-320.

Capítulo 29

TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Sumário: 29.1 Introdução e aspectos históricos – 29.2 Direito Internacional – 29.3 Evolução da matéria no Brasil – 29.4 Denominação – 29.5 Conceito – 29.6 Fundamento das normas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente: 29.6.1 Conselhos Tutelares; 29.6.2 Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente – 29.7 Trabalho proibido ao menor: 29.7.1 Idade; 29.7.2 Trabalho noturno; 29.7.3 Trabalho perigoso e insalubre; 29.7.4 Serviços prejudiciais; 29.7.5 Deveres e responsabilidade em relação ao menor; 29.7.6 Duração do trabalho do menor – 29.8 Trabalho educativo – 29.9 Direito à profissionalização, ao trabalho e à renda do jovem.

29.1 INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS

De forma semelhante ao trabalho da mulher, embora de modo até mais marcante, observa-se durante a Revolução Industrial, principalmente no século XIX, a utilização do trabalho infantil, em péssimas condições, causando sérios prejuízos ao desenvolvimento físico e psicológico da pessoa.

As crianças e adolescentes eram expostos a trabalhos prejudiciais à saúde, com extensas jornadas, colocando em risco a sua segurança e a própria vida, com salários inferiores aos pagos aos adultos.

Naquela época, ainda não havia efetiva proteção da pessoa em desenvolvimento, especificamente quanto à questão do trabalho.

Como é evidente, a exploração do trabalho infantil gerou terríveis consequências sociais, em inaceitável afronta a direitos fundamentais de crianças e adolescentes, que precisavam da proteção do Estado contra os abusos do capitalismo.

Por isso, já no próprio século XIX, tem início o surgimento da legislação de proteção ao trabalho do menor.

Na Inglaterra, em 1802, esse movimento teve início com a redução da jornada de trabalho do menor para 12 horas, seguindo-se com a proibição do trabalho de menores de nove anos.

Na França, em 1813, proibiu-se o trabalho de menores em minas; em 1841, “vedou-se o trabalho dos menores de 8 anos, fixando-se a jornada de trabalho dos menores de 12 anos em oito horas”¹.

Inicialmente, a legislação do trabalho dos menores se assemelhava às normas de proteção ao trabalho da mulher. No entanto, no presente, essa equiparação não mais se justifica, tendo em vista a igualdade de condições entre homens e mulheres; quanto a estas, a proteção passou a restringir-se, essencialmente, ao estado de gestante e à maternidade. Quanto à criança e adolescente, permanecem necessárias a existência e a efetividade de normas protegendo e regulando a questão do trabalho, por se tratar de pessoas em condições especiais, em desenvolvimento, com grande interesse social.

29.2 DIREITO INTERNACIONAL

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho foram aprovadas diversas Convenções, fixando a idade mínima para o trabalho, do seguinte modo²:

– Convenção 5, de 1919, que estabeleceu a idade mínima de 14 anos para o trabalho na indústria;

– Convenção 7, de 1920, para o trabalho marítimo;

– Convenção 10, de 1921, para o trabalho na agricultura;

– Convenção 15, de 1921, para paioleiros e foguistas da marinha mercante;

– Convenção 33, de 1932, sobre trabalhos não industriais;

– Convenção 58, de 1936, revisando a Convenção 7;

– Convenção 59, de 1937, revisando a Convenção 5;

– Convenção 60, de 1937, que revisou a Convenção 33;

– Convenção 112, de 1959, sobre pescadores;

– Convenção 123, de 1965, para trabalhadores subterrâneos.

As Convenções 59 e 60, de 1937, versam sobre a proteção da moralidade do menor.

A Convenção 78, de 1946, estabelece regras para o exame médico em trabalhos não industriais; a Convenção 79 da OIT, de 1946, especificou o trabalho noturno em atividades não industriais, e a Convenção 127, de 1967, versou sobre o peso máximo que pode ser transportado pelo menor.

A Convenção 138 da OIT, de 1973, promulgada no Brasil pelo Decreto 4.134, de 15 de fevereiro de 2002, estabeleceu que a respeito da idade mínima de admissão no emprego ela não deve ser inferior ao fim da escolaridade obrigatória, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 15 anos, admitindo-se o patamar mínimo de 14 anos, como primeira etapa, para os países insuficientemente desenvolvidos. A referida Convenção 138 foi complementada pela Recomendação 146, também de 1973.

A Convenção 182, promulgada no Brasil pelo Decreto 3.597/2000, bem como a recomendação 190, de 1999, proíbem as piores formas de trabalho infantil, quais sejam:

a) todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, tais como a venda e tráfico de crianças, a servidão por dívidas e a condição de servo, e o trabalho forçado ou obrigatório, inclusive o recrutamento forçado ou obrigatório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados;

b) a utilização, o recrutamento ou a oferta de crianças para a prostituição, a produção de pornografia ou atuações pornográficas;

c) a utilização, recrutamento ou a oferta de crianças para a realização de atividades ilícitas, em particular a produção e o tráfico de entorpecentes, tais com definidos nos tratados internacionais pertinentes; e,

d) o trabalho que, por sua natureza ou pelas condições em que é realizado, é suscetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a moral das crianças.

O Decreto 6.481, de 12 de junho de 2008 (publicado no DOU de 13.06.2008, com entrada em vigor noventa dias após a data de sua publicação, conforme art. 6.°), regulamenta os arts. 3.°, “d”, e 4.°, da Convenção 182 da OIT, que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação. Desse modo, o referido Decreto aprova a “Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil” (Lista TIP), contida em seu Anexo. Fica proibido o trabalho do menor de dezoito anos nas atividades descritas na mencionada Lista TIP, salvo nas hipóteses previstas nesse Decreto (art. 2.°). Os trabalhos técnicos ou administrativos serão permitidos, desde que fora das áreas de risco à saúde, à segurança e à moral, ao menor de dezoito e maior de dezesseis anos e ao maior de quatorze e menor de dezesseis, na condição de aprendiz (art. 3.°).

De acordo com o art. 4.° do Decreto 6.481/2008, para fins de aplicação das alíneas “a”, “b” e “c” do art. 3.° da Convenção 182 da OIT, integram as piores formas de trabalho infantil:

“I – todas as formas de escravidão ou práticas análogas, tais como venda ou tráfico, cativeiro ou sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado ou obrigatório;

II – a utilização, demanda, oferta, tráfico ou aliciamento para fins de exploração sexual comercial, produção de pornografia ou atuações pornográficas;

III – a utilização, recrutamento e oferta de adolescente para outras atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de drogas; e

IV – o recrutamento forçado ou compulsório de adolescente para ser utilizado em conflitos armados.”

A Lista TIP deve ser periodicamente examinada e, se necessário, revista em consulta com as organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas (art. 5.° do Decreto 6.481/2008). Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego organizar os processos de exame e consulta em questão.

A Organização das Nações Unidas aprovou em 1959 a Declaração Universal dos Direitos da Criança, que estabelece proteção especial ao desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual da criança (art. 2.°), proibindo-se de empregar criança antes da idade mínima conveniente (art. 9.°).

Merece destaque, ainda, a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada em 20 de novembro de 1989, pela Assembleia-Geral das Nações Unidas, promulgada no Brasil pelo Decreto 99.710/1990.

29.3 EVOLUÇÃO DA MATÉRIA NO BRASIL

No Brasil, aponta-se como a primeira norma sobre proteção do trabalho do menor o Decreto 1.313, de 17 de janeiro de 1890.

O Decreto 16.300, de 1923, vedou o trabalho do menor de 18 anos por mais de seis horas durante um período de 24 horas.

O Código de Menores foi aprovado em 12 de outubro de 1927, pelo Decreto 17.943-A, proibindo o trabalho dos menores de 12 anos e o trabalho noturno de menores de 18 anos.

A Constituição de 1934 proibia a diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (art. 121, § 1.°, a), vedava o trabalho a menores de 14 anos, bem como o de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres (art. 121, § 1.°, d).

O art. 121, § 3.°, previa que os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, seriam incumbidos de preferência a mulheres habilitadas.

A Constituição de 1937 proibia o trabalho de menores de 14 anos, bem como o trabalho noturno de menores de 16 anos, e o trabalho em indústrias insalubres de menores de 18 anos (art. 137, k).

A Constituição de 1946 proibia diferença de salário por motivo de idade (art. 157, inciso II), vedava o trabalho para os menores de 14 anos, bem como o trabalho em indústrias insalubres e o trabalho noturno para menores de 18 anos, respeitadas, em qualquer caso, as condições estabelecidas em lei e as exceções admitidas pelo Juiz competente (art. 157, inciso IX).

A Constituição de 1967 proibia o trabalho de menores de 12 anos e vedava o trabalho noturno e em indústrias insalubres de menores de 18 anos (art. 158, inciso X).

A Emenda Constitucional 1 de 1969, da mesma forma, proibia o trabalho de menores de 12 anos, bem como o trabalho noturno e em indústrias insalubres de menores de 18 anos (art. 165, inciso X).

A Constituição Federal de 1988, no art. 7.°, inciso XXX, estabelece a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de idade.

A redação original do art. 7.°, inciso XXXIII, da CF/1988 previa a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz”. Esse dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, passando a estabelecer a: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

A Constituição Federal de 1988, no art. 227, apresenta a seguinte previsão de destaque: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (redação determinada pela Emenda Constitucional 65/2010).

O § 3.° do mesmo art. 227 estabelece, ainda, que o direito à proteção especial abrange a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas (inciso II), bem como a garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola (inciso III).

No plano infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1.° de maio de 1943, consolidou a matéria em questão em seu Capítulo IV, do Título III (arts. 402 a 441).

O Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei 8.069, de 13.07.1990, no Capítulo V, do Título II, do Livro I, correspondente aos arts. 60 a 69, estabelece regras sobre o “direito à profissionalização e à proteção no trabalho”.

A Lei 12.852, de 5 de agosto de 2013, institui o Estatuto da Juventude e dispõe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude (SINAJUVE).

29.4 DENOMINAÇÃO

O termo utilizado pela Consolidação das Leis do Trabalho é “menor”, como se verifica no art. 402, seja na redação original, naquela determinada pelo Decreto-lei 229/1967, seja na atual redação, decorrente da Lei 10.097, de 19.12.2000.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, adota a terminologia “criança e adolescente” (arts. 203, inciso II, e 227), o que é seguido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na realidade, o termo menor é pouco esclarecedor. Além disso, o trabalhador com menos de 18 anos, em certas situações, pode trabalhar, com que não é propriamente incapaz para essa atividade, mas sim merece a proteção especial da legislação trabalhista.

Por isso, em termos científicos e doutrinários, reconhece-se que a expressão criança e adolescente revela-se mais atual, específica e adequada.

Com essa ressalva terminológica é que ambos os termos serão utilizados no presente Capítulo, pois já consagrados em nosso ordenamento jurídico.

29.5 CONCEITO

De acordo com o art. 402, caput, da CLT: “Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos”.

Por sua vez, o art. 2.°, caput, da Lei 8.069/1990 (ECA) explicita que se considera criança “a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.

O parágrafo único do art. 402 da CLT em tom semelhante ao art. 372, parágrafo único, do mesmo diploma legal, excetua da aplicação das normas de proteção ao trabalho os menores no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor.

Essa previsão deve, no entanto, ser interpretada restritivamente, só podendo afastar a incidência da legislação trabalhista na efetiva ausência de vínculo de emprego, por não ser a prestação de serviços feita com subordinação, mas sim no âmbito da relação familiar.

Nos termos da Lei 12.852/2013, “são consideradas jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade” (art. 1.°, § 1.°).

Aos adolescentes com idade entre 15 e 18 anos aplicam-se a Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e, excepcionalmente, a referida Lei 12.853 (Estatuto da Juventude), quando não conflitar com as normas de proteção integral do adolescente (art. 1.°, § 2.°).

29.6 FUNDAMENTO DAS NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

As normas de proteção ao trabalho do menor se justificam em razão de sua titularidade de direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, gerando o chamado princípio da proteção integral, estabelecido pelo sistema jurídico, de modo a assegurar o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (art. 3.° do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Digno de destaque, ainda, é o mandamento contido no art. 4.° da Lei 8.069/1990, ao prever que: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

Além disso, como determina o art. 5.° do Estatuto da Criança e do Adolescente, nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Por fim, na interpretação do ECA, devem ser levados em conta os fins sociais a que ele se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6.° do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Assim, pode-se concluir que o fundamento das normas de proteção do trabalho da criança e do adolescente encontra-se:

a) na condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;

b) na titularidade de direitos humanos fundamentais;

c) na necessidade de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

29.6.1 Conselhos Tutelares

O Conselho Tutelar é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA).

Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal deve existir, no mínimo, um Conselho Tutelar, como órgão integrante da administração pública local, composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de quatro anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha (art. 132, com redação determinada pela Lei 12.696/2012). Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, são exigidos os seguintes requisitos: reconhecida idoneidade moral; idade superior a 21 anos; residir no município (art. 133).

A Lei municipal ou distrital deve dispor sobre o local, o dia e o horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: cobertura previdenciária; gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; licença-maternidade; licença-paternidade e gratificação natalina (art. 134, com redação determinada pela Lei 12.696/2012).

O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar deve ocorrer em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial (art. 139, § 1.°, com redação dada pela Lei 12.696/2012). A posse dos conselheiros tutelares deve ocorrer no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha (art. 139, § 2.°). No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor (art. 139, § 3.°).

São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado (art. 140). Estende-se o impedimento do conselheiro, na forma deste artigo, em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital.

O exercício efetivo da função de conselheiro constitui serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo (art. 135). Os membros do Conselho Tutelar são agentes públicos, especificamente da modalidade referente aos “agentes honoríficos”³.

São atribuições do Conselho Tutelar (art. 136):

I – atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98⁴ e 105⁵, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII⁶;

II – atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII⁷;

III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:

a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

IV – encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;

V – encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;

VI – providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;

VII – expedir notificações;

VIII – requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;

IX – assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;

X – representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3.°, inciso II, da Constituição Federal⁸;

XI – representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio poder.

As decisões do Conselho Tutelar somente podem ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse (art. 137).

29.6.2 Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente

Os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente existem na esfera nacional, estadual e municipal (art. 260, § 2.°, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Os Conselhos são órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais (art. 88, inciso II).

Desse modo, há um Fundo Nacional para a Criança e o Adolescente, além de fundos estaduais e municipais (art. 214 do ECA), vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente (art. 88, inciso IV).

Os Conselhos Municipais da Criança e do Adolescente (CMDCA) são os órgãos que registram as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, as quais podem suprir a demanda dos estabelecimentos na contratação de aprendizes, na hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes (art. 430, inciso II, da CLT, acrescentado pela Lei 10.097/2000).

Podem ser destacadas, ainda, as seguintes atribuições do CMDCA, composto por representantes do poder público municipal e da sociedade civil: estabelecer políticas públicas municipais que garantam os direitos da criança e do adolescente previstos em lei; acompanhar e avaliar as ações governamentais e não governamentais dirigidas ao atendimento dos direitos da criança e do adolescente, no âmbito do município; participar da elaboração da proposta orçamentária destinada à execução das políticas públicas voltadas à criança e ao adolescente, inclusive a que se refere aos conselhos tutelares; fiscalizar e controlar o cumprimento das prioridades estabelecidas na formulação das políticas referidas; gerir o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, definindo o percentual de utilização de seus recursos, alocando-os nas respectivas áreas, de acordo com as prioridades definidas no planejamento anual; controlar e fiscalizar o emprego e a utilização dos recursos destinados a esse Fundo; nomear e dar posse aos membros do Conselho Tutelar; manifestar-se sobre a conveniência e oportunidade de implementação de programas e serviços, bem como sobre a criação de entidades governamentais ou realização de consórcio intermunicipal; inscrever programas, com especificação dos regimes de atendimento, das entidades governamentais e não governamentais de atendimento, mantendo registro das inscrições, do que fará comunicação aos Conselhos Tutelares e à autoridade judiciária; proceder ao registro das entidades não governamentais de atendimento e autorizar o seu funcionamento, comunicando tais atos aos Conselhos Tutelares e à autoridade judiciária da respectiva localidade, constituindo-se no único órgão de concessão de registro; divulgar o Estatuto da Criança e do Adolescente dentro do âmbito do Município, prestando a comunidade orientação permanente sobre os direitos da criança e do adolescente; informar e motivar a comunidade, por intermédio dos diferentes órgãos de comunicação e outros meios, sobre a situação social, econômica, política e cultural da criança e do adolescente na sociedade brasileira; garantir a reprodução e afixação, em local visível nas instituições públicas e privadas, dos direitos da criança e do adolescente e proceder ao esclarecimento e orientação sobre esses direitos, no que se refere à utilização dos serviços prestados; receber, analisar e encaminhar denúncias ou propostas para melhor encaminhamento da defesa da criança e do adolescente; levar ao conhecimento dos órgãos competentes, mediante representação, os crimes, as contravenções e as infrações que violarem interesses coletivos e/ou individuais da criança e do adolescente; promover conferências, estudos, debates e campanhas visando à formação de pessoas, grupos e entidades dedicadas à solução de questões referentes à criança e ao adolescente; deliberar quanto à fixação da remuneração dos membros do Conselho Tutelar; realizar assembleia anual aberta à população com a finalidade de prestar contas. Nesse sentido é a previsão, no município de São Paulo, da Lei municipal 11.123, de 22 de novembro de 1991.

Os Conselhos Estaduais da Criança e do Adolescente são criados por leis estaduais, sendo compostos por representantes do poder público e da sociedade civil, tendo como principais atribuições: dar apoio aos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente; criar mecanismo de integração dos Conselhos Municipais; contribuir para o cumprimento da política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; gerir o Fundo Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente. Nesse sentido é a previsão da Lei estadual paulista 8.074, de 21 de outubro de 1992.

A Lei 8.242, de 12 de outubro de 1991, criou o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), integrando o conjunto de atribuições da Presidência da República.

São atribuições do referido Conselho Nacional (art. 2.°): elaborar as normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, fiscalizando as ações de execução, devendo ser observadas as linhas de ação e as diretrizes estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente; zelar pela aplicação da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente, aos órgãos estaduais, municipais, e entidades não governamentais para tornar efetivos os princípios, as diretrizes e os direitos estabelecidos na Lei 8.069, de 13 de junho de 1990; avaliar a política estadual e municipal e a atuação dos Conselhos Estaduais e Municipais da Criança e do Adolescente; acompanhar o reordenamento institucional, propondo, sempre que necessário, modificações nas estruturas públicas e privadas destinadas ao atendimento da criança e do adolescente; apoiar a promoção de campanhas educativas sobre os direitos da criança e do adolescente, com a indicação das medidas a serem adotadas nos casos de atentados ou violação destes; acompanhar a elaboração e a execução da proposta orçamentária da União, indicando modificações necessárias à consecução da política formulada para a promoção dos direitos da criança e do adolescente; gerir o Fundo Nacional para a criança e o adolescente (art. 6.° da Lei 8.242/1991) e fixar os critérios para sua utilização; elaborar o seu regimento interno, aprovando-o pelo voto de, no mínimo, dois terços de seus membros, nele definindo a forma de indicação do seu Presidente.

O CONANDA é integrado por representantes do Poder Executivo, assegurada a participação dos órgãos executores das políticas sociais básicas na área de ação social, justiça, educação, saúde, economia, trabalho e previdência social e, em igual número, por representantes de entidades não governamentais de âmbito nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 3.° da Lei 8.242/1991).

29.7 TRABALHO PROIBIDO AO MENOR

A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência (art. 7.° da Lei 8.069/1990).

Em razão disso é que certos trabalhos, em determinadas condições, são proibidos aos menores, como a seguir será analisado.

29.7.1 Idade

O art. 403 da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação determinada pela Lei 10.097/2000, em consonância com a Constituição Federal de 1988 e a Emenda Constitucional 20/1998, prevê ser “proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos”.

A Lei 8.069/1990, no art. 62, considera como aprendizagem “a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor”. A formação técnico-profissional obedecerá aos seguintes princípios:

a) garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular;

b) atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente;

c) horário especial para o exercício das atividades.

Ao adolescente aprendiz são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. O contrato de aprendizagem já foi analisado em Capítulo anterior, fazendo-se remissão para não repetir a matéria. Cabe destacar que a Lei Complementar 123/2006, no art. 51, inciso III, dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem.

29.7.2 Trabalho noturno

Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado, no meio urbano, no período compreendido entre as 22 e as 5 horas (art. 404 da CLT e art. 7.°, XXXIII, da CF/1988).

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973, art. 7.°, considera trabalho noturno o executado: entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na lavoura; entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte, na pecuária.

A justificativa para a referida proibição é de ser efetivamente prejudicial ao pleno desenvolvimento do menor o labor em horário noturno.

29.7.3 Trabalho perigoso e insalubre

O art. 7.°, inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988 proíbe o trabalho “perigoso ou insalubre” a menores de 18 anos.

A vedação possui evidente justificativa, em face da proteção integral à criança e ao adolescente, como pessoa em desenvolvimento.

Desse modo, ao menor não é permitido o trabalho nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadros para esse fim aprovados pelo Diretor do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho (art. 405, inciso I, da CLT).

Atualmente, referidos locais e serviços são aqueles descritos no item I – “Trabalhos Prejudiciais à Saúde e à Segurança”, do Decreto n.° 6.481, de 12 de junho de 2008, que publicou a Lista das Piores Formas do Trabalho Infantil, conforme Portaria SIT 88, de 28 de abril de 2009.

Essa classificação específica, dos locais ou serviços como perigosos ou insalubres, decorre do princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, não sendo extensiva aos trabalhadores maiores de 18 anos. Os trabalhos técnicos ou administrativos são permitidos, desde que realizados fora das áreas de risco à saúde e à segurança.

O art. 67, inciso II, da Lei 8.069/1990, além de vedar o trabalho perigoso e insalubre, também proíbe o trabalho do menor em atividades penosas, suprindo a omissão da Constituição Federal de 1988, no art. 7.°, inciso XXXIII.

Embora o conceito de trabalho penoso ainda não esteja regulamentado pela legislação trabalhista (art. 7.°, inciso XXIII, da CF), pode-se entender que todo trabalho mais gravoso à saúde ou à segurança do menor fica vedado.

29.7.4 Serviços prejudiciais

Como já destacado, o menor merece proteção especial e integral, por sua condição de pessoa em desenvolvimento.

Por isso, o trabalho do menor não poderá ser realizado (parágrafo único do art. 403 da CLT):

a) em locais prejudiciais à sua formação;

b) em locais prejudiciais ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

c) em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

O art. 405, inciso II, da CLT reitera não ser permitido o trabalho do menor em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade. No presente, o já mencionado Decreto 6.481/2008, que aprovou a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil, em seu item II, arrola os “Trabalhos Prejudiciais à Moralidade”.

O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros depende de prévia autorização do Juiz da Infância e da Juventude, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e, especialmente, se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral (§ 2.° do art. 405 da CLT). De todo modo, a autorização mencionada é para o trabalho daquele que já tem 16 anos e, mesmo assim, se presentes os requisitos indicados.

Nas localidades em que existirem, e forem oficialmente reconhecidas instituições destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a referida autorização do trabalho (§ 4.° do art. 405).

Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho (art. 405, § 3.°, da CLT):

a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, “dancings” e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.

O Juiz da Infância e da Juventude pode autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras “a” e “b” acima, desde que:

I – a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral;

II – certifique-se quanto a ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral.

É comum verificar a participação de adolescentes, e mesmo de crianças, em programas de televisão e de teatro. Permite-se essa atividade apenas quando não possa gerar qualquer prejuízo ao menor, sendo admitida como forma de manifestação do direito fundamental de liberdade de expressão (art. 5.°, inciso IX, da CF/1988). Mesmo não tendo a criança idade mínima, exigida pelo texto constitucional, a participação em referidos programas seria excepcionalmente admitida, mediante autorização judicial, desde que ausente qualquer prejuízo ao menor, com fundamento no princípio da razoabilidade, bem como por ser considerada, preponderantemente e em essência, uma atividade artística, e não um trabalho ou emprego propriamente.

Ao empregador é vedado empregar o menor em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou 25 quilos para o trabalho ocasional. Não está compreendida nessa determinação a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos (art. 405, § 5.°, c/c o art. 390, parágrafo único, da CLT).

Essa diferença, quanto ao limite de peso aplicado ao menor, é mais do que justificada, por sua condição de pessoa ainda em formação física.

29.7.5 Deveres e responsabilidade em relação ao menor

O art. 69 da Lei 8.069/1990 assegura ao adolescente o direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados, entre outros, o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, bem como a capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.

Cabe analisar, no entanto, os diversos deveres e responsabilidades quanto ao menor, quando inserido nas relações de trabalho.

29.7.5.1 Responsáveis legais

Como prevê o art. 424 da CLT, é dever dos responsáveis legais de menores, pais, mães, ou tutores, afastá-los de empregos que:

a) diminuam consideravelmente o seu tempo de estudo;

b) reduzam o tempo de repouso necessário à sua saúde e constituição física; ou

c) prejudiquem a sua educação moral.

Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da CLT).

De acordo com o art. 439 da CLT, é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, “quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida”.

Pode-se dizer que a demissão, em si, pode ser pedida pelo próprio empregado, ainda que menor, mas a quitação de indenização pela rescisão do contrato de trabalho é que, para ser válida, exige a referida assistência dos responsáveis legais.

29.7.5.2 Empregador e autoridade competente

Os empregadores de menores de 18 anos são obrigados a velar pela observância, nos seus estabelecimentos ou empresas, dos bons costumes e da decência pública, bem como das regras de higiene e medicina do trabalho (art. 425 da CLT).

O empregador, cuja empresa ou estabelecimento ocupar menores, será obrigado a conceder-lhes o tempo que for necessário para a frequência às aulas.

Os estabelecimentos situados em lugar onde a escola estiver a maior distância que 2 (dois) quilômetros, e que ocuparem, permanentemente, mais de 30 (trinta) menores analfabetos, de 14 (quatorze) a 18 (dezoito) anos, serão obrigados a manter local apropriado em que lhes seja ministrada a instrução primária (art. 427, parágrafo único da CLT).

Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções (art. 407 da CLT).

É dever do empregador, na hipótese do art. 407, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de serviço (art. 426 da CLT).

Como o art. 407 da CLT não estabelece distinção ou restrição, é possível entender que a “autoridade”, ali indicada, pode ser não só o juiz da infância e da juventude, o juiz do trabalho, como o auditor-fiscal do trabalho, conforme a hipótese em concreto.

Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483.

29.7.6 Duração do trabalho do menor

A duração do trabalho do menor regula-se pelas disposições legais relativas à duração do trabalho em geral, já analisadas anteriormente, com as restrições aqui apresentadas.

O art. 412 repete a disposição do art. 66, ambos da CLT, no sentido de que, após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em dois turnos, haverá um intervalo de repouso, não inferior a 11 horas.

Para maior segurança do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gozo dos períodos de repouso nos locais de trabalho (art. 409 da CLT).

Em regra, é vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo nas seguintes situações excepcionais (art. 412 da CLT, c/c o art. 7.°, incisos XIII e XVI, da CF/1988):

a) até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixado;

b) excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho (art. 413, parágrafo único, c/c o art. 384 da CLT).

Conforme o art. 414 da CLT, “quando o menor de 18 (dezoito) anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas”.

Esse dispositivo pode ser interpretado como se referindo à existência de vínculos de emprego com mais de um empregador. Assim, ainda que implicitamente, o dispositivo confirma a possibilidade de trabalhar em mais de um emprego, não sendo a exclusividade requisito do contrato de trabalho.

No entanto, se um dos empregadores, de boa-fé, não tem conhecimento de que o menor trabalha em outra empresa, aquele não pode ser penalizado.

29.8 TRABALHO EDUCATIVO

O trabalho educativo encontra fundamento no art. 227 da Constituição Federal de 1988, como forma de assegurar à criança e ao adolescente (e mesmo às demais pessoas em geral) a educação, a profissionalização, a cultura, a dignidade, o respeito, a liberdade e a convivência comunitária.

Além disso, o art. 205 da Lei Maior também garante a educação como direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho.

Como prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 68. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada.

§ 1.° Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.

§ 2.° A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo”.

Como se percebe pela disposição do art. 68, § 1.°, no verdadeiro trabalho educativo, prevalece o objetivo pedagógico sobre o aspecto produtivo.

Assim, embora o tema possa apresentar controvérsia, a rigor, não há como considerar trabalho educativo, com fins essencialmente pedagógicos, aqueles realizados em empresas propriamente, apenas voltadas ao aspecto produtivo, de nada adiantando a alegação de que o empregado estaria aprendendo no trabalho. Não se pode confundir o trabalho educativo, no qual o objetivo é fundamentalmente pedagógico, com a aprendizagem ou com o contrato de estágio.

Por isso, na realidade, apenas podem ser indicados como exemplos de possíveis trabalhos educativos aqueles que envolvem atividades como grupos de teatro, música e danças, artesanato e artes.

Obviamente, caso ocorra fraude à legislação trabalhista, o vínculo de emprego que estava encoberto por falso trabalho educativo deve ser reconhecido (art. 9.° da CLT), garantindo ao menor todos os direitos trabalhistas e previdenciários decorrentes.

Não se pode aceitar a violação das normas de proteção ao trabalho do menor, de natureza cogente (inclusive aquelas que proíbem o trabalho antes de certa idade e o labor em determinadas condições).

Nem mesmo eventual alegação, como no sentido de que “é melhor trabalhar do que ficar na rua”, não justifica a referida afronta ao ordenamento jurídico, sabendo-se que à criança e ao adolescente deve ser garantido o direito à educação, com o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

29.9 DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO, AO TRABALHO E À RENDA DO JOVEM

Nos termos da Lei 12.852/2013, o jovem tem direito à profissionalização, ao trabalho e à renda, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, adequadamente remunerado e com proteção social (art. 14).

A ação do poder público na efetivação do direito do jovem à profissionalização, ao trabalho e à renda contempla a adoção das seguintes medidas (art. 15):

I – promoção de formas coletivas de organização para o trabalho, de redes de economia solidária e da livre associação;

II – oferta de condições especiais de jornada de trabalho por meio de: compatibilização entre os horários de trabalho e de estudo; b) oferta dos níveis, formas e modalidades de ensino em horários que permitam a compatibilização da frequência escolar com o trabalho regular;

III – criação de linha de crédito especial destinada aos jovens empreendedores;

IV – atuação estatal preventiva e repressiva quanto à exploração e precarização do trabalho juvenil;

V – adoção de políticas públicas voltadas para a promoção do estágio, aprendizagem e trabalho para a juventude;

VI – apoio ao jovem trabalhador rural na organização da produção da agricultura familiar e dos empreendimentos familiares rurais, por meio das seguintes ações: a) estímulo à produção e à diversificação de produtos; b) fomento à produção sustentável baseada na agroecologia, nas agroindústrias familiares, na integração entre lavoura, pecuária e floresta e no extrativismo sustentável; c) investimento em pesquisa de tecnologias apropriadas à agricultura familiar e aos empreendimentos familiares rurais; d) estímulo à comercialização direta da produção da agricultura familiar, aos empreendimentos familiares rurais e à formação de cooperativas; e) garantia de projetos de infraestrutura básica de acesso e escoamento de produção, priorizando a melhoria das estradas e do transporte; f) promoção de programas que favoreçam o acesso ao crédito, à terra e à assistência técnica rural;

VII – apoio ao jovem trabalhador com deficiência, por meio das seguintes ações: a) estímulo à formação e à qualificação profissional em ambiente inclusivo; b) oferta de condições especiais de jornada de trabalho; c) estímulo à inserção no mercado de trabalho por meio da condição de aprendiz.

O direito à profissionalização e à proteção no trabalho dos adolescentes com idade entre 15 e 18 anos de idade deve ser regido pelo disposto na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e em leis específicas, não se aplicando o previsto acima, conforme art. 16 da Lei 12.852/2013.

___________

¹    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 591.

²    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 398.

³    Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 547.

⁴    “Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta.”

⁵    “Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.”

⁶    “Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II – orientação, apoio e acompanhamento temporários; III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII – abrigo em entidade; VIII – colocação em família substituta. Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.”

⁷    “Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII – advertência; VIII – perda da guarda.”

⁸    CF/1988, art. 220: “§ 3.° Compete à lei federal: I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4.° A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. § 5.° Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. § 6.° A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.”

Capítulo 30

NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

Sumário: 30.1 Introdução e aspectos históricos – 30.2 Direito Internacional – 30.3 Disposições sobre a nacionalização do trabalho na CLT e sua vigência – 30.4 Formalização do contrato de trabalho com o empregado estrangeiro.

30.1 INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS

Quando se fala em trabalho do estrangeiro, ficou muito conhecida no Brasil a chamada “Lei dos dois terços”.

O Decreto 19.482, de 12 de dezembro de 1930, editado em momento histórico de grande imigração de estrangeiros ao Brasil, procurava enfrentar o problema do desemprego, determinando que as empresas reservassem 2/3 de seu quadro de pessoal a trabalhadores nacionais.

Nessa mesma linha, de reserva de mercado a trabalhadores nacionais, a Constituição de 1934, em seu art. 135, assim previa: “A lei determinará a percentagem de empregados brasileiros que devam ser mantidos obrigatoriamente nos serviços públicos dados em concessão, e nos estabelecimentos de determinados ramos de comércio e indústria”.

Essa disposição foi repetida no art. 153 da Constituição de 1937, com regulamentação pelo Decreto-lei 1.843, de 7 de dezembro de 1939.

A Consolidação das Leis do Trabalho, de 1.° de maio de 1943, no Capítulo II, do Título III, arts. 352 e seguintes, regulou a “Nacionalização do Trabalho”.

A Constituição de 1946, no art. 157, inciso XI, também previa a: “fixação das percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos do comércio e da indústria”. O inciso II do art. 157, por sua vez, proibia diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de nacionalidade.

A Constituição de 1967 repetiu aquela previsão (do inciso XI do art. 157 da Constituição de 1946) no art. 158, inciso XII.

A Emenda Constitucional 1/1969 seguiu a mesma previsão no art. 165, inciso XII.

A referida determinação de fixar percentual de empregados brasileiros deixou de ser prevista na Constituição Federal de 1988.

Além disso, de acordo com o art. 5.°, caput, da Constituição em vigor, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

30.2 DIREITO INTERNACIONAL

A Convenção 19 da OIT, de 1925, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 41.721, de 25 de junho de 1957, versa sobre a igualdade entre estrangeiros e nacionais quanto a acidente de trabalho¹.

A Convenção 97, de 1949, também ratificada pelo Brasil, promulgada pelo Decreto 58.819, de 14 de julho de 1966, trata da emigração e da imigração. Essa norma foi complementada pela Convenção 143, de 1975².

Em 1962, a OIT aprovou a Convenção 118, promulgada no Brasil pelo Decreto 66.497, de 27 de abril de 1970, que se refere à igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros em matéria de seguridade social. A Convenção 157, de 1982, também se refere à conservação dos direitos na seguridade social, quanto aos trabalhadores migrantes.

A Convenção 111 da OIT, de 1958, veda a discriminação, inclusive entre nacionais e estrangeiros, tendo sido a mencionada norma internacional ratificada pelo Brasil, com promulgação pelo Decreto 62.150, de 19 de janeiro de 1968.

30.3 DISPOSIÇÕES SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO NA CLT E SUA VIGÊNCIA

A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu Capítulo II, do Título III, dispõe sobre a “Nacionalização do Trabalho”.

Cabe verificar se essas disposições da CLT encontram-se, ou não, em vigor. Para isso, faz-se necessário verificar o teor das referidas normas.

O art. 352 da CLT apresenta a seguinte previsão:

“Art. 352. As empresas, individuais ou coletivas, que explorem serviços públicos dados em concessão, ou que exerçam atividades industriais ou comerciais, são obrigadas a manter, no quadro do seu pessoal, quando composto de 3 (três) ou mais empregados, uma proporção de brasileiros não inferior à estabelecida no presente Capítulo”.

Trata-se de previsão, no corpo da CLT, da chamada “lei dos dois terços”.

O § 1.° do art. 352 especifica as atividades industriais e comerciais compreendidas na previsão acima.

De acordo com o § 2.°: “Não se acham sujeitas às obrigações da proporcionalidade as indústrias rurais, as que, em zona agrícola, se destinem ao beneficiamento ou transformação de produtos da região e as atividades industriais de natureza extrativa, salvo a mineração”.

A Lei 6.651/1979 deu nova redação art. 353, assim estabelecendo: “Equiparam-se aos brasileiros, para os fins deste Capítulo, ressalvado o exercício de profissões reservadas aos brasileiros natos ou aos brasileiros em geral, os estrangeiros que, residindo no País há mais de dez anos, tenham cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses”.

O art. 354 confirma que “a proporcionalidade será de 2/3 (dois terços) de empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada proporcionalidade inferior, em atenção às circunstâncias especiais de cada atividade, mediante ato do Poder Executivo”.

O parágrafo único do referido dispositivo assim estabelece: “A proporcionalidade é obrigatória não só em relação à totalidade do quadro de empregados, com as exceções desta Lei, como ainda em relação à correspondente folha de salários”.

Pela redação do art. 355, consideram-se como estabelecimentos autônomos, para os efeitos da proporcionalidade a ser observada, as sucursais, filiais e agências em que trabalhem três ou mais empregados.

O art. 356 da CLT, por sua vez, assim estabelece: “Sempre que uma empresa ou indivíduo explore atividades sujeitas a proporcionalidades diferentes, observar-se-á, em relação a cada uma delas, a que lhe corresponder”.

Por fim, segundo o art. 357, não se compreendem na proporcionalidade os empregados que exerçam funções técnicas especializadas, desde que, a juízo do Ministério do Trabalho, haja falta de trabalhadores nacionais.

Embora o tema possa apresentar alguma controvérsia, entende-se que ocorreu a revogação tácita das referidas disposições, por não terem sido recepcionadas pela ordem constitucional em vigor.

Efetivamente, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.°, inciso IV, da CF/1988).

Além disso, encontra-se inserido entre os direitos humanos fundamentais a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5.°, caput, da CF/1988).

Em acréscimo, a Convenção 111 da OIT, de 1958, veda a discriminação, inclusive entre nacionais e estrangeiros, tendo sido a mencionada norma internacional ratificada pelo Brasil, com promulgação pelo Decreto 62.150, de 19 de janeiro de 1968.

Assim, a lei não pode estabelecer privilégios ou tratamentos diferenciados quanto a nacionais e estrangeiros, no âmbito das relações de trabalho, resultando em discriminação em razão da nacionalidade.

As mencionadas disposições da CLT, na realidade, estão inseridas em outro contexto histórico, quando em vigor uma ordem constitucional bem diversa do presente Estado Democrático de Direito, pautado pelo pluralismo e pela dignidade da pessoa humana.

Não mais se coaduna com o princípio da razoabilidade querer estabelecer reservas e privilégios de trabalho ao nacional, em detrimento do empregado estrangeiro, gerando a inaceitável ideia de pessoa de “categoria” ou “posição” inferior, sem os mesmos direitos, sem igualdade de condições, resultando em injustificada discriminação quanto à nacionalidade, o que, em última análise, pode gerar desarmonia, intolerância e conflito social.

O art. 368 da CLT, ao prever que “o comando de navio mercante nacional só poderá ser exercido por brasileiro nato”, está em literal antagonismo com o art. 12, § 2.°, da Constituição Federal de 1988, não mais estando, portanto, em vigor.

O art. 178, § 2.°, da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, previa que seriam brasileiros “os armadores, os proprietários, os comandantes e dois terços, pelo menos, dos tripulantes de embarcações nacionais”. No entanto, a Emenda Constitucional 7/1995 alterou o referido dispositivo, não mais estabelecendo a referida regra.

Assim, a antiga norma do art. 369 da CLT, que previa o dever de ser a tripulação de navio ou embarcação nacional constituída, pelo menos, “de dois terços de trabalhadores natos”, também pelos argumentos já expostos, não mais vigora.

Apesar disso, registre-se que a Resolução Normativa 71, de 5 de setembro de 2006, do Ministério do Trabalho e Emprego, Conselho Nacional de Imigração, ao disciplinar a “concessão de visto a marítimo estrangeiro empregado a bordo de embarcação de turismo estrangeira que opere em águas jurisdicionais brasileiras”, assim prevê:

“Art. 7.° Transcorridos cento e oitenta dias da vigência desta Resolução Normativa, a partir do 31.° (trigésimo primeiro) dia de operação em águas jurisdicionais brasileiras, a embarcação de turismo estrangeira deverá contar com um mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) de brasileiros em vários níveis técnicos e em diversas atividades a serem definidas pelo armador ou pela empresa representante do mesmo.

§ 1.° O Ministério do Trabalho e Emprego poderá prorrogar o prazo de cumprimento para contratação do quantitativo de brasileiros previsto no caput deste artigo, mediante solicitação justificada da empresa interessada.

§ 2.° O descumprimento do disposto neste artigo implicará o cancelamento automático e imediato da autorização de trabalho anteriormente concedida ao marítimo estrangeiro da embarcação.

[...]

Art. 9.° Para efeitos dos arts. 6.° e 7.°, não será considerada ausência das águas jurisdicionais brasileiras a saída e o retorno da embarcação por período inferior a quinze dias consecutivos”.

O art. 358 da CLT, por sua vez, apresenta a seguinte previsão:

“Art. 358. Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;

c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;

d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

Parágrafo único. Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga”.

Pelos mesmos argumentos acima, entende-se que a disposição traz benefício restrito ao empregado nacional, resultando em tratamento desigual e desproporcional quanto ao estrangeiro. Por isso, tem-se como não recepcionada a disposição em destaque, pois deve prevalecer a isonomia formal e material nas relações de trabalho envolvendo nacionais ou estrangeiros.

No caso, para o direito à equiparação salarial, faz-se necessária a igualdade de funções exercidas entre os empregados (art. 461 da CLT). No entanto, o dispositivo acima acaba estabelecendo privilégio desproporcional e diferenciado ao trabalhador nacional, em detrimento do estrangeiro (que não recebe o mesmo benefício), contentando-se com a mera função análoga, ou seja, semelhante, para a equiparação salarial.

Aliás, o parágrafo único do art. 358 revela injustificável discriminação, contra o estrangeiro, quanto à dispensa, parecendo evidente já se encontrar tal previsão revogada.

Entretanto, cabe mencionar a existência de entendimento no sentido de que o art. 358 da CLT permanece em vigor. Nessa linha, transcrevese a seguinte ementa de julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante. Equiparação salarial a estrangeiro. A igualdade preconizada no caput do art. 5.° da Constituição Federal não afasta a aplicação da disposição contida no art. 358 da CLT, nos termos da qual é assegurada a igualdade de salários entre brasileiros e estrangeiros quando no exercício de funções análogas. Recurso de revista a que se dá provimento” (TST, 5.a T., TST-RR-443.696/1998.8, Rel. Ministro Gelson de Azevedo, j. 16.02.2005, DJ 04.03.2005).

Com a devida vênia, como já exposto anteriormente, o art. 358 da CLT não atende ao preceito de igualdade, garantida pela Constituição Federal de 1988, justamente por se contentar com a mera semelhança de funções entre empregados brasileiros e estrangeiros (funções análogas e não iguais), para estabelecer equiparação salarial, privilegiando o primeiro em detrimento do segundo, ou seja, tratando de forma igual os desiguais.

30.4 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO COM O EMPREGADO ESTRANGEIRO

De acordo com o art. 359 da CLT, nenhuma empresa pode admitir a seu serviço empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro, devidamente anotada. A empresa é obrigada a assentar no registro de empregados os dados referentes à nacionalidade de qualquer empregado estrangeiro e o número da respectiva carteira de identidade.

Na realidade, como anota Sergio Pinto Martins: “Para que o estrangeiro possa prestar serviços no Brasil é preciso ter autorização para esse fim. Deverá fornecer à empresa todos os documentos que comprovem a sua situação de legalidade no Brasil”³.

De acordo com o art. 16, inciso IV, da CLT, a Carteira de Trabalho e Previdência Social deve conter o número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil, e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, dados esses a serem repassados também ao registro de empregados.

No entanto, enquanto não for expedida a carteira de identidade de estrangeiro, vale, a titulo precário, como documento hábil, uma certidão, passada pelo serviço competente do Registro de Estrangeiros, provando que o empregado requereu sua permanência no País (art. 366 da CLT).

A relação prevista no art. 360 da CLT encontra-se substituída pela Relação Anual de Informação Social (RAIS), instituída originalmente pelo Decreto 76.900, de 23 de dezembro de 1975, em que são comunicados os dados relativos aos empregados.

Tendo em vista a disposição do art. 98 da Lei 6.815/1980, como esclarece Sergio Pinto Martins: “Os empregadores não poderão contratar empregados estrangeiros com visto temporário, de turista ou de trânsito, que não podem exercer atividade remunerada no país. A única exceção é a do estrangeiro admitido temporariamente sob contrato, tendo de exercer sua atividade na empresa que o contratou, desde que haja autorização do Ministério da Justiça, sendo ouvido, para tal fim, o Ministério do Trabalho”⁴.

Mesmo assim, se eventualmente for verificado o trabalho de estrangeiro em situação irregular, presentes os requisitos da relação de emprego, esta deve ser reconhecida, sem prejuízo de eventuais penalidades administrativas. O caso seria de trabalho proibido, que se diferencia do labor ilícito, reconhecendo-se os efeitos produzidos.

___________

¹    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 616.

²    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 326.

³    MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 303.

⁴    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 618.

Capítulo 31

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

Sumário: 31.1 Introdução e aspectos históricos – 31.2 Direito Internacional – 31.3 Denominação – 31.4 Conceito – 31.5 Segurança e medicina do trabalho inserida no meio ambiente do trabalho – 31.6 Disposições gerais: 31.6.1 Deveres da empresa; 31.6.2 Deveres do empregado; 31.6.3 Competência da DRT – 31.7 Inspeção prévia e interdição de estabelecimento – 31.8 Órgãos de segurança e de medicina do trabalho nas empresas: 31.8.1 Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT); 31.8.2 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) – 31.9 Equipamento de Proteção Individual – 31.10 Medidas preventivas de medicina do trabalho (PPRA, PCMSO e ASO) – 31.11 Edificações – 31.12 Iluminação – 31.13 Conforto térmico – 31.14 Instalações elétricas – 31.15 Movimentação, armazenagem e manuseio de materiais – 31.16 Máquinas e equipamentos – 31.17 Caldeiras, fornos e recipientes sob pressão – 31.18 Prevenção da fadiga – 31.19 Indústria de construção – 31.20 Trabalho a céu aberto – 31.21 Trabalhos em minas e subsolos – 31.22 Proteção contra incêndio – 31.23 Condições sanitárias – 31.24 Resíduos industriais – 31.25 Sinalização de segurança – 31.26 Asbesto (amianto) – 31.27 Insalubridade – 31.28 Periculosidade – 31.29 Normas comuns à insalubridade e à periculosidade – 31.30 Meio ambiente de trabalho rural – 31.31 Explosivos – 31.32 Líquidos combustíveis e inflamáveis – 31.33 Registro profissional do técnico de segurança do trabalho – 31.34 Fiscalização e penalidades – 31.35 Segurança e saúde no trabalho portuário – 31.36 Segurança e saúde no trabalho aquaviário – 31.37 Segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde – 31.38 Segurança e saúde nos trabalhos em espaços confinados – 31.39 Condições e meio ambiente de trabalho na indústria da construção e reparação naval – 31.40 Trabalho em altura.

31.1 INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS

A Segurança e Medicina do Trabalho é importante segmento da ciência, vinculado ao Direito do Trabalho, “incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho”¹.

Embora diversas matérias encontrem-se inseridas no contexto do Direito do Trabalho, a Segurança e Medicina do Trabalho, em seu todo, apresenta alcance multidisciplinar, abrangendo aspectos do Direito Constitucional, do Direito Ambiental, do Direito da Seguridade Social, e mesmo de outras ciências, como a Medicina, a Psiquiatria, a Psicologia e a Engenharia.

Até o início do século XVIII não se observa efetiva preocupação com a saúde e a segurança do trabalhador. Após o surgimento da Revolução Industrial, passou-se a verificar diversas doenças e acidentes ocupacionais, chamando a atenção da sociedade e do Estado quanto ao problema. Com isso, surgem normas pertinentes ao meio ambiente de trabalho, procurando manter a saúde do trabalhador, prevenindo riscos, acidentes e doenças no trabalho.

No plano da evolução constitucional, no Brasil, sobre a matéria, a Constituição de 1934, no art. 121, § 1.°, h, previa a “assistência médica e sanitária ao trabalhador”.

Na Constituição de 1937, o art. 137, l, também assegurava a “assistência médica e higiênica ao trabalhador”.

Em 1946, a Constituição garantia a “higiene e segurança do trabalho” (art. 157, inciso VIII).

A Constituição de 1967, no art. 158, inciso IX, também assegurava o direito à “higiene e segurança do trabalho”, o que foi repetido pela Emenda Constitucional 1/1969 (art. 165, inciso IX).

Na Constituição Federal de 1988, o art. 7.°, inciso XXII, assegurou o direito de “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

O Decreto 7.602/2011 dispõe sobre a Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho (PNSST), a qual tem por objetivos a promoção da saúde e a melhoria da qualidade de vida do trabalhador e a prevenção de acidentes e de danos à saúde advindos, relacionados ao trabalho ou que ocorram no curso dele, por meio da eliminação ou redução dos riscos nos ambientes de trabalho.

31.2 DIREITO INTERNACIONAL

O Tratado de Versailles, de 1919, ao criar a Organização Internacional do Trabalho, “incluiu na sua competência a proteção contra os acidentes de trabalho e as doenças profissionais, cujos riscos devem ser eliminados, neutralizados ou reduzidos por medidas apropriadas da engenharia de segurança e da medicina do trabalho”².

Podem ser citadas as seguintes normas internacionais sobre diferentes aspectos da referida matéria:

– Convenção 12, de 1921, sobre acidentes do trabalho na agricultura;

– Convenção 13, de 1921, proibindo a utilização de menores de 18 anos e mulheres nos trabalhos em contato com serviços de pintura industrial em que haja utilização de chumbo;

– Convenção 17, de 1925, sobre indenização por acidente do trabalho;

– Convenção 18, de 1925, referente à indenização por enfermidades profissionais;

– Convenção 115, de 1960, sobre proteção contra as radiações;

– Convenção 119, de 1963, estabelecendo regras sobre a proteção de máquinas;

– Convenção 120, de 1964, referente à higiene no comércio e nos escritórios;

– Convenção 127, de 1967, sobre peso máximo de carga para o ser humano;

– Convenção 133, de 1970, quanto ao alojamento abordo de navios, inclusive da tripulação;

– Convenção 136, de 1971, estabelecendo a prevenção contra intoxicação por benzeno;

– Convenção 139, de 1974, sobre prevenção e controle dos riscos profissionais causados por substâncias ou agentes cancerígenos;

– Convenção 148, de 1977, pertinente à proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ruído e vibrações no local de trabalho;

– Convenção 152, de 1979, referente à segurança e higiene nos trabalhos portuários;

– Convenção 155, de 1981, que merece destaque, por versar sobre a segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente do trabalho, sendo ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 1.254, de 29 de setembro de 1994;

– Convenção 161, de 1985, versando sobre serviços de saúde no trabalho;

– Convenção 162, de 1986, sobre utilização do asbesto em condições de segurança;

– Convenção 164, de 1987, tratando da proteção à saúde e assistência médica aos tripulantes marítimos;

– Convenção 167, de 1988, sobre segurança e saúde na construção;

– Convenção 170, de 1990, relacionada à segurança na utilização de produtos químicos no trabalho;

– Convenção 174, de 1993, sobre prevenção de acidentes industriais de grande risco;

– Convenção 176, de 1995, quanto à segurança e saúde nas minas.

31.3 DENOMINAÇÃO

Quanto à terminologia, anteriormente, era comum a utilização da expressão “segurança e higiene do trabalho”, que se verificava na redação anterior da Consolidação das Leis do Trabalho (Capítulo V, do Título II).

Atualmente, a denominação mais técnica e adequada para a matéria corresponde à “segurança e medicina do trabalho”, conforme os arts. 154 e seguintes da CLT.

O termo “medicina” é mais abrangente do que “higiene”, tornando-se mais adequado para indicar a referida matéria no campo das relações de trabalho e do respectivo meio ambiente, alcançando a conservação da saúde, a cura de doenças, bem como a sua prevenção no trabalho.

31.4 CONCEITO

Em razão dos aspectos já mencionados, pode-se conceituar a Segurança e Medicina do Trabalho como o ramo interdisciplinar da ciência, vinculado ao Direito do Trabalho, tendo por objeto a proteção, a prevenção e a recuperação da saúde e a segurança do trabalhador.

31.5 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO INSERIDA NO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

Meio ambiente, na definição da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente), é o “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (art. 3.°, inciso I).

O chamado meio ambiente do trabalho insere-se no meio ambiente como um todo (art. 200, inciso VIII, CF/1988)³, o qual, por sua vez, integra o rol dos direitos humanos fundamentais, inclusive por ter como objetivo o respeito à “dignidade da pessoa humana”, valor supremo que revela o “caráter único e insubstituível da cada ser humano”⁴, figurando, ainda, como verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.°, inciso III, da CF/1988)⁵.

Aliás, o “meio ambiente” é normalmente incluído entre os chamados direitos fundamentais de “terceira geração”⁶ ou “dimensão”.

Ao mesmo tempo, importantes direitos trabalhistas, diretamente relacionados à segurança e medicina do trabalho (como os adicionais de insalubridade e de periculosidade⁷), fazem parte dos direitos sociais, os quais também figuram como direitos humanos fundamentais, normalmente conhecidos como de “segunda geração”⁸ ou “dimensão”⁹.

Assim, observa-se nítida interdependência entre o meio ambiente do trabalho, a segurança e medicina do trabalho, o Direito do Trabalho, os direitos sociais, os direitos fundamentais e o Direito Constitucional¹⁰.

Cabe destacar que os mencionados direitos (sociais) trabalhistas, referentes aos adicionais de insalubridade e periculosidade, estão expressamente previstos no art. 7.°, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988. O mesmo ocorre com o já destacado mandamento constitucional de “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7.°, inciso XXII, da CF/1988).

Tem-se, assim, verdadeiro sistema jurídico de tutela do meio ambiente do trabalho, reconhecido pela Constituição da República, em seu art. 200, inciso VIII, e que, como já mencionado, integra o meio ambiente em sentido global (art. 225 da CF/1988); a par disso, está incluído no importante rol dos direitos humanos fundamentais (art. 5.°, § 2.°, da Constituição Federal de 1988)¹¹, aspecto este também reconhecido no âmbito internacional¹².

31.6 DISPOSIÇÕES GERAIS

Há diversas normas pertinentes à segurança e medicina do trabalho, estabelecendo deveres ao empregador, ao empregado, bem como fixando atribuições dos órgãos de fiscalização do trabalho.

31.6.1 Deveres da empresa

No que tange à segurança e medicina do trabalho, cabe às empresas:

a) cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

b) instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

c) adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

d) facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (art. 157 da CLT).

31.6.2 Deveres do empregado

Aos empregados, por sua vez, cabe:

a) observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções expedidas pelo empregador;

b) colaborar com a empresa na aplicação das normas sobre medicina e segurança do trabalho (art. 158 da CLT).

Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador, pertinentes à medicina e segurança do trabalho;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

31.6.3 Competência da DRT

Compete às Delegacias Regionais do Trabalho (art. 156 da CLT), atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego¹³:

a) promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho;

b) adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições sobre segurança e medicina do trabalho, determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessárias;

c) impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, nos termos do art. 201 da CLT.

31.7 INSPEÇÃO PRÉVIA E INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO

Nenhum estabelecimento pode iniciar suas atividades sem prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho (art. 160 da CLT).

Nova inspeção deve ser feita quando ocorrer modificação substancial nas instalações, inclusive equipamentos, que a empresa fica obrigada a comunicar, prontamente, à Delegacia Regional do Trabalho (atualmente Superintendência Regional do Trabalho e Emprego).

É facultado às empresas solicitar prévia aprovação, pela Delegacia Regional do Trabalho (Superintendência Regional do Trabalho e Emprego), dos projetos de construção e respectivas instalações.

De acordo com a NR 2, instituída pela Portaria 3.214/1978, a empresa poderá encaminhar ao órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego uma declaração das instalações do estabelecimento novo, conforme modelo anexo à NR 2, que poderá ser aceita pelo referido órgão, para fins de fiscalização, quando não for possível realizar a inspeção prévia antes de o estabelecimento iniciar suas atividades.

O Delegado Regional do Trabalho (na atualidade denominado Superintendente Regional do Trabalho e Emprego), à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, pode interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho (art. 161 da CLT).

De acordo com a NR 3, aprovada pela Portaria 3.214/1978, que regula o embargo ou interdição, considera-se grave e iminente risco toda condição ou situação de trabalho que possa causar acidente ou doença relacionada ao trabalho com lesão grave à integridade física do trabalhador.

As autoridades federais, estaduais e municipais devem dar imediato apoio às medidas determinadas pelo Delegado Regional do Trabalho (Superintendente Regional do Trabalho e Emprego).

A interdição ou embargo podem ser requeridos pelo serviço competente da Delegacia Regional do Trabalho (Superintendência Regional do Trabalho e Emprego) e, ainda, por agente da inspeção do trabalho ou por entidade sindical.

Da decisão do Delegado Regional do Trabalho (Superintendente Regional do Trabalho e Emprego) podem os interessados recorrer, no prazo de dez dias, para o órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, ao qual será facultado dar efeito suspensivo ao recurso.

Responde por desobediência, além das medidas penais cabíveis, quem, após determinada a interdição ou embargo, ordenar ou permitir o funcionamento do estabelecimento ou de um dos seus setores, a utilização de máquina ou equipamento, ou o prosseguimento de obra, se, em consequência, resultarem danos a terceiros.

O Delegado Regional do Trabalho (atualmente Superintendente Regional do Trabalho e Emprego), independentemente de recurso, e após laudo técnico do serviço competente, pode levantar a interdição ou o embargo.

Durante a paralisação dos serviços, em decorrência da interdição ou embargo, os empregados devem receber os salários como se estivessem em efetivo exercício.

31.8 ÓRGÃOS DE SEGURANÇA E DE MEDICINA DO TRABALHO NAS EMPRESAS

31.8.1 Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT)

As empresas, de acordo com normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, estão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho (art. 162 da CLT), com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho.

As referidas normas do MTE devem estabelecer:

a) classificação das empresas segundo o número de empregados e a natureza do risco de suas atividades;

b) o número mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior;

c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho;

d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas.

As regras sobre os Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT) encontram-se previstas na NR 4, da Portaria 3.214/1978.

O dimensionamento dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho vincula-se à gradação do risco da atividade principal e ao número total de empregados do estabelecimento, observadas as exceções previstas na NR 4.

Quadro II – Dimensionamento do SESMT

As empresas obrigadas a constituir Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho deverão exigir dos profissionais que os integram comprovação de que satisfazem os seguintes requisitos:

a) engenheiro de segurança do trabalho – engenheiro ou arquiteto portador de certificado de conclusão de curso de especialização em Engenharia de Segurança do Trabalho, em nível de pós-graduação;

b) médico do trabalho – médico portador de certificado de conclusão de curso de especialização em Medicina do Trabalho, em nível de pós-graduação, ou portador de certificado de residência médica em área de concentração em saúde do trabalhador ou denominação equivalente, reconhecida pela Comissão Nacional de Residência Médica, do Ministério da Educação, ambos ministrados por universidade ou faculdade que mantenha curso de graduação em Medicina;

c) enfermeiro do trabalho – enfermeiro portador de certificado de conclusão de curso de especialização em Enfermagem do Trabalho, em nível de pós-graduação, ministrado por universidade ou faculdade que mantenha curso de graduação em enfermagem;

d) auxiliar de enfermagem do trabalho – auxiliar de enfermagem ou técnico de enfermagem portador de certificado de conclusão de curso de qualificação de auxiliar de enfermagem do trabalho, ministrado por instituição especializada reconhecida e autorizada pelo Ministério da Educação;

e) técnico de segurança do trabalho: técnico portador de comprovação de registro profissional expedido pelo Ministério do Trabalho.

No âmbito do trabalho rural, cabe destacar o antigo Serviço Especializado em Prevenção de Acidentes do Trabalho Rural (SEPATR), especificado na NRR 2, instituída pela Portaria 3.067/1988, atualmente substituído pelo Serviço Especializado em Segurança e Saúde no Trabalho Rural (SESTR), de acordo com a NR 31, item 31.6 (conforme Portaria 86/2005)¹⁴.

31.8.2 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA)

É obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas (art. 163 da CLT).

O Ministério do Trabalho e Emprego regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA(s).

Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 164 da CLT).

As regras sobre a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) encontram-se previstas na NR 5, da Portaria 3.214/1978.

A CIPA tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.

A CIPA terá por atribuição:

a) identificar os riscos do processo de trabalho, e elaborar o mapa de riscos, com a participação do maior número de trabalhadores, com assessoria do SESMT, onde houver;

b) elaborar plano de trabalho que possibilite a ação preventiva na solução de problemas de segurança e saúde no trabalho;

c) participar da implementação e do controle da qualidade das medidas de prevenção necessárias, bem como da avaliação das prioridades de ação nos locais de trabalho;

d) realizar, periodicamente, verificações nos ambientes e condições de trabalho visando à identificação de situações que venham a trazer riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores;

e) realizar, a cada reunião, avaliação do cumprimento das metas fixadas em seu plano de trabalho e discutir as situações de risco que foram identificadas;

f) divulgar aos trabalhadores informações relativas à segurança e saúde no trabalho;

g) participar, com o SESMT, onde houver, das discussões promovidas pelo empregador, para avaliar os impactos de alterações no ambiente e processo de trabalho relacionados à segurança e saúde dos trabalhadores;

h) requerer ao SESMT, quando houver, ou ao empregador, a paralisação de máquina ou setor onde considere haver risco grave e iminente à segurança e saúde dos trabalhadores;

i) colaborar no desenvolvimento e implementação do PCMSO e PPRA e de outros programas relacionados à segurança e saúde no trabalho;

j) divulgar e promover o cumprimento das Normas Regulamentadoras, bem como cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, relativas à segurança e saúde no trabalho;

k) participar, em conjunto com o SESMT, onde houver, ou com o empregador, da análise das causas das doenças e acidentes de trabalho e propor medidas de solução dos problemas identificados;

l) requisitar ao empregador e analisar as informações sobre questões que tenham interferido na segurança e saúde dos trabalhadores;

m) requisitar à empresa as cópias das CAT emitidas;

n) promover, anualmente, em conjunto com o SESMT, onde houver, a Semana Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho – SIPAT;

o) participar, anualmente, em conjunto com a empresa, de Campanhas de Prevenção da AIDS.

Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados.

Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados.

O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de um ano, permitida uma reeleição. Isso não se aplica ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA.

O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.

Os representantes dos empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165 da CLT, c/c o art. 10, inciso II, a, do ADCT).

Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

No âmbito do trabalho rural, cabe destacar a antiga NRR 3, instituída pela Portaria 3.067/1988, de acordo com a qual o empregador rural que mantenha a média de 20 ou mais trabalhadores, fica obrigado a organizar e manter em funcionamento, por estabelecimento, uma Comissão Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho Rural (CIPATR). Essa regra, no entanto, foi alterada, pois, de acordo com a atual previsão da NR 31 (conforme Portaria 86/2005), o empregador rural ou equiparado que mantenha vinte ou mais empregados contratados por prazo indeterminado, fica obrigado a manter em funcionamento, por estabelecimento, uma CIPATR¹⁵.

31.9 EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual (EPI) adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados (art. 166 da CLT).

O equipamento de proteção só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho (art. 167).

Considera-se Equipamento de Proteção Individual (EPI) todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.

As regras sobre os EPIs encontram-se detalhadas na NR 6 da Portaria 3.214/1978.

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias:

a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais e do trabalho;

b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e,

c) para atender a situações de emergência.

Cabe ao empregador quanto ao EPI:

a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade;

b) exigir seu uso;

c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho;

d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação;

e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;

f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,

g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada.

Cabe ao empregado quanto ao EPI:

a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina;

b) responsabilizar-se pela guarda e conservação;

c) comunicar ao empregador qualquer alteração que o torne impróprio para uso; e,

d) cumprir as determinações do empregador sobre o uso adequado.

No âmbito do trabalho rural, cabe destacar a NRR 4, instituída pela Portaria 3.067/1988, mas destacando-se que, atualmente, prevalecem as disposições da NR 31, item 31.20 (conforme Portaria 86/2005), que trata das medidas de proteção pessoal.

31.10 MEDIDAS PREVENTIVAS DE MEDICINA DO TRABALHO (PPRA, PCMSO E ASO)

A Norma Regulamentadora 9, instituída pela Portaria 3.214/1978, com redação determinada pela Portaria 25/1994, estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores (e instituições que admitam trabalhadores como empregados), do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA).

O PPRA visa à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, por meio da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais.

Na realidade, o PPRA é parte integrante do conjunto mais amplo das iniciativas da empresa no campo da preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, devendo estar articulado com o disposto nas demais NR, em especial com o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, previsto na NR 7, a seguir estudado.

Consideram-se riscos ambientais os agentes físicos, químicos e biológicos existentes nos ambientes de trabalho que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, são capazes de causar danos à saúde do trabalhador.

Consideram-se agentes físicos as diversas formas de energia a que possam estar expostos os trabalhadores, tais como: ruído, vibrações, pressões anormais, temperaturas extremas, radiações ionizantes, radiações não ionizantes, bem como o infrassom e o ultrassom.

Consideram-se agentes químicos as substâncias, compostos ou produtos que possam penetrar no organismo pela via respiratória, nas formas de poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza da atividade de exposição, possam ter contato ou ser absorvido pelo organismo por meio da pele ou por ingestão.

Consideram-se agentes biológicos as bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus, entre outros.

O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais deverá conter, no mínimo, a seguinte estrutura:

a) planejamento anual com estabelecimento de metas, prioridades e cronograma;

b) estratégia e metodologia de ação;

c) forma do registro, manutenção e divulgação dos dados;

d) periodicidade e forma de avaliação do desenvolvimento do PPRA.

O documento-base do PPRA, suas alterações e complementações deverão ser apresentados e discutidos na CIPA, quando existente na empresa, de acordo com a NR 5, sendo sua cópia anexada ao livro de atas dessa Comissão. O referido documento-base e suas alterações deverão estar disponíveis, de modo a proporcionar o imediato acesso às autoridades competentes.

O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais deverá incluir as seguintes etapas:

a) antecipação e reconhecimento dos riscos;

b) estabelecimento de prioridades e metas de avaliação e controle;

c) avaliação dos riscos e da exposição dos trabalhadores;

d) implantação de medidas de controle e avaliação de sua eficácia;

e) monitoramento da exposição aos riscos;

f) registro e divulgação dos dados.

A elaboração, implementação, acompanhamento e avaliação do PPRA poderão ser feitos pelo Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT) ou por pessoa ou equipe de pessoas que, a critério do empregador, sejam capazes de desenvolver o disposto na NR 9.

Cabe ao empregador estabelecer, implementar e assegurar o cumprimento do PPRA como atividade permanente da empresa ou instituição.

Por sua vez, cabe aos trabalhadores: colaborar e participar na implantação e execução do PPRA; seguir as orientações recebidas nos treinamentos oferecidos dentro do PPRA; informar ao seu superior hierárquico direto ocorrências que, a seu julgamento, possam implicar risco à saúde dos trabalhadores.

O empregador deverá garantir que, na ocorrência de riscos ambientais nos locais de trabalho que coloquem em situação de grave e iminente risco um ou mais trabalhadores, estes possam interromper de imediato as suas atividades, comunicando o fato ao superior hierárquico direto para as devidas providências (NR 9, item 9.6.3).

Observados esses aspectos, referentes ao PPRA, cabe destacar, ainda, no âmbito das medidas de prevenção, ser obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas seguintes condições, bem como nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 168 da CLT):

a) na admissão;

b) na demissão;

c) periodicamente.

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece instruções relativas aos casos em que são exigíveis exames:

a) por ocasião da demissão;

b) complementares.

Outros exames complementares podem ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer.

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece, de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição, a periodicidade dos exames médicos.

O empregador deve manter, no estabelecimento, o material necessário à prestação de primeiros socorros médicos, de acordo com o risco da atividade.

O resultado dos exames médicos, inclusive o exame complementar, deve ser comunicado ao trabalhador, observados os preceitos da ética médica.

As regras sobre os exames médicos são detalhadas pela NR 7 da Portaria 3.214/1978.

Essa Norma Regulamentadora estabelece a obrigatoriedade de elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto dos seus trabalhadores.

O PCMSO deverá considerar as questões incidentes sobre o indivíduo e a coletividade de trabalhadores, privilegiando o instrumental clínico-epidemiológico na abordagem da relação entre sua saúde e o trabalho.

O PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos de doenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores.

Compete ao empregador:

a) garantir a elaboração e efetiva implementação do PCMSO, bem como zelar pela sua eficácia;

b) custear sem ônus para o empregado todos os procedimentos relacionados ao PCMSO;

c) indicar, dentre os médicos dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho – SESMT, da empresa, um coordenador responsável pela execução do PCMSO;

d) no caso de a empresa estar desobrigada de manter médico do trabalho, de acordo com a NR 4, deverá o empregador indicar médico do trabalho, empregado ou não da empresa, para coordenar o PCMSO;

e) inexistindo médico do trabalho na localidade, o empregador poderá contratar médico de outra especialidade para coordenar o PCMSO.

O PCMSO deve incluir, entre outros, a realização obrigatória dos exames médicos:

a) admissional;

b) periódico;

c) de retorno ao trabalho;

d) de mudança de função;

e) demissional.

Para cada exame médico realizado, acima previsto, o médico emitirá o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), em duas vias.

A primeira via do ASO ficará arquivada no local de trabalho do trabalhador, inclusive frente de trabalho ou canteiro de obras, à disposição da fiscalização do trabalho.

A segunda via do ASO será obrigatoriamente entregue ao trabalhador, mediante recibo na primeira via.

O ASO deverá conter no mínimo:

a) nome completo do trabalhador, o número de registro de sua identidade e sua função;

b) os riscos ocupacionais específicos existentes, ou a ausência deles, na atividade do empregado, conforme instruções técnicas expedidas pela Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho – SSST;

c) indicação dos procedimentos médicos a que foi submetido o trabalhador, incluindo os exames complementares e a data em que foram realizados;

d) o nome do médico coordenador, quando houver, com respectivo CRM;

e) definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu;

f) nome do médico encarregado do exame e endereço ou forma de contato;

g) data e assinatura do médico encarregado do exame e carimbo contendo seu número de inscrição no Conselho Regional de Medicina.

Os dados obtidos nos exames médicos, incluindo avaliação clínica e exames complementares, as conclusões e as medidas aplicadas deverão ser registrados em prontuário clínico individual, que ficará sob a responsabilidade do médico-coordenador do PCMSO.

É obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho (art. 169 da CLT).

Sendo constatada a ocorrência ou agravamento de doenças profissionais, por meio de exames médicos que incluam os definidos na NR 4; ou sendo verificadas alterações que revelem qualquer tipo de disfunção de órgão ou sistema biológico, por meio dos exames especificados na NR 4, mesmo sem sintomatologia, cabe ao médico-coordenador ou encarregado:

a) solicitar à empresa a emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT;

b) indicar, quando necessário, o afastamento do trabalhador da exposição ao risco, ou do trabalho;

c) encaminhar o trabalhador à Previdência Social para estabelecimento de nexo causal, avaliação de incapacidade e definição da conduta previdenciária em relação ao trabalho;

d) orientar o empregador quanto à necessidade de adoção de medidas de controle no ambiente de trabalho.

31.11 EDIFICAÇÕES

As edificações devem obedecer aos requisitos técnicos que garantam perfeita segurança aos que nelas trabalhem (art. 170 da CLT).

Os locais de trabalho deverão ter, no mínimo, três metros de pé-direito, assim considerada a altura livre do piso ao teto (art. 171 da CLT).

Esse mínimo pode ser reduzido, desde que atendidas as condições de iluminação e conforto térmico compatíveis com a natureza do trabalho, sujeitando-se tal redução ao controle do órgão competente em matéria de segurança e medicina do trabalho.

Os pisos dos locais de trabalho não deverão apresentar saliências, nem depressões que prejudiquem a circulação de pessoas ou a movimentação de materiais (art. 172 da CLT).

As aberturas nos pisos e paredes serão protegidas de forma que impeçam a queda de pessoas ou de objetos (art. 173 da CLT).

As paredes, escadas, rampas de acesso, passarelas, pisos, corredores, coberturas e passagens dos locais de trabalho devem obedecer às condições de segurança e de higiene do trabalho estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como manter-se em perfeito estado de conservação e limpeza (art. 174 da CLT).

As regras sobre edificações são detalhadas pela NR 8 da Portaria 3.214/1978.

31.12 ILUMINAÇÃO

Em todos os locais de trabalho deve haver iluminação adequada, natural ou artificial, apropriada à natureza da atividade (art. 175 da CLT).

A iluminação deverá ser uniformemente distribuída, geral e difusa, a fim de evitar ofuscamento, reflexos incômodos, sombras e contrastes excessivos.

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece os níveis mínimos de iluminamento a serem observados, conforme NR 17 da Portaria 3.214/1978, no item 17.5.3, adotando os valores estabelecidos pela NBR 5.413, do Inmetro.

31.13 CONFORTO TÉRMICO

Os locais de trabalho devem ter ventilação natural, compatível com o serviço realizado (art. 176 da CLT).

A ventilação artificial será obrigatória sempre que a natural não preencha as condições de conforto térmico.

Se as condições de ambiente se tornarem desconfortáveis, em virtude de instalações geradoras de frio ou de calor, será obrigatório o uso de vestimenta adequada para o trabalho em tais condições ou de capelas, anteparos, paredes duplas, isolamento térmico e recursos similares, de forma que os empregados fiquem protegidos contra as radiações térmicas (art. 177 da CLT).

As condições de conforto térmico dos locais de trabalho devem ser mantidas dentro dos limites fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 178 da CLT).

De acordo com a NR 17, da Portaria 3.214/1978:

“17.5.2: Nos locais de trabalho onde são executadas atividades que exijam solicitação intelectual e atenção constantes, tais como: salas de controle, laboratórios, escritórios, salas de desenvolvimento ou análise de projetos, dentre outros, são recomendadas as seguintes condições de conforto:

a) níveis de ruído de acordo com o estabelecido na NBR 10152, norma brasileira registrada no INMETRO;

b) índice de temperatura efetiva entre 20°C (vinte) e 23°C (vinte e três graus centígrados);

c) velocidade do ar não superior a 0,75m/s;

d) umidade relativa do ar não inferior a 40 (quarenta) por cento”.

Os limites de tolerância para exposição ao calor encontram-se fixados na NR 15, instituída pela Portaria 3.214/1978, sobre atividades e operações insalubres.

31.14 INSTALAÇÕES ELÉTRICAS

O Ministério do Trabalho e Emprego dispõe sobre as condições de segurança e as medidas especiais a serem observadas relativamente a instalações elétricas, em qualquer das fases de produção, transmissão, distribuição ou consumo de energia (art. 179 da CLT).

Somente profissional qualificado pode instalar, operar, inspecionar ou reparar instalações elétricas (art. 180 da CLT).

Os que trabalharem em serviços de eletricidade ou instalações elétricas devem estar familiarizados com os métodos de socorro a acidentados por choque elétrico (art. 181 da CLT).

A NR 10, instituída pela Portaria 3.214/78, estabelece os requisitos e condições mínimas objetivando a implementação de medidas de controle e sistemas preventivos, de forma a garantir a segurança e a saúde dos trabalhadores que, direta ou indiretamente, interajam em instalações elétricas e serviços com eletricidade.

Essa NR se aplica às fases de geração, transmissão, distribuição e consumo, incluindo as etapas de projeto, construção, montagem, operação, manutenção das instalações elétricas e quaisquer trabalhos realizados nas suas proximidades.

Em todos os serviços executados em instalações elétricas devem ser previstas e adotadas, prioritariamente, medidas de proteção coletiva aplicáveis, mediante procedimentos, às atividades a serem desenvolvidas, de forma a garantir a segurança e a saúde dos trabalhadores¹⁶.

Nos trabalhos em instalações elétricas, quando as medidas de proteção coletiva forem tecnicamente inviáveis ou insuficientes para controlar os riscos, devem ser adotados equipamentos de proteção individual específicos e adequados às atividades desenvolvidas.

É obrigatório que os projetos de instalações elétricas especifiquem medidas de segurança sobre esta matéria.

As instalações elétricas devem ser construídas, montadas, operadas, reformadas, ampliadas, reparadas e inspecionadas de forma a garantir a segurança e a saúde dos trabalhadores e dos usuários, e serem supervisionadas por profissional autorizado, conforme dispõe a NR 10.

31.15 MOVIMENTAÇÃO, ARMAZENAGEM E MANUSEIO DE MATERIAIS

Na matéria em questão, o Ministério do Trabalho e Emprego estabelece normas sobre (art. 182 da CLT):

a) precauções de segurança na movimentação de materiais nos locais de trabalho, os equipamentos a serem obrigatoriamente utilizados e as condições especiais a que estão sujeitas a operação e a manutenção desses equipamentos, inclusive exigências de pessoal habilitado;

b) exigências similares relativas ao manuseio e à armazenagem de materiais, inclusive quanto às condições de segurança e higiene relativas aos recipientes e locais de armazenagem e os equipamentos de proteção individual;

c) obrigatoriedade de indicação de carga máxima permitida nos equipamentos de transporte, dos avisos de proibição de fumar e de advertência quanto à natureza perigosa ou nociva à saúde das substâncias em movimentação ou em depósito, bem como das recomendações de primeiros socorros e de atendimento médico e símbolo de perigo, segundo padronização internacional, nos rótulos dos materiais ou substâncias armazenados ou transportados.

As disposições relativas ao transporte de materiais aplicam-se, também, no que couber, ao transporte de pessoas nos locais de trabalho.

A NR 11, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece normas de segurança para operação de elevadores, guindastes, transportadores industriais e máquinas transportadoras, normas de segurança do trabalho em atividades de transporte de sacas e armazenamento de materiais.

As pessoas que trabalharem na movimentação de materiais deverão estar familiarizadas com os métodos raciocinais de levantamento de cargas (art. 183 da CLT).

31.16 MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS

As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental (art. 184 da CLT).

São proibidos a fabricação, a importação, a venda, a locação e o uso de máquinas e equipamentos que não atendam à referida determinação.

Tem-se aqui legítima proibição de certo modo interferindo em aspectos da atividade econômica, o que se justifica em razão da relevância maior do bem jurídico pertinente à saúde, segurança e vida do trabalhador.

Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste (art. 185 da CLT).

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece normas adicionais sobre proteção e medidas de segurança na operação de máquinas e equipamentos, especialmente quanto à proteção das partes móveis, distância entre estas, vias de acesso às máquinas e equipamentos de grandes dimensões, emprego de ferramentas, sua adequação e medidas de proteção exigidas quando motorizadas ou elétricas (art. 186 da CLT).

A NR 12, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece regras a respeito da matéria.

Os pisos dos locais de trabalho onde se instalam máquinas e equipamentos devem ser vistoriados e limpos, sempre que apresentarem riscos provenientes de graxas, óleos e outras substâncias que os tornem escorregadios.

A referida NR 12 também estabelece normas de segurança para dispositivos de acionamento, partida e parada de máquinas e equipamentos, bem como normas sobre proteção de máquinas e equipamentos.

31.17 CALDEIRAS, FORNOS E RECIPIENTES SOB PRESSÃO

Os equipamentos em questão apresentam perigo para a vida e segurança dos empregados que com eles mantêm contato no trabalho. Por isso, são estabelecidas diversas regras de proteção e prevenção de acidentes.

As caldeiras, equipamentos e recipientes em geral que operam sob pressão deverão dispor de válvula e outros dispositivos de segurança, que evitem seja ultrapassada a pressão interna de trabalho compatível com a sua resistência (art. 187 da CLT).

O Ministério do Trabalho e Emprego expede normas complementares quanto à segurança das caldeiras, fornos e recipientes sob pressão, especialmente quanto ao revestimento interno, à localização, à ventilação dos locais e outros meios de eliminação de gases ou vapores prejudiciais à saúde, e demais instalações ou equipamentos necessários à execução segura das tarefas de cada empregado.

As caldeiras e recipientes sob pressão apresentam regulamentação pela NR 13, instituída pela Portaria 3.214/1978. Os fornos, por sua vez, são regulados pala NR 14, da Portaria 3.214/1978.

As caldeiras devem ser periodicamente submetidas a inspeções de segurança, por engenheiro ou empresa especializada, inscritos no Ministério do Trabalho e Emprego, de conformidade com as instruções que, para esse fim, forem expedidas (art. 188 da CLT).

Toda caldeira será acompanhada de “Prontuário”, com documentação original do fabricante, abrangendo, no mínimo: especificação técnica, desenhos, detalhes, provas e testes realizados durante a fabricação e a montagem, características funcionais e a pressão máxima de trabalho permitida (PMTP), esta última indicada, em local visível, na própria caldeira.

O proprietário da caldeira deve organizar, manter atualizado e apresentar, quando exigido pela autoridade competente, o Registro de Segurança, no qual são anotadas, sistematicamente, as indicações das provas efetuadas, inspeções, reparos e quaisquer outras ocorrências.

Os projetos de instalação de caldeiras, fornos e recipientes sob pressão devem ser submetidos à aprovação prévia do órgão regional competente em matéria de segurança do trabalho.

31.18 PREVENÇÃO DA FADIGA

As normas de ergonomia têm por objetivo evitar a fadiga, acidentes e doenças ocupacionais.

O peso máximo que um empregado pode remover individualmente é de 60 kg, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher (art. 198 da CLT).

Não está compreendida na referida proibição a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos mecânicos, podendo o Ministério do Trabalho e Emprego, em tais casos, fixar limites diversos, que evitem sejam exigidos do empregado serviços superiores às suas forças.

No caso do trabalho da mulher, o art. 390 da CLT, que também se aplica aos empregados menores (art. 405, § 5.°, da CLT), estabelece a seguinte regra especial:

“Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos”.

A NR 17, instituída pela Portaria 3.214/1978, versando sobre ergonomia, estabelece parâmetros que permitem a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente.

Será obrigatória a colocação de assentos que assegurem postura correta ao trabalhador, capazes de evitar posições incômodas ou forçadas, sempre que a execução da tarefa exija que trabalhe sentado (art. 199 da CLT).

Quando o trabalho deva ser executado de pé, os empregados terão à sua disposição assentos para serem utilizados nas pausas que o serviço permitir.

31.19 INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO

As condições de trabalho na indústria da construção são reguladas pela NR 18, instituída pela Portaria 3.214/1978.

Essa NR estabelece diretrizes de ordem administrativa, de planejamento e de organização, que objetivam a implementação de medidas de controle e sistemas preventivos de segurança nos processos, nas condições e no meio ambiente de trabalho na indústria da construção.

É obrigatória a colocação de tapumes ou barreiras sempre que se executarem atividades da indústria da construção, de forma a impedir o acesso de pessoas estranhas aos serviços.

31.20 TRABALHO A CÉU ABERTO

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece disposições sobre proteção contra insolação, calor, frio, umidade e ventos, sobretudo no trabalho a céu aberto, com provisão, quanto a este, de água potável, alojamento e profilaxia de endemias (art. 200, inciso V, da CLT).

O trabalho a céu aberto é regulado pela NR 21, instituída pela Portaria 3.214/1978.

É obrigatória a existência de abrigos, ainda que rústicos, capazes de proteger os trabalhadores contra intempéries.

São exigidas medidas especiais que protejam os trabalhadores contra a insolação excessiva, o calor, o frio, a umidade e os ventos inconvenientes.

Aos trabalhadores que residirem no local do trabalho, devem ser oferecidos alojamentos que apresentem adequadas condições sanitárias.

Para os trabalhos realizados em regiões pantanosas ou alagadiças, serão imperativas as medidas de profilaxia de endemias, de acordo com as normas de saúde pública.

Os locais de trabalho devem ser mantidos em condições sanitárias compatíveis com o gênero de atividade.

É vedada, em qualquer hipótese, a moradia coletiva da família.

31.21 TRABALHOS EM MINAS E SUBSOLOS

O trabalho em minas e subsolo apresenta-se mais penoso do que o normal, justificando diversas normas prevendo condições especiais.

A própria jornada de trabalho é especial, conforme os arts. 293 e seguintes da CLT.

Assim, a duração normal do trabalho efetivo para os empregados em minas no subsolo não excederá de seis horas diárias ou de 36 semanais (art. 293 da CLT).

O próprio tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário (art. 294 da CLT). Trata-se de disposição especial, que faz integrar o tempo in itinere à jornada de trabalho.

A duração normal do trabalho efetivo no subsolo poderá ser elevada até oito horas diárias ou 44 semanais, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou convenção ou acordo coletivo de trabalho, sujeita essa prorrogação à prévia licença da autoridade competente em matéria de segurança e saúde do trabalho (art. 295 da CLT, c/c o art. 7.°, inciso XIII, da CF/1988).

A duração normal do trabalho efetivo no subsolo poderá ser inferior a seis horas diárias, por determinação da autoridade competente em matéria de segurança e saúde do trabalho, tendo em vista condições locais de insalubridade e os métodos e processos do trabalho adotado.

A remuneração da hora prorrogada será no mínimo de 50% superior à da hora normal (art. 7.°, inciso XVI, da CF/1988).

Ao empregado no subsolo será fornecida, pelas empresas exploradoras de minas, alimentação adequada à natureza do trabalho, de acordo com as instruções aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 297 da CLT).

Em cada período de três horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo (art. 298 da CLT).

Quando nos trabalhos de subsolo ocorrer acontecimentos que possam comprometer a vida ou saúde do empregado, deverá a empresa comunicar o fato imediatamente à autoridade regional do trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 299 da CLT).

Sempre que, por motivo de saúde, for necessária a transferência do empregado, a juízo da autoridade competente em matéria da segurança e da medicina do trabalho, dos serviços no subsolo para os de superfície, é a empresa obrigada a realizar essa transferência, assegurando ao transferido a remuneração atribuída ao trabalhador de superfície em serviço equivalente, respeitada a capacidade profissional do interessado (art. 300 da CLT).

No caso de recusa do empregado em atender a essa transferência, será ouvida a autoridade competente em matéria de higiene e segurança do trabalho, que decidirá a respeito.

O trabalho no subsolo somente será permitido a homens, com idade compreendida entre 21 e 50 anos, assegurada a transferência para a superfície nos termos previstos no art. 300 (art. 301 da CLT).

A NR 22, instituída pela Portaria 3.214/1978, apresenta as regras pertinentes à segurança e saúde ocupacional na mineração.

Esta norma se aplica a:

a) minerações subterrâneas;

b) minerações a céu aberto;

c) garimpos, no que couber;

d) beneficiamentos minerais; e

e) pesquisa mineral.

31.22 PROTEÇÃO CONTRA INCÊNDIO

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece disposições sobre proteção contra incêndio em geral e as medidas preventivas adequadas, com exigências ao especial revestimento de portas e paredes, construção de paredes contra fogo, diques e outros anteparos, assim como garantia geral de fácil circulação, corredores de acesso e saídas amplas e protegidas, com suficiente sinalização (art. 200, inciso IV, da CLT).

Nesse sentido, a NR 23 da Portaria 3.214/1978 prevê regras a respeito da proteção contra incêndio.

Todos os empregadores devem adotar medidas de prevenção de incêndios, em conformidade com a legislação estadual e as normas técnicas aplicáveis.

O empregador deve providenciar para todos os trabalhadores informações sobre:

a) utilização dos equipamentos de combate ao incêndio;

b) procedimentos para evacuação dos locais de trabalho com segurança;

c) dispositivos de alarme existentes.

Os locais de trabalho devem dispor de saídas em número suficiente e dispostas de modo que aqueles que se encontrem nesses locais possam abandoná-los com rapidez e segurança, em caso de emergência.

As aberturas, saídas e vias de passagem devem ser claramente assinaladas por meio de placas ou sinais luminosos, indicando a direção da saída.

Nenhuma saída de emergência deve ser fechada à chave ou presa durante a jornada de trabalho.

As saídas de emergência podem ser equipadas com dispositivos de travamento que permitam fácil abertura do interior do estabelecimento.

31.23 CONDIÇÕES SANITÁRIAS

Devem ser respeitadas nos locais de trabalho as normas de higiene, contendo estes instalações sanitárias, com separação de sexos, chuveiros, lavatórios, vestiários e armários individuais, refeitórios ou condições de conforto por ocasião das refeições, fornecimento de água potável, condições de limpeza dos locais de trabalho e modo de sua execução (art. 200, inciso VII, da CLT).

A NR 24, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece as regras pertinentes às condições sanitárias e de conforto no local de trabalho.

31.24 RESÍDUOS INDUSTRIAIS

As empresas devem observar as normas de segurança e medicina nos locais de trabalho, atendendo às medidas para o tratamento de resíduos industriais (art. 200, inciso VII, parte final, da CLT).

A NR 25, instituída pela Portaria 3.214/1978, estabelece regras sobre resíduos industriais.

Os resíduos industriais devem ser eliminados dos locais de trabalho por meio de métodos, equipamentos ou medidas adequados, sendo proibido o lançamento ou a liberação no ambiente de trabalho de quaisquer contaminantes que possam comprometer a segurança e saúde dos trabalhadores, sob a forma de matéria ou energia, direta ou indiretamente.

Os resíduos líquidos e sólidos produzidos por processos e operações industriais devem ser adequadamente coletados, acondicionados, armazenados, transportados, tratados e encaminhados à adequada disposição final pela empresa.

31.25 SINALIZAÇÃO DE SEGURANÇA

O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece disposições sobre emprego das cores nos locais de trabalho, inclusive nas sinalizações de perigo (art. 200, VIII, da CLT).

Nesse sentido, a NR 26, instituída pela Portaria 3.214/1978, versa sobre a sinalização de segurança, tratando a respeito da cor na segurança do trabalho e da classificação, rotulagem preventiva e ficha com dados de segurança de produto químico.

Nesse sentido, devem ser adotadas cores para segurança em estabelecimentos ou locais de trabalho, a fim de indicar e advertir acerca dos riscos existentes.

As cores utilizadas nos locais de trabalho para identificar os equipamentos de segurança, delimitar áreas, identificar tubulações empregadas para a condução de líquidos e gases e advertir contra riscos, devem atender ao disposto nas normas técnicas oficiais.

A utilização de cores não dispensa o emprego de outras formas de prevenção de acidentes.

O uso de cores deve ser o mais reduzido possível, a fim de não ocasionar distração, confusão e fadiga ao trabalhador.

31.26 ASBESTO (AMIANTO)

A Lei 9.055, de 1.° de junho de 1995, estabelece certas vedações quanto à extração, produção, industrialização, utilização, comercialização, pulverização e venda de certos materiais e substâncias feitas de certas variações de asbesto/amianto, o qual é uma fibra mineral.

Há estudos científicos demonstrando consequências nocivas à saúde humana pelo uso das referidas variedades de substâncias, como asbestose (endurecimento do pulmão), placas pleurais e câncer mesotelioma.

Desse modo, o art. 4.° da Lei 9.055/1995 prevê que os órgãos competentes de controle de segurança, higiene e medicina do trabalho desenvolverão programas sistemáticos de fiscalização, monitoramento e controle dos riscos de exposição ao asbesto/amianto da variedade crisotila e às fibras naturais e artificiais referidas no art. 2.° desse diploma legal (as comprovadamente nocivas à saúde humana), diretamente ou por meio de convênios com instituições públicas ou privadas credenciadas para tal fim pelo Poder Executivo.

O Anexo 12 da NR 15, instituída pela Portaria 3.214/1978, versa sobre o asbesto, fixando limites de tolerância.

Entende-se por “asbesto”, também denominado amianto, a forma fibrosa dos silicatos minerais pertencentes aos grupos de rochas metamórficas das serpentinas, isto é, a crisotila (asbesto branco), e dos anfibólios, isto é, a actinolita, a amosita (asbesto marrom), a antofilita, a crocidolita (asbesto azul), a tremolita ou qualquer mistura que contenha um ou vários destes minerais.

Entende-se por “exposição ao asbesto” a exposição no trabalho às fibras de asbesto respiráveis ou poeira de asbesto em suspensão no ar originada pelo asbesto ou por minerais, materiais ou produtos que contenham asbesto.

O Decreto 2.350, de 15 de outubro de 1997, regulamenta a Lei 9.055/1995.

A Convenção 162 da OIT, de 1986, sobre a utilização do amianto com segurança, foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto 126, de 22 de maio de 1991.

Como se nota, no Brasil, a Lei 9.055/1995 estabeleceu o uso controlado do amianto.

No entanto, há entendimento de que a referida previsão encontra-se ultrapassada e em desacordo com a Constituição Federal de 1988, a qual assegura os direitos à vida, à segurança (art. 5.°, caput), à saúde (art. 6.°), bem como o direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7.°, inciso XXII), além de garantir a proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (arts. 170, VI, 200, VIII, e 225, § 3.°).

Nesse enfoque, apenas o controle quanto à utilização do amianto não seria suficiente e eficaz, tendo em vista a possibilidade de graves doenças e problemas de saúde, podendo levar “até mesmo à morte trabalhadores que o manipulam ou com ele têm contato”¹⁷. Assim, a exemplo do que já ocorreu em outros países (como França, Bélgica, Alemanha, Itália e Argentina), a referida corrente defende o “banimento completo” do uso do amianto também no Brasil.

31.27 INSALUBRIDADE

As atividades ou operações insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT).

Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190).

As normas referidas incluem medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersoides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.

As atividades e operações insalubres encontram-se indicadas na NR 15 da Portaria 3.214/1978, a qual descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.

A mencionada regulamentação apresenta grande relevância, tendo em vista o art. 190, bem como o art. 196, ambos da CLT¹⁸.

Nesse sentido esclarece a Súmula 460 do STF: “Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial em reclamação trabalhista não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministério do Trabalho”.

Na mesma linha, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-I do TST:

“Adicional de insalubridade. Lixo urbano.

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho”.

Aliás, conforme a Súmula 248 do TST: “Adicional de insalubridade. Direito adquirido. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial”.

Sobre o tema, a Orientação Jurisprudencial Transitória 57 da SBDI-I do TST assim prevê: “Adicional de insalubridade. Deficiência de iluminamento. Limitação. Somente após 26.02.1991 foram, efetivamente, retiradas do mundo jurídico as normas ensejadoras do direito ao adicional de insalubridade por iluminamento insuficiente no local da prestação de serviço, como previsto na Portaria 3751/1990 do Ministério do Trabalho”.

A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorre (art. 191 da CLT):

a) com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

b) com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância¹⁹.

Cabe às Delegacias Regionais do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego), comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma do art. 191.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (art. 192 da CLT).

O adicional de insalubridade é previsto no art. 7.°, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, com regulamentação pelos arts. 189 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, como já estudado anteriormente, fazendo-se remissão para evitar repetir a matéria.

31.28 PERICULOSIDADE

As atividades ou operações perigosas são aquelas que, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis²⁰, explosivos ou energia elétrica, e, ainda, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193 da CLT, com redação dada pela Lei 12.740/2012, publicada no DOU de 10.12.2012, data de sua entrada em vigor)²¹.

As atividades e operações perigosas encontram-se indicadas na NR 16 da Portaria 3.214/1978.

Quanto ao tema, conforme explicita a Súmula 447 do TST:

“Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, ‘c’, da NR 16 do MTE”.

De acordo com o § 1.° do art. 193 da CLT, o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

O § 2.° do art. 193 prevê que o empregado pode optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Por isso, tende a prevalecer o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os adicionais ao mesmo tempo²², entendimento este que, no entanto, merece fundada crítica, pois, se o empregado está exposto tanto ao agente insalubre como também à periculosidade, nada mais justo e coerente do que receber ambos os adicionais (art. 7.°, inciso XXIII, da CF/1988), pois os fatos geradores são distintos e autônomos. Além disso, a restrição a apenas um dos adicionais acaba desestimulando que a insalubridade e a periculosidade sejam eliminadas e neutralizadas, o que estaria em desacordo com o art. 7.°, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988²³. De todo modo, ainda que o adicional de insalubridade tenha natureza salarial (Súmula 139 do TST²⁴), caso prevaleça o mencionado entendimento, mais tradicional, de que o recebimento do adicional de periculosidade afasta o direito ao adicional de insalubridade, não haveria, consequentemente, como integrá-lo no cálculo do adicional de periculosidade.

No entanto, o que vem se admitindo é a cumulação do adicional de insalubridade (ou de periculosidade) com eventual adicional de penosidade, regulado por norma coletiva ou regulamento de empresa.

Conforme o art. 193, § 3.°, da CLT, acrescentado pela Lei 12.740/2012, devem ser “descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo”.

Embora o dispositivo em questão mencione apenas o acordo coletivo, por meio de interpretação extensiva, pode-se dizer que o adicional, da mesma natureza, já pago em razão de convenção coletiva também deve servir para o referido desconto ou compensação, inclusive para que se evite o enriquecimento sem causa.

Anteriormente, a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985 (regulamentada pelo Decreto 93.412/1986), atualmente revogada pela Lei 12.740/2012, estabelecia o direito ao adicional de periculosidade, de 30% sobre o salário, ao “empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica”²⁵.

Sobre esse tema, de acordo com a Súmula 361 do TST: “Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição intermitente. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei 7.369, de 20.09.1985 não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento”.

Merece destaque, ainda, a Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-I do TST, com o seguinte esclarecimento: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Lei 7.369, de 20.09.1985, regulamentada pelo Decreto 93.412, de 14.10.1986. Extensão do direito aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. DJ 25.04.2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência”.

Não se verifica previsão expressa, na lei, fixando a exposição à radiação ionizante ou a exposição a substâncias radioativas, como hipóteses de periculosidade propriamente.

Cabe consignar que a Portaria GM/MTE 496, de 11.12.2002 (DOU 12.12.2002)²⁶, em seu art. 1.°, revogou a Portaria 3.393/1987, a qual tratava do direito ao referido adicional de periculosidade com relação ao labor em atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas.

No entanto, posteriormente, foi publicada, no Diário Oficial da União de 07.04.2003, a Portaria 518, de 4 de abril de 2003. Esta norma revogou, em seu art. 4.°, a anterior Portaria 496/2002, voltando a estabelecer, em seu art. 2.°, que o trabalho, em atividades e operações com radiações ionizantes ou substâncias radioativas, assegura ao empregado o adicional de periculosidade, conforme quadro constante de seu Anexo, mencionado em seu art. 1.°.

Como observa Sergio Pinto Martins:

“Não há dúvida de que as substâncias ionizantes e radioativas fazem mal à saúde do trabalhador. O objetivo da Portaria 518 é resguardar a saúde do empregado, mas sem previsão em lei.

[...]

A Lei não prevê o pagamento de adicional de periculosidade em relação a contato com substâncias ionizantes ou radioativas.

O inciso VI do art. 200 da CLT e seu parágrafo único não estabelecem o direito ao adicional de periculosidade ou a qualquer outro adicional. Logo, ele não pode ser estabelecido por portaria, que não tem natureza de lei, nem é norma emitida pelo Poder Legislativo.

O pagamento do adicional de periculosidade só pode ser determinado por lei, diante do princípio da legalidade (art. 5.°, II, da Constituição) e do fato que é de competência da União regular a matéria (art. 22, I, da Lei Maior) e não de norma administrativa, de portaria”²⁷.

A possibilidade de regulamentação, pelo MTE, das condições de segurança e medicina do trabalho (arts. 190, 192, 193, 196 e 200 da CLT), somente pode ocorrer dentro dos limites da previsão, ainda que genérica, da lei²⁸.

A norma legal, no caso em questão, não faz qualquer menção ao adicional de periculosidade nas condições de labor analisadas, não havendo, portanto, o que se possa, validamente, regulamentar a respeito de periculosidade.

Em razão disso, tem-se que a mencionada portaria, ainda que dotada de boas intenções, em termos jurídicos, extrapolou os limites do poder regulamentar, tratando de matéria privativa de lei federal, fora dos parâmetros válidos traçados pelas normas de hierarquia constitucional e legal.

Assim, na realidade, somente após alteração legislativa, com o acréscimo do labor em condições de exposição a radiações ionizantes ou substâncias radioativas às atividades perigosas, é que seria válida esta regulamentação.

Na mesma linha, observa-se o Projeto de Lei 658/2003 (data de apresentação: 03.04.2003),²⁹ ao qual também foram apensados os Projetos de Lei 1.248/2003 e 1.294/2003, tendo por fim acrescentar parágrafo ao art. 193 da CLT para conceder adicional de periculosidade aos trabalhadores que exerçam atividades em contato permanente com radiações ionizantes ou substâncias radioativas.

No entanto, o entendimento majoritário, pacificado pela Orientação Jurisprudencial 345 da SBDI-I do TST, é no sentido de que: “A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho n. 3.393, de 17.12.1987 e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade” (DJ 22.06.2005).

Sobre a base de cálculo do adicional de periculosidade, matéria estudada no Capítulo pertinente à remuneração, cabe recordar a Súmula 191 do TST, em sua atual redação: “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. Em razão da alteração promovida no art. 193 da CLT pela Lei 12.740/2012, a qual revogou a Lei 7.369/1985, defende-se o entendimento de que não mais se aplica a segunda parte da referida Súmula, de modo que o cálculo do adicional de periculosidade para os eletricitários também deve passar a ser feito sobre o salário básico.

A questão, entretanto, pode gerar controvérsia, especialmente quanto aos empregados cujos contratos de trabalho já estavam em andamento quando dessa mudança legislativa, tendo em vista o princípio da condição mais benéfica, podendo-se alegar a impossibilidade de redução salarial decorrente da referida modificação da base de cálculo.

31.29 NORMAS COMUNS À INSALUBRIDADE E À PERICULOSIDADE

O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos da seção referente às atividades insalubres ou perigosas e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho (art. 194 da CLT).

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho (art. 195 da CLT)³⁰.

Por se tratar de questão técnica e especializada, a cargo do perito nomeado em juízo, de acordo com a Súmula 293 do TST: “Adicional de insalubridade. Causa de pedir. Agente nocivo diverso do apontado na inicial. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade”.

É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas (§ 1.° do art. 195).

Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor da categoria³¹, o juiz designará perito habilitado na forma acima mencionada, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho (§ 2.° do art. 195).

O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia (§ 3.° do art. 195 da CLT).

Embora a perícia seja, portanto, obrigatória, nos termos da Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-I do TST: “Adicional de insalubridade. Perícia. Local de trabalho desativado. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova”.

Ademais, em consonância com a Orientação Jurisprudencial 406 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Pagamento espontâneo. Caracterização de fato incontroverso. Desnecessária a perícia de que trata o art. 195 da CLT. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas” (DEJT 22.10.2010).

Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, respeitado o prazo prescricional trabalhista (art. 196 da CLT).

Os materiais e substâncias empregados, manipulados ou transportados nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devem conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional (art. 197 da CLT).

Os estabelecimentos que mantenham as referidas atividades afixarão, nos setores de trabalho atingidos, avisos ou cartazes, com advertência quanto aos materiais e substâncias perigosos ou nocivos à saúde.

31.30 MEIO AMBIENTE DE TRABALHO RURAL

Quanto ao meio ambiente de trabalho nas atividades rurais, cabe destacar as importantes previsões contidas na Norma Regulamentadora 31, aprovada pela Portaria 86, de 3 de março de 2005, do Ministério do Trabalho e Emprego, com fundamento no art. 13 da Lei 5.889/1973.

A referida Norma Regulamentadora se aplica a quaisquer atividades da agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal e aquicultura (bem como às atividades de exploração industrial desenvolvidas em estabelecimentos agrários), verificadas as formas de relações de trabalho e emprego e o local das atividades (item 31.2).

Desse modo, de acordo com a NR 31, item 31.3.3, cabe ao empregador rural ou equiparado:

a) garantir adequadas condições de trabalho, higiene e conforto, definidas na Norma Regulamentadora 31, para todos os trabalhadores, segundo as especificidades de cada atividade;

b) realizar avaliações dos riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores e, com base nos resultados, adotar medidas de prevenção e proteção para garantir que todas as atividades, lugares de trabalho, máquinas, equipamentos, ferramentas e processos produtivos sejam seguros e em conformidade com as normas de segurança e saúde;

c) promover melhorias nos ambientes e nas condições de trabalho, de forma a preservar o nível de segurança e saúde dos trabalhadores;

d) cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho;

e) analisar, com a participação da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes no Trabalho Rural – CIPATR, as causas dos acidentes e das doenças decorrentes do trabalho, buscando prevenir e eliminar as possibilidades de novas ocorrências;

f) assegurar a divulgação de direitos, deveres e obrigações que os trabalhadores devam conhecer em matéria de segurança e saúde no trabalho;

g) adotar os procedimentos necessários quando da ocorrência de acidentes e doenças do trabalho;

h) assegurar que se forneçam aos trabalhadores instruções compreensíveis em matéria de segurança e saúde, bem como toda orientação e supervisão necessárias ao trabalho seguro;

i) garantir que os trabalhadores, através da CIPATR, participem das discussões sobre o controle dos riscos presentes nos ambientes de trabalho;

j) informar aos trabalhadores:

1. os riscos decorrentes do trabalho e as medidas de proteção implantadas, inclusive em relação a novas tecnologias adotadas pelo empregador;

2. os resultados dos exames médicos e complementares a que foram submetidos, quando realizados por serviço médico contratado pelo empregador;

3. os resultados das avaliações ambientais realizadas nos locais de trabalho.

k) permitir que representante dos trabalhadores, legalmente constituído, acompanhe a fiscalização dos preceitos legais e regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho;

l) adotar medidas de avaliação e gestão dos riscos com a seguinte ordem de prioridade:

1. eliminação dos riscos;

2. controle de riscos na fonte;

3. redução do risco ao mínimo através da introdução de medidas técnicas ou organizacionais e de práticas seguras inclusive através de capacitação;

4. adoção de medidas de proteção pessoal, sem ônus para o trabalhador, de forma a complementar ou caso ainda persistam temporariamente fatores de risco.

Merece destaque, assim, o dever do empregador de expedir “ordens de serviço”, explicando-as de forma acessível aos trabalhadores, para que estes cumpram as suas previsões (NR 31, item 31.3.4), saibam e se previnam quanto aos riscos da atividade, principalmente para evitar a chamada “exaustão” pelo excesso de trabalho. Aliás, sobre esta séria questão, o adequado é que a forma de cálculo da remuneração não fique apenas vinculada exclusivamente à produção, devendo ser levado em conta o tempo trabalhado, bem como existir o rigoroso cumprimento das regras que estabelecem folgas, pausas e limitações quanto à jornada de trabalho.

O empregador rural ou equiparado deve disponibilizar aos trabalhadores áreas de vivência compostas de (NR 31, item 31.23):

a) instalações sanitárias;

b) locais para refeição;

c) alojamentos, quando houver permanência de trabalhadores no estabelecimento nos períodos entre as jornadas de trabalho;

d) local adequado para preparo de alimentos;

e) lavanderias.

O cumprimento do disposto nas alíneas “d” e “e” somente é obrigatório nos casos onde houver trabalhadores alojados.

Devem ser garantidas aos trabalhadores das empresas contratadas para a prestação de serviços as mesmas condições de higiene, conforto e alimentação oferecidas aos empregados da contratante (NR 31, item 31.23.8).

Como importante regra, a merecer destaque, a Norma Regulamentadora 31, no item 31.23.9, estabelece que “o empregador rural ou equiparado deve disponibilizar água potável e fresca em quantidade suficiente nos locais de trabalho”. A água potável deve ser disponibilizada em condições higiênicas, sendo proibida a utilização de copos coletivos.

O transporte dos trabalhadores também deve ser fornecido em condições adequadas, conforme a NR 31, item 31.16³².

A ausência de respeito às previsões e exigências referentes a cada um desses e outros tópicos regulados na NR 31 constitui grave infração ao meio ambiente de trabalho, prejudicando a saúde e a segurança do trabalhador.

31.31 EXPLOSIVOS

Com fundamento no art. 200, inciso II, da CLT, a Norma Regulamentadora 19 estabelece disposições sobre depósito, manuseio e armazenagem de explosivos. Os explosivos são substâncias capazes de rapidamente se transformar em gases, produzindo calor intenso e pressões elevadas.

A respeito do tema, a NR 19 prevê regras sobre os seguintes aspectos:

– disposições gerais (item 19.1);

– fabricação de explosivos (item 19.2);

– armazenamento de explosivos (item 19.3);

– transporte de explosivos (itens 19.4).

Registre-se que o Anexo I da NR-19 trata da segurança e saúde na indústria e comércio de fogos de artifício e outros artefatos pirotécnicos. O Anexo II, por sua vez, apresenta tabelas de quantidades-distância.

31.32 LÍQUIDOS COMBUSTÍVEIS E INFLAMÁVEIS

Tendo em vista o art. 200, inciso II, da CLT, a Norma Regulamentadora 20 estabelece disposições sobre líquidos combustíveis (item 20.1) e líquidos inflamáveis (item 20.2). Para efeito da Norma Regulamentadora 20, fica definido como Gás Liquefeito de Petróleo – GLP – o produto constituído, predominantemente, pelo hidrocarboneto propano, propeno, butano e buteno (item 20.3.1).

31.33 REGISTRO PROFISSIONAL DO TÉCNICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO

A Lei 7.410, de 27 de novembro de 1985, dispõe sobre a especialização de Engenheiros e Arquitetos em Engenharia de Segurança do Trabalho, a profissão de Técnico de Segurança do Trabalho, e dá outras providências. O art. 3.° da mencionada Lei prevê que o exercício da atividade de Técnico de Segurança do Trabalho depende do registro no Ministério do Trabalho e Emprego.

Desse modo, a Portaria MTE 262, de 29 de maio de 2008, estabelece disposições relativas ao registro profissional do Técnico de Segurança do Trabalho no Ministério do Trabalho e Emprego.

31.34 FISCALIZAÇÃO E PENALIDADES

O art. 201 da CLT trata das infrações ao disposto no Capítulo V, do Título II, da CLT, ou seja, relativas à segurança e medicina do trabalho. Em caso de reincidência, embaraço ou resistência à fiscalização, emprego de artifício ou simulação com o objetivo de fraudar a lei, a multa deve ser aplicada em seu valor máximo.

Assim sendo, a NR 28 prevê disposições sobre fiscalização (do cumprimento das disposições legais e/ou regulamentares sobre segurança e saúde do trabalhador) e penalidades (às infrações aos preceitos legais e/ou regulamentadores sobre segurança e saúde do trabalhador).

31.35 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO PORTUÁRIO

Como já estudado anteriormente, a Lei 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências (Lei dos Portos). Essa lei, entretanto, foi revogada pela Medida Provisória 595/2012, que trata da mesma temática, posteriormente convertida na Lei 12.815/2013. A Lei 9.719, de 27 de novembro de 1998, dispõe sobre normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, institui multas pela inobservância de seus preceitos, e dá outras providências.

De acordo com o art. 9.° da referida Lei 9.719/1998, compete ao órgão gestor de mão de obra, ao operador portuário e ao empregador, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir as normas concernentes à saúde e segurança do trabalho portuário. O parágrafo único do referido dispositivo, por sua vez, determina caber ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer as normas regulamentadoras concernentes à saúde e segurança do trabalho portuário.

Dessa forma, a Norma Regulamentadora 29 (aprovada pela Portaria MTE 53/1997, com redação decorrente da Portaria SIT 158/2006) estabelece as disposições sobre segurança e saúde no trabalho portuário.

A NR 29 tem como objetivos: regular a proteção obrigatória contra acidentes e doenças profissionais, facilitar os primeiros socorros a acidentados e alcançar as melhores condições possíveis de segurança e saúde aos trabalhadores portuários (item 29.1.1).

As disposições contidas na NR 29 aplicam-se aos trabalhadores portuários em operações tanto a bordo como em terra, assim como aos demais trabalhadores que exerçam atividades nos portos organizados e instalações portuárias de uso privativo e retroportuárias, situados dentro ou fora da área do porto organizado (item 29.1.2).

Compete aos operadores portuários, empregadores, tomadores de serviço e OGMO, conforme o caso (NR 29, item 29.1.4.1):

a) cumprir e fazer cumprir a NR 29 no que tange à prevenção de riscos de acidentes do trabalho e doenças profissionais nos serviços portuários;

b) fornecer instalações, equipamentos, maquinários e acessórios em bom estado e condições de segurança, responsabilizando-se pelo correto uso;

c) zelar pelo cumprimento da norma de segurança e saúde nos trabalhos portuários e das demais normas regulamentadoras expedidas pela Portaria MTb 3.214/1978 e alterações posteriores.

Compete ao OGMO ou ao empregador (NR 29, item 29.1.4.2):

a) proporcionar a todos os trabalhadores formação sobre segurança, saúde e higiene ocupacional no trabalho portuário, conforme o previsto na NR 29;

b) responsabilizar-se pela compra, manutenção, distribuição, higienização, treinamento e zelo pelo uso correto dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI) e Equipamentos de Proteção Coletiva (EPC), observado o disposto na NR-6;

c) elaborar e implementar o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA no ambiente de trabalho portuário, observado o disposto na NR-9;

d) elaborar e implementar o Programa de Controle Médico em Saúde Ocupacional – PCMSO abrangendo todos os trabalhadores portuários, observado o disposto na NR-7.

Compete aos trabalhadores (NR 29, item 29.1.4.3):

a) cumprir a NR 29, bem como as demais disposições legais de segurança e saúde do trabalhador;

b) informar ao responsável pela operação de que esteja participando, as avarias ou deficiências observadas que possam constituir risco para o trabalhador ou para a operação;

c) utilizar corretamente os dispositivos de segurança (EPI e EPC), que lhes sejam fornecidos, bem como as instalações que lhes forem destinadas.

Compete às administrações portuárias, dentro dos limites da área do porto organizado, zelar para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente (NR 29, item 29.1.4.4).

31.36 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO AQUAVIÁRIO

A Lei 9.537, de 11 de dezembro de 1997, dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências. O art. 2.° desse diploma legal estabelece, entre outras, as seguintes definições:

- amador: todo aquele com habilitação certificada pela autoridade marítima para operar embarcações de esporte e recreio, em caráter não profissional;

- aquaviário: todo aquele com habilitação certificada pela autoridade marítima para operar embarcações em caráter profissional;

- armador: pessoa física ou jurídica que, em seu nome e sob sua responsabilidade, apresta a embarcação com fins comerciais, pondo-a ou não a navegar por sua conta;

- comandante (também denominado mestre, arrais ou patrão): tripulante responsável pela operação e manutenção de embarcação, em condições de segurança, extensivas à carga, aos tripulantes e às demais pessoas a bordo;

- prático: aquaviário não tripulante que presta serviços de praticagem embarcado³³;

- tripulante: aquaviário ou amador que exerce funções, embarcado, na operação da embarcação.

Os aquaviários devem possuir o nível de habilitação estabelecido pela autoridade marítima para o exercício de cargos e funções a bordo das embarcações (art. 7.° da Lei 9.537). O embarque e desembarque do tripulante submetem-se às regras do seu contrato de trabalho.

Conforme o art. 39 do mencionado diploma legal, a autoridade marítima é exercida pelo Ministério da Marinha. Cabe à autoridade marítima promover a implementação e a execução da Lei 9.537/1997, com o propósito de assegurar a salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e hidrovias interiores, e a prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio (art. 3.°).

O Decreto 2.596, de 18 de maio de 1998, regulamenta a Lei 9.537/1997. De acordo com o seu art. 1.°, os aquaviários constituem os seguintes grupos:

- 1.° Grupo – Marítimos: tripulantes que operam embarcações classificadas para navegação em mar aberto, apoio portuário e para a navegação interior nos canais, lagoas, baías, angras, enseadas e áreas marítimas consideradas abrigadas;

- 2.° Grupo – Fluviários: tripulantes que operam embarcações classificadas para a navegação interior nos lagos, rios e de apoio fluvial;

- 3° Grupo – Pescadores: tripulantes que exercem atividades a bordo de embarcação de pesca;

- 4.° Grupo – Mergulhadores: tripulantes ou profissionais não tripulantes com habilitação certificada pela autoridade marítima para exercer atribuições diretamente ligadas à operação da embarcação e prestar serviços eventuais a bordo às atividades subaquáticas;

- 5.° Grupo – Práticos: aquaviários não tripulantes que prestam serviços de praticagem embarcados;

- 6.° Grupo – Agentes de Manobra e Docagem: aquaviários não tripulantes que manobram navios nas fainas em diques, estaleiros e carreiras.

Os amadores constituem um único grupo com as categorias constantes do item II do Anexo I ao Regulamento aprovado pelo Decreto 2.596/1998.

Observados os aspectos acima, deve-se destacar que a Norma Regulamentadora 30 (aprovada pela Portaria MTE 34/2002) tem como objetivo a proteção e a regulamentação das condições de segurança e saúde dos trabalhadores aquaviários. A NR 30 aplica-se aos trabalhadores das embarcações comerciais, de bandeira nacional, bem como às de bandeiras estrangeiras, no limite do disposto na Convenção da OIT 147 (Normas Mínimas para Marinha Mercante), utilizados no transporte de mercadorias ou de passageiros, inclusive naquelas utilizadas na prestação de serviços, seja na navegação marítima de longo curso, na de cabotagem, na navegação interior, de apoio marítimo e portuário, bem como em plataformas marítimas e fluviais, quando em deslocamento (item 30.2.1). A observância da NR 30 não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições legais com relação à matéria e ainda daquelas oriundas de convenções, acordos e contratos coletivos de trabalho (item 30.2.2).

Cabe aos armadores e seus prepostos (NR 30, item 30.3.1.1):

a) cumprir e fazer cumprir o disposto na NR 30, bem como a observância do contido no item 1.7 da NR 01 e das demais disposições legais de segurança e saúde no trabalho;

b) disponibilizar aos trabalhadores as normas de segurança e saúde no trabalho vigentes, publicações e material instrucional em matéria de segurança e saúde, bem-estar e vida a bordo;

c) responsabilizar-se por todos os custos relacionados à implementação do PCMSO;

d) disponibilizar, sempre que solicitado pelas representações patronais ou de trabalhadores, as estatísticas de acidentes e doenças relacionadas ao trabalho.

Cabe aos trabalhadores (NR 30, item 30.3.2.1):

a) cumprir as disposições da NR 30, bem como a observância do contido no item 1.8 da NR 01 e das demais disposições legais de segurança e saúde no trabalho;

b) informar ao oficial de serviço ou a qualquer membro do GSTB as avarias ou deficiências observadas que possam constituir risco para o trabalhador ou para a embarcação;

c) utilizar corretamente os dispositivos e equipamentos de segurança e estar familiarizado com as instalações, sistemas de segurança e compartimentos de bordo.

31.37 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO EM SERVIÇOS DE SAÚDE

A Norma Regulamentadora 32, aprovada pela Portaria MTE 585/2005, tem por finalidade estabelecer as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e à saúde dos trabalhadores dos serviços de saúde, bem como daqueles que exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral.

Para fins de aplicação da NR 32, entende-se por serviços de saúde qualquer edificação destinada à prestação de assistência à saúde da população e todas as ações de promoção, recuperação, assistência, pesquisa e ensino em saúde em qualquer nível de complexidade (item 32.1.2).

Em toda ocorrência de acidente envolvendo riscos biológicos, com ou sem afastamento do trabalhador, deve ser emitida a Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT (NR 32, item 32.2.3.5).

A observância das disposições regulamentares constantes da NR 32 não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos ou regulamentos sanitários dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, e outras oriundas de convenções e acordos coletivos de trabalho, ou constantes nas demais NR e legislação federal pertinente à matéria (NR 32, item 32.11.1). De acordo com o item 32.11.4, a responsabilidade é solidária entre contratantes e contratados quanto ao cumprimento da NR 32.

31.38 SEGURANÇA E SAÚDE NOS TRABALHOS EM ESPAÇOS CONFINADOS

A Norma Regulamentadora 33, aprovada pela Portaria MTE 202/2006, tem como objetivo estabelecer os requisitos mínimos para identificação de espaços confinados e o reconhecimento, avaliação, monitoramento e controle dos riscos existentes, de forma a garantir permanentemente a segurança e a saúde dos trabalhadores que interagem direta ou indiretamente nestes espaços.

Espaço confinado é qualquer área ou ambiente não projetado para ocupação humana contínua, que possua meios limitados de entrada e saída, cuja ventilação existente é insuficiente para remover contaminantes ou onde possa existir a deficiência ou enriquecimento de oxigênio (NR 33, item 33.1.2).

Cabe ao empregador (NR 33, item 33.2.1):

a) indicar formalmente o responsável técnico pelo cumprimento desta norma;

b) identificar os espaços confinados existentes no estabelecimento;

c) identificar os riscos específicos de cada espaço confinado;

d) implementar a gestão em segurança e saúde no trabalho em espaços confinados, por medidas técnicas de prevenção, administrativas, pessoais e de emergência e salvamento, de forma a garantir permanentemente ambientes com condições adequadas de trabalho;

e) garantir a capacitação continuada dos trabalhadores sobre os riscos, as medidas de controle, de emergência e salvamento em espaços confinados;

f) garantir que o acesso ao espaço confinado somente ocorra após a emissão, por escrito, da Permissão de Entrada e Trabalho, conforme modelo constante no anexo II desta NR;

g) fornecer às empresas contratadas informações sobre os riscos nas áreas onde desenvolverão suas atividades e exigir a capacitação de seus trabalhadores;

h) acompanhar a implementação das medidas de segurança e saúde dos trabalhadores das empresas contratadas provendo os meios e condições para que eles possam atuar em conformidade com esta NR;

i) interromper todo e qualquer tipo de trabalho em caso de suspeição de condição de risco grave e iminente, procedendo ao imediato abandono do local; e

j) garantir informações atualizadas sobre os riscos e medidas de controle antes de cada acesso aos espaços confinados.

Cabe aos trabalhadores (NR 33, item 33.2.2):

a) colaborar com a empresa no cumprimento desta NR;

b) utilizar adequadamente os meios e equipamentos fornecidos pela empresa;

c) comunicar ao Vigia e ao Supervisor de Entrada as situações de risco para sua segurança e saúde ou de terceiros, que sejam do seu conhecimento; e

d) cumprir os procedimentos e orientações recebidos nos treinamentos com relação aos espaços confinados.

O empregador deve garantir que os trabalhadores possam interromper suas atividades e abandonar o local de trabalho, sempre que suspeitarem da existência de risco grave e iminente para sua segurança e saúde ou a de terceiros (NR 33, item 33.5.1). São solidariamente responsáveis pelo cumprimento da NR 33 os contratantes e os contratados (item 33.5.2). São vedadas a entrada e a realização de qualquer trabalho em espaços confinados sem a emissão da Permissão de Entrada e Trabalho (NR 33, item 33.5.3).

31.39 CONDIÇÕES E MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO E REPARAÇÃO NAVAL

A Norma Regulamentadora 34, aprovada pela Portaria SIT 200, de 20 de janeiro de 2011, estabelece os requisitos mínimos e as medidas de proteção à segurança, à saúde e ao meio ambiente de trabalho nas atividades da indústria de construção e reparação naval.

Consideram-se atividades da indústria da construção e reparação naval todas aquelas desenvolvidas no âmbito das instalações empregadas para este fim ou nas próprias embarcações e estruturas, tais como navios, barcos, lanchas, plataformas fixas ou flutuantes, entre outras (NR 34, item 34.1.2).

Cabe ao empregador garantir a efetiva implementação das medidas de proteção estabelecidas na NR 34, devendo (item 34.2.1):

a) designar formalmente um responsável pela implementação da NR 34;

b) garantir a adoção das medidas de proteção definidas na NR 34 antes do início de qualquer trabalho;

c) assegurar que os trabalhos sejam imediatamente interrompidos quando houver mudanças nas condições ambientais que os tornem potencialmente perigosos à integridade física e psíquica dos trabalhadores;

d) providenciar a realização da Análise Preliminar de Risco (APR) e, quando aplicável, a emissão da Permissão de Trabalho (PT);

e) realizar, antes do início das atividades operacionais, Diálogo Diário de Segurança (DDS), contemplando as atividades que serão desenvolvidas, o processo de trabalho, os riscos e as medidas de proteção, consignando o tema tratado em um documento, rubricado pelos participantes e arquivado, juntamente com a lista de presença;

f) garantir aos trabalhadores informações atualizadas acerca dos riscos da atividade e as medidas de controle que são e devem ser adotadas;

g) adotar as providências necessárias para acompanhar o cumprimento das medidas de proteção estabelecidas na NR 34 pelas empresas contratadas.

O empregador deve proporcionar condições para que os trabalhadores possam colaborar com a implementação das medidas previstas na NR 34, bem como interromper imediatamente o trabalho, com informação a seu superior hierárquico, conforme previsto na alínea “c” acima (item 34.2.2).

O empregador deve desenvolver e implantar programa de capacitação, compreendendo treinamento admissional, periódico e sempre que ocorrer qualquer das seguintes situações (item 34.3.4):

a) mudança nos procedimentos, condições ou operações de trabalho;

b) evento que indique a necessidade de novo treinamento;

c) acidente grave ou fatal.

Toda documentação prevista na NR 34 deve permanecer no estabelecimento à disposição da Auditoria-Fiscal do Trabalho, dos representantes da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA e dos representantes das Entidades Sindicais representativas da categoria, sendo arquivada por um período mínimo de cinco anos (item 34.4.1).

31.40 TRABALHO EM ALTURA

A Norma Regulamentadora 35, aprovada pela Portaria 313/2012, estabelece os requisitos mínimos e as medidas de proteção para o trabalho em altura, envolvendo o planejamento, a organização e a execução, de forma a garantir a segurança e a saúde dos trabalhadores envolvidos direta ou indiretamente com esta atividade.

Considera-se trabalho em altura toda atividade executada acima de dois metros do nível inferior, onde haja risco de queda (item 35.1.2).

O empregador deve promover programa para capacitação dos trabalhadores à realização de trabalho em altura (item 35.3.1).

Todo trabalho em altura deve ser planejado, organizado e executado por trabalhador capacitado e autorizado (item 35.4.1).

Os Equipamentos de Proteção Individual – EPI, acessórios e sistemas de ancoragem devem ser especificados e selecionados considerando-se a sua eficiência, o conforto, a carga aplicada aos mesmos e o respectivo fator de segurança, em caso de eventual queda (item 35.5.1).

O empregador deve disponibilizar equipe para respostas em caso de emergências para trabalho em altura (item 35.6.1).

___________

¹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 622.

²    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 388.

³    Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 506.

⁴    Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 31.

⁵    Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 642.

⁶    Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 62.

⁷    Cf. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito tutelar do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1992. v. 4. p. 155-174.

⁸    Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 6.

⁹    Cf. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 84-85.

¹⁰   Cf. LIMA, Francisco Meton Marques de. As implicações recíprocas entre o meio ambiente e o custo social do trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 06, p. 686-694, jun. 2006; DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 06, p. 657-667, jun. 2006.

¹¹   Cf. MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético. São Paulo: LTr, 2004. p. 31: “O meio ambiente do trabalho adequado e seguro é um direito fundamental do cidadão trabalhador (lato sensu)”.

¹²   Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 389.

¹³   O Decreto 6.341, de 3 de janeiro de 2008 (DOU 04.01.2008), ao alterar o Anexo I do Decreto 5.063/2004, passou a prever que: “Art. 21. Às Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, unidades descentralizadas subordinadas diretamente ao Ministro de Estado, compete a execução, supervisão e monitoramento de ações relacionadas a políticas públicas afetas ao Ministério do Trabalho e Emprego na sua área de jurisdição, especialmente as de fomento ao trabalho, emprego e renda, execução do Sistema Público de Emprego, as de fiscalização do Trabalho, mediação e arbitragem em negociação coletiva, melhoria contínua nas relações do trabalho, e de orientação e apoio ao cidadão, observando as diretrizes e procedimentos emanados do Ministério”. Assim, foi alterada a nomenclatura, de modo que as Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs) foram transformadas em “Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego”. Com a mudança, os órgãos passam também a supervisionar as políticas públicas do Ministério do Trabalho e Emprego implantadas nos Estados e no Distrito Federal. As Subdelegacias do Trabalho, por sua vez, passam a se chamar “Gerências Regionais do Trabalho e Emprego”.

¹⁴   A Portaria MTE 191, de 15 de abril de 2008, considerando a vigência da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura, Pecuária, Silvicultura, Exploração Florestal e Aquicultura (NR 31), revogou expressamente a Portaria 3.067/1988, que havia aprovado as Normas Regulamentadoras Rurais (NRRs), bem como a Portaria 3.303/1989, que havia estendido às NRRs, agora expressamente revogadas, a aplicação das penalidades constantes da NR 28.

¹⁵   Como já mencionado em nota anterior, a Portaria MTE 191/2008, considerando a vigência da NR 31, revogou de forma expressa a Portaria 3.067/1988, que havia aprovado as Normas Regulamentadoras Rurais (NRRs).

¹⁶   As medidas de proteção coletiva compreendem, prioritariamente, a desenergização elétrica conforme estabelece a NR 10 e, na sua impossibilidade, o emprego de tensão de segurança. Na impossibilidade de implementação dessas medidas, devem ser utilizadas outras medidas de proteção coletiva, tais como: isolação das partes vivas, obstáculos, barreiras, sinalização, sistema de seccionamento automático de alimentação, bloqueio do religamento automático.

¹⁷   AZEVEDO, Dorotéia Silva de. Amianto e trabalho. Trabalho em Revista (doutrina), Curitiba, Decisório Trabalhista, ano 25, n. 304, p. 4.173-4.174, nov. 2007.

¹⁸   Cf. Orientação Jurisprudencial 173 da SBDI-I do TST: “Adicional de insalubridade. Atividade a céu aberto. Exposição ao Sol e ao calor. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria n.° 3.214/78 do MTE). II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria n.° 3.214/78 do MTE”. Ainda a respeito do tema, cabe destacar a seguinte decisão do TST: “Recurso de embargos da reclamada. Adicional de insalubridade. Exposição ao calor do Sol. Orientação Jurisprudencial n.° 173 da SBDI-1. Inaplicabilidade. O Anexo 7 da NR 15 do Ministério do Trabalho, ao qual a Orientação Jurisprudencial n.° 173 da SBDI-1 faz referência, trata das radiações não ionizantes. Inegável, portanto, que o intuito desta Corte, quando de sua edição, foi de vedar o pagamento de adicional de insalubridade em razão do fator radiação solar, ante a inexistência de previsão legal neste sentido. Entretanto, o mesmo entendimento não pode ser aplicado às hipóteses em que o laudo pericial constata a submissão do trabalhador ao agente insalubre calor, o qual encontra previsão no anexo n.° 3 da mesma norma regulamentar, na qual não há qualquer diferenciação a respeito da necessidade de exposição ao mencionado fator em ambiente fechado ou aberto. Aliás, conforme se verifica do item 1 do referido anexo, há expressa menção a ‘Ambientes externos com carga solar’. Dessa forma, havendo comprovação, mediante perícia técnica, da submissão do reclamante a trabalho insalubre decorrente da exposição ao fator calor, nos termos da NR 15, Anexo 3, do Ministério do Trabalho, deve ser mantida a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, sendo irrelevante o fato da alta temperatura decorrer do contato com a luz solar. Recurso de embargos conhecido e desprovido” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 51100-73.2006.5.15.0120, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10.08.2012).

¹⁹   Cf. Súmula 289 do TST: “Insalubridade. Adicional. Fornecimento do aparelho de proteção. Efeito. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.

²⁰   Cf. Orientação Jurisprudencial 385 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Devido. Armazenamento de líquido inflamável no prédio. Construção vertical. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical” (DEJT 09.06.2010).

²¹   Cf. Súmula 39 do TST: “Periculosidade. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei 2.573, de 15.08.1955)”.

²²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 213: “Não poderá, porém, haver o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 189: “A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, § 2.°)”.

²³   “XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”

²⁴   Súmula 139 do TST: “Adicional de insalubridade (incorporada a Orientação Jurisprudencial 102 da SDI-1). Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”.

²⁵   Cf. a Orientação Jurisprudencial 324 da SBDI-I do TST: “Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Decreto 93.412/1986, art. 2.°, § 1.°. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica”.

²⁶   Revista LTr, São Paulo, ano 67, n. 01, p. 120, jan. 2003.

²⁷   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 638.

²⁸   SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 31. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 174: “a ação do Executivo se desenvolve dentro das balizas pré-traçadas pelo Legislativo”.

²⁹   Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=109848>.

³⁰   Cf. Orientação Jurisprudencial 165 da SBDI-I do TST: “Perícia. Engenheiro ou médico. Adicional de insalubridade e periculosidade. Válido. Art. 195, da CLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado”.

³¹   Embora a redação literal do art. 195, § 2.°, da CLT estabeleça o mencionado ajuizamento de ação, pelo sindicato, em favor do “grupo de associados”, entende-se que a substituição processual, no caso, encontra fundamento no próprio art. 8.°, inciso III, da CF/1988, em favor de todos os integrantes da categoria, e não apenas dos associados ao ente sindical. Além disso, a defesa de direitos individuais homogêneos, como ocorre no caso, é permitida ao sindicato, tendo em vista a sua natureza de associação de direito privado, apresentando como pertinência temática a defesa de direitos dos membros da categoria, e não apenas dos associados (Lei 7.347/1985, art. 5.°, e Lei 8.078/1990, art. 82, inciso IV).

³²   Cf. ARAÚJO, Giovanni Moraes de. Normas regulamentadoras comentadas. 6. ed. Rio de Janeiro: GVC, 2007. p. 1048: “As exigências básicas estão relacionadas ao tipo e estado do veículo, existência de registrador instantâneo de velocidade, bancos, porta e escada de acesso, compartimento separado para ferramentas e a habilitação do motorista”.

³³   Cf. Lei 9.537/97, art. 12: “O serviço de praticagem consiste no conjunto de atividades profissionais de assessoria ao Comandante requeridas por força de peculiaridades locais que dificultem a livre e segura movimentação da embarcação”.

Capítulo 32

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

Sumário: 32.1 Introdução – 32.2 Direito Internacional – 32.3 Natureza jurídica: 32.3.1 Fiscalização do trabalho e jurisdição – 32.4 Carreira e atribuições – 32.5 Identificação do auditor-fiscal do trabalho – 32.6 Poderes do auditor-fiscal do trabalho: 32.6.1 Acompanhamento da inspeção do trabalho pelos representantes dos trabalhadores – 32.7 Dupla visita – 32.8 Autuação – 32.9 Processo administrativo e multa na fiscalização do trabalho – 32.10 Recurso administrativo contra a imposição de multa – 32.11 Fiscalização do trabalho e mão de obra migrante.

32.1 INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico trabalhista, fundado nos princípios da proteção e da irrenunciabilidade, é composto por diversas normas de ordem pública¹, obstando condutas que objetivem afastar a aplicação do Direito do Trabalho (CLT, arts. 9.°, 444 e 468)².

A natureza cogente das suas normas é confirmada quando se nota que a Administração Pública do Trabalho tem o dever de fiscalizar o seu cumprimento, sancionando, orientando e regularizando, quando possível, as condutas contrárias à legislação trabalhista³.

Cabe analisar no presente Capítulo essa atividade de fiscalização do trabalho, na verificação do cumprimento das normas que regulam a relação de emprego.

32.2 DIREITO INTERNACIONAL

O conceito de fiscalização do trabalho teve início na Inglaterra, em 1833, com a promulgação do Althorp’s Act.

O Tratado de Versalhes, de 1919, em seu art. 427, item 9, declarava que cada Estado deve organizar um serviço de inspeção do trabalho.

A Recomendação 5 da OIT, de 1919, orienta sobre a implantação de inspeção do trabalho eficaz em fábricas e oficinas.

A Recomendação 20 da OIT, de 1923, esclarece a missão da fiscalização do trabalho de assegurar a aplicação das normas pertinentes às condições de trabalho e de proteção aos trabalhadores.

A Convenção 81, de 1947, regulou a inspeção do trabalho, estabelecendo que compete à fiscalização do trabalho, entre outros aspectos, atuar na aplicação das normas sobre condições de trabalho, na orientação a empregados e empregadores sobre as referidas disposições, e na pesquisa de condições de trabalho ainda não regulamentadas.

A Convenção 82 é pertinente à inspeção do trabalho em empresas minerais de transporte. A Convenção 85 estabelece regras para a inspeção do trabalho em territórios metropolitanos.

A Convenção 110, de 1958, trata da fiscalização do trabalho na agricultura, existindo a Convenção 129, sobre o mesmo tema, de 1969, embora esta última não tenha sido ratificada pelo Brasil⁴.

Em 1978, a OIT aprovou a Convenção 150, sobre matéria mais ampla, referente à organização, encargos e funções da administração pública em matéria de política nacional do trabalho⁵.

32.3 NATUREZA JURÍDICA

De acordo com o art. 21, inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988, compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

Trata-se, portanto, de atividade de natureza administrativa, exercida pelo Estado, por meio dos órgãos competentes da Administração Pública Federal, integrantes do Ministério do Trabalho e Emprego (Lei 10.683, de 28 de maio de 2003, art. 27, inciso XXI, alínea c).

Nesse sentido, o art. 626 da CLT estabelece incumbir às autoridades competentes do Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho⁶.

O art. 628, caput, da CLT revela, ainda, que a fiscalização do trabalho é uma atividade administrativa vinculada, a ser exercida de acordo com o princípio da legalidade⁷.

A inspeção federal do trabalho, no entanto, tem por incumbência não apenas sancionar as violações das normas de proteção do trabalho, mas também orientar a respeito do cumprimento da legislação trabalhista⁸, prevenir infrações⁹ e regularizar as condutas passíveis de correção¹⁰.

Como se observa do art. 627-A da CLT (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001), pode ser instaurado procedimento especial de ação fiscal, objetivando a orientação sobre o cumprimento das leis de proteção ao trabalho, bem como a prevenção e o saneamento de infrações mediante Termo de Compromisso.

O Regulamento de Inspeção do Trabalho (Decreto 4.552, de 27 de dezembro de 2002), no art. 18, estabelece a competência dos Auditores-Fiscais do Trabalho.

32.3.1 Fiscalização do trabalho e jurisdição

Como se pode notar, a fiscalização das condições de trabalho, ainda que atividade estatal, não possui natureza jurisdicional, mas sim administrativa. Portanto, a garantia constitucional do controle jurisdicional estará franqueada àquele que sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito (CF/1988, art. 5.°, inciso XXXV).

Nas precisas lições de Valentin Carrion:

“A fiscalização do trabalho visa, administrativamente, o cumprimento da legislação laboral, paralelamente à atuação judiciária, que ao compor os litígios é como a mão comprida do legislador (longa manu, na expressão de Bindo Galli). Os direitos do trabalhador estão protegidos em dois níveis distintos: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial, através dos tribunais da Justiça do Trabalho” (destaques do original)¹¹.

O direito à tutela jurisdicional, não obstante, não afasta o poder-dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento das normas de proteção do trabalho (CLT, art. 626).

Mesmo sendo o fato – no caso, a própria existência de contrato de trabalho – objeto de controvérsia entre a Administração Pública e o particular, aquela pode e tem o dever de aplicar, no âmbito administrativo, as normas pertinentes. Ou seja, a lavratura de auto de infração, por exemplo, fundado em ausência de registro do empregado, é atividade administrativa em princípio lícita e possível, ainda que o particular discorde da conclusão nele lançada.

A competência da Justiça do Trabalho para reconhecer a relação de emprego, prevista no art. 114 da CF/1988, refere-se ao exercício de atividade jurisdicional por esse ramo do Poder Judiciário. Como a atividade da inspeção do trabalho não é jurisdicional, este dispositivo (que regula distribuição de jurisdição) a ela não se contrapõe¹².

Se ao Auditor-Fiscal do Trabalho incumbe “a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção do trabalho” (CLT, art. 626), detectando a existência de contrato de trabalho sem a observância de regras essenciais (como o registro e a anotação na CTPS), cabe a este agente estatal aplicar as sanções previstas em lei para a hipótese. Trata-se de poder-dever, a ser exercido por meio de atividade administrativa vinculada (art. 628, caput, da CLT)¹³.

Embora a posição aqui defendida não seja unânime, dizer que, não reconhecendo o autuado a relação de emprego, a fiscalização não teria competência para a lavratura de auto de infração, seria, com a devida vênia, confundir os conceitos de jurisdição e de administração. No âmbito de uma ação trabalhista, entre trabalhador e pretenso empregador, é certo que a Justiça do Trabalho é competente para julgar o pedido relativo à existência de contrato de trabalho, em decisão apta a fazer coisa julgada, tornando-se imutável entre as partes da relação jurídica processual. A fiscalização de condições de trabalho, por sua vez, não se refere a uma ação judicial, sendo que a Administração Pública, no caso, pode (rectius: deve) aplicar as normas legais cabíveis, independentemente de prévia manifestação judicial a respeito¹⁴.

Como é evidente, a previsão do art. 39, caput, da CLT em nada altera as conclusões acima, pois incide apenas nas hipóteses em que o próprio empregado apresenta “reclamação por falta ou recusa de anotação da CTPS” ao Ministério do Trabalho e Emprego. Somente nesse caso peculiar, de “reclamação” administrativa oferecida pelo próprio empregado, perante a Delegacia Regional do Trabalho ou órgão autorizado (conforme previsão do art. 36 da CLT)¹⁵, é que, se o empregador alegar a inexistência de relação de emprego, “será o processo encaminhado à Justiça do Trabalho”, passando a seguir como ação trabalhista.

Sobre o tema, cabe transcrever a seguinte ementa:

“Fiscalização do trabalho – Possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego quando constatados os elementos fáticos.

O art. 628 da CLT, inserto no Capítulo intitulado ‘Da Fiscalização, Da Autuação e Da Imposição de Multas’, é de clareza solar ao dispor que ‘a toda verificação em que o Auditor Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração’. Soma-se a isto o disposto no art. 9.° da CLT, localizado na Introdução da Consolidação (portanto verdadeira norma geral de Direito do Trabalho), prevendo a nulidade de pleno direito dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos seus preceitos. Ora, a nulidade ‘pleno jure’ é exatamente aquela que se opera de imediato, sem qualquer necessidade de pronunciamento prévio do Judiciário, que, quando analisar eventual demanda respectiva, proferirá decisão declaratória, nunca constituindo a partir daí a existência ou não de vínculo de emprego (do contrário não se poderia cogitar de efeitos retroativos, inclusive com anotação da CTPS e determinação de recolhimentos previdenciários). Portanto, chega-se à conclusão de que a previsão do art. 39/CLT é exclusivamente destinada à hipótese em que o próprio empregado apresentou reclamação ao Ministério do Trabalho (nos termos do art. 36/CLT) e, caso o empregador alegue inexistência de relação de emprego, o processo será remetido à Justiça do Trabalho, seguindo como um dissídio individual comum, tendo como reclamante o empregado. Na hipótese de o fiscal do trabalho, por dever de ofício, comparecer ao local de trabalho e verificar a existência de relação de emprego, não se poderia cogitar de envio do processo administrativo à Justiça do Trabalho, pois que ausente estaria o seu autor, elemento sem o qual a ação é inexistente. Nem se pode imaginar, ainda, que o fiscal do trabalho teria legitimidade anômala, verdadeira substituição processual, sem qualquer autorização em lei para tanto, para pleitear em Juízo direito alheio eminentemente individual. A jurisprudência reconhece até mesmo ao fiscal do INSS tal prerrogativa, razão pela qual retirá-la do fiscal do trabalho seria um contrassenso, reduzindo demasiadamente o seu campo de atuação, afastando-se do escopo principal do instituto da fiscalização trabalhista que é justamente fazer cumprir as normas de proteção ao trabalho” (TRT 3.a Região, 3.a Turma, RO 00465-2005-047-03-00-0, Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, DJMG 17.09.2005).

Diante da lavratura de auto de infração pelo agente de inspeção do trabalho, ou de ato administrativo proferido, caso o autuado ou o particular discorde da conclusão nele lançada, terá o direito à ampla defesa não só na via administrativa (CF/1988, art. 5.°, inciso LV e CLT, arts. 629, § 3.°, 632, 633, 635 e seguintes da CLT), mas será resguardado o acesso ao Poder Judiciário, podendo discutir, no âmbito jurisdicional, a legalidade do ato administrativo praticado.

Como a organização, a manutenção e a execução da inspeção do trabalho são da competência da União, a fiscalização do trabalho, exercida pelas autoridades competentes do Ministério do Trabalho e Emprego, é de âmbito federal. Portanto, nas ações judiciais pertinentes à imposição de penalidades administrativas pelos órgãos de inspeção do trabalho, tem-se a presença da União no processo.

A própria multa administrativa, decorrente de autuação por infração de normas de proteção do trabalho (CLT, art. 634), quando não paga pelo infrator, também é objeto de cobrança judicial, após inscrição na Dívida Ativa da União (CLT, art. 642).

Aliás, sendo ato praticado pelo Poder Público, é assegurada, em tese, inclusive a via do mandado de segurança, para a proteção de direito líquido e certo (CF/1988, art. 5.°, inciso LXIX).

Tendo em vista a Emenda Constitucional 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para processar e julgar: “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho” (art. 114, inciso VII, da CF/1988), bem como “os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição” (art. 114, inciso IV). Assim, pode-se entender incluída nessa competência a própria execução fiscal, para cobrança das referidas penalidades, tendo em vista a sua natureza de ação¹⁶.

32.4 CARREIRA E ATRIBUIÇÕES

De acordo com o art. 2.° do Regulamento de Inspeção do Trabalho (Decreto 4.552/2002), compõem o Sistema Federal de Inspeção do Trabalho:

a) autoridades de direção nacional, regional ou local (aquelas indicadas em leis, regulamentos e demais atos atinentes à estrutura administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego);

b) Auditores-Fiscais do Trabalho (redação determinada pelo Decreto 4.870, de 30 de outubro de 2003);

c) Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho, em funções auxiliares de inspeção do trabalho.

Especificamente quanto à Carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho, é composta de cargos de Auditor-Fiscal do Trabalho (art. 9.° da Lei 10.593/2002).

O art. 10 da mesma Lei 10.593/2002 prevê que: “São transformados em cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho, na Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho, os seguintes cargos efetivos do quadro permanente do Ministério do Trabalho e Emprego: I – Fiscal do Trabalho; II – Assistente Social, encarregado da fiscalização do trabalho da mulher e do menor; III – Engenheiros e Arquitetos, com a especialização prevista na Lei 7.410, de 27 de novembro de 1985, encarregados da fiscalização da segurança no trabalho; IV – Médico do Trabalho, encarregado da fiscalização das condições de salubridade do ambiente do trabalho”.

Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional (art. 11 da Lei 10.593/2002):

a) o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

b) a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, visando à redução dos índices de informalidade;

c) a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

d) o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

e) o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

f) a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas.

O Poder Executivo tem o dever de regulamentar as atribuições acima, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização.

32.5 IDENTIFICAÇÃO DO AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO

Todo agente da inspeção deve exercer as atribuições do seu cargo exibindo a carteira de identidade fiscal, devidamente autenticada, fornecida pela autoridade competente, como se interpreta da disposição do art. 630 da CLT.

A Portaria 130, da Secretária de Inspeção do Trabalho, de 15 de dezembro de 2009, aprova o modelo de Carteira de Identidade Fiscal (CIF) dos Auditores-Fiscais do Trabalho.

É proibida a outorga de identidade fiscal a quem não esteja autorizado, em razão do cargo ou função, a exercer ou praticar, no âmbito da legislação trabalhista, atos de fiscalização.

32.6 PODERES DO AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO

O auditor-fiscal do trabalho, em exercício de atividade administrativa, de natureza vinculada, exerce poderes-deveres, o que necessita ser feito dentro dos limites da lei, sob pena de incidir em abuso ou desvio de poder.

De acordo com o art. 630, § 3.°, da CLT, o agente da inspeção tem livre acesso a todas as dependências dos estabelecimentos sujeitos ao regime da legislação trabalhista.

As empresas, por seus dirigentes ou prepostos, são obrigadas a prestar ao auditor-fiscal do trabalho os esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições legais e a exibir-lhe, quando exigidos, quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Os documentos sujeitos à inspeção devem permanecer, sob as penas da lei, nos locais de trabalho, somente se admitindo, por exceção, a critério da autoridade competente, sejam eles apresentados em dia e hora previamente fixados pelo agente da inspeção (art. 630, § 4°, da CLT).

No território do exercício de sua função, o agente da inspeção goza de passe livre nas empresas de transportes, públicas ou privadas, mediante a apresentação da carteira de identidade fiscal (art. 630, § 5.°, da CLT).

A inobservância do disposto nos §§ 3.°, 4.° e 5.° do art. 630 da CLT configura resistência ou embaraço à fiscalização e justificará a lavratura do respectivo auto de infração, cominada a multa administrativa prevista no § 6.°, levando-se em conta, além das circunstâncias atenuantes ou agravantes, a situação econômico-financeira do infrator e os meios a seu alcance para cumprir a lei.

As autoridades policiais, quando solicitadas, devem prestar aos agentes da inspeção a assistência de que necessitarem para o fiel cumprimento de suas atribuições legais (art. 630, § 8.°, da CLT).

Qualquer funcionário público federal, estadual ou municipal, ou representante legal de associação sindical, poderá comunicar à autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego as infrações que verificar (art. 631 da CLT).

Por isso, como observa Sergio Pinto Martins: “O juiz do trabalho pode expedir ofício ao Ministério do Trabalho, se constar que houve violação a preceitos trabalhistas, para que seja aplicada a multa correspondente”.¹⁷

De posse dessa comunicação, a autoridade competente deve proceder, desde logo, às necessárias diligências, lavrando os autos de infração cabíveis.

32.6.1 Acompanhamento da inspeção do trabalho pelos representantes dos trabalhadores

A Convenção 148 da OIT, de 1977, promulgada pelo Decreto 93.413/1986, sobre proteção dos trabalhadores contra riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho, estabelece, em seu art. 5.°, item 4: “Os representantes do empregador e os representantes dos trabalhadores da empresa deverão ter a possibilidade de acompanhar os agentes de inspeção no controle da aplicação das medidas prescritas de acordo com a presente Convenção, a menos que os agentes de inspeção julguem, à luz das diretrizes gerais da autoridade competente, que isso possa prejudicar a eficácia de seu controle”.

Há certa discussão em saber quem são os mencionados “representantes dos trabalhadores”, que podem acompanhar os inspetores do trabalho quando da fiscalização da empresa.

Há entendimento de que, no caso, trata-se do representante dos empregados na CIPA, por ser o órgão com atribuição para a matéria em questão.

Outra corrente entende que os mencionados representantes são aqueles referidos no art. 11 da Constituição Federal.

No entanto, embora o tema ainda seja controvertido, entende-se que os referidos representantes são aqueles de origem sindical, pois o sindicato é o ente que, de forma mais efetiva e legítima, detém a representação dos trabalhadores, conforme o art. 8.°, inciso III, da CF/1988.

Além disso, os membros da CIPA, ou mesmo o representante dos trabalhadores mencionado no art. 11 da CF/1988, já se encontram naturalmente na empresa, possibilitando a presença quando da fiscalização do trabalho. Assim, a única interpretação apta a gerar verdadeira eficácia à disposição acima destacada é no sentido de autorizar a presença dos próprios representantes sindicais.

32.7 DUPLA VISITA

Com a finalidade de promover a instrução dos responsáveis no cumprimento das leis de proteção do trabalho, a fiscalização deve observar o critério de dupla visita nos seguintes casos (art. 627 da CLT):

a) quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis;

b) em se realizando a primeira inspeção dos estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente inaugurados ou empreendidos.

A Lei 7.855, de 24 de outubro de 1989, no art. 6.°, § 3.°, acrescentou que deve ser observado o critério de dupla visita nas empresas com até dez empregados, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado, anotação de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social e na ocorrência de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

Na empresa que for autuada depois de se ter obedecido ao disposto acima, não será mais observado o critério da dupla visita em relação ao dispositivo infringido (art. 6.°, § 4.°, da Lei 7.855/1989).

A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, no art. 55, caput, prevê que a fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhistas, metrológico (ou seja, relativo a pesos e medidas), sanitário e ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte, deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. Para as microempresas e empresas de pequeno porte, deve ser observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização (art. 55, § 1.°).

32.8 AUTUAÇÃO

Salvo a hipótese de dupla visita (art. 627 da CLT) e o caso do art. 627-A da CLT (acrescentado pela Medida Provisória 2.164-41/2001), a toda verificação em que o agente da inspeção concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração (art. 628 da CLT).

Ficam as empresas obrigadas a possuir o livro intitulado “Inspeção do Trabalho”, cujo modelo será aprovado por portaria ministerial.

As microempresas e empresas de pequeno porte estão dispensadas de ter o referido livro de inspeção do trabalho, conforme previa o art. 11 da Lei 9.841/1999, e atualmente prevê o art. 51, inciso IV, da Lei Complementar 123/2006.

No livro de inspeção, o auditor-fiscal do trabalho registra a sua visita ao estabelecimento, declarando a data e a hora do início e término, bem como o resultado da inspeção, nele consignando, se for o caso, todas as irregularidades verificadas e as exigências feitas, com os respectivos prazos para seu atendimento, e, ainda, de modo legível, os elementos de sua identificação funcional.

Comprovada a má-fé do agente da inspeção, quanto à omissão ou lançamento de qualquer elemento no livro, responderá ele por falta grave no cumprimento do dever, ficando passível, desde logo, da pena de suspensão até 30 dias, instaurando-se, obrigatoriamente, em caso de reincidência, inquérito administrativo.

A lavratura de autos contra empresas fictícias e de endereços inexistentes, assim como a apresentação de falsos relatórios, constituem falta grave, punível na mesma forma acima.

O auto de infração deve ser lavrado em duplicata, nos termos dos modelos e instruções expedidos, sendo uma via entregue ao infrator, contra recibo, ou ao mesmo enviada, dentro de dez dias da lavratura, sob pena de responsabilidade, em registro postal, com franquia e recibo de volta (art. 629 da CLT).

O auto não terá o seu valor probante condicionado à assinatura do infrator ou de testemunhas, e será lavrado no local da inspeção, salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de 24 horas, sob pena de responsabilidade.

Lavrado o auto de infração, não pode ser inutilizado, nem sustado o curso do respectivo processo, devendo o agente da inspeção apresentá-lo à autoridade competente, mesmo se incidir em erro.

O infrator terá, para apresentar defesa, o prazo de dez dias contados do recebimento do auto.

O auto de infração deve ser registrado com a indicação sumária de seus elementos característicos, em livro próprio que deverá existir em cada órgão fiscalizador, de modo a assegurar o controle do seu processamento.

32.9 PROCESSO ADMINISTRATIVO E MULTA NA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

Após a autuação, como já mencionado, o autuado pode apresentar defesa no prazo de dez dias (art. 629, § 3.°, da CLT).

Além disso, o autuado pode requerer a audiência de testemunhas e as diligências que lhe parecerem necessárias para a elucidação do processo, cabendo, porém, à autoridade, julgar da necessidade de tais provas (art. 632 da CLT).

Os prazos para defesa ou recurso poderão ser prorrogados de acordo com despacho expresso da autoridade competente, quando o autuado residir em localidade diversa daquela onde se achar essa autoridade (art. 633 da CLT).

A imposição das multas incumbe (na falta de disposição especial) às autoridades regionais competentes em matéria de trabalho, ou seja, ao Delegado Regional do Trabalho (art. 634 da CLT), atualmente denominado Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008.

A aplicação da multa não eximirá o infrator da responsabilidade em que incorrer por infração das leis penais.

As multas previstas na legislação trabalhista devem ser, quando for o caso, e sem prejuízo das demais cominações legais, agravadas até o grau máximo, nos casos de artifício, ardil, simulação, desacato, embaraço ou resistência à ação fiscal, levando-se em conta, além das circunstâncias atenuantes ou agravantes, a situação econômico-financeira do infrator e os meios a seu alcance para cumprir a lei (art. 5.° da Lei 7.855/1989).

Não será considerado reincidente o empregador que não for novamente autuado por infração do mesmo dispositivo, decorridos dois anos da imposição da penalidade.

32.10 RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA A IMPOSIÇÃO DE MULTA

De toda decisão que impuser multa por infração das leis e disposições reguladoras do trabalho, e não havendo forma especial de processo, caberá recurso para a Secretaria de Inspeção do Trabalho/Coordenação de Análise de Recursos, em Brasília – DF (do Ministério do Trabalho e Emprego), que é atualmente competente nessa matéria (art. 635 da CLT).

As decisões devem ser sempre fundamentadas.

Os recursos devem ser interpostos no prazo de dez dias, contados do recebimento da notificação, perante autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar, encaminhá-los-á à autoridade de instância superior (art. 636 da CLT).

De acordo com o § 1.° do art. 636 da CLT: “O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa”.

Verificava-se grande controvérsia quanto à recepção dessa previsão pela Constituição Federal de 1988.

Prevaleceu, na atualidade, o entendimento de que a exigência do mencionado depósito, como requisito para o processamento do recurso administrativo, afronta a garantia constitucional da “ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, a qual é expressamente estabelecida também para os processos administrativos, conforme art. 5.°, inciso LV, da CF/1988.

No entanto, anteriormente, havia corrente defendendo que a mencionada previsão não afrontaria a Constituição Federal de 1988, pois cabe justamente à lei regular o direito à ampla defesa, como forma de estabelecer o regime jurídico da garantia fundamental em questão¹⁸.

Nesse sentido, cabe transcrever as seguintes ementas do STF:

“Constitucional. (2) Administrativo. (3) Recurso: obrigatoriedade do depósito prévio da multa imposta. (4) Recepção do art. 636, § 1.°, da CLT, pela Constituição. Compatibilidade da exigência com o art. 5.°, LV, da CF/1988. (5) Precedentes: ADIn 1049-2 (Cautelar). (6) Recurso não conhecido” (STF, 2.a T., RE 236.761-5/SC, j. 30.03.1999, Red. para o ac. Min. Nelson Jobim, DJU 1 27.08.1999, p. 66).

“Recurso administrativo. Multa. Depósito prévio. O art. 636, § 1.°, da CLT, que exige o depósito prévio da multa como requisito para o recebimento de recurso administrativo, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, inocorrendo a violação ao art. 5.°, LV, da Carta. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF, 1.a T., RE 230.088-7/MG, j. 11.12.1998, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 1 28.05.1999. p. 28).

Frise-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou não ser constitucional a exigência de depósito prévio em recursos administrativos. Por maioria, os ministros acompanharam o voto do relator, Min. Marco Aurélio, para quem o “depósito inviabiliza o direito de defesa do recorrente”. Essa foi a decisão do julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 388359, 389383, 390513, declarando inconstitucionais os §§ 1.° e 2.° do art. 126 da Lei 8.213/1991, com a redação determinada pela Lei 9.639/1998¹⁹. Entretanto, o precedente em questão não se referia ao depósito prévio especificamente previsto no art. 636, § 1.°, da CLT, não se tratando de ação direta de inconstitucionalidade (a qual possui efeito vinculante e eficácia transcendente). Mesmo assim, já havia entendimento de que, por coerência, a tendência no STF seria de aplicação da mesma orientação quanto aos demais recursos administrativos.

Nessa linha, mais recentemente, o STF aprovou a Súmula Vinculante 21, com a seguinte redação: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Desse modo, como a referida Súmula Vinculante não faz distinção, entende-se que se aplica também no caso do recurso administrativo relativo à multa aplicada pela fiscalização do trabalho, afastando, com isso, a exigência do art. 636, § 1.°, da CLT.

Nesse mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Súmula 424, com a seguinte redação: “Recurso administrativo. Pressuposto de admissibilidade. Depósito prévio da multa administrativa. Não recepção pela Constituição Federal do § 1.° do artigo 636 da CLT. O § 1.° do art. 636 da CLT, que estabelece a exigência de prova do depósito prévio do valor da multa cominada em razão de autuação administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ante a sua incompatibilidade com o inciso LV do art. 5.°”.

A notificação somente será realizada por meio de edital, publicada no órgão oficial, quando o infrator estiver em lugar incerto e não sabido (art. 636, § 2.°, da CLT).

Essa notificação também deve fixar o prazo de dez dias para que o infrator recolha o valor da multa, sob pena de cobrança executiva.

A multa será reduzida de 50% se o infrator, renunciando ao recurso, a recolher ao Tesouro Nacional dentro do prazo de dez dias contados do recebimento da notificação ou da publicação do edital.

As autoridades prolatoras de decisões, em processos de infração das leis de proteção ao trabalho, que impliquem arquivamento destes, observado o dever de fundamentar todas as decisões (parágrafo único do art. 635 da CLT), deverão “recorrer de ofício para a autoridade competente de instância superior” (art. 637 da CLT).

Faculta-se ao Ministro do Trabalho e Emprego avocar ao seu exame e decisão, dentro de 90 dias do despacho final do assunto, ou no curso do processo, as questões referentes à fiscalização dos preceitos estabelecidos na CLT (art. 638).

Se o recurso não for provido, o depósito deve ser convertido em pagamento (art. 639 da CLT).

Faculta-se às Delegacias Regionais do Trabalho (atualmente denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.341/2008), na conformidade de instruções expedidas pelo Ministro de Estado, promover a cobrança amigável das multas antes do encaminhamento dos processos à cobrança executiva (art. 640 da CLT).

Se o infrator não comparecer, ou não depositar a importância da multa ou penalidade, deve-se fazer a inscrição em livro especial, existente nas repartições das quais se tiver originado a multa ou penalidade, ou de onde tenha provindo a reclamação que a determinou, sendo extraída cópia autêntica dessa inscrição e enviada às autoridades competentes para a respectiva cobrança judicial, valendo tal instrumento como título de dívida líquida e certa (art. 641 da CLT).

Trata-se de execução fundada em titulo extrajudicial, ou seja, certidão da Dívida Ativa da União, após a sua regular inscrição.

Dessa forma, de acordo com o art. 642 da CLT, para a efetivação da cobrança, incidem a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980) e, subsidiariamente, o Código de Processo Civil, pois a execução envolve receita da União²⁰.

32.11 FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO E MÃO DE OBRA MIGRANTE

Principalmente nas atividades rurais (como no setor da cana-de-açúcar), verifica-se a frequente utilização de trabalhadores residentes em outros locais do país, que se deslocam para trabalhar, com o objetivo de melhores ganhos.

No entanto, há diversas restrições legais relacionadas ao recrutamento e transporte de trabalhadores de uma localidade para outra do território nacional.

Efetivamente, como prevê o art. 207 do Código Penal, sobre o “aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional”:

“Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional:

Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1.° Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.

§ 2.° A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental”.

Por isso, os empregadores e empresas, ao se utilizarem da referida mão de obra migrante, devem observar rigorosamente todas as disposições incidentes ao caso, inclusive para que não incorram no crime de aliciamento de trabalhadores, com especial destaque para a Instrução Normativa 76, de 15 de maio de 2009, da Secretaria da Inspeção do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre os procedimentos para a fiscalização do trabalho rural.

Referida instrução normativa, concretizando os princípios constitucionais do valor social trabalho e da dignidade da pessoa humana (que são normas jurídicas dotadas de eficácia), ao dispor sobre procedimentos para a fiscalização do trabalho rural, nos arts. 23 e seguintes, trata do “recrutamento de trabalhadores”.

Para o transporte de trabalhadores recrutados para trabalhar em localidade diversa da sua origem é necessária a comunicação do fato às Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego por intermédio da “Certidão Declaratória de Transporte de Trabalhadores” (art. 23 da IN 76/2009).

Por sua vez, nessa Certidão Declaratória devem constar: a identificação da empresa contratante ou nome do empregador; o endereço completo da sede do contratante e a indicação precisa do local de prestação dos serviços; os fins e a razão do transporte dos trabalhadores; o número total de trabalhadores recrutados; as condições pactuadas de alojamento, alimentação e retorno à localidade de origem do trabalhador; o salário contratado; a data de embarque e o destino; a identificação da empresa transportadora e dos condutores dos veículos; a assinatura do empregador ou seu preposto.

Ao utilizar a mão de obra migrante sem tomar as cautelas acima indicadas, o empregador poderá estar figurando como coautor no mencionado crime de aliciamento de trabalhadores, uma vez que poderá estar concorrendo para que este se configure, na forma do art. 29, caput, do Código Penal.

Tendo em vista a situação acima destacada, se o empregador pretende ou necessita utilizar trabalhadores de outras localidades do território nacional, para não incorrer nas graves ilicitudes de ordem trabalhista e criminal apontadas, deve realizar a contratação diretamente, ou seja, sem a intermediação dos chamados “empreiteiros”, preenchendo e entregando a Certidão Declaratória de Transporte de Trabalhadores na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego ou Gerência Regional do Trabalho e Emprego da circunscrição dos trabalhadores recrutados, comprovando a contratação regular dos trabalhadores, bem como assegurando os direitos relacionados a atestado médico admissional, duração do trabalho, salário, alojamento, alimentação e retorno à localidade de origem do trabalhador.

___________

¹    Cf. MANNRICH, Nelson. A administração pública do trabalho em face da autonomia privada coletiva. In: MALLET, Estêvão; ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. (Coord.). Direito e processo do trabalho: estudos em homenagem ao prof. Octavio Bueno Magano. São Paulo: LTr, 1996. p. 543: “Na relação entre empregado e empregador, há bens que estão acima de seus interesses, pois dizem respeito à sociedade. São protegidos pelas normas denominadas de ordem pública”.

²    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 220: “A inderrogabilidade da maioria das normas de proteção ao trabalho visa a que os respectivos direitos beneficiem aqueles sobre os quais incidem”.

³    Cf. MANNRICH, Nelson. Op. cit., p. 545: “A intervenção do Estado e sua ação fiscalizadora impõe-se principalmente quanto à proteção de interesses de toda a sociedade, que se sobrepõem aos interesses individuais dos sujeitos do contrato de trabalho e mesmo aos da própria categoria. São dessa ordem as normas mínimas de proteção ao trabalho, à saúde e à segurança do trabalhador e essa a justificativa do papel da Administração Pública do Trabalho”.

⁴    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 638.

⁵    SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 403.

⁶    Cf. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 2, p. 1276: “A inspeção do trabalho é atividade da maior importância, já que o Estado, por seu intermédio, assegura o cumprimento das leis de proteção ao trabalhador”.

⁷    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 533: “O fiscal deve autuar a empresa quando verificar a inobservância da lei por parte desta, sob pena de responsabilidade administrativa”.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 697: “O fiscal do trabalho, porém, não tem apenas a função de aplicador de multas ou de fiel cumpridor das leis, mas também de orientador, no sentido de mostrar às empresas como a lei deve ser aplicada, principalmente em se tratando de legislação recente”.

⁹    Cf. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 520-521: “A fiscalização do trabalho tem caráter preventivo de velar pelo cumprimento da legislação que rege a espécie. Tem também atuação repressiva, quando presente o descumprimento, pela correção do ato e pela aplicação da pena pecuniária ou sanções outras, como o fechamento temporário ou mesmo definitivo do estabelecimento”.

¹⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 646: “Em se tratando de irregularidades sanáveis, o inspetor deverá dar um prazo para que o empregador tome as providências necessárias”.

¹¹   CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 484-485.

¹²   Em sentido diverso, cf. MACIEL, José Alberto Couto. Fiscal do trabalho não é juiz. Trabalho em Revista, Curitiba, Decisório Trabalhista, ano 20, n. 244, p. 37-38, nov. 2002: “Evidencia-se que somente à Justiça do Trabalho compete decidir pela existência da relação de emprego, não tendo as Delegacias Regionais do Trabalho competência para tanto, sendo incabível que emitam autos de infração e apliquem multas que dependam, diretamente, do reconhecimento do vínculo empregatício”.

¹³   “Fiscalização do trabalho. Registro de empregados. Multa por infringência ao art. 41 da CLT. Presunção. Desnecessidade de prévia declaração da relação de emprego pela Justiça do Trabalho. 1. A aplicação de multa pecuniária pela falta de registro de empregados não depende de prévia declaração da existência de relação de emprego pela Justiça do Trabalho, pois o vínculo empregatício, em tal caso, pode ser simplesmente pressuposto pelos fiscais do trabalho. Decidindo sobre a existência, ou não, da relação de emprego, a autoridade administrativa não estará resolvendo nenhuma lide entre empregado e patrão, mas simplesmente examinando o suposto fático da multa. 2. A existência de trabalhadores no canteiro de obras não constitui indício suficiente para firmar a presunção de que todos eles sejam empregados da empresa construtora responsável pela obra, pois a experiência comum demonstra que na atividade da construção civil é prática comum a subempreitada de serviços. 3. Os contratos de locação de serviços e empreitada de obras, não contestados pela fiscalização do trabalho quanto à sua validade e legalidade, são suficientes para comprovar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e os trabalhadores que prestam serviços à contratada. 4. Apelação provida” (Apelação Cível 1999.04.01.121759-1/PR, Quarta Turma do TRF da 4.a Região, 31.10.2000. Rel. Juiz Zuudi Sakahira).

¹⁴   Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 153: “não poderia a Administração bem desempenhar sua missão de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistência do particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para remover a oposição individual à atuação pública”.

¹⁵   O Decreto 6.341, de 3 de janeiro de 2008 (DOU 04.01.2008), ao alterar o Anexo I do Decreto 5.063/2004, passou a prever que: “Art. 21. Às Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, unidades descentralizadas subordinadas diretamente ao Ministro de Estado, compete a execução, supervisão e monitoramento de ações relacionadas a políticas públicas afetas ao Ministério do Trabalho e Emprego na sua área de jurisdição, especialmente as de fomento ao trabalho, emprego e renda, execução do Sistema Público de Emprego, as de fiscalização do Trabalho, mediação e arbitragem em negociação coletiva, melhoria contínua nas relações do trabalho, e de orientação e apoio ao cidadão, observando as diretrizes e procedimentos emanados do Ministério”. Assim, foi alterada a nomenclatura, de modo que as Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs) foram transformadas em “Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego”. Com a mudança, os órgãos passam também a supervisionar as políticas públicas do Ministério do Trabalho e Emprego implantadas nos Estados e no Distrito Federal. As Subdelegacias do Trabalho, por sua vez, passam a se chamar “Gerências Regionais do Trabalho e Emprego”.

¹⁶   Cf. MALLET, Estêvão. Apontamentos sobre a competência da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional 45. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Justiça do trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005. p. 86: “Mais uma vez a finalidade da nova hipótese de competência leva a afirmar-se que a própria execução fiscal das multas e dos valores deve ser feita perante a Justiça do Trabalho, admitindo-se a discussão da legalidade do lançamento em embargos do executado. Não fosse assim, processando-se a execução perante a Justiça Federal, não haveria como impugnar o lançamento na Justiça do Trabalho”.

¹⁷   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 703.

¹⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 706: “A exigência do depósito da multa para recorrer não se choca com o inciso LV do art. 5.° da Constituição, pois este estabelece que a ampla defesa deve ser exercida de acordo com os meios e recursos a ela inerentes, porém é dependente do que dispõe e legislação ordinária”.

¹⁹   A Medida Provisória 413, de 3 de janeiro de 2008, no art. 19, inciso I, revogou os §§ 1.° e 2.° do art. 126 da Lei 8.213/1991. De acordo com o Ato Declaratório Interpretativo SRF 21, de 24 de janeiro de 2008: “Artigo único. A não exigência do depósito para seguimento do recurso voluntário das contribuições previdenciárias aplica-se aos processos cujo exame de admissibilidade se encontrava pendente em 3 de janeiro de 2008”. A Lei 11.727, de 23.06.2008, no art. 42, inciso I, dispõe que ficam revogados a partir da data da publicação da Medida Provisória 413, de 3 de janeiro de 2008, os §§ 1.° e 2.° do art. 126 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

²⁰   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 708: “O Decreto-Lei 960 era a antiga lei de execução fiscal. Atualmente, a lei de execução fiscal é a Lei 6.830, de 22-9-80, que regula a cobrança da dívida ativa”.

Capítulo 33

ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Sumário: 33.1 Introdução – 33.2 Denominação – 33.3 Natureza jurídica – 33.4 Necessidade de assistência na rescisão contratual – 33.5 Entes que prestam a assistência na rescisão contratual – 33.6 Efeito – 33.7 Prazos – 33.8 Consequências pelo descumprimento dos prazos – 33.9 Diferença entre pagamento (quitação) e transação: 33.9.1 Diferença entre assistência na rescisão contratual e Comissão de Conciliação Prévia.

33.1 INTRODUÇÃO

A redação original da Consolidação das Leis do Trabalho não previa a chamada assistência na rescisão do contrato de trabalho, pois o seu art. 477 só versava sobre a indenização por tempo de serviço.

A referida assistência passou a ser prevista pela Lei 4.066, de 28 de maio de 1962, em favor dos empregados com mais de um ano de serviço, a qual teve acrescentada disposição, pela Lei 5.472, de 9 de julho de 1968, no sentido de exigir a especificação de cada parcela e discriminado o seu valor.

Posteriormente, a Lei 5.562, de 12 de dezembro de 1968, transferiu as mencionadas disposições para a CLT, no art. 477, que foi alterado, ainda, pela Lei 5.584, de 26 de junho de 1970, apresentando a seguinte redação na atualidade:

“Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

§ 1.° O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

§ 2.° O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

§ 3.° Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz.

§ 4.° O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

§ 5.° Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

§ 6.° O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (incluído pela Lei 7.855, de 24.10.1989)

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§ 7.° O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1.° e 2.°) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (incluído pela Lei 7.855, de 24.10.1989)

§ 8.° A inobservância do disposto no § 6.° deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (incluído pela Lei 7.855, de 24.10.1989)”.

A justificativa para a medida refere-se à necessidade de coibir “práticas abusivas feitas pelo empregador”¹ quando da rescisão contratual. Entende-se que o empregado com mais de um ano de serviço, normalmente, recebe valor rescisório superior, podendo sofrer alguma fraude.

33.2 DENOMINAÇÃO

O nome correto da matéria em estudo é assistência na quitação da rescisão do contrato de trabalho, como menciona o art. 477, § 1.°, da CLT.

É comum utilizar-se, na prática, a expressão “homologação” da rescisão contratual. Embora o § 4.° do art. 477 utilize, essa terminologia não é muito técnica, pois o ato em questão não trata de homologação, ou seja, chancela propriamente.

O termo homologação, na realidade, é apropriado para o ato praticado pelo juiz, quanto ao acordo obtido no processo, a ser homologado pela autoridade judicial.

No caso da quitação das verbas rescisórias, tem-se apenas a verificação dos valores pagos, bem como do motivo da cessação do contrato de trabalho, pelos entes mencionados nos §§ 1.° e 3.° do art. 477 da CLT, em razão da natureza de ordem pública das normas jurídicas incidentes nas relações trabalhistas.

33.3 NATUREZA JURÍDICA

Pode-se dizer que a assistência prestada na quitação das verbas rescisórias, em razão da cessação do contrato de trabalho, apresenta natureza de ato jurídico lícito, unilateral, praticado pelos entes indicados no art. 477, §§ 1.° e 3.°, da CLT.

Trata-se, ainda, de ato jurídico praticado em razão de dever prescrito em lei, e não de forma absolutamente voluntária.

Não se trata de contrato, pois apenas o mencionado ente presta a assistência na rescisão, sem observar acordo de vontades. Assim, jamais se pode confundir a assistência na quitação das verbas rescisórias com transação, como será estudado em item específico.

As partes na relação de emprego, na realidade, somente observam a assistência prestada pelo sindicato ou pela autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, não interferindo nessa atividade de verificação, a qual é feita por alguém que não participa da relação contratual.

A mencionada assistência, além disso, de acordo com a literalidade do art. 477, § 2.°, da CLT, é requisito de validade para a quitação.

No entanto, em razão do princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito do Trabalho, ficando efetivamente demonstrado que o empregado recebeu as verbas rescisórias (o que ocorre quando ele confessa tal recebimento em juízo, no seu depoimento pessoal), a verdade real deve prevalecer.

Por fim, de acordo com o § 7.° do art. 477 da CLT, o ato da assistência na rescisão contratual deve ser prestado sem ônus para o trabalhador e empregador.

Como confirma a Orientação Jurisprudencial 16 da SDC do TST: “Taxa de homologação de rescisão contratual. Ilegalidade. É contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7.°, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional”.

Trata-se, portanto, de ato jurídico unilateral e gratuito.

33.4 NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO CONTRATUAL

De acordo com o § 1.° do art. 477 da CLT, tanto no pedido de demissão como nas demais modalidades de rescisão do contrato de trabalho, quando o recibo for “firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço”, só será válido se presente a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego.

Assim, pela previsão legal, apenas para a rescisão dos empregados com mais de um ano de serviço é que a assistência em estudo é exigida.

O aviso prévio, mesmo indenizado, deve ser computado para efeito de alcançar o mencionado período superior a um ano, na forma do art. 487, § 1.°, da CLT, pois integra o tempo de serviço do empregado.

Havendo previsão mais benéfica, exigindo a assistência para os contratos de trabalho com prazo inferior ao legal, tal disposição deve ser observada.

As hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, bem como aquelas que são contadas como “tempo de serviço”, devem ser levadas em conta para fins da exigência de assistência sindical.

De acordo com o Decreto-lei 779/1969, art. 1.°, inciso I, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e fundações de direito público federal, estadual ou municipal que não explorem atividade econômica² possuem a prerrogativa de “presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos parágrafos 1.°, 2.° e 3.° do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Desse modo, entende-se que a assistência na rescisão contratual do art. 477, § 1.°, da CLT não é devida ou exigida nos contratos de trabalho com os mencionados entes que integram a Administração Pública. Mesmo assim, se o prazo para pagamento das verbas rescisórias não for observado pelo ente público (art. 477, § 6.°, da CLT), as multas decorrentes desse atraso são devidas normalmente (art. 477, § 8.°, da CLT), como confirma a Orientação Jurisprudencial 238 da SDI-I do TST.

O dispositivo do Decreto-lei 779/1969 tem como justificativa a presunção de veracidade dos atos praticados pelos entes de direito público que compõem a Administração Pública. Frise-se que a mencionada regra excepcional não alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista, pois sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas (art. 173, § 1.°, inciso I, da CF/1988), fazendo incidir a previsão do art. 477, § 1.°, da CLT.

A assistência na rescisão contratual também não é devida aos empregados domésticos (mesmo que o empregador tenha optado em conceder o direito ao FGTS), tendo em vista a exclusão expressamente prevista no art. 7.°, a, da CLT, afastando do caso a incidência do art. 477 da CLT. Nesse sentido prevê a Instrução Normativa 15, de 14 de julho de 2010, art. 5.°.

33.5 ENTES QUE PRESTAM A ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO CONTRATUAL

A assistência na rescisão contratual é prestada pelo sindicato da categoria profissional do empregado ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 477, § 1.°, da CLT).

Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos acima, a assistência deve ser prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz (art. 477, § 3.°, da CLT).

Não havendo no local da relação de emprego que terminou sindicato da categoria profissional do empregado, nem órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, a assistência é prestada pelo promotor de justiça ou pelo defensor público.

Se, além de inexistir ente sindical ou órgão do MTE, não houver no local nem mesmo representante do Ministério Público ou da Defensoria Pública, ou sendo eles impedidos, a assistência pode ser prestada pelo juiz de paz.

Assim, a assistência só é prestada pelo juiz de paz em último caso.

33.6 EFEITO

A eficácia da assistência prestada na quitação da rescisão do contrato de trabalho é prevista no § 2.° do art. 477 da CLT.

Assim, havendo a mencionada assistência, considera-se válida a quitação, apenas, relativamente às parcelas especificadas no instrumento de rescisão ou recibo de quitação, com a discriminação do seu valor.

Cabe frisar que o alcance da referida quitação é objeto de certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência.

A maior discussão é se a quitação abrange a parcela como um todo, ou se restringe somente ao valor pago.

Na primeira hipótese, se o título ou verba foi pago em valor inferior ao devido, o empregado não teria como pleitear diferenças, mas apenas rubricas ainda não quitadas.

Na segunda hipótese, o empregado também poderia pleitear diferenças de valores referentes a verbas quitadas em montante inferior ao devido.

O antigo Enunciado 41 do TST, que foi revisto pela Súmula 330, e afinal cancelado pela Resolução 121/2003, assim previa: “Quitação – Cancelada – Resolução 121/2003, DJ 21.11.2003. A quitação, nas hipóteses dos §§ 1.° e 2.° do art. 477 da CLT concerne exclusivamente aos valores discriminados no documento respectivo (RA 41/1973, DJ 14.06.1973). Histórico: Revista pela Súmula 330 – Resolução 22/1993, DJ 21.12.1993”.

Como se nota, o mencionado verbete adotava a primeira corrente, acima destacada, limitando os efeitos da quitação aos valores discriminados no documento.

No histórico da Súmula 330 do TST, a sua redação original, decorrente da Resolução 22/93 (DJ 21.12.1993), que revisava a Súmula 41, passou a estabelecer que: “A quitação passada pelo empregado, com assistência de Entidade Sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo”.

Ao menos pela literalidade da disposição acima transcrita, tem-se que a segunda corrente, quanto ao alcance da quitação na assistência à rescisão contratual, de certo modo, ganhou força, pois a eficácia passou a ser em relação às parcelas consignadas no recibo, e não mais apenas ao valor ali indicado.

Posteriormente, a Súmula 330 teve explicitação dada pela Resolução Administrativa 4/1994 (DJ 18.02.1994), passando a contar com a seguinte redação: “Quitação. Validade. Revisão da Súmula 41. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do artigo 477, da Consolidação das Leis do Trabalho, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas”.

Desse modo, continuou-se entendendo que a quitação das verbas rescisórias, havendo a assistência prestada pelo ente sindical da categoria profissional, alcança as parcelas consignadas no recibo, exceto se houvesse ressalva expressa e especificada ao valor conferido à(s) parcela(s).

Por fim, na atual redação, decorrente da Resolução 108/2001 (DJ 18.04.2001):

“Quitação. Validade. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação”.

O entendimento atual, portanto, é um “meio-termo” entre as duas correntes sobre a abrangência da quitação quando há assistência na rescisão contratual, mas também tendendo a adotar aspectos da tese de que o seu alcance restringe-se ao que foi efetivamente pago.

Tanto é assim que, se há direitos trabalhistas não quitados no curso do contrato de trabalho, nem na sua rescisão, os respectivos reflexos em outras parcelas (ainda que estas constem do recibo) permanecem devidos (Súmula 330, inciso I). Nada mais coerente e justo, pois, se a parcela foi paga em valor inferior ao devido, a diferença não pode ser abrangida pela quitação.

Por isso, o inciso I da Súmula 330, em última análise, passa a estabelecer importante exceção à regra indicada na parte inicial do referido verbete.

Além disso, é possível que a parcela não tenha sido paga no curso da relação de emprego, mas apenas na sua rescisão. Neste caso, a quitação da referida verba é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação (Súmula 330, inciso II).

Além disso, as parcelas não indicadas no termo de rescisão do contrato de trabalho, obviamente, não se consideram quitadas.

Cabe destacar que a Súmula 330 do TST apenas faz menção ao ente sindical, abrangendo sindicatos, federações e confederações. No entanto, especialmente na redação atual, mais branda do que aquela da redação original do Enunciado 330, pode-se aplicar a mesma orientação para a assistência prestada pela autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, bem como daqueles indicados no § 3.° do art. 477 da CLT.

33.7 PRAZOS

Em conformidade com o § 6.° do art. 477 da CLT, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do aviso prévio ou dispensa de seu cumprimento.

Assim, se o aviso prévio é trabalhado, aplica-se o prazo da letra “a” acima, seja a terminação do contrato decorrente de pedido de demissão ou dispensa sem justa causa.

No entanto, o prazo é distinto se o aviso prévio:

– não for devido (como na morte do empregado, ou do empregador pessoa física, na hipótese específica do art. 483, § 2.°, da CLT);

– for indenizado (seja no pedido de demissão, na dispensa sem justa causa, conforme art. 487, §§ 1.° e 2.° da CLT, ou na despedida indireta, de acordo com o art. 487, § 4.°); ou

– tiver o seu cumprimento dispensado (como na hipótese do empregado que pede demissão e solicita o não cumprimento do período de aviso prévio, o que é aceito pelo empregador; ou no caso do empregado que não cumpre o aviso prévio por ter encontrado novo emprego, na forma da parte final da Súmula 276 do TST).

Nessas três situações, o prazo aplicável é aquele previsto na letra “b” acima.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 14 da SBDI-I do TST: “Aviso prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Prazo para pagamento. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”.

Em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 162 da SBDI-I do TST: “Multa. Art. 477 da CLT. Contagem do prazo. Aplicável o art. 132 do Código Civil de 2002. A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916)”.

33.8 CONSEQUÊNCIAS PELO DESCUMPRIMENTO DOS PRAZOS

Como prevê o § 8.° do art. 477 da CLT, a inobservância do disposto no § 6.° deste mesmo artigo sujeita o infrator ao pagamento de duas penalidades:

– multa de 160 BTN, por trabalhador (de natureza administrativa, aplicada pelos órgãos de fiscalização do trabalho);

– multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN.

As multas acima, no entanto, deixam de ser devidas se, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora, como quando não comparece para receber as verbas rescisórias, desaparecendo de sua residência.

Na realidade, vem prevalecendo o entendimento de que o fato gerador das mencionadas multas é o efetivo atraso no pagamento das verbas rescisórias, e não a assistência propriamente. Cabe realçar que o prazo previsto no referido § 6.° do art. 477 é para “pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação”.

De todo modo, o referido pagamento deve ser feito de forma integral, à vista, de forma que eventual parcelamento já faz incidir as multas em destaque. Mesmo eventual alegação de força maior, ainda que efetivamente existente, não afasta as multas mencionadas, pois a lei não exclui ou excepciona a sua incidência.

Desse modo, para fins de aplicação das multas do art. 477, § 8.°, da CLT, deve-se observar a efetiva data do depósito bancário, que é aceito desde que em dinheiro, com a devida ciência ao empregado, nos termos da Ementa 6 da Portaria 01, de 22.03.2002, da SRT do MTE.

Essa multa do art. 477, § 8.°, da CLT, devida ao empregado, é no valor do salário mensal do empregado.

A corrente minoritária entende que a referida multa deveria ser calculada por dia de trabalho, de forma proporcional ao atraso, aumentando o valor, conforme a maior demora no pagamento das verbas rescisórias.

No entanto, justamente por se tratar de penalidade, sem se confundir com as “astreintes” do direito processual, prevalece o entendimento de ser devida a multa em questão no valor do salário mensal do empregado, entendido o termo salário em seu sentido estrito, tal como delimitado pelos arts. 457, §§ 1.° e 2.°, e 458, da CLT.

Por isso, as gorjetas não integram o valor da referida multa. Da mesma forma, esta é calculada sem a integração de horas extras e outros adicionais salariais, pois a interpretação da penalidade deve ser restritiva.

Cabe destacar, ainda, a Orientação Jurisprudencial 238 da SBDI-I do TST, que assim prevê: “Multa. Art. 477 da CLT. Pessoa jurídica de direito público. Aplicável. Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois se nivela a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do ‘jus imperii’ ao celebrar um contrato de emprego”.

De acordo com a Súmula 388 do TST: “Massa falida. Arts. 467 e 477 da CLT. Inaplicabilidade. A massa falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8.° do art. 477, ambos da CLT”.

No caso, essa inaplicabilidade das multas do art. 477 da CLT apenas se verifica quando a falência já foi decretada quando da rescisão contratual, hipótese em que se justifica não se poder exigir da massa falida o pagamento nos prazos mencionados.

Além disso, as multas do art. 477, § 8.°, da CLT não se aplicam ao empregado doméstico, na forma do art. 7.°, a, da CLT, sabendo-se que a penalidade não pode ser interpretada de forma extensiva ou analógica.

Havia entendimento de que, se a própria existência da relação de emprego era controvertida, ou a modalidade de cessação contratual era objeto de controvérsia (como na justa causa e despedida indireta), sendo objeto de solução apenas na sentença judicial, não seria possível aplicar ao caso o disposto no art. 477, §§ 6.° e 8.°, da CLT, pois a parte tem o direito de ver a questão apreciada em juízo. Essa corrente, que vinha prevalecendo anteriormente, poderia ser aplicada em todas as hipóteses em que havia fundada controvérsia quanto ao efetivo direito às verbas rescisórias postuladas.

Nessa linha, de acordo com o princípio da razoabilidade, havendo fundada controvérsia quanto à efetiva existência do vínculo de emprego, ou mesmo quanto a serem devidas as verbas rescisórias (como em casos de justa causa ou despedida indireta), era possível entender que o mais adequado seria deixar de aplicar as multas em questão, pois a boa-fé da parte deve ser preservada. Nesse sentido dispunha a Orientação Jurisprudencial 351 da SBDI-I: “Multa. Art. 477, § 8.°, da CLT. Verbas rescisórias reconhecidas em juízo (cancelada) – Res. 163/2009, DJe divulgado em 23, 24 e 25.11.2009. Incabível a multa prevista no art. 477, § 8.°, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa”.

Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a referida Orientação Jurisprudencial 351 da SBDI-I, o que indica ter passado a prevalecer o entendimento oposto, quanto ao cabimento da multa do art. 477, § 8.°, da CLT.

Ou seja, no presente, passou a prevalecer o entendimento de que as multas do art. 477, § 8.°, da CLT, sempre são devidas, independentemente das mencionadas controvérsias, pois a sentença condenatória (no caso, quanto a verbas rescisórias) produz efeitos ex tunc, retroagindo desde a época em que eram devidas.

De todo modo, pode-se entender que meras diferenças quanto a certas verbas rescisórias, reconhecidas somente na sentença, não necessariamente acarretam a aplicação da mencionada multa, justamente porque não se confundem com a ausência de quitação das verbas rescisórias em si.

Por fim, cabe destacar que a Súmula 445 do TST, assim dispõe:

”Inadimplemento de verbas trabalhistas. Frutos. Posse de má-fé. Art. 1.216 do Código Civil. Inaplicabilidade ao Direito do Trabalho. A indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas”.

33.9 DIFERENÇA ENTRE PAGAMENTO (QUITAÇÃO) E TRANSAÇÃO

Não se pode confundir quitação, mesmo prestada com a assistência prevista no art. 477 da CLT, com transação. O “adimplemento” abrange “todos os modos, diretos ou indiretos, de extinção da obrigação, pela satisfação do credor”³, figurando o pagamento e a transação como duas de suas espécies.

O pagamento é a “execução voluntária da obrigação”⁴, sendo o “modo normal de extinção de um crédito”⁵, e não um concerto entre as partes para pôr fim a conflito, por meio de concessões recíprocas, não podendo se referir, ainda, a litígio iminente. A quitação, por sua vez, é a prova do pagamento (Código Civil de 2002, art. 319; CC de 1916, art. 939)⁶.

Um dos requisitos da transação é a existência de res dubia, ou seja, de relação jurídica duvidosa ou controvertida⁷. No pagamento, diversamente, a obrigação é certa, tanto que o devedor voluntariamente a cumpre.

Nessa caracterização e distinção dos institutos, o que vai interessar é a substância do ato jurídico praticado: ainda que as partes rotulem-no de transação, ausente qualquer dúvida quanto aos direitos, e demais requisitos do ato transacional, este não se considera efetivamente praticado⁸.

No âmbito trabalhista, em face do princípio da primazia da realidade, esta observação impõe-se com maior força ainda. Portanto, independentemente da denominação formal do ato jurídico, se, na realidade dos fatos, houver somente a quitação de direitos previamente reconhecidos como devidos, não se podem aplicar quaisquer consequências inerentes à transação propriamente dita⁹.

Por conseguinte, “o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação”, nos moldes do art. 477, §§ 2.°, 4.° e 6.°, da CLT, como o próprio nome indica, somente quita estes direitos, não se confundindo com a transação, ainda que presentes as formalidades previstas nos §§ 1.° e 3.° deste mesmo dispositivo legal.

A assistência prestada pelo sindicato profissional ou pela autoridade prevista em lei apenas tem por objetivo conferir maior segurança e efetividade ao pagamento das verbas rescisórias e à manifestação de vontade do empregado com mais de um ano de serviço, sendo formalidade essencial para a validade do ato jurídico¹⁰.

Isso, no entanto, não altera a sua natureza jurídica, não havendo que falar em transação, nem, por consequência, em produção dos seus efeitos típicos¹¹.

Da mesma forma, a Súmula 330 do TST cuida da quitação, ou seja, do pagamento de parcelas consignadas no recibo, e não de transação.

33.9.1 Diferença entre assistência na rescisão contratual e Comissão de Conciliação Prévia

A Comissão de Conciliação Prévia foi instituída pela Lei 9.958/2000, que acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho os artigos 625-A até 625-H.

A atividade da Comissão de Conciliação Prévia não se confunde com a assistência na rescisão do contrato de trabalho (prevista no art. 477, §§ 1.° a 8.°, da CLT), pois aquela tem a “atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho” (art. 625-A, caput, da CLT).

Desse modo, não é lícita nem legítima a utilização da Comissão de Conciliação Prévia quando não se verifica verdadeiro conflito de interesses, caracterizado pela res dubia. Portanto, o instituto não deve ser aplicado com o intuito de apenas quitar verbas rescisórias incontroversas, decorrentes da extinção do contrato de trabalho. Por isso, a atividade da CCP tem natureza de transação, no caso, extrajudicial, autorizada expressamente pela lei, quando presentes os seus requisitos.

Há entendimento no sentido de que a previsão da Comissão de Conciliação Prévia, pela Lei 9.958/2000, não pode ser considerada totalmente inconstitucional, eis que apenas visa a solucionar o conflito trabalhista, favorecendo, sem dúvida, a paz social. Trata-se de forma alternativa à jurisdição, buscando exatamente a pacificação social, sem obstar o acesso ao Poder Judiciário¹². Tanto é assim que, se o trabalhador não quiser, não é obrigado a se conciliar na mencionada Comissão, podendo perfeitamente recusar o acordo e, com isso, querendo, ajuizar ação perante a Justiça do Trabalho¹³.

A própria Constituição Federal prevê a conciliação extrajudicial, tratando-se de dissídio coletivo (art. 114, §§ 1.° e 2.°), nada impedindo que a lei faça o mesmo quanto aos dissídios individuais trabalhistas. Além de ser a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia de curta duração (art. 625-F da CLT), a parte pode declarar, na petição inicial, eventual “motivo relevante” que impossibilite a observância deste procedimento extrajudicial (art. 625-D, § 3.°, da CLT), revelando a ausência de afronta ao acesso à jurisdição.

Cabe frisar, ainda, que a Emenda Constitucional 45/2004, pertinente à Reforma do Poder Judiciário, ao alterar o caput do art. 114 da Constituição Federal de 1988, que trata de conflitos individuais de trabalho, não faz mais menção ao verbo “conciliar”, presente na redação anterior. Obviamente, a atribuição da Justiça do Trabalho, pertinente à conciliação, permanece em vigor na legislação infraconstitucional (arts. 764, 846, 850, 860, 862 e 863 da CLT). Mesmo assim, a mudança do texto constitucional pode ser interpretada como confirmação de que a conciliação extrajudicial de conflito individual de trabalho, nos moldes da regulamentação legal (arts. 625-A e seguintes, da CLT), não viola o acesso à jurisdição trabalhista.

No que se refere ao alcance da quitação decorrente do termo de conciliação firmado perante a CCP, o art. 625-E assim prevê:

“Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes.

Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.”

Como se nota, a previsão legal é no sentido de que a mencionada quitação tem “eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”, além de constituir título executivo extrajudicial (art. 876, caput, da CLT).

O alcance dessa expressão, no entanto, é questão controvertida. Há quem defenda que a quitação deve seguir os mesmos limites e termos mais restritos, previstos no art. 477, § 2.°, da CLT e na Súmula 330 do TST, por não se tratar de transação judicial. Essa posição, no entanto, acaba por confundir a assistência na rescisão contratual, em que não se verifica transação ou conciliação, com a verdadeira atividade e incumbência da Comissão de Conciliação Prévia. Na realidade, entende-se que a conciliação obtida perante a CCP, em tese, alcança a matéria que foi objeto dessa transação extrajudicial (autorizada por lei), salvo expressa previsão em contrário no termo de conciliação, desde que manifestada de forma lícita, hígida e sem o intuito de fraude (art. 9.° da CLT).

Uma outra questão controvertida refere-se à obrigatoriedade, ou não, de submeter o conflito trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, antes do ajuizamento da ação. Sobre esse tema, o dispositivo que envolve maior discussão refere-se ao art. 625-D, da CLT, que assim dispõe em seu caput: “Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria”.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, havia diversos julgados defendendo a tese de que esta disposição traduz comando obrigatório, quanto à submissão de qualquer conflito individual trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia, quando existentes na localidade, antes do ajuizamento da ação. Nessa linha, podem ser transcritas as seguintes decisões, oriundas de Turmas do TST:

“Comissão de conciliação prévia. Existência no âmbito da empresa ou do sindicato. Obrigatoriedade da tentativa de conciliação antes de ajuizar demanda. Art. 625-D da CLT. Pressuposto processual. Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.°, XXXV). Extinção do processo, sem julgamento do mérito.

Na forma do art. 625-D e seus parágrafos, é obrigatória a fase prévia de conciliação, constituindo-se em pressuposto para desenvolvimento válido e regular do processo. Historicamente a conciliação é fim institucional e primeiro da Justiça do Trabalho e, dentro do espírito do art. 114 da Constituição Federal, está a extensão dessa fase pré-processual delegada a entidades paraestatais. O acesso ao Judiciário não está impedido ou obstaculizado com a atuação da Comissão Prévia de Conciliação, porque objetivamente o prazo de 10 dias para realização da tentativa de conciliação não se mostra concretamente como empecilho ao processo judicial, máxime quando a parte tem a seu favor motivo relevante para não se enquadrar na regra. Revista conhecida, mas não provida” (TST-RR-58.279/2002-900-04-00.2, Rela. Juíza Convocada Terezinha Célia Kneipp Oliveira, 3.a Turma, DJ 22.11.2002).

“Recurso de revista. Ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo: submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. art. 625, ‘D’, da CLT. A obrigatoriedade imposta no art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho, inserto no Título VI-A desse diploma legal, acrescentado pela Lei 9.958/2000, não afronta o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário porque não impede o ajuizamento de ação destinada à satisfação das pretensões ressalvadas ou a declaração de nulidade do ajuste celebrado perante a comissão. A conciliação constitui precedente fundamental no processo do Trabalho, estando intimamente ligada à sua finalidade histórica, alçada à condição de princípio constitucional, dispondo o art. 114 da Lei Maior: ‘Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos...’, podendo ser citados outros exemplos na Consolidação das Leis do Trabalho e legislação correlata. A ‘novidade’ introduzida com a mencionada legislação compatibiliza-se com a função institucional da Justiça do Trabalho, revelando-se excelente instrumento de solução rápida e mais adequada dos conflitos, porque inserido no seio de convivência das partes envolvidas, fora a grande economia processual daí advinda. Contra o argumento da vedação do acesso ao Judiciário pode-se invocar, ainda, a disposição do art. 625-F da CLT, que fixa o prazo de 10 (dez) dias para a realização da conciliação, sendo que exaurido, in albis o mesmo, o interessado poderá invocar a proteção dos §§ 2.° e 3.° do art. 625-D da CLT. Recurso provido” (TST-RR-4858/2001-481-01-00.4, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4.a Turma, DJ 12.08.2005).

“Recurso de revista. Obrigatoriedade de submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. Art. 625-D da CLT. Pressuposto processual negativo. Imposição legal.

O art. 625-D da CLT, que prevê a submissão de qualquer demanda trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia (quando existentes na localidade), antes do ajuizamento da reclamação trabalhista, constitui pressuposto processual negativo da ação laboral (a dicção do preceito legal é imperativa ‘será submetida’ e não facultativa ‘poderá ser submetida’). Outrossim, o dispositivo em tela não atenta contra o acesso ao Judiciário, garantido pelo art. 5.°, XXXV, da Constituição Federal, uma vez que a passagem pela CCP é curta (CLT, art. 625-F), de apenas 10 dias, e a Parte pode esgrimir eventual motivo justificador do não recurso à CCP (CLT, art. 625-D, § 4.°). ‘In casu’, é incontroversa nos autos a existência da Comissão e o reclamante ajuizou a ação sem o comprovante de frustração da conciliação prévia (CLT, art. 625-D, § 2.°) e sem justificar o motivo da não submissão da controvérsia à CCP. Assim, a ausência injustificada do documento exigido pelo art. 625-D, § 2.°, da CLT importa na extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, IV, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 4.a Turma, RR-2.287/2000-464-02-00.1, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. 18.05.2005, DJ 10.06.2005).

“Recurso de revista. Obrigatoriedade da submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. A submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia, estabelecida no art. 625-D da CLT, é obrigatória e, assim, constitui pressuposto para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Recurso de revista a que se dá provimento” (TST-RR-2.335/2001-073-02-00.0, Rel. Min. Gelson de Azevedo, 5.a Turma, DJ 02.09.2005).

A Subseção I de Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, também vinha decidindo na mesma linha, ou seja, entendendo ser obrigatória a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia, conforme ementas a seguir transcritas:

“Recurso de embargos. Comissão de conciliação prévia. Submissão. Obrigatoriedade. Pressuposto processual.

I – A obrigatoriedade de submeter o litígio trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, antes do ajuizamento da Reclamação Trabalhista, constitui pressuposto processual inscrito no artigo 625-D da CLT. Essa exigência não importa negativa de acesso à Justiça, visto que não representa ônus pecuniário para o empregado e preserva integralmente o prazo prescricional.

II – A injustificada recusa de submeter a pretensão à conciliação prévia, quando na localidade da prestação dos serviços houver sido instituída, enseja a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma que possibilita o art. 267, inc. IV, do CPC. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (TST-E-RR-1.074/2002-071-02-00.0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-I, m.v., DJ 19.12.2006).

“Embargos. Recurso de revista. Conhecimento. Submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. Art. 625-D, da CLT. Obrigatoriedade. Pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Na forma do que dispõe o art. 625-D da CLT, onde houver Comissão de Conciliação Prévia de empresa ou sindical deve o trabalhador submeter a seu conhecimento para fins de conciliação o fato ou os fatos geradores de litígio com a empresa. Trata-se de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sem o qual, deve-se extinguir o processo, sem julgamento do mérito. Ausência de violação dos arts. 5.°, inciso XXXV, e 114 da CF/1988. Embargos não conhecidos” (TST-E-ED-RR-1.070/2002-004-02-00.0, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, SBDI-I, m.v., DJ 07.12.2006).

A favor da tese da obrigatoriedade de submissão à Comissão de Conciliação Prévia, tem-se a própria redação do art. 625-D, caput, apresentando o verbo no imperativo – será submetida, em vez de poderá ser submetida –, com o que a interpretação literal revela tratar-se de disposição cogente. Da mesma forma, o art. 625-D, § 2.°, estabelece que: “Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista” (destaquei).

De qualquer modo, também é possível o entendimento de que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia integra mais propriamente as condições da ação, e não os pressupostos processuais. Dentro deste enfoque, pode-se entender que se trata de condição da ação específica, ou de aspecto já incluído nas tradicionais condições da ação.

De acordo com Sergio Pinto Martins: “Nota-se que o procedimento instituído representa condição da ação para o ajuizamento da reclamação trabalhista. Não se trata de pressuposto processual, pois não envolve competência, suspeição, litispendência, coisa julgada etc.”. Ainda conforme esse autor, o inciso VI do art. 267 do Código de Processo Civil estabelece que o processo seja extinto sem julgamento de mérito quando não concorrer nenhuma das condições da ação, “como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual”, revelando tratar-se de “determinação legal exemplificativa e não exaustiva”. Por isso, a lei “poderá estabelecer outras condições para o exercício do direito de ação”¹⁴.

Ainda que se entenda tratar-se de condição da ação trabalhista, pode-se dizer que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia não é uma modalidade diversa daquelas condições já previstas na legislação processual, mas, na verdade, integra o próprio interesse processual. Assim, como observa Valentin Carrion: “Essa exigência coloca-se como condição da ação trabalhista, já que, inobservado esse requisito, faltaria interesse de agir”¹⁵.

O interesse de agir se desdobra na necessidade, adequação e utilidade da tutela jurisdicional. A necessidade desta apenas se verifica quando não é possível obter a satisfação da pretensão sem o ajuizamento da ação¹⁶. Portanto, se a parte ainda não necessita da tutela jurisdicional para obter o bem jurídico, não estaria presente o interesse processual, no aspecto da necessidade do provimento jurisdicional¹⁷.

Mesmo entendendo-se que a submissão do conflito individual do trabalho à Comissão de Conciliação Prévia configura ou integra uma condição da ação, havia o posicionamento de que a sua ausência também acarreta, tal como a tese do pressuposto processual, a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme o art. 267, inciso VI, do CPC¹⁸. Nesse sentido, transcreve-se a ementa de julgado oriundo da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“Comissão de conciliação prévia. Demanda trabalhista. Submissão. Obrigatoriedade. Carência de ação.

1. A Lei 9.958/2000 introduziu na CLT o artigo 625-D, que elevou a submissão de demanda trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia como condição necessária para o ajuizamento de ação trabalhista.

2. Assim, a ausência de provocação da Comissão de Conciliação Prévia existente, anteriormente à propositura da reclamatória, enseja extinção do processo sem julgamento do mérito.

3. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR-83.225/2003-900-02-00.7, Rel. Min. João Oreste Dalezen, 1.a Turma, DJ 24.06.2005).

Cabe destacar, no entanto, a existência de corrente oposta àquela mencionada acima, no que tange à necessidade de submissão do conflito trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia. No âmbito da doutrina, Jorge Luiz Souto Maior assevera que “a tentativa de conciliação na Comissão de Conciliação Prévia não pode ser tida como condição para o ingresso em juízo, seja porque a Lei 9.958/2000 assim não previu expressamente, seja porque, ainda que se pudesse vislumbrá-la, por uma interpretação ampliativa – o que não seria correto sob o ponto de vista da ciência hermenêutica –, tal exigência seria inconstitucional, por ferir a garantia de acesso à justiça”¹⁹.

Da mesma forma, Soraya Galassi Lambert destaca que a “submissão da demanda de natureza trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia não se consubstancia em requisito para o ajuizamento da ação perante a Justiça do Trabalho, sob pena de violação frontal ao direito público subjetivo de ação, garantia fundamental preconizada pelo artigo 5.°, XXXV, da hodierna Carta Política”. De acordo com essa tese, o “procedimento conciliatório prévio não pode ser alçado ao status de quaisquer das condições da ação”, e “não pode ser confundida com a figura do pressuposto processual, uma vez que não se consubstancia em requisito ensejador da regularidade e existência da relação processual”²⁰.

Na jurisprudência, o Tribunal Regional do Trabalho da 2.a Região aprovou a Súmula 02, com a seguinte redação:

“Comissão de Conciliação Prévia. Extinção de processo.

(Resolução Administrativa n. 08/2002 – DJE 12/11/2002, 19/11/2002, 10/12/2002 e 13/12/2002)

O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao Obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único, da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do artigo 5.°, XXXV, da Constituição Federal”.

Como se nota, trata-se de entendimento diametralmente distinto daquele que vinha prevalecendo no Tribunal Superior do Trabalho. Mesmo assim, destaca-se o seguinte julgado, oriundo da Segunda Turma do TST, que assim decidiu:

“Legitimidade do Ministério Público do Trabalho – O fato de o processo ter sido extinto porque o empregado não se submeteu previamente à Comissão de Conciliação Prévia legitima a atuação do Ministério Público do Trabalho, que, nos presentes autos, está a garantir o amplo acesso à Justiça.

Comissão de conciliação prévia. Necessidade de a esta se submeter o litígio antes do ajuizamento da ação. A decisão judicial que entende que a realização de Comissão de Conciliação Prévia é condição necessária para autorizar o direito de ação, por certo, viola o direito ao acesso à Justiça, resguardado pelo art. 5.°, XXXV, da Carta. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR-4597/2003-008-11-00.3, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, 2.a Turma, DJ 24.06.2005).

Na realidade, seguindo abalizada lição da doutrina, caso determinada condição da ação não se faça presente quando do ajuizamento da ação, mas passe a existir no momento do julgamento, não cabe ao juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pois, neste caso, a referida condição se fez presente supervenientemente, ou seja, no curso do processo²¹. Como destaca Manoel Antonio Teixeira Filho:

“No que concerne, em particular, à legitimidade ad causam, esta, como o interesse de agir, deve estar presente no momento do julgamento. Dessa maneira, se a parte, ao ingressar em juízo, se encontrava legalmente legitimada a fazê-lo, mas essa legitimidade veio a desaparecer no curso da ação, deverá o órgão jurisdicional declará-la carecente da ação. Essa declaração poderá ser emitida pelo próprio tribunal competente, quando do julgamento do recurso interposto da sentença de mérito, proferida ao tempo em que a parte ainda possuía legitimidade. O oposto também é possível: vir a parte a tornar-se legítima no curso do processo (logo, não a possuía quando do ingresso em juízo), hipótese em que o juiz não deverá considerá-la carecedora da ação”²².

Efetivamente, a extinção processual sem exame de mérito, quando este passa a se apresentar em condições de ser decidido, além de contrariar a economia processual, não estaria de acordo com os princípios da instrumentalidade e da efetividade da tutela jurisdicional, pois apenas com a análise da pretensão é que o conflito social pode ser realmente solucionado.

Aplicando-se estas assertivas ao caso em questão, pode-se dizer que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia, mesmo integrando condição da ação individual trabalhista, pode passar a existir após o ajuizamento da demanda. Quando as partes recusam as propostas de conciliação em audiência, revelando, em juízo, a impossibilidade de realização de acordo, o interesse processual surge de forma superveniente, passando a tutela jurisdicional a ser o único meio de satisfação da pretensão.

Assim, a resistência à pretensão, pelo réu, tornando inviável a auto-composição, acaba por evidenciar a satisfação superveniente, pelo autor, da exigência do art. 625-D da CLT, já que infrutífera a conciliação em juízo. Se as partes demonstram, no decorrer do processo, a impossibilidade de acordo, não seria razoável extinguir o processo sem julgamento do mérito para que tentem, justamente, a conciliação já rejeitada²³. Nesse sentido, cabe transcrever as lições de Estêvão Mallet:

“Na verdade, a existência das condições da ação deve ser apurada quando do julgamento do pedido. [...] Trata-se, no fundo, de mera aplicação da regra do art. 462 do CPC. Daí que, mesmo não tentada a conciliação prévia, havendo defesa na reclamação ou não pagamento dos valores cobrados, surge o interesse processual, diante da resistência do reclamado. Torna-se, em consequência, irrelevante a carência inicial de ação.

[...]

Ademais, não se deve perder de vista que na reclamação será, antes mesmo de que se defenda o reclamado, obrigatoriamente tentada a conciliação. Recusada a proposta conciliatória formulada em juízo, não faria sentido extinguir o processo por ausência de tentativa extrajudicial de conciliação.

Por tudo isso entende-se que a falta de tentativa de conciliação perante a comissão existente no âmbito da categoria ou na empresa não obsta o desenvolvimento do processo, não acarretando sua extinção sem apreciação do mérito”²⁴.

Na mesma linha, transcreve-se a seguinte decisão, mais recente, da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de revista. Submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. Exigibilidade. A previsão constante do art. 652-D da CLT tem por escopo facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos, com vistas a aliviar a sobrecarga do Judiciário Trabalhista fator objetivo [que] em muito tem contribuído para impactar negativamente a celeridade na entrega da prestação jurisdicional. Todavia, em contexto do qual emerge, incontroversa, a manifestação de recusa patronal à proposta conciliatória formulada em primeiro grau, milita contra os princípios informadores do processo do trabalho, notadamente os da economia e celeridade processuais, a decretação de extinção do processo já em sede extraordinária. Extinguir-se o feito em condições tais implicaria em desconsiderar absolutamente referidos princípios, bem como olvidar os enormes prejuízos advindos de tal retrocesso, tanto para a parte autora, como para a Administração Pública, ante o desperdício de recursos materiais e humanos já despendidos na tramitação da causa. Recurso de revista conhecido e desprovido” (TST-RR-924/2005-491-01-00.8, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 1.a Turma, DJ 15.06.2007).

Registre-se que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13 de maio de 2009, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2139 e 2160, por maioria, deferiu parcialmente cautelar quanto ao art. 625-D da CLT, introduzido pelo art. 1.° da Lei n. 9.958/2000, para dar interpretação conforme a Constituição Federal, decidindo que as demandas trabalhistas podem ser submetidas ao Poder Judiciário antes que tenham sido analisadas por Comissão de Conciliação Prévia.

Em sintonia com o entendimento do STF, o Tribunal Superior do Trabalho, na atualidade, também tem decidido no sentido de não ser obrigatória a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia, conforme decisão a seguir transcrita:

“Recurso de embargos regido pela Lei 11.496/2007. Submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia. Faculdade. A regra inserta no art. 625-D da CLT, que prevê a submissão de qualquer demanda trabalhista às comissões de conciliação prévia, não encerra condição de procedibilidade insuperável à apresentação da ação na Justiça do Trabalho, pois mais eloquente é o princípio da inafastabilidade do controle judicial, presente no inciso XXXV do art. 5.° da Constituição Federal. Ademais, a extinção do processo sem resolução de mérito, já nesta fase extraordinária, a fim de que os litigantes retornem à comissão de conciliação prévia com o propósito de tentar um provável acordo, tendo em vista que restou infrutífera a tentativa de conciliação no juízo de origem, acarretaria o desvirtuamento dos princípios da razoabilidade, da utilidade do processo, da economia processual e do aproveitamento da parte válida dos atos. Tem-se, finalmente, que o Supremo Tribunal Federal, na decisão liminar dos Processos de Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn 2.139-DF e ADIn 2.160-DF, entendeu ser facultativa a submissão da demanda à comissão de conciliação prévia para efeito de ajuizamento de reclamação trabalhista. Precedentes da SBDI-1. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-ED-RR-130600-91.2003.5.02.0465, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 19.03.2010).

Por fim, cabe destacar que a Proposta de Emenda à Constituição 385/2005, acrescentando o art. 116-A, passa a estabelecer em seu caput que:

“A lei criará órgãos de conciliação, mediação e arbitragem, sem caráter jurisdicional e sem ônus para os cofres públicos, com representação de trabalhadores e empregadores, que terão competência para conhecer de conflitos individuais de trabalho e tentar conciliá-los, no prazo legal”.

Ainda nessa proposta de emenda, o parágrafo único do mesmo dispositivo prevê que: “A propositura de dissídio perante os órgãos previstos no caput interromperá a contagem do prazo prescricional do art. 7.°, XXIX”.

___________

¹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 651.

²    Por coerência, razoabilidade e necessária observância do princípio federativo, a regra deve ser interpretada como também abrangendo as autarquias e fundações distritais (ou seja, do Distrito Federal) que não explorem atividade econômica.

³    RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2, p. 116.

⁴    BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil: direito das obrigações – 1.a parte. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 4, p. 247.

⁵    GOMES, Orando. Obrigações. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 122.

⁶    Cf. RODRIGUES, Silvio. Op. cit., v. 2, p. 142; BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., v. 4, p. 254; GOMES, Orlando. Obrigações. Op. cit., p. 107: “A rigor, porém, o recibo é o instrumento da quitação” (destaques do original).

⁷    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 226: “A res dubia – elemento essencial à transação – deve ser entendida num sentido subjetivo, isto é, incerteza razoável sobre a situação jurídica objeto do precitado acordo. E a incerteza subjetiva deve concernir às duas partes que realizam a transação”.

⁸    Cf. RODRIGUES, Silvio. Op. cit., v. 2, p. 238, n. 129: “Assim – convém insistir – a existência de uma dúvida é elementar na transação. Se ela não mais existe por já haver sido decidida judicialmente, sem que o vencedor tenha disso ciência, ou se jamais existiu qualquer possibilidade de conflito, por se verificar, em título posteriormente descoberto, que nenhuma das partes transigentes tinha qualquer direito sobre o objeto do litígio, então nula é a transação levada a efeito entre as partes, por carecer de um de seus elementos básicos: a existência de um litígio atual ou iminente”.

⁹    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Op. cit., v. 1, p. 228: “Se o trabalhador firmou recibo de plena e geral quitação, ao receber parte do que, com certeza, lhe era devido, a coação econômica, viciadora do seu consentimento, deve ser presumida” (destaques do original).

¹⁰   Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 363; MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 1998, p. 435; SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 31. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 333: “O artigo aqui comentado resguarda o ato rescisório do contrato de trabalho contra eventuais abusos por parte dos empregadores”.

¹¹   Cf. GIGLIO, Wagner D. A conciliação nos dissídios individuais do trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1997. p. 66: “Ora, como contrato que é, a transação não é abrangida pelo art. 477, § 2.° da Consolidação. Em suma, esse dispositivo não veda a transação porque a ela não se aplica, e em decorrência, perde todo o significado, para o deslinde do problema da admissibilidade da transação extrajudicial, a resolução da polêmica em torno do alcance liberatório do termo ‘parcelas’, inserto na parte final do texto legal em estudo”.

¹²   Cf. DALAZEN, João Oreste. Apontamentos sobre Comissão de Conciliação Prévia. In: GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto; MARTINS, Melchíades Rodrigues; VIDOTTI, Tarcio José (Coord.). Fundamentos do direito do trabalho: estudos em homenagem ao Ministro Milton de Moura França. São Paulo: LTr, 2000. p. 354: “é constitucional a Lei 9.958, de 12.1.2000 no que exige obrigatória tentativa prévia de conciliação extrajudicial para o conflito individual trabalhista”.

¹³   Cf. BEBBER, Júlio César. Aspectos processuais decorrentes da Lei 9.958/2000 – Comissões de Conciliação Prévia. Síntese Trabalhista, Porto Alegre, n. 135, p. 148, set. 2000: “o caput do art. 625-D, que obriga a prévia submissão da demanda à comissão de conciliação não impõe qualquer ônus aos interessados, não havendo, por isso, prejuízo. Dessa forma, então, não há que se falar em infração ao princípio da inafastabilidade da jurisdição” (destaques do original).

¹⁴   MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 87.

¹⁵   Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 30. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 477-478. Sergio Pinto Martins, em sua obra Comissões de Conciliação Prévia e procedimento sumaríssimo (São Paulo: Atlas, 2000. p. 37), fazendo menção a Chiovenda, também destaca que: “Trata-se de hipótese de interesse de agir, que envolve o interesse em conseguir o bem por obra dos órgãos públicos”.

¹⁶   Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 258: “Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial” (destaque do original).

¹⁷   Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 1, p. 80: “Faltará o interesse processual se a via jurisdicional não for indispensável, como, por exemplo, se o mesmo resultado puder ser alcançado por meio de um negócio jurídico sem a participação do Judiciário”.

¹⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 87: “Se o empregado não tentar a conciliação, o juiz irá extinguir o processo sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do CPC), por não atender a condição da ação estabelecida na lei. A reivindicação só poderá ser feita diretamente à Justiça do Trabalho caso na empresa não exista a comissão nem tenha sido ela instituída no âmbito do sindicato da categoria, porque não haveria como se passar por comissão conciliatória”.

¹⁹   SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Comissões de Conciliação Prévia. Temas de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 140.

²⁰   LAMBERT, Soraya Galassi. Súmula 02, do TRT da 2.a Região. Comissão de Conciliação Prévia – extinção do processo. Revista da Amatra II, ano IV, n. 8, p. 50, jan. 2003.

²¹   Cf. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. As ações cautelares no processo do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 114: “o interesse deve existir no momento em que ocorre a prolação da sentença (ou do acórdão)”; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ação rescisória no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 95-96: “se, ao contrário, esse interesse inexistia quando do ajuizamento da inicial, mas surgiu no curso do processo e se manteve até o instante em que a decisão seria emitida, não se poderá pensar em carência da ação”.

²²   TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A sentença no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 284-285 (destaques do original).

²³   Cf. RIBEIRO, Rafael E. Pugliese. Comissão de Conciliação Prévia: faculdade ou obrigatoriedade? Revista Trabalho & Doutrina, Saraiva, n. 26, dez. 2001, p. 133: “Se o devedor não tem interesse em se conciliar com o credor em juízo, não pode dizer que teria interesse para a conciliação perante a Comissão. A ausência de tentativa conciliatória extrajudicial fica então suprida pela tentativa conciliatória judicial”.

²⁴   MALLET, Estêvão. Primeiras linhas sobre as comissões de conciliação. In: COUTINHO, Aldacy Rachid; DALLEGRAVE NETO, José Afonso (Coord.). Transformações do direito do trabalho: estudos em homenagem ao Professor Doutor João Régis Fassbender Teixeira. Curitiba: Juruá, 2000. p. 465.

Capítulo 34

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

Sumário: 34.1 Conceito – 34.2 Fundamento e natureza jurídica – 34.3 Distinção entre decadência e prescrição: 34.3.1 Prescrição reconhecida de ofício – 34.4 Prescrição no direito do trabalho – 34.5 Prescrição na relação jurídica de emprego: 34.5.1 Prescrição total no Direito do Trabalho; 34.5.2 Prescrição quinquenal parcial e total; 34.5.3 Prescrição relativa à complementação de aposentadoria – 34.6 Emenda constitucional 28/2000 e prescrição do trabalhador rural – 34.7 Prescrição da indenização por danos morais e materiais e decorrentes de acidente do trabalho.

34.1 CONCEITO

A prescrição torna inexigível a pretensão referente ao direito subjetivo material, em razão de inércia do seu titular.

Violado o direito subjetivo, o seu titular passa a ter a pretensão na sua satisfação; após o prazo prescricional, essa pretensão torna-se inexigível¹.

Nas lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto em lei” (destaques do original)².

Nesse sentido, de acordo com o art. 189 do Código Civil de 2002: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”³.

34.2 FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA

O principal fundamento do instituto em questão refere-se à necessidade de estabilidade e segurança nas relações jurídico-sociais⁴. A prescrição, de certo modo, também acaba penalizando a inércia do sujeito quanto à defesa de seu direito.

Mesmo sendo instituto com natureza de direito material, a prescrição, normalmente, produz os seus efeitos no âmbito processual, ou seja, a prescrição é pronunciada no curso da ação, ajuizada com pedido de satisfação do direito material (que se alega) violado⁵.

Desse modo, de acordo com o art. 269, inciso IV, do CPC, há resolução do mérito “quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição” (redação determinada pela Lei 11.232/2005).

Isso explica o tratamento de certos aspectos da matéria em questão no âmbito do Código de Processo Civil, com repercussões, ainda, no Direito Processual do Trabalho (art. 769 da CLT).

34.3 DISTINÇÃO ENTRE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

A doutrina mais tradicional entendia que a prescrição representava a “extinção de uma ação ajuizável (actio nata), em virtude da inércia continuada de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”⁶.

Já a decadência, nessa visão mais antiga, referia-se à extinção do próprio direito material.

Na realidade, atualmente, entende-se que a prescrição atinge a pretensão de natureza condenatória, a ser normalmente exercida por meio da respectiva ação judicial⁷.

As ações declaratórias não estão sujeitas, em princípio, à prescrição, e as ações constitutivas com prazo previsto em lei para seu ajuizamento estão sujeitas, quanto ao direito potestativo a ser exercido, à decadência⁸.

Os prazos de natureza prescricional podem ser suspensos e interrompidos (uma vez, conforme art. 202, caput, do CC/2002), de acordo com os arts. 197 a 204 do Código Civil em vigor, merecendo destaque, ainda, a Súmula 268 do TST⁹, o parágrafo único do art. 10 da Lei 5.889/1973 e o art. 440 da CLT¹⁰, bem como o art. 625-G, da CLT¹¹.

Conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial 392 da SBDI-I do TST: “Prescrição. Interrupção. Ajuizamento de protesto judicial. Marco inicial. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2.° do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT” (DEJT 09.06.2010).

Aliás, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 359 da SBDI-I do TST: “Substituição processual. Sindicato. Legitimidade. Prescrição. Interrupção. A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ‘ad causam’” (DJ 14.03.2008).

Cabe registrar, ainda, que o Enunciado 47, aprovado na “1a Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho”, ocorrida no TST, em Brasília, em 23.11.2007, assim prevê: “Acidente do trabalho. Prescrição. Suspensão do contrato de trabalho. Não corre prescrição nas ações indenizatórias nas hipóteses de suspensão e/ou interrupção do contrato de trabalho decorrentes de acidentes do trabalho”.

No entanto, pode-se entender diversamente, uma vez que a previsão do art. 199, inciso I, do Código Civil de 2002 apenas se refere à hipótese em que o próprio direito subjetivo esteja pendente de condição suspensiva, a qual é definida como a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121 do CC/2002). Isso não se verifica na suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, decorrente de acidente do trabalho, pois o direito subjetivo, pertinente à respectiva indenização, não se encontra sujeito a qualquer evento futuro e incerto (condição suspensiva), até porque já existe desde a lesão ao direito do trabalhador acidentado, podendo ser prontamente postulado em juízo. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte decisão:

“Embargos. Auxílio-doença. Suspensão do prazo prescricional. Suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional, com percepção de auxílio-doença, não se pode afirmar que ocorra, igualmente, a suspensão do fluxo prescricional, porque esta hipótese não está contemplada no art. 199 do Código Civil, como causa interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional. O referido preceito legal não comporta interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Embargos conhecidos e providos” (TST, SBDI-I, E-RR-3319/1999-070-02-00.0, Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 27.04.2007).

A respeito do tema, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 375 da SBDI-I do TST, ao assim dispor: “Auxílio-doença. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Prescrição. Contagem. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário” (DEJT 19.04.2010).

Já os prazos decadenciais, em regra, não estão sujeitos à suspensão e à interrupção (art. 207 do CC/2002)¹². Apenas na hipótese do art. 208 do Código Civil de 2002 é que se aplica, ao prazo decadencial, a previsão do art. 198, inciso I, do mesmo diploma legal. Desse modo, no caso do menor de 16 anos (art. 3.°, inciso I, do CC/2002), eventual prazo decadencial não se inicia, só começando a correr ao completar 16 anos.

Reconhece-se como de natureza decadencial o prazo de 30 dias (art. 853 da CLT) para o ajuizamento da ação de inquérito para apuração de falta grave, na hipótese em que o empregado titular da estabilidade foi suspenso na forma do art. 494 da CLT¹³. Tem-se, no caso, ação judicial de natureza constitutiva negativa, pois o objeto é a cessação do contrato de trabalho do referido empregado titular da estabilidade específica. Nesse sentido prevê a Súmula 403 do STF: “É de decadência o prazo de 30 (trinta) dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável”.

A natureza decadencial também se faz presente no prazo de dois anos (a contar do trânsito em julgado) para o ajuizamento de ação rescisória (art. 495 do CPC, c/c o art. 836 da CLT), até porque visa a desconstituir a coisa julgada material¹⁴. Nesse sentido prevê a Súmula 100 do TST¹⁵.

Frise-se, ainda, que a Lei 12.016/2009, no art. 23, assim prevê: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Sobre essa questão, a Súmula 632 do STF assim pontifica: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.

34.3.1 Prescrição reconhecida de ofício

Uma diferença que, tradicionalmente, sempre se fazia, era no sentido de que a decadência deve ser conhecida, pelo juiz, de ofício (quando estabelecida por lei, segundo previsão do art. 210 do CC/2002)¹⁶, enquanto a prescrição dependia de arguição da parte (art. 166 do Código Civil de 1916 e art. 219, § 5.°, do Código de Processo Civil, na redação original, anterior à Lei 11.280/2006).

O Código Civil de 2002, no art. 194, trouxe pequena alteração quanto ao tema, passando a estabelecer que: “O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz”¹⁷.

Assim, antes da vigência da Lei 11.280/2006, a regra era no sentido de que a prescrição não podia ser reconhecida, de ofício, pelo juiz, a não ser em favor do absolutamente incapaz (art. 194 do CC/2002).

No entanto, essa sistemática quanto à prescrição foi substancialmente alterada pela Lei 11.280/2006, ao dar nova redação ao art. 219, § 5.°, do Código de Processo Civil, passando a estabelecer que: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Afastando quaisquer dúvidas, também foi revogado, expressamente, o art. 194 do Código Civil de 2002, pelo art. 11 da Lei 11.280/2006.

É certo que se discute quanto à aplicabilidade da nova redação do § 5.° do art. 219 do CPC no Direito e no Processo do Trabalho.

Cabe fazer menção ao entendimento de que a mencionada previsão, inserida pela Lei 11.280/2006, não é compatível com os princípios do Direito do Trabalho (o qual é aplicado no processo respectivo), por representar evidente prejuízo ao titular do crédito trabalhista, beneficiando, de forma injustificada, o devedor. Além disso, a inovação seria uma medida que configura inaceitável retrocesso social, em afronta ao princípio de proteção, inerente ao âmbito trabalhista. Nesse sentido, transcreve-se a seguinte ementa:

“Recurso de revista. Prescrição. Artigo 219, § 5.°, do CPC. Incompatibilidade com o processo do trabalho. Desprovimento. A prescrição é a perda da pretensão pela inércia do titular no prazo que a lei considera ideal para o exercício do direito de ação. Não se mostra compatível com o processo do trabalho a nova regra processual inserida no art. 219, § 5.°, do CPC, que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Ao contrário da decadência, onde a ordem pública está a antever a estabilidade das relações jurídicas no lapso temporal, a prescrição tem a mesma finalidade de estabilidade apenas entre as partes. Deste modo, necessário que a prescrição seja arguida pela parte a quem a aproveita. Recurso de revista conhecido e desprovido” (TST, 6.a T., RR-404/2006-028-03-00.6, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 28.03.2008).

A outra corrente entende que se encontram presentes os requisitos dos arts. 8.°, parágrafo único, e 769, da CLT¹⁸.

Na realidade, as críticas à nova redação do art. 219, § 5.°, do CPC, ainda que pertinentes, encontram-se no plano de meras críticas à lei já aprovada, podendo servir, no máximo, como sugestão ao legislador.

Não se pode confundir crítica ao direito legislado com interpretação científica do Direito. Pode-se até defender, apenas de lege ferenda, que a lei seja novamente alterada, retornando ao tradicional regime de que a prescrição necessita de ser alegada para ser conhecida pelo juiz. O que não se pode é ignorar a realidade do direito objetivo em vigor.

Assim, no plano da ciência jurídica, ao se propor a analisar e interpretar a atual previsão jurídico-normativa quanto à prescrição, embora seja possível não se concordar com a nova orientação adotada pelo legislador, o fato é que a lei ordena que ela seja conhecida de ofício pelo juiz, independentemente da natureza do direito material em discussão.

Sempre se aplicou a previsão do art. 219, § 5.°, do CPC, inclusive no âmbito trabalhista. O mesmo prossegue quanto à sua atual redação. Se assim não fosse, ter-se-ia verdadeiro “vácuo” legislativo, pois não mais existe qualquer previsão, no ordenamento jurídico, de que o juiz depende ou necessita de arguição da parte para conhecer a prescrição.

Se a pretensão formulada, de acordo com o direito objetivo, não é mais exigível, entendeu o legislador que assim seja considerada pelo juiz, mesmo de ofício, o que está em consonância, aliás, com os princípios da primazia da realidade, bem como da celeridade e economia processual.

Eventual hipossuficiência de uma das partes da relação jurídica de direito material – condição esta que não se restringe ao âmbito do Direito do Trabalho, podendo perfeitamente ocorrer em outros ramos do Direito, mesmo Civil lato sensu –, não é critério previsto, no sistema jurídico em vigor, como apto a excepcionar a aplicação da disposição legal em questão, ou seja, ela não afasta o reconhecimento pelo juiz, de ofício, da inexigibilidade do direito, da mesma forma como se este já estivesse extinto por outro fundamento, como a quitação demonstrada nos autos.

Não se pode admitir que o juiz, como sujeito imparcial no processo, possa querer “beneficiar” uma das partes, deixando de pronunciar a prescrição, matéria que, de acordo com a lei atual, deve ser conhecida de ofício.

Tanto é assim que a nova disposição do Código de Processo Civil, certamente, terá de ser aplicada, em relações jurídicas de diversas naturezas, inclusive aquelas envolvendo o Direito do Consumidor, podendo o consumidor (parte vulnerável) figurar como credor, mas ter a prescrição da exigibilidade do direito reconhecida. Obviamente, se o consumidor, em outras situações, for o devedor, a mesma regra incide de igual forma.

Imagine-se a situação em que, se o empregado for credor, não se aplica a prescrição de ofício; no entanto, se ele for devedor, o juiz decreta a inexigibilidade do direito independentemente de arguição do empregador. O mesmo ocorreria se o consumidor fosse devedor e, em outra questão, fosse credor de direito não mais inexigível. Como se nota, corre-se o risco de se incorrer em casuísmo inadmissível, tornando o juiz parcial, referendando conduta contrária ao Estado (democrático) de Direito, por causar total insegurança jurídica.

Assim como o recibo de pagamento pode ser considerado, de ofício, pelo juiz, decidindo pela improcedência do pedido, o mesmo passou a ocorrer com a extinção da exigibilidade do direito material, em razão da prescrição. O fato extintivo do direito, em regra, não precisa ser arguido pela parte para ser conhecido pelo juiz, tal como ocorre no pagamento, pois deve prevalecer a decisão judicial em conformidade com a verdade real e com o Direito objetivo.

Frise-se que conhecer ou não certa matéria no curso do processo, de ofício, é atividade que envolve os poderes do magistrado na relação processual. Ou seja, essa apreciação de ofício, ora imposta pelo art. 219, § 5.°, do CPC, é questão nitidamente processual, e não de direito material, fazendo incidir o art. 765 da CLT, no sentido de que: “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”.

A Lei 11.280/2006, no caso, certamente por ser a prescrição matéria de ordem pública, passou a determinar que seja reconhecida, de ofício, pelo juiz. A prescrição, visando à segurança jurídica, estabelece limite temporal para a exigibilidade dos direitos violados, sendo tema de interesse geral para a coletividade¹⁹.

Como mencionado, as argumentações em sentido contrário, na verdade, estão a discordar do próprio direito objetivo ora em vigor, situando-se assim, com a devida vênia, no plano da mera crítica ao direito legislado.

Aliás, o entendimento contrário à (inevitável) aplicação do art. 219, § 5.°, do CPC, ao âmbito trabalhista, parece estar na contramão da evolução doutrinária, jurisprudencial, e mesmo legislativa, quanto ao tema da prescrição.

Irany Ferrari e Thereza Christina Nahas, em artigo doutrinário publicado em novembro do ano de 2000, já destacavam que:

“O inciso XXIX do artigo 7.° da Constituição Federal não pode ser estudado de forma divorciada do capítulo em que está inserido e do caput do artigo. Tem-se, assim, que não condicionando o legislador constitucional a aplicação do instituto à provocação do particular que aproveita, outro não pode ser o entendimento de que o reconhecimento aproveita a toda a sociedade de forma geral e, por isso, independe de provocação, devendo o Juiz reconhecer de ofício a incidência da norma constitucional em qualquer momento processual, respeitadas, evidentemente, as disposições quanto à competência e coisa julgada”²⁰.

A atual regra, de decretação ex officio da prescrição, sem fazer ressalvas, certamente decorre do intuito de alcançar maior economia e celeridade processual (art. 5.°, inciso LXXVIII, da CF/1988, acrescentado pela EC 45/2004), pondo fim ao processo em que a pretensão é claramente inexigível, por já ter se consumado a prescrição²¹.

Essa mesma orientação já era prevista no art. 40, § 4.°, da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), acrescentado pela Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004:

“Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.

Como se nota, o legislador já havia previsto a decretação da prescrição, de ofício, pelo juiz, no âmbito da execução fiscal, tratando-se de prescrição intercorrente, mais especificamente a prescrição iniciada com a decisão de “arquivamento dos autos” (art. 40, § 2.°, da LEF). Esse arquivamento ocorre após a suspensão do curso da execução (art. 40, § 1.°, da LEF), decorrido o prazo máximo de um ano, sem que seja localizado o devedor, ou encontrados bens penhoráveis.

Não se pode esquecer que o art. 889 da Consolidação das Leis do Trabalho determina a aplicação, subsidiária, da Lei de Execução Fiscal para os trâmites e incidentes da execução trabalhista²².

Além disso, tendo em vista a Emenda Constitucional 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para processar e julgar: “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho” (art. 114, inciso VII, da CF/1988). Assim, pode-se entender incluída nessa competência a própria execução fiscal, para cobrança das referidas penalidades, tendo em vista a sua natureza de ação²³.

Aliás, no caso específico do mencionado art. 40, § 4.°, da Lei 6.830/1980, acrescentado pela Lei 11.051/2004, tem-se prescrição decretada de ofício pelo juiz, no curso da execução, envolvendo direito indisponível, por ser devido à Fazenda Pública (devendo reverter em benefício de toda a sociedade), fundado em título executivo.

Ou seja, a situação mencionada acima, embora mais restrita, já era bem mais drástica do que aquela do atual art. 219, § 5.°, do CPC, em que o juiz verifica a prescrição em ação trabalhista de mero conhecimento, na qual o alegado crédito nem sequer se funda em título executivo (não se revestindo de certeza), nem se reverte em favor do patrimônio público.

Além disso, por ser aplicável a Lei de Execução Fiscal na execução trabalhista (art. 889 da CLT), tem-se a possibilidade de ser a prescrição intercorrente reconhecida pelo juiz, de ofício, na própria execução do crédito trabalhista. Com isso, é possível sustentar a aplicabilidade do art. 40, § 4.°, da Lei de Execução Fiscal no âmbito do processo do trabalho²⁴, especialmente quando o exequente permanece injustificadamente inerte, sem praticar atos no processo que a ele incumbem, como ao deixar de apresentar artigos de liquidação²⁵. Esse entendimento se confirma pela tese de que a execução trabalhista, quando fundada em título judicial, é mera fase processual, não constituindo processo autônomo²⁶, o que é reforçado pela própria sistemática, introduzida pela Lei 11.232/2006, pertinente à fase de cumprimento da sentença no Código de Processo Civil, autorizando a incidência da chamada prescrição intercorrente, a operar no curso da execução na Justiça do Trabalho²⁷. De todo modo, não se pode confundir, na fase de execução, a sua suspensão com o arquivamento dos autos, tendo em vista a aplicação da Lei de Execução Fiscal. Assim, deve ficar claro que o prazo de prescrição (no caso, intercorrente) não corre enquanto suspenso o curso da execução (art. 40, caput, da Lei 6.830/1980)²⁸; decorrido o prazo máximo de um ano desta suspensão, caso persista a não localização do devedor, nem se encontrem bens penhoráveis, o juiz deve ordenar o arquivamento dos autos (art. 40, § 2.°)²⁹. A partir dessa decisão de arquivamento, passa a ser possível o início do prazo prescricional (intercorrente)³⁰, como previsto, expressamente, no já mencionado § 4.° do art. 40 da Lei 6.830/1980³¹.

De todo modo, como existem diversos casos que impedem, suspendem e interrompem a prescrição, é mais justo e adequado que o juiz, em tese, em vez de decretar liminarmente a prescrição, antes de tomar esta decisão, proceda à oitiva do autor sobre a matéria.

Além disso, essa manifestação prévia do autor pode servir para esclarecer quanto a eventual renúncia da prescrição pelo alegado devedor, o que pode ter ocorrido expressa ou tacitamente, conforme o art. 191 do Código Civil de 2002³².

Esta cautela, aliás, encontra-se expressamente prevista no mencionado art. 40, § 4.°, da Lei 6.830/1980, acrescentado pela Lei 11.051/2004, o qual pode ser interpretado, extensivamente, para outras modalidades de ação, e, neste aspecto, mesmo para a fase processual de conhecimento. Assim ocorrendo, possibilita-se que o autor se manifeste a respeito da prescrição, demonstrando, por exemplo, a interrupção ou a suspensão do seu prazo, tornando a pretensão ainda exigível.

O prazo para esta oitiva do demandante deve ser fixado pelo juiz, conforme a complexidade do caso em concreto (art. 177 do CPC), mas sem prejudicar o princípio da celeridade, enfatizado no processo do trabalho. Não havendo prazo fixado pelo juiz, este será de cinco dias, conforme o art. 185 do CPC, c/c o art. 769 da CLT.

Transcorrido esse prazo de manifestação do autor sobre a prescrição, reconhecida a sua existência, cabe ao juiz, de ofício, pronunciá-la (art. 219, § 5.°), indeferindo a petição inicial, com fundamento no art. 295, inciso IV, do CPC³³, hipótese em que o processo estará sendo resolvido com apreciação do mérito (art. 269, inciso IV, do CPC)³⁴.

No entanto, no âmbito trabalhista, a prescrição nem sempre atinge a totalidade das pretensões formuladas, podendo tratar-se de mera prescrição parcial, ou mesmo restrita a algum dos pedidos, restando os demais ainda exigíveis. Nesse caso, o reconhecimento da prescrição torna inexigível apenas a pretensão prescrita, devendo o processo prosseguir quanto aos demais pedidos.

Caso a prescrição realmente seja total, significando a inexigibilidade da pretensão em seu todo, questiona-se a possibilidade de ser reconhecida pelo juiz do trabalho, de ofício, antes mesmo da ocorrência de audiência, tendo em vista a necessidade de tentativa de conciliação no processo do trabalho (art. 764 da CLT).

Pode-se entender que essa previsão da conciliação não é uma regra absoluta, tanto que deixou de ser indicada expressamente no art. 114 da Constituição Federal, na redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004.

A Súmula 263 do TST é clara ao autorizar o indeferimento da petição inicial, no processo do trabalho, nas hipóteses do art. 295 do CPC, sabendo-se que o seu inciso IV prevê justamente a hipótese de decadência ou prescrição (art. 219, § 5.°)³⁵.

Aliás, mesmo não tendo sido indeferida a petição inicial, com fundamento na prescrição, não há preclusão contra o juiz na hipótese, devendo reconhecê-la, de ofício, ainda que em momento posterior (art. 219, § 5.°, do CPC, na redação determinada pela Lei 11.280/2006, c/c o art. 769 da CLT).

34.4 PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

O art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição da República, com redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000, assim estabelece:

“ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Tendo em vista o princípio da actio nata, violado o direito trabalhista, o empregado (urbano ou rural) terá cinco anos para exigir o seu direito material subjetivo. No entanto, se extinto o contrato de trabalho, o prazo prescricional é de dois anos³⁶. Decorrido este biênio, há prescrição total da pretensão quanto a quaisquer direitos decorrentes do contrato de trabalho extinto.

Efetivamente, como explicita a Súmula 308 do TST:

“Prescrição quinquenal. I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988”.

Quanto ao prazo de prescrição referente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, devem ser aplicadas, harmonicamente, as Súmulas 206 e 362 do TST, como já analisado no Capítulo referente ao FGTS, ao qual se faz remissão, para evitar a repetição de matéria.

Na relação de emprego doméstico, verifica-se controvérsia na definição do prazo prescricional a ser aplicado.

Há quem defenda a incidência do prazo prescricional previsto no Código Civil, tendo em vista a exclusão feita pelo art. 7.°, a, da CLT, sabendo-se que o parágrafo único do art. 7.° da Constituição Federal de 1988, ao arrolar os direitos do empregado doméstico, não faz remissão ao seu inciso XXIX. Quando em vigor o Código Civil de 1916, essa corrente defendia a incidência do art. 178, § 10, inciso V, prevendo o prazo prescricional de cinco anos aos “serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento dos seus salários”. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, como a referida disposição não é mais prevista, passaria a incidir o prazo geral de dez anos, conforme o seu art. 205.

Há, ainda, entendimento minoritário, de acordo com o qual seria aplicável o prazo prescricional de dois anos, previsto em antigos diplomas, como o Decreto 6.596, de 12 de dezembro de 1940. Contudo, referido diploma legal, contendo o antigo Regulamento da Justiça do Trabalho, encontra-se revogado pela Consolidação das Leis do Trabalho (aprovada pelo Decreto-lei 5.542/1943), pois esta passou a regular a referida matéria.

No entanto, defende-se o entendimento (que é majoritário) no sentido de também ser aplicável ao empregado doméstico o prazo previsto no art. 7.°, inciso XXIX, da CF/1988. Efetivamente, tendo em vista a ausência de regra expressa sobre a questão em específico, deve-se aplicar a norma jurídica mais próxima e adequada ao caso analisado, ou seja, prevendo o prazo prescricional trabalhista, pertinente às relações de emprego, e não o prazo de natureza civil. Além disso, justifica-se a omissão do parágrafo único do art. 7.° da Constituição Federal, pois este arrola os “direitos” aplicáveis ao empregado doméstico, não tendo o prazo prescricional, em termos técnicos, a referida natureza³⁷.

Cabe verificar, ainda, a prescrição quanto ao trabalhador avulso.

Como já estudado (Capítulo 10), o trabalhador avulso se caracteriza por prestar serviços a diversas empresas (sem fixação a uma única fonte tomadora), com a intermediação do sindicato ou do Órgão de Gestão de Mão de Obra (trabalhador avulso portuário). A Constituição Federal de 1988 assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7.°, inciso XXXIV, da CF/1988).

Assim, como o trabalhador avulso não se fixa a uma única fonte tomadora do serviço, discute-se a respeito do prazo prescricional a ser aplicado. O entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que a prescrição prevista no art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 incide também no trabalhador avulso, inclusive quanto ao prazo prescricional de dois anos contados, no caso, da cessação de cada vínculo de trabalho avulso mantido com a empresa tomadora. Nesse sentido podem ser destacadas as seguintes decisões:

“Recurso de embargos. Prescrição bienal. Aplicabilidade ao trabalhador portuário avulso. A prescrição aplicável ao trabalhador avulso é a mesma prevista para o trabalhador com vínculo de emprego. Isso porque o mencionado dispositivo refere-se a ‘relações de trabalho’ de forma ampla, não havendo restringir sua aplicação às hipóteses de prestação de serviços com vínculo de emprego. Ademais, o inciso XXXIV do artigo 7.° da Lei Maior assegura igualdade de direitos entre os dois tipos de trabalhadores. Deste modo, deve ser mantido o entendimento da C. Turma que aplicou a prescrição bienal, nos termos do art. 7.°, XXIX, da Constituição Federal, às ações trabalhistas ajuizadas pelo trabalhador avulso. Embargos não conhecidos” (TST, SBDI-I, E-RR 46/2002-003-13-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 11.04.2008).

“Trabalhador avulso. Prescrição. Termo inicial. A Constituição Federal, no art. 7.°, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício. O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diversas empresas, sem a formação de vínculo de emprego, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão de Obra (OGMO), conforme o disposto na Lei n.° 8.630/93 [cf. Lei 12.815/2013]. O Órgão de Gestão de Mão de obra é simples responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da anterior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Impõe-se, pois, a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contratações que tenham se extinguido até o limite de dois anos antes da propositura da ação. Agravo de instrumento não provido” (TST, 4.a T., AIRR-51736/2001-322-09-40.2, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU 05.05.2006).

“Prescrição bienal. Trabalhador avulso. I. A douta maioria desta 4.a Turma adota a tese de que, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. II. Recurso provido para declarar a prescrição de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação” (TST, 4.a T., RR-51717/2001-022-09-00.7, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJU 24.02.2006).

Entretanto, cabe salientar que a Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-I do TST foi cancelada, e assim estabelecia: “Trabalhador avulso. Prescrição bienal. Termo inicial. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7.°, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço”. Com esse cancelamento, ganhou força a posição no sentido de que não se aplica a prescrição bienal ao trabalhador avulso, iniciada ao término da prestação de serviço a cada tomador.

34.5 PRESCRIÇÃO NA RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO

Como já estudado, o contrato de trabalho caracteriza-se como de trato sucessivo. Isso significa que a relação de emprego é continuada. O vínculo empregatício, portanto, existe e produz efeitos ao longo do tempo, com a execução de suas prestações de forma sucessiva.

Em razão disso, podem ocorrer situações em que a lesão de direito se repete e atinge prestações periódicas, não se restringindo a uma única prestação.

Cabe imaginar a hipótese de enquadramento incorreto do empregado, sem a devida observância de quadro de carreira da empresa, em seu prejuízo.

A violação do direito, relativa ao enquadramento irregular, não gera simplesmente a pretensão de sua correção (novo enquadramento), mas também a possibilidade de se postular prestações decorrentes daquele ato inicial (por exemplo, diferenças salariais), como forma de reparação dos prejuízos advindos do ato ilícito.

Assim, deve ser analisada a aplicação da prescrição trabalhista nas hipóteses de prestações sucessivas, decorrentes de violação originária de direito.

Para isso, a questão do ato único do empregador será de grande relevância, frisando-se que a análise terá cunho não apenas teórico, mas também prático, para o que merecerá destaque a atual orientação da jurisprudência, mais especificamente do Tribunal Superior do Trabalho.

34.5.1 Prescrição total no Direito do Trabalho

É comum a classificação da prescrição em total e parcial, inclusive quanto aos créditos trabalhistas.

Primeiramente, deve-se precisar o que se entende por prescrição total.

No âmbito trabalhista, observam-se dois prazos prescricionais distintos.

O bienal é contado da extinção da relação de emprego (art. 7.°, XXIX, parte final, da CF/1988), sendo a prescrição total por excelência. Após esses dois anos, estão atingidas pela prescrição todas as pretensões relativas ao extinto pacto laboral³⁸.

A prescrição quinquenal, por sua vez, tem aplicabilidade para lesões de direito ocorridas durante a vigência do contrato de trabalho (art. 7.°, XXIX, da CF/1988).

Deve-se ressaltar que, mesmo já em curso o prazo de prescrição quinquenal, cessado o vínculo de emprego, tem início o biênio prescricional, com o que ambos os prazos deverão ser observados para se poder exigir a satisfação do direito.

Embora a prescrição bienal, contada do término do pacto laboral, seja, por sua própria natureza, total (pois fulmina todas as pretensões relativas ao vínculo de emprego já cessado), nem toda prescrição total é bienal.

Efetivamente, há situações em que incide a prescrição quinquenal, porém nuclear.

Além disso, a redação originária da Súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho indicava a existência de hipótese, excepcional, de prescrição bienal parcial, a respeito de tema que será analisado no decorrer deste estudo.

Por outras palavras: a prescrição quinquenal pode ser parcial ou total. A primeira é a mais comum, e vem prevista, por exemplo, nas Súmulas 6, inciso IX (ex-Súmula 274), e 275, inciso I, do TST, devidamente adaptadas ao art. 7.°, inciso XXIX, da CF/1988, pela Resolução 129/2005.

Antes deste último dispositivo constitucional, a CLT, na redação originária de seu art. 11, previa o prazo prescricional de dois anos, o que foi alterado pela Constituição Federal de 1988 (Súmula 308 do TST), a qual é posterior à edição destes verbetes jurisprudenciais.

Assim, nas demandas de equiparação salarial e nas que objetivem corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período anterior aos cinco anos³⁹ que precederam o ajuizamento da ação⁴⁰. Isso, obviamente, se o prazo prescricional de dois anos, contados da extinção do contrato de trabalho, tiver sido observado (art. 7.°, XXIX, parte final, da CF/1988).

Nos exemplos acima, como se nota, a pretensão refere-se a prestações sucessivas, sendo a prescrição quinquenal e parcial.

Resta verificar, então, quando opera a prescrição, também quinquenal, mas total.

34.5.2 Prescrição quinquenal parcial e total

A matéria sobre a prescrição parcial ou total encontra-se prevista, em âmbito jurisprudencial, na Súmula 294 do TST, a seguir transcrita:

“Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei”.

É certo que parte da doutrina formula fundadas críticas ao critério jurisprudencial adotado⁴¹. No entanto, dentro dos limites do tema proposto, analisemos o alcance dessa importante súmula.

A alteração das condições de trabalho é regulada pelo art. 468, caput, da CLT, dispositivo que concretiza os chamados princípios da condição mais benéfica e da irrenunciabilidade no âmbito trabalhista. Segundo referido dispositivo legal, a alteração do pactuado somente é válida se houver o “mútuo consentimento” e “desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado”.

Diversamente do clássico Direito Civil, não basta a higidez na manifestação da vontade do empregado para a validade do ato jurídico em questão; para tanto, faz-se necessária, além do consenso, a ausência de prejuízos ao obreiro.

Não se tratando de hipótese em que se autoriza o jus variandi, caso o comando do art. 468, caput, da CLT não seja observado, estar-se-á, certamente, diante de lesão a direito trabalhista, decorrente de alteração – ilícita – do pactuado. Referida violação, por sua vez, em muitos casos não se limita a um único evento, mas produz violações sucessivas, em face do já apontado caráter contínuo do pacto laboral.

Por exemplo, imagine-se contrato de trabalho com cláusula (expressa ou tácita) de pagamento de comissões, no percentual de 5% sobre o preço de cada produto vendido. Tempos depois, o empregador convence o obreiro a aceitar a sua redução para 2%, em manifesto prejuízo ao empregado, importando em redução salarial vedada, pois sem a previsão em norma coletiva (art. 7.°, VI, da CF/1988). Trata-se, sem dúvida, de “alteração do pactuado”, gerando prestações sucessivas dela decorrentes.

Nessa, assim como em outras diversas situações, frequentes no quotidiano trabalhista, a questão é se, uma vez respeitada a prescrição bienal (contada da extinção contratual), a prescrição quinquenal é parcial ou total.

São dois os possíveis entendimentos:

1) passados cinco anos da lesão originária de direito (no exemplo acima, a alteração da percentagem), opera a prescrição total;

2) como a lesão do direito se repete no decorrer do vínculo, a cada nova violação tem-se o surgimento de uma nova pretensão, sujeita a prazo prescricional distinto (prescrição parcial).

Pode-se dizer que a segunda conclusão era acolhida pelo Enunciado 168 do TST, já cancelado. Conforme esta súmula, do vencimento de cada prestação periódica é que se conta a prescrição (sendo, assim, parcial). A prescrição, portanto, não se inicia da violação originária do direito.

O Enunciado 198 do TST, também já cancelado, embora se referisse à prescrição parcial das prestações periódicas, contando-se do vencimento de cada uma das parcelas (e não da lesão originária do direito), excepcionou dessa regra o “ato único do empregador”. Assim, a contrario sensu, nesta última situação, mesmo tratando-se de prestações sucessivas, a prescrição seria total.

O problema, no entanto, é saber, efetivamente, quando se está diante de verdadeiro ato único patronal, em uma relação jurídica que produz efeitos seguidamente.

Neutralizando essa incerteza, a Súmula 294, acima transcrita, traz critério definido e objetivo, oferecendo certa segurança na distinção da prescrição parcial e total.

Se o direito à parcela estiver também assegurado por preceito de lei, a prescrição é parcial. Caso contrário, a prescrição é total, ainda que se refira a prestações sucessivas, decorrentes de alteração do pactuado.

No exemplo acima, relativo à redução do percentual de comissões, aplicando-se o atual entendimento do TST, a prescrição é total⁴², pois nenhum preceito de lei assegura que o empregado tem o direito de receber comissões, nem muito menos no percentual referido.

Embora as comissões e percentagens estejam previstas na lei trabalhista, como integrando o salário (art. 457, § 1.°, da CLT), isso jamais se confunde com lei assegurando o direito de receber essas parcelas em específico. Tanto é assim que, no contrato de trabalho, pode-se convencionar o pagamento, apenas, de salário fixo. Caso pactuado o pagamento de comissões, o direito ao seu recebimento não se encontra assegurado diretamente pela lei, mas sim pelo contrato de trabalho (ou por norma coletiva).

Como é óbvio, indiretamente, o art. 468, caput, da CLT acaba tornando essa parcela exigível, pois, uma vez ajustada, não pode ser alterada, a não ser com a anuência do empregado e desde que ausente prejuízo.

Mesmo assim, isso não se confunde com a circunstância de a lei assegurar o direito à parcela em si.

Aliás, caso se sustentasse, para efeito de aplicação de prescrição parcial, que o preceito de lei que assegura a parcela é o próprio art. 468 da CLT, todo o conteúdo da Súmula 294 restaria prejudicado, pois, em qualquer alteração do pactuado, sempre se estaria diante desse dispositivo.

Portanto, na realidade, o que se deve verificar, na aplicação do verbete, é se a lei assegura, de forma específica e imediata, o direito à parcela.

Assim, ainda exemplificando, caso as comissões sejam completamente suprimidas, embora se esteja diante de alteração de condição contratual, a prescrição também é total, contada da lesão originária do direito (supressão)⁴³. Trata-se, portanto, também aqui, de ato único do empregador. Desse ato lesivo surge, ao titular do direito, a pretensão (art. 189 do Código Civil de 2002), a qual se extingue caso permaneça inerte durante o prazo prescricional iniciado da violação.

Não se argumente que a alteração das comissões, ou sua supressão, viola até mesmo o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7.°, VI, da CF/1988), com o que o direito à parcela estaria assegurado pela própria Constituição.

Na realidade, assim como o art. 468 da CLT, referida norma constitucional apenas indiretamente fundamenta a exigibilidade do direito, por se tratar de redução salarial ilícita, porém jamais garante o recebimento da parcela em si (comissão).

Somente o contrato de trabalho, o regulamento de empresa, ou a norma coletiva, é que podem assegurar, especificamente, o referido direito. Se ausente cláusula nesse sentido, mesmo existindo os arts. 468 da CLT e 7.°, VI, da CF/1988, o empregado não fará jus às comissões.

No exemplo, inicialmente formulado, de pretensão relativa a enquadramento funcional, a prescrição é total⁴⁴, pois não é a lei que assegura, de forma específica e imediata, o direito ao reenquadramento, ou seja, ao enquadramento em um novo Plano de Carreira. O enquadramento, portanto, é visto como ato único do empregador, a partir do qual tem início a prescrição total, pois, para se postularem diferenças dele resultantes, é necessária a sua invalidação.

Confirmando a importância de saber se o direito à parcela encontra-se assegurado, diretamente, por preceito de lei, ou não, para fins de aplicação da prescrição parcial ou total, cabe transcrever a Orientação Jurisprudencial 242 da SBDI-I do TST:

“Prescrição total. Horas extras. Adicional. Incorporação. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total”.

Da mesma forma, imagine-se alteração contratual relativa ao pagamento de gratificação por tempo de serviço, por exemplo, substituindo-se triênios por quinquênios. Não é a lei que assegura o recebimento dessa parcela (o art. 457, § 1.°, da CLT, apenas estabelece a sua integração ao salário), mas sim a norma contratual (ou até mesmo convencional). Consequentemente, ainda que se trate de prestações sucessivas, a prescrição, no caso, é total⁴⁵. Essa substituição, como se nota, constitui verdadeiro ato único, que viola o direito, a partir do qual tem início o prazo prescricional (de cinco anos) para a satisfação da pretensão reparatória do prejuízo.

A invalidação da supressão dos triênios, substituídos por quinquênios, figura como antecedente necessário para que se possa exigir diferença de gratificação, decorrente do ato único lesivo. Obviamente, se no curso do prazo de prescrição quinquenal o contrato de trabalho cessa, também tem início o biênio prescricional, e a demanda deverá ser ajuizada antes da consumação desses dois prazos, para que se possa exigir o direito.

A Súmula 199 do TST, inciso II (ex-OJ 63 da SDI-I), com redação determinada pela Resolução 129/2005, também traz hipótese de prescrição total, relativa a horas extras pré-contratadas e suprimidas.

A supressão de horas extras⁴⁶ é uma alteração do convencionado. Além disso, tratando-se de ato único, é necessária a sua invalidação para que as consequências possam ser exigidas, não havendo lei que assegure, específica e diretamente, o direito à manutenção indefinida do ajuste contratual. Assim, além de se tratar de prescrição total, o seu termo inicial é a supressão das horas extras.

Frise-se que, estando o contrato de trabalho em vigor quando da alteração da cláusula convencionada, somente corre o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 7.°, XXIX, primeira parte, da CF/1988 (segundo este dispositivo, a prescrição bienal só tem início “após a extinção do contrato”)⁴⁷. Tratando-se de parcela cujo direito não é assegurado por preceito de lei, após o decurso de cinco anos contados do ato único (lesão de direito originária), estará consumada a prescrição total, embora quinquenal⁴⁸. Logicamente, caso o pacto se extinga, mas antes dos cinco anos (contados da violação do direito) venha a transcorrer a prescrição bienal, também total, esta acaba por tornar prejudicada a quinquenal.

Assim, quando da análise de precedentes jurisprudenciais, é importante notar que, em alguns julgados mais antigos, a respeito de prescrição total relativa à alteração do pactuado, menciona-se prazo prescricional de dois anos (a partir do ato único). Isso não se confunde com o biênio contado da extinção do contrato de trabalho, e na realidade se refere à regra originária, prevista no art. 11 da CLT, anterior à Constituição Federal de 1988. Ocorre que diversos julgados estão analisando fatos ocorridos à época na qual vigorava somente a prescrição bienal, ou seja, lesões de direito antigas, não alcançadas pela norma constitucional.

Conforme a Súmula 308 do TST, inciso II: “A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da Constituição de 1988”.

Assim, por exemplo, se a alteração do ajuste ocorreu em 1.°.02.1984, tratando-se de ato único, com prestações sucessivas, e o direito à parcela não estiver assegurado por lei, em 02.02.1986 consumou-se a prescrição total, bienal, pois este o prazo em vigor à época dos fatos (1.°.02.1986 era o último dia para exigir a pretensão, por meio da demanda judicial). Trata-se de prescrição (de dois anos) já consumada quando da promulgação da CF/1988 (05.10.1988), com o que a ampliação para cinco anos não a alcança. Se a mesma alteração, no entanto, ocorreu em 1.°.02.1987, a prescrição total somente terá ocorrido em 02.02.1992, pois antes da consumação da prescrição bienal este prazo foi ampliado para cinco anos, pela Constituição. Da mesma forma, ocorrendo a alteração em 1.°.02.1989, a prescrição total opera cinco anos após o ato único (ou seja, em 02.02.1994, pois até 1.°.02 do mesmo ano a lesão originária ainda podia ser invalidada).

Além disso, de acordo com a Súmula 373 do TST: “Gratificação semestral. Congelamento. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial”.

Como observa Alice Monteiro de Barros: “o congelamento do valor das gratificações não traduz ato único, mas negativo; logo, as diferenças correspondentes estarão sujeitas à prescrição parcial. E, para reivindicá-la, basta invocar a norma ensejadora dos reajustes. Nesse sentido é a Súmula 373 do TST” (destaques do original)⁴⁹.

Cabe ainda destacar, conforme a jurisprudência do TST, que “o descumprimento do regulamento empresarial que disciplina as regras de promoção, a embasar o pedido de diferenças salariais, não se confunde com a ocorrência de alteração do pactuado, sendo inaplicável, à hipótese, o aludido verbete sumular [Súmula 294 do TST], e parcial a prescrição incidente”. Nesse caso, da mesma forma, “não cabe falar em contrariedade ao item II da Súmula 275 do TST, porquanto, conforme consignado na decisão turmária, não se trata de pedido de diferenças salariais diretamente decorrentes de reenquadramento, e sim da inobservância dos critérios de progressão salarial previstos no Plano de Cargos e Salários instituído pela ré” (TST, SBDI-I, RR 794844-77.2001.5.03.5555, Fase Atual: E, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 12.06.2009).

Nesse sentido, deve-se distinguir a questão do enquadramento quando da implantação de Plano de Cargos e Salários (podendo gerar pedido de reenquadramento, já mencionado acima), da não observância dos critérios de promoções previstos em norma interna da empresa.

Desse modo, de acordo com a jurisprudência atual do TST, se a pretensão não decorre de incorreto enquadramento em (novo) Plano de Cargos e Salários, mas sim da inobservância, ao longo do tempo, dos critérios de promoções previstos no Plano existente, neste último caso, surge o direito a prestações periódicas, que se renovam no vencimento de cada parcela. Por não se tratar de errôneo enquadramento funcional, nem de pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, mas sim de progressões realizadas pela empresa que não tenham observado as regras do Plano de Cargos e Salários, incide a prescrição parcial.

Em consonância com o acima exposto, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 404 da SBDI-I do TST: “Diferenças salariais. Plano de cargos e salários. Descumprimento. Critérios de promoção não observados. Prescrição parcial. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês” (DEJT 16.09.2010).

Finalizando este tópico, cabe acentuar que, embora a prescrição trabalhista esteja prevista no art. 7.°, inciso XXIX, da CF/1988, a questão relativa à espécie de prazo prescricional aplicável, se total ou parcial, encontra-se no âmbito infraconstitucional, pois solucionada pela construção jurisprudencial firmada pela Justiça do Trabalho. Trata-se de conclusão de grande relevância para fins de ação rescisória fundada em violação da mencionada norma constitucional, a qual, portanto, em tese, não merecerá ser acolhida⁵⁰.

34.5.3 Prescrição relativa à complementação de aposentadoria

Em tema de complementação de aposentadoria, a prescrição vem tratada em duas importantes Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. O objetivo, aqui, é de sistematizar o entendimento jurisprudencial já cristalizado.

A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho (Súmula 326 do TST, com a redação determinada pela Resolução 174/2011, DEJT 27.05.2011).

A questão da aposentadoria como causa, ou não, de extinção do contrato de trabalho, já foi analisada anteriormente. Não obstante, quando se está tratando de complementação de aposentadoria, certamente que após a concessão do benefício previdenciário não houve mais a prestação de serviços na empresa, tanto que o ex-empregado passa a ter direito ao complemento, justamente para a manutenção do valor recebido quando na ativa. Assim, em questões de complementação de aposentadoria, não se coloca, em princípio, a discussão sobre estar ou não o pacto extinto, pois não mais ocorre o trabalho, indicando ter havido, efetivamente, a cessação. Ainda assim, a atual redação da Súmula 326 do TST, para afastar eventuais dúvidas, explicita que a prescrição bienal, no caso, é contada do término do contrato de trabalho.

Em razão disso, a mencionada prescrição total inicia-se quando da extinção do pacto laboral, e seu prazo somente poderia ser o de dois anos, o que também foi confirmado pela nova redação da Súmula 326. Não mais em vigor a relação de emprego (e em razão disso é que se pretende o recebimento de uma complementação ao benefício previdenciário), como essa pretensão nasce com a aposentadoria, o prazo para o seu exercício não teria como ser o quinquenal, pois este se restringe às lesões de direito ocorridas no curso do vínculo⁵¹.

Caso o pedido seja de diferença de complementação de aposentadoria, também oriunda de norma regulamentar, segundo o Enunciado 327 do TST, em sua redação originária: “a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão somente, as parcelas anteriores ao biênio”.

Este o ponto a merecer alguns esclarecimentos.

Primeiramente, segundo já explicitado acima, como o contrato de trabalho encontra-se extinto, anteriormente, havia entendimento no sentido de que correta estava a menção ao prazo prescricional bienal⁵².

Entretanto, na atualidade, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 174/2011, revisou a Súmula 327, alterando sua redação, que passou a ser:

“Complementação de aposentadoria. Diferenças. Prescrição parcial (nova redação). A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação” (DEJT 27.05.2011).

Como se nota, prevaleceu o entendimento de que, a partir da Constituição Federal de 1988, tratando-se de prescrição parcial, esta será sempre quinquenal, ainda que relativa a lesões de direito ocorridas posteriormente ao término do contrato de trabalho⁵³. A referida posição já vinha sendo adotada pelo TST, cabendo transcrever a seguinte ementa:

“Prescrição quinquenal. Diferenças de complementação de aposentadoria. Enunciado 327.

O Enunciado 327 da Súmula de Jurisprudência Uniforme desta Corte está fundado em precedentes que analisavam litígios anteriores ao advento da CF/1988. Tratando-se de lesão ocorrida após a nova Constituição da República, o prazo da prescrição parcial é quinquenal, à luz de seu artigo 7.°, inciso XXIX, alínea a (conforme redação anterior à Emenda Constitucional 28/2000).

Recurso conhecido, por violação do artigo 7.°, inciso XXIX, alínea a, da CF/1988 e provido” (Ac. un. da 2.a T. do TST, RR 464446/1998, Rel. Juiz Convocado Altino Pedrozo dos Santos, j. 04.12.2002).

Além disso, cabe afastar a ocorrência de imprescritibilidade em algumas situações, em detrimento do art. 7.°, XXIX, da CF/1988.

Por exemplo, se determinada parcela nunca foi paga ao empregado durante a vigência do contrato de trabalho, e a pretensão respectiva está alcançada por prescrição, obviamente que a parcela inexigível não poderá majorar a complementação de aposentadoria, pois as diferenças resultantes também estão alcançadas pela prescrição total. A esse respeito versava a Orientação Jurisprudencial 156 da SBDI-I do TST, atualmente cancelada, mas apenas em decorrência da nova redação da Súmula 327 do TST, ao dispor que as diferenças de complementação de aposentadoria estão sujeitas à prescrição parcial e quinquenal, “salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação”⁵⁴.

Na hipótese de incidência da Súmula 327, a complementação de aposentadoria em si já vem sendo paga, tanto que a pretensão versa sobre suas diferenças. Em assim sendo, a prescrição é parcial, ou seja, atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio (segundo a tese que prevaleceu no TST, em conformidade com a atual redação do verbete), observando-se a data do ajuizamento da ação, pois o direito principal (complementação de aposentadoria) não é negado.

Tratando-se de pretensão de diferenças sobre o que já vem sendo pago, não se pode retroagir o início do prazo prescricional para o momento da aposentadoria.

Efetivamente, o direito à diferença de complementação não surge com a aposentadoria propriamente, mas sim quando o valor do complemento passa a ser pago incorretamente (violação do direito).

Se essa lesão de direito (no caso, o pagamento da complementação em valor inferior ao devido) for evidente e reconhecida, as diferenças somente podem ser atingidas pela prescrição parcial, pois a violação se repete em cada pagamento incorreto. As prestações são sucessivas, pertinentes à diferença de complementação de aposentadoria, e se originam de cada lesão distinta.

Exemplifique-se com a hipótese de ex-empregado que, segundo o regulamento da empresa, recebe R$ 500,00 por mês, a título de complementação de aposentadoria, desde 1.°.03.1996. Em 1.°.04.1999, repentinamente, o ex-empregador (ou o fundo competente) passa a pagar, sem qualquer alteração da norma regulamentar, apenas R$ 400,00 por mês (v.g., por ausência de recursos). A cada mês (1.°.05.1999, 1.°.06.1999, 1.°.07.1999 etc.) opera a violação de direito, nascendo a pretensão de recebimento da diferença mensal (R$ 100,00). Nesse exemplo, não existe qualquer ato único da empresa. Na realidade, simplesmente há o pagamento do complemento em valor inferior ao devido, mas sem ter havido mudança nas regras aplicáveis, as quais são violadas mês a mês.

No caso, cada pretensão se sujeita ao seu prazo prescricional específico de cinco anos (conforme a atual redação da Súmula 327), contado da respectiva lesão de direito. Assim é que, para a complementação paga, em valor inferior ao devido, em 1.°.02.2000, a diferença pode ser exigida até 1.°.02.2005, mesmo que a aposentadoria tenha ocorrido bem antes daquela data e, frise-se, ainda que o início dos pagamentos incorretos seja bem anterior ao quinquênio. Portanto, se a ação for ajuizada em 1.°.05.2005, estarão alcançadas pela prescrição (quinquenal, parcial) somente as pretensões anteriores a 1.°.05.2000 (as diferenças relativas a 1.°.05.2000 e as posteriores ainda são exigíveis).

Eis o correto alcance da Súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho⁵⁵.

O problema surge quando a pretensão relativa à diferença de complementação de aposentadoria funda-se em possível, mas controvertida, lesão de direito, relativa à composição ou ao valor do próprio complemento. Sem a pretensão de esgotar o tema, analisemos essa difícil questão.

Imagine-se a hipótese de estar o ex-empregado recebendo, corretamente, a complementação; em certa data, o ex-empregador altera a norma regulamentar a respeito, acarretando, na ótica do beneficiário, redução do valor do complemento.

Nessa situação, o que se verifica é a existência de alteração do pactuado, embora após a extinção da relação de emprego, mas com repercussões para o ex-empregado, frisando-se que o direito à parcela encontra-se assegurado, apenas, no regulamento empresarial, e não em lei. Trata-se, ainda, de ato único do empregador, relativo à mudança da regra quanto à complementação de aposentadoria: somente com a invalidação deste ato jurídico é que podem ser exigidas as diferenças, dele originadas. Para receber as diferenças, primeiramente, há necessidade de invalidação judicial da alteração supostamente ilícita (por exemplo, com base nas Súmulas 51 e 288 do TST, tendo em contrapartida o art. 202, § 2.°, da CF/1988). E, para tanto, a ação judicial deve ser ajuizada dentro do prazo prescricional (que seria de dois anos, por estar extinto o contrato de trabalho, mas o TST vem recentemente entendendo ser de cinco anos também neste caso, pois a violação do direito ocorreu após cessado o contrato de trabalho, quando já reconhecido o direito à complementação de aposentadoria, e o empregador deixa de observá-lo, a partir de determinada data, de forma integral ou parcialmente: TST, SBDI-I, E-ED-RR 805.114/2001, Redator designado: Min. Vantuil Abdala, j. 29.10.2007, DJ 30.11.2007 – cf. a ementa na nota 59, infra), prazo este contado da efetiva violação do direito, ou seja, da aplicação (indevida) ao ex-empregado da alteração posterior e menos benéfica. Caso assim não ocorra, não mais se poderá invalidar o fundamento da lesão, obstando o direito ao recebimento de prestações sucessivas.

Portanto, na hipótese mencionada, a prescrição é total, embora esteja se referindo a diferença de complementação de aposentadoria⁵⁶.

A respeito do tema, cabe transcrever as precisas lições de Mauricio Godinho Delgado:

“A prescrição será parcial (cinco anos, segundo novo texto do En. 327; dois anos, segundo antigo texto desta súmula), porém contada desde a ‘actio nata’, se este pagamento estiver sendo efetivado. Neste caso, o obreiro aposentado pode apresentar pedidos de retificação do valor da aposentadoria, ainda que tenha se aposentado há vinte anos, já que o critério prescricional é o parcial. Contudo, a prescrição conta-se da ‘actio nata’ (isto é, da mora empresarial, do nascimento da pretensão e ação obreiras), o que significa do instante em que ocorreu a lesão.

A este respeito, analise-se o seguinte exemplo: empregado jubilado recebe complementação desde 1980 e sofre afronta em sua verba complementar em 30.5.1998, propondo a respectiva ação em 30.5.2002 (menos de cinco anos após a actio nata – considerando o prazo mais favorável da nova redação do En. 327) – em tal caso não incidirá, por consequência, a prescrição. Entretanto, se propuser a ação em 10.7.2003, mais de cinco anos depois da lesão, incidirá a lâmina da prescrição, comprometendo sua pretensão. Outro exemplo: aposentado desde 1980, ex-empregado sofre perda em sua complementação no ano de 1990, pleiteando a correção reparatória somente onze anos após, em 30.5.2001: obviamente que, em face da actio nata, todo o pedido se encontra prescrito” (destaques do original)⁵⁷.

Pode ocorrer, ainda, situação em que se postula a integração de parcela que nunca compôs a complementação de aposentadoria, dando origem ao pedido de diferença.

A esse respeito, o próprio Tribunal Superior do Trabalho, em importante decisão, bem destaca que nem todo pedido de diferença de complementação de aposentadoria está sujeito à prescrição parcial, conforme ementa a seguir transcrita:

“Diferenças de complementação de aposentadoria – Prescrição.

Em se tratando de pedido de diferença de complementação de aposentadoria, no qual se discute o próprio fundo do direito de que resultaria naquelas diferenças, não reclamado dentro do prazo legal, incide a prescrição total” (Ac. un. da 2.a T. do TST, RR 491978/1998, Rel. Min. Vantuil Abdala, j. 12.09.2001).

Cabe destacar, ainda, as esclarecedoras considerações contidas no judicioso voto, relativo a este mesmo julgado do TST:

“Os reclamantes pretendem o recebimento de diferenças salariais pela integração do tíquete-refeição na complementação de aposentadoria. Sustentam que, de acordo com os instrumentos normativos firmados a partir do ano de 1989, a vantagem incorpora-se automaticamente ao patrimônio jurídico do empregado, alcançando aposentados e pensionistas; ao contrário da argumentação da empresa, que defende a natureza indenizatória da referida verba.

Verifica-se, assim, que a controvérsia gira em torno de diferenças de complementação, em que os reclamantes postulam a integração de parcela por eles nunca recebidas na condição de empregados aposentados. Logo, não estamos diante de direito inquestionável, cuja agressão se renova mês a mês. Trata-se, no caso, de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria decorrente de suposto direito à integração do tíquete-refeição.

Nesse contexto, não há que se falar em conflito com o Enunciado 327/TST, já que este Verbete se aplica à hipótese em que não há controvérsia quanto às parcelas que compõem a complementação dos proventos da aposentadoria.

Diverso, contudo, é o caso dos autos, em que buscam os reclamantes o direito à parcela que nunca integrou a complementação de aposentadoria. Nessa hipótese, afigura-se inequívoca a aplicação da prescrição total, pois, para se concluir pela existência do direito às diferenças postuladas, é necessário decidir-se quanto à natureza jurídica da parcela para saber se ela integra o cálculo da complementação de aposentadoria. Não há, pois, possibilidade de cuidar do acessório, sem analisar se os reclamantes têm direito ao principal, incidindo na hipótese o Enunciado 294/TST, já que com a inércia dos obreiros, por mais de dois anos, contados da extinção do contrato, operou-se, de fato, a prescrição extintiva do direito de ação”.

Vejamos, ainda, outro exemplo prático. Um empregado se aposenta e passa a receber o complemento respectivo. Ocorrendo reestruturação do quadro de carreira, com reflexos na complementação respectiva, pode surgir pretensão ao recebimento de diferenças, com fundamento no alegado direito ao novo enquadramento.

Trata-se de ato único do empregador, pois o não enquadramento, ainda que para efeitos de complementação, necessariamente deve ser invalidado para poder pleitear diferenças. Como se não bastasse, neste exemplo, o direito ao aumento da complementação de aposentadoria, na circunstância anunciada, não é assegurado, de forma direta e específica, por preceito de lei⁵⁸.

Situação ainda mais complexa seria aquela em que, após a aposentadoria, adviesse lei estadual estabelecendo questionável incorporação (integração) de certa parcela no complemento de aposentadoria, aplicável ao empregado público (regido pela CLT).

Aqui, duas são as possíveis interpretações.

Pode-se entender que o direito, estando assegurado por preceito de lei (estadual), faz incidir a exceção prevista na parte final da Súmula 294 do TST, aplicando-se, assim, a prescrição parcial.

Entretanto, embora a tese da incorporação esteja fundada na própria lei, não se trata de alteração do pactuado, mas de situação bem diversa: pretensão para que se corrija a conduta do empregador e se altere a forma de cálculo da complementação de aposentadoria.

Não reconhecendo, a empresa, a integração alegada, primeiramente, o direito em si (à incorporação) necessita de reconhecimento, para que se possa falar em diferenças. Assim, não se pode aplicar a exceção contida na parte final da Súmula 294 do TST (prescrição parcial).

No caso, o que se verifica é ato único lesivo do empregador, que não recompõe o complemento de aposentadoria, devendo a pretensão ser exercida no prazo prescricional a contar dessa pretensa violação do direito⁵⁹, após o que estará consumada a prescrição total⁶⁰.

34.6 EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2000 E PRESCRIÇÃO DO TRABALHADOR RURAL

Com a Emenda Constitucional 28/2000, em vigor desde 26 de maio de 2000 (data de sua publicação, conforme art. 3.°), os empregados urbanos e rurais passaram a ter o mesmo tratamento quanto à prescrição.

Antes dessa alteração, o trabalhador rural apenas se sujeitava ao prazo prescricional de dois anos após a extinção de seu contrato de trabalho⁶¹. A grande mudança é que esta modalidade de empregado também passou a se sujeitar à prescrição quinquenal, durante a vigência do contrato de trabalho.

Com isso, empregados urbanos e rurais passaram a ter o prazo prescricional de cinco anos para a defesa de seus direitos trabalhistas, na vigência do pacto laboral.

A prescrição não representa um direito trabalhista propriamente dito. Além disso, a Lei Maior estabeleceu o prazo prescricional de forma cogente, não dando margem a admitir a manutenção da norma infraconstitucional anterior, o que resulta na derrogação do inciso II do art. 11 da CLT, com redação determinada pela Lei 9.658/1998, que já havia revogado, implicitamente, o art. 10, caput, da Lei 5.889/1973⁶².

A prescrição, visando à segurança jurídica, estabelece limite temporal para a exigibilidade dos direitos violados, sendo tema de interesse geral para a coletividade⁶³. Por isso, as referidas disposições infraconstitucionais, que dispunham de modo diverso a respeito da prescrição trabalhista do empregado rural, tornaram-se incompatíveis com o art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal, na redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000, respeitado o critério de aplicação no tempo dessa norma constitucional.

Sobre essa última questão, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 271 da SBDI-I do TST:

“Rurícola. Prescrição. Contrato de emprego extinto. Emenda Constitucional n. 28/2000. Inaplicabilidade. Inserida em 27.09.2002 (alterada, DJ 22.11.2005). O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego”.

Críticas podem ser feitas à Emenda Constitucional 28/2000. Em razão da subordinação inerente ao contrato de trabalho, ao empregado não é facilmente viável ajuizar ação no decorrer da sua vigência, em face do risco de perder seu emprego. O empregador dificilmente passaria a ver com bons olhos o empregado que ajuíza ação trabalhista em face dele, acarretando a possibilidade de ser o trabalhador dispensado. Essa situação mais se agrava diante da sistemática atualmente em vigor, na qual o empregador não precisa, em regra, motivar o ato da dispensa, por não existir, ainda, a lei complementar prevista no art. 7.°, inciso I, da CF/1988⁶⁴.

Por isso, pode-se defender a tese de que a prescrição, no Direito do Trabalho, para os empregados não só rurais, mas também urbanos, deveria ter seu prazo contado exclusivamente a partir da extinção do contrato de trabalho, quando referido temor de perda do emprego é amenizado⁶⁵.

No caso do trabalhador rural, a distinção quanto ao prazo prescricional tinha por fundamento as dificuldades mais acentuadas para a defesa de seus direitos em juízo.

No entanto, há quem entenda que, caso fosse mantida esta orientação anterior, haveria prejuízo à segurança jurídica e à estabilização das relações sociais⁶⁶.

Assim, na verdade, essa é uma questão de política legislativa, influenciada por fatores sociais no momento de formação da norma jurídica.

De qualquer modo, com a Emenda Constitucional 28, preferiu-se equiparar a prescrição do empregado rural à do urbano, estabelecendo, com isso, regra menos favorável do que a anterior⁶⁷. Deu-se ênfase à estabilidade na relação jurídica, em prejuízo, no entanto, da efetiva possibilidade de reparação dos direitos trabalhistas violados.

A aplicação imediata da nova norma constitucional, perante a relação jurídica de trato sucessivo, impõe que opere efeitos somente quanto aos fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor.

No caso, apenas quanto às lesões de direitos – que são fatos – ocorridas a partir da vigência da Emenda Constitucional (26.05.2000) é que esta opera efeitos. Eventual aplicação desta norma constitucional perante as lesões de direito verificadas antes da sua vigência significaria cristalina retroação de seus efeitos, o que é intolerável e inconstitucional.

A lesão do direito, sendo fato, decorre da prática de ato (antijurídico) pelo devedor (no caso, o empregador), ou pelo qual ele seja o responsável, sendo este estado de lesão uma situação jurídica. Esse ato/fato lesivo (ao direito subjetivo do empregado, no caso, rural) significa uma situação que, portanto, estará “consumada”, ou seja, haverá a consumação da (prática de) lesão do direito. E, como doutrina Amauri Mascaro Nascimento, citando Paul Roubier (Le droit transitoire, 1960): “Se a lei volta-se e interfere em uma situação já consumada, está retroagindo”⁶⁸.

Pode-se dizer que as normas jurídicas existem para que as relações sociais sejam reguladas, possibilitando o convívio pacífico, a harmonização e a satisfação comum dos diversos interesses existentes na sociedade. Nessa regulação de condutas, as normas jurídicas incidem sobre fatos jurídicos, resultantes de atos dos sujeitos de direito, ou seja, acontecimentos verificados no mundo do ser, com repercussão perante o Direito, estabelecendo-se determinadas consequências e sanções, daí surgindo o “dever ser” normativo⁶⁹.

Incidindo a norma sobre condutas e fatos, a sua eficácia temporal, para que seja imediata (e não seja retroativa), só pode regrar aqueles acontecimentos e atos ocorridos – no mundo do “ser” – a partir do surgimento da norma – no mundo do “dever ser”. Em vínculos de trato sucessivo, os diversos fatos acontecem um após o outro, sucessivamente, dentro de uma mesma relação jurídica. O advento de nova norma jurídica, portanto, só atingirá as situações que se verificarem a partir da inovação no campo do “dever ser”, e não as anteriores, as quais foram e continuarão sendo regradas pelas normas vigentes à época.

Dessa forma, no âmbito da relação de emprego rural, podem ocorrer, sucessivamente, condutas lesivas a direitos do empregado, praticadas por seu empregador (ou pelas quais ele responde).

Quanto às lesões operadas antes de 26 de maio de 2000 (data do início da vigência da EC 28), a exigibilidade do direito é regulada pela norma então vigente, qual seja o art. 7.°, inciso XXIX, b, com redação anterior à Emenda, não havendo, assim, prazo prescricional no decorrer do contrato de trabalho rural⁷⁰.

Somente os direitos subjetivos do empregado rural que foram lesados a partir de 26 de maio de 2000 é que se sujeitam ao prazo de exigibilidade quinquenal, ou seja, à prescrição de cinco anos no curso do pacto laboral⁷¹.

Sobre o tema, cabe transcrever a ementa do seguinte julgado:

“Prescrição prevista pela EC 28/2000, que altera o art. 7.°, XXIX, ‘b’, Constituição Federal. O Direito brasileiro consagrou a irretroatividade das leis, preservando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Assim, os efeitos produzidos pela lei velha no tempo passado não podem ser atingidos por lei nova. Não há qualquer incoerência com o princípio da eficácia imediata, à medida que a lei nova se aplicará aos direitos nascidos sob sua égide. Quando se está diante de restrição de direitos, como é o caso da prescrição em foco, seus efeitos não podem atingir situações pretéritas, que se encontravam sob a segurança da lei velha, aplicando-se-lhe a redação em vigor à época dos fatos” (Processo TRT/15.a Região – Campinas, n. 005780/2001-RO-3, Rela. Juíza Luciane Storel da Silva).

Frise-se, ainda, que a Emenda Constitucional 28, na realidade, não reduziu o prazo prescricional referente ao empregado rural, mas sim criou um novo critério, passando a correr a prescrição mesmo na vigência do contrato de trabalho, o que não existia anteriormente. É inaplicável, portanto, qualquer lição doutrinária ou jurisprudencial pertinente à redução, propriamente, de prazo prescricional. Anteriormente, este não fluía durante a relação de emprego rural.

Portanto, houve verdadeira instituição de novo prazo de prescrição. Como isso, enfatize-se, ele não é aplicável aos fatos anteriores à sua vigência, sob pena de retroatividade no tempo. Nesse sentido, Miguel Maria de Serpa Lopes faz a seguinte menção: “sendo de destacar a opinião de Gabba no sentido de que a nova prescrição é restritamente aplicável a fatos posteriores à sua criação, quer se trate de usucapião, quer se trate de prescrição” (destaquei)⁷².

De todo modo, para os contratos de trabalho em andamento quando da promulgação da Emenda Constitucional 28/2000, o entendimento que prevaleceu na jurisprudência é o constante da Orientação Jurisprudencial 417 SBDI-1 do TST, ao assim estabelecer:

“Prescrição. Rurícola. Emenda Constitucional n.° 28, de 26.05.2000. Contrato de trabalho em curso. Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional n.° 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal” (destaquei).

34.7 PRESCRIÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO

O presente tópico tem o objetivo de analisar a controvérsia sobre a prescrição aplicável quanto à indenização de danos, morais e materiais, decorrentes do contrato de emprego, inclusive quando decorrentes de acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

Como já demonstrado, a prescrição extintiva, quanto à sua natureza jurídica, insere-se no âmbito do Direito substancial ou material. O fato de certos reflexos do instituto em questão serem verificados no processo não altera a referida taxonomia.

Como se pode notar, a indenização do dano moral e material, inclusive quando decorrente de acidente do trabalho ou doença profissional, não se confunde com os direitos, em si, da personalidade, ou de natureza fundamental, relacionados à integridade física, psíquica ou moral⁷³, bem como pertinentes ao meio ambiente e às condições hígidas de trabalho⁷⁴.

Em razão da violação dos referidos direitos, que resguardam a dignidade da pessoa humana (no caso, na esfera das relações de trabalho) sancionando o infrator, surge ao seu titular a pretensão jurídica de sua reparação, que pode apresentar natureza de ressarcimento, compensatória e punitiva⁷⁵.

De todo modo, essa reparação (do direito violado) não se identifica com o direito da personalidade ou fundamental em si.

Por isso, a imprescritibilidade e outros atributos inerentes à essência do referido direito substancial não se reproduzem na pretensão de responsabilizar o infrator quanto à indenização devida.

Como destacam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“[...] quando se fala em imprescritibilidade do direito da personalidade, está-se referindo aos efeitos do tempo para a aquisição ou extinção de direitos.

Não há como se confundir, porém, com a prescritibilidade da pretensão de reparação por eventual violação a um direito da personalidade. Se há uma violação, consistente em ato único, nasce nesse momento, obviamente, para o titular do direito, a pretensão correspondente, que se extinguirá pela prescrição”⁷⁶.

Assim, em termos jurídicos, não se pode dizer que a indenização por danos morais e materiais referentes ao contrato de emprego, mesmo quando decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional, seja imprescritível.

Da mesma forma, a alegação de que não se encontra previsão específica, fazendo expressa menção ao prazo prescricional pertinente à referida indenização em particular, não torna a pretensão imprescritível. Como parece evidente, a hipótese é regida pela regra jurídica na qual o fato em questão possa ser inserido.

Portanto, não havendo disposição expressa, regulando o prazo prescricional específico da indenização por acidente do trabalho (em sentido amplo), incide a norma jurídica sobre prescrição que englobe a referida pretensão.

Como se pode verificar, o essencial é saber qual a norma, regulando prazos de prescrição, aplicável ao caso em debate.

Divergem doutrina e jurisprudência quanto à aplicação, na hipótese estudada, do prazo prescricional previsto:

a) no Código Civil (e, mesmo neste caso, após o diploma civil de 2002, a divergência persiste quanto à incidência do prazo especial de três anos, previsto no art. 206, § 3.°, V, ou do prazo geral de dez anos, conforme art. 205);

b) ou no art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988.

Para a corrente que entende incidir ao caso o prazo prescricional do Direito Civil, deve-se observar a importante regra de transição do art. 2.028 do Código Civil de 2002: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.

Na interpretação dessa disposição de transição, o entendimento que vem prevalecendo é de que para a aplicação do prazo prescricional do Código Civil de 1916 (lei revogada) é necessária a presença, simultânea, de ambos os requisitos, ou seja, tanto ter ocorrido a redução do prazo pelo Código Civil de 2002 como também já ter transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (na data da entrada em vigor do CC/2002⁷⁷).

Desse modo, para os que defendem a incidência do prazo prescricional do Direito Comum, com relação aos acidentes de trabalho ocorridos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, se já tiver transcorrido mais da metade do prazo prescricional do Código Civil de 1916 (20 anos, conforme art. 177), aplica-se esse prazo prescricional anterior de 20 anos, previsto no mencionado diploma Civil de 1916, art. 177.

Exemplo: acidente do trabalho ocorrido em 10 de janeiro de 1993 – observa-se o prazo prescricional de 20 anos, pois já transcorreu mais da metade do prazo anterior (dez anos) quando da entrada em vigor do CC/2002 (11 de janeiro de 2003 ou 12 de janeiro de 2003, conforme a corrente de entendimento).

Diversamente, ainda com relação aos acidentes de trabalho ocorridos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, caso não tenha transcorrido mais da metade do prazo prescricional de 20 anos na data da entrada em vigor do diploma Civil de 2002, o atual prazo prescricional neste previsto é que se aplica.

Exemplo: acidente do trabalho ocorrido em 10 de janeiro de 2003 – observa-se o novo prazo prescricional do CC/2002, pois não transcorrido mais da metade do prazo anterior (dez anos) quando da entrada em vigor do CC/2002, sabendo-se que, de acordo a corrente de entendimento que for seguida, aplica-se o novo prazo prescricional geral de dez anos (conforme art. 205), ou o novo prazo prescricional especial de três anos (conforme art. 206, § 3.°, inciso V).

De todo modo, nesta última situação, o entendimento pacificado é de que o novo prazo prescricional, com previsão no Código Civil de 2002, deve ser aplicado somente a partir da entrada em vigor do referido diploma legal (caso contrário, se o novo prazo prescricional começasse a correr desde a data do ilícito, ter-se-ia aplicação retroativa, não admitida pelo Direito, com a inaceitável conclusão de que o CC/2002 já estava em vigor quando o ilícito foi cometido, ou seja, antes da vigência do novo diploma legal)⁷⁸.

Ainda para a corrente que entende ser aplicado ao caso o prazo prescricional do Direito Civil, com relação aos acidentes de trabalho ocorridos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, aplica-se o prazo de prescrição nele previsto. Exemplo: acidente do trabalho ocorrido em 12 de janeiro de 2003 – observa-se o novo prazo prescricional do CC/2002 (conforme a corrente de entendimento, o novo prazo prescricional geral de dez anos, previsto no art. 205, ou o novo prazo prescricional especial de três anos, previsto no art. 206, § 3.°, inciso V).

Conforme conhecida regra de aplicação do Direito, havendo disposição mais específica regulando a hipótese, esta prevalece perante a regra genérica.

Como já destacado, a indenização por danos morais e materiais, derivados de acidente do trabalho ou doença ocupacional, são decorrentes ou resultantes do próprio contrato de trabalho, nele tendo origem.

Na verdade, o mencionado acidente ou doença do trabalho é um fato jurídico (em tese, na modalidade de ato ilícito), que ocorre no âmbito (e em razão) da própria relação de trabalho.

A pretensão de reparação das violações de direitos decorrentes da relação de emprego, como se sabe, tem o seu prazo prescricional especificamente regulado pelo art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal (com a redação atual determinada pela Emenda Constitucional 28/2000)⁷⁹.

Não se argumente que o direito violado, por ter natureza fundamental ou personalíssima, não pode ser considerado um mero “crédito”.

Como já explicitado, a pretensão de natureza reparatória ou de indenização (dando origem a crédito em favor de seu titular), não pode ser confundida com os direitos da personalidade ou fundamentais, em si, que foram violados; somente estes (direitos substanciais) é que apresentam, entre outros, os atributos de imprescritibilidade e extrapatrimonialidade⁸⁰, o que não se estende àquela pretensão de responsabilização.

Aliás, os próprios Direitos Humanos Fundamentais da chamada “segunda geração”, pertinentes, justamente, aos Direitos Sociais, são entendidos como “poderes de exigir. São direitos de ‘crédito’”⁸¹.

Além disso, o fato de aplicar, para a fixação da referida indenização, não apenas normas e preceitos do Direito do Trabalho, mas também de outros ramos do Direito, como o Civil, não altera a conclusão.

A mera posição formal da norma no sistema jurídico, regulando a reparação do fato lesivo, não é o critério para a incidência da regra sobre prazo prescricional na hipótese em análise.

Tanto é assim que, no caso em estudo, a responsabilidade civil decorre de verdadeiro princípio inerente a todo o Direito, pertinente ao dever de que a ninguém se deve lesar, fundamentando o ordenamento jurídico como um todo.

Assim, resta claro que o prazo prescricional aplicável à indenização pelos danos morais e materiais, decorrentes de acidente de trabalho e doenças ocupacionais (art. 7.°, XXVIII, segunda parte, da CF/1988), é aquele previsto no mencionado dispositivo constitucional (art. 7.°, XXIX, da CF/1988)⁸².

O que se faz necessário é aplicar este dispositivo em consonância com a previsão da Súmula 278 do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao termo inicial do prazo prescricional⁸³, na hipótese especial ali indicada⁸⁴.

A existência de previsão específica, de hierarquia constitucional, afasta a possibilidade de incidência, ao caso, de regras diversas e genéricas, existentes no Código Civil, quanto a outros prazos prescricionais.

A rigor, como a pretensão em debate resulta da relação de emprego, a disposição do art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal já era aplicável, desde a sua promulgação, para as pretensões reparatórias, de natureza moral ou material, fundadas no inciso anterior deste mesmo dispositivo (art. 7.°, XXVIII, segunda parte).

A Emenda Constitucional 45/2004, ao alterar o art. 114 da Constituição Federal de 1988, não modificou esta correta incidência dos prazos prescricionais, os quais nem sequer possuem natureza processual, mas sim material⁸⁵, como já foi destacado.

Aliás, mesmo em termos processuais, na verdade, o atual art. 114, inciso VI, da Constituição da República apenas deixou expresso o que já se podia perfeitamente concluir da redação original do caput deste mesmo dispositivo⁸⁶.

Tanto é assim que a Orientação Jurisprudencial 327 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho (inserida em 09.12.2003), atualmente convertida na Súmula 392 do TST (Resolução 129/2005), prevê que: “Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho”.

No entanto, mesmo se fosse possível argumentar que a Emenda Constitucional 45/2004 ampliou a competência original da Justiça do Trabalho, passando a incluir o julgamento das ações sobre danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional, o prazo prescricional quanto às respectivas pretensões sempre foi o mesmo desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, qual seja: aquele previsto no seu art. 7.°, inciso XXIX⁸⁷ (apenas com a ressalva da prescrição aplicável ao empregado rural, conforme alteração introduzida pela Emenda Constitucional 28/2000, já analisada anteriormente).

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão da SBDI-I do TST (E-RR 1519/2005-026-05-00, DJ 07.12.2007), referente à ação que foi inicialmente ajuizada na Justiça Comum Estadual, sendo posteriormente remetida à Justiça do Trabalho, tendo em vista a EC 45/2004:

“Embargos interpostos anteriormente à vigência da Lei n. 11.496/2007. Indenização por danos morais. Prescrição. Inaplicabilidade do Código Civil.

Aplica-se a prescrição bienal, prevista no art. 7.°, XXIX, da Constituição da República, às pretensões resultantes das relações de trabalho.

Precedentes. Embargos conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n. TST-E-RR-1.519/2005-026-05-00.3, em que é Embargante [...] e Embargada [...].

A C. 5.a Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 278/281 (Rel. Exmo. Min. Emmanoel Pereira), deu provimento ao Recurso de Revista da Reclamada para pronunciar a prescrição total da pretensão de condenação em danos morais e materiais decorrentes do contrato de trabalho. Afirmou que, dispensado o Reclamante em 03/05/1993 e ajuizada a ação, ainda que perante a Justiça Comum, em 23/08/2000 em 2005 remetida a esta Justiça Especializada por força da Emenda Constituição n. 45/2004, não foi observado o biênio a que se refere o artigo 7.°, inciso XXIX, da Constituição da República.

O Autor interpõe Embargos à SBDI-1 (fls. 287/290). Sustenta que a prescrição a ser aplicada é a de 20 (vinte) anos, tal como previsto no Código Civil. Indica ofensa a direito adquirido, alegando que a ação foi ajuizada antes da EC n. 45/2004, e transcreve arestos à divergência.

Impugnação, às fls. 303/312.

Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82 do Regimento Interno do Eg. TST.

É o relatório.

VOTO

Requisitos extrínsecos de admissibilidade.

Próprios e tempestivos, os Embargos preenchem os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

Indenização por danos morais. Prescrição.

a) Conhecimento

Trata-se de controvérsia acerca da adequada aplicação da prescrição em demanda que foi remetida da Justiça Comum em decorrência da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004.

A presente ação foi ajuizada na Vara Cível em junho de 2000.

Em contestação, a Reclamada arguiu a prescrição bienal, invocando a aplicação do art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição da República, ao fundamento de que o contrato de trabalho foi rescindindo em 03.05.1993.

Em 23.08.2005 (fls. 192), o MM. Juiz de Direito, com fundamento na Emenda Constitucional n. 45/2004, determinou a remessa dos autos à Justiça do Trabalho.

O Eg. Tribunal Regional manteve a sentença e rejeitou a arguição da prescrição com fundamento na aplicabilidade do Código Civil.

A C. 5.a Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 278/281 (Rel. Exmo. Min. Emmanoel Pereira), deu provimento ao Recurso de Revista da Reclamada para pronunciar a prescrição total da pretensão de condenação em danos morais e materiais decorrentes do contrato de trabalho. Afirmou que, dispensado o Reclamante em 03/05/1993 e ajuizada a ação, ainda que perante a Justiça Comum, em 23/08/2000 em 2005 remetida a esta Justiça Especializada por força da Emenda Constituição n. 45/2004, não foi observado o biênio a que se refere o artigo 7.°, inciso XXIX, da Constituição da República.

[...]

O Autor interpõe Embargos à SBDI-1 (fls. 287/290). Sustenta que a prescrição a ser aplicada é a de 20 (vinte) anos, tal como previsto no Código Civil. Indica ofensa a direito adquirido, alegando que a ação foi ajuizada antes da EC n. 45/2004 e transcreve arestos à divergência.

Registre-se, antes de mais nada, que a insurgência em relação a ofensa a direito adquirido não se encontra prequestionada, atraindo o óbice da Súmula 297/TST.

No mais, o aresto transcrito às fls. 289/290, proveniente da C. SBDI-1, autoriza o conhecimento dos Embargos, na medida em que registra entendimento oposto ao do acórdão embargado, no sentido de que os danos morais decorrentes da relação de trabalho têm natureza civil, atraindo a regra geral de prescrição.

Conheço dos Embargos, por divergência jurisprudencial.

b) Mérito

Esta Corte vem firmando o entendimento de que, tratando-se de danos morais decorrentes da relação de trabalho, a prescrição prevista no Código Civil é inaplicável, em razão do disposto no art. 7.°, XXIX, da Constituição.

Com efeito, considerando que o aludido dispositivo constitucional possui hierarquia superior ao diploma civil e é também norma específica, é ele que tem vigência nos casos de prescrição sobre pretensão relativa a indenização por dano moral e material decorrente do contrato de trabalho.

Assim tem decidido esta C. Subseção:

Recurso de embargos. Dano moral. Prescrição aplicável. Na hipótese de indenização por danos morais decorrente da relação de emprego, a prescrição a ser aplicável é a prevista no art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição da República, e não a do artigo 177, do atual Código Civil. Recurso de embargos não conhecido (E-RR-464/2005-461-02-00.0, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 14.09.2007).

Embargos em recurso de revista. Dano moral na relação de trabalho. Prescrição aplicável. O artigo 205 do atual Código Civil, ao dispor que a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, remete o disciplinamento da matéria em epígrafe à legislação trabalhista, porque o tema, no contexto do pacto de emprego, é realmente de natureza trabalhista e atende àquela força atrativa do processo do trabalho que decorre da autonomia do Direito Processual do Trabalho, e da própria Justiça do Trabalho, à qual o legislador constituinte confiou o exame de relevantes temas e matérias. Nesse sentido, o prazo prescricional para se pleitear reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho é o previsto no artigo 7.°, XXIX, da CF. Precedentes citados (E-ED-RR-72.891/2003-900-03-00.4, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ 29.06.2007).

Prescrição. Dano moral. Relação de emprego. Artigo 7.°, XXIX, da Constituição Federal. Aplicabilidade. O direito material, ou seja, a proteção jurídica à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas está prevista na Constituição Federal e, igualmente, no Código Civil, sendo certo que a violação desses valores resulta no dever de indenizar a parte ofendida (art. 5.°, X, da Constituição Federal, c/c art. 186 do CCB). Este contexto normativo, de natureza constitucional e legal, se refere ao direito material, que não deve ser confundido com o direito de ação para pleiteá-los em Juízo, observada a sua fonte geradora. Se o pedido de indenização por dano moral está assentado em uma relação de trabalho, portanto, decorrente de um contrato de trabalho, o exercício do direito de ação subordina-se à observância da prescrição do art. 7.°, XXIX, da Constituição Federal. Recurso de embargos não conhecido (E-ED-RR-96.752/2003-900-01-00.7, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 23.02.2007).

No mesmo sentido, apontam os seguintes precedentes:

ED-E-ED-RR-96.752/2003-900-01-00.7, Rela. Mina. Maria de Assis Calsing, DJ 06.09.2007; E-RR-1.598/2003-019-03-00.3, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ 25.05.2007; E-ED-RR-96.752/2003-900-01-00.7, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 23.02.2007; E-RR-333/2005-002-20-00.5, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 02.02.2007; ROAG-1.426/2002-000-15-00.9, Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJ 26.08.2005; ROAR-39.274/2002-900-03-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.12.2002.

Está correto, assim, o acórdão embargado, que aplicou o art. 7.°, XXIX, da Constituição, na esteira da jurisprudência deste Tribunal.

Pelo exposto, nego provimento aos Embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 19 de novembro de 2007.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

Ministra Relatora”.

O aqui exposto é confirmado ao se verificar que a mencionada indenização estava prevista, de forma específica, no inciso imediatamente anterior a este dispositivo constitucional, afastando qualquer argumento quanto à inaplicabilidade do art. 7.°, inciso XXIX, pela Justiça competente.

Reitere-se, assim, que a indenização (moral e material) decorrente de acidentes do trabalho, devida pelo empregador ao empregado, é uma reparação por fato jurídico (ato ilícito e que causou prejuízo) ocorrido no âmbito da relação de emprego, ou seja, na verdade, tem-se uma pretensão resultante do contrato de trabalho.

Portanto, em termos jurídicos, o respectivo prazo prescricional é aquele previsto no art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988. Reconhece-se, no entanto, a forte tendência da jurisprudência no sentido de ressalvar que, se a ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho foi ajuizada, antes da Emenda Constitucional 45/2004, perante a Justiça Comum, com posterior remessa à Justiça do Trabalho em razão da mencionada EC, seria aplicada a prescrição prevista no Código Civil, observando-se a regra de transição do art. 2.028 do Código Civil de 2002⁸⁸.

Aliás, cabe registrar ter a SBDI-I do TST decidido que mesmo em ação ajuizada na Justiça do Trabalho, depois da Emenda Constitucional 45/2004, no caso de acidente ocorrido em data anterior à vigência desta, cabe a aplicação da prescrição civil⁸⁹.

___________

¹    Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil; teoria geral de direito civil. 21. ed. rev. e atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1, p. 682: “O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a sua violação por outrem, nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente – Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo de seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que o reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer. Pela prescrição, extingue-se a pretensão, nos prazos que a lei estabelece (art. 189 do Código de 2002)” (destaques do original).

²    GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 498.

³    Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 286: “Prescrição. Conceito. Causa extintiva da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei. O texto da lei é claro ao dar como objeto da prescrição a pretensão de direito material e não a ação” (destaques do original).

⁴    Cf. SILVA, Homero Batista Mateus da. Estudo crítico da prescrição trabalhista. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 24: “Uma única expressão pode resumir todo o avanço obtido nos últimos séculos sobre a matéria: a necessidade de segurança nas relações jurídicas, ou, de maneira mais abrangente, a necessidade de pacificação das relações sociais”.

⁵    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 43: “A prescrição, assim como a decadência, é tema de direito material e não de direito processual. O reconhecimento da prescrição gera efeitos processuais, isto é, sua operacionalização. Entretanto, trata-se de direito material, tanto que é previsto em normas que versam sobre direito material, como no Código Civil, no Código Penal, no Código Tributário, na CLT (art. 11) e não no CPC. A prescrição envolve o decurso de prazo, enquanto o processo é concernente à atividade do juízo ou das partes”.

⁶    LEAL, Câmara. Da prescrição e da decadência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 12.

⁷    Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante. Op. cit., p. 287: “Pretensão condenatória. Prescrição. Quando a pretensão de direito material a ser deduzida em juízo for exercitável por meio de ação de natureza condenatória, bem como as de execução dessas mesmas pretensões, o prazo previsto em lei para o seu exercício é de prescrição. Nasce a pretensão com a violação do direito e o titular pode exigir uma prestação do devedor” (destaques do original).

⁸    Cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT, n. 300, p. 7.

⁹    Súmula 268 do TST: “Prescrição. Interrupção. Ação trabalhista arquivada. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos” (redação determinada pela Resolução 121/2003).

¹⁰   “Art. 440. Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.” Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 368: “O menor a que se refere a CLT e a Lei 5.889 é o menor empregado e não o menor herdeiro, sucessor do empregado falecido, em que se aplicaria o Código Civil. É certo que o artigo 196 do Código Civil declara que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. A prescrição só não irá correr em relação aos menores de 16 anos que forem herdeiros (art. 3.°, I, c/c art. 198, I, do CC)”. Na jurisprudência, cf. a seguinte decisão: “Embargos anteriores à vigência da Lei n. 11.496/2007. Prescrição. Herdeiro menor. 1. O artigo 169, I, do Código Civil anterior, em vigor à época da propositura da ação, disciplinava que não corre prescrição contra os incapazes de que trata o artigo 5.° do mesmo Diploma (os menores de 16 anos). Esse dispositivo é plenamente aplicável no âmbito trabalhista, como tem reconhecido a jurisprudência desta Eg. Corte Superior. 2. À época do falecimento do ex-empregado da Reclamada, em 27 de agosto de 1999, sua filha herdeira Marcela Machado Junqueira, nascida em 28 de outubro de 1984, tinha 14 anos. Assim, diante da causa impeditiva da prescrição (menoridade art. 169, I, CCB), a contagem do prazo prescricional não havia se iniciado. 3. Como a ação foi proposta em 18 de fevereiro de 2000, quando a herdeira ainda era menor de 16 anos, não há prescrição a ser decretada relativamente a ela” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 61349/2002-900-04-00, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 30.04.2009).

¹¹   “Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F.”

¹²   Conforme o art. 204, § 1.°, do CC/2002, a interrupção da prescrição efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. Aplica-se essa regra no âmbito trabalhista, por exemplo, no caso do grupo econômico (art. 2.°, § 2.°, da CLT), e em outras hipóteses de responsabilidade solidária, ou mesmo subsidiária (ou seja, de solidariedade com benefício de ordem).

¹³   Cf. Súmula 62 do TST: “Abandono de emprego. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço (RA 105/1974, DJ 24.10.1974)”.

¹⁴   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Coisa julgada: novos enfoques no direito processual, na jurisdição metaindividual e nos dissídios coletivos. São Paulo: Método, 2007. p. 41-54.

¹⁵   Súmula 100 do TST: “Ação rescisória. Decadência (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n. 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SDI-II – Res. 137/2005 – DJ 22.08.2005).

I – O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não (ex-Súmula 100 – Res. 109/2001, DJ 18.04.2001).

II – Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial (ex-Súmula 100 – Res. 109/2001, DJ 18.04.2001).

III – Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial (ex-Súmula 100 – Res. 109/2001, DJ 18.04.2001).

IV – O juízo rescindente não está adstrito à certidão de trânsito em julgado juntada com a ação rescisória, podendo formar sua convicção através de outros elementos dos autos quanto à antecipação ou postergação do ‘dies a quo’ do prazo decadencial (ex-OJ 102 – DJ 29.04.2003).

V – O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do art. 831 da CLT. Assim sendo, o termo conciliatório transita em julgado na data da sua homologação judicial. (ex-OJ 104 – DJ 29.04.2003).

VI – Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude (ex-OJ 122 – DJ 11.08.2003).

VII – Não ofende o princípio do duplo grau de jurisdição a decisão do TST que, após afastar a decadência em sede de recurso ordinário, aprecia desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento (ex-OJ 79 – inserida em 13.03.2002).

VIII – A exceção de incompetência, ainda que oposta no prazo recursal, sem ter sido aviado o recurso próprio, não tem o condão de afastar a consumação da coisa julgada e, assim, postergar o termo inicial do prazo decadencial para a ação rescisória (ex-OJ 16 – inserida em 20.09.2000).

IX – Prorroga-se até o primeiro dia útil, imediatamente subsequente, o prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória quando expira em férias forenses, feriados, finais de semana ou em dia em que não houver expediente forense. Aplicação do art. 775 da CLT (ex-OJ 13 – inserida em 20.09.2000).

X – Conta-se o prazo decadencial da ação rescisória, após o decurso do prazo legal previsto para a interposição do recurso extraordinário, apenas quando esgotadas todas as vias recursais ordinárias (ex-OJ 145 – DJ 10.11.2004)”.

¹⁶   De acordo com o art. 211 do CC/2002: “Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação” (destaquei).

¹⁷   Cf. “Jornada III STJ 154. ‘O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz’. Jornada III STJ 155. ‘O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5.° do art. 219 do CPC”. In: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante. Op. cit., p. 289.

¹⁸   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Novidades sobre a prescrição trabalhista. São Paulo: Método, 2006. Cf. ainda, entre outros, MARTINS, Sergio Pinto. Declaração de ofício da prescrição pelo juiz. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, IOB Thomson, ano XVII, n. 206, p. 7-12; PINTO, José Augusto Rodrigues. Reconhecimento ex officio da prescrição e processo do trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 4, p. 391-395, abr. 2006; OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 341-342; MALLET, Estevão. O processo do trabalho e as recentes modificações do Código de Processo Civil. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, Porto Alegre, Magister, ano II, n. 11, p. 96, mar.-abr. 2006; CHAVES, Luciano Athayde. A recente reforma no processo comum e seus reflexos no direito judiciário do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 132-134; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 529; SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 341; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. As novas leis alterantes do processo civil e sua repercussão no processo do trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 03, p. 298, mar. 2006.

¹⁹   Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 322: “as normas sobre a prescrição são de ordem pública”.

²⁰   FERRARI, Irany; NAHAS, Thereza Christina. Prescrição trabalhista – decretação de ofício. Revista LTr, São Paulo, v. 64, n. 11, nov. 2000, p. 1386. Cf. ainda Revista LTr, São Paulo, v. 70, n. 03, mar. 2006, p. 261, Redação.

²¹   Cf. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 3, p. 424: “Se o direito do autor não mais existe, por força do decurso do tempo (decadência), ou se, pela mesma razão deixou de ser exigível (prescrição), prosseguir no feito será pura perda de tempo para nada. Ao juiz cumpre, portanto, de logo, decretar a extinção do processo, eliminada qualquer posterior instrução”.

²²   Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 763-764; MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 649-650; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução no processo do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 271: “consideramos aplicável ao processo do trabalho a disposição encartada no art. 40 da Lei 6.830/1980”.

²³   Cf. MALLET, Estêvão. Apontamentos sobre a competência da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional n. 45. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Justiça do trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005. p. 86: “Mais uma vez a finalidade da nova hipótese de competência leva a afirmar-se que a própria execução fiscal das multas e dos valores deve ser feita perante a Justiça do Trabalho, admitindo-se a discussão da legalidade do lançamento em embargos do executado. Não fosse assim, processando-se a execução perante a Justiça Federal, não haveria como impugnar o lançamento na Justiça do Trabalho”.

²⁴   Cf. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 1009.

²⁵   Cf. SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 651.

²⁶   Cf. MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista. 29. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 758-759; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução no processo do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 41; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 153.

²⁷   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 692-693: “A prescrição a ser examinada na execução também só pode ser a posterior a sentença. Trata-se da prescrição intercorrente que também pode ser veiculada nos embargos. É o caso do processo ficar parado na fase de execução por muito tempo. Não se trata da prescrição que deva ser alegada na fase de conhecimento, mas de prescrição ocorrida na fase de execução, posteriormente a sentença. O STF afirma que ‘prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação’ (Súmula 150). A prescrição intercorrente visa evitar a perpetuação da execução. A Súmula 327 do STF dispõe que ‘o direito trabalhista admite a prescrição intercorrente’, porém essa observação não é observada no processo do trabalho. O art. 40 da Lei n. 6.830/80 dispõe que ‘o juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair penhora e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição’. Caso a qualquer tempo forem encontrados bens ou o devedor, a execução seguirá seu curso novamente (§ 3.° do art. 40 da Lei n. 6.830/80). Com base nessas orientações o TST editou o Enunciado n. 114: ‘é inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente’. A prescrição de que fala o § 1.° do art. 884 da CLT só pode ser, porém, a prescrição intercorrente, quando a parte vai alegá-la nos embargos”.

²⁸   “Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1.° Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.” Cf. Súmula 114 do TST: “Prescrição intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”.

²⁹   “§ 2.° Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3.° Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.”

³⁰   Cf. Súmula 314 do STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

³¹   Cf. Súmula 327 do STF: “O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente”.

³²   “Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”. Cf. Barros MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. rev. e atual por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 343-344.

³³   Cf. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. Op. cit., v. 3, p. 226: “O inciso IV do art. 295 precisa ser entendido em harmonia com o art. 219, § 5.°. [...] Por conseguinte, o verdadeiro alcance do inciso IV é o de autorizar o juiz a indeferir a inicial quando evidente a decadência do direito do autor (cuide-se ou não de direitos patrimoniais) ou quando evidente a prescrição”.

³⁴   ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: RT, 2000. v. 2, p. 368: “se o juiz indeferir a petição inicial com base no art. 295, IV, estará extinguindo o processo com julgamento de mérito (art. 269, IV)” (destaque do original).

³⁵   Súmula 263 do TST: “Petição inicial. Indeferimento. Instrução obrigatória deficiente. Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer” (redação determinada pela Resolução 121/2003). Ressalte-se que esta necessidade de concessão de prazo não se aplica nas hipóteses do art. 295 do CPC, como ressalvado expressamente no início do verbete de jurisprudência. Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. A atual redação da Súmula 263 do Tribunal Superior do Trabalho e a emenda da petição inicial. Síntese Trabalhista, Porto Alegre (IOB Thomson, São Paulo), ano XVII, n. 195, p. 5-23, set. 2005.

³⁶   Tratando de caso específico, em que ajuizada ação declaratória, por exemplo, relativa a reconhecimento do vínculo de emprego, com posterior ajuizamento de ação condenatória referente à mesma relação de emprego objeto da ação declaratória, cabe fazer menção à Orientação Jurisprudencial 401 da SBDI-I do TST: “Prescrição. Marco inicial. Ação condenatória. Trânsito em julgado da ação declaratória com mesma causa de pedir remota ajuizada antes da extinção do contrato de trabalho. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho”. Esse entendimento, adotado pelo TST, certamente decorre do fato de que, enquanto não transitada em julgado a decisão na ação declaratória, não há certeza jurídica quanto à própria existência do contrato de trabalho, para que se pudesse iniciar o prazo prescricional bienal.

³⁷   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 267-269.

³⁸   Cf. Súmula 382 do TST (conversão da Orientação Jurisprudencial 128 da SBDI-I, conforme Resolução 129/2005): “Mudança de regime celetista para estatutário. Extinção do contrato. Prescrição bienal. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime”.

³⁹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 275.

⁴⁰   Orientação Jurisprudencial 204 da SBDI-I do TST: “Prescrição. Contagem do prazo. Art. 7.°, XXIX, da CF. A prescrição quinquenal abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamatória e não os cinco anos anteriores à data da extinção do contrato”, convertida na Súmula 308, inciso I, do TST, pela Resolução 129/2005: “Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação, e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato”.

⁴¹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. Op. cit., p. 276.

⁴²   Orientação Jurisprudencial 175 da SBDI-I do TST (nova redação determinada em 10.11.2005, em decorrência da incorporação da OJ 248 da SDI-I): “Comissões. Alteração ou supressão. Prescrição total. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei”.

⁴³   Orientação Jurisprudencial 175 da SBDI-I do TST.

⁴⁴   Súmula 275 do TST (Redação determinada pela Resolução 129/2005): “II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado” (ex-OJ 144, da SBDI-I, inserida em 27.11.1998). Cf. HADDAD, José Eduardo. Precedentes jurisprudenciais do TST comentados. São Paulo: LTr, 1999. p. 291.

⁴⁵   Orientação Jurisprudencial 76 da SBDI-I do TST (Redação determinada pela Resolução 129/2005): “Substituição dos avanços trienais por quinquênios. Alteração do contrato de trabalho. Prescrição total. CEEE. A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por quinquênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição”.

⁴⁶   Para os bancários, em razão do disposto no art. 225 da CLT, estabelecendo que apenas “excepcionalmente” poderá haver prorrogação da duração normal do trabalho, a Súmula 199 do TST, inciso I, considera “nula” a “contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário”. Entretanto, nos termos da Orientação Jurisprudencial 48 da SBDI-I do TST: “Horas extras pactuadas após a admissão do bancário não configura pré-contratação. Enunciado n. 199. Inaplicável” (inserida na Súmula 199 do TST, pela Resolução 129/2005: “I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário”).

⁴⁷   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários aos Enunciados do TST. 4. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 757: “Pela nova Constituição terá o empregado o prazo de cinco anos em prosseguindo o vínculo empregatício ou dois anos se houver rescisão”.

⁴⁸   “A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por quinquênios, consumada há mais de 05 anos, provoca prescrição total da ação porquanto se cuida de vantagem cuja fonte é norma regulamentar empresarial. Súmula 294 do Tribunal Superior do Trabalho (RR 353416/97). João Oreste Dalazen – TST” (CARRION, Valentin. Nova jurisprudência em direito do trabalho, 2000, 2.° semestre, organizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001. n. 1.869, p. 341).

⁴⁹   BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1003. Cf. “Em se tratando de congelamento do valor de gratificação semestral e não de supressão dessa vantagem, a jurisprudência predominante nesta Corte Superior é no sentido da incidência da prescrição parcial, eis que no congelamento a lesão vai-se delineando pela repetição a cada mês subsequente e o reajuste é determinação da lei, o que importa na incidência da hipótese na exceção do aludido Enunciado 294/TST (TST, E-RR 171.171/90.8, Min. Hylo Gurgel, Ac. SDI 3.373/94)”. In: CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 80.

⁵⁰   Súmula 409 do TST: “Ação rescisória. Prazo prescricional. Total ou parcial. Violação do art. 7.°, XXIX, da CF/1988. Matéria infraconstitucional (conversão da OJ 119 da SDI-II). Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7.°, XXIX, da CF/1988 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial”.

⁵¹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 267: “o prazo de prescrição a ser considerado em casos de complementação de aposentadoria é sempre o bienal (dois anos após a ruptura do contrato, determina a Constituição), a menos que se trate de ação protocolada antes de dois anos da data da aposentadoria e extinção contratual. Não há que se falar, portanto, como regra, em prescrição quinquenal, em pleitos dessa natureza, em decorrência do rompimento do contrato ocorrido com o jubilamento. A prescrição parcial de que fala o Enunciado 327 é, desse modo, bienal (e não quinquenal)” (destaques do original).

⁵²   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 268-269: “mesmo em se tratando de prescrição parcial, o seu prazo será sempre de dois anos retroativos à data da propositura da ação (exceto se o contrato foi recém-extinto, é claro): é que se o pleito concerne à complementação de aposentadoria (ou de pensão), é incontroverso que já se extinguiu o contrato empregatício que deu origem à complementação (ou pensão), produzindo a incidência do preceito expresso da Carta Constitucional de 1988 (art. 7.°, XXIX, CF/1988)” (destaques do original). Cf. ainda: E-AIRR e RR 10275/2002-900-04-00.3, SBDI-1 do TST, Rel. Juiz Convocado Vieira Mello Filho, j. 16.06.2003.

⁵³   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 273: “o prazo de prescrição a ser considerado em casos de complementação de aposentadoria deveria ser sempre o binário, a menos que se tratasse de ação protocolada antes de dois anos da data do jubilamento e extinção contratual. Afinal, a Constituição fixa um lapso prescritivo de somente dois anos após a ruptura do contrato, sendo que, em conformidade com a jurisprudência dominante, essa ruptura consuma-se em decorrência da aposentadoria. Não obstante, dez anos depois de seu surgimento, a Súmula 327 sofreu nova redação, incorporando interpretação mais favorável, que considera quinquenal o prazo prescritivo em causas que envolvam diferenças de complementação de aposentadoria (Resolução n. 121/2003, TST)”.

⁵⁴   Cf. ainda o seguinte julgado: “No presente caso, o direito aos avanços trienais só seria reconhecido se declarada a nulidade da norma estadual que substitui esta vantagem pelo pagamento das gratificações adicionais. As prestações ora pretendidas decorrem de um direito questionado, cujo reconhecimento depende da anulação do ato que o modificou ou extinguiu, ainda que este ato seja legislação estadual, incide a prescrição total. A incidência da prescrição sobre o pedido da parcela denominada ‘avanços trienais’ alcança, também, o pedido de diferenças de complementação de aposentadoria pela incidência desta vantagem no cálculo dos proventos” (Ac. un. da SBDI-1 do TST, E-RR 482506/1998, Rel. Min. Vantuil Abdala, j. 02.10.2000, trecho do voto).

⁵⁵   O verdadeiro sentido da Súmula 327 do TST encontra-se bem delineado nos seguintes julgados: “Esse verbete sumular tem aplicação apenas quando a aposentadoria foi reconhecida pela empresa, porém está sendo paga a menor, segundo suas regras; ou, então, quando certa parcela foi reconhecida pela empresa como integrante da base de cálculo da complementação durante certo período e, em dado momento, foi suprimida” (Ac. un. da 5.a T. do TST, AIRR 56619/2002-900-02-00.1, Rel. Min. Rider de Brito, j. 21.05.2003, trecho do voto); “O Enunciado n. 327 do TST não tem aplicação ao caso dos autos, pois esse verbete consagra o entendimento de ser parcial a prescrição apenas quando a complementação de aposentadoria, segundo suas regras, é paga a menor, ou seja, quando não se pretende discutir a existência do direito em si, mas apenas a existência do inadimplemento quanto a parte de um direito anteriormente reconhecido. Esta não é a hipótese dos autos, em que, para se concluir pela existência das diferenças postuladas, ter-se-ia, antes, que verificar o direito à incorporação da gratificação de função para efeito de complementação de aposentadoria” (Ac. un. da 5.a T. do TST, AIRR 542.112/1999.9, Rel. Min. Rider de Brito, j. 23.10.2002, trecho da ementa).

⁵⁶   Cf. ainda o seguinte julgado: “Conquanto esteja sendo paga a complementação desde a jubilação, opera-se a prescrição total para a demanda se o empregado, após o biênio subsequente à aposentadoria, não questiona em juízo o complexo de parcelas salariais que, a seu ver, deveriam compor a base de cálculo da complementação. Para a lesão a direito subjetivo trabalhista operada já na concessão da aposentadoria, mediante cessação do contrato de emprego, dispõe o empregado de dois anos para demandar. Incidência da Súmula 326 do TST por se cuidar de parcelas jamais computadas na complementação e, portanto, jamais pagas” (Ac. un. da SBDI-1 do TST, E-RR 414.085/98.1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, j. 14.04.2003).

⁵⁷   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 274-275.

Na jurisprudência, cf. o seguinte aresto: “Não há que se falar em aplicação do Enunciado 327/TST na hipótese onde, não obstante se persiga o recebimento de diferenças relativas à complementação de aposentadoria, se verifique que tais parcelas foram postuladas em face de reenquadramento funcional posterior à jubilação, que importou em alteração do pactuado. In casu, a prescrição é total e tem seu marco inicial na data do referido ato, já que condiciona-se a pretensão relativa às diferenças pleiteadas à anulação do mesmo. Assim, ajuizada a ação quando já ultrapassado o biênio contado da aludida reestruturação, fulminada pela prescrição encontra-se a pretensão deduzida relativamente às parcelas sucessivas. Inteligência que se extrai das diretrizes constantes no Enunciado 294 e no Tema 144 da Orientação Jurisprudencial da SBDI1. Recurso de revista não conhecido” (Ac. un. da 1.a T. do TST, RR 551.198/1999.8, Rel. Juiz Convocado Guilherme Bastos, j. 27.11.2002).

⁵⁸   A respeito do tema, cf. o seguinte julgado: “O reclamante pleiteia diferenças de complementação de aposentadoria em decorrência de suposto enquadramento incorreto por ocasião da implantação do novo Quadro de Carreira da CEEE ocorrido em 1991.

Nesse contexto, ao contrário da tese adotada pelo Tribunal Regional, a hipótese dos autos é de ato único do empregador, que gera efeitos imediatos, sendo, desde já, exequível. Só com a invalidação do ato de enquadramento é que a parte pode postular pelas consequências advindas, observando para tanto o prazo prescricional, em conformidade com a Súmula 294 desta Corte” (Ac. un. da 5.a T. do TST, RR 739.554/2001.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, j. 13.08.2003, trecho do voto).

⁵⁹   Sobre o prazo prescricional em questão, cf. o seguinte julgado da SBDI-I do TST: “Complementação de aposentadoria. Prescrição. O prazo de prescrição de dois anos estabelecido no art. 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 refere-se à circunstância normal de ação relativa a direito adquirido até a rescisão do contrato de trabalho. Assim, é de dois anos o prazo de prescrição para se pleitear, em Juízo, o reconhecimento do direito à complementação de aposentadoria. Diversa é a situação em que a infringência ao direito nasce após a rescisão do contrato de trabalho, quando já reconhecido o direito à complementação e o empregador vinha dando-lhe cumprimento e, a partir de determinada data, deixa de fazê-lo integral ou parcialmente. Nessa hipótese, o prazo é de cinco anos contados da data da infringência do direito (inteligência da Súmula n.° 327 do TST). A prescrição será parcial quando não se discutir o reconhecimento do direito em si mesmo, mas apenas o direito às parcelas sucessivas dele decorrentes; e será total quando se discutir, antes, o reconhecimento do próprio direito. In casu, o direito às parcelas sucessivas dependia do reconhecimento do próprio direito relativo à correção do valor da complementação de aposentadoria, observando-se o mesmo índice de correção salarial prevista em acordo coletivo de trabalho apenas para os empregados da ativa. E, só não ocorre a prescrição total, in casu, porque não decorridos mais de cinco anos entre a data do primeiro pagamento após esse reajuste e o ajuizamento desta ação” (TST, SBDI-I, E-ED-RR 805.114/2001, Redator designado: Min. Vantuil Abdala, j. 29.10.2007, DJ 30.11.2007).

⁶⁰   “Integração nos proventos de aposentadoria de parcela prevista em lei posterior à jubilação do reclamante. Prescrição total ao direito de ação. Se o suposto direito do reclamante nasceu em mil novecentos e oitenta e três, após a sua aposentadoria, com a promulgação da Lei sete mil oitocentos e setenta e dois de oitenta e três, e a reclamatória foi ajuizada somente em quatorze de abril de mil novecentos e oitenta e nove, a prescrição aplicável à espécie é a total, segundo dispõe o artigo sétimo, inciso vinte e nove, letra b, da atual Carta Magna, combinado com o artigo onze da CLT, vigente à época. Revista conhecida, mas não provida” (Proc. RR-153.000/94, DJ 07.11.1997, Rel. Min. Milton de Moura França). Cf. ainda: AIRR 542.112/1999.9, 5.a T. do TST, Rel. Min. Rider de Brito, j. 23.10.2002.

⁶¹   Cf. Orientação Jurisprudencial 38 da SBDI-I do TST: “Empregado que exerce atividade rural. Empresa de reflorestamento. Prescrição própria do rurícola (Lei 5.889/1973, art. 10 e Decreto 73.626/1974, art. 2.°, § 4.°). Inserida em 29.03.96”.

⁶²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 44.

⁶³   Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 322: “as normas sobre a prescrição são de ordem pública”.

⁶⁴   Cf. MALLET, Estêvão. A prescrição na relação de emprego rural após a Emenda Constitucional n. 28. Revista LTr, São Paulo, v. 64, n. 08, ago. 2000, p. 999: “Em matéria trabalhista, porém, ainda que formalmente possa o empregado, verificada a lesão, de pronto exigir a reparação correspondente, se o fizer, colocará em risco, não sendo estável, a continuidade de seu contrato de trabalho”.

⁶⁵   RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução e revisão técnica de Wagner D. Giglio. Tradução das atualizações de Edilson Alkmim Cunha. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 216: “Por tal motivo a doutrina aconselha que o começo do prazo se estabeleça a partir do momento em que o trabalhador tenha deixado de trabalhar. Na grande maioria dos casos, o trabalhador teme que a interposição judicial de reclamação signifique arriscar seu posto. Por isso, a inatividade do trabalhador não lhe é imputável, nem tem o mesmo significado que em outras condições. Deve ser atribuída ao legítimo desejo de conservar o trabalho”.

⁶⁶   Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Aspectos jurisprudenciais da prescrição trabalhista. In: —— (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. 3. ed. São Paulo: LTr, 1997. v. 1, p. 228: “O tratamento desigual sobre a matéria, dispensado aos empregadores rurais e urbanos, não mais se justifica na sociedade contemporânea, exatamente porque desviou-se do princípio da igualdade”.

⁶⁷   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 45: “A nova norma constitucional acabou sendo menos favorável ao empregado rural e mais favorável ao empregador rural, ao estabelecer prazo prescricional de cinco anos a contar da propositura da ação, desde que observado o prazo de dois anos a contar da cessação do contrato de trabalho”.

⁶⁸   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 217, inclusive nota 2.

⁶⁹   Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 108: “A norma jurídica (proposição jurídica) é dotada de uma estrutura peculiar: representa determinada situação objetiva, hipotética (o Tatbestand, hipótese, pressuposto de fato, facti species), à qual estão ligadas certas consequências práticas, ou seja, os efeitos por ela prescritos (Rechtsfolge, estatuição, injunção). A norma jurídica prescreve os efeitos enunciados na estatuição ou injunção em relação à situação objetiva que prevê possa vir a se verificar, desde que ela se verifique. Por isso é dotada de caráter logicamente hipotético: enuncia hipótese que produz consequências jurídicas. O caráter formal das proposições jurídicas é expresso na conexão entre uma hipótese e uma estatuição de consequência jurídica”.

⁷⁰   Cf. ainda DINAMARCO. Cândido Rangel. Fundamentos do direito processual civil moderno. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. t. I, p. 440: “A mais ampla consideração a ser feita em tema de prescrição é a da sua excepcionalidade na vida dos direitos. O destino ordinário dos direitos é sua satisfação, seja mediante o adimplemento do obrigado, seja pela via imperativa do processo. O extraordinário é prescrever. Todo o sistema da prescrição, aliás, é montado sobre essa premissa”. Idem, ibidem, p. 443: “a satisfação dos direitos é o ordinário na vida destes, sendo extraordinária a prescrição” (destaques do original).

⁷¹   Neste sentido, cf. VIANA, Márcio Túlio. O acesso à justiça e a nova prescrição do rurícola. Revista LTr, ano 64, n. 08, p. 1006, ago. 2000: “a nova regra só se aplica às violações de direito subsequentes. É a tese que melhor se adapta à realidade dos fatos, corrigindo um pouco a absurda distorção da lei. [...].

Direito, lesão e prescrição se interligam. Se a lesão do direito aconteceu antes, a resposta do Estado deve ser também a de antes. Assim, não pode a lei nova se abstrair do que a lei velha dizia no tempo em que o direito foi violado” (destaques do original).

⁷²   SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit., p. 208.

⁷³   Cf. SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000. p. 68-70; VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos de personalidade nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 25-26.

⁷⁴   Cf. MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético. São Paulo: LTr, 2004. p. 31.

⁷⁵   Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3, p. 20-24.

⁷⁶   GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 162-163.

⁷⁷   Há certa divergência na doutrina quanto à data de entrada em vigor do Código Civil de 2002, instituído pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicado no DOU de 11 de janeiro de 2002. De acordo com o seu art. 2.044: “Este Código entrará em vigor um ano após a sua publicação”. Desse modo, aplicando-se a Lei 810/1949 e o art. 132, § 3.°, do CC/2002, há quem entenda que o atual Código Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003. No entanto, tendo em vista a previsão específica do art. 8.°, § 1.°, da Lei Complementar 95/1998 (“A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral” – redação determinada pela Lei Complementar 107/2001), há entendimento de que o atual Código Civil entrou em vigor em 12 de janeiro de 2003.

⁷⁸   Cf. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 326. Cf. ainda GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 530-531: “caso tenha havido redução de prazo pela lei nova (imagine a pretensão de reparação civil que se reduziu de 20 para 3 anos – art. 206, § 3.°, V), tendo transcorrido menos da metade do prazo pela lei anterior, ao aplicar a lei nova (art. 2.028), esse novo prazo, obviamente, começará a correr da data da entrada em vigor do novo Código Civil”.

⁷⁹   Art. 7.°, XXIX, da CF/1988: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

⁸⁰   Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 208; Barros MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil: parte geral. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 98.

⁸¹   FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 50 (destaque do original, que faz remissão a RIVERO, Jean. Libertés publiques. Paris: PUF, 1973. v. 1, p. 100 e ss.).

⁸²   Cf. FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A prescrição do dano moral trabalhista. Revista LTr, São Paulo, v. 69, n. 04, p. 402-407, abr. 2005, p. 402-407; MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 55; DALLEGRAVE NETO, José Affonso. A prescrição em ação trabalhista reparatória e acidentária. Revista Trabalho, Curitiba, Decisório Trabalhista, ano 24, n. 288, p. 3369-3375, jul. 2006; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo, LTr, 2006. p. 1008 (inclusive nota 47); FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Dano moral: múltiplos aspectos nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 466-467; OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 320-323.

⁸³   Súmula 278 do STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”. Cf. PINTO, José Augusto Rodrigues. Prescrição, indenização acidentária e doença ocupacional. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 01, p. 5-12, jan. 2006.

⁸⁴   Cf. a seguinte ementa (Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, Porto Alegre, ano 2, n. 11, p. 143, mar.-abr. 2006): “Ação de indenização por dano material e moral em decorrência de acidente de trabalho (doença ocupacional). Prescrição. Dies a quo. Aplica-se a prescrição insculpida no art. 7.°, XXIX, da CF, devendo ser fixado como termo inicial para a contagem do prazo prescricional para pleitear indenização por acidente de trabalho, no caso de doença profissional, a data do laudo pericial do INSS que atesta a incapacidade permanente do obreiro, propiciando a aposentadoria por invalidez, uma vez que a doença profissional DORT/LER é gradativa e progressiva, mas, em muitas vezes, reversível após tratamento adequado, não se exigindo do empregado que tenha ciência de sua incapacidade laborativa permanente desde o preenchimento do CAT, como ocorre nos casos clássicos de acidente de trabalho” (TRT 10.a R., RO 00822-2005-018-10-00-7, 3.a T., Rel. Juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, DJU 07.04.2006). Cf. ainda OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 336-338; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Op. cit., p. 467-469.

⁸⁵   Cf. PINTO, José Augusto Rodrigues. Op. cit., p. 9-10.

⁸⁶   Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente de trabalho – Justiça competente. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, RT, ano 28, n. 105, p. 221-229, jan.-mar. 2002.

⁸⁷   Em sentido diverso, cf. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 332: “a prescrição aplicável nas ações indenizatórias decorrentes de acidente do trabalho deve ser a do Código Civil para as ações ajuizadas até 2004 e a trabalhista para aquelas iniciadas posteriormente”.

Também em sentido diverso, na jurisprudência, cf. a seguinte decisão: “Recurso de revista. Indenização por danos morais. Relação de emprego. Prescrição. Prazo aplicável. Afastada a pronúncia da prescrição nuclear, ao entendimento de que, em se tratando de dano moral decorrente da relação de emprego, é competente a Justiça do Trabalho para apreciar o pedido de indenização. Todavia, deve ser examinada a prescrição sem se distanciar do princípio da razoabilidade, em razão do período em que oscilava ainda a Jurisprudência sobre a competência da Justiça do Trabalho face às ações por dano moral. Interposta a ação em 2002 na Justiça Comum e apenas e tão somente declinada a competência para a Justiça do Trabalho em 2006, rege a prescrição a regra civil da data do ajuizamento da ação, isto é, a do artigo 177 do Código Civil, consoante posicionamento adotado pela 6.a Turma, por ocasião do julgamento do recurso de revista 452/2006-129-03-00.9, da relatoria do Exmo. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Revista conhecida e provida” (TST, 6.a T., RR-1660/2003-066-15-00.9, Rela. Mina. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 07.12.2007).

⁸⁸   “Recurso de revista. Indenização por acidente de trabalho. Prescrição. Ação ajuizada na justiça comum anteriormente à EC 45/2004. Não é razoável se exigir que a ação, ajuizada na Justiça Comum, no período em que sequer estava definida a competência da Justiça do Trabalho para julgar o pedido de indenização por dano material decorrente de acidente de trabalho, quando a ação tiver sido direcionada contra o empregador, observe o biênio a que alude o art. 7.°, XXIX, da Constituição Federal. Desse modo, deve-se aplicar ao dano material decorrente do acidente de trabalho a prescrição prevista na legislação civil vigente à época do alegado dano, desde que a ação tenha sido ajuizada na Justiça Comum em época anterior à fixação da competência da Justiça do Trabalho para julgar essa espécie de lide (EC 45/2004). Observa-se que a presente ação foi ajuizada na Justiça Comum em 18.07.2000, momento em que não havia sido fixada a competência da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsia referente à indenização por dano material decorrente de acidente de trabalho em que o empregador se encontra no polo passivo da ação, motivo pelo qual é aplicável o prazo prescricional previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, ou seja, vinte anos. Recurso de revista conhecido e não provido” (TST, 3.a T., RR 1222/2005-001-18-00.0, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 04.04.2008).

“Recurso de revista. Prescrição. Danos morais. Acidente de trabalho. Ação ajuizada na justiça comum antes da Emenda Constitucional n.° 45/2004. Não se aplica a prescrição trabalhista quando a ação tenha sido ajuizada na Justiça Comum antes da Emenda Constitucional 45/2004, que atribuiu a competência à Justiça do Trabalho para examinar acidente de trabalho, do qual decorre o pedido de indenização por danos morais. Nesse caso específico, deve ser observada a prescrição civil, pois o trabalhador seguiu as regras processuais então vigentes e não deixou transcorrer o prazo de dois anos por negligência, por inércia ou por equívoco, mas justamente porque o ordenamento jurídico lhe assegurava o prazo prescricional de 20 anos. A conduta lícita não pode ser punida e aplica-se o princípio da segurança jurídica, reconhecendo o direito adquirido processual. Não se cogita de que a intenção do legislador constituinte derivado fosse instituir norma cuja aplicação imediata pudesse causar, mesmo que indiretamente, prejuízo aos trabalhadores, quanto à situação preexistente. Recurso de revista a que se nega provimento” (TST, 5.a T., RR 971/2006-029-12-00.0, Rela Juíza Convocada Kátia Magalhães Arruda, DJ 04.04.2008).

⁸⁹   “Recurso de embargos. Recurso de revista conhecido e provido para declarar a prescrição. Aplicação do art. 7.°, XXIX, da CF. Acidente de trabalho ocorrido em 1992. Danos morais. Ação ajuizada na Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional n. 45/2004. Direito intertemporal. Segurança jurídica. Regra de transição. Aplicação da prescrição cível. A prescrição de dois anos, para ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho, como determina o artigo 7.°, inciso XXIX, da Constituição Federal, não alcançam ações cuja data da lesão já transcorrera em mais da metade pela regra da prescrição de vinte anos ou aquelas propostas antes da vigência do novo Código Civil de 2002, conforme determina seu artigo 2.028. A alteração da competência para o julgamento das ações relativas a acidente de trabalho, consoante a Emenda Constitucional n. 45/2004, não possibilita a aplicação imediata da regra de prescrição trabalhista, pois quando da redução dos prazos prescricionais (artigo 205 e inciso V do artigo 206), estabeleceu-se a regra de transição, com o objetivo de assegurar o princípio da segurança jurídica. Considerando que a ação foi proposta quando já havia transcorrido mais de dez anos da ciência do dano, o prazo aplicável ao caso sob exame é o de vinte anos, razão por que não se encontra prescrita a pretensão ao pagamento da reparação correspondente. Proposta a ação em 2005, mesmo após a vigência da Emenda Constitucional n. 45/2004, na Justiça Comum (sic) em relação à indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido em 1992, não pode o autor ser surpreendido pela mudança da competência, adotando prazo prescricional de dois anos, pois já tinha adquirido o direito a ver a sua pretensão julgada sob a regra de prescrição anterior. Embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-RR-99517/2006-659-09-00.5, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 28.05.2009, DJ 05.06.2009).

Capítulo 35

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

Sumário: 35.1 Denominação – 35.2 Natureza jurídica – 35.3 Conceito – 35.4 Princípios: 35.4.1 Liberdade sindical; 35.4.2 Autonomia coletiva dos particulares; 35.4.3 Adequação setorial negociada – 35.5 Aspectos históricos e do direito internacional – 35.6 Aspectos históricos no Brasil – 35.7 Organização sindical na Constituição Federal de 1988 – 35.8 Liberdade sindical: 35.8.1 Liberdade de associação e liberdade de filiação; 35.8.2 Liberdade de fundação sindical; 35.8.3 Liberdade de organização sindical; 35.8.4 Liberdade de administração sindical; 35.8.5 Liberdade de atuação sindical – 35.9 Limitações ao princípio da liberdade sindical: 35.9.1 Unicidade sindical; 35.9.2 Base territorial não inferior à área de um município; 35.9.3 Sistema sindical organizado em categorias; 35.9.4 Contribuição sindical obrigatória; 35.9.5 Cláusulas que limitam a liberdade sindical; 35.9.6 Condutas antissindicais – 35.10 Sindicato: 35.10.1 Conceito; 35.10.2 Natureza jurídica; 35.10.3 Personalidade jurídica; 35.10.4 Dissolução; 35.10.5 Classificação; 35.10.6 Enquadramento sindical; 35.10.7 Órgãos do sindicato; 35.10.8 Eleições sindicais – 35.11 Entidades sindicais de grau superior: 35.11.1 Federações; 35.11.2 Confederações; 35.11.3 Administração – 35.12 Centrais sindicais – 35.13 Funções do sindicato – 35.14 Receitas do sindicato: 35.14.1 Contribuição sindical; 35.14.2 Contribuição confederativa; 35.14.3 Contribuição assistencial; 35.14.4 Mensalidade sindical – 35.15 Sindicato e defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria.

35.1 DENOMINAÇÃO

Para denominar a matéria em estudo, as expressões mais utilizadas são: Direito Coletivo do Trabalho e Direito Sindical.

Os autores que a adotam a denominação Direito Sindical asseveram ser o sindicato a figura de maior destaque no setor do direito em análise¹.

No entanto, como as relações coletivas de trabalho não se restringem aos entes sindicais, parte da doutrina prefere denominar a matéria como Direito Coletivo do Trabalho², posição aqui adotada.

Embora também exista a expressão Direito Corporativo, esta não é mais utilizada no presente, por se referir ao sistema no qual a organização sindical é controlada pelo próprio Estado.

35.2 NATUREZA JURÍDICA

Discute-se a respeito da autonomia do Direito Coletivo do Trabalho.

Há entendimento, não majoritário, de que ele possui autonomia científica, especialmente por apresentar princípios próprios, diferentes do Direito Individual do Trabalho.

O entendimento que prevalece é de que o Direito do Trabalho, como ramo dotado de autonomia científica, possui como um de seus setores o Direito Coletivo do Trabalho, com peculiaridades próprias, mas sem se desvincular por completo do primeiro³.

Além disso, não há autonomia legislativa, pois a matéria é tratada na própria Consolidação das Leis do Trabalho.

Não se verifica autonomia jurisdicional, pois a Justiça do Trabalho decide tanto controvérsias envolvendo o Direito Individual como Coletivo, do Trabalho.

Não existe, ainda, autonomia didática, uma vez que o Direito Coletivo do Trabalho é normalmente ensinado nas universidades juntamente com a disciplina de Direito do Trabalho.

Quanto à autonomia doutrinária, também não se faz presente, pois as obras, pesquisas, textos e trabalhos são normalmente escritos pelos doutrinadores e especialistas do Direito do Trabalho como um todo.

Assim, a natureza jurídica do Direito Coletivo do Trabalho é de segmento ou setor do Direito do Trabalho, o qual possui autonomia na ciência jurídica.

35.3 CONCEITO

O Direito Coletivo do Trabalho pode ser conceituado como o segmento do Direito do Trabalho que regula a organização sindical, a negociação coletiva e os instrumentos normativos decorrentes, a representação dos trabalhadores na empresa e a greve.

35.4 PRINCÍPIOS

Cabe verificar a presença de princípios específicos do Direito Coletivo do Trabalho.

Embora inserido no âmbito mais amplo do Direito do Trabalho, observa-se a presença de princípios próprios do Direito Sindical, que não se confundem com aqueles do Direito Individual do Trabalho.

35.4.1 Liberdade sindical

O princípio da liberdade sindical encontra-se na estrutura do Direito Coletivo do Trabalho da atualidade, pautado pela democracia e o pluralismo nas relações sindicais.

Não mais se sustenta o modelo sindical controlado pelo Estado, impondo regras que acabam sufocando a atuação dos atores sociais nas relações coletivas de trabalho.

A organização sindical, assim, passa a se pautar na liberdade de fundação, organização, filiação, administração e atuação dos entes sindicais, mantendo o diálogo e a boa-fé nas suas relações, de modo a alcançar a dignidade e a justiça social.

A liberdade sindical é regulada pela Convenção 87 da OIT, de 1948, norma internacional de grande importância, embora ainda não ratificada pelo Brasil.

35.4.2 Autonomia coletiva dos particulares

O princípio da autonomia coletiva dos particulares explicita o poder de que são titulares os atores sociais, inseridos nas relações coletivas, possibilitando a criação de normas que regulem os conflitos laborais, ao mesmo tempo em que estabelecem condições de trabalho.

A autonomia coletiva privada, assim, é um poder que se confere aos entes sindicais, de estabelecer normas coletivas de trabalho, a serem aplicadas às relações trabalhistas.

Os instrumentos normativos em questão, de natureza autônoma, decorrem da negociação coletiva, procedimento no qual os entes sindicais podem exercer o direito de firmar convenções e acordos coletivos de trabalho. Estes, como já estudados, são verdadeiras fontes formais no Direito do Trabalho.

35.4.3 Adequação setorial negociada

O princípio da adequação setorial negociada indica as possibilidades e os limites que devem ser observados pelas normas coletivas, decorrentes de negociação coletiva de trabalho⁴.

Nesse sentido, referidos instrumentos coletivos podem estabelecer direitos mais benéficos aos empregados, conforme o princípio da norma mais favorável, adotado pelo art. 7.°, caput, da Constituição Federal de 1988.

Quanto à possibilidade de estabelecer condições de trabalho de forma prejudicial aos empregados, tal hipótese deve ser entendida como verdadeira exceção, admissível apenas nas hipóteses previstas no texto constitucional, exigindo a devida justificação, sendo possível como forma de buscar a proteção de interesses mais amplos dos trabalhadores, como a manutenção do nível de emprego.

Assim, os direitos sociais e trabalhistas mínimos, assegurados na Constituição Federal, não podem ser reduzidos, nem mesmo por meio de negociação coletiva, por se considerarem o patamar mínimo de existência digna. Nesse limite mínimo encontram-se, por exemplo, o adicional de horas extras de 50%, bem como o salário mínimo.

Além disso, as normas necessárias à proteção da dignidade e da vida do trabalhador, bem como aquelas de ordem pública, pertinentes à segurança e à saúde no trabalho, não podem ser objeto de flexibilização in pejus, ainda que se trate de instrumento normativo decorrente de negociação coletiva.

35.5 ASPECTOS HISTÓRICOS E DO DIREITO INTERNACIONAL

As corporações de ofício, da Idade Média, antecedendo e se distinguindo dos sindicatos, reuniam as forças produtivas na mesma entidade, ou seja, tanto mestres, aprendizes, como companheiros.

O Direito Coletivo do Trabalho tem início nos movimentos de união de trabalhadores, com o fim de lutar contra condições de trabalho desfavoráveis, buscando melhorias, por exemplo, quanto ao salário e à jornada de trabalho, especialmente em face dos abusos cometidos durante a Revolução Industrial, no século XVIII.

Antes disso, as corporações de ofício, da Idade Média, haviam sido extintas no período da Revolução Francesa, de 1789, proibindo-se a associação e a formação de grupos, tendo em vista o receio de violar a liberdade individual. Na época, entendeu-se que referida liberdade não era compatível com a existência de corpos intermediários entre o indivíduo e o Estado⁵. Esse movimento do chamado liberalismo ocorreu na Revolução Industrial, em período marcado pelo individualismo exacerbado.

Na França, a chamada Lei Le Chapelier, de 17 de julho de 1791, proibia que “os cidadãos de um mesmo estado ou profissão tomassem decisões ou deliberações a respeito de seus pretensos interesses comuns”⁶.

A mesma linha é seguida pelo Código Penal de Napoleão, de 1810, que punia a associação de trabalhadores.

A Revolução Industrial, no século XVIII, fez surgir a “questão social”, representada pelo desequilíbrio nas relações jurídico-econômicas entre trabalho e capital.

Nessa época, as péssimas condições sociais e de trabalho foram fatores determinantes para surgir o sindicalismo, como forma de união entre os trabalhadores, na luta contra as injustiças e desigualdades sociais e econômicas.

As greves ocorridas no período também fortaleceram o movimento de associação profissional.

O Manifesto comunista, de Marx e Engels (1848), conclamava os trabalhadores à união, bem como condenava a supressão das corporações, defendendo a necessidade de os operários se organizarem e se associarem, para possibilitar a manifestação de suas opiniões e a obtenção de melhores condições de vida.

Na Inglaterra, a partir de 1824, aponta-se uma fase de tolerância quanto à união de trabalhadores, dando origem aos sindicatos. Em 21 de junho de 1824, por ato do parlamento inglês, retirou-se a proibição das coligações de trabalhadores.

Como sintetiza Amauri Mascaro Nascimento: “Os sindicatos surgiram sem apoio da lei, como entes de fato, de existência institucional, embora sem o reconhecimento legal. Este veio depois, curvando-se à realidade que não mais poderia modificar”⁷.

Em 1830, são criadas em Manchester as Trade Unions, ou seja, associações de trabalhadores com o objetivo de mútua defesa e ajuda, indicando uma forma embrionária do sindicato.

Na França, a Lei Waldeck-Rousseau, de 21 de março de 1884, passou a autorizar que pessoas da mesma profissão, ou de profissões conexas, se reunissem em associações, independentemente de autorização do Estado, para a defesa de seus interesses econômicos e profissionais.

Na Alemanha, a Constituição de Weimar, de 1919, assegurou o direito de associação, sendo a primeira Constituição a estabelecer preceitos pertinentes ao Direito Coletivo do Trabalho.

Na evolução da história, observa-se a formação de sistemas sindicais ligados ao regime fascista, em que o sindicato é submetido aos interesses do Estado. No corporativismo, o Estado também centraliza todas as decisões, procurando manter o sindicato sob o seu controle.

O movimento sindical de concepção socialista, por sua vez, acabou desenvolvendo as suas atividades sob a direção do Partido Comunista (Rússia), exercendo o papel de “correia de transmissão da ideologia comunista”, tal como proposto por Lenin.

Por fim, a terceira concepção, fundada na autonomia e na liberdade sindical, procurou desatrelar o sindicato do Estado, seguindo o princípio democrático, hoje predominante. Este é considerado “o mais antigo sindicalismo do mundo, existente desde 1720, com as uniões de trabalhadores de Londres, as associações que se formaram visando a reivindicações salariais e de limitação da jornada diária de trabalho, apesar do espírito de repressão ainda existente e que só viria a ser afastado com a liberdade de coalizão reconhecida pela lei de 1824, reforçada pela lei de 1871”⁸.

No plano internacional, a Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, no art. XXIII, n. 4, prevê que: “Todo homem tem direito de organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses”.

A Convenção 87 da Organização Internacional do Trabalho, de 1948, estabelece as diretrizes pertinentes à liberdade sindical, consideradas essenciais para a democracia nas relações coletivas de trabalho.

A Convenção 98, de 1949, refere-se ao direito de sindicalização e de negociação coletiva.

Como acentua Arnaldo Süssekind, “enquanto a Convenção n. 87 objetiva garantir a liberdade sindical em relação aos poderes públicos, a de n. 98 tem por finalidade proteger os direitos sindicais dos trabalhadores perante os empregadores e suas organizações, garantir a independência das associações de trabalhadores em face as de empregadores, e vice-versa, e, bem assim, fomentar a negociação coletiva”⁹.

A Convenção 98 é complementada pela Convenção 154, de 1981, dispondo sobre a promoção da negociação coletiva, bem como pela Convenção 141, de 1975, tratando da organização sindical dos trabalhadores rurais, e pela Convenção 151, de 1978, referente à sindicalização e negociação coletiva dos servidores públicos.

A Convenção 135 da OIT, de 1971, por sua vez, dispõe sobre a proteção aos representantes dos trabalhadores nas empresas.

35.6 ASPECTOS HISTÓRICOS NO BRASIL

Inicialmente, o mesmo movimento observado na Europa, de individualismo extremado, com a extinção das corporações de ofício, reflete no contexto do Brasil, ainda que com certo atraso.

Desse modo, a Constituição imperial de 1824, no art. 179, inciso XXV, estabelecia a abolição das corporações de ofícios, seus juízes, escrivães e mestres.

Na origem do movimento sindical brasileiro, observam-se as chamadas instituições assistenciais, ou seja, “ligas operárias”, que também reivindicavam melhores condições de trabalho, com certa influência de trabalhadores estrangeiros que aqui se encontravam para prestar serviços, como: Liga Operária de Socorros Mútuos (1872), Liga de Resistência dos Trabalhadores em Madeira (1901), Liga dos Operários em Couro (1901), Liga de Resistência das Costureiras (1906)¹⁰.

Existiam, ainda, as sociedades de socorros mútuos, com o objetivo de ajuda material aos trabalhadores, bem como as sociedades cooperativas de operários.

A Constituição de 1891 não dispunha expressamente sobre as entidades sindicais. Apenas de forma mais genérica, o art. 72, § 8.°, previa que: “A todos é lícito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; não podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública”.

A criação dos primeiros sindicatos ocorreu em 1903, ligados à agricultura e à pecuária, sendo reconhecidos pelo Decreto 979, de 6 de janeiro de 1903, que permitiu aos profissionais de agricultura e indústria rurais a organização em sindicatos, para o estudo, custeio e defesa de seus interesses.

Cabe fazer menção ao 1.° Congresso Operário Brasileiro, realizado em 1906, no Rio de Janeiro, por meio do qual o sindicato alcançou dimensão nacional, inserido no bojo de período (1890 a 1920) marcado pela influência das teses do anarquismo, de combate radical ao capitalismo, ao governo, à autoridade e à ordem jurídica, política e social.

Em 1907 surge o primeiro sindicato urbano, reconhecido pelo Decreto 1.637/1907, que criou sociedades corporativas, facultando a qualquer trabalhador, inclusive de profissões liberais, a associação a sindicatos, com objetivos de estudo e defesa dos interesses da sua profissão e de seus membros.

O Código Civil de 1916, no art. 20, § 1.°, estabelecia não ser possível a constituição, sem prévia autorização, de sindicatos profissionais e agrícolas legalmente autorizados.

O Brasil sofreu, ainda, forte influência da doutrina do Estado corporativista, que centraliza para si a organização da economia nacional, com objetivos de promover o interesse nacional, justificando a possibilidade de controle dos entes sindicais.

Desse modo, o Decreto 19.443, de 26 de novembro de 1930, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, atribuindo aos sindicatos funções delegadas de poder público.

O Decreto 19.770, de 19 de março de 1931, conhecida como a “Lei dos Sindicatos”, aprovado pelo governo de Getúlio Vargas, seguindo a doutrina de Oliveira Viana, que se inspirava no modelo corporativista italiano, estabeleceu a distinção entre sindicato de empregados e sindicato de empregadores, exigindo o reconhecimento do Ministério do Trabalho para a aquisição de personalidade jurídica, bem como instituiu o sindicato único para cada profissão da mesma região. Também era vedado ao sindicato o exercício de atividade política. Os funcionários públicos eram excluídos da sindicalização, sujeitando-se à lei especial. Permitia-se a criação de federações (por três sindicatos) e confederações (por cinco federações), também sujeitas à fiscalização do Ministério do Trabalho. Os sindicatos podiam celebrar convenções ou contratos coletivos de trabalho. As profissões idênticas, similares e conexas foram agrupadas oficialmente em bases municipais. Foi vedada, ainda, a filiação de sindicatos a entidades internacionais sem a autorização do Ministério do Trabalho.

O Decreto 24.694, de 12 de julho de 1934 (quatro dias antes da publicação da Constituição de 1934), a pretexto de regular a pluralidade sindical, estabelecia sérias restrições a tal liberdade. A norma mencionada dispunha que o sindicato se formava com, no mínimo, um terço (1/3) dos empregados que exerciam a mesma profissão na respectiva localidade. A formação de sindicatos de empregadores exigia a reunião de cinco empresas, ou, no mínimo, dez sócios individuais.

Na Constituição de 1934, o art. 120 assim estabelecia: “Os sindicatos e as associações profissionais serão reconhecidos de conformidade com a lei”. No entanto, a pluralidade e a autonomia sindical deixavam de prevalecer, em razão do mencionado Decreto 24.694/1934.

Na Constituição de 1937, que recebeu influência do sistema fascista, bem como da Carta del Lavoro, da Itália, seguindo o regime corporativista, assim previa no art. 138: “A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus associados, impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções delegadas de Poder Público”.

O corporativismo ficava evidente, ainda, na seguinte previsão da Constituição de 1937: “Art. 140. A economia da população será organizada em corporações, e estas, como entidades representativas das forças do trabalho nacional, colocadas sob a assistência e a proteção do Estado, são órgãos destes e exercem funções delegadas de Poder Público”.

O art. 139 previa que, para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, ficava instituída a Justiça do Trabalho, a qual ainda não integrava o Poder Judiciário, por ser um órgão administrativo. Na sequência, o mesmo dispositivo declarava a greve e o lock-out como “recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional”.

Ainda seguindo de forma explícita o regime corporativista, com a centralização da ordenação da economia e da sociedade no Estado, o art. 61 da Constituição de 1937 previa como atribuições do Conselho da Economia Nacional: a) promover a organização corporativa da economia nacional; b) estabelecer normas relativas à assistência prestada pelas associações, sindicatos ou institutos; c) editar normas reguladoras dos contratos coletivos de trabalho entre os sindicatos da mesma categoria da produção ou entre associações representativas de duas ou mais categorias; d) emitir parecer sobre todos os projetos, de iniciativa do Governo ou de qualquer das Câmaras, que interessem diretamente à produção nacional; e) organizar, por iniciativa própria ou proposta do Governo, inquérito sobre as condições do trabalho, da agricultura, da indústria, do comércio, dos transportes e do crédito, com o fim de incrementar, coordenar e aperfeiçoar a produção nacional; f) preparar as bases para a fundação de institutos de pesquisas; g) emitir parecer sobre todas as questões relativas à organização e reconhecimento de sindicatos ou associações profissionais; h) propor ao Governo a criação de corporação de categoria.

O Decreto 1.402, de 5 de julho de 1939, por sua vez, regulava o sindicato único, ou seja, referente à categoria econômica ou profissional, na mesma base territorial, permitindo a intervenção e a interferência do Estado, com perda da carta sindical no caso de desobediência à política econômica determinada pelo governo.

Essa herança corporativista na organização sindical também se transfere para a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1.° de maio de 1943.

Isso é observado no art. 512 da CLT, ao prever que somente as associações profissionais regularmente constituídas para os fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais, e registradas de acordo com o art. 558, podem ser reconhecidas como sindicatos e investidas nas prerrogativas definidas na CLT.

Desse modo, as associações profissionais e de empregadores constituíam um estágio prévio, mas necessário para o reconhecimento do sindicato em si (art. 515 da CLT).

O art. 516 da CLT já impunha a chamada unicidade sindical, ao prever a impossibilidade de ser reconhecido mais de um sindicato representativo da mesma categoria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma dada base territorial.

O art. 518, por sua vez, regulava o “pedido de reconhecimento”, a ser dirigido ao Ministro do Trabalho, instruído com exemplar ou cópia autenticada dos estatutos da associação.

Na mesma linha, o art. 519 da CLT estabelecia critérios para a “investidura sindical”, que era “conferida sempre à associação profissional mais representativa, a juízo do Ministro do Trabalho”.

Nessa época, a existência jurídica do sindicato era comprovada pela chamada “carta sindical”, assinada pelo Ministro do Trabalho, conforme art. 520 da CLT: “Reconhecida como sindicato a associação profissional, ser-lhe-á expedida carta de reconhecimento, assinada pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, na qual será especificada a representação econômica ou profissional conferida e mencionada a base territorial outorgada”.

O art. 524, § 3.°, acrescentado pelo Decreto-lei 9.502, de 23 de julho de 1946, regulando as deliberações da Assembleia-Geral do sindicato, estabelecia profunda interferência do Estado no referido ente, chegava a estabelecer que: “A mesa apuradora será presidida por membro do Ministério Público do Trabalho ou pessoa de notória idoneidade, designado pelo Procurador-Geral da Justiça do Trabalho ou Procuradores Regionais”.

O art. 525, parágrafo único, alínea a, da CLT excluía da proibição de pessoas físicas ou jurídicas, estranhas ao Sindicato, interferirem na sua administração ou nos seus serviços os delegados do Ministério do Trabalho, especialmente designados pelo Ministro ou por quem o represente.

Seguindo a mesma orientação, o art. 528 da CLT previa que, ocorrendo dissídio ou circunstâncias que perturbassem o funcionamento de entidade sindical ou motivos relevantes de segurança nacional (conforme redação posteriormente determinada pelo Decreto-lei 3, de 27 de janeiro de 1966), o Ministro do Trabalho poderia nela intervir, por intermédio de Delegado ou de Junta Interventora, com atribuições para administrá-la e executar ou propor as medidas necessárias para normalizar-lhe o funcionamento.

O art. 531, § 3.°, da CLT, sobre eleições para cargos de diretoria e do conselho fiscal do sindicato, coerente com o mencionado regime restritivo à liberdade sindical, com ampla interferência estatal, previa a possibilidade de o Ministério do Trabalho designar o presidente da sessão eleitoral.

A organização sindical rural foi disciplinada pelo Decreto-lei 7.038, do ano de 1944.

A Constituição de 1946, em seu art. 159, assim previa: “É livre a associação profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituição, a sua representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas pelo Poder Público”.

Desse modo, as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, sobre a organização sindical, foram recepcionadas, enfatizando-se a regra constitucional de que o ente sindical exercia “funções delegadas pelo Poder Público”.

O art. 158 da Constituição de 1946 reconhecia o direito de greve, remetendo à lei a regulação do seu exercício.

A Constituição de 1967, por sua vez, no art. 159, previa ser “livre a associação profissional ou sindical”. A sua constituição, a representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o “exercício de funções delegadas de Poder Público” eram remetidos à regulação pela lei.

O § 1.° do art. 159 previa que, entre as funções delegadas, compreendia-se a de “arrecadar, na forma da lei, contribuições para o custeio da atividade dos órgãos sindicais e profissionais e para a execução de programas de interesse das categorias por eles representadas”. O § 2.° do art. 159 estabelecia ser “obrigatório o voto nas eleições sindicais”.

Essas disposições foram mantidas pela Emenda Constitucional 1/1969, art. 166.

O Decreto-lei 229, de 28 de fevereiro de 1967, inseriu diversas alterações na CLT, regulando a possibilidade dos sindicatos de celebrar acordos e convenções coletivas, bem como a obrigatoriedade do voto sindical.

O Ato Institucional 5, de 13 de dezembro de 1968, ao permitir ao Presidente da República a possibilidade de suspender direitos políticos, neles incluía o direito de votar e ser votado nas eleições sindicais.

Em 1985, a Portaria 3.100, do Ministério do Trabalho, revogou a Portaria 3.337/1978, que proibia a existência das centrais sindicais. Iniciou-se, assim, a criação de centrais sindicais pelos trabalhadores, embora sem previsão legal expressa.

Cabe fazer menção, ainda, ao forte movimento de sindicalização reivindicativa (conhecido como sindicalismo de resultados, pragmático) e de greves na região do chamado “ABC” paulista, englobando as cidades de Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul, centros de grande industrialização no Estado de São Paulo, com destaque para a indústria automobilística.

A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, ao instaurar novo regime constitucional, estabelecendo o Estado Democrático de Direito (art. 1.°), passou a adotar o princípio da liberdade sindical (art. 8.°, caput), ainda que impondo sérias restrições.

O art. 8.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988 prevê a seguinte regra, de grande destaque e importância: “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”.

Essa proibição de interferência e intervenção do Poder Executivo na organização sindical foi a grande modificação, tornando incompatíveis diversas regras contidas na CLT, fundadas nas ordens constitucionais anteriores, não recepcionadas pela CF/1988.

35.7 ORGANIZAÇÃO SINDICAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A organização sindical estabelecida na Constituição Federal de 1988 adota o princípio da liberdade sindical, embora com certas restrições.

Efetivamente, de acordo com o art. 8.°, caput, da Lei Maior: “É livre a associação profissional ou sindical”, observados os preceitos dos incisos arrolados no mencionado dispositivo.

O inciso I do art. 8.° da CF/1988 foi mencionado acima, vedando a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical.

A liberdade sindical, especificamente quanto à liberdade de filiação, é assegurada no inciso V do mesmo art. 8.°, ao prever que “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”.

O sistema sindical em vigor, no Brasil, adota a unicidade sindical (art. 8.°, inciso II, CF/1988), uma vez que: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”.

Além disso, o mencionado sistema é organizado em categorias, como se observa dos comandos presentes no art. 8.°, incisos II, III¹¹ e IV, da Constituição Federal de 1988. Isso não afasta a presença das chamadas categorias profissionais diferenciadas, conforme o art. 511, § 3.°, da CLT.

O sistema sindical revela-se, ainda, de caráter confederativo, como confirma o art. 8.°, inciso IV, da Constituição.

A Constituição Federal prevê, ainda, contribuições para custeio do sindicato, no art. 8.°, inciso IV: “a assembleia-geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei”.

A organização sindical brasileira enfatiza a negociação coletiva, considerada a forma ideal de solução dos conflitos de trabalho, dando origem a normas coletivas (acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho).

Nesse sentido, o art. 7.°, inciso XXVI, da Constituição de 1988 prevê o direito ao “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”. O art. 8.°, inciso VI, por sua vez, prevê ser “obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”.

O inciso VIII do art. 8.° da Lei Maior prevê a já estudada estabilidade provisória do dirigente sindical, representando caso de proibição expressa de ato antissindical: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

35.8 LIBERDADE SINDICAL

A liberdade sindical, como já mencionado, é princípio que fundamenta toda a organização sindical da atualidade, pautada pela democracia nas relações coletivas de trabalho.

Na definição de José Cláudio Monteiro de Brito Filho, a liberdade sindical: “consiste no direito de trabalhadores (em sentido genérico) e empregadores de constituir as organizações sindicais que reputarem convenientes, na forma que desejarem, ditando suas regras de funcionamento e ações que devam ser empreendidas, podendo nelas ingressar ou não, permanecendo enquanto for sua vontade”¹².

A liberdade sindical é regulada, no âmbito internacional, pela Convenção 87 da OIT, ainda não ratificada pelo Brasil, em razão de certas restrições previstas na Constituição Federal de 1988.

Mesmo assim, é certo que o art. 8.°, caput, CF/1988 assegura, em termos genéricos, a liberdade sindical.

Para a melhor análise da liberdade sindical, esta pode ser desmembrada, para fins didáticos, nos seguintes aspectos:

35.8.1 Liberdade de associação e liberdade de filiação

A liberdade de associação, assegurada pela ordem jurídica, significa o direito das pessoas se unirem, de forma duradoura, tendo em vista a existência de objetivos comuns, dando origem a grupos organizados, ou seja, associações.

O sindicato pode ser entendido como associação de natureza especial, voltada à defesa dos interesses comuns de grupos de trabalhadores ou de empregadores.

Assim sendo, assegura-se a liberdade de associação sindical, no sentido de se garantir a existência e a formação de organizações sindicais, de modo que as pessoas podem se agrupar, de forma organizada, em sindicatos. Nesse enfoque, a liberdade (de associação) sindical é uma modalidade específica do direito mais amplo de associação.

A liberdade de filiação sindical, por sua vez, é assegurada no art. 8.°, inciso V, da CF/1988, remontando ao direito, também fundamental, mais genérico, de liberdade de associação, previsto no art. 5.°, inciso XVII, da Constituição da República¹³.

A liberdade de filiação sindical pode ser tanto positiva, ou seja, assegurando a associação ao ente sindical, como negativa, no sentido de garantir o direito de não se filiar ou de deixar o quadro de associados do sindicato. Tendo em vista a garantia referente à liberdade de filiação sindical, veda-se o tratamento discriminatório àquele que não é sindicalizado, bem como o tratamento privilegiado àquele que se associou ao sindicato. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 20 da SDC do TST assim prevê: “Empregados sindicalizados. Admissão preferencial. Condição violadora do art. 8.°, V, da CF/88. Viola o art. 8.°, V, da CF/1988 cláusula de instrumento normativo que estabelece a preferência, na contratação de mão de obra, do trabalhador sindicalizado sobre os demais”.

Além disso, a liberdade de filiação sindical pode ser tanto individual, em que o trabalhador e o empregador têm o direito de ingressar como filiado do sindicato, como coletiva, na qual o próprio ente sindical, em si, decide se filiar a um outro ente sindical superior, seja ele de amplitude nacional ou mesmo internacional.

Em nosso sistema de organização sindical, não se pode confundir a filiação ao sindicato, ato que depende da livre manifestação de vontade do trabalhador ou do empregador, com o fato de pertencer a determinada categoria profissional ou econômica.

Para fazer parte da categoria profissional, não se exige manifestação de vontade do empregado, bastando prestar serviços ao empregador cuja atividade preponderante insere-se em determinado setor da atividade econômica, em certa área territorial.

Do mesmo modo, o empregador passa a fazer parte da categoria econômica pelo fato de exercer atividade preponderante em certo setor da economia, em determinada área territorial.

Já para ser filiado ao sindicato, reitere-se, faz-se necessária a manifestação de vontade do empregado ou do empregador.

No entanto, mesmo sem essa filiação, empregados e empregadores integram as respectivas categorias profissionais e econômicas, de modo a fazer jus aos direitos previstos nos instrumentos normativos a elas aplicáveis (acordos coletivos, convenções coletivas, sentenças normativas).

Exemplificando, se o empregado mantém vínculo de emprego com empresa de metalurgia na cidade de São Paulo, integra a categoria profissional dos metalúrgicos de São Paulo. O referido empregado tem, ainda, a liberdade de se filiar a este sindicato. Mesmo sem essa associação, que é uma faculdade, o trabalhador integra a categoria profissional, fazendo jus aos direitos respectivos. Da mesma forma, independentemente da filiação sindical, o empregado deverá pagar a contribuição sindical obrigatória, regulada na CLT.

Na mesma linha, se o empregador exerce atividade empresarial no setor econômico da metalurgia, na cidade de São Paulo, integra a categoria econômica das empresas de metalurgia de São Paulo. O referido empregador tem, ainda, a liberdade de se filiar a este sindicato de empregadores. Mesmo sem essa associação, que é uma faculdade, o empregador integra a categoria econômica, devendo observar os direitos dos empregados da respectiva categoria profissional. Da mesma forma, independentemente da filiação sindical, o empregador deverá pagar a contribuição sindical obrigatória, regulada na CLT.

Existe, assim, uma correspondência entre a categoria profissional (dos empregados) e a categoria econômica (dos empregadores). A atividade econômica preponderante do empregador, bem como a localização, são fatores essenciais na delimitação do enquadramento sindical.

Ainda a respeito do direito de associação sindical, cabe mencionar que a Lei 11.295/2006, além de revogar o parágrafo único do art. 526 da CLT (o qual excluía o “direito de associação em sindicato” aos empregados dos sindicatos), acrescentou o § 2.° ao referido dispositivo, passando a prever que são aplicáveis “ao empregado de entidade sindical os preceitos das leis de proteção do trabalho e de previdência social, inclusive o direito de associação em sindicato” (destaquei).

Logo, passou-se a reconhecer, expressamente, o direito de associação também aos empregados das entidades sindicais, em consonância com o próprio art. 8.°, incisos I e V, da CF/1988. A respeito do tema, cabe destacar o seguinte julgado do TST:

“Recurso ordinário em dissídio coletivo. Dissídio coletivo ajuizado por sindicato de empregados em entidades sindicais após o advento da Lei n.° 11.295/2006. A Lei n.° 11.295, de 9 de maio de 2006, alterou o art. 526 da CLT, passando a garantir expressamente aos empregados de entidades sindicais a associação em sindicato (parágrafo segundo). Em virtude da alteração da lei, restou cancelada a Orientação Jurisprudencial n.° 37 da SDC/TST (DJ 18/10/2006). Logo, não há falar em carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido, no caso de dissídio coletivo ajuizado por sindicato representante de empregados de sindicatos em data posterior à vigência da Lei n.° 11.295/2006. Recursos ordinários a que se nega provimento, no particular” (TST, SDC, RODC 2034100-24.2007.5.02.0000, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 20.08.2010).

35.8.2 Liberdade de fundação sindical

A liberdade de fundação sindical, como direito de criar e constituir entes sindicais, é prevista no art. 8.°, inciso I, Constituição Federal de 1988.

Assim, garante-se aos membros da sociedade o direito de se reunirem, constituindo grupos, com o objetivo de defesa dos interesses profissionais e econômicos.

A fundação do ente sindical, como prevê o dispositivo constitucional mencionado, não depende de autorização do Estado. Apenas ficou ressalvada a necessidade de registro do sindicato no órgão competente.

Assim, a aquisição da personalidade jurídica sindical depende do registro de seus estatutos no órgão competente. O sindicato, embora apresente natureza de associação de direito privado, contém diversas peculiaridades e funções diferenciadas. Por isso, o simples registro no Cartório de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas apenas confere a personalidade jurídica de associação, não sendo suficiente para a aquisição da personalidade sindical.

Sobre esse tema, o entendimento que prevalece é aquele segundo o qual “a mera inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas confere personalidade jurídica a entidades sindicais, mas não a personalidade sindical”, pois “esta é adquirida com o registro no Ministério do Trabalho, cuja competência residual remanesce, na falta de norma regulamentadora que a conceda a outro órgão”¹⁴.

Nesse sentido, a Súmula 677 do Supremo Tribunal Federal assim prevê: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade”.

Seguindo o mesmo entendimento, cabe destacar a Orientação Jurisprudencial 15 da SDC do TST: “Sindicato. Legitimidade ‘ad processum’. Imprescindibilidade do registro no Ministério do Trabalho. A comprovação da legitimidade ‘ad processum’ da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988”.

A Portaria 186, de 10 de abril de 2008, do Ministério do Trabalho e Emprego, regula o registro sindical.

A Portaria 326, de 1.° de março de 2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, dispõe sobre os pedidos de registro das entidades sindicais de primeiro grau no Ministério do Trabalho e Emprego.

As disputas de representação sindical, quando não solucionadas de forma consensual (autocomposição), ficam sujeitas à apreciação do Poder Judiciário (art. 5.°, XXXV, da CF/1988).

35.8.3 Liberdade de organização sindical

A liberdade de organização, significando a autonomia do ente sindical quanto à escolha dos meios para alcançar os fins a que se propõe, é garantida pelo art. 8.°, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

O sindicato é organizado conforme o previsto em seu estatuto, estabelecendo os diversos órgãos que integram o ente sindical, bem como as atribuições de cada um deles.

No entanto, a referida liberdade não é ilimitada, devendo respeitar as normas jurídicas de ordem pública, que incidem sobre todos aqueles que mantêm diversas relações na vida em sociedade.

Nesse aspecto, é controvertida a questão de saber se a lei (entendida como fonte formal do Direito, de origem estatal) pode fixar os órgãos do ente sindical, bem como a sua composição.

Há quem defenda que o art. 8.°, caput e inciso I, da Constituição em vigor, ao proibir a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical, não admite as referidas previsões legais, pois seria uma forma de violar a liberdade sindical, no aspecto da liberdade de organização.

No entanto, pode-se entender que a mencionada vedação de interferência e intervenção dirige-se ao Poder Executivo, mas não ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário (quanto às suas atividades típicas, de legislar e julgar), pois os entes sindicais, assim como todos aqueles que mantêm relações na sociedade, estão sob o império da lei (art. 5.°, inciso II, da CF/1988), bem como estão sujeitos ao controle jurisdicional de seus atos (art. 5.°, inciso XXXV, da CF/1988).

Por isso, a lei, desde que atendidos os requisitos de razoabilidade e proporcionalidade, pode estabelecer regras pertinentes à organização sindical. Do mesmo modo que a lei prevê normas a serem observadas pela associação civil, ou pelas diversas modalidades de sociedades, pode estabelecer disposições básicas e genéricas quanto à organização dos entes sindicais. Isso não representa interferência do Poder Público, mas garantia de observância de regras mínimas, em favor de todos aqueles que possam ter interesses ali presentes.

Essa questão gera importantes reflexos, por exemplo, quanto à vigência do art. 522 da CLT, que estabelece o número de membros da administração do sindicato.

Como já estudado, de acordo com o entendimento do TST (Súmula 369, inciso II) e também do STF, esse dispositivo da CLT, foi recepcionado pela CF/1988, estando em vigência, pois não se refere a qualquer intervenção estatal no ente sindical, mas sim disposição da lei (e não do Poder Executivo), regulando o tema¹⁵.

Obviamente, eventual lei que contenha previsão inconstitucional, por autorizar interferência ou intervenção estatal descabida no ente sindical, não será válida, por afrontar o princípio da liberdade sindical.

Isso não significa, no entanto, que o sindicato não possa ter a sua organização regulada por lei, a qual pode fixar preceitos básicos, sem prever interferência estatal, como forma de garantia em favor dos interessados e de terceiros.

35.8.4 Liberdade de administração sindical

A liberdade de administração do ente sindical refere-se à forma de sua condução, estabelecendo as metas, prioridades e objetivos a serem alcançados.

Internamente, cabe ao sindicato estabelecer a forma de sua administração, redigindo e aprovando o seu estatuto, bem como realizando as eleições para a escolha e composição de seus órgãos.

No aspecto externo, destaca-se que essa administração do ente sindical não pode ser objeto de interferência de terceiros e do Poder Executivo. Nesse sentido, em se tratando, por exemplo, de sindicato representante dos trabalhadores, não se admite a interferência de empregadores em sua administração.

Mesmo assegurada essa autonomia na administração sindical, deve-se observar que ao sindicato cabe a defesa dos “direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” (art. 8.°, inciso III, da CF/1988), o que deve ser levado em conta pelos diretores e membros da administração do ente sindical.

Da mesma forma como mencionado acima, discute-se a validade de previsões legais, estabelecendo quorum para deliberações pela assembleia-geral e regras a serem observadas nas eleições sindicais. Há quem entenda que essa matéria deve ser regulada pelo estatuto do ente sindical, não podendo a lei interferir na questão, em razão da liberdade sindical, no aspecto de sua autonomia e liberdade de administração.

Seguindo o entendimento já exposto, nada impede que a lei, de forma razoável e equânime, fixe regras gerais sobre temas de interesse da coletividade, e que inclusive podem afetar relações com terceiros. Isso não se confunde com interferência ou intervenção do Poder Público ou do Poder Executivo no sindicato, pois todos estão sob o império da lei no Estado Democrático de Direito.

O que não se admite é a interferência do Estado, controlando as eleições e deliberações a serem tomadas pelo sindicato. As antigas previsões legais nesse sentido é que não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988.

35.8.5 Liberdade de atuação sindical

A liberdade de atuação do sindicato refere-se à conduta a ser adotada, de modo a alcançar os objetivos do ente sindical, em especial na defesa dos direitos e interesses, de natureza coletiva, da categoria como um todo, bem como dos direitos e interesses individuais, dos membros da categoria.

Enfoca-se, assim, a liberdade de exercício das funções do ente sindical, sabendo-se que este realiza diversas ações e atividades, procurando alcançar os seus fins.

De todo modo, tanto a liberdade de atuação sindical como a liberdade de organização e de administração sindical, inseridas na chamada autonomia sindical, devem respeitar as normas e os princípios magnos presentes no ordenamento jurídico, até porque os entes sindicais não são dotados de poder soberano.

Os interesses do próprio ente sindical, como associação especial que é, também podem ser objeto de sua atuação, por exemplo, na cobrança das contribuições que lhe são devidas.

35.9 LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE SINDICAL

O regime de organização sindical no Brasil, mesmo depois da Constituição Federal de 1988, ainda prevê sérias restrições ao princípio da liberdade sindical. Aliás, algumas restrições, anteriormente previstas apenas no plano infraconstitucional, passaram a constar do texto da Constituição da República.

Essas limitações, no entanto, estão em desacordo com o efetivo princípio da liberdade sindical, tal como previsto na Convenção 87 da OIT, sendo um importante fator impedindo a sua ratificação pelo Brasil.

Vejamos, assim, as principais restrições à liberdade sindical.

35.9.1 Unicidade sindical

A unicidade sindical é o sistema no qual a lei exige que apenas um ente sindical seja representativo de determinada categoria, em certo espaço territorial.

Esse é o regime que vigora no Brasil, e que foi expressamente adotado no art. 8.°, inciso II, da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”.

A unicidade sindical não se confunde com a unidade sindical, pois, nesta última, o sindicato único (que representa certa categoria ou grupo, em determinada área territorial), não decorre de imposição da lei ou outra fonte normativa estatal, mas sim de livre decisão tomada pelos próprios interessados.

O sistema de unidade sindical, justamente porque não é imposto pela lei ou pelo Estado, é compatível com a liberdade sindical, bem como com a Convenção 87 da OIT.

Já a unicidade sindical, em que o sindicato único é obrigatório por lei (no caso do Brasil, por previsão constitucional), afronta o mencionado mandamento de liberdade nas relações coletivas de trabalho.

O terceiro regime é o de pluralidade sindical, significando a efetiva existência de mais de um ente sindical, representando o mesmo grupo ou categoria, na mesma base territorial.

A pluralidade sindical também está em consonância com o princípio da liberdade sindical, autorizando os interessados a se unirem para fundar e organizar entes sindicais, independentemente da prévia existência de outros sindicatos com a mesma delimitação quanto à categoria representada e ao território de atuação.

No entanto, o aspecto possivelmente negativo da pluralidade sindical é a dispersão de forças, dificultando a atuação eficaz e conjunta dos membros do grupo ou da categoria, especialmente profissional, em face dos entes sindicais patronais.

Cabe esclarecer que o sistema brasileiro, ainda que seja de unicidade sindical, admite o desmembramento ou dissociação da categoria, dando origem a categorias específicas, seja quanto à atividade econômica, seja quanto à área territorial de atuação.

Assim, eventual categoria profissional concentrada ou eclética¹⁶, reunindo empregados em diferentes atividades econômicas, similares ou conexas (art. 511, § 2.°, da CLT), pode se desmembrar ou se dissociar, resultando na formação de dois entes sindicais autônomos, cada um representando a respectiva atividade específica, passando a alcançar os empregados que trabalham no mesmo setor da atividade econômica (identidade).

Do mesmo modo, o ente sindical que represente certa categoria profissional em mais de um município pode se desmembrar ou se dissociar, dando origem a sindicatos distintos, cada um em área territorial distinta, abrangendo no mínimo um município.

35.9.2 Base territorial não inferior à área de um município

A Constituição Federal de 1988, como mencionado, exige que seja observada a base territorial mínima do sindicato, pois ela não pode ser inferior à área de um Município (art. 8.°, inciso II, da CF/1988).

Observada essa limitação, cabe aos trabalhadores e aos empregadores interessados definir a base territorial do sindicato.

Nesse tema, observa-se que a Constituição de 1988 acabou sendo até mesmo mais restritiva que a própria Consolidação das Leis do Trabalho, a qual, no art. 517, admitia os sindicatos “distritais”, além daqueles municipais, intermunicipais, estaduais, interestaduais e nacionais.

A referida base territorial mínima, de um município, também é uma forma de restringir a liberdade sindical, por impossibilitar que os interessados constituam entes sindicais de menor abrangência territorial, para tratar de questões mais específicas.

Do mesmo modo, a mencionada limitação territorial, juntamente com as restrições referentes à unicidade sindical e ao regime organizado por categoria, acabam por impedir a fundação e organização de sindicatos por empresa.

35.9.3 Sistema sindical organizado em categorias

Diversos dispositivos constitucionais confirmam que o sistema sindical brasileiro é organizado em categorias, como se verifica no art. 8.°, incisos II, III e IV, da Constituição Federal de 1988.

O sistema de categorias é uma evidente forma de restringir a liberdade sindical, com origem no regime corporativista, impossibilitando que os interessados se reúnam em formas distintas, em outros grupos, com alcance diverso, como os sindicatos por profissões, ou mesmo os sindicatos dos empregados de certa empresa.

Mesmo tendo sido adotado o conceito de categoria (que, por natureza, é fechado) no Brasil, na prática, por meio de dissociações e desmembramentos de categorias ecléticas, observou-se um efetivo aumento no número de entidades sindicais após a Constituição Federal de 1988, quando deixou de ser exigida a autorização do Ministério do Trabalho para a fundação do sindicato.

35.9.3.1 Conceito e classificação de categoria

A categoria pode ser definida como o conjunto de pessoas com interesses profissionais ou econômicos em comum, decorrentes de identidade de condições ligadas ao trabalho ou à atividade econômica desempenhada. É uma forma de organização do grupo profissional ou econômico.

O conceito de categoria, na realidade, é objeto da sociologia, mas tem previsão no art. 511, §§ 1.° e 2.°, da CLT.

Desse modo, a categoria profissional (ou seja, de empregados) é a “expressão social elementar”, integrada pela “similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas” (§ 2.° do art. 511).

Para que o empregado integre a categoria profissional, basta prestar serviços a empregador cuja atividade esteja inserida em certo setor da economia, independentemente da função especificamente desempenhada (a não ser que se trate de categoria profissional diferenciada).

Assim, o empregado que trabalha, exercendo funções de limpeza, para o seu empregador, que é uma empresa cuja atividade preponderante é a metalurgia, considera-se integrante da categoria profissional dos metalúrgicos, assim como aqueles empregados que laboram diretamente na atividade industrial metalúrgica.

A categoria econômica (ou seja, de empregadores), por sua vez, é o “vínculo social básico”, decorrente da “solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas” (§ 1.° do art. 511).

No exemplo acima, o mencionado empregador integra a categoria econômica dos metalúrgicos.

O enquadramento sindical é feito em conformidade com a atividade preponderante do empregador, o que é confirmado pelo art. 581, § 1.°, da CLT¹⁷.

Observa-se, ainda, a categoria profissional diferenciada, conceituada como a “que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares” (§ 3.° do art. 511 da CLT).

Consequentemente, para a existência de categoria profissional diferenciada, faz-se necessária a existência de: estatuto profissional especial (por exemplo, as secretárias); ou a existência de condições de vida diferenciadas (como no caso dos motoristas).

Essa formação de sindicato por profissão foi recepcionada pelo sistema constitucional em vigor, por se moldar ao regime de categorias.

O quadro anexo mencionado pelo art. 577 da CLT estabelece diversas categorias profissionais diferenciadas, podendo esse rol ser ampliado, tendo em vista a liberdade sindical adotada pela CF/1988, desde que observados as limitações aqui mencionadas. No entanto, como esclarece a Orientação Jurisprudencial 9 da SDC do TST: “O dissídio coletivo não é meio próprio para o Sindicato vir a obter o reconhecimento de que a categoria que representa é diferenciada, pois esta matéria – enquadramento sindical – envolve a interpretação de norma genérica, notadamente do art. 577 da CLT”.

Na mesma linha, a Orientação Jurisprudencial 36 da SDC do TST apresenta a seguinte previsão: “Empregados de empresa de processamento de dados. Reconhecimento como categoria diferenciada. Impossibilidade. É por lei e não por decisão judicial, que as categorias diferenciadas são reconhecidas como tais. De outra parte, no que tange aos profissionais da informática, o trabalho que desempenham sofre alterações, de acordo com a atividade econômica exercida pelo empregador”.

Ainda sobre as categorias diferenciadas, revelando a sua importância em nosso sistema jurídico, cabe destacar a Súmula 117 do TST, com a seguinte previsão: “Bancário. Categoria diferenciada. Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”.

A Súmula 369, inciso III, do TST prevê que o “empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente”.

Cabe destacar, por fim, a Súmula 374 do TST, com a seguinte redação: “Norma coletiva. Categoria diferenciada. Abrangência. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”.

A categoria pode reunir atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas (art. 511, caput e §§ 1.°, 2.°, 4.°, da CLT).

A categoria de atividades idênticas reúne, apenas, os empregadores (sindicato patronal), ou os empregados (sindicato profissional), que exerçam, respectivamente, a mesma atividade econômica, ou que prestem serviços no mesmo setor da atividade econômica.

A categoria de atividades similares reúne atividades parecidas, ou seja, semelhantes entre si, como é o caso de hotéis e restaurantes. Essa similaridade pode ocorrer tanto na categoria econômica como profissional.

A categoria de atividades conexas é integrada por atividades que se complementam, exercidas com o mesmo fim, como ocorre na construção civil, em que existem, entre outras, as atividades de alvenaria, pintura, parte elétrica e hidráulica. Essa conexão entre as atividades da categoria também pode ser verificada tanto no âmbito patronal como dos empregados.

Como já mencionado, as categorias ecléticas, que reúnem atividades similares e conexas, podem sofrer desmembramentos ou dissociações, dando origem a categorias específicas, referentes a atividades idênticas.

O art. 511, caput, da CLT considera “lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas”.

Diante disso, tem-se que o direito de sindicalização não se restringe aos empregados, mas abrange os trabalhadores como um todo, inclusive os autônomos e profissionais liberais.

No entanto, como é evidente, se o trabalhador autônomo, ou mesmo o profissional liberal, prestar serviços como empregado, ou seja, mediante vínculo de emprego, firmado com o empregador, deixa a sua condição de autônomo. Assim, passa a integrar a categoria profissional correspondente à atividade preponderante na empresa, ainda que exerça função específica.

Se o empregado exercer atividade que seja considerada como integrante de categoria profissional diferenciada (art. 511, § 3.°, da CLT), somente neste caso o seu enquadramento sindical terá essa particularidade.

Por isso, não basta dizer que o empregado exerce certa função, típica de profissional liberal; se esse trabalhador é um empregado, em regra, o seu enquadramento sindical deve seguir a correspondência com a atividade desempenhada pelo empregador, em determinado setor da economia, independentemente da função específica do empregado.

A exceção fica apenas quanto à categoria profissional diferenciada, hipótese em que o empregado é incluído no sindicato específico da profissão. No entanto, a efetiva existência de categoria profissional diferenciada depende de verificar “empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares” (art. 511, § 3.°, da CLT).

35.9.3.2 Categoria profissional diferenciada e os profissionais liberais

Em razão da redação genérica do art. 511, § 3.°, da CLT, representando um conceito indeterminado, há quem entenda que os profissionais liberais podem constituir categorias profissionais diferenciadas, podendo ser representados por sindicatos próprios, distintos dos sindicatos que representam os demais empregados da empresa.

O ideal seria a adoção da ampla liberdade sindical, tal como prevista na Convenção 87 da OIT. No entanto, o sistema brasileiro em vigor ainda é pautado pelo regime de categorias, adotando a unicidade sindical.

Por isso, na interpretação das disposições presentes em nosso ordenamento jurídico, a categoria profissional diferenciada, representando o sindicato por profissão, ainda é uma exceção em nosso sistema, não podendo ser utilizada como forma de burlar o regime estabelecido pela Constituição Federal.

Desse modo, como já destacado, se o empregado exerce atividade típica de profissional liberal (como advogado, médico ou engenheiro), mas mantém vínculo de emprego com o empregador, ele deixa de ser representado por sindicato de profissional liberal, uma vez que passou a prestar serviços como empregado, e não mais como autônomo.

Somente no caso em que a profissão do referido empregado, exercida na empresa, seja considerada (pelo sistema jurídico) uma categoria profissional diferenciada (como ocorre com motoristas, aeronautas e secretárias), é que o sindicato da profissão será, excepcionalmente, o representante da categoria. Mas isso ainda é exceção em nosso sistema, pois, em regra, o empregado integra a categoria profissional correspondente à atividade econômica do empregador, uniforme ou preponderante, independentemente da função especificamente desempenhada.

Cabe fazer menção, ainda, ao art. 1.° da Lei 7.316, de 28 de maio de 1985, com a seguinte previsão: “Nas ações individuais e coletivas de competência da Justiça do Trabalho, as entidades sindicais que integram a Confederação Nacional das Profissões Liberais terão o mesmo poder de representação dos trabalhadores empregados atribuído, pela legislação em vigor, aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas”.

O ordenamento jurídico, assim, reconhece a existência das entidades sindicais que representam os profissionais liberais, assegurando-lhes o mesmo poder de representação dos sindicatos das categorias profissionais diferenciadas.

Isso confirma que os profissionais liberais e as categorias profissionais diferenciadas não são a mesma realidade, até porque os primeiros não são, conceitualmente, empregados. Como observa Sergio Pinto Martins: “Os profissionais liberais, como médicos, engenheiros, contadores etc., têm condições de formar categorias diferenciadas, pois estão disciplinados por estatuto profissional próprio e também exercem, em determinados casos, condições de vida singulares; de acordo, porém, com o atual enquadramento sindical, não são, ainda, considerados categoria diferenciada”¹⁸.

Mesmo assim, em razão do art. 1.° da Lei 7.316/1985, é possível verificar certa equiparação entre os trabalhadores que exercem atividades típicas de profissional liberal com os empregados que integram categorias profissionais diferenciadas. Por isso, para que o mencionado dispositivo legal apresente eficácia, deve-se entender que os empregados exercendo, na empresa, atividades típicas de profissionais liberais, ainda não consideradas como integrantes de categorias diferenciadas, podem se reunir em sindicatos próprios, aplicando-se, neste caso, as mesmas regras pertinentes aos sindicatos das categorias profissionais diferenciadas¹⁹.

Desse modo, pode-se entender que os sindicatos de profissionais liberais (como de engenheiros e médicos) detêm legitimidade para efetuar negociação coletiva com empresas, para estabelecer acordo coletivo em favor dos empregados representados pelos mencionados entes sindicais, que exerçam a atividade respectiva no âmbito do empregador.

Sobre a aplicabilidade das normas coletivas em favor de empregados que integram categoria profissional diferenciada, exercendo a mencionada profissão na empresa, cabe reiterar a previsão da Súmula 374 do TST²⁰. Tendo em vista a mencionada equiparação, estabelecida pela Lei 7.316/1985, essa mesma orientação também pode ser aplicada aos empregados representados por ente sindical de profissionais liberais, exercendo tais funções na empresa.

35.9.4 Contribuição sindical obrigatória

A contribuição sindical obrigatória foi reconhecida e recepcionada pela Constituição Federal de 1988, como se observa em seu art. 8.°, inciso IV, parte final (“independentemente da contribuição prevista em lei”).

A referida contribuição sindical, anteriormente conhecida como “imposto sindical”, é regulamentada pelos arts. 578 e seguintes da CLT, apresentando natureza jurídica tributária, conforme o art. 149, caput, da Constituição da República, por se tratar de contribuição de interesse das categorias profissionais e econômicas.

Essa contribuição sindical revela séria e evidente restrição à liberdade sindical, não sendo compatível, com as diretrizes traçadas pela Convenção 87 da OIT, justamente por ser compulsória. Ou seja, ela é devida independentemente de manifestação de vontade ou concordância do trabalhador ou empregador, bem como de filiação ao ente sindical. O simples fato de fazer parte da categoria profissional ou econômica, por exercer atividade inserida em determinado setor da economia, torna a contribuição sindical devida pelo trabalhador ou pelo empregador.

Como prevê o art. 579 da CLT: “A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591”, ou seja, em favor da federação correspondente e, se não houver federação, à confederação respectiva.

35.9.4.1 Valor da contribuição sindical

De acordo com o art. 580 da CLT, a contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:

a) na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração;

b) para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, numa importância correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor de referência fixado pelo Poder Executivo, vigente à época em que é devida a contribuição sindical;

c) para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes (cartórios de registro de pessoa jurídica), mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva:

Classe de Capital

Alíquota

1.

até 150 vezes o maior valor-de-referência

0,8%

2.

Acima de 150 até 1.500 vezes o maior valor-de-referência

0,2%

3.

Acima de 1.500 até 150.000 vezes o maior valor-de-referência

0,1%

4.

Acima de 150.000 até 800.000 vezes o maior valor-de-referência

0,02%

Considera-se um dia de trabalho o equivalente: a uma jornada normal de trabalho, se o pagamento ao empregado for feito por unidade de tempo; a 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, se a remuneração for paga por tarefa, empreitada ou comissão. Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social (art. 582, §§ 1.° e 2.°, da CLT).

A Lei 8.177/1991 extinguiu o maior valor de referência, devendo-se, assim, efetuar a conversão contábil para a atual moeda. A Lei 8.178/1991 converteu os valores expressos em “maior valor de referência”, estabelecendo cinco importâncias, a contar de março de 1991 a dezembro de 1991.

De acordo com a Nota Técnica SRT/CGRT n. 50/2005, da Secretaria de Relações do Trabalho, essa tabela, convertida em reais e combinada com o § 3.° do art. 580 da CLT, pode ser assim demonstrada:

Capital Social

Alíquota (%)

Parcela a Adicionar à C. Sindical Calculada

1 – De R$ 0,01 a R$ 1.425,62

Contr. Mín.

R$ 11,40

2 – De R$ 1.425,63 a R$ 2.851,25

0,8

–

3 – De R$ 2.851,26 a R$ 28.512,45

0,2

R$ 17,11

4 – De R$ 28.512,46 a R$ 2.851.245,00

0,1

R$ 45,62

5 – De R$ 2.851.245,01 a R$ 15.206.240.00

0,02

R$ 2.326,62

6 – De R$ 15.206.640,01 em diante

Contr. Máx.

R$ 5.367,95

Os agentes ou trabalhadores autônomos e os profissionais liberais, organizados em firma ou empresa, com capital social registrado, devem recolher a contribuição sindical de acordo com a tabela progressiva a que se refere o item “c” acima (§ 4.° do art. 580 da CLT).

As entidades ou instituições que não estejam obrigadas ao registro de capital social devem considerar como capital, para efeito do cálculo de que trata a tabela progressiva constante do item “c” acima, o valor resultante da aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o movimento econômico registrado no exercício imediatamente anterior (§ 5.° do art. 580). Excluem-se dessa regra as entidades ou instituições que comprovarem não exercerem atividade econômica com fins lucrativos (§ 6.° do art. 580). O procedimento para essa comprovação da condição de isento está regulado na Portaria MTE 1.012, de 4 de agosto de 2003.

Para os fins do item “c” acima, as empresas devem atribuir parte do respectivo capital às suas sucursais, filiais ou agências, desde que localizadas fora da base territorial da entidade sindical representativa da atividade econômica do estabelecimento principal, na proporção das correspondentes operações econômicas (art. 581 da CLT). Se os estabelecimentos estiverem situados na mesma base territorial, não se aplica essa regra, pois o recolhimento da contribuição sindical será feito pelo estabelecimento principal, em favor do mesmo ente sindical.

Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades deve ser incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria, procedendo-se, em relação às correspondentes sucursais, agências ou filiais, da mesma forma (art. 581, § 1.°, da CLT).

Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional (art. 581, § 2.°, da CLT).

No que se refere à contribuição sindical urbana, como esclarece a Nota Técnica SRT/CGRT 50/2005, da Secretaria de Relações do Trabalho: “O art. 580 da CLT, ao relacionar os contribuintes, é taxativo ao estabelecer a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição sindical tão somente aos empregados (inciso I); agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais (inciso II); e empregadores (inciso III). Dessa forma, estão excluídos da hipótese de incidência aqueles que não se enquadram nas classes acima elencadas, tais como os empresários que não mantêm empregados”.

A Lei 9.317 (revogada pela Lei Complementar 123/2006), ao instituir o Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples, previa que a inscrição nesse sistema implicava o pagamento mensal unificado de vários impostos e contribuições ali indicadas e na dispensa do pagamento das demais contribuições instituídas pela União. Desse modo, embora havendo certa controvérsia, entendia-se majoritariamente como não devida a contribuição sindical patronal (por se tratar de tributo instituído pela União) pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples.

Atualmente, cabe destacar que a Lei Complementar 123/2006 instituiu o “Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional” (art. 12). Conforme o seu art. 13, § 3.°: “As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.

Quanto à controvertida questão referente à contribuição sindical dos servidores públicos, a Nota Técnica CGRT/SRT 37/2005, do Ministério do Trabalho e Emprego, esclarece que: “como ainda não há previsão legal dispondo ser obrigatório o pagamento dessa contribuição pelos servidores públicos estatutários, é certo concluir que a contribuição sindical é devida apenas pelos servidores celetistas. Os servidores públicos regidos pelo regime estatutário não estão sujeitos ao recolhimento da contribuição sindical. Caso haja, no entanto, servidores submetidos às normas da CLT, deverá a administração pública proceder, em relação a estes, o desconto em folha e o respectivo recolhimento à entidade sindical representativa”.

Essa diferenciação quanto ao regime do servidor público revela-se correta, pois, quanto aos servidores estatutários, regidos por lei própria, a contribuição sindical somente passa a ter o seu recolhimento obrigatório havendo previsão legal específica nesse sentido, até porque a CLT não se aplica aos servidores públicos estatutários.

No entanto, cabe alertar que no STF essa diferença do regime do servidor público, para efeito da contribuição sindical, nem sempre é mencionada, como se observa do seguinte julgado:

“Sindicato de servidores públicos: direito a contribuição sindical compulsória, recebida pela Constituição, condicionado, porém, à satisfação do requisito da unicidade. A Constituição de 1988, à vista do art. 8.°, IV, in fine, recebeu o instituto da contribuição sindical compulsória, exigível, nos termos do art. 578 e ss. da CLT, de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato (cf. ADI 1.076-MC, Pertence, 15-6-94). Facultada a formação de sindicatos de servidores públicos, não cabe excluí-los do regime da contribuição legal compulsória exigível dos membros da categoria (ADI 962, 11.11.1993, Galvão)” (RMS 21.758, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.09.1994, DJ 04.11.1994).

Mais recentemente, o próprio Ministério do Trabalho e Emprego aprovou a Instrução Normativa MTE 1, de 30 de setembro de 2008, a qual dispõe sobre a cobrança da contribuição sindical dos servidores e empregados públicos, passando a prever de forma diversa da anterior Nota Técnica CGRT/SRT 37/2005. Efetivamente, de acordo com o art. 1.° da referida Instrução Normativa MTE 1/2008: “Os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, deverão recolher a contribuição sindical prevista no art. 578, da CLT, de todos os servidores e empregado públicos, observado o disposto nos artigos 580 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho”²¹.

35.9.4.2 Data de desconto e de recolhimento da contribuição sindical

Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos (art. 582 da CLT).

No ato da admissão de qualquer empregado, dele deve ser exigida pelo empregador a apresentação da prova de quitação da contribuição sindical (art. 601 da CLT).

Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho (art. 602). De igual forma deve-se proceder com os empregados que forem admitidos depois do mês destinado ao desconto da contribuição sindical, e que não tenham trabalhado anteriormente nem apresentado a respectiva quitação.

O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos, bem como aos profissionais liberais, deve ser realizado no mês de fevereiro (art. 583 da CLT).

O recolhimento da contribuição sindical dos empregadores deve ser efetuado no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a estabelecer-se após aquele mês, na ocasião em que requeiram às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade (art. 587 da CLT).

35.9.4.3 Forma de recolhimento da contribuição sindical

O recolhimento da contribuição sindical deve obedecer ao sistema de guias, de acordo com as instruções expedidas pelo Ministro do Trabalho e Emprego (art. 583, § 1.°, da CLT).

Como destaca Sergio Pinto Martins: “Nessa guia, há o número da entidade sindical, para que possa receber o valor da referida contribuição e haja a divisão do artigo 589 da CLT, com as demais entidades participantes do sistema confederativo. Sem o número, a Caixa Econômica Federal não credita o valor da contribuição sindical ao respectivo sindicato”²².

O comprovante de depósito da contribuição sindical deve ser remetido ao respectivo Sindicato; na falta deste, à correspondente entidade sindical de grau superior, e, se for o caso, ao Ministério do Trabalho e Emprego (art. 583, § 2.°).

Servirá de base para o pagamento da contribuição sindical, pelos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais, a lista de contribuintes organizada pelos respectivos sindicatos e, na falta destes, pelas federações ou confederações coordenadoras da categoria (art. 584 da CLT).

Cabe destacar a regra do art. 585 da CLT, de acordo com a qual os profissionais liberais podem optar pelo pagamento da contribuição sindical unicamente à entidade sindical representativa da respectiva profissão, desde que a exerça, efetivamente, na firma ou empresa e como tal sejam nelas registrados.

Nessa hipótese, à vista da manifestação do contribuinte e da exibição da prova de quitação da contribuição, dada por sindicato de profissionais liberais, o empregador deixará de efetuar, no salário do contribuinte, o desconto a que se refere o art. 582 da CLT.

De acordo com o art. 45 da Lei 8.906/1994: “O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical”.

A contribuição sindical será recolhida, nos meses fixados, à Caixa Econômica Federal, ao Banco do Brasil S.A., ou aos estabelecimentos bancários nacionais integrantes do sistema de arrecadação dos tributos federais, os quais, de acordo com instruções expedidas pelo Conselho Monetário Nacional, repassarão à Caixa Econômica Federal as importâncias arrecadadas (art. 586 da CLT).

Tratando-se de empregador, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, o recolhimento deve ser efetuado por eles próprios, diretamente ao estabelecimento arrecadador (art. 586, § 2.°).

A contribuição sindical devida pelos empregados e trabalhadores avulsos deve ser recolhida pelo empregador e pelo sindicato, respectivamente (art. 586, § 3.°).

A Caixa Econômica Federal deve manter conta corrente intitulada “Depósitos da Arrecadação da Contribuição Sindical”, em nome de cada uma das entidades sindicais beneficiadas (art. 588 da CLT). A Caixa Econômica Federal deve remeter, mensalmente, a cada entidade sindical um extrato da respectiva conta corrente.

35.9.4.4 Distribuição do valor da contribuição sindical

Arrecadada a importância da contribuição sindical, de acordo com a redação anterior do art. 589 da CLT (decorrente da Lei 6.386/1976), a Caixa Econômica Federal devia efetuar os seguintes créditos (art. 589 da CLT):

a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;

b) 15% (quinze por cento) para a federação;

c) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo;

d) 20% (vinte por cento) para a “Conta Especial Emprego e Salário”.

Inexistindo confederação, o percentual a ela devido cabia à federação representativa do grupo (art. 590 da CLT, na redação anterior, decorrente da Lei 6.386/1976).

Na falta de federação, o percentual a ela destinado cabia à confederação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional (art. 590, § 1.°, da CLT, na redação anterior, decorrente da Lei 6.386/1976).

Na falta de entidades sindicais de grau superior, o percentual que àquelas caberia era destinado à “Conta Especial Emprego e Salário” (art. 590, § 2.°, da CLT, na redação anterior, decorrente da Lei 6.386/1976).

Não havendo sindicato, nem entidade sindical de grau superior, a contribuição sindical era creditada, integralmente, à “Conta Especial Emprego e Salário” (art. 590, § 3.°, da CLT, na redação anterior, decorrente da Lei 6.386/1976).

Inexistindo sindicato, o percentual a ele devido devia ser creditado à federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional (art. 591 da CLT, na redação anterior, decorrente da Lei 6.386/1976). Nessa hipótese, os percentuais da federação e da confederação eram destinados à confederação (art. 591, parágrafo único, da CLT, na redação anterior, decorrente da Lei 6.386/1976).

As disposições acima, como destacado, eram aquelas previstas anteriormente às alterações decorrentes da recente Lei 11.648, de 31 de março de 2008 (publicada no DOU de 31.03.2008, edição extra, com entrada em vigor na data de sua publicação, conforme art. 8.°), a qual dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica e altera a Consolidação das Leis do Trabalho.

Desse modo, de acordo com o referido diploma legal, os arts. 589, 590, 591 e 593 da CLT passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 589. Da importância da arrecadação da contribuição sindical serão feitos os seguintes créditos pela Caixa Econômica Federal, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho:

I – para os empregadores:

a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;

b) 15% (quinze por cento) para a federação;

c) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e

d) 20% (vinte por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’;

II – para os trabalhadores:

a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;

b) 10% (dez por cento) para a central sindical;

c) 15% (quinze por cento) para a federação;

d) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e

e) 10% (dez por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’;

III – (Revogado);

IV – (Revogado).

§ 1.° O sindicato de trabalhadores indicará ao Ministério do Trabalho e Emprego a central sindical a que estiver filiado como beneficiária da respectiva contribuição sindical, para fins de destinação dos créditos previstos neste artigo.

§ 2.° A central sindical a que se refere a alínea b do inciso II do caput deste artigo deverá atender aos requisitos de representatividade previstos na legislação específica sobre a matéria. (NR)”.

Os requisitos de representatividade da central sindical são previstos no art. 2.° da mencionada Lei 11.648, de 31 de março de 2008, a serem estudados no item 35.12.

“Art. 590. Inexistindo confederação, o percentual previsto no art. 589 desta Consolidação caberá à federação representativa do grupo.

§ 1.° (Revogado).

§ 2.° (Revogado).

§ 3.° Não havendo sindicato, nem entidade sindical de grau superior ou central sindical, a contribuição sindical será creditada, integralmente, à ‘Conta Especial Emprego e Salário’.

§ 4.° Não havendo indicação de central sindical, na forma do § 1.° do art. 589 desta Consolidação, os percentuais que lhe caberiam serão destinados à ‘Conta Especial Emprego e Salário’. (NR)”.

“Art. 591. Inexistindo sindicato, os percentuais previstos na alínea c do inciso I e na alínea d do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação serão creditados à federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, os percentuais previstos nas alíneas a e b do inciso I e nas alíneas a e c do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação caberão à confederação. (NR)”.

“Art. 593. As percentagens atribuídas às entidades sindicais de grau superior e às centrais sindicais serão aplicadas de conformidade com o que dispuserem os respectivos conselhos de representantes ou estatutos.

Parágrafo único. Os recursos destinados às centrais sindicais deverão ser utilizados no custeio das atividades de representação geral dos trabalhadores decorrentes de suas atribuições legais. (NR)”.

De acordo com a nova regulamentação da distribuição dos créditos de contribuição sindical, parte do seu valor é repassada e se torna de titularidade das centrais sindicais.

No entanto, ainda que o tema seja recente e controvertido, seria possível o entendimento de que essa destinação de parte do valor da contribuição sindical para as centrais sindicais não está em conformidade com o sistema sindical previsto na Constituição Federal de 1988, o qual permanece sendo confederativo (ou seja, integrado por sindicatos, federações e confederações) e fundado em categorias (art. 8.°, incisos II, III e IV, da CF/1988).

As centrais sindicais, no entanto (cf. item 35.12), não fazem parte do sistema confederativo, são intercategoriais ou supracategoriais (ou seja, não representam categorias em particular), além de serem voltadas para a representação geral (apenas) de trabalhadores (e não de empregadores).

Desse modo, é possível concluir que as centrais sindicais não integram, no aspecto jurídico-constitucional, o sistema sindical brasileiro (o qual é confederativo e fundado em categorias), o que apenas poderia ser modificado por meio de alteração da Constituição Federal de 1988.

Sendo assim, existiria a possibilidade de concluir que a contribuição sindical, a qual é reconhecida no texto constitucional (art. 8.°, inciso IV, parte final, da CF/1988) ao prever o sistema sindical de caráter confederativo, apenas poderia ter os seus valores repassados aos entes verdadeiramente sindicais (bem como ao poder público – Conta Especial Emprego e Salário –, em razão de sua natureza tributária), ou seja, aos integrantes do sistema confederativo. Por isso, uma vez que não ocorreu a modificação do texto constitucional, as centrais sindicais, não estando inseridas no mencionado sistema sindical (delineado pela Constituição Federal), não poderiam (como pretendeu a nova Lei) receber parte de seus valores, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade.

No entanto, a tendência é no sentido de considerar constitucional a alteração acima destacada, argumentando-se que as centrais sindicais passaram a contar com o reconhecimento formal da lei, exercendo papel de relevância nas relações coletivas de trabalho, o que justificaria o recebimento de parte do valor da contribuição sindical.

De todo modo, deve-se lembrar que, no caso, não se trata de aumento nem de instituição de novo tributo, mas mera alteração na repartição do valor da contribuição sindical já prevista em lei, a qual vinha sendo cobrada normalmente, o que afasta a incidência das vedações do art. 150, inciso III, especialmente alíneas b e c, da CF/1988 (princípios da anterioridade e da “noventena” em matéria tributária, sabendo-se que a alínea c do inciso III do art. 150 foi acrescentada pela Emenda Constitucional 42/2003).

O art. 6.° do referido Projeto de Lei (que deu origem à Lei 11.648/2008), por sua vez, foi vetado. Vejamos, assim, o teor da mensagem de veto, o qual incidiu apenas quanto ao mencionado art. 6.°:

“MENSAGEM N. 139, DE 31 DE MARÇO DE 2008.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1.° do art. 66 da Constituição, decidi vetar por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei 1.990, de 2007 (88/2007 no Senado Federal), que ‘Dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica, altera a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1.° de maio de 1943, e dá outras providências’.

Ouvidos, os Ministérios da Justiça e do Trabalho e Emprego manifestaram-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 6.°

‘Art. 6.° Os sindicatos, as federações e as confederações das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais e as centrais sindicais deverão prestar contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes das contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, de que trata o art. 149 da Constituição Federal, e de outros recursos públicos que porventura venham a receber.’

Razões do veto

‘O art. 6.° viola o inciso I do art. 8.° da Constituição da República, porque estabelece a obrigatoriedade dos sindicatos, das federações, das confederações e das centrais sindicais prestarem contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes da contribuição sindical. Isto porque a Constituição veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical, em face o princípio da autonomia sindical, o qual sustenta a garantia de autogestão às organizações associativas e sindicais’.

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo o acima mencionado do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Brasília, 31 de março de 2008” (DOU 31.03.2008 – edição extra).

Na realidade, a contribuição sindical possui natureza jurídica tributária, sendo parte do seu valor até mesmo devido e creditado na “Conta Especial Emprego e Salário”.

Como visto acima, o dispositivo vetado tinha como objetivo prever para os sindicatos, as federações e as confederações das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais, bem como para as centrais sindicais, o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes das contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, de que trata o art. 149 da Constituição Federal, e de outros recursos públicos que porventura viessem a receber.

Embora os mencionados entes sindicais, e mesmo as centrais sindicais, sejam entes privados, não atrelados ao Estado, o intuito da disposição vetada era fazer com que, ao receberem contribuições e recursos públicos, realizassem a mencionada prestação de contas ao TCU, para evitar, coibir e sancionar eventual má utilização desses recursos, a qual seria evidentemente prejudicial à sociedade.

É certo que o art. 8.°, inciso I, da CF/1988 veda ao Poder Público a interferência e intervenção na organização sindical.

No entanto, poder-se-ia divergir, em parte, das razões de veto, pois essa proibição é dirigida fundamentalmente ao Poder Executivo, e não impede que a sociedade tenha o seu interesse resguardado, pertinente à correta utilização das contribuições e recursos públicos recebidos por certos entes, como é o caso em questão. Além disso, a previsão vetada deveria ser interpretada de forma sistemática, levando em conta outros dispositivos também inseridos no texto constitucional.

Efetivamente, o Tribunal de Contas da União é o órgão que auxilia o Congresso Nacional no “controle externo” de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas (arts. 70 e 71 da CF/1988).

Na realidade, de acordo com o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal (redação determinada pela EC 19/1998): “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.

Registre-se que o Tribunal de Contas da União é integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e “jurisdição” em todo o território nacional (art. 73 da CF/1988). Apesar dessa denominação, não se trata de órgão do Poder Judiciário, o que também se confirma pelo próprio art. 92 da Constituição da República, ao arrolar os órgãos do Poder Judiciário, no qual não se insere o TCU. O Tribunal de Contas da União, portanto, pratica atos de natureza administrativa, sendo órgão técnico e autônomo, embora auxiliar do Poder Legislativo²³.

A Constituição Federal de 1988, no art. 71, ao prever a competência do Tribunal de Contas da União, assim dispõe:

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...]

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; [...]

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; [...]

VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. [...]

§ 3.° As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4.° O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades”.

Como já explicitado, a disposição vetada procurava estabelecer que os entes sindicais e as centrais sindicais, ao receberem contribuições e recursos públicos, passassem a prestar contas ao TCU, sujeitando-se ao mencionado controle externo contábil e financeiro. Embora fosse possível sustentar a existência de expresso fundamento, justificativa e mesmo determinação constitucional para essa prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, cabe reiterar que a precisão acabou sendo objeto de veto, na forma acima explicitada.

Por fim, vejamos a previsão do art. 7.° do mesmo diploma legal:

“Art. 7.° Os arts. 578 a 610 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.° de maio de 1943, vigorarão até que a lei venha a disciplinar a contribuição negocial, vinculada ao exercício efetivo da negociação coletiva e à aprovação em assembleia-geral da categoria”.

Como se pode notar, a contribuição sindical, bem como a sua regulamentação nos arts. 578 a 610 da CLT, apenas devem vigorar até que a nova lei passe a disciplinar a chamada contribuição negocial, a ser aprovada em assembleia da categoria, sendo devida, em tese, por aqueles que se beneficiarem da negociação coletiva levada a efeito. Resta aguardar e acompanhar, portanto, a aprovação da nova lei em questão.

35.9.4.5 Aplicação do valor da contribuição sindical

O art. 592 da CLT arrola os objetivos que devem ser seguidos na aplicação da contribuição sindical. Embora o dispositivo legal faça remissão aos respectivos estatutos, há discussão em saber se os objetivos ali estabelecidos podem ser fixados por lei, tendo em vista o princípio da liberdade sindical.

Embora o sindicato tenha liberdade e autonomia na organização, administração e atuação, por se sujeitar ao princípio da legalidade, a lei pode estabelecer regras gerais de conduta, desde que não representem autorização ao Poder Público, para interferir ou intervir no ente sindical.

Desse modo, o art. 592 da CLT permanece em vigor, ao estabelecer a destinação da contribuição sindical, de natureza tributária. Em razão do princípio da reserva legal (art. 150, inciso I, da CF/1988), apenas a lei poderá determinar destinação diversa da arrecadação da contribuição sindical.

As percentagens atribuídas às entidades sindicais de grau superior devem ser aplicadas de conformidade com o que dispuserem os respectivos conselhos de representantes (art. 593 da CLT, na redação anterior, decorrente da Lei 6.386/1976). Como já analisado no item acima, essa disposição é aquela prevista anteriormente às alterações decorrentes da recente Lei 11.648, de 31 de março de 2008 (publicada no DOU de 31.03.2008, edição extra, com entrada em vigor na data de sua publicação), a qual dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica e altera a Consolidação das Leis do Trabalho. Desse modo, de acordo com o referido diploma legal, o art. 593 da CLT passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 593. As percentagens atribuídas às entidades sindicais de grau superior e às centrais sindicais serão aplicadas de conformidade com o que dispuserem os respectivos conselhos de representantes ou estatutos.

Parágrafo único. Os recursos destinados às centrais sindicais deverão ser utilizados no custeio das atividades de representação geral dos trabalhadores decorrentes de suas atribuições legais. (NR)”.

Embora o tema seja objeto de análise mais detalhada no item 35.12, registre-se que de acordo com o art. 1.° da mencionada Lei 11.648/2008:

“Art. 1.° A central sindical, entidade de representação geral dos trabalhadores, constituída em âmbito nacional, terá as seguintes atribuições e prerrogativas:

I – coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas; e

II – participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores”.

35.9.4.6 Penalidades decorrentes do não recolhimento da contribuição sindical

Para os profissionais liberais, a penalidade pelo não recolhimento da contribuição sindical consiste na suspensão do exercício profissional, até a necessária quitação, e será aplicada pelos órgãos públicos ou autárquicos disciplinadores das respectivas profissões mediante comunicação das autoridades fiscalizadoras (art. 599 da CLT).

De acordo com o art. 600 da CLT, o recolhimento da contribuição sindical efetuado fora do prazo legal, quando espontâneo, será acrescido da multa de 10%, nos 30 primeiros dias, com o adicional de 2% por mês subsequente de atraso, além de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária, ficando isento o infrator, nesse caso, de outra penalidade.

O montante dessas cominações reverterá sucessivamente:

a) ao Sindicato respectivo;

b) à Federação respectiva, na ausência de Sindicato;

c) à Confederação respectiva, inexistindo Federação.

Na falta de Sindicato ou entidade de grau superior, o montante da mencionada multa deve reverter à conta “Emprego e Salário”.

Considera-se como documento essencial ao comparecimento às concorrências públicas ou administrativas, bem como para o fornecimento às repartições paraestatais ou autárquicas, a prova da quitação da respectiva contribuição sindical e a de seu recolhimento, descontado dos respectivos empregados (art. 607 da CLT).

A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, tratando das licitações e contratos da Administração Pública, no art. 29, incisos III e IV, prevê, para a habilitação nas licitações, a necessidade de prova de regularidade com a Fazenda Pública ou outra equivalente, na forma da lei, bem como encargos sociais instituídos por lei, nos quais se pode entender inserida a contribuição sindical compulsória em análise.

As repartições federais, estaduais ou municipais não devem conceder registro ou licenças para funcionamento ou renovação de atividades aos estabelecimentos de empregadores e aos escritórios ou congêneres dos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais, nem devem conceder alvarás de licença ou localização, sem que sejam exibidas as provas de quitação da contribuição sindical (art. 608 da CLT).

A não observância da mencionada disposição acarreta, de pleno direito, a nulidade dos atos nele referidos.

35.9.4.7 Fiscalização do recolhimento da contribuição sindical

O entendimento que prevalece é de que a fiscalização quanto ao recolhimento da contribuição sindical (obrigatória) permanece sendo realizada pelos agentes de inspeção do trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Desse modo, os empregadores são obrigados a prestar aos encarregados da fiscalização, ou seja, ao Auditor-Fiscal do Trabalho, os esclarecimentos necessários ao desempenho de sua missão e a exibir-lhes, quando exigidos, na parte relativa ao pagamento de empregados, os seus livros, folhas de pagamento e outros documentos comprobatórios desses pagamentos, sob pena da multa cabível (art. 603 da CLT).

Em razão do disposto no art. 603 da CLT, há quem entenda que o empregador não está obrigado a exibir à fiscalização do trabalho o recolhimento da contribuição sindical patronal²⁴, mas apenas a comprovar o pagamento da contribuição sindical dos empregados, pois esta é descontada dos salários.

No entanto, tendo em vista a natureza tributária da contribuição sindical, inclusive com parte de seu valor revertendo para a mencionada Conta Especial Emprego e Salário, prevalece o entendimento de que a fiscalização do recolhimento da contribuição sindical patronal também é exercida pelos órgãos de inspeção do trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego.

Aliás, no âmbito rural, a conclusão acima é confirmada pelo art. 18, § 3.°, da Lei 5.889/1973, com redação determinada pela Medida Provisória 2.164/2001 (ainda em vigor na forma do art. 2.° da Emenda Constitucional 32/2001), com a seguinte disposição: “A fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego exigirá dos empregadores rurais ou produtores equiparados a comprovação do recolhimento da Contribuição Sindical Rural das categorias econômica e profissional” (destaquei).

Os agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais são obrigados a prestar aos encarregados da fiscalização os esclarecimentos que lhes forem solicitados, inclusive exibição de quitação do imposto sindical (art. 604 da CLT).

35.9.4.8 Cobrança da contribuição sindical

O art. 605 da CLT prevê que as entidades sindicais “são obrigadas a promover a publicação de editais concernentes ao recolhimento do imposto sindical, durante 3 (três) dias, nos jornais de maior circulação local e até 10 (dez) dias da data fixada para depósito bancário”.

Na mesma linha já exposta, entende-se que a referida previsão legal permanece em vigor, por prever regra de publicidade para a cobrança da contribuição sindical, de natureza tributária.

De acordo com o art. 606 da CLT: “Às entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuição sindical, promover a respectiva cobrança judicial, mediante ação executiva, valendo como título de dívida a certidão expedida pelas autoridades regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social”.

O Ministro do Trabalho pode baixar as instruções regulando a expedição dessas certidões, das quais deverá constar a individualização de contribuinte, a indicação do débito e a designação da entidade a favor da qual será recolhida a importância de imposto, de acordo com o respectivo enquadramento sindical (§ 1.° do art. 606).

O § 2.° do art. 606 prevê ainda que: “Para os fins da cobrança judicial do imposto sindical, são extensivos às entidades sindicais, com exceção do foro especial, os privilégios da Fazenda Pública, para cobrança da dívida ativa”²⁵.

Há entendimento de que essas disposições não mais prevalecem com a promulgação da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a dissociação do sindicato do Poder Público, passando a ter natureza de associação privada, ainda que especial.

A Nota MGB/CONJUR/MTE 30/2003, da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, concluiu pela “impossibilidade de o Ministério do Trabalho e Emprego emitir certidão de débito de contribuição sindical, tendo em vista que não efetua enquadramento sindical e que, não obstante o art. 606 da Consolidação das Leis do Trabalho não ter sido revogado, sua aplicabilidade encontra-se prejudicada em face da liberdade sindical preconizada na Constituição Federal”.

No entanto, quanto à contribuição sindical, por ter natureza tributária, poder-se-ia entender que permanecem em vigor as disposições do art. 606 da CLT²⁶, inclusive porque parte da contribuição sindical deve ser endereçada à “Conta Especial Emprego e Salário”, administrada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo que os seus valores integram os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador²⁷.

Obviamente, o ideal, de lege ferenda, seria a extinção da contribuição sindical, por não ser compatível com o princípio da liberdade sindical. Enquanto isso não ocorre, na interpretação do direito em vigor, permanecem aplicáveis as disposições destacadas.

De todo modo, para o referido entendimento, tem-se caso de execução fundada em título extrajudicial, sendo a certidão expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego o título da dívida ativa (art. 606, caput, da CLT). Além disso, para a efetivação da cobrança, deve-se aplicar o procedimento da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980)²⁸.

Registre-se, no entanto, o entendimento de que a cobrança da contribuição sindical pode ser feita pelo sindicato, por meio de ação ordinária (de cobrança), ou mesmo, segundo alguns, por meio de ação monitória (se presentes os requisitos próprios, com destaque à “prova escrita sem eficácia de título executivo”, conforme art. 1.102-A do CPC)²⁹, em face da empresa, independentemente de certidão expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Com a Emenda Constitucional 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para julgar a ação de cobrança da contribuição sindical obrigatória, ajuizada pelo sindicato da categoria profissional, em face de empregador, não mais se aplicando a Súmula 222 do STJ, tendo em vista a nova disposição do art. 114, inciso III, da Constituição Federal.

Tendo em vista a natureza tributária da contribuição sindical, o prazo decadencial para a constituição do respectivo crédito é de cinco anos (art. 173 do Código Tributário Nacional), sendo o prazo prescricional para a sua cobrança de cinco anos, conforme o art. 174 do Código Tributário Nacional.

35.9.4.9 Contribuição sindical rural

De acordo com o art. 10, § 2.°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Até ulterior disposição legal, a cobrança das contribuições para o custeio das atividades dos sindicatos rurais será feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo órgão arrecadador”.

Desse modo, foi recepcionado o Decreto-lei 1.166, de 15 de abril de 1971, que dispõe sobre enquadramento e contribuição sindical rural. Conforme o seu art. 1.°, com redação determinada pela Lei 9.701/1998:

“Art. 1.° Para efeito da cobrança da contribuição sindical rural prevista nos arts. 149 da Constituição Federal e 578 a 591 da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se:

I – trabalhador rural:

a) a pessoa física que presta serviço a empregador rural mediante remuneração de qualquer espécie;

b) quem, proprietário ou não, trabalhe individualmente ou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros da mesma família, indispensável à própria subsistência e exercido em condições de mútua dependência e colaboração, ainda que com ajuda eventual de terceiros.

II – empresário ou empregador rural:

a) a pessoa física ou jurídica que, tendo empregado, empreende, a qualquer título, atividade econômica rural;

b) quem, proprietário ou não, e mesmo sem empregado, em regime de economia familiar, explore imóvel rural que lhe absorva toda a força de trabalho e lhe garanta a subsistência e progresso social e econômico em área superior a dois módulos rurais da respectiva região;

c) os proprietários de mais de um imóvel rural, desde que a soma de suas áreas seja superior a dois módulos rurais da respectiva região”.

Assim como na contribuição sindical urbana, a chamada “competência tributária” para instituir a contribuição rural é da União Federal, conforme o art. 149 da Constituição Federal.

No entanto, de acordo com o art. 4.° do Decreto-lei 1.166/1971, cabia ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) proceder ao lançamento e cobrança da contribuição sindical devida pelos integrantes das categorias profissionais e econômicas da agricultura.

Mesmo assim, de acordo com a Lei 8.022, de 12 de abril de 1990, foi transferida para a Secretaria da Receita Federal a competência de administração das receitas arrecadadas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra, e para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a competência para a apuração, inscrição e cobrança da respectiva dívida ativa (art. 1.°).

Seguindo a evolução legislativa sobre a matéria, a Lei 8.847, de 28 de janeiro de 1994, no art. 24, inciso I, assim dispôs:

“Art. 24. A competência de administração das seguintes receitas, atualmente arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal por força do art. 1.° da Lei 8.022, de 12 de abril de 1990, cessará em 31 de dezembro de 1996:

I – Contribuição Sindical Rural, devida à Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag), de acordo com o art. 4.° do Decreto-lei 1.166, de 15 de abril de 1971, e art. 580 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”.

A Lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996, passou a prever, no art. 17, inciso II, que:

“Art. 17. A Secretaria da Receita Federal poderá, também, celebrar convênios com:

[...]

II – a Confederação Nacional da Agricultura – CNA e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – Contag, com a finalidade de fornecer dados cadastrais de imóveis rurais que possibilitem a cobrança das contribuições sindicais devidas àquelas entidades”.

Desse modo, o entendimento já pacificado é de que a partir de 1.° de janeiro de 1997 a Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) passaram a ter a atribuição de arrecadar e cobrar a contribuição sindical rural (patronal e dos trabalhadores, respectivamente), conforme interpretação do art. 606 da CLT, ao estabelecer que “às entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuição sindical, promover a respectiva cobrança judicial”.

Como prevê a Súmula 396 do Superior Tribunal de Justiça: “A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural” (DJe 07/10/2009).

Nesse sentido também podem ser destacadas as seguintes ementas:

“Contribuição sindical rural. CNA. Cobrança. Legitimidade. A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade para a cobrança da contribuição sindical rural, devida por todos os empresários ou empregadores rurais, a partir da vigência do artigo 24, Lei 8.847/1994, por força do disposto no artigo 606 da CLT. Contribuição sindical. Natureza jurídica. Contribuição social. A contribuição sindical rural tem natureza jurídica de contribuição social e, não, de tributo (artigo 145 da Constituição Federal), não configurando a bitributação, se confrontada com o Imposto Territorial Rural” (TRT da 15.a Região, Processo 01251-2005-061-15-00-2, RO, Decisão 014784/2006-PATR, publicada em 31.03.2006. Rel. Juiz Paulo de Tarso Salomão).

“Contribuição sindical rural. Ação de cobrança. Confederação Nacional da Agricultura. Legitimidade. A Confederação Nacional da Agricultura – CNA é parte legítima para o ajuizamento de ações de cobrança de contribuição sindical rural devida por empresários e empregadores rurais, definidos pelo Decreto-lei 1.766/1961, com a redação dada pela Lei 9.701/1998, a partir de 01/01/1997, momento em que cessou a competência da Secretaria da Receita Federal, de acordo com o art. 24 da Lei 8.847/1994, e a teor do quanto disposto no art. 606 da CLT” (TRT da 15.a Região, Processo 00332-2006-014-15-00-9, RO, Decisão 022791/2007-PATR, publicada em 25.05.2007. Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva).

Quanto às penalidades decorrentes do pagamento, fora do prazo, da contribuição patronal rural, cabe fazer menção ao entendimento de que nesse caso em específico não seria aplicável o art. 600 da CLT, incidindo a regra do art. 2.° da Lei 8.022/1990³⁰. Nesse sentido, pode-se transcrever o seguinte julgado:

“Confederação nacional da agricultura – CNA – Multa moratória – Art. 600 da CLT – Inaplicabilidade. O art. 2.° da Lei 8.022/1990, ao estabelecer novos critérios de juros e multa moratória, revogou tacitamente o artigo 600 da CLT, que disciplinava a matéria. Com o advento da Lei 8.847/1994, a arrecadação da contribuição sindical rural passou ao encargo da CNA e da Contag, a partir de dezembro de 1996, não tendo havido, contudo, modificação com relação às penalidades pelo pagamento a destempo, prevalecendo, nesse aspecto, as disposições do art. 2.° da Lei 8.022/1990. De outra parte, a progressividade da multa prevista no art. 600 da CLT ofende o princípio da proporcionalidade e ganha característica de confisco, o que é vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal. Recurso ao qual se nega provimento” (TRT da 15.a Região, Processo 01248-2005-050-15-00-5, RO, Decisão 018512/2007-PATR, RO, publicada em 27.04.2007. Rel. Juiz Manuel Soares Ferreira Carradita).

Ainda a respeito do tema, a Súmula 432 do TST adotou a posição acima mencionada, ao assim prever:

“Contribuição sindical rural. Ação de cobrança. Penalidade por atraso no recolhimento. Inaplicabilidade do art. 600 da CLT. Incidência do art. 2.° da Lei n.° 8.022/1990. O recolhimento a destempo da contribuição sindical rural não acarreta a aplicação da multa progressiva prevista no art. 600 da CLT, em decorrência da sua revogação tácita pela Lei n.° 8.022, de 12 de abril de 1990”.

Por fim, quanto à incidência do art. 605 da CLT, prevendo a publicação de edital, também para a contribuição sindical rural, concretizando o princípio da publicidade, incidente em matéria tributária, cabe registrar o seguinte julgado:

“Contribuição sindical rural. Publicação de editais em jornais de grande circulação local. Necessidade. Art. 605 da CLT. Princípio da publicidade. O artigo 605 da CLT exige que as entidades sindicais promovam a publicação de editais concernentes ao recolhimento da contribuição sindical, durante 3 (três) dias, nos jornais de maior circulação local e até 10 (dez) dias da data fixada para depósito bancário. Ou seja, anteriormente à propositura de Ação de Cobrança de Contribuição Sindical, a publicação de editais em jornais de grande circulação faz-se necessária, em atenção à exigência legal contida no dispositivo supra, que está em pleno vigor, não tendo sido revogado, expressa ou tacitamente, por nenhuma norma superveniente, e se justifica à luz do princípio da publicidade, já que a intenção do legislador é exatamente tornar pública a obrigação do recolhimento do imposto devido. Portanto, é peça essencial à propositura da ação o comprovante do cumprimento da exigência legal, já que sem a prova da publicação dos editais torna-se impossível o reconhecimento da constituição do débito, o que leva ao indeferimento da petição nos termos do art. 295, inciso VI e arts. 283 e 284 e consequente extinção do processo sem resolução do mérito nos moldes do art. 267, I, do CPC” (TRT da 15.a Região, Processo 01388-2006-025-15-00-4, RO, Decisão 009509/2007-PATR, ROPS, publicada em 09.03.2007).

35.9.5 Cláusulas que limitam a liberdade sindical

A doutrina aponta diversas cláusulas, verificadas na experiência sindical estrangeira, que restringem a liberdade sindical. Por isso, em regra, não são mais compatíveis com o respectivo princípio.

Vejamos, assim, as principais modalidades:

“Closed shop” é a exigência de filiação ao sindicato como condição de emprego.

“Union shop” significa a exigência de filiação ao sindicato como condição à continuidade do emprego.

“Agency shop” é a obrigatoriedade de contribuição ao sindicato.

“Mise à l’index” indica a existência de lista negra de não filiados ao sindicato.

“Maitenance of membership” ocorre quando o empregado se filia voluntariamente ao sindicato, mas deve nele permanecer na vigência da convenção coletiva, sob pena de dispensa.

“Open shop” é a empresa aberta apenas a não filiados do sindicato.

“Yellow dog contract” ocorre quando o empregado se compromete a não se filiar ao sindicato para ser admitido.

“Company unions” é o compromisso de criação de sindicatos fantasmas.

“Preferencial shop” indica a preferência de admissão para empregados filiados ao sindicato.

“Label” ocorre quando o sindicato põe sua marca nos produtos do empregador, mostrando que há sindicalização na empresa.

35.9.6 Condutas antissindicais

Os chamados atos antissindicais são condutas que afrontam o regular exercício da atividade sindical, causando prejuízos injustificados ao titular de direitos sindicais.

Quanto à denominação, também são encontradas as expressões “foro sindical” (mais utilizada em países da América Latina) e “práticas desleais” (mais comum nos Estados Unidos da América)³¹.

Na realidade, o “foro sindical” é mais específico para as medidas de proteção ao dirigente do ente sindical, ou mesmo aos empregados que exercem atividade sindical ou coletiva.

As “práticas desleais”, por sua vez, são condutas ilícitas do empregador, englobando a ingerência indevida nas organizações de trabalhadores, dificultando ou impedindo o exercício de direitos sindicais, bem como atos de discriminação sindical e de recusa injustificada quanto à negociação coletiva.

Pode-se entender, assim, que a expressão “atos antissindicais” é mais ampla, pois engloba o foro sindical, os atos de discriminação antissindical, os atos de ingerência e as práticas desleais.

Para assegurar o legítimo e regular exercício do direito à liberdade sindical, em suas diferentes dimensões, a Convenção 98 da OIT prevê medidas de prevenção (para que se evite a lesão) e reparação de atos antissindicais (como a declaração de nulidade da dispensa ilícita e consequente reintegração do dirigente sindical, ou a respectiva conversão em indenização).

Os autores de condutas antissindicais são normalmente os empregadores e as organizações patronais.

No entanto, é possível que certos empregados, e mesmo organizações de trabalhadores, incidam em atos antissindicais, prejudicando o livre e regular exercício da atividade do sindicato.

Além disso, o próprio Estado pode incorrer na referida prática, seja ao legislar de forma contrária aos preceitos da liberdade sindical, seja quando, figurando como empregador, incida em perseguição contra servidores que exerçam legitimamente a atividade sindical.

35.10 SINDICATO

A categoria (econômica, profissional ou profissional diferenciada), em si, é reconhecida pela lei e pela Constituição como titular de direitos³².

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, inciso II, indica ser a “categoria” a titular dos “interesses ou direitos coletivos”. A própria CLT, de 1943, no art. 513, a, permite a mesma conclusão, ao aludir a “interesses da categoria”, vale dizer, de que esta é titular. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 8.°, inciso III retrata a mesma realidade, quando menciona “direitos e interesses coletivos e individuais da categoria”.

A categoria é figura abstrata, cuja substância é formada não só das pessoas envolvidas, como de interesses comuns. Os §§ 1.° e 2.° do art. 511 da CLT apresentam definições legais de categoria, a qual se refere a uma “solidariedade de interesses”, um “vínculo social básico”, uma “expressão social”.

Por isso, o sindicato, titular da personalidade jurídica, é quem representa e materializa a categoria, no âmbito judicial e extrajudicial, o que é confirmado pelo art. 8.°, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

35.10.1 Conceito

O sindicato pode ser definido como a associação de pessoas físicas ou jurídicas, que têm atividades econômicas ou profissionais, visando à defesa dos interesses coletivos ou individuais dos membros da categoria (art. 511, CLT).

35.10.2 Natureza jurídica

A natureza jurídica do sindicato é de associação, tratando-se de pessoa jurídica de direito privado.

No atual regime democrático, pautado pela liberdade sindical, não mais se admite o sindicato atrelado ao Estado, como órgão dele dependente ou exercendo funções delegadas pelo Poder Público.

35.10.3 Personalidade jurídica

A aquisição da personalidade jurídica sindical, como já estudado, ocorre com o registro no órgão competente (art. 8.°, inciso I, CF/1988), ou seja, no Ministério do Trabalho e Emprego, conforme Súmula 677 do STF, Orientação Jurisprudencial 15 da SDC do TST e Portaria MTE 186/2008.

O registro no Cartório de (Títulos e Documentos e de) Pessoas Jurídicas apenas confere personalidade jurídica de associação, não sendo suficiente para a aquisição da personalidade sindical, sabendo-se que o sindicato é uma pessoa jurídica de direito privado com diversas funções especiais e peculiaridades.

Dessa forma, a Portaria 186, de 10 de abril de 2008, do Ministério do Trabalho e Emprego, regulamenta os pedidos de registro sindical no MTE, conforme procedimentos administrativos ali previstos. O art. 3.° trata, ainda, de entidade sindical registrada no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (CNES) que pretenda efetuar o registro de alteração estatutária, decorrente de mudança na sua denominação, base territorial ou categoria representada. O seu art. 9.° prevê que, publicado o pedido de registro sindical ou de alteração estatutária, a entidade sindical de mesmo grau, registrada no CNES, que entenda coincidentes sua representação e a do requerente, poderá apresentar impugnação, no prazo de trinta dias, contado da data da publicação no Diário Oficial da União (art. 6.°), diretamente no protocolo do Ministério do Trabalho e Emprego. Os arts. 11 a 13, por sua vez, preveem e regulam a autocomposição, aplicada aos casos de impugnações não arquivadas. No entanto, não havendo acordo entre as partes, o pedido ficará sobrestado até que a Secretaria de Relações do Trabalho seja notificada do inteiro teor de acordo judicial ou extrajudicial ou decisão judicial que decida a controvérsia (art. 13, § 5.°). Efetivamente, de acordo com o já mencionado inciso I do art. 8.° da Constituição Federal de 1988, vedam-se ao Poder Público, no caso, ao Poder Executivo, a interferência e a intervenção na organização sindical.

35.10.4 Dissolução

A dissolução de sindicatos deve ser regulada em seu estatuto.

Além disso, por ter o sindicato natureza de associação, aplica-se o art. 5.°, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988, de modo que só pode ser compulsoriamente dissolvido ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso (dissolução compulsória), o trânsito em julgado.

35.10.5 Classificação

Os sindicatos podem ser classificados da seguinte forma, para sistematizar o seu estudo:

a) sindicatos horizontais: verificado quando as pessoas que se reúnem realizam determinada atividade profissional (categorias profissionais diferenciadas);

b) sindicatos verticais: abrangem todos os empregados da empresa, em razão da atividade econômica.

35.10.6 Enquadramento sindical

O enquadramento sindical no Brasil, na atualidade, deve observar o sistema confederativo e a organização por categoria, como já estudado acima.

No grupo de empresas, cada empresa deve ter o seu respectivo enquadramento sindical específico. Assim, não se pode dizer que o grupo como um todo pertence à mesma categoria, representada pelo mesmo sindicato. A solidariedade prevista no art. 2.°, § 2.°, CLT não abrange a definição do enquadramento sindical.

35.10.7 Órgãos do sindicato

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece regras gerais, quanto à organização do sindicato, no qual são observados os seguintes órgãos (art. 522 da CLT):

a) Assembleia-geral;

b) Diretoria, que deve eleger, dentre os seus membros, o presidente do sindicato. A diretoria é constituída no mínimo de três e no máximo de sete membros, eleitos pela assembleia-geral;

c) Conselho fiscal, que tem competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato, composto de três membros, eleitos pela assembleia-geral.

A administração do sindicato é exercida pela diretoria e pelo conselho fiscal.

A eleição para cargos de diretoria e conselho fiscal deve ser realizada por escrutínio secreto, durante seis horas contínuas, pelo menos, na sede do sindicato, na de suas delegacias e seções e nos principais locais de trabalho (§ 1.° do art. 524 da CLT).

Concomitantemente ao término do prazo estipulado para a votação, deve-se instalar, em Assembleia Eleitoral pública e permanente, na sede do sindicato, a mesa apuradora, para a qual devem ser enviadas, imediatamente, pelos presidentes das mesas coletoras, as urnas receptoras e as atas respectivas. Faculta-se a designação de mesa apuradora supletiva sempre que as peculiaridades ou conveniências do pleito a exigirem (§ 2.° do art. 524 da CLT).

Existem, ainda, os delegados sindicais (art. 523 da CLT), designados pela diretoria, entre os associados que estejam no território da respectiva delegacia, a qual pode ser instituída pelo sindicato para melhor proteção dos membros da categoria.

De acordo com o art. 524 da CLT, devem ser sempre tomadas por escrutínio secreto, na forma estatutária, as deliberações da Assembleia-Geral concernentes aos seguintes assuntos:

a) eleição de associado para representação da respectiva categoria prevista em lei;

b) tomada e aprovação de contas da diretoria;

c) aplicação do patrimônio do sindicato (que é aquele previsto no art. 548 da CLT);

d) julgamento dos atos da Diretoria, relativos a penalidades impostas a associados;

e) pronunciamento sobre relações ou dissídio de trabalho.

35.10.8 Eleições sindicais

O art. 529 da CLT arrola como condições, tanto para o exercício do direito do voto como para a investidura em cargo de administração ou representação econômica ou profissional:

a) ter o associado mais de seis meses de inscrição no Quadro Social e mais de dois anos de exercício da atividade ou da profissão;

b) ser maior de 18 (dezoito) anos;

c) estar em gozo dos direitos sindicais.

O aposentado filiado ao sindicato tem direito de votar e ser votado nas eleições e organizações sindicais (art. 8.°, inciso VII, da CF/1988).

É obrigatório aos associados o voto nas eleições sindicais (art. 529, parágrafo único, da CLT).

Não podem ser eleitos para cargos administrativos ou de representação econômica ou profissional, nem permanecer no exercício desses cargos (art. 530 da CLT):

a) os que não tiverem definitivamente aprovadas as suas contas de exercício em cargos de administração;

b) os que houverem lesado o patrimônio de qualquer entidade sindical;

c) os que não estiverem, desde dois anos antes, pelo menos, no exercício efetivo da atividade ou da profissão dentro da base territorial do sindicato, ou no desempenho de representação econômica ou profissional;

d) os que tiverem sido condenados por crime doloso enquanto persistirem os efeitos da pena;

e) os que não estiverem em gozo de seus direitos políticos;

f) má conduta, devidamente comprovada.

Nas eleições para cargos de diretoria e do conselho fiscal devem ser considerados eleitos os candidatos que obtiverem maioria absoluta de votos em relação ao total dos associados eleitores (art. 531 da CLT).

Não concorrendo à primeira convocação maioria absoluta de eleitores, ou não obtendo nenhum dos candidatos essa maioria, proceder-se-á à nova convocação para dia posterior, sendo então considerados eleitos os candidatos que obtiverem maioria dos eleitores presentes (§ 1.° do art. 531).

Havendo somente uma chapa registrada para as eleições, poderá a assembleia em última convocação ser realizada duas horas após a primeira convocação desde que do edital respectivo conste essa advertência (§ 2.° do art. 531).

As eleições para a renovação da Diretoria e do Conselho Fiscal deverão ser procedidas dentro do prazo máximo de 60 (sessenta) dias e mínimo de 30 (trinta) dias, antes do término do mandato dos dirigentes em exercício (art. 532).

Compete à diretoria em exercício, dentro de 30 dias da realização das eleições, e não tendo havido recurso, dar publicidade ao resultado do pleito (§ 2.° do art. 532).

A posse da nova diretoria deve verificar-se dentro de 30 dias subsequentes ao término do mandato da anterior (§ 4.° do art. 532).

Ao assumir o cargo, o eleito deve prestar, por escrito e solenemente, o compromisso de respeitar, no exercício do mandato, a Constituição, as leis vigentes e os estatutos da entidade (§ 5.° do art. 532).

35.11 ENTIDADES SINDICAIS DE GRAU SUPERIOR

O sistema sindical brasileiro, como já destacado, é confederativo, o que também foi adotado pela Constituição Federal de 1988.

Desse modo, sendo os sindicatos os entes sindicais de base, de acordo com o art. 533 da CLT, constituem associações sindicais de grau superior as federações e confederações.

35.11.1 Federações

As federações são formadas por número não inferior a cinco sindicatos, sendo constituídas por Estados (art. 534 da CLT).

Assim, faculta-se aos Sindicatos, quando em número não inferior a cinco, desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação.

Se já existir federação no grupo de atividades ou profissões em que deva ser constituída a nova entidade, a criação desta não poderá reduzir a menos de cinco o número de sindicatos que àquela devam continuar filiados (§ 1.° do art. 534).

As federações serão constituídas, em regra, por Estados, mas pode ocorrer a constituição de Federações interestaduais ou nacionais (§ 2.° do art. 534).

É permitido a qualquer federação, para o fim de lhes coordenar os interesses, agrupar os sindicatos de determinado município ou região que a ela estejam filiados; mas a união não terá direito de representação das atividades ou profissões agrupadas (§ 3.° do art. 534).

35.11.2 Confederações

As confederações são formadas por no mínimo três federações, com âmbito nacional, e sede na Capital da República (art. 535 da CLT).

As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregadores denominar-se-ão: Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Comércio, Confederação Nacional de Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional de Transportes Terrestres, Confederação Nacional de Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional das Empresas de Crédito e Confederação Nacional de Educação e Cultura (§ 1.° do art. 535).

As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregados terão a denominação de: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura (§ 2.° do art. 535).

Denominar-se-á Confederação Nacional das Profissões Liberais a reunião das respectivas federações (§ 3.° do art. 535).

As associações sindicais de grau superior da Agricultura e Pecuária serão organizadas na conformidade do que dispuser a lei que regular a sindicalização dessas atividades ou profissões (§ 4.° do art. 535).

35.11.3 Administração

A administração das federações e confederações, de acordo com o art. 538 da CLT, é realizada pela Diretoria, Conselho de Representantes e Conselho Fiscal.

A Diretoria das federações e confederações é constituída de, no mínimo, três membros. O Conselho Fiscal dos mencionados entes sindicais superiores é composto de três membros, os quais serão eleitos pelo Conselho de Representantes com mandato por três anos (§ 1.° do art. 538).

Só podem ser eleitos os integrantes dos grupos das federações ou dos planos das confederações, respectivamente (§ 2.° do art. 538).

O Presidente da federação ou confederação será escolhido dentre os seus membros, pela Diretoria (§ 3.° do art. 538).

O Conselho de Representantes é formado pelas delegações dos Sindicatos ou das Federações filiadas, constituída cada delegação de dois membros, com mandato por três anos, cabendo um voto a cada delegação (§ 4.° do art. 538).

A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira (§ 5.° do art. 538).

35.12 CENTRAIS SINDICAIS

As centrais sindicais são órgãos de cúpula, intercategoriais, de âmbito nacional, coordenando os demais órgãos, sem integrar o sistema sindical confederativo regulado na Constituição Federal.

Assim, as centrais sindicais apresentam natureza jurídica de direito privado, de associações civis. No sistema jurídico no Brasil sempre se entendeu que as centrais sindicais ainda não possuíam natureza de ente sindical propriamente.

Não havia regulamentação legal sobre as centrais sindicais, mas a legislação já previa a sua existência, como se observa na Lei 8.036/1990, art. 3.°, § 3.°, na Lei 7.998/1990, art. 18, § 3.°, e na Lei 8.213/1991, art. 3.°, § 2.°.

No plano da realidade dos fatos, as centrais sindicais exercem importante papel na sociedade, atuando não só em conjunto com as entidades sindicais, buscando melhores condições de trabalho e de vida, mas em matérias de interesse social.

Verifica-se a existência de diversas centrais sindicais, de âmbito nacional, abrangendo várias categorias e profissões, o que não é obstado pela unicidade sindical, justamente porque as centrais não apresentam natureza de ente sindical.

Assim, o que existe, de fato, é verdadeira pluralidade na cúpula da organização sindical, representada pelas centrais sindicais.

Há relevância em alterar a Constituição Federal, passando a inserir as centrais sindicais, em termos jurídicos, no sistema sindical brasileiro.

Cabe esclarecer e destacar, no entanto, que a recente Lei 11.648, de 31 de março de 2008 (publicada no DOU de 31.03.2008, edição extra, com entrada em vigor na data de sua publicação, conforme o art. 8.°), dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que especifica, alterando a Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, o art. 1.° do mencionado diploma legal assim prevê:

“Art. 1.° A central sindical, entidade de representação geral dos trabalhadores, constituída em âmbito nacional, terá as seguintes atribuições e prerrogativas:

I – coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas; e

II – participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Parágrafo único. Considera-se central sindical, para os efeitos do disposto nesta Lei, a entidade associativa de direito privado composta por organizações sindicais de trabalhadores”.

Como se nota, a Lei em questão tem como objetivo não apenas reconhecer, formalmente, as centrais sindicais em nosso ordenamento jurídico, mas também definir as suas atribuições e prerrogativas. Além disso, restou confirmado que a central sindical possui natureza jurídica de direito privado, sendo formada por entes sindicais dos trabalhadores. Não há, assim, central sindical formada de organizações sindicais patronais.

Além disso, ainda que a central sindical seja composta de entes sindicais profissionais, verifica-se que a Lei em debate não determina, ao menos expressamente, ser a central sindical, em si, em termos rigorosamente jurídicos, também um ente dotado de personalidade jurídica sindical. Ou seja, analisando-se atentamente a previsão legal, nota-se não haver indicação de que a central sindical passou a ser integrante do sistema sindical brasileiro. Afinal, ser composta por organizações sindicais (de trabalhadores) não é sinônimo de ser a central, em si, também um ente sindical. Tanto é assim que a Constituição Federal de 1988 continua prevendo que o sistema sindical brasileiro é confederativo (art. 8.°, inciso IV, da CF/1988), ou seja, composto de sindicatos, federações e confederações, além de fundado na representação de categorias (art. 8.°, incisos II e III, da CF/1988). Já as centrais sindicais, além de não se inserirem no sistema confederativo, são intercategoriais (ou seja, supracategoriais).

Para que a central sindical passe a integrar, em termos rigorosamente jurídicos, o sistema sindical em sentido próprio e estrito, seria necessária alteração da Constituição Federal, de modo a conferir-lhe verdadeira natureza jurídica de ente sindical, modificando a limitação atualmente prevista do sistema sindical confederativo e por categorias³³.

De todo modo, restou confirmado que a central sindical é constituída em âmbito nacional, sendo entidade de representação geral dos trabalhadores.

A coordenação da representação dos trabalhadores, pela central sindical, em âmbito nacional, ocorre “por meio das organizações sindicais” que forem filiadas à central sindical. Isso confirma a assertiva de que a central sindical não é, em termos rigorosamente técnico-jurídicos, um ente que integre o sistema sindical, tal como estruturado na Constituição Federal de 1988. Na realidade, as organizações sindicais podem se filiar à central sindical, por ser esta uma entidade associativa de natureza privada (composta, justamente, daquelas organizações sindicais).

A central sindical pode, ainda, participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite (ou seja, com a presença de representantes dos trabalhadores, empregadores e governo ou poder público), nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores. Desse modo, as centrais apresentam legitimidade para participarem da assinatura dos chamados “pactos sociais”.

Esclareça-se que o pacto social normalmente resulta de uma negociação ou “concertação social” em elevado nível da sociedade, com o objetivo de fixar rumos para a política social e econômica do país. Trata-se de meio para obter o consenso dos interessados antes de reformas mais profundas, contando com a participação de representantes (sindicais) dos trabalhadores, representantes dos empregadores (das empresas) e do Estado (“pactos trilaterais”), em que são estabelecidos planos sobre âmbitos diversos, especialmente no aspecto econômico e social³⁴. Desse modo, não se confundem com os acordos e convenções coletivas, seja em razão dos sujeitos pactuantes distintos, seja porque os pactos sociais têm finalidades próprias, procurando estabelecer regras e programas mais amplos, relacionados a políticas econômicas e sociais gerais, prevendo compromissos de caráter preponderantemente moral entre os atores sociais e o governo. De todo modo, o pacto social não deixa de ser um instrumento que busca solucionar conflitos sociais, podendo envolver questões de ordem trabalhista³⁵.

A previsão legal, portanto, não se refere à negociação coletiva propriamente, entendida como o procedimento, fundado na autonomia coletiva dos particulares, apto a dar origem a normas jurídicas coletivas negociadas (previstas em acordos e convenções coletivas de trabalho), nas quais são estabelecidas condições de trabalho, solucionando o conflito coletivo trabalhista. Portanto, não há atribuição do poder de contratação e negociação coletiva à central sindical, o que, aliás, só poderia ser feito por meio de eventual alteração da Constituição Federal de 1988. Tanto é assim que, em conformidade com o art. 8.°, inciso VI, da CF/1988, a negociação coletiva continua sendo de atribuição dos entes sindicais, exigindo-se a participação do sindicato (especialmente do sindicato da categoria profissional, sabendo-se que o acordo coletivo, reconhecido no art. 7.°, inciso XXVI, da CF/1988, é firmado com empresa ou empresas)³⁶.

Observados os relevantes aspectos acima, cabe prosseguir na análise das disposições seguintes do referido diploma legal. Assim sendo, de acordo o seu art. 2.°:

“Art. 2.° Para o exercício das atribuições e prerrogativas a que se refere o inciso II do caput do art. 1.° desta Lei, a central sindical deverá cumprir os seguintes requisitos:

I – filiação de, no mínimo, 100 (cem) sindicatos distribuídos nas 5 (cinco) regiões do País;

II – filiação em pelo menos 3 (três) regiões do País de, no mínimo, 20 (vinte) sindicatos em cada uma;

III – filiação de sindicatos em, no mínimo, 5 (cinco) setores de atividade econômica; e

IV – filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 7% (sete por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional.

Parágrafo único. O índice previsto no inciso IV do caput deste artigo será de 5% (cinco por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional no período de 24 (vinte e quatro) meses a contar da publicação desta Lei”.

Pode-se concluir que passam a existir, em tese, duas modalidades de centrais sindicais:

– as centrais sindicais que atendem aos requisitos de representatividade (art. 2.°), tendo o direito de receber parte da contribuição sindical (art. 589, § 2.°, da CLT, em sua nova redação), bem como as atribuições e prerrogativas de participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores (art. 1.°, caput, inciso II);

– as centrais sindicais que não atendem aos requisitos de representatividade e que, por isso, não têm os referidos direitos, atribuições e prerrogativas.

Mesmo assim, pode-se entender que ambas as modalidades de centrais sindicais possuem a atribuição e prerrogativa básica, que é de coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas (art. 1.°, caput, inciso I), pois as duas são entidades associativas de direito privado compostas por organizações sindicais de trabalhadores (art. 1.°, parágrafo único).

Verifica-se que para o exercício das atribuições e prerrogativas de “participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores”, a central sindical deve preencher os requisitos acima transcritos, constantes dos incisos I a IV do art. 2.°. A interpretação até mesmo literal é de que todos os requisitos, constantes dos incisos I, II, III e IV, do art. 2.°, devem ser preenchidos pela central sindical, não se tratando de requisitos alternativos, mas sim cumulativos. A justificativa para essa exigência é conferir as mencionadas atribuições e prerrogativas, apenas, às centrais sindicais que apresentem e demonstrem, efetivamente, deter legitimidade na representação geral dos trabalhadores (ou seja, que possuam verdadeira representatividade).

Os critérios para demonstrar essa legitimidade/representatividade estão relacionados à filiação de sindicatos à central sindical, na forma explicitada e detalhada nos incisos acima transcritos. Os incisos III e IV, do art. 2.°, aliás, confirmam o entendimento de que as centrais sindicais são órgãos intercategoriais ou supracategoriais recebendo a filiação de sindicatos de diferentes setores da atividade econômica, bem como são entes de âmbito nacional.

O parágrafo único do art. 2.°, na realidade, é uma regra de transição, amenizando a previsão do inciso IV, quanto ao período de 24 meses a contar da publicação da Lei mencionada. Após esse período inicial, passa a incidir o percentual mais elevado do inciso IV do caput do art. 2.°.

Em conformidade com o art. 3.° do mesmo diploma legal:

“Art. 3.° A indicação pela central sindical de representantes nos fóruns tripartites, conselhos e colegiados de órgãos públicos a que se refere o inciso II do caput do art. 1.° desta Lei será em número proporcional ao índice de representatividade previsto no inciso IV do caput do art. 2.° desta Lei, salvo acordo entre centrais sindicais.

§ 1.° O critério de proporcionalidade, bem como a possibilidade de acordo entre as centrais, previsto no caput deste artigo não poderá prejudicar a participação de outras centrais sindicais que atenderem aos requisitos estabelecidos no art. 2.° desta Lei.

§ 2.° A aplicação do disposto no caput deste artigo deverá preservar a paridade de representação de trabalhadores e empregadores em qualquer organismo mediante o qual sejam levadas a cabo as consultas”.

Como já estudado, a central sindical tem a atribuição e prerrogativa de participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores (art. 1.°, caput, inciso II).

Os representantes a serem indicados, pelas centrais sindicais, para participar dessas negociações nos fóruns tripartites, conselhos e colegiados de órgãos públicos, no entanto, serão em número proporcional ao índice de representatividade previsto no inciso IV do caput do art. 2.° da Lei analisada, salvo acordo entre centrais sindicais. Isso significa que, não havendo o mencionado acordo, o número de representantes indicados por uma a uma das centrais sindicais deve ser proporcional à filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 7% (sete por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional. Em outras palavras, quanto maior o número de sindicatos que possuam empregados sindicalizados, filiados a certa central sindical, maior a representatividade desta e, por consequência, maior o número de representantes a serem indicados pela referida central sindical em específico.

O critério de proporcionalidade descrito, bem como a possibilidade de acordo entre as centrais, não poderá prejudicar a participação de outras centrais sindicais que atenderem aos requisitos estabelecidos no art. 2.° da Lei em estudo. Essa previsão procura, na realidade, assegurar o direito de participação também de eventuais centrais sindicais que, embora preencham os critérios legais de aferição da representatividade, alcançam índices inferiores a esse respeito.

Por outro lado, a aplicação do critério acima analisado (art. 3.°, caput) deverá preservar a paridade de representação de trabalhadores e empregadores em qualquer organismo no qual sejam efetuadas consultas a respeito de assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Deve-se destacar, ainda, a disposição do art. 4.° do mesmo diploma legal, que assim prevê:

“Art. 4.° A aferição dos requisitos de representatividade de que trata o art. 2.° desta Lei será realizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 1.° O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, mediante consulta às centrais sindicais, poderá baixar instruções para disciplinar os procedimentos necessários à aferição dos requisitos de representatividade, bem como para alterá-los com base na análise dos índices de sindicalização dos sindicatos filiados às centrais sindicais.

§ 2.° Ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego divulgará, anualmente, relação das centrais sindicais que atendem aos requisitos de que trata o art. 2.° desta Lei, indicando seus índices de representatividade”.

Como se pode notar, a Lei dispõe ser atribuição do Ministério do Trabalho e Emprego a aferição dos requisitos de representatividade de que trata o art. 2.°, acima estudado. Essa aferição pode ser feita de acordo com instruções a serem baixadas pelo próprio MTE, instruções estas que podem ser alteradas com base na análise dos índices de sindicalização dos sindicatos filiados às centrais sindicais.

Com a finalidade de conferir publicidade e viabilizar o conhecimento e a informação (inclusive pela sociedade) de quais são as centrais sindicais que preenchem os requisitos legais de representatividade, ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego deve divulgar, a cada ano, a relação das centrais que preenchem os requisitos analisados (previstos no art. 2.°), explicitando os respectivos índices de representatividade.

Mesmo assim, em razão da garantia constitucional do acesso à jurisdição (art. 5.°, inciso XXXV, da CF/1988), torna-se possível ao interessado eventual questionamento do referido ato administrativo na esfera judicial, alegando ter ocorrido lesão ou ameaça ao seu direito (no caso, ao seu direito a ter reconhecida a representatividade que alegue possuir, mas que, injustamente, não tenha constado do ato ministerial em questão).

De todo modo, a mencionada atribuição do Ministério de Estado do Trabalho e Emprego, de aferir os requisitos de representatividade das centrais sindicais, não pode ocorrer de maneira a violar o mandamento constitucional que proíbe a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical (art. 8.°, inciso I, da CF/1988), o qual, aliás, decorre do próprio princípio da liberdade sindical.

Portanto, para que essa previsão legal não seja considerada inconstitucional, deve-se interpretá-la no sentido de que o MTE tão somente pode atuar com base em critérios objetivos e de forma vinculada, dentro do estrito parâmetro legal, apenas explicitando e dando publicidade aos dados concretos colhidos na realidade dos fatos, sem manifestar eventual juízo de valor fundado em critérios subjetivos ou de conveniência. Além do mais, como já destacado, a central sindical, de acordo com a previsão constitucional em vigor, não se encontra juridicamente inserida no sistema sindical propriamente (ou seja, como um ente dotado de personalidade verdadeiramente sindical), pois este permanece tendo caráter confederativo (abrangendo os sindicatos, as federações e as confederações) e fundado em categorias (econômicas e profissionais). Nessa linha, o art. 8.°, inciso I, da CF/1988 veda a interferência e a intervenção do Poder Público na “organização sindical”, a qual, como visto, permanece sendo confederativa e por categorias.

35.13 FUNÇÕES DO SINDICATO

O sindicato exerce diversas funções.

Desse modo, no que tange às funções de natureza jurídica do sindicato, podem ser destacadas as seguintes:

a) representação (art. 513, a, da CLT), pois o sindicato representa a categoria e os seus integrantes, e não apenas os seus filiados;

b) substituição processual, uma vez que o sindicato possui legitimação extraordinária, o que possibilita a defesa dos interesses e direitos dos integrantes da categoria, conforme o art. 8.°, inciso III, da Constituição da República;

c) negociação coletiva, podendo resultar na avença de instrumentos normativos, ou seja, acordo coletivo e convenção coletiva, conforme os arts. 7.°, inciso XXVI, e 8.°, inciso VI, da Constituição Federal de 1988;

d) assistencial.

Essa função social, de caráter assistencial, está presente nos arts. 514, b, d, 477, § 1.°, 500, da CLT, bem como na Lei 5.584/1970, art. 14.

Devem os sindicatos, portanto, exercer as seguintes funções de natureza social:

– manter serviços de assistência judiciária para os associados e membros da categoria;

– sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na classe.

Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, deve ser prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (art. 14 da Lei 5.584, de 26 de junho de 1970).

A assistência judiciária é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (§ 1.° do art. 14 da Lei 5.584/1970).

Como explicita a Orientação Jurisprudencial 304 da SBDI-I do TST: “Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei 5.584/1970 (art. 14, § 2.°), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4.°, § 1.°, da Lei 7.510/1986, que deu nova redação à Lei 1.060/1950)”.

Os honorários de advogado, pagos pelo vencido, devem reverter em favor do sindicato assistente (art. 16 da Lei 5.584/1970). Desse modo, a Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-I do TST assim prevê: “Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato”. No mesmo sentido, cabe destacar as Súmulas 219 e 329 do TST.

A assistência judiciária, nos termos da Lei 5.584/1970, deve ser prestada ao trabalhador, ainda que não seja associado do respectivo Sindicato (art. 18).

Os diretores de Sindicatos que, sem comprovado motivo de ordem financeira, deixarem de dar cumprimento às disposições da Lei 5.584 ficarão sujeitos à penalidade prevista no art. 553, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 19 da Lei 5.584/1970).

Além disso, como já estudado, o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um ano de serviço, só é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato, ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 477, § 1.°, da CLT).

Por fim, o pedido de demissão do empregado estável só é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Emprego ou da Justiça do Trabalho (art. 500 da CLT).

A mencionada exigência é prevista para o empregado titular da estabilidade decenal, mas deve ser aplicada, também, para o pedido de demissão de empregados com outras modalidades de estabilidade provisória ou garantia de emprego, como forma de preservar a higidez nessa manifestação de vontade.

Discute-se, ainda, a possibilidade de exercer o sindicato a função de natureza econômica.

O art. 564 CLT veda o exercício de função econômica pelo sindicato. Isso não significa interferência do Poder Público no ente sindical, mas uma previsão que explicita a impossibilidade de atividade econômica, em sentido estrito, ser exercida por ente sindical, justamente porque este não é empresa, não possuindo finalidade lucrativa, nem tendo por atribuição a produção e a circulação de bens e serviços no mercado.

Também é discutida a possibilidade de exercer o sindicato função política.

O art. 521, d, da CLT veda o exercício de atividade política pelo sindicato, o que deve ser interpretado como proibição de atividade político-partidária, justamente porque o ente sindical não se confunde com os partidos políticos, possuindo atribuições próprias e distintas, de defesa dos interesses da categoria, independentemente da corrente partidária seguida.

A atividade política, devidamente entendida como forma de realizar pressão, de forma legítima, em diversos setores da sociedade e dos poderes constituídos, organizando-se para alcançar objetivos definidos, bem como melhores condições, é inerente à atuação do sindicato.

e) parafiscal.

A função mencionada refere-se à cobrança e ao recebimento de contribuições pelo sindicato, como será analisado no item seguinte.

35.14 RECEITAS DO SINDICATO

O sindicato tem direito a diversas modalidades de contribuições.

Cabe analisar, assim, as diferentes contribuições sindicais que podem ser cobradas pelo sindicato.

35.14.1 Contribuição sindical

A contribuição sindical compulsória, regulada em lei (arts. 578 a 610, CLT), já foi estudada anteriormente, estando prevista no art. 8.°, inciso IV, parte final, da Constituição Federal.

Cabe reiterar a sua natureza jurídica de tributo, de acordo com o art. 217, inciso I, do Código Tributário Nacional, inserindo-se na previsão do art. 149, caput, da Constituição Federal de 1988.

O pagamento da contribuição sindical é obrigatório para todos os que pertencem à categoria.

35.14.2 Contribuição confederativa

A contribuição confederativa é prevista no art. 8.°, inciso IV, da CF/1988.

A sua finalidade é custear o sistema confederativo, devendo ser fixada pela assembleia-geral do sindicato. Tratando-se de categoria profissional, a contribuição confederativa deve ser descontada em folha de pagamento.

A finalidade da contribuição mencionada é o custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva. Desse modo, o valor da contribuição confederativa deve ser encaminhado aos entes sindicais de base, bem como às respectivas federações e confederações, em montantes ou percentuais a serem definidos na assembleia-geral que a fixar.

A contribuição confederativa não tem natureza tributária, mas sim de direito privado, sendo uma obrigação consensual.

O entendimento que prevaleceu, inclusive no STF, é de que o mencionado dispositivo constitucional é autoaplicável, ainda que a sua regulamentação legal possa estabelecer certas disposições complementares (norma de eficácia contida, mas de aplicação plena e imediata).

A contribuição confederativa não pode ser exigida do não associado ao sindicato, sob pena de grave afronta ao princípio da liberdade sindical, mais especificamente da liberdade de associação.

De acordo com a Súmula 666 do Supremo Tribunal Federal: “A contribuição confederativa de que trata o art. 8.°, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo”.

No mesmo sentido preveem o Precedente Normativo 119 e a Orientação Jurisprudencial 17 da SDC, ambos do Tribunal Superior do Trabalho.

35.14.3 Contribuição assistencial

A contribuição assistencial tem fundamento legal no art. 513, e, da CLT.

No entanto, como o sindicato não exerce mais atividade delegada do Estado, tendo em vista o princípio da liberdade sindical, o mencionado dispositivo deve ser interpretado em conformidade com a Constituição Federal, de modo a assegurar ao sindicato o direito de arrecadar a contribuição assistencial, e não mais impor.

A previsão de contribuição assistencial ocorre em sentenças normativas, acordos coletivos e convenções coletivas.

A finalidade da mencionada contribuição é custear as atividades assistenciais do sindicato e para compensar custos da participação nas negociações para obtenção de novas condições de trabalho.

A natureza jurídica da contribuição assistencial é de direito privado. Assim, tal como ocorre na contribuição confederativa, a contribuição assistencial apenas pode ser cobrada daqueles que são associados do sindicato. A exigência da contribuição assistencial daqueles que não são filiados ao ente sindical viola os princípios da liberdade sindical e de filiação.

Nesse sentido prevê o Precedente Normativo 119 do TST: “Contribuições sindicais. Inobservância de preceitos constitucionais. A Constituição da República, em seus arts. 5.°, XX, e 8.°, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”.

Na mesma linha, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 17 da SDC do TST: “Contribuições para entidades sindicais. Inconstitucionalidade de sua extensão a não associados. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados”.

35.14.4 Mensalidade sindical

A mensalidade sindical é devida apenas pelos filiados do sindicato, tendo natureza nitidamente privada, com fundamento no art. 548, b, da CLT.

35.15 SINDICATO E DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS E COLETIVOS DA CATEGORIA

Como mencionado, uma das funções de natureza jurídica do sindicato é a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria, inclusive por meio da substituição processual. Tendo em vista a importância do tema, cabe analisá-lo com maior profundidade.

Vem ganhando cada vez maior destaque na atualidade o tema da tutela jurisdicional coletiva, como forma de solucionar os diversos conflitos de natureza metaindividual, frequentemente observados nas relações sociais.

No âmbito trabalhista, também se verificam diversos direitos coletivos (em sentido amplo) objeto de violações no plano dos fatos. Nesse contexto, o sindicato exerce importante papel, no ajuizamento de ações coletivas, ou seja, para a tutela dos referidos direitos.

Certamente em razão da relevância de solucionar, de forma uniforme e concentrada, controvérsias envolvendo várias pessoas atingidas por violações coletivas de direitos, observa-se a existência de um verdadeiro sistema processual, pertinente à tutela metaindividual, merecendo destaque a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347, de 24 de julho de 1985) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990)³⁷.

O referido sistema legal apresenta importantes disposições na regulamentação dessa modalidade de processo coletivo. O mencionado Codex não tem aplicação restrita às questões envolvendo o direito do consumidor, mas deve ser utilizado, de forma ampla, para a tutela coletiva como um todo, o que inclui, de forma especial, o âmbito do Direito do Trabalho.

Assim, tendo em vista a existência de direitos transindividuais de natureza trabalhista, para a sua tutela (que pode e deve ser exercida pelos sindicatos), faz-se necessária a aplicação da sistemática específica, presente no Código do Consumidor, notadamente em sua parte processual, juntamente com a Lei da Ação Civil Pública, em consonância, ainda, com a Constituição Federal, especialmente quanto à substituição processual exercida pelo sindicato, conforme o art. 8.°, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

São objeto de tutela metaindividual os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos.

Os direitos difusos são conceituados pelo Código de Defesa do Consumidor como “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato” (art. 81, parágrafo único, inciso I).

No direito difuso, quanto ao aspecto subjetivo, seus titulares são pessoas indeterminadas; quanto ao aspecto objetivo, o objeto do direito (bem jurídico) é indivisível. Nesta espécie de direitos coletivos, um mesmo fato dá origem ao direito com as referidas características. A indivisibilidade do bem jurídico é facilmente constatada, pois basta uma única ofensa para que todos os titulares do direito sejam atingidos. Do mesmo modo, a satisfação do direito beneficia a todos os titulares indeterminados ao mesmo tempo.

Os direitos coletivos (em sentido estrito), por sua vez, são definidos como “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (Código de Defesa do Consumidor, art. 81, parágrafo único, inciso II). Nesses direitos, seu objeto é indivisível (aspecto objetivo) e seu titular é o agrupamento de pessoas. Estas são determináveis (aspecto subjetivo), pois serão todas aquelas que constituem o agrupamento. Daí a “relação jurídica base” que as liga, ou seja, todas estão inseridas no grupo, categoria ou classe.

Segundo a definição de direitos individuais homogêneos, do art. 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, eles são os “decorrentes de origem comum”. Esses direitos são, em sua essência, individuais. Por consequência, possuem titulares determinados e objeto divisível. A particularidade é que muitas pessoas são detentoras, cada uma delas, de direitos individuais substancialmente iguais; substancialmente, eis que cada titular pode ter determinadas particularidades não exatamente equivalentes perante os demais. No entanto, na essência, os direitos são os mesmos, daí serem “homogêneos”, com o que, reunidos para a tutela pela mesma ação coletiva, ganham configuração metaindividual, pois envolvem grupos de pessoas numa mesma situação.

Essa homogeneidade de direitos decorre da “origem comum”. Como se sabe, a origem dos direitos subjetivos são os fatos. Assim, direitos homogêneos são aqueles direitos subjetivos que decorrem dos mesmos fatos. Há situações em que, de um mesmo fato lesivo, várias pessoas são atingidas de maneira uniforme, homogênea, igual em substância. Por isso, essas pessoas passam a ser titulares, simultaneamente, de direitos subjetivos substancialmente iguais, homogêneos. Diante dessa particularidade, a norma processual confere instrumentos hábeis a defendê-los de maneira mais célere e eficiente, no caso, o instrumental de típica ação coletiva.

Os direitos metaindividuais não são particularidades do Direito do Consumidor ou Ambiental. Na esfera do Direito material do Trabalho, a maior parte dos interesses envolve toda uma coletividade de pessoas³⁸.

É plenamente possível o ajuizamento de ação visando à defesa de direitos metaindividuais decorrentes das relações de trabalho, do mesmo modo como ocorre no âmbito de outros ramos do direito. Aliás, é garantido constitucionalmente o direito de ação sem restrições, quer quanto à natureza individual ou coletiva do direito material, quer quanto ao ramo do direito em que se encontra previsto (art. 5.°, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988)³⁹. Além disso, a utilidade das ações coletivas é ainda maior no âmbito trabalhista. Diante da subordinação inerente ao contrato de trabalho, nem sempre é viável ao trabalhador demandar em face de seu empregador, para obter os direitos que entende serem devidos. Essa situação mais se agrava com a problemática do desemprego; trabalhador algum deseja correr o risco de perder seu emprego, e dificilmente o empregador passará a ver com bons olhos o empregado que ajuíza ação trabalhista. Para completar o quadro desfavorável, é conveniente lembrar que a legislação nacional em vigor não prevê uma efetiva proteção à dispensa arbitrária. A regra é no sentido de ser o empregador livre para exercer seu direito de dispensa imotivada, não existindo no momento a lei complementar indicada no art. 7.°, inciso I, da Constituição Federal. A dificuldade de defesa dos direitos trabalhistas não se limita ao decorrer do pacto laboral. O trabalhador pode ter receio de ajuizar ação e seu ex-empregador não lhe fornecer boas referências, principalmente quando da obtenção de novo emprego na mesma atividade econômica. Diante de tamanhos obstáculos para a defesa individual de direitos, ou seja, pelo próprio trabalhador, a ação coletiva, proposta pelo sindicato, é sem dúvida o melhor caminho para a efetiva observância das normas trabalhistas⁴⁰.

O Ministério Público do Trabalho não é o único legitimado para ajuizar ações coletivas trabalhistas. O próprio sindicato detém legitimidade para defender os interesses coletivos do grupo de trabalhadores abrangidos pela categoria, bem como “para a defesa de interesses individuais homogêneos”⁴¹ dos empregados envolvidos.

O art. 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, expressamente, arrola as associações como entes legitimados para o ajuizamento de ações coletivas. Isso também é encontrado no art. 5.° da Lei da Ação Civil Pública. Faz-se necessário que a associação seja legalmente constituída há pelo menos um ano e que inclua entre seus fins institucionais a defesa dos direitos e interesses que visa a proteger. O § 1.° do art. 82 do Código do Consumidor e o § 4.° do art. 5.° da Lei da Ação Civil Pública dispõem que o requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz “quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”.

Como já estudado, o sindicato, no sistema jurídico em vigor, constitui espécie particular de associação, com natureza jurídica de direito privado. Assim, segundo as mencionadas disposições legais, é um dos entes legitimados para o ajuizamento de ação em defesa de direitos metaindividuais⁴².

No que tange à legal constituição do sindicato, cabe recordar que o art. 8.°, inciso I, da Constituição Federal assim estabelece: “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. O entendimento que prevalece é aquele segundo o qual a personalidade sindical em específico é adquirida com o registro no Ministério do Trabalho. Nesse sentido, a Súmula 677 do Supremo Tribunal Federal estabelece: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade”.

Quanto aos fins institucionais do sindicato, certamente envolvem a defesa dos interesses e direitos (coletivos e individuais) da categoria como um todo (art. 8.°, III, da CF/1988, e art. 513, a, da CLT). Sendo assim, fica evidenciada a legitimidade conferida ao sindicato, na defesa dos coletivos pertinentes à categoria.

Como se sabe, nem todos os integrantes da categoria são filiados ao respectivo sindicato, atendendo ao princípio da liberdade de associação (arts. 5.°, inciso XX, e 8.°, caput, V, da CF/1988). Mesmo assim, a referida legitimação não se restringe aos associados propriamente, mas abrange todos os integrantes da categoria, pois a pertinência temática, quanto ao sindicato, refere-se à defesa de direitos relativos à categoria e de todos os seus integrantes, e não somente de quem se filiou.

Caberá ao sindicato, portanto, a defesa de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e dos individuais homogêneos, caso sejam de titularidade da categoria ou de seus componentes⁴³.

Verificada a existência de legitimidade do sindicato para ajuizar ação coletiva em defesa de direitos metaindividuais trabalhistas, cabe analisar a sua natureza jurídica.

Quanto aos direitos individuais homogêneos, o entendimento pacificado é no sentido da existência de substituição processual propriamente⁴⁴, até mesmo de acordo com a redação do art. 91 do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre a referida modalidade de direitos⁴⁵.

Uma das condições da ação é a legitimidade de parte, também denominada legitimidade para agir ou legitimidade ad causam, conforme previsão no art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Ordinariamente, a qualidade de parte legítima é atribuída àqueles que figuram, em tese, na relação jurídica de direito material em discussão no processo. Essa é a legitimidade ordinária, a qual é a regra no sistema jurídico processual, conforme dispõe o art. 6.° do CPC. Como exceção à regra acima, na chamada legitimação extraordinária, o demandante ajuíza ação em nome próprio, porém em defesa de direito material alheio. Isto somente é possível mediante autorização expressa no ordenamento jurídico, segundo o já indicado art. 6.° do CPC.

A legitimação extraordinária também é chamada de substituição processual⁴⁶. Nela, o demandante postula direito alheio em nome próprio, distinguindo-se da representação processual, na qual se tem a defesa de direito alheio, porém em nome alheio⁴⁷.

A substituição processual, na realidade, pode existir tanto em ações individuais (v.g., a legitimidade do gestor de negócios, para defender em juízo os negócios do gerido, com fundamento no art. 861 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.331 do Código Civil de 1916) como em ações coletivas. Assim, nem toda substituição processual refere-se a ação coletiva⁴⁸.

O antigo Enunciado 310 do TST estabelecia sérias restrições à substituição processual do sindicato no âmbito trabalhista, mas foi corretamente cancelado pela Resolução 119/2003⁴⁹.

O sindicato, portanto, possui legitimidade para ajuizar ação coletiva, em defesa de direitos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, figurando como substituto processual. Esta importante conclusão, decorrente do Código de Defesa do Consumidor, é confirmada pela correta interpretação do art. 8.°, inciso III, da Constituição Federal. Da mesma forma, o art. 3.° da Lei 8.073, de 30 de julho de 1990, estabelece que: “as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria”⁵⁰.

Se “ao sindicato” (ou seja, em nome próprio) cabe a defesa de direitos individuais homogêneos alheios (dos integrantes da categoria), é correto dizer que o referido dispositivo constitucional assegura a substituição processual ampla do sindicato⁵¹. Daí o acerto do Tribunal Superior do Trabalho no cancelamento do Enunciado 310, por meio da Resolução 119/2003, pois este, em seu inciso I, contrariava, direta e expressamente, essa conclusão.

Sobre o tema da legitimidade ativa do sindicato em ação coletiva, interpretando o art. 8.°, inciso III, da Constituição Federal, bem como aplicando dispositivos processuais previstos no Código de Defesa do Consumidor, cabe a transcrição da seguinte ementa de julgado⁵²:

“O Sindicato é parte legítima para atuar como substituto processual na espécie, ante o disposto no art. 8.°, III, da CF/1988 e art. 3.° da Lei 8.078/1990 (sic). Note-se que, in casu, ele atua em nome próprio, mas na defesa dos interesses (individuais homogêneos) de número considerável de trabalhadores da empresa os quais integram a categoria que monopolisticamente representa. Está-se, pois, diante de defesa coletiva de interesses individuais homogêneos, sendo perfeitamente aplicável analogicamente o disposto no art. 81, parágrafo único, inciso III da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Ademais, a legitimação do sindicato para a ação coletiva que tenha melhor por objeto a defesa de interesses individuais homogêneos está prevista, outrossim, nos arts. 82, IV, c/c 91 do CDC, perfeitamente aplicável ao processo do trabalho, por força do art. 83 do mesmo Código. É preciso que o prometido pelo art. 8.°, III, da Constituição, seja efetivamente implementado, pois não temos dúvidas de que a tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos proporciona: a) o melhor acesso ao Judiciário, principalmente o Trabalhista, evitando-se que o trabalhador que demanda individualmente sofra retaliações e perseguições por parte do empregador; b) a democratização e uniformidade das decisões judiciais, alcançando-se, assim, a almejada isonomia entre os que se encontram em situações iguais, principalmente os que dispõem de recursos para contratar advogados; c) a celeridade processual, sendo este ideal inatingível com a multiplicação das lides individuais; d) a segurança da prestação jurisdicional, porquanto evita-se a existência de decisões conflitantes de uma mesma causa. E o mais importante, as decisões proferidas nas ações coletivas em defesa de interesses homogêneos só produzirão coisa julgada erga omnes na hipótese de procedência do pedido desde que para beneficiar todos os trabalhadores ou seus sucessores, ante o comando do art. 103, III, do CDC. Recurso autoral que se dá provimento para reformar a sentença no sentido de afastar a ilegitimidade ativa do sindicato determinando-se a remessa dos autos à Junta a quo para que julgue a matéria de fundo, como entender de direito adotando-se como razões de decidir, o parecer ministerial” (TRT 17.a Região, RO 2386/98, Ac. 29.04.1999, Rel. Juiz José Carlos Rizk).

O próprio Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido da legitimidade ampla do ente sindical para a defesa, como substituto processual, de direitos coletivos da categoria. Como destaca Pedro Carlos Sampaio Garcia:

“O Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões, vem estabelecendo nova posição na jurisprudência a respeito do disposto no art. 8.°, III, da Constituição Federal, identificando ali regra estabelecendo ampla legitimação extraordinária ao sindicato, para agir em nome próprio na tutela de interesses dos trabalhadores pertencentes à categoria profissional que representa, sem distinguir a natureza do interesse tutelado”⁵³.

Já quanto aos direitos difusos e coletivos em sentido estrito, observa-se a existência de dissenso doutrinário a respeito da verdadeira natureza jurídica da legitimidade para a sua tutela.

Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery⁵⁴: “Como os titulares dos direitos difusos são indetermináveis e os dos coletivos indeterminados (CDC par. ún. I e II), sua defesa em juízo é realizada por meio de legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozeβführungsbefugnis), estando superada a dicotomia clássica legitimação ordinária e extraordinária” (destaques do original)⁵⁵.

Para outros autores, também aqui se verifica verdadeira substituição processual⁵⁶. A adoção desse último posicionamento não significa negar a existência de autorização legal para que determinadas entidades defendam em juízo os direitos difusos e coletivos. Essa autorização, no entanto, apenas indica que foi atribuída legitimidade ad causam para a propositura da ação coletiva. Assim, como o ente legitimado não é o titular do direito material que está defendendo, a legitimação é extraordinária, tratando-se, portanto, de substituição processual⁵⁷.

O simples argumento de que os direitos difusos e coletivos não têm titulares determinados não é suficiente para descartar institutos fundamentais da teoria geral do processo, como o da legitimidade ad causam. Ressalte-se que, na definição desta condição da ação, o substrato é a posição na relação jurídica de direito material discutida no processo, o que equivale a dizer, quanto ao polo ativo, ser a parte, em tese, titular ou não do direito material discutido. Referida indeterminação dos titulares é fato que não resulta em incompatibilidade com a dicotomia mencionada, pois na legitimação ordinária e na extraordinária referida determinação não se apresenta como requisito essencial.

De qualquer forma, maior destaque merece a conclusão no sentido de que o sindicato é ente legitimado para a defesa dos direitos coletivos, em sentido amplo relacionados com a categoria.

Cabe a menção de que, especificamente quanto aos direitos difusos, há entendimento no sentido de não ser o sindicato legitimado para a sua tutela, ficando restrita ao Ministério Público do Trabalho⁵⁸. Pedro da Silva Dinamarco, por sua vez, assevera que: “Os direitos difusos apenas em raras situações podem ser tutelados pelos sindicatos. Afinal, os efeitos benéficos da procedência da demanda não podem atingir pessoas que não pertençam à categoria” (destaque do original)⁵⁹.

Na realidade, o sindicato também apresenta legitimidade para a defesa de direitos difusos, desde que presentes os requisitos já mencionados, ainda que as hipóteses concretas não sejam tão numerosas quando comparadas com aquelas referentes às outras modalidades de direitos metaindividuais. O art. 8.°, inciso III, da Constituição Federal, ao mencionar “direitos coletivos”, não apresenta caráter restritivo, nada impedindo a defesa, pelo sindicato, por exemplo, de um ambiente de trabalho saudável, com repercussões que, até mesmo, extrapolam o âmbito da categoria, alcançando aspecto de interesse para toda a sociedade⁶⁰. No plano infraconstitucional, o Código de Defesa do Consumidor também não faz nenhuma restrição em relação à associação sindical, como legitimada a defender os direitos difusos, desde que observada a já mencionada pertinência temática.

Assim, fica evidenciada a legitimidade extraordinária conferida ao sindicato, na defesa dos interesses individuais homogêneos, com origem comum, dos integrantes da categoria. Trata-se de substituição processual ampla (não restrita aos associados) e genérica (abrangendo quaisquer direitos trabalhistas homogêneos dos membros da categoria) a ser exercida pelo sindicato, e com previsão na CF/1988 e na lei. Além disso, o sindicato também possui a legitimidade para ajuizar ação em defesa de direitos difusos e coletivos em sentido estrito, quando relacionados com a categoria (pertinência temática).

___________

¹    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 19.

²    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 677.

³    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. Op. cit., p. 27-30; MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit. p. 678.

⁴    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1.319-1.321.

⁵    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Origens históricas e natureza jurídica dos sindicatos. Curso de direito coletivo do trabalho: estudos em homenagem a Orlando Teixeira da Costa. In: FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. (Coord.). São Paulo: LTr, 1998. p. 33.

⁶    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 677.

⁷    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Origens históricas e natureza jurídica dos sindicatos. Op. cit., p. 35.

⁸    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Origens históricas e natureza jurídica dos sindicatos. Op. cit., p. 37.

⁹    Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 322.

¹⁰   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Origens históricas e natureza jurídica dos sindicatos. Op. cit., p. 40.

¹¹   “III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.”

¹²   BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 73.

¹³   “XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.”

¹⁴   SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas. São Paulo: LTr, 2003. p. 54-55.

¹⁵   Cf. a seguinte ementa (Revista LTr, São Paulo, LTr, ano 63, n. 09, p. 1.207, set. 2000): “Constitucional. Trabalho. Sindicato. Dirigentes. CLT, art. 522. Recepção pela CF/1988, art. 8.°, I. O art. 522, CLT, que estabelece número de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/1988, artigo 8.°, I. RE Conhecido e provido (STF RE 193.345-3 (SC), Ac. 2.a T., j. 13.4.99, Rel. Min. Carlos Velloso)”.

¹⁶   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. Op. cit., p. 164-165.

¹⁷   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 705: “se a empresa não tiver uma única atividade, mas várias, o empregado será enquadrado de acordo com a atividade preponderante da empresa”.

¹⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 706.

¹⁹   Nessa linha, destaca-se a seguinte decisão do TST: “Recurso de Embargos interposto na vigência da Lei 11.496/2007. Arquiteto. Profissional liberal. Enquadramento como bancário. Impossibilidade. 1. Cinge-se a controvérsia em se saber se o arquiteto, empregado de instituição bancária e que desempenha as atribuições inerentes de sua profissão, deve ser enquadrado como bancário. 2. A primeira questão que deve ser considerada diz respeito ao tratamento sindical que deve ser conferido aos empregados da categoria de profissionais liberais. 3. O quadro anexo do art. 577 da CLT não insere a profissão de arquiteto como categoria profissional diferenciada, mas, sim, como profissional liberal. Apesar disto, verifica-se que inexiste qualquer incompatibilidade para a aplicação para esta categoria de empregados das regras concernentes à categoria profissional diferenciada. Primeiro porque tanto os profissionais liberais como os empregados de categoria diferenciada exercem suas profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial. No caso, a profissão dos arquitetos encontra-se regulada pela Lei n. 4.950-A/1966. Segundo, porque o art. 1.° da Lei n. 7.361/1985 confere à Confederação das Profissões Liberais o mesmo poder de representação atribuído aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas. 4. De outro lado, esta Corte já sedimentou o entendimento de que as instituições bancárias podem legalmente contratar empregados de categorias diferenciadas em regime de trabalho diverso do aplicado aos bancários, conforme o que se infere da Súmula n. 117. Recurso de Embargos conhecido e desprovido” (TST, SBDI-I, E-RR-104/2006-006-05-00.9, Redatora designada: Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 26.06.2009, destaquei).

²⁰   “Norma coletiva. Categoria diferenciada. Abrangência. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.”

²¹   Cabe destacar as seguintes considerações inseridas na mencionada IN MTE 1/2008: “[...] Considerando que a exclusão dos servidores estatutários do recolhimento da contribuição sindical viola o princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, II da Constituição Federal de 1988; Considerando que os acórdãos proferidos nos RMS 217.851, RE 146.733 e RE 180.745 do Supremo Tribunal Federal determinam que ‘facultada a formação de sindicatos de servidores públicos (CF, art. 37, VI), não cabe excluí-los do regime da contribuição legal compulsória exigível dos membros da categoria’; Considerando que o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal, vem dispondo que ‘A lei que disciplina a contribuição sindical compulsória (‘imposto sindical’) é a CLT, nos arts. 578 e seguintes, a qual é aplicável a todos os trabalhadores de determinada categoria, inclusive aos servidores públicos’, conforme os acórdãos dos Resp 612.842 e Resp 442.509; e Considerando que os Tribunais Regionais Federais também vêm aplicando as normas dos art. 578 e seguintes da CLT aos servidores e empregados públicos [...]”.

²²   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 642.

²³   Cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 324.

²⁴   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 653.

²⁵   Cabe registrar o entendimento de que, na atualidade, a referida previsão deve ser interpretada restritivamente, pois os entes sindicais não mais possuem natureza jurídica de direito público, não estando atrelados ao Estado. Desse modo, a aplicabilidade do art. 606, § 2.°, da CLT estaria restrita aos aspectos procedimentais, sem necessariamente alcançar a isenção de custas e despesas processuais. Nesse sentido, podem ser destacados os seguintes julgados:

“Agravo de instrumento. Não recebimento de recurso ordinário em ação monitória. Entidade sindical. Não conhecimento. 1. A isenção prevista no art. 606, § 2.°, da CLT é fruto de contexto histórico em que imperava o atrelamento dos sindicatos ao Estado. Em face de sua condição de verdadeiros entes paraestatais de colaboração, bem como da necessidade de outorga de autorização estatal para sua criação, eram-lhes assegurados privilégios da Fazenda Pública que, no contexto atual, merecem interpretação restritiva. Direito a isenção de recolhimento de custas que não se acolhe. 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça, independentemente de o requerente ser pessoa física ou jurídica, necessita de comprovação da insuficiência de recursos, na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Não concedida a isenção das custas, o seu não recolhimento implica deserção do apelo. Inobservado um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso. Aplicação dos artigos 511 do CPC e 789, § 1.°, da CLT. Recurso não conhecido” (TRT 4.a R., 4.a T., AI, Processo 00347-2007-002-04-01-0, Rel. Juiz Ricardo Tavares Gehling, DOERS 30.10.2007).

“Fecam. Recolhimento de custas. Inexistência de isenção. Entende-se que o § 2.° do art. 606 da CLT, ao autorizar a extensão às entidades sindicais dos ‘privilégios da Fazenda Pública, para a cobrança de dívida ativa’, o faz tão somente em relação aos aspectos procedimentais, neles não se inserindo a isenção de custas processuais. Também não é cabível a concessão da gratuidade judiciária, sendo a autora pessoa jurídica e ante a inexistência de elementos que demonstrem a miserabilidade econômica da entidade” (TRT 4.a R., 6.a T., AI, Processo 00330-2007-001-04-01-7, Rela. Juíza Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, DOERS 15.10.2007).

²⁶   Cf. o seguinte julgado: “Contribuição sindical. Necessidade de expedição de certidão de dívida ativa pelo Ministério do Trabalho. O artigo 606 da CLT não foi revogado e nem alterado expressamente por nova norma. Assim, o Ministério do Trabalho expedirá certidão quanto ao não recolhimento da contribuição sindical. Esse documento é imprescindível para o ajuizamento da execução, valendo como título da dívida. Somente a autoridade do Ministério do Trabalho é que pode expedir a certidão para a cobrança da contribuição sindical. O referido documento vale como certidão de dívida ativa, como se depreende do § 2.° do artigo 606 da CLT” (TRT 2.a R., 8.a T., RO, Processo 05100.2006.083.02.00-2, Rel. Juiz Sergio Pinto Martins, j. 05.06.2008).

²⁷   Cf. <http://www.mte.gov.br/cont_sindical/default.asp>.

²⁸   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. Op. cit., p. 655.

²⁹   Registre-se, no entanto, o seguinte julgado do TST, no qual foi decidido não ser a ação monitória o meio processual adequado para a cobrança de contribuição sindical pela CNA: “Agravo de instrumento em recurso de revista – Ação monitória – Confederação Nacional da Agricultura – Contribuição sindical rural – Carência de ação – Inadequação da via eleita. A ação monitória tem por finalidade constituir título executivo judicial a partir de prova escrita que, embora não tenha força executiva, demonstre a existência da obrigação entre as partes, nos termos do art. 1.102-A do CPC. A pretensão da Confederação Nacional da Agricultura em constituir título executivo judicial para fins de execução da contribuição sindical rural, a partir da guia de recolhimento por ela mesmo emitida, não é própria de ação monitória. Ocorre que, nos termos do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, o lançamento dos tributos é atividade administrativa obrigatória e vinculada, afeta, exclusivamente, à Administração Pública. Assim, se a Confederação Nacional da Agricultura, não obstante a sua condição de beneficiária dessa arrecadação, não ostenta a competência para o lançamento do tributo, ou seja, para a definição do sujeito passivo da obrigação e para a apuração dos requisitos de liquidez e certeza da contribuição sindical, não pode, a partir da expedição da aludida guia, ajuizar ação monitória para a constituição de título executivo judicial. Tal procedimento suprimiria a competência do órgão administrativo, transformando o procedimento simplificado da ação monitória em atividade de lançamento, inundando de processos os foros trabalhistas a cada ano, em caso de ausência de pagamento por parte dos sujeitos passivos. Note-se, que o art. 606 da CLT autoriza as entidades sindicais a cobrar judicialmente a contribuição sindical em caso de falta de pagamento, mediante ação executiva. Em nenhum momento, no entanto, a legislação permite que a entidade sindical emita uma guia de cobrança do tributo e utilize a ação monitória para obter do Poder Judiciário um título executivo judicial. Ao contrário, considerando exatamente a natureza tributária da contribuição sindical, o referido art. 606 da CLT exigia da entidade sindical que a ação de execução viesse acompanhada da certidão expedida pela autoridade competente do Ministério do Trabalho, pois esse era o órgão competente para o lançamento e a constituição do crédito tributário, valendo esse documento como título da dívida fiscal no regramento jurídico vigente antes da atual Constituição Federal. Se a legislação tributária alterou a competência para tal mister, cabe à entidade sindical exigir da autoridade administrativa competente o cumprimento da legislação pertinente ao lançamento indispensável para a constituição do crédito tributário, pois o ordenamento jurídico possui instrumentos processuais próprios para esse fim. É de se notar que o legislador ordinário, ao instituir a ação monitória, criou uma via judicial mais célere e simplificada para a constituição de um título executivo judicial. No entanto, a reclamada, ente privado, não pode pretender, na esfera tributária, utilizar esse instrumento processual como forma de afastar o procedimento administrativo regular para a apuração do tributo. Saliente-se que não está em discussão a possibilidade de a Confederação Nacional da Agricultura ingressar em juízo com ação de conhecimento, visando obter provimento judicial declaratório e condenatório contra eventuais devedores da obrigação tributária. O que não se admite é que, não tendo competência para efetuar o procedimento administrativo de lançamento do tributo, a Confederação calcule a contribuição e expeça a respectiva guia de recolhimento, para, via ação monitória, obter título executivo judicial para cobrança imediata da contribuição sindical. A prescindibilidade do procedimento de lançamento e de constituição do crédito tributário, atribuída privativamente à Administração Pública, somente pode se dar mediante o ajuizamento de ação própria de conhecimento, que assegura aos litigantes o pleno direito de defesa e contraditório, com a ampla produção de provas, e não da ação monitória. A inadequação da via eleita salta aos olhos, razão pela qual deve ser mantida a extinção do feito, sem julgamento do mérito com fulcro no item VI do art. 267 do CPC. Agravo de instrumento desprovido” (TST, 1.a T., AIRR – 1222/2007-661-04-40.6, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 28.11.2008).

³⁰   “Art. 2.° As receitas de que trata o art. 1.° desta lei, quando não recolhidas nos prazos fixados, serão atualizadas monetariamente, na data do efetivo pagamento, nos termos do art. 61 da Lei 7.799, de 10 de julho de 1989, e cobradas pela União com os seguintes acréscimos:

I – juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% (um por cento) ao mês e calculados sobre o valor atualizado, monetariamente, na forma da legislação em vigor;

II – multa de mora de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado, monetariamente, sendo reduzida a 10% (dez por cento) se o pagamento for efetuado até o último dia útil do mês subsequente àquele em que deveria ter sido pago;

III – encargo legal de cobrança da Dívida Ativa de que trata o art. 1.° do Decreto-lei 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3.° do Decreto-lei 1.645, de 11 de dezembro de 1978, quando for o caso.

Parágrafo único. Os juros de mora não incidem sobre o valor da multa de mora.”

³¹   BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1.241.

³²   Cf. GIGLIO, Wagner D. Giglio. Direito processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 111-112: “O argumento de que a categoria não tem personalidade jurídica e de que o sindicato com ela se confunde é falacioso. A categoria profissional é a denominação dada a um fenômeno sociológico, assim como a categoria econômica é uma entidade social com projeções na Economia. E realmente a categoria, enquanto noção sociológica, não tem personalidade jurídica própria, mas isso não impede que a ciência do Direito lhe empreste, por ficção jurídica, uma personalidade, a exemplo do que faz com a massa falida, a herança, o feto em gestação e até certos projetos governamentais, que têm interesses a ser resguardados, assim como direitos e obrigações. E para protegê-los o Direito lhes outorga a qualidade de pessoa. Não deveria causar surpresa a utilização da mesma técnica, em relação à categoria, pelo Direito do Trabalho”.

³³   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 716: “Diante da necessidade de reforma trabalhista, nada mais importante do que estabelecer a pluralidade sindical reconhecendo as centrais sindicais; mas para isso é preciso alterar a Constituição para admitir as centrais sindicais no sistema sindical” (destaquei).

³⁴   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 176-177.

³⁵   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 177-178.

³⁶   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 716: “As centrais sindicais, por não integrarem o sistema confederativo previsto na Constituição, que faz referência apenas a sindicato, federação e confederação e estabelecimento de categorias (art. 8.°, II, III, IV), não podem: (a) declarar greves; (b) celebrar convenções ou acordos coletivos; (c) nem propor dissídios coletivos, pois não têm legitimidade para esse fim; (d) representar a categoria, nem assinar documentos em nome dela”.

³⁷   O art. 21 da Lei da Ação Civil Pública, acrescentado pela Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), determina expressamente que, para a defesa dos “direitos e interesses difusos, coletivos e individuais”, é aplicável o “Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. O mencionado Código, em seu Título III, trata da “Defesa do Consumidor em Juízo”. À primeira vista, este diploma legal teria aplicação restrita às questões pertinentes ao direito do consumidor. Entretanto, a remissão feita pelo art. 21 da LACP desfaz esta conclusão apressada, pois, de modo expresso, foi ampliado consideravelmente o espectro de incidência de tais normas, para abranger a defesa de quaisquer direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Por sua vez, o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor faz remissão à Lei da Ação Civil Pública, dispondo que às ações previstas no mesmo Título III, aplica-se a “Lei 7.347, de 24 de julho de 1985”. Em conclusão, as disposições do Título III do Código do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública aplicam-se a quaisquer direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

³⁸   Cf. LEAL, Ronaldo José Lopes. A jurisdição trabalhista e a tutela dos direitos coletivos. In: SILVESTRE, Rita Maria; NASCIMENTO, Amauri Mascaro (Coord.). Os novos paradigmas do direito do trabalho: homenagem a Valentin Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 606.

³⁹   LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ações coletivas e tutela antecipada no direito processual do trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 64, n. 07, p. 856, jul. 2000: “Para implementar essa nova ‘jurisdição civil coletiva’, portanto, é condição sine qua non observar, aprioristicamente, o sistema integrado de tutela coletivo instituído conjuntamente pela LACP (art. 21) e pelo CDC (arts. 83 e 90). Noutro falar, somente na hipótese de lacunosidade do sistema integrado de acesso coletivo à justiça (LACP e CDC), aí, sim, poderá o juiz do trabalho socorrer-se da aplicação supletória da CLT, do CPC e de outros diplomas normativos pertinentes” (destaques do original).

⁴⁰   Cf. VIANA, Márcio Túlio. O acesso à justiça e a nova prescrição do rurícola. Revista LTr, São Paulo, ano 64, n. 08, p. 1008, ago. 2000: “o empregado que procura a Justiça no curso do contrato pode até ganhar a causa, mas perde fatalmente o emprego. Com o sindicato, naturalmente, isso não acontece... Por isso, se lhe for reconhecida a possibilidade de defender em nome próprio os direitos dos trabalhadores, nada o impedirá de fazê-lo. E as normas trabalhistas se tornarão muito mais efetivas”.

⁴¹   SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas: acesso à justiça, jurisdição coletiva e tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. São Paulo: LTr, 2003. p. 189.

⁴²   Cf. NERY JUNIOR, Nelson. O processo do trabalho e os direitos individuais homogêneos – um estudo sobre a ação civil pública trabalhista. Revista LTr, São Paulo, ano 64, n. 02, p. 159, fev. 2000: “Ainda que se tenha por princípio que a CF 8.° III não encerra caso de substituição processual pelo sindicato, a LACP 5.° e o CDC 82 têm precisamente essa finalidade: legitimar as associações e os sindicatos à defesa, em juízo de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. A CF 8.° III não proíbe que a lei ordinária cometa outras funções ao sindicato. [...] E foi isso que a LACP 5.° e o CDC 82 fizeram: dividiram a legitimação do MP com as associações civis, sindicatos e órgãos públicos”.

⁴³   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ação civil pública: enfoques trabalhistas. São Paulo: RT, 1998. p. 221.

⁴⁴   MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública na Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 113.

⁴⁵   NAHAS, Thereza Christina. Legitimidade ativa dos sindicatos: defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos no processo do trabalho, processo de conhecimento. São Paulo: Atlas, 2001. p. 143.

⁴⁶   Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 2, p. 308: “substituto processual é o legitimado extraordinário” (destaques do original).

⁴⁷   DUBUGRAS, Regina Maria Vasconcelos. Substituição processual no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 70.

⁴⁸   Cf. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 205: “A substituição processual não é inovação dos processos de tutela coletiva (ação civil pública, ação popular etc.). É tradicional a utilização de certas técnicas pelas quais os colegitimados são processualmente representados ou substituídos por outra pessoa ou outro ente legitimado”.

⁴⁹   “Revisão do Enunciado n. 310 do TST. Considerando que o cerne da discussão é a abrangência do art. 8.°, inciso III, da Constituição Federal e considerando ainda que o STF já decidiu contra a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada no Enunciado n. 310/TST, deve o Enunciado n. 310 ser cancelado” (Tribunal Pleno do TST, Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Embargos em Recurso de Revista TST-E-RR-175.894/95.9 Rel. Min. Ronaldo Leal j. 25.09.2003).

⁵⁰   Cf. DUBUGRAS, Regina Maria Vasconcelos. Op. cit., p. 103-108.

⁵¹   De acordo com a Orientação Jurisprudencial 359 da SBDI-I do TST: “substituição processual. Sindicato. Legitimidade. Prescrição. Interrupção. A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ‘ad causam’” (DJ 14.03.2008).

⁵²   Revista LTr, São Paulo, ano 64, n. 01, p. 73, jan. 2000.

⁵³   GARCIA, Pedro Carlos Sampaio. O sindicato e o processo: a coletivização do processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002. p 148.

⁵⁴   NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 363.

⁵⁵   No mesmo sentido, cf. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001. p. 156-158.

⁵⁶   MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 60-63; DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 204.

⁵⁷   Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil. Op. cit., v. 2, nota 20, p. 310: “Por isso é que os alemães referem-se à legitimidade extraordinária como poder de conduzir o processo (Prozeβführungrecht). O substituto processual conduz legitimamente o processo na qualidade de parte, sem ser parte no conflito” (destaques do original).

⁵⁸   MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 561: “Havendo interesses difusos em discussão, a legitimidade para a propositura da ação civil pública é exclusiva do Ministério Público do Trabalho, pois o sindicato não protege interesses difusos, mas os interesses da categoria, que são interesses coletivos”.

⁵⁹   DINAMARCO, Pedro da Silva. Op. cit., p. 255.

⁶⁰   Cf. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Op. cit., p. 294-296.

Capítulo 36

CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO

Sumário: 36.1 Introdução – 36.2 Classificação – 36.3 Formas de solução: 36.3.1 Autodefesa; 36.3.2 Autocomposição; 36.3.3 Heterocomposição – 36.4 Negociação coletiva – 36.5 Contratação coletiva de trabalho: 36.5.1 Convenção coletiva de trabalho; 36.5.2 Acordo coletivo de trabalho; 36.5.3 Natureza jurídica; 36.5.4 Cláusulas; 36.5.5 Condições de validade e entrada em vigor; 36.5.6 Relação entre contrato individual de trabalho e instrumento normativo; 36.5.7 Conteúdo das cláusulas; 36.5.8 Incorporação ao contrato individual de trabalho; 36.5.9 Negociação coletiva na Administração Pública.

36.1 INTRODUÇÃO

As formas de regulação dos conflitos de trabalho, mesmo não se restringindo à jurisdição ou tutela, não deixam de ser estudadas no Direito Processual do Trabalho¹. O dissídio coletivo é justamente uma das formas de disciplinar os conflitos coletivos de trabalho, no caso, por meio de decisão judicial.

Mesmo assim, quanto às diversas modalidades de solução dos conflitos coletivos de trabalho, o tema é versado de forma mais completa e abrangente no Direito Coletivo do Trabalho. A própria greve é vista como exemplo de autotutela².

É possível diferenciar em termos doutrinários o conflito, a controvérsia e o dissídio, no que tange às relações coletivas de trabalho.

Nesse sentido, o conflito pode ser entendido como a crise no plano social, decorrente da luta por melhores condições de trabalho, verificada no âmbito das relações sindicais, ou seja, envolvendo as diferentes categorias, representadas pelos respectivos sindicatos.

A controvérsia, de modo mais particular, é observada quando o mencionado conflito coletivo de trabalho é encaminhado para ser solucionado ou regulado por mecanismos diversos, buscando-se a harmonia nas relações sociais, por meio de negociação coletiva, mediação ou arbitragem.

O dissídio, por sua vez, é específico quanto à controvérsia encaminhada ao Poder Judiciário, para receber a solução por este determinada³.

36.2 CLASSIFICAÇÃO

Revela-se importante classificar os conflitos coletivos de trabalho em: econômicos e jurídicos.

O conflito coletivo de natureza econômica é aquele em que se verifica a discussão sobre a fixação de condições de trabalho, como reajustes, aumentos, jornadas de trabalho etc., a serem observadas no âmbito dos contratos individuais de trabalho.

Essa modalidade de conflito coletivo de trabalho também reflete no âmbito particular do dissídio coletivo, no caso, de natureza econômica, também chamado dissídio coletivo de interesse ou de natureza constitutiva, em que se faz presente a atuação do poder normativo da Justiça do Trabalho.

O conflito coletivo de natureza jurídica tem por objetivo a interpretação de disposição normativa específica da categoria. No âmbito do dissídio coletivo, observa-se aquele de natureza jurídica ou declaratória, o qual é previsto na Lei 7.701/1988, art. 1.°, caput.

Em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 7 da SDC do TST: “Não se presta o dissídio coletivo de natureza jurídica à interpretação de normas de caráter genérico”. O art. 220, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho prevê o dissídio coletivo de natureza jurídica, para interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos.

A Orientação Jurisprudencial 6 da SDC do Tribunal Superior do Trabalho, que exigia para o dissídio coletivo de natureza jurídica a negociação prévia, para buscar solução de consenso, foi cancelada em 10 de agosto de 2000. A Emenda Constitucional 45/2004, ao alterar o art. 114 da Constituição Federal, confirmou que no dissídio de natureza jurídica a tentativa de negociação coletiva não se coloca como condição ou pressuposto processual.

36.3 FORMAS DE SOLUÇÃO

Há diversas modalidades de solução dos conflitos sociais.

36.3.1 Autodefesa

Na autodefesa, as próprias partes procedem à defesa de seus interesses, de forma que uma delas impõe a sua vontade à outra.

A greve e o lockout (vedado pela Lei 7.783/1989, art. 17) são exemplos de autodefesa no âmbito dos conflitos coletivos de trabalho.

36.3.2 Autocomposição

A autocomposição significa a solução do conflito pelas partes, sem a intervenção de terceiro.

A autocomposição, em termos genéricos, pode ser classificada em:

a) unilateral, quando se verifica a renúncia de uma das partes de sua pretensão, ou o reconhecimento da pretensão da parte contrária;

b) bilateral, em que se observam concessões recíprocas, com natureza de transação.

No âmbito das relações de trabalho, há grande destaque para a autocomposição. Nesse sentido, os acordos coletivos e as convenções coletivas de trabalho, como instrumentos normativos decorrentes da negociação coletiva, são aptos a solucionar os conflitos coletivos de trabalho.

Aliás, a forma ideal de solução do conflito coletivo de trabalho é a autocomposição, no caso, por meio da negociação coletiva⁴. Trata-se de procedimento em que os próprios interessados, em princípio por meio dos entes sindicais, resolvem as suas controvérsias, estabelecendo, ao mesmo tempo, normas jurídicas com o fim de regular as relações de trabalho, em razão do exercício da autonomia coletiva dos particulares⁵.

Cabe fazer menção, ainda, à mediação.

Na mediação, existe a proposta de terceiro, mas as partes não estão obrigadas a aceitar. Assim, embora haja entendimento no sentido de que a mediação é uma forma de heterocomposição, trata-se, na realidade, de modalidade de autocomposição, pois, com a anuência das partes envolvidas, o mediador apenas sugere as formas de resolver o conflito, aproximando as partes para que alcancem a solução da controvérsia, sem impor qualquer decisão.

A mediação pode ocorrer no âmbito da Delegacia Regional do Trabalho (atualmente denominada Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.340/2008), podendo-se defender a possibilidade de ser realizada também pelo Ministério Público do Trabalho.

A Lei 10.101/2000, no art. 4.°, inciso I, prevê a mediação como forma de fixar a participação nos lucros ou resultados.

Assim, ainda no curso da negociação coletiva, permite-se a utilização da mediação, em que um terceiro, o mediador, tenta aproximar as partes, sugerindo soluções que podem ser aceitas pelas partes envolvidas no conflito⁶. A mediação de conflitos coletivos de trabalho ocorre, muitas vezes, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 616, § 1.°, da CLT). A Orientação Jurisprudencial 24 da SDC do TST, quanto à realização de mesa redonda perante a Delegacia Regional do Trabalho, entendia tratar-se de “negociação prévia insuficiente”, acarretando a violação do art. 114, § 2.°, da Constituição Federal, mas este precedente foi cancelado em abril de 2004.

36.3.3 Heterocomposição

A heterocomposição é a solução do conflito por terceiro, independentemente de aceitação das partes inseridas na controvérsia.

São modalidades de heterocomposição:

a) arbitragem, que é prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 114, §§ 1.° e 2.°), na Lei 7.783/1989 (art. 3.°, caput), na Lei 10.101/2000 (art. 4.°, inciso II), sendo regulada pela Lei 9.307/1996.

O árbitro é um terceiro escolhido pelas partes, a quem compete decidir a controvérsia, impondo a solução. A convenção de arbitragem pode ser convencionada pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral.

Não sendo possível a solução do conflito coletivo por meio da negociação coletiva, o § 1.° do art. 114 da Constituição Federal de 1988 permite a utilização da arbitragem. Trata-se de arbitragem facultativa, em que as partes poderão eleger árbitros.

Mesmo havendo entendimento, minoritário, no sentido de ser a arbitragem uma forma de autocomposição, por depender de aceitação das partes para ser utilizada, bem como por haver a escolha do(s) árbitro(s), como a decisão (sentença arbitral) é proferida por um terceiro, e deve ser observada pelas partes, não sendo a solução alcançada pelos próprios interessados, pode-se dizer que a arbitragem, na realidade, é modalidade de heterocomposição do conflito coletivo de trabalho⁷.

A arbitragem não viola o princípio constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5.°, XXXV, da CF/1988), pois, no caso, a escolha da via arbitral fica a cargo das partes, não sendo imposta por lei.

b) jurisdição, na qual se verifica a intervenção do Estado, mais especificamente do Poder Judiciário trabalhista (art. 114, § 2.°, CF/1988), no âmbito do dissídio coletivo, sendo possível a incidência do poder normativo da Justiça do Trabalho para solucionar o conflito coletivo de trabalho.

O § 2.° do art. 114 da Constituição, na redação determinada pela Emenda 45/2004, assim prevê: “Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

O dissídio coletivo apenas pode ser ajuizado se não obtida a solução do conflito pela da negociação coletiva e houver recusa de qualquer das partes à arbitragem, uma vez que esta não é obrigatória. Por isso, a tentativa prévia de negociação coletiva é uma condição específica da ação no dissídio coletivo⁸, sem a qual não se verifica o interesse processual, no aspecto da necessidade da tutela jurisdicional. No dissídio coletivo, o conflito é objeto de decisão pelo Poder Judiciário, sendo caso típico de heterocomposição.

O § 2.° do art. 114 da Constituição Federal de 1988 prevê o chamado poder normativo da Justiça do Trabalho, ao possibilitar o estabelecimento de normas e condições de trabalho. Ao mesmo tempo em que ocorre a solução do conflito social, principal escopo da jurisdição, ocorre a fixação de norma jurídica, materializada na chamada sentença normativa.

Quanto aos limites do poder normativo, sabe-se que opera no chamado vazio da lei⁹. A parte final do § 2.° do art. 114 da CF/1988, na redação determinada pela EC 45/2004, estabelece que devem ser respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Assim, os preceitos mínimos contidos na legislação trabalhista e nas normas coletivas negociadas em vigor devem ser observados. No entanto, seja quando já existe disposição legal específica regulando o tema, sem razões que justifiquem sua ampliação, seja quando a Constituição Federal exige, de forma peremptória, a regulamentação do direito por meio da lei (como ocorre no aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, conforme o art. 7.°, XXI), não pode haver a incidência do poder normativo (cf. STF, RE 197.911-9-PE, 1.a T).

A grande inovação, inserida pela Emenda Constitucional 45/2004, quanto ao dissídio coletivo (de natureza econômica), está na possibilidade de seu ajuizamento pelas partes desde que “de comum acordo”.

Portanto, exige-se o consenso entre as partes envolvidas no conflito coletivo de trabalho para a instauração do referido dissídio. Partes são os próprios atores sociais dotados de capacidade jurídica para firmar normas jurídicas trabalhistas, por meio do exercício da autonomia coletiva, no âmbito da negociação coletiva de trabalho, a qual restou frustrada.

A contrario sensu, persistindo o dissídio coletivo de natureza jurídica, nele não há necessidade de comum acordo para o ajuizamento.

O referido requisito não deixa de ser uma restrição à possibilidade de ajuizamento do dissídio coletivo econômico, pois sua instauração, a partir de agora, apenas poderá ocorrer quando todas as partes envolvidas concordarem em levar o conflito à Justiça do Trabalho. Ao mesmo tempo, a medida serve para fomentar a própria autocomposição, justamente por ser a forma ideal de solução do conflito coletivo de trabalho, mediante negociação entre os próprios interessados, podendose utilizar, ainda, a mediação.

Aliás, a necessidade de consenso para se recorrer ao Poder Judiciário, para a solução do conflito coletivo de trabalho, comprometendo mais efetivamente as partes com a negociação coletiva, é medida que já vinha sendo acertadamente sugerida pela doutrina¹⁰.

Em termos processuais, a necessidade de consentimento para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica, de certa forma, conduz a uma peculiar exceção a certos aspectos do princípio da inevitabilidade da jurisdição.

De acordo com a nova configuração do dissídio coletivo de natureza econômica, apenas será possível a imposição da solução estatal para o conflito coletivo de trabalho se existir a vontade das partes envolvidas, inclusive do demandado. Obviamente, após o ajuizamento do dissídio, há a sujeição das partes à decisão a ser proferida pelo Tribunal do Trabalho.

Como a disposição constitucional exige o “comum acordo”, tudo indica tratar-se de condição da ação, bem peculiar e especial, do dissídio coletivo de natureza econômica.

É possível dizer que essa necessidade de consenso pode ser expressa ou tácita, podendo-se verificar tanto previamente como também no curso do processo¹¹. Além disso, defende-se que a referida exigência pode ser suprida pelo tribunal, em casos de abuso de direito, má-fé ou prática de ato antissindical por uma das partes¹².

Cabe verificar, no entanto, se referida exigência não afronta o princípio da inafastabilidade ou do controle jurisdicional, previsto no art. 5.°, inciso XXXV, da Constituição Federal. Nos termos do art. 60, § 4.°, inciso IV, da CF/1988, “os direitos e garantias individuais” não podem ser objeto de emenda constitucional tendente a aboli-los. Referidos direitos e garantias são justamente os previstos, expressamente, no art. 5.° da mesma Lex Legum (Título II, Capítulo I: “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”).

Primeiramente, o que se verifica é a impossibilidade de a lei excluir a apreciação do Poder Judiciário, e não a própria Constituição Federal, por meio do poder constituinte originário ou derivado. O próprio art. 217, § 1.°, da CF/1988 traz restrição ao acesso à jurisdição estatal para questões voltadas à disciplina e às competições desportivas.

Além disso, a exigência de comum acordo para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica não significa a exclusão de sua apreciação pelo Poder Judiciário, mas mera condição da ação específica, para viabilizar a análise do mérito.

Aliás, nos conflitos coletivos de natureza econômica, o que se observa é a pretensão de fixação de novas condições de trabalho, a serem criadas para aplicação a todos os integrantes da categoria, ou aos empregados da(s) empresa(s) envolvida(s). Em outras palavras, nos conflitos coletivos de trabalho não se visualiza simples lesão ou ameaça a direito propriamente, mas contraposição de interesses sobre a constituição de normas e condições a serem aplicadas, normalmente com efeitos futuros, nas relações de trabalho. Tanto é assim que a chamada sentença normativa é verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho, ao estabelecer, de forma genérica e abstrata, disposições sobre condições de trabalho¹³.

Por fim, no direito estrangeiro, a própria previsão do dissídio coletivo, como forma de solução do conflito coletivo de trabalho, é pouco encontrada na atualidade¹⁴. Cabe acentuar, ainda, ter o poder normativo da Justiça do Trabalho origem no corporativismo; sua existência constitui fator de inibição à negociação coletiva¹⁵, que melhor atende ao ideal de democracia nas relações de trabalho. Assim, sendo possível e amplamente admitida a própria ausência da jurisdição como forma estatal de solução de conflitos coletivos de trabalho, a mera existência de restrições à sua aplicabilidade jamais pode ser entendida como violação à garantia constitucional do acesso à justiça.

Tendo em vista todas essas peculiaridades envolvendo o dissídio coletivo, conclui-se pela constitucionalidade da nova exigência trazida pela Emenda Constitucional 45.

Com a exigência de consenso entre as partes para se poder ajuizar o dissídio coletivo de natureza econômica, verifica-se, de certa forma, a aproximação do instituto com a chamada arbitragem oficial ou pública. Na arbitragem é que as partes, de comum acordo, escolhem referida via para a solução do conflito, designando árbitros e aceitando se submeterem à decisão arbitral.

Mesmo assim, embora essa posição não seja unânime, entende-se que a Emenda Constitucional 45 não extinguiu os dissídios coletivos de natureza econômica, nem o poder normativo da Justiça do Trabalho, mas trouxe restrições ao seu exercício.

Por conseguinte, conclui-se que o § 2.° do art. 114 não transformou o dissídio coletivo em arbitragem propriamente, até porque esta é mencionada, de forma específica, na parte inicial do dispositivo e no § 1.° do mesmo art. 114. Além disso, não se verifica total identidade entre os critérios que fundamentam a decisão arbitral (Lei 9.307/1996, art. 2.°) e o dissídio coletivo de natureza econômica, pois este permanece alicerçado no poder normativo, que tem limites próprios.

Obviamente, podem as partes, por meio de compromisso arbitral, submeter o conflito coletivo à arbitragem e nomear como árbitro membro do Ministério Público do Trabalho (Lei Complementar 75/1993, art. 83, inciso XI). Nesse caso, sim, pode-se dizer estar diante de arbitragem oficial, pois esta ocorre “quando é feita por um membro do Estado”¹⁶.

Portanto, o que ocorreu foi a inserção, na jurisdição coletiva, de um elemento encontrado na arbitragem.

Seguindo na interpretação do novo § 2.° do art. 114 da Constituição Federal, no lugar da antiga redação “podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições”, passa a constar “podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito” (destaquei). O enfoque é o mesmo, mas esta parte da nova redação confirma e acentua a natureza jurisdicional do processo pertinente ao dissídio coletivo, bem como da chamada sentença normativa¹⁷, ainda que também constitua verdadeiro instrumento normativo.

A decisão proferida em dissídio coletivo opera a pacificação social e a solução do conflito (coletivo) de trabalho, em plena atuação dos principais escopos da jurisdição¹⁸.

36.4 NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Por ser a negociação coletiva um dos pilares da sociedade democrática, no que tange às relações coletivas de trabalho, cabe fazer algumas considerações específicas sobre o tema.

A negociação coletiva deve ser realizada em bases justas, o que exige o diálogo e a lealdade, em observância do princípio da boa-fé e do direito à informação.

A negociação coletiva desempenha diversas funções, de grande importância para a harmonia nas relações de trabalho e para o desenvolvimento social.

As funções jurídicas podem ser de natureza:

a) normativa, ao estabelecer normas jurídicas que regulam as relações individuais de trabalho, aplicando-se aos contratos de trabalho daqueles que integrem as categorias ou grupos representados pelos entes sindicais;

b) obrigacional, ao fixar obrigações aos entes que firmam a norma coletiva negociada, podendo-se citar, como exemplo, a avença de contribuição assistencial em favor do sindicato da categoria profissional;

c) compositiva, convencionando regras para a solução de eventuais conflitos futuros, especialmente aqueles referentes à aplicação do instrumento coletivo decorrente da negociação coletiva de trabalho.

A função política da negociação coletiva significa o papel que ela exerce, fomentando o diálogo na sociedade.

A função econômica relaciona-se ao importante objetivo de distribuição de riquezas, desempenhado pela negociação coletiva, ao inovar e estabelecer condições de trabalho a serem aplicadas no âmbito dos contratos individuais de trabalho.

A função social da negociação coletiva indica a obtenção de harmonia no ambiente de trabalho, possibilitando o progresso social e o maior desenvolvimento, de forma a se alcançar justiça social.

36.5 CONTRATAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

No âmbito da negociação coletiva de trabalho, para a instituição de convenções e acordos coletivos, os atores sociais exercem a autonomia coletiva dos particulares, que é um poder normativo, possibilitando a solução dos conflitos coletivos pelas próprias partes interessadas, estabelecendo normas mais adequadas para regular as relações jurídicas de trabalho.

A prática constante da negociação coletiva de trabalho gera, assim, a chamada contratação coletiva de trabalho, por meio da qual os interessados passam a fixar as normas que regulam as suas próprias relações jurídicas, de forma autônoma, atendendo às peculiaridades do caso em discussão.

No sistema jurídico brasileiro, os contratos coletivos de trabalho são as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho, conforme o art. 7.°, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988.

O contrato coletivo de trabalho, como modalidade distinta de instrumento normativo negociado, é observado no direito estrangeiro, decorrendo, normalmente, da negociação coletiva de âmbito nacional. No entanto, no sistema jurídico brasileiro em vigor, ainda não se verifica a sua regulamentação específica.

36.5.1 Convenção coletiva de trabalho

A convenção coletiva de trabalho é definida no art. 611, caput, da CLT como o “acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho”.

A convenção coletiva, assim, é o instrumento normativo que decorre da negociação coletiva, sendo firmado, em regra, pelos sindicatos da categoria profissional e econômica.

Trata-se de verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho, por estabelecer normas genéricas e abstratas, a serem aplicadas no âmbito das relações individuais de trabalho abrangidas pelos sindicatos representantes das respectivas categorias.

O art. 611, § 2.°, da Consolidação das Leis do Trabalho trata de questão específica, relacionada às categorias não organizadas em sindicatos, estabelecendo hipótese de “legitimação subsidiária” para firmar convenção coletiva de trabalho. Nesse caso, as federações e, na falta destas, as confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas.

Por se tratar de disposição voltada a casos bem especiais, entende-se que a previsão do art. 611, § 2.°, da CLT não afronta a norma genérica do art. 8.°, inciso VI, da Constituição Federal, até porque as federações e confederações são entes sindicais que compõem o sistema confederativo.

Com isso, caso a negociação coletiva voltada à obtenção da convenção coletiva, prevista no referido art. 611, § 2.°, não alcance este objetivo, também se observa a possibilidade do ajuizamento de dissídio coletivo, o que, no caso, pode ocorrer pela federação ou confederação representativa da categoria não organizada em sindicato.

Nesse sentido, estabelece o art. 857, parágrafo único, da CLT, in verbis: “Quando não houver sindicato representativo da categoria econômica ou profissional, poderá a representação ser instaurada pelas federações correspondentes e, na falta destas, pelas confederações respectivas, no âmbito de sua representação”.

Quanto ao âmbito de aplicação da norma coletiva negociada, cabe frisar, no aspecto subjetivo, que o sindicato representa todos os integrantes da respectiva categoria, e não apenas os seus associados (art. 8.°, inciso II, primeira parte, da CF/1988 e art. 513, a, da CLT).

Por outro lado, no aspecto objetivo, a base territorial do sindicato é definida pelos trabalhadores e empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município (art. 8.°, inciso II, segunda parte, da CF/1988).

Desse modo, a convenção coletiva de trabalho é aplicada a todos os integrantes (empregados e empregadores) das categorias (profissional e econômica) representadas pelos entes sindicais que a firmaram, independentemente de filiação (ou seja, associação sindical), observada delimitação da base territorial dos sindicatos que firmaram a norma coletiva negociada.

Caso os entes sindicais das categorias profissional e econômica possuam bases territoriais distintas entre si, a convenção coletiva de trabalho firmada é aplicada apenas no âmbito da base territorial de menor dimensão, por ser a área territorial comum¹⁹.

Exemplificando de forma hipotética, se a convenção coletiva foi firmada pelo sindicato representante dos empregados nas indústrias da cidade de São Paulo, com a federação das indústrias no Estado de São Paulo (categoria econômica), a mencionada norma coletiva apenas tem como ser aplicada aos empregados nas indústrias da cidade de São Paulo, por ser a menor área territorial envolvida, comum aos entes sindicais pactuantes. Nesse exemplo, quanto às demais cidades do Estado, abrangidas por outros sindicatos da categoria profissional, devem ser buscadas as respectivas normas coletivas com eles convencionadas.

Da mesma forma, caso a convenção coletiva tenha sido firmada pelo sindicato de certa categoria profissional do Estado de São Paulo, com o sindicato da respectiva categoria econômica das cidades de São Paulo e São Bernardo do Campo, a convenção coletiva mencionada é aplicada apenas nessas duas cidades (pois, no território excedente, o sindicato da categoria econômica não detém a representação das empresas ali situadas).

Ocorrendo a transferência definitiva do empregado, havendo no novo local representação sindical diversa, defende-se o entendimento de que passa a ser aplicada, em tese, a norma coletiva vigente na nova localidade de prestação dos serviços (cessando a aplicação da norma coletiva do antigo local), uma vez que o empregado passou a trabalhar em área abrangida pela representação de outro sindicato²⁰. Mesmo assim, defende-se que a regra é não admitir a redução do salário propriamente (ou seja, tal como delimitado pelo art. 457, §§ 1.° e 2.°, da CLT), pois a transferência do empregado não figura como exceção ao princípio da irredutibilidade salarial (art. 7.°, inciso VI, da CF/1988).

No entanto, mesmo havendo transferência definitiva, caso na nova localidade os mesmos sindicatos também alcancem as respectivas representações, não haverá alteração da norma coletiva a ser aplicada ao empregado transferido.

Por fim, no caso de transferência provisória do empregado, defende-se o entendimento de que fica mantida a aplicação da norma coletiva de origem, justamente por se tratar de situação meramente temporária, ou seja, momentânea, a ser restabelecida²¹.

36.5.2 Acordo coletivo de trabalho

O art. 611, § 1.°, da Consolidação das Leis do Trabalho faculta aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, estipulando condições de trabalho aplicáveis no âmbito da ou das empresas acordantes.

Desse modo, o acordo coletivo de trabalho é o instrumento normativo que decorre da negociação coletiva, sendo firmado, em regra, pelo sindicato da categoria profissional com uma ou mais empresas.

O acordo coletivo também é fonte formal do Direito do Trabalho, por estabelecer normas genéricas e abstratas, a serem aplicadas no âmbito das relações individuais de trabalho mantidas com a(s) empresa(s) que firma(am) a avença coletiva com o sindicato da categoria profissional.

Como os acordos coletivos de trabalho também são reconhecidos pelo art. 7.°, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, a interpretação do seu art. 8.°, inciso VI, que exige a presença do sindicato na negociação coletiva, não pode ser isolada nem literal, mas em conformidade com aquele outro dispositivo. Portanto, a obrigatoriedade da presença do ente sindical, na negociação coletiva para o fim de se firmar acordo coletivo, restringe-se à categoria profissional²².

Da mesma forma, pode ocorrer negociação coletiva objetivando a celebração do acordo coletivo previsto no mencionado art. 611, § 1.°, mas restar frustrada, surgindo a possibilidade de ajuizamento do dissídio coletivo, no caso, inclusive pela ou pelas empresas envolvidas no conflito coletivo particularizado²³. O art. 874 da CLT, versando sobre o dissídio coletivo de revisão, expressamente assegura a legitimidade de ajuizamento ao “empregador ou empregadores interessados no cumprimento da decisão”.

Cabe ainda destacar o art. 617, § 1.°, da CLT, ao estabelecer regra a respeito do sindicato da categoria profissional que não assume, no prazo de oito dias, a direção dos entendimentos, entre os interessados, para a celebração do acordo coletivo. Referido dispositivo estabelece poderem os interessados dar conhecimento do fato à federação a que estiver vinculado o sindicato e, em falta dessa, à correspondente confederação, para que assuma a direção dos entendimentos no mesmo prazo de oito dias, regulando a chamada “legitimação substitutiva”. Nas hipóteses desse dispositivo, a federação ou a confederação, que são entes sindicais, também podem realizar a negociação coletiva a qual, se frustrada, possibilita o ajuizamento do dissídio coletivo.

A parte final do referido § 1.° do art. 617 menciona que, esgotado o prazo para a federação ou a confederação assumir a direção dos entendimentos, “poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva, até final”. Há entendimento de que essa previsão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. No entanto, por se tratar de situação bem peculiar e específica, não versada pela Constituição Federal, inclusive para que os próprios trabalhadores não sejam prejudicados, ficando sem norma coletiva a ser aplicada, pode-se defender que a regra é aplicável, apesar da regra genérica do art. 8.°, inciso VI, da Constituição Federal²⁴.

Aliás, há entendimento de que, mesmo tratando-se de inexistência de sindicato que represente a categoria, é possível a aplicação analógica do art. 611, § 2.°, da CLT, ou seja, também para a celebração de acordos coletivos, em razão da semelhança de situações²⁵.

36.5.3 Natureza jurídica

Sobre a natureza jurídica das convenções e acordos coletivos, cabe fazer menção, aqui, às diversas teorias existentes.

Primeiramente, observa-se a presença de teorias contratualistas ou civilistas.

Não há total uniformidade nessas teorias contratualistas, observando-se teses específicas, relativamente autônomas entre si, defendendo que a convenção e o acordo coletivo possuem natureza de:

a) mandato, entendendo ser o sindicato mandatário dos associados, representando seus interesses individuais e coletivos;

b) estipulação em favor de terceiro, pela qual o sindicato estipularia condições de trabalho em favor de seus associados, considerados terceiros;

c) gestão de negócio, em que uma pessoa (gestor), no caso, o sindicato, vai tomar conta dos negócios da outra (gerido), de forma voluntária;

d) contrato inominado, em que se defende não se confundir a convenção coletiva de trabalho com as modalidades contratuais típicas e já existentes no Direito Civil.

De todo modo, as teorias contratualistas possuem natureza de direito privado, entendendo a convenção coletiva de trabalho como um contrato, ou seja, uma espécie de negócio jurídico, por meio da qual as partes estabelecem avenças, em manifestação da autonomia privada.

A crítica a tais teorias civilistas é de que elas ignoram a força normativa dos acordos e convenções coletivas, que incidem na regulação das relações individuais de trabalho.

Além disso, os mencionados instrumentos normativos negociados não se confundem com os tradicionais contratos do Direito Civil. Tanto é assim que as condições de trabalho firmadas nas convenções coletivas são aplicáveis a todos os integrantes da categoria, independentemente de serem associados, ou não, ao sindicato, os quais não podem ser considerados como meramente terceiros, por formarem a própria categoria profissional.

Ademais, nos acordos e convenções coletivas de trabalho, podem ser convencionadas, também, obrigações específicas, pertinentes aos próprios entes estipulantes.

Por fim, a negociação coletiva é atividade a ser desempenhada pelo ente sindical, conforme previsão constitucional; pactuada a convenção ou o acordo coletivo, os integrantes da categoria não têm o poder de ratificar, ou não, as normas convencionadas.

As teorias normativistas ou regulamentares também revelam teses distintas entre si, cabendo fazer menção às seguintes vertentes:

a) teoria da instituição corporativa, que vê na convenção coletiva de trabalho a manifestação da vontade corporativa do sindicato;

b) teoria regulamentar, segundo a qual a convenção coletiva de trabalho é um regulamento interno das condições de trabalho e da profissão, tal como ocorre com a lei;

c) teoria da lei delegada, de acordo com a qual as convenções coletivas de trabalho seriam estabelecidas pelos sindicatos, vistos como entes que desempenham funções delegadas do Estado.

Como se nota, as teorias normativistas apresentam aspectos de direito público, com origem nas doutrinas do corporativismo italiano, entendendo a convenção coletiva de trabalho como uma norma jurídica, a qual se aplica a todos os integrantes da categoria, independentemente de serem associados, ou não, do sindicato.

A crítica que se faz às teorias normativistas centra-se em que o sindicato, na atualidade, é ente de direito privado, não mais atrelado ao Estado, nem exercendo funções delegadas do Poder Público. No regime de democracia nas relações sindicais, permeadas pelos princípios da liberdade e da autonomia sindical, sabe-se que as normas não decorrem apenas do ato estatal, mas também da autonomia privada, observando-se o pluralismo nas fontes de produção do Direito.

Por fim, há a teoria mista, também chamada teoria do “contrato social normativo”²⁶, a qual defende a existência do aspecto contratual, mas também do caráter normativo, nos acordos e convenções coletivas de trabalho. Desse modo, procura harmonizar aspectos das teorias contratuais e normativistas, reunindo os fatores que se fazem presentes de forma simultânea, na contratação coletiva de trabalho.

Logo, deve-se entender a convenção coletiva de trabalho como instituto no qual se fazem presentes tanto a natureza contratual, por decorrer da autonomia coletiva dos particulares, estabelecendo condições de trabalho e obrigações aos entes que a pactuam, como também a natureza normativa, constituindo fonte formal do Direito, fixando normas jurídicas a serem aplicadas na regulação da relação jurídica de trabalho.

Por isso, no que tange à natureza jurídica dos acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho, vislumbram alguns autores tratar-se de “corpo de contrato e alma de lei” (Carnelutti), ou modalidade de “ato-regra” (Duguit), por ser um ato jurídico (rectius: negócio jurídico), com força normativa, criadora de novas disposições ou regras (ou seja, lei em sentido material, dotada de conteúdo normativo e vinculante), diferenciando-se do “ato-condição”, que apenas aplica a lei existente.

Assim, prevalece o entendimento adotando a teoria mista, ou teoria do “contrato social normativo”, para a explicação da natureza jurídica das convenções e acordos coletivos de trabalho, aliando os aspectos contratuais e normativos.

36.5.4 Cláusulas

As cláusulas dos acordos e convenções coletivas de trabalho podem ser classificadas em:

a) obrigacionais, fixando direitos e deveres entre os próprios pactuantes. Exemplo, cláusula prevendo multa ao sindicato que descumprir a convenção coletiva;

b) normativas, estabelecendo condições de trabalho, gerando reflexos nos contratos individuais de emprego. Como exemplo, pode-se citar cláusula de convenção coletiva que estabelece o aumento salarial para a categoria profissional.

Há autores que fazem menção, ainda, às cláusulas sociais, fixando regras para a solução de conflitos futuros sobre a aplicação do instrumento normativo decorrente da negociação coletiva. Na realidade, são cláusulas obrigacionais atípicas, versando sobre mecanismos de “administração” da norma coletiva.

A Lei 12.790/2013, ao dispor sobre a regulamentação do exercício da profissão de comerciário, no art. 6.°, prevê que as entidades representativas das categorias econômica e profissional podem, no âmbito da negociação coletiva, negociar a inclusão, no instrumento normativo, de cláusulas que instituam programas e ações de educação, formação e qualificação profissional.

36.5.5 Condições de validade e entrada em vigor

A Consolidação das Leis do Trabalho prevê um procedimento formal para a validade, publicidade, eficácia e entrada em vigor das normas coletivas resultantes da negociação coletiva.

Em razão do princípio da liberdade sindical, adotado pela Constituição Federal de 1988 (ainda que com restrições), é possível o posicionamento de que as mencionadas regras da CLT, por estabelecerem o procedimento de depósito do instrumento normativo no órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, não teriam sido recepcionadas em face do art. 8.°, inciso I, da Lei Maior.

Em sentido semelhante, registre-se o entendimento de que, após a Constituição Federal de 1988, a exigência de depósito das convenções e acordos coletivos no órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 614 da CLT) apenas tem como finalidade conferir publicidade aos referidos instrumentos normativos negociados, para conhecimento de terceiros interessados. Assim, mesmo sem esse depósito (de natureza administrativa), a norma coletiva é válida e eficaz entre as próprias partes que a firmaram. Nessa linha, cabe transcrever a seguinte decisão do TST:

“Recurso de embargos. Acordos coletivos de trabalho. Ausência de depósito perante a autoridade competente. Vício formal que não invalida o conteúdo da negociação coletiva. Turno ininterrupto de revezamento jornada de oito horas. Validade.

A interpretação do art. 614, caput, da CLT deve guardar harmonia com a nova Constituição Federal, que alterou profundamente a organização sindical e a autonomia das partes para a negociação coletiva, estabelecendo princípios rígidos que vedam a intervenção do Poder Público nessa relação, presente no regramento jurídico infraconstitucional antecessor, e que reconhecem as convenções e os acordos coletivos, incentivando a negociação coletiva. Nessa ótica, a exigência de depósito das convenções e acordos coletivos no órgão ministerial não tem outra finalidade senão dar publicidade a esses ajustes, para fins de conhecimento de terceiros interessados. O conteúdo do ajuste coletivo firmado livremente entre as partes legitimadas não pode ser questionado pelo Poder Público e, sendo assim, o descumprimento da exigência do seu depósito não pode invalidá-lo, à medida que independe de qualquer manifestação do Estado. As normas e condições de trabalho negociadas de comum acordo entre as partes convenentes valem por si só, criando direitos e obrigações entre elas a partir do momento em que firmado o instrumento coletivo na forma da lei. O descumprimento da formalidade prevista no art. 614 da CLT importa apenas infração administrativa, mas não maculará o conteúdo da negociação coletiva, gerador de novos direitos e condições de trabalho. Do contrário, as partes teriam que buscar a invalidação de todo o instrumento coletivo, mediante instrumento processual próprio, e não, particularizadamente, de uma cláusula que lhe foi desfavorável, como no caso presente, beneficiando-se das demais. O acórdão regional, ao invalidar o ajuste coletivo que fixou jornada elastecida de oito horas para o trabalho em turno ininterrupto de revezamento pelo vício apontado, negou vigência à própria norma coletiva, maculando o inciso XXVI do art. 7.° da Constituição Federal, especialmente quando a matéria de fundo encontra-se pacificada nesta Corte Superior por meio da Súmula n. 423. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SBDI-I, E-RR-1086/2001-014-09-00.0, Redator designado Min. Vieira de Mello Filho, m.v., DJ 07.12.2007).

No entanto, pode-se defender que as regras em questão, presentes na CLT, não representam interferência ou intervenção do Estado no ente sindical, pois suas previsões não deixam a critério do Ministério do Trabalho e Emprego a possibilidade de depósito, validade, eficácia e entrada em vigor dos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Quanto à forma, conforme o art. 613, parágrafo único, da CLT, as convenções e os acordos coletivos devem ser celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.

O art. 614 da CLT prevê que os “sindicatos convenentes ou as empresas acordantes” (conforme seja, respectivamente, convenção coletiva ou acordo coletivo) devem promover, “conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da convenção ou acordo, o depósito de uma via” do instrumento normativo, para fins de registro e arquivo, nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Emprego.

Como se nota, a Delegacia Regional do Trabalho (atualmente denominada Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, conforme Decreto 6.340/2008) não detém o poder de impor alterações quanto ao conteúdo da norma coletiva negociada, tratando-se de ato administrativo vinculado.

Atualmente, a Instrução Normativa SRT 16, de 15 de outubro de 2013, dispõe sobre os procedimentos para depósito, registro e arquivo de convenções e acordos coletivos de trabalho e seus respectivos termos aditivos nos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego.

De acordo com o art. 3.° da referida Instrução Normativa, os requerimentos de registro de convenções e acordos coletivos de trabalho (e seus respectivos termos aditivos) deverão ser efetuados por meio de sistema eletrônico do MTE na Internet (www.mte.gov.br), chamado Sistema Mediador, por qualquer das partes signatárias, observados os requisitos formais e de legitimidade previstos na Consolidação das Leis do Trabalho²⁷.

Os instrumentos coletivos serão registrados eletronicamente no módulo da Intranet do referido Sistema Mediador.

Considera-se depósito o ato de entrega do requerimento de registro do instrumento transmitido via internet ao MTE por meio de sistema eletrônico, no protocolo dos órgãos do MTE, para fins de registro (art. 2.°, II, da Instrução Normativa SRT 16/2013).

Registro é o ato administrativo de assentamento da norma depositada (art. 2.°, III).

O requerimento de registro, emitido por meio do Sistema MEDIADOR, deverá ser protocolado em qualquer unidade do MTE (art. 13).

De acordo com os arts. 8.° e 9.° da Instrução Normativa SRT 16/2013, concluída a elaboração do instrumento coletivo no Sistema MEDIADOR, deverá ser feita sua transmissão. Após essa transmissão, o Sistema MEDIADOR gerará o requerimento de registro do instrumento coletivo, que deverá ser assinado pelos solicitantes. O requerimento de registro deve ser analisado: pela Secretaria de Relação do Trabalho, quando se tratar de instrumento coletivo com abrangência nacional ou interestadual; e pelo Serviço/Seção de Relações do Trabalho da unidade descentralizada do MTE da Unidade Federativa abrangida pelo instrumento coletivo, nos demais casos (art. 14). As partes signatárias serão notificadas para sanar as irregularidades, permanecendo o processo na situação “aguardando retificação” até que se verifiquem as correções necessárias (art. 15, § 2.°). Expirada a vigência do instrumento coletivo pendente de retificação, sem que tenham sido efetuadas as retificações necessárias, a solicitação será arquivada sem o registro do instrumento coletivo (art. 16, inciso IV).

Desse modo, nota-se que essa análise no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego refere-se ao aspecto “formal” do instrumento normativo, não podendo ser vista como possibilidade de o próprio Poder Executivo (MTE) impor alterações em instrumentos normativos negociados, sob pena de violação do art. 8.°, inciso I, parte final, da CF/1988.

Como bem destaca José Cláudio Monteiro de Brito Filho: “Continua o registro tendo natureza receptícia [...]; e, persiste o controle das cláusulas dos contratos coletivos pelo Ministério Público do Trabalho”²⁸. Nesse sentido, cabe destacar o art. 83, inciso IV, da Lei Complementar 75/1993, ao prever a competência do Ministério Público do Trabalho para “propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores”.

As convenções e os acordos entrarão em vigor três dias após a data da entrega deles no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego (§ 1.° do art. 614 da CLT).

Devem ser afixadas, de modo visível, cópias autênticas das convenções e dos acordos coletivos, pelos sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplicação, dentro de cinco dias da data do depósito no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego (§ 2.° do art. 614 da CLT).

O § 3.° do art. 614 prevê que: “Não será permitido estipular duração de convenção ou acordo superior a 2 (dois) anos”.

Sobre o tema, a Orientação Jurisprudencial 322 da SBDI-I do TST assim prevê: “Nos termos do art. 614, § 3.°, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.

O processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial de convenção ou acordo fica subordinado, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia-Geral dos Sindicatos convenentes ou partes acordantes, com observância do disposto no art. 612²⁹.

A prorrogação refere-se à manutenção das condições fixadas na norma coletiva cuja vigência está encerrando ou se encerrou.

A revisão, por sua vez, é a alteração das condições fixadas no instrumento normativo, adaptando-as às novas condições de fato posteriores.

Na denúncia uma das partes cientifica a outra a respeito do término da vigência da norma coletiva, para evitar eventual alegação de prorrogação.

A revogação indica o ato das partes de porem fim à vigência da norma coletiva antes de seu termo final.

O instrumento de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação de convenção ou acordo será depositado para fins de registro e arquivamento, na repartição em que ele foi originalmente depositado, observado o disposto no art. 614. As modificações introduzidas em convenção ou acordo, por força de revisão ou de revogação parcial de suas cláusulas passarão a vigorar três dias após a realização desse novo depósito.

Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos 60 dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo (art. 616, § 3.°, da CLT).

36.5.6 Relação entre contrato individual de trabalho e instrumento normativo

Na relação entre o contrato individual de trabalho e a norma coletiva decorrente de negociação coletiva, observa-se o princípio da norma mais favorável, prevalecendo, em regra, a disposição mais benéfica ao empregado.

Sob esse pano de fundo, o art. 619 da CLT prevê que nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de convenção ou acordo coletivo de trabalho pode prevalecer na execução daquele, sendo considerada nula de pleno direito.

Essa regra deve ser interpretada no sentido de previsão, no contrato individual de trabalho, que desrespeita direitos assegurados na norma coletiva negociada, não podendo, por isso, prevalecer.

O art. 620 da CLT, seguindo o princípio da norma mais favorável, confirma que as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecem sobre as estipuladas em acordo coletivo.

Em razão da mesma tese, decorrente do princípio de proteção, as condições estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis, também prevalecem sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. Mesmo assim, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que a verificação da norma mais favorável e a aplicação do art. 620 da CLT devem seguir a teoria do conglobamento, de modo que as disposições das normas coletivas devem ser analisadas em seu conjunto e não isoladamente. Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte decisão:

“Embargos interpostos anteriormente à vigência da Lei 11.496/2007. Complementação de aposentadoria. Reajuste salarial e abono. Prevalência. do acordo coletivo. Adoção da teoria do conglobamento.

O pedido dos Autores foi rejeitado sob o fundamento de que os empregados, em atividade, não tiveram reajuste salarial, não se justificando o que pretendido, sobre a complementação de aposentadoria. O acórdão embargado concluiu que não ocorreu ofensa ao artigo 620, da CLT, restando prejudicada a postulação de aplicação da norma mais favorável, tendo em vista a teoria do conglobamento. Um dos princípios do Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais favorável ao empregado. No entanto, deve ser compreendido de forma sistemática, ou seja, considerando-se o contexto em que inserida a norma. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o artigo 620 da CLT revela a teoria do conglobamento, pela qual as normas são consideradas e interpretadas em conjunto, e não da forma isolada, pretendida pelos Embargantes” (TST, SBDI-I, E-RR-709/2002-002-21-40.8, Rela. Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 26.10.2007).

Entretanto, nas hipóteses em que, excepcionalmente, é admitida a flexibilização in pejus, como ocorre na redução de salário (art. 7.°, inciso VI, da CF/1988), as referidas previsões deixam de prevalecer.

Além disso, tendo em vista a supremacia das disposições de ordem pública, considera-se nula de pleno direito a disposição de convenção ou acordo coletivo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo, ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços (art. 623 da CLT). Nessa hipótese, a nulidade deve ser declarada pela Justiça do Trabalho em processo submetido ao seu julgamento.

A vigência de cláusula de aumento ou reajuste salarial, que implique elevação de tarifas ou de preços sujeitos à fixação por autoridade pública ou repartição governamental, depende de prévia audiência dessa autoridade ou repartição e sua expressa declaração no tocante à possibilidade de elevação da tarifa ou do preço e quanto ao valor dessa elevação (art. 624 da CLT).

36.5.7 Conteúdo das cláusulas

O art. 613 da CLT prevê as matérias a serem consideradas em convenções e acordos coletivos, em rol não exaustivo, mas meramente exemplificativo. Vejamos, assim, a sua previsão.

“Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:

I – Designação dos sindicatos convenentes ou dos sindicatos e empresas acordantes;

II – Prazo de vigência;

III – Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos;

IV – Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência;

V – Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;

VI – Disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos;

VII – Direitos e deveres dos empregados e empresas;

VIII – Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos”.

As convenções e os acordos podem incluir, entre suas cláusulas, disposição sobre a constituição e o funcionamento de comissões mistas de consulta e colaboração, no plano da empresa e sobre participação, nos lucros; tais disposições devem mencionar a forma de constituição, o modo de funcionamento e as atribuições das comissões, assim como o plano de participação, quando for o caso (art. 621 da CLT).

As controvérsias resultantes da aplicação de convenção ou acordo coletivo serão dirimidas pela Justiça do Trabalho (art. 625 da CLT).

Essa previsão encontra-se em conformidade com o art. 114 da Constituição Federal, com redação determinada pela EC 45/2004, de acordo com a qual “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...] III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores”.

36.5.8 Incorporação ao contrato individual de trabalho

Tema sempre discutido na doutrina e na jurisprudência refere-se à incorporação, ou não, das cláusulas dos instrumentos normativos nos contratos individuais de trabalho.

A primeira corrente entende que as cláusulas das referidas normas coletivas integram os contratos individuais de trabalho. Desse modo, os direitos ali previstos não podem ser suprimidos, sob pena de violação do princípio da condição mais favorável, inclusive em razão da previsão do art. 468 da CLT.

Anteriormente, a Lei 8.542, de 23 de dezembro de 1992, chegou a seguir esse entendimento, em seu art. 1.°, §§ 1.° e 2.°:

“§ 1.° As cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho.

§ 2.° As condições de trabalho, bem como as cláusulas salariais, inclusive os aumentos reais, ganhos de produtividade do trabalho e pisos salariais proporcionais à extensão e à complexidade do trabalho, serão fixados em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, laudo arbitral ou sentença normativa, observadas dentre outros fatores, a produtividade e a lucratividade do setor ou da empresa”.

No entanto, referida previsão foi revogada pela Medida Provisória 1.053, de 30 de junho de 1995, reeditada diversas vezes, tendo sido revogada, de forma definitiva, pela Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001.

Desse modo, pode-se entender que as “cláusulas das normas coletivas incorporam-se aos contratos individuais de trabalho desde 24 de dezembro de 1992 até 30 de junho de 1995”³⁰.

A segunda corrente de entendimento é intermediária, defendendo que os direitos previstos nas normas coletivas negociadas devem ser mantidos até que outro instrumento normativo seja pactuado, ainda que ultrapassado o seu prazo, que é limitado, de vigência no tempo. O aspecto positivo dessa corrente está em fomentar a prática da negociação coletiva, ao mesmo tempo em que não torna imutáveis as regras que regem as relações de trabalho.

A terceira corrente defende que as cláusulas das normas coletivas não se incorporam ao contrato individual de trabalho, pois aquelas possuem vigência temporária, não se confundindo, ainda, com as condições de trabalho decorrentes do contrato individual de labor ou do regulamento de empresa, afastando a aplicação do princípio da condição mais benéfica, bem como a incidência do art. 468 da CLT.

Na realidade, a tese da incorporação das cláusulas da norma coletiva negociada nos contratos individuais de trabalho apresenta, como aspecto negativo, o desestímulo à negociação coletiva. Havendo a referida integração definitiva, os empregadores podem evitar a concessão de direitos à categoria profissional, temendo o futuro, por não saber se podem permanecer concedendo-os indefinidamente.

A respeito da repercussão da sentença normativa nos contratos individuais de trabalho, anteriormente, a Súmula 277 do TST assim dispunha:

“Sentença normativa, convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n.° 8.542, revogada pela Medida Provisória n.° 1.709, convertida na Lei n.° 10.192, de 14.02.2001”.

Logo, a tendência atual da jurisprudência era de aplicar essa mesma orientação para as normas coletivas decorrentes de negociação coletiva (convenções e acordos coletivos de trabalho), até porque elas possuem vigência limitada no tempo, conforme o art. 614, § 3.°, da CLT³¹.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 322 da SBDI-I do TST: “Nos termos do art. 614, § 3.°, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.

Pode-se dizer que essa assertiva não foi modificada pela Emenda Constitucional 45/2004. A nova redação do art. 114, § 2.°, da Constituição Federal apenas estabeleceu que as disposições convencionadas anteriormente devem ser observadas no julgamento do dissídio coletivo, limitando o poder normativo. A disposição constitucional faz menção às disposições convencionadas anteriormente, o que exclui as disposições de sentença normativa anterior³².

A previsão original do art. 114, § 2.°, da CF/1988 exigia que fossem “respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”. A nova redação, de forma mais explícita, impõe que sejam “respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

Assim, ficou claro que, mesmo tendo encerrado a vigência da norma coletiva negociada anterior (antes ou no curso do processo coletivo), justamente por conter “disposições convencionadas anteriormente”, estas devem ser mantidas na sentença normativa. O preceito constitucional não exige que as disposições ainda estejam em vigor, até porque isso raramente ocorre, quando da decisão judicial do conflito coletivo.

Quanto à observância das disposições legais mínimas de proteção ao trabalho, não há qualquer novidade, pois a mesma conclusão já decorria do preceito anterior. O que a nova disposição tornou mais explícito foi que as disposições convencionadas anteriormente também devem ser observadas pela Justiça do Trabalho, ao decidir o conflito coletivo de natureza jurídica. Em outras palavras, existindo norma coletiva decorrente de negociação coletiva anterior (convenção ou acordo coletivo de trabalho), que regia as relações de trabalho, suas disposições devem ser observadas no julgamento do dissídio coletivo de natureza econômica, ou seja, mantidas pela sentença normativa³³.

Observe-se que o art. 114, § 2.°, da Constituição da República, mesmo na atual redação, não está regulando a integração, ou não, das cláusulas das normas coletivas nos contratos individuais de trabalho, mas sim o critério a ser adotado no julgamento do dissídio coletivo pelos Tribunais do Trabalho. Em outras palavras, a disposição constitucional dirige-se ao julgador do dissídio coletivo de natureza econômica, tendo aplicação exatamente para nortear a respectiva decisão, mas não está regulando a mencionada questão, pertinente ao Direito (material) do Trabalho. Trata-se de regra de julgamento, estabelecendo limites ao poder normativo da Justiça do Trabalho.

Obviamente, caso o Tribunal, aplicando a determinação constitucional, mantiver na sentença normativa as conquistas anteriores da categoria profissional existentes no instrumento negociado anterior, as respectivas condições de trabalho continuam a vigorar, sendo aplicáveis no âmbito dos contratos de trabalho abrangidos. Não porque as cláusulas da norma coletiva negociada anterior integraram os pactos laborais, mas sim porque foram observadas no julgamento do dissídio coletivo de natureza econômica. Tanto é assim que, a contrario sensu da parte final do art. 114, § 2.°, da CF/1988, não há exigência expressa de que o novo instrumento normativo decorrente de negociação coletiva observe todas as disposições convencionadas anteriormente³⁴.

Mesmo seguindo a tese da não incorporação das normas coletivas nos contratos individuais de trabalho, certas questões devem ser interpretadas com bom senso e razoabilidade. Assim, por exemplo, tratando-se de piso da categoria, mesmo cessando a vigência da norma coletiva que o previa, não se admite redução salarial (art. 7.°, inciso VI, da CF/1988), permanecendo devido o mencionado valor mínimo de salário.

Além disso, se a cláusula da norma coletiva prevê certo direito, a ser adquirido se presentes determinados requisitos, uma vez sendo eles preenchidos pelo empregado na vigência do instrumento normativo, deve-se considerar adquirido o mencionado direito.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 41 da SDI-I do TST reconhece que: “Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste”.

Como observa José Eduardo Haddad: “justamente porque se trata de um direito já adquirido pelo empregado quando em vigor a norma coletiva, com o preenchimento de todos os requisitos para a aquisição da garantia de emprego, dentro do prazo de sua vigência, esta já se tornou condição inserida em seu contrato de trabalho, sendo que a supressão posterior à aquisição do direito não o deixa desamparado, mas apenas os casos em que os requisitos para a aquisição da estabilidade ainda não foram totalmente preenchidos”³⁵.

Situação diferenciada e excepcional ocorre quando a própria norma coletiva decorrente de negociação coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho), além de prever certo direito trabalhista aos empregados, assegura expressamente que referido direito passe a integrar de modo definitivo os contratos individuais de trabalho em vigor.

Embora a questão não esteja imune a controvérsias, defende-se o entendimento de que a previsão normativa em destaque é válida e eficaz, tendo em vista, até mesmo, o princípio da norma mais benéfica. Desse modo, embora a regra fosse no sentido de que o direito previsto na norma coletiva não integra definitivamente o contrato individual de trabalho, havendo norma mais benéfica em sentido diverso, estabelecendo que o direito deva ser integrado de modo definitivo no âmbito das relações individuais de emprego, a mencionada disposição mais favorável, decorrente de negociação coletiva, deve prevalecer e ser aplicada, na forma do art. 7.°, caput, e inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988. O fato de a cláusula de incorporação definitiva do direito ao contrato de trabalho não ter sido renovada (nas normas coletivas posteriores) apenas significa que a sua disposição não tem como abranger os empregados admitidos posteriormente à sua vigência (TST, SBDI-I, E-ED-RR-31609-2002-900-24-00.3, Rela. Mina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j. 22.10.2007), mas devendo ser observada quanto aos trabalhadores com vínculo de emprego em vigor na época da previsão normativa mais benéfica.

Nesse sentido, cabe destacar a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“Acordo coletivo. Vigência. Repercussão no contrato de trabalho. Indenização por tempo de serviço. A SBDI-1 na sessão de julgamento do dia 12-12-2006, ao apreciar o processo n. TST-ERR-776.678/2001, adotou a tese no sentido de que se deve prestigiar o pactuado entre empregados e empregadores por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho, sob pena de violação ao disposto no art. 7.°, inc. XXVI, da Constituição da República. A flexibilização no Direito do Trabalho, fundada na autonomia coletiva privada, permite a obtenção de benefícios para os empregados e os empregadores com concessões mútuas. Portanto, se as partes decidiram incorporar aos contratos individuais de trabalho de forma definitiva a indenização por tempo de serviço em face de dispensa sem justa causa, é inaplicável a restrição prevista na Súmula 277 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SDI-I, E-RR-756388/2001.7, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 03.08.2007, p. 1277).

De todo modo, cabe frisar que, no presente, a atual redação da Súmula 277 passou a assim prever:

“Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

Com isso, passou-se a adotar o entendimento de que os direitos previstos nas normas coletivas negociadas devem ser mantidos até que outro instrumento normativo seja pactuado por meio de negociação coletiva de trabalho, ainda que ultrapassado o seu prazo de vigência, o que acarreta certa ultratividade das cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas.

Entretanto, a atual redação da Súmula 277 do TST não faz mais menção à sentença normativa, decorrente de dissídio coletivo, podendo-se entender que os direitos nela estabelecidos não se incorporam definitivamente aos contratos individuais de trabalho³⁶.

36.5.9 Negociação coletiva na Administração Pública

Tema que também apresenta séria controvérsia refere-se à possibilidade, ou não, de negociação coletiva no âmbito da Administração Pública.

O art. 37, inciso VI, da Constituição Federal de 1988 assegura ao servidor público o direito à livre associação sindical. O militar, no entanto, está proibido de se sindicalizar, conforme o art. 142, § 3.°, inciso IV, da Constituição da República.

De plano, pode-se excluir a possibilidade de convenção coletiva de trabalho no setor público, tendo em vista a ausência de sindicato de categoria patronal, quanto à Administração Pública.

Mesmo assim, permanece a discussão quanto ao acordo coletivo em específico.

No que se refere às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que exerçam atividade econômica, sujeitando-se ao regime jurídico de direito privado, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (art. 173, § 1.°, inciso II, da CF/1988), tem-se a possibilidade de negociação coletiva, dando origem a acordos coletivos de trabalho, justamente em razão dessa previsão para as empresas privadas.

O Decreto 908, de 31 de agosto de 1993, fixa diretrizes para negociações coletivas de trabalho de que participam as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas.

A maior discussão envolve os entes de direito público, que sejam integrantes da Administração direta, autárquica e fundacional. Obviamente, a questão surge quando se trata de servidores públicos regidos pela legislação trabalhista (CLT). Efetivamente, referindo-se a servidores estatutários, com regime de Direito Administrativo, não se aplicam os preceitos do Direito do Trabalho, de natureza privada, nos quais está inserida a própria negociação coletiva.

Há corrente de entendimento de acordo com a qual a negociação coletiva não pode ser excluída do setor público, mas deve ser adaptada às suas exigências. A negociação coletiva, nessa visão, é compatível com os preceitos da Administração Pública, mas deve resultar no encaminhamento de proposta legislativa, a ser aprovada pelos Poderes Legislativo e Executivo, de modo a atender ao princípio da legalidade.

Além disso, se a cláusula pactuada não acarretar ônus financeiro ao ente público, por prever apenas certo direito de natureza social, como garantia de permanência no emprego, sem envolver reajuste ou aumento nos vencimentos, não se exige a previsão em lei em sentido estrito, autorizando a avença diretamente por meio de acordo coletivo.

O entendimento mais tradicional compreende não ser possível, especificamente quanto às cláusulas de natureza econômica, firmar convenção ou acordo coletivo, decorrentes de negociação coletiva, perante os entes de direito público da Administração, nem o ajuizamento de dissídio coletivo (Orientação Jurisprudencial 5 da SDC do TST)³⁷, por persistirem os óbices decorrentes da aplicação do princípio da legalidade estrita (arts. 37, caput, 61, § 1.°, inciso II, a, da CF/1988), da necessidade de previsão orçamentária para despesas públicas e da aplicação dos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Tanto é assim que o art. 7.°, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, o qual reconhece as convenções e os acordos coletivos de trabalho, não foi objeto de remissão no seu art. 39, § 3.°, versando sobre os direitos aplicáveis aos servidores públicos.

Sobre o tema merece transcrição a ementa do seguinte julgado, proferido pela Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho³⁸:

“Entidade sindical representativa de servidores públicos ingressa com dissídio coletivo rogando à Justiça do Trabalho que se pronuncie sobre greve deflagrada em virtude de suposta mora da municipalidade na concessão de reajuste salarial. Carece de possibilidade jurídica o pleito de instauração de dissídio coletivo em face de ente público. Inteligência dos arts. 37, caput, incs. X, XI, XII e XIII, 39, § 3.°, e 169, caput, e § 1.°, incs. I e II, da CF/1988, e da LC n. 101/2000. Se a Constituição da República não reconhece a convenção coletiva de trabalho nem o acordo coletivo ao servidor público subentendido nessa expressão todo trabalhador subordinado que mantenha vínculo, administrativo ou celetista, com pessoa jurídica de direito público (OJ n. 265/SDI-I-TST), também lhe nega o sucedâneo dessas fontes formais de Direito do Trabalho, que é a sentença normativa (OJ n. 05/SDC-TST). Bem se compreende tal restrição, porquanto a administração pública direta, autárquica ou fundacional só pode conceder vantagem ou aumento de remuneração, a qualquer título, ao seu pessoal mediante autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias e prévia dotação orçamentária, sem extrapolar os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Recurso ordinário interposto pelo Município a que se dá provimento para julgar extinto o processo, sem exame do mérito” (TST, RXOF-RODC 594/2003-000-15-00.8. Ac. SDC, 12.02.2004. Rel. Min. João Oreste Dalazen).

Nessa linha de entendimento, cabe destacar a Súmula 679 do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte redação: “A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.

Na atualidade, pode-se dizer que a posição que tende a prevalecer é no sentido de se admitir a negociação coletiva de trabalho mesmo na Administração Pública, a qual não se confunde com a convenção e o acordo coletivo de trabalho. Desse modo, o resultado da negociação coletiva no setor público pode dar origem, por exemplo, a consensos e projetos de lei a serem encaminhados ao Congresso Nacional.

Tanto é assim que a Convenção 151 da Organização Internacional do Trabalho, de 1978, trata da sindicalização e negociação coletiva no setor público, e foi aprovada pelo Congresso Nacional, conforme Decreto Legislativo 206, de 7 de abril de 2010.

Na jurisprudência do TST, mais recentemente, nota-se certa flexibilização do entendimento constante da Orientação Jurisprudencial 5 da SDC, no sentido de que a restrição nela prevista se aplica apenas às “cláusulas de natureza econômica”, ou seja, voltadas a reivindicações de vantagem ou aumento da remuneração.

Nessa linha, as “cláusulas com conteúdo social” (como, por exemplo, aquelas relativas à eficácia de atestados médicos, instalação de local destinado à guarda de crianças em idade de amamentação), cuja repercussão econômica não exija prévia dotação orçamentária, são possíveis de decisão por meio do dissídio coletivo de trabalho. Nesse sentido a decisão proferida no RXOF e RODC – 2027000-18.2007.5.02.0000 (TST, SDC, j. 09.05.2011).

___________

¹    Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 6-16; MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

²    Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 1.383-1.384.

³    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 761.

⁴    Cf. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos humanos na negociação coletiva: teoria e prática jurisprudencial. São Paulo: LTr, 2004. p. 151.

⁵    NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 124-129.

⁶    NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. Op. cit., p. 331-332.

⁷    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito coletivo do trabalho. Op. cit., p. 1.422.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 605-606.

⁹    MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 603: “Num primeiro momento, o poder normativo opera no espaço em branco deixado pela lei. Será, portanto, impossível contrariar a legislação em vigor, mas será cabível a sua complementação”.

¹⁰   SILVA, Otavio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 180: “O que me parece importante é impedir que uma das partes, por sua iniciativa, possa provocar um órgão jurisdicional para impor uma solução, como ainda ocorre hoje em dia”.

¹¹   MELO, Raimundo Simão de. Ajuizamento de dissídio coletivo de comum acordo. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 04, p. 404, abr. 2006.

¹²   MELO, Raimundo Simão de. Ajuizamento de dissídio coletivo de comum acordo, cit., p. 405.

¹³   MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1. p. 165.

¹⁴   SILVA, Otavio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. Op. cit., p. 59: “O Brasil é um dos poucos países do mundo que adota o sistema de solução jurisdicional para os conflitos econômicos”; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 691: “O poder normativo judicial nos dissídios coletivos de natureza econômica é uma antiguidade do fascismo, já abolida nos países democráticos, inclusive na Itália. [...] O recurso ao Poder Judiciário contraria a doutrina e a experiência internacionais”.

¹⁵   Cf. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos humanos na negociação coletiva: teoria e prática jurisprudencial. Op. cit., p. 135: “Um dos mais sérios obstáculos ao pleno desenvolvimento da negociação entre nós deve-se ao poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho. A mera existência desse poder secular, já arraigado nas mentes dos atores sociais desde os idos de 1940, não estimula como deveria ser o entendimento direto e prolongado, exaustivo entre os interlocutores sociais até à exaustão, como nos ensina a experiência do direito laboral norte-americano e alemão. Em face das primeiras dificuldades, ao invés de aprofundar o processo negocial, as partes preferem remeter a lide ao pronunciamento judicial do Estado”.

¹⁶   MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 95.

¹⁷   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 604: “Mesmo quando a Justiça do Trabalho está dirimindo um conflito coletivo que lhe foi submetido à apreciação, está exercendo uma atividade jurisdicional, criando novas condições de trabalho para determinada categoria, exercendo, dessa forma, atividade jurisdicional, ou seja, de dizer o direito aplicável à espécie. [...] A sentença normativa continua se enquadrando como ato jurisdicional, pois objetiva solucionar o conflito coletivo que lhe foi posto a exame, mesmo ao serem criados preceitos jurídicos anteriormente inexistentes”.

¹⁸   Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 24-25: “O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce. [...]. A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um” (destaques do original).

¹⁹   Cf. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007. p. 209.

²⁰   Cf. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007. p. 210-211.

²¹   Cf. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007. p. 210.

²²   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 781: “a interpretação sistemática da Lei Maior leva o intérprete a verificar que o sindicato profissional é que deve participar obrigatoriamente das negociações coletivas, pois nos acordos coletivos só ele participa juntamente com as empresas e não o sindicato da categoria econômica”.

²³   MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. Op. cit., p. 609: “Interessando o dissídio coletivo apenas aos empregados de uma empresa, ou a um número limitado de empresas, ou não havendo sindicato da categoria econômica, serão as próprias empresas individualmente suscitadas”.

²⁴   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 634: “Apesar de a participação do sindicato dos empregados ser obrigatória nas negociações coletivas de trabalho (art. 8.°, VI, da CF), entendo que os dispositivos anteriormente elencados não foram revogados pela Constituição, pois se o sindicato não tem interesse na negociação, os interessados não poderão ficar esperando indefinidamente, daí por que podem promover diretamente as negociações”.

²⁵   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. Op. cit., p. 345.

²⁶   DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1.403-1.404.

²⁷   A Instrução Normativa SRT 9, de 5 de agosto de 2008, estabelece no art. 1.° que “A utilização do Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho – Mediador para fins de elaboração, transmissão, registro e arquivo, via eletrônica, dos instrumentos coletivos de trabalho a que se refere o artigo 614 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, será obrigatória a partir de 1.° de janeiro de 2009” (destaquei).

²⁸   BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 188.

²⁹   “Art. 612. Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia-Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos.

Parágrafo único. O ‘quorum’ de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados.”

³⁰   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 818.

³¹   “Não será permitido estipular duração de convenção ou acordo superior a 2 (dois) anos”.

³²   Mesmo na redação original do art. 114, § 2.°, da CF/1988, segundo doutrina Ives Gandra Martins Filho: “a sentença normativa anterior não constitui limite mínimo para o poder normativo das Cortes Laborais” (Processo coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 48).

³³   Mesmo na redação original do art. 114, § 2.°, da CF/1988, segundo doutrina Amauri Mascaro Nascimento: “Por disposições convencionais entendem-se as fixadas por convenções coletivas. A sentença normativa terá que respeitá-las. Não poderá reduzir as vantagens conquistadas pela categoria. Essa redução poderá resultar de acordo; de decisão em dissídio coletivo, não. Logo, a concessão de vantagens nas convenções coletivas será definitiva para a jurisdição” (Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 269).

³⁴   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. Op. cit., p. 393: “Essa expressão pode ser interpretada como o respeito às conquistas já obtidas pela categoria na negociação anterior e que não podem ser retiradas pela Justiça do Trabalho, embora a autonomia privada negocial possa afastá-las. Essas disposições convencionais e legais são apenas as de proteção ao trabalho e não outras que não se relacionem com a tutela básica do trabalhador, como seriam as normas criando deveres entre os sindicatos litigantes”.

³⁵   HADDAD, José Eduardo. Precedentes jurisprudenciais do TST comentados. São Paulo: LTr, 1999. p. 91.

³⁶   Conforme o Precedente Normativo 120 da SDC do TST: “Sentença normativa. Duração. Possibilidade e limites (positivo) – (Res. 176/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência”.

³⁷   Orientação Jurisprudencial 5 da SDC do TST: “Dissídio coletivo. Pessoa jurídica de direito público. Possibilidade jurídica. Cláusula de natureza social (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012). Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção n.° 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo n.° 206/2010”.

³⁸   Revista LTr, São Paulo, ano 68, n. 08, p. 976-977, ago. 2004.

Capítulo 37

REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA

Sumário: 37.1 Introdução – 37.2 Previsão constitucional – 37.3 Participação na gestão da empresa.

37.1 INTRODUÇÃO

A representação de trabalhadores na empresa envolve um conjunto de meios destinados a promover, no local de trabalho, o entendimento entre os trabalhadores e os empregadores sobre as condições de trabalho.

A representação dos trabalhadores pode ser¹:

a) externa, quando realizada pelo sindicato da categoria profissional;

b) interna, a qual é realizada no local de trabalho.

A representação dos trabalhadores pode ser feita por um colegiado (como um conselho) ou ser singular (como ocorre com o delegado sindical e o representante individual).

A participação na representação dos trabalhadores pode ser²:

a) paritária, quando possui representantes de empregados e empregadores;

b) não sindical, quando não apresenta participação de representantes sindicais;

c) mista, quando há representantes sindicais e não sindicais.

Entende-se que, no caso, tem-se a representação de interesses principalmente coletivos, comuns aos membros do grupo, admitindo a doutrina que os interesses individuais também podem ser tutelados pelos organismos internos de representação dos trabalhadores³.

A Convenção 135 da OIT, de 1971, prevê regras pertinentes à representação dos trabalhadores na empresa.

Essa norma foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto 131, de 22 de maio de 1991.

A Recomendação 143, de 1971, complementa a mencionada Convenção.

O principal objetivo da Convenção 135 é estabelecer forma eficaz de proteção ao representante dos trabalhadores na empresa, evitando a sua dispensa justamente por exercer essa atividade perante o empregador.

A Convenção 135 da OIT prevê duas modalidades de representação dos empregados na empresa (art. 3.°):

a) delegados ou representantes sindicais, nomeados ou eleitos pelos sindicatos ou seus associados para representar a categoria no âmbito da empresa;

b) representantes de pessoal, eleitos livremente pelos trabalhadores da empresa, conforme disposições da legislação nacional ou contratos coletivos, com funções que não sejam reconhecidas como prerrogativas exclusivas do sindicato.

Quando uma empresa contar ao mesmo tempo com representantes sindicais e representantes eleitos, medidas adequadas deverão ser tomadas, cada vez que for necessário, para garantir que a presença de representantes eleitos não venha a ser utilizada para o enfraquecimento da situação dos sindicatos interessados ou de seus representantes, mas sim para incentivar a cooperação, relativa a todas as questões pertinentes, entre os representantes eleitos e os sindicatos interessados e seus representantes (art. 5.°).

Vejamos, assim, as demais previsões da Convenção 135.

Os representantes dos trabalhadores na empresa devem ser beneficiados com uma proteção eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a prejudicá-los, inclusive o licenciamento, e que seriam motivadas por sua qualidade ou suas atividades como representantes dos trabalhadores, sua filiação sindical, ou participação em atividades sindicais, conquanto ajam de acordo com as leis, convenções coletivas ou outros arranjos convencionais vigorando (art. 1.°).

Facilidades devem ser concedidas, na empresa, aos representantes dos trabalhadores, de modo a possibilitar o cumprimento rápido e eficiente de suas funções (art. 2.°, 1).

A Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 621 (com redação determinada pelo Decreto-lei 229, de 28 de fevereiro de 1967), prevê que as convenções e os acordos coletivos podem incluir, entre suas cláusulas, disposição sobre a constituição e o funcionamento de comissões mistas de consulta e colaboração no plano da empresa. Essas disposições devem mencionar a forma de constituição, o modo de funcionamento e as atribuições das comissões.

37.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

A representação dos trabalhadores nas empresas é objeto de previsão na Constituição Federal de 1988, em seu art. 11.

De acordo com esse dispositivo, nas empresas com mais de 200 empregados, assegura-se a eleição do representante dos trabalhadores.

Desse modo, tendo a empresa até 200 empregados, não há imposição, pelo texto constitucional, quanto à existência do mencionado representante de trabalhadores. O número de empregados deve ser contado na empresa como um todo, e não em cada estabelecimento.

Tratando-se de grupo de empresas, as empresas que o integram possuem personalidade jurídica distinta, de modo que cada uma deve ser verificada, de forma autônoma, quanto à regra em questão. Por isso, no grupo, cada empresa com mais de 200 empregados deve ter o seu próprio representante dos trabalhadores.

Trata-se de norma autoaplicável, ou seja, dotada de aplicabilidade imediata, mas a lei pode estabelecer certas disposições moldando o direito em estudo, ao prever a sua regulação.

A previsão constitucional representa um direito mínimo, podendo a lei (ou mesmo a convenção ou o acordo coletivo) estabelecer a representação mais acentuada dos empregados na empresa, como um representante em cada estabelecimento existente. Referida regulamentação também pode estabelecer número superior de representantes de trabalhadores para as empresas com número bem superior a 200 empregados.

O instituto tem a finalidade de estabelecer contato direto com o empregador nas questões de interesse dos empregados. Não se trata, assim, de meio para realização de negociação coletiva de trabalho, não tendo o referido representante dos trabalhadores legitimidade para firmar convenções e acordos coletivos, justamente porque não se confunde com o sindicato (art. 8.°, inciso VI da CF/1988)⁴.

O representante dos trabalhadores na empresa (art. 11 da CF/1988) distingue-se, ainda, do delegado sindical (arts. 522, § 3.°, e 523 da CLT), sendo este último designado pelo sindicato com o objetivo de se ter um representante do ente sindical no âmbito da empresa.

37.3 PARTICIPAÇÃO NA GESTÃO DA EMPRESA

A participação na gestão da empresa, por sua vez, é prevista no art. 7.°, inciso XI, segunda parte, da Constituição Federal de 1988. No entanto, o texto constitucional prevê a referida participação na gestão como forma excepcional.

A cogestão tem o objetivo de democratizar a direção da empresa, permitindo a maior participação dos empregados, resultando na redução das diferenças sociais, além do maior interesse dos empregados, quanto ao desempenho empresarial, disso decorrente.

A participação na gestão pode ser prevista não só em lei, mas também em acordo coletivo, convenção coletiva (art. 621 da CLT) ou mesmo em regulamento de empresa.

A participação dos trabalhadores na empresa, assim, pode ser vista como uma forma de democratização no âmbito da empresa. O regime democrático caracteriza-se pela participação dos sujeitos interessados, o que não deve se restringir à esfera política, mas também abranger o campo social. O direito dos trabalhadores de participar da gestão da empresa, desse modo, concretiza essa democratização social, mais especificamente quanto às relações de trabalho na empresa⁵.

Na realidade, a participação dos trabalhadores na empresa pode envolver diferentes formas e modalidades. Nesse sentido, pode-se ter o dever do empregador de apresentar informação aos representantes de trabalhadores sobre condições relacionadas à empresa, ou de consultar os mencionados representantes, para que apresentem opinião a respeito de assuntos pertinentes à empresa. Da mesma forma, pode-se ter o direito dos representantes dos trabalhadores de fiscalizar as decisões da empresa, ou mesmo de participar na administração e direção da empresa. Neste último caso é que se tem a cogestão da empresa⁶, a qual não se confunde com a participação nos lucros ou resultados (art. 7.°, inciso XI, primeira parte, da CF/1988). Cabe lembrar, ainda, que o art. 10 da Constituição Federal de 1988 assegura “a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.

Como se nota, para que a participação dos trabalhadores na empresa se efetive, há necessidade de existência de representantes dos trabalhadores na empresa. A representação dos trabalhadores, assim, é o meio de se concretizar a referida participação⁷.

A participação na gestão da empresa pode ser realizada por meio de “conselhos ou comitês eleitos pelos trabalhadores”⁸. Desse modo, é possível entender que a cogestão (art. 7.°, inciso XI, da CF/1988) não será efetuada especificamente pelo representante dos trabalhadores previsto no art. 11 da Constituição Federal de 1988⁹.

___________

¹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 751.

²    Idem, ibidem, p. 751.

³    Cf. SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. Representação e participação dos trabalhadores na gestão da empresa. São Paulo: LTr, 1998. p. 31-32.

Cf. ainda NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 183: “Trata-se de uma forma coletiva e não individual de representação, pois o interesse a ser representado é o de todos os trabalhadores do local. Todavia, nada impede que os órgãos que a exercitam o façam também na defesa de um direito individual de determinado empregado, para o fim de solucionar uma disputa restrita a ele e à empresa”.

⁴    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 748.

⁵    Cf. SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. Representação e participação dos trabalhadores na gestão da empresa. São Paulo: LTr, 1998. p. 23-26.

⁶    Cf. SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. Op. cit., p. 34-35.

⁷    Cf. SILVA, Walküre Lopes Ribeiro da. Op. cit., p. 28: “o objeto da participação dos trabalhadores na empresa é a representação da coletividade perante o empregador”.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 754.

⁹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 752: “O representante de que fala o art. 11 da Constituição não se confunde com a pessoa que participa da gestão, pois o primeiro é aquele que irá ser eleito com a finalidade exclusiva de promover o interesse dos empregados diretamente com o empregador”.

Capítulo 38

GREVE

Sumário: 38.1 Introdução e evolução histórica – 38.2 Natureza jurídica – 38.3 Conceito – 38.4 Classificação – 38.5 Limites ao direito de greve – 38.6 Legitimidade – 38.7 Procedimento – 38.8 Direitos e deveres – 38.9 Abuso do direito de greve – 38.10 Efeitos sobre o contrato de trabalho – 38.11 Instauração de dissídio coletivo – 38.12 Lockout.

38.1 INTRODUÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A greve é relacionada às formas de solução dos conflitos coletivos de trabalho, indicada como exemplo de autotutela, sendo tema essencial no Direito Coletivo do Trabalho, ainda que também revele interesse no Direito Processual do Trabalho.

Na história mundial da greve, ela foi inicialmente considerada um delito, principalmente no sistema corporativista, observando-se evolução na matéria, passando a ser considerada uma liberdade, passando à condição de direito, como se verifica nos regimes democráticos.

A Lei Le Chapelier, de 1791, proibia qualquer forma de agrupamento profissional para a defesa de interesses coletivos. O Código Penal de Napoleão, de 1810, tipificava a greve de trabalhadores como crime sujeito à pena de prisão e multa.

Na Inglaterra, o Combination Act, de 1799 e 1800, considerava crime a coalizão de trabalhadores para conseguir melhores condições de trabalho.

A legislação retirou o caráter criminal da simples coalizão em 1825, na Inglaterra, e em 1864, na França. No século XIX, portanto, observa-se a tendência de tolerância das greves pacíficas, o que corresponde à visão da greve como liberdade.

Em 1947, na Itália, passou a ser reconhecida a greve como um direito.

No Direito Internacional, não se verifica Convenção ou Recomendação específica da OIT sobre o tema da greve. Há orientação de que as limitações ao exercício do direito de greve devem ser razoáveis, relativamente a serviços essenciais e funções públicas.

No Brasil, a evolução revela que a greve, inicialmente foi considerada um delito, como se observa no Código Penal de 1890 (registrando-se que, com o Decreto 1.162, de 12 de dezembro de 1890, passou a ser punida apenas a greve exercida com o uso de violência) e na Lei 38, de 4 de abril de 1935, sobre segurança nacional.

As Constituições de 1824 e 1890 não tratavam sobre a greve, o mesmo ocorrendo na Constituição de 1934.

Na Constituição de 1937, a greve e o lockout eram considerados recursos antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital, e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional (art. 139, segunda parte).

O Decreto-lei 431, de 18 de maio de 1938, sobre segurança nacional, tipificava a greve como crime, no que se refere ao incitamento de servidor público à greve, o induzimento de empregados à paralisação coletiva dos trabalhos e a suspensão coletiva do trabalho por servidores públicos em desrespeito à lei.

O Decreto-lei 1.237, de 2 de maio de 1939, instituindo a Justiça do Trabalho, estabelecia a possibilidade de punições da greve.

No Código Penal de 1940, arts. 200 e 201, era considerada como crime a paralisação do trabalho, se houvesse perturbação da ordem pública ou se fosse contrária aos interesses públicos.

A Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, previa em seu art. 723 penas de suspensão ou dispensa do emprego, perda do cargo de representante profissional daquele em exercício de mandato sindical, suspensão de dois a cinco anos do direito de ser eleito representante sindical, nos casos de suspensão coletiva de trabalho sem autorização do tribunal do trabalho.

O art. 724 da CLT, por sua vez, previa multa ao sindicato que ordenasse suspensão do serviço, além do cancelamento do seu registro ou perda do cargo, se o ato fosse exclusivo dos administradores do sindicato.

O Decreto-lei 9.070, de 15 de março de 1946, admitia a greve nas atividades acessórias, vedando-a nas atividades fundamentais.

A Constituição de 1946 passa a reconhecer o direito de greve, que seria regulamentado por lei (art. 158).

No entanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na época, foi de que o Decreto-lei 9.070/1946 não havia sido revogado.

A Lei 4.330, de 1.° de junho de 1964, considerava ilegal a greve quando: não atendidos os prazos e condições estabelecidas em lei; tivesse por objeto reivindicações julgadas improcedentes pela Justiça do Trabalho, em decisão definitiva, há menos de um ano; fosse deflagrada por motivos políticos, partidários, religiosos, morais, de solidariedade, sem quaisquer pretensões relacionadas com a categoria; tivesse a finalidade de rever norma coletiva, salvo se as condições tivessem se modificado substancialmente.

A Constituição de 1967 garantia o direito de greve aos trabalhadores (art. 158, XXI), não se permitindo a greve nos serviços públicos e em atividades essenciais a serem definidas em lei (art. 157, § 7.°). Essa mesma determinação é mantida na Emenda Constitucional 1/1969 (arts. 165, XXI, e 162).

O Decreto-lei 1.632, de 4 de agosto de 1978, versava sobre a proibição da greve em serviços públicos e atividades essenciais.

A Lei 6.620, de 17 de dezembro de 1978, definindo os crimes contra a segurança nacional, previa punição ao incitamento à paralisação de serviços públicos e à cessação coletiva do trabalho por funcionários públicos.

A Constituição Federal de 1988 assegura o direito de greve, devendo os trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devem ser defendidos (art. 9.°). As atividades essenciais devem ser indicadas em lei (§ 1.° do art. 9.°). Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às determinações da lei (§ 2.° do art. 9.°). Os servidores públicos passam a ter direito de greve, a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, inciso VII, com redação determinada pela EC 19/1998). Em razão de diversas greves que vinham ocorrendo na época, foi editada a Medida Provisória 50, em abril de 1989, estabelecendo certas disposições restritivas ao direito de greve, a qual não foi convertida em lei. Em seguida, foi editada a Medida Provisória 59, contendo as mesmas disposições da anterior, a qual foi encaminhada ao Congresso Nacional, após o que foi aprovada a Lei 7.783/1989.

A Lei 7.783, de 28 de junho de 1989, passou a dispor sobre o exercício do direito de greve.

38.2 NATUREZA JURÍDICA

A greve revela a natureza jurídica não apenas de liberdade, mas de efetivo direito, no sentido de ser a greve garantida, disciplinada e também limitada pela lei.

O direito de greve é de titularidade dos trabalhadores, mas o seu exercício é feito de forma coletiva (art. 9.° da CF/1988).

Na realidade, de acordo com a Constituição Federal de 1988, a greve é um direito social, de ordem fundamental, inserido no Título II da Lei Maior.

Além disso, a greve é uma forma de solução de conflito coletivo de trabalho, ou seja, por meio da autodefesa, por ser uma reação contra a resistência do empregador diante da reivindicação de melhores condições de trabalho.

No enfoque do contrato de trabalho, a greve tem natureza de suspensão do contrato de trabalho.

38.3 CONCEITO

A greve pode ser conceituada como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador (Lei 7.783/1989, art. 2.°).

Assim, para ser considerada greve, a suspensão do trabalho não pode ser individual, mas do grupo de empregados, ou seja, coletiva. Mesmo assim, a greve pode não afetar toda a categoria profissional, ou mesmo não alcançar todos os empregados da empresa, hipótese em que é considerada parcial.

Além disso, a suspensão deve ser temporária, e não definitiva, por não se confundir com o abandono do emprego.

Por fim, na greve a suspensão da prestação de serviços deve ser pacífica, pois vedada a utilização da violência a pessoas e bens.

38.4 CLASSIFICAÇÃO

Com o objetivo de melhor compreender a matéria, devem ser analisadas as principais classificações da greve.

a) Quanto à licitude, a greve pode ser:

– greve lícita, se atendidas as determinações legais;

– greve ilícita, se as prescrições legais não forem observadas.

b) Quanto aos limites de exercício do direito, a greve pode ser:

– greve abusiva, se cometidos abusos, indo além das determinações legais;

– greve não abusiva, se exercida dentro das previsões legais, sem excessos.

Na atualidade, como a greve é prevista como direito, prefere-se a classificação acima, pertinente ao seu exercício dentro dos limites previstos no sistema jurídico, no lugar da dicotomia entre greve lícita e ilícita.

c) Quanto à extensão, a greve pode ser:

– greve global, quando alcança todos os empregados da categoria profissional;

– greve parcial, se envolve algumas empresas ou setores destas;

– greve de empresa, restrita a empregados da empresa ou setores desta¹.

A chamada “greve branca” é aquela em que os empregados param de trabalhar, mas ficam em seus postos.

Na “operação tartaruga” (em que os empregados realizam o trabalho com lentidão), e mesmo na “greve de zelo”, não há paralisação do serviço. Assim, tendo em vista o sistema jurídico em vigor, não é considerada greve em sentido técnico e jurídico².

Conforme a motivação da greve, esta pode assumir um caráter de greve política, quando se pretende reivindicar medidas ao governo, de ordem mais genérica. Além disso, há as chamadas greves de solidariedade, quando os trabalhadores se solidarizam com outros para fazer suas reivindicações³.

38.5 LIMITES AO DIREITO DE GREVE

Como já mencionado, a greve não é um direito absoluto, podendo, assim, receber limitações.

Aliás, não se verifica direito absoluto, pois necessária a sua convivência com outros direitos e garantias.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, no art. 5.°, caput, assegura o direito à vida, liberdade, segurança, propriedade.

Ainda no art. 5.° da Constituição da República Federativa, o inciso IV estabelece o direito à livre manifestação de pensamento, vedado o anonimato; o inciso V prevê que os danos morais, à imagem das pessoas e os danos materiais devem ser indenizados pelo responsável; o inciso VIII exige o respeito a convicções políticas, filosóficas e de crenças religiosas; o inciso X assegura o direito à vida privada, e o inciso XV, o direito à livre locomoção.

Todos esses direitos devem, portanto, ser observados ao se exercer o direito de greve.

A Lei 7.783/1989, no art. 2.°, prevê a necessidade de ser a greve exercida de forma pacífica. O art. 6.°, § 1.°, determina a observância dos direitos e garantias fundamentais. O art. 6.°, § 3.°, por sua vez, veda a ameaça ou dano à propriedade.

Aos militares, há vedação constitucional quanto à greve, conforme art. 142, § 3.°, IV, CF/1988.

Quanto aos servidores públicos, exige-se lei específica regulando o exercício do direito de greve, conforme art. 37, inciso VII, da Constituição da República, com redação determinada pela EC 19/1998 (a redação original exigia lei complementar).

Mesmo assim, quanto aos empregados públicos das sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias que exerçam atividade econômica, o art. 173, § 1.°, inciso II, da CF/1988 estabelece a aplicação do regime jurídico das empresas privadas. Desse modo, aos referidos empregados públicos é perfeitamente aplicável a Lei 7.783/1989, que regula o direito de greve.

Já quanto aos servidores públicos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em razão da exigência de lei específica regulando o direito de greve, o que se discute é a situação até que esta seja aprovada.

O entendimento mais tradicional, que foi adotado inicialmente pelo STF, é no sentido de que a mencionada previsão constitucional (art. 37, inciso VII) é feita por norma de eficácia limitada. Desse modo, enquanto não aprovada a lei que regulamente o direito de greve especificamente aos servidores públicos, esse direito não pode ser exercido de forma lícita.

Mesmo assim, entende-se que na ausência da lei específica é possível aplicar a Lei de Greve (7.783/1989), ainda que por analogia, mesmo para os servidores públicos, não se podendo admitir que a previsão constitucional fique sem qualquer eficácia, na dependência da boa vontade do legislador infraconstitucional. Essa tese, que foi adotada, mais recentemente, até mesmo pelo STF (julgando os Mandados de Injunção 670, 708 e 712)⁴, se fortalece ao saber que o direito de greve é um direito social, considerado, assim, de ordem fundamental, devendo ter aplicação imediata⁵.

38.6 LEGITIMIDADE

Como já destacado, a titularidade do direito de greve é dos trabalhadores, pois a eles cabe decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender (art. 9.°, caput, CF/1988).

Já a legitimidade para a instauração da greve é da organização sindical dos trabalhadores, tratando-se de direito de natureza coletiva.

Quanto à oportunidade do exercício, a decisão deve ser tomada pelos trabalhadores, conforme o art. 1.° da Lei 7.783/1989 e art. 9.°, caput, CF/1988. Trata-se, aqui, do momento conveniente para deflagrar a greve.

Em conformidade com o art. 14 da Lei 7.783/1989, a greve, em regra, não pode ser instaurada quando existente acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa em vigor. Excepcionalmente, admite-se o exercício do direito de greve se ocorrerem modificações substanciais nas condições de fato, ou não se está cumprindo a norma coletiva. Justamente em razão disso, há entendimento de que a oportunidade da greve “deve ser conceito correlato não ao de momento, caso em que seria lícita até mesmo a greve na vigência de uma convenção coletiva, mas ao de conveniência da paralisação”⁶. De todo modo, a conveniência deve ser verificada diante das situações concretas⁷.

Os interesses a defender por meio da greve são definidos pelos trabalhadores, conforme o art. 1.° da Lei 7.783/1989 e art. 9.°, caput, CF/1988.

Há, ainda, limites sociais ao exercício do direito de greve, de modo que esta deve ter como objetivo as condições de trabalho, que possam ser atendidas pelo empregador.

Por isso, há entendimento de que a chamada “greve política”, ou seja, buscando resultados divorciados do contrato de trabalho, perante o governo, não é possível⁸. Nessa linha de entendimento, os atos e movimentos de protesto contra o Estado (e não contra o empregador), com finalidade estritamente política (e não com o objetivo de defesa de interesses profissionais dos trabalhadores), ainda que justificáveis e válidos, não têm como ser definidos como greve propriamente⁹, afastando a incidência de suas regras, princípios, direitos e deveres próprios.

Sobre o tema, devem ser destacadas as seguintes decisões:

“Greve. Natureza política. Abusividade. A greve política não é um meio de ação direta da classe trabalhadora em benefício de seus interesses profissionais e, portanto, não está compreendida dentro do conceito de greve legal trabalhista. Entende-se por greve política, em sentido amplo, a dirigida contra os poderes públicos para conseguir determinadas reivindicações não suscetíveis de negociação coletiva. Correta, portanto, a decisão que declara a abusividade do movimento grevista com tal conotação, máxime quando inobservado o disposto na Lei 7783/1989. Recurso Ordinário conhecido e desprovido” (TST, SDC, RODC 571212/1999.0, Rel. Juiz Convocado Márcio Ribeiro do Valle, DJ 15.09.2000)¹⁰.

“Dissídio coletivo. Greve política, como forma de pressão ao atendimento de reivindicações junto aos Poderes Legislativo e Executivo do Município. Segundo o disposto no art. 1.° da Lei 7.783/1989, compete aos trabalhadores decidir sobre os interesses que devam por meio da greve perseguir, existindo limitação somente no que diz respeito a objetivos estranhos à categoria profissional. No caso dos autos, não existe qualquer reivindicação da categoria que possa ser atendida pelo empregador. Embora o Sindicato Profissional tente qualificar o movimento como atípico de mero ‘protesto’ e não de greve, ele próprio se encarrega de esclarecer que o movimento eclodiu repentinamente e sem prévia deliberação. Na verdade, trata-se de greve política, como forma de pressão ao atendimento de reivindicações junto aos Poderes Legislativo e Executivo do Município, em total desrespeito à população, que ficou privada do meio de transporte coletivo servido pelos ônibus. Diante das irregularidades citadas e do não cumprimento dos requisitos legais para a deflagração do movimento, tanto no aspecto formal como no material, a greve foi declarada abusiva” (TRT 15.a Região, SE, DC 063/1998, Acórdão 000660/1998, RODC 571212/1999.0, Rel. Juiz Edison Laércio de Oliveira, DOE 01.12.1999).

“Direito de greve. Limites objetivos. O direito de greve é limitado pelo sistema constitucional a questões que tenham relevância para a coletividade dos empregados, em razão dos pleitos que desejam postular do empregador. Motivações de ordem política não devem ensejar paralisações, sob pena de serem elas materialmente abusivas, haja vista que o direito de greve não é ilimitado. Se o empregador atrasou o adiantamento salarial, por poucas horas, em decorrência de problemas operacionais, não se pode falar em mora salarial, nem em descumprimento de norma coletiva. Movimento que se julga abusivo formal e materialmente” (TRT a Região, SDC, 00374/1997-3, Acórdão 1998000179, Rel. Juiz Nelson Nazar, DOE 17.02.1998).

“Atividade essencial. Greve dos metroviários. Abusividade material do movimento. O movimento de paralisação dos serviços qualificados no artigo 9.° da Constituição Federal tem de estar vinculado à reivindicação contida no contrato de trabalho. Esta é a materialidade necessária, para que se possa falar em greve. Se a paralisação dos serviços ocorreu por motivação política, a ‘greve’, por mais justa que possa parecer, deve ser considerada materialmente abusiva. Por outro lado, o não atendimento à ordem judicial de manutenção mínima dos serviços configura também afronta ao sistema jurídico positivo, sustentáculo do Estado Democrático de Direito, impondo-se, por consequência, a aplicação da multa por descumprimento da liminar. Greve que se julga abusiva” (TRT 2.a Região, SDC, 20258-2006-000-02-00-5, Acórdão 2007000529, Rel. Juiz Nelson Nazar, DOE 02.04.2007).

Mesmo assim, cabe registrar a existência de corrente que defende serem válidas as greves políticas (especialmente se a motivação política vincular-se a fatores de repercussão na vida e trabalho dos grevistas), pois cabe aos trabalhadores decidir os interesses a serem defendidos, sabendo-se que as greves não necessitam circunscrever-se a interesses estritamente contratuais trabalhistas¹¹.

A “greve de solidariedade”, por sua vez, é lícita desde que as reivindicações sejam referentes também aos seus contratos de trabalho, em face do empregador.

38.7 PROCEDIMENTO

Cabe analisar o procedimento pelo qual o movimento de greve pode passar.

Primeiramente, tem-se a negociação coletiva, ou seja, a tentativa de solução do conflito por meio da autocomposição. Trata-se de fase antecedente e necessária, sendo possível, ainda, a mediação nos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 616, § 1.°, CLT).

Conforme a Orientação Jurisprudencial 11 da SDC do TST: “É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto”.

Não sendo obtido sucesso na fase inicial de negociação coletiva, a arbitragem é colocada como via meramente facultativa, conforme art. 3.° da Lei 7.783/1989.

Ultrapassadas as referidas fases, a Assembleia-Geral deve ser convocada pela entidade sindical, para definir as reivindicações da categoria, deliberando sobre a greve, conforme o estatuto (art. 4.°, Lei 7.783/1989).

A legitimidade para o exercício do direito de greve é do sindicato. Na ausência deste, a legitimidade é da federação e, na ausência desta última, da confederação. Na falta de entidade sindical, admite-se a “comissão de negociação”, conforme os arts. 4.°, § 2.°, e 5.°, Lei 7.783/1989.

Efetivamente, a Lei 7.783/1989, sobre o exercício do direito de greve, no art. 4.°, § 2.°, estabelece que na falta de entidade sindical, a assembleia-geral dos trabalhadores interessados deliberará a respeito da definição das reivindicações da categoria e sobre a paralisação coletiva da prestação dos serviços, “constituindo comissão de negociação”.

Por isso, o art. 5.° da mesma lei estabelece que a “entidade sindical ou comissão especialmente eleita representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou na Justiça do Trabalho”. Como se nota, para o dissídio coletivo de greve, a lei expressamente menciona, de forma genérica, as entidades sindicais, e a referida comissão especialmente eleita, como representantes dos interesses dos trabalhadores¹².

Anteriormente, a Orientação Jurisprudencial 12 da SDC do TST, cancelada na atualidade, assim previa: “Greve. Qualificação jurídica. Ilegitimidade ativa ad causam do sindicato profissional que deflagra o movimento. Não se legitima o sindicato profissional a requerer judicialmente a qualificação legal de movimento paredista que ele próprio fomentou”. Com o cancelamento da referida Orientação Jurisprudencial, o TST passou a entender que o art. 114, inciso II, da Constituição da República, com redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004, ao estabelecer a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar “as ações que envolvam exercício do direito de greve”, na realidade, reconhece a legitimidade das entidades sindicais, tanto patronais como também de trabalhadores, para provocar a solução judicial do conflito coletivo.

Efetivamente, não havendo êxito na negociação coletiva de trabalho, se o empregador não concordar com o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica, na forma do atual § 2.° do art. 114 da CF/1988, invocando a ausência de “comum acordo”, assegura-se à categoria profissional a alternativa do exercício do direito de greve, como forma de pressão para a negociação coletiva ou mesmo para obter a solução jurisdicional.

Desse modo, como decidido mais recentemente pela SDC do TST: “malograda a negociação coletiva, inviabilizada a busca da solução da lide pela via judicial, em face da não concordância do suscitado com o ajuizamento do feito, e, ainda, admitir a legitimidade exclusiva do segmento econômico para, unilateralmente, ajuizar o dissídio coletivo de greve, com pedido de abusividade do movimento, geraria uma situação de extrema dificuldade para os trabalhadores, além de afronta ao princípio da isonomia” (TST, SDC, RODC 6800-05.2008.5.23.0000, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 23.04.2010, trecho do acórdão).

Quanto ao aviso prévio de greve, o art. 3.°, parágrafo único, Lei 7.783/1989, prevê antecedência mínima de 48 horas para a notificação do sindicato patronal ou dos empregadores diretamente interessados.

Nos serviços ou atividades essenciais, a antecedência mínima deve ser de 72 horas.

O art. 9.°, § 1.°, da Constituição Federal, remete à lei a definição dos serviços ou atividades essenciais, bem como a disposição sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Os “serviços ou atividades essenciais”, previstos no art. 9.°, § 1.°, CF/1988, encontram-se arrolados no art. 10 da Lei 7.783/1989. Mesmo assim, há entendimento de que o referido rol não é exaustivo, mas meramente exemplificativo.

Vejamos os serviços ou atividades essenciais previstos na Lei 7.783/1989, art. 10: tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados a serviços essenciais; controle de tráfego aéreo; compensação bancária.

O art. 11 do mesmo diploma legal estabelece regra para garantir, quanto aos mencionados serviços ou atividades essenciais, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 38 da SDC do TST: “Greve. Serviços essenciais. Garantia das necessidades inadiáveis da população usuária. Fator determinante da qualificação jurídica do movimento. É abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei 7.783/1989”.

Há os serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, como prevê o art. 9.°, § 1.°, CF/1988, objeto de regra no art. 11 da Lei 7.783/1989, referindo-se à sobrevivência, saúde, segurança da população. Nesses casos, cabe ao Poder Público atender a tais necessidades, providenciando a prestação dos serviços indispensáveis, se os empregadores e os trabalhadores descumprirem o dever de, em consenso, garantir durante a greve esse atendimento das necessidades inadiáveis (art. 12 da Lei 7.783/1989).

Quanto à manutenção dos bens, o art. 9.° da Lei 7.783/1989 exige que sejam assegurados os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, e a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

38.8 DIREITOS E DEVERES

O art. 6.° da Lei 7.783/1989 prevê os principais direitos e deveres dos envolvidos com o movimento de greve.

Desse modo, quanto aos direitos, pode ocorrer:

– o emprego de meios pacíficos, tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve;

– a arrecadação de fundos para sustentar o movimento de greve, durante os dias de paralisação;

– a livre divulgação do movimento.

Por outro lado, quanto aos deveres:

– exige-se a observância dos direitos e garantias fundamentais de outrem;

– é vedado à empresa adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho e capazes de frustrar a divulgação do movimento;

– as manifestações e atos de persuasão não podem impedir o acesso ao trabalho, nem causar ameaça ou dano à propriedade.

Por isso, entende-se que a sabotagem é vedada, o mesmo ocorrendo com a ocupação do estabelecimento pelos trabalhadores.

38.9 ABUSO DO DIREITO DE GREVE

O art. 9.°, § 2.°, CF/1988, concretizando o princípio universal de que a ninguém se deve lesar, prevê que os abusos cometidos durante a greve sujeitam os responsáveis às penas da lei.

O art. 188, inciso I, do Código Civil de 2002 (correspondente ao art. 160, inciso I, do CC/1916) prevê que o exercício regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito (limites).

Nessa linha, o Código Civil de 2002, no art. 187, considera ato ilícito o exercício de um direito excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Cabe reiterar a previsão da Orientação Jurisprudencial 38 da SDC do TST, com a seguinte redação: “Greve. Serviços essenciais. Garantia das necessidades inadiáveis da população usuária. Fator determinante da qualificação jurídica do movimento. É abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei 7.783/1989”.

De acordo com o art. 14 da Lei 7.783/1989, a inobservância das determinações desse diploma legal, a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou sentença normativa, são caracterizadas como abuso do direito de greve.

A Orientação Jurisprudencial 1 da SDC do TST previa que: “O ordenamento legal vigente assegura a via da ação de cumprimento para as hipóteses de inobservância de norma coletiva em vigor, razão pela qual é abusivo o movimento grevista deflagrado em substituição ao meio pacífico próprio para a solução do conflito”.

Esse verbete jurisprudencial, no entanto, foi cancelado (DJ de 22.06.2004), pois violava a previsão literal e expressa do art. 14, parágrafo único, inciso I, Lei 7.783/1989, de acordo com o qual na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa, não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação com o objetivo de exigir o cumprimento de cláusula ou condição.

Havendo fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho, o art. 14, parágrafo único, inciso II, da Lei 7.783/1989 admite a instauração da greve.

Trata-se de norma que adota a chamada teoria da imprevisão.

38.10 EFEITOS SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO

De acordo com o art. 7.° da Lei 7.783/1989, a greve é considerada como hipótese de suspensão do contrato de trabalho. As relações obrigacionais durante o período devem ser regidas pelo acordo, convenção, sentença arbitral ou sentença normativa.

Além disso, durante a greve são vedadas a rescisão contratual e a contratação de trabalhadores substitutos, exceto nas hipóteses dos arts. 9.°, parágrafo único, e 14, caput, da Lei 7.783/1989 (contratação dos serviços necessários para a manutenção de máquinas e equipamentos durante a greve e continuidade da paralisação após a celebração de norma coletiva ou a sentença normativa).

A simples adesão à greve não constitui falta grave, como explicita a Súmula 316 do STF.

O art. 15 da Lei 7.783/1989 prevê a responsabilidade do empregado pelas condutas faltosas que vier a praticar.

Não há abandono de emprego quanto aos empregados que aderem à greve, por faltar o elemento intencional do abandono.

Questão controvertida refere-se ao pagamento dos dias parados.

Há quem defenda que na greve abusiva os salários referentes aos dias de greve não são devidos, com apoio na Orientação Jurisprudencial 10 da SDC do TST¹³.

Diversamente, se a greve não é abusiva, os salários do período de paralisação passam a ser devidos.

A segunda corrente entende que os salários do período de greve não são devidos, seja a greve abusiva ou não, por se tratar de suspensão do contrato de trabalho, conforme definição legal, devendo os empregados correr o risco de sua deliberação quanto ao movimento paredista.

Essa segunda corrente, no entanto, acaba retirando a eficácia do direito fundamental de greve.

38.11 INSTAURAÇÃO DE DISSÍDIO COLETIVO

A iniciativa na instauração do dissídio coletivo de greve é de qualquer das partes ou do MPT, conforme o art. 8.° da Lei 7.783/1989.

Como já mencionado, o art. 114, § 2.°, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional 45/2004, passou a exigir o consenso entre as partes para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica.

Assim, revela-se controvertido saber se esse requisito é exigido, também, para o dissídio coletivo de greve.

Esse é um processo coletivo diferenciado, em que se observa tanto o aspecto declaratório, em decisão a respeito da abusividade ou não do exercício desse direito, como o aspecto econômico, pois a sentença normativa decide a respeito de novas condições de trabalho almejadas, com a incidência do poder normativo. Além disso, faz-se necessário regular as relações obrigacionais durante o período de greve, como a questão a respeito do pagamento ou não dos dias parados (art. 7.° da Lei 7.783/1989)¹⁴.

Portanto, o dissídio coletivo de greve não se confunde com o tradicional dissídio coletivo de natureza econômica.

Observada essa diferenciação, nota-se que o § 2.° do art. 114 faz menção, apenas, ao dissídio coletivo de natureza econômica, nada regulando a respeito daquele decorrente da greve.

A greve, aliás, é objeto de disposições processuais distintas e específicas, encontradas no inciso II do art. 114 e no seu § 3.°. Portanto, o comando do § 2.° do art. 114 não abrange o dissídio coletivo de greve, que possui regulamentação própria.

Dessa forma, embora tema não seja pacífico, entende-se não haver exigência de consenso para o ajuizamento de dissídio de greve, permanecendo em vigor, neste aspecto, a disposição específica do art. 8.° da Lei 7.783/1989, ao prever a possibilidade de instauração do dissídio coletivo, em caso de greve, por iniciativa das partes ou do Ministério Público do Trabalho, devidamente adaptado ao novo § 3.° do art. 114 da CF/1988.

Em favor dessa interpretação coloca-se o princípio da razoabilidade, pois, durante a greve, normalmente os ânimos se encontram mais acirrados, dificultando o consenso entre as partes até mesmo a respeito do ajuizamento do dissídio coletivo, não sendo adequado eternizar o impasse e a paralisação coletiva do trabalho, em prejuízo da sociedade.

Aliás, tratando-se de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o ajuizamento do dissídio coletivo pelo Ministério Público do Trabalho não exige, obviamente, o comum acordo das partes conflitantes a respeito (art. 114, § 3.°, com redação pela Emenda Constitucional 45).

No caso de greve, a legitimação do Ministério Público do Trabalho para ajuizar o dissídio coletivo era prevista, de forma específica, apenas na legislação infraconstitucional, o que estava de acordo com suas atribuições constitucionais. A Lei Complementar 75/1993, no art. 83, inciso VIII, confere ao Ministério Público do Trabalho a legitimidade para instaurar instância em caso de greve, quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir, o mesmo sendo previsto, de forma genérica, no art. 8.° da Lei 7.783/1989 e no art. 856 da CLT. Tendo em vista os arts. 127, caput, e 129, inciso IX, da Constituição Federal, tem-se a constitucionalidade dessa previsão no ordenamento infraconstitucional.

A nova disposição, específica para o dissídio coletivo de greve e a legitimidade do Ministério Público do Trabalho, não só elevou ao patamar constitucional essa legitimidade, mas a restringiu aos casos de “greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público”. Portanto, o art. 83, inciso VIII, da Lei Complementar 75/1983, ao tratar da instauração do dissídio coletivo pelo Ministério Público do Trabalho em caso de greve, “quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir”, deve ser interpretado de acordo com a nova disposição constitucional, ou seja, no sentido de se tratar de greve em atividade essencial.

No entanto, há entendimento de que a EC 45/2004 não restringe a atuação do MPT somente aos dissídios coletivos de greve em atividades essenciais, permanecendo em vigor a previsão mais ampla da LC 75/1993, pois de acordo com as atribuições constitucionais do Parquet.

O novo preceito constitucional continua não autorizando a instauração ex officio do dissídio coletivo, pelo presidente do tribunal, confirmando-se a derrogação da previsão que existia no art. 856 da CLT¹⁵.

A possibilidade de ajuizamento do dissídio coletivo de greve pelo Ministério Público do Trabalho não exclui a legitimidade dos entes sindicais (art. 8.° da Lei 7.783/1989), pois o § 3.° do art. 114 da CF/1988 não estabelece que o Parquet Laboral detém legitimidade exclusiva para a medida.

Além disso, conforme a Orientação Jurisprudencial 11 da SDC do TST: “É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto”.

O art. 9.°, § 1.°, da Constituição Federal remete à lei a definição dos serviços ou atividades essenciais, bem como a disposição sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Regulamentando essa disposição, a Lei 7.783/1989, no art. 10, arrola os serviços ou atividades essenciais, já mencionadas anteriormente.

Portanto, tratando-se de greve em atividades relacionadas no art. 10 da Lei 7.783/1989, e se houver possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho pode ajuizar o dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. Como se sabe, no dissídio coletivo de greve, o tribunal do trabalho decide não apenas sobre o exercício abusivo ou não do direito de greve, proferindo decisão declaratória a respeito, mas também sobre o conflito coletivo de trabalho em si, estabelecendo, ou não, novas condições de trabalho¹⁶.

Mesmo não tendo ajuizado o dissídio coletivo, o Ministério Público do Trabalho sempre participa do respectivo processo, conforme art. 864 da CLT, art. 11 da Lei 7.701/1988 e art. 83, inciso IX, da Lei Complementar 75/1993.

Ainda sobre a greve, digno de destaque o novo inciso II do art. 114 da Constituição Federal, que atribui à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar “as ações que envolvam o exercício do direito de greve”.

Como o dispositivo não traz qualquer ressalva, ele poderia ser interpretado de forma abrangente, incluindo as greves exercidas pelos servidores públicos civis (art. 37, inciso VII, da CF/1988), sabendo-se que o art. 142, § 3.°, inciso IV, da Constituição de 1988 veda a sindicalização e a greve ao militar. Dessa forma, caberia à Justiça do Trabalho o julgamento da regularidade do exercício do referido direito de greve, tratando-se de competência em razão da matéria, independentemente de outros aspectos (como o regime jurídico, se trabalhista ou estatutário), os quais são levados em consideração apenas no inciso I do art. 114 da CF/1988.

Para ações decorrentes do exercício do direito de greve (inciso II) não há qualquer restrição quanto à previsão constitucional, até porque pode ocorrer a existência de ente sindical abrangendo servidores públicos regidos pela CLT e outros regidos por estatuto.

Nessa linha de entendimento, em tese, na ação ajuizada em razão do movimento paredista deflagrado por referidos servidores, questionando, por exemplo, a possibilidade e a regularidade do exercício do direito em questão, e pleiteando a sua cessação, tem-se a competência da Justiça do Trabalho. Observe-se que, nesse caso, não se trata de exercício do poder normativo, até porque envolve ente de direito público, mas sim de ação judicial cujo objeto é a cessação de movimento grevista. Entretanto, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que a competência para processar e julgar ações referentes a greves de servidores públicos estatutários não é da Justiça do Trabalho, tendo em vista a aplicação, também neste caso, do entendimento do STF, constante da ADI-MC 3.395/DF¹⁷.

De todo modo, nota-se que o mencionado dispositivo constitucional (art. 114, inciso II) apresenta redação bem genérica, não se restringindo aos dissídios coletivos de greve. Aliás, quanto a estes, o tema encontra-se versado de forma mais específica nos §§ 2.° e 3.° do art. 114.

O exercício do direito de greve pode dar origem ao ajuizamento de ações com diversos objetos e finalidades, não apenas voltadas ao campo trabalhista, mas também civil (art. 15 da Lei 7.783/1989)¹⁸. Por exemplo, a ação de responsabilidade civil, ajuizada por terceiro prejudicado em razão de ato culposo praticado pelos grevistas (ou pelas organizações sindicais)¹⁹, como envolve o exercício do direito de greve, passa a ser da competência da Justiça do Trabalho, por expressa determinação constitucional (inciso II do art. 114), embora não se refira a relação de trabalho propriamente (inciso I do art. 114).

Como se nota, houve ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Para essas ações, ainda que relacionadas ao direito de greve, que não se refiram ao dissídio coletivo propriamente, a competência originária, hierárquico-funcional, é da Vara do Trabalho, justamente por não envolver a solução do próprio conflito coletivo de trabalho. Os dissídios coletivos de greve é que são de competência originária, conforme o caso, dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho (art. 856 da CLT e Lei 7.701/1988, art. 2.°, inciso I, a).

Da mesma forma, ações ajuizadas pelo empregador, de natureza possessória, com pedido de desocupação do estabelecimento pelos grevistas, e ações ajuizadas pelos grevistas, para assegurar aspectos do exercício do direito de greve, também são de competência da Justiça do Trabalho.

Embora o tema seja polêmico, entende-se que a Emenda Constitucional 45 não estendeu à Justiça do Trabalho competência em matéria criminal. Assim, os eventuais crimes praticados durante a greve, com apuração segundo a legislação penal (Lei 7.783/1989, art. 15), não estão abrangidos pelo art. 114, inciso II, da Constituição Federal.

Confirmando essa assertiva, cabe realçar que o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar em medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.684-0, com efeito ex tunc, atribuindo interpretação, conforme a Constituição, aos incisos I, IV e IX do seu art. 114, declarando que, “no âmbito da jurisdição da Justiça do Trabalho, não está incluída competência para processar e julgar ações penais”. A mesma orientação pode ser aplicada ao inciso II do art. 114 da CF/1988, tendo em vista a chamada “teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão”, presente no sistema de controle de constitucionalidade das normas jurídicas²⁰.

38.12 LOCKOUT

O lockout significa a paralisação das atividades por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar a negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.

A referida conduta é vedada, expressamente, pelo art. 17 da Lei 7.783/1989. Desse modo, caso ocorra o lockout, o período respectivo é considerado como interrupção do contrato de trabalho (parágrafo único), de modo que são devidos os salários e o tempo de serviço é computado.

Além disso, o lockout pode acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho.

___________

¹    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 836.

²    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 836.

³    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 836.

⁴    Cf.: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu [em 25.10.2007], por unanimidade, declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989)”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=75355>.

⁵    Cf.: “Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que ‘não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional –, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República’. Celso de Mello também destacou a importância da solução proposta pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Segundo ele, a forma como esses ministros abordaram o tema ‘não só restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis’”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=75355>.

⁶    NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 395.

⁷    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 838.

⁸    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 838: “Não será possível a greve política, pois nada poderá ser reivindicado do empregador, apenas em relação ao governo”.

⁹    Cf. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 255.

¹⁰   No mesmo sentido, cf. TST, SDC, RODC 454136/1998.7, Rel. Min. Valdir Righetto, DJ 06.08.1999.

¹¹   Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 1416 e 1421.

¹²   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. Op. cit., p. 841: “A Lei 7.783 concede, portanto, a possibilidade da comissão dos trabalhadores não organizados em sindicato instaurar dissídio coletivo. Não se conflita essa norma com o § 2.° do art. 114 da Constituição, visto que esta determina apenas que é uma ‘faculdade’ do sindicato instaurar o dissídio coletivo, permitindo, assim, o ajuizamento por empresa e até mesmo pela comissão de trabalhadores inorganizados em sindicato”.

¹³   “Greve abusiva não gera efeitos. É incompatível com a declaração de abusividade de movimento grevista o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partícipes, que assumiram os riscos inerentes à utilização do instrumento de pressão máximo.”

¹⁴   MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996. p. 60-63.

¹⁵   MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. Op. cit., p. 842: “O artigo 8.° da Lei 7.783/1989 derrogou a parte do artigo 856 da CLT que permite ao presidente do tribunal instaurar o dissídio em caso de greve. Agora apenas o dissídio pode ser instaurado por iniciativa de qualquer das partes ou pelo Ministério Público do Trabalho”; MARTINS FILHO, Ives Gandra. Op. cit., p. 84-85: “Tendo em vista que a Constituição Federal vedou a intervenção do Poder Público na organização sindical (art. 8.°, I), e assegurou um direito de greve mais amplo do que a Carta de 1967/1969, deixando aos trabalhadores a decisão sobre a oportunidade de exercê-lo e os interesses a serem defendidos, limitando-se a assegurar o atendimento às necessidades inadiáveis da população (art. 9.° e § 1.°), tem-se entendido que não mais pode o Judiciário, de ofício, intervir no conflito coletivo de trabalho, chamando a si a composição da lide pela cessação da greve e julgamento do dissídio”.

¹⁶   De acordo com a Orientação Jurisprudencial 10 da SDC do TST: “Greve abusiva não gera efeitos. É incompatível com a declaração de abusividade de movimento grevista o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partícipes, que assumiram os riscos inerentes à utilização do instrumento de pressão máximo”.

¹⁷   “Inconstitucionalidade. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária” (STF, Pleno, ADI-MC 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.11.2006).

¹⁸   Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Proposta de classificação da responsabilidade objetiva: pura e impura. Alguns casos de indenização no direito do trabalho. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, RT, ano 26, n. 100, p. 37, out.-dez. 2000: “o direito de greve deve ser exercido nos limites legais, não podendo exorbitar em abusos ou em práticas ilícitas, seja com danos a pessoas ou a patrimônios. Seja qual for o agressor, pessoas físicas (empregados) ou pessoas jurídicas (sindicatos), será responsável pelos prejuízos a que derem causa. A responsabilidade de que se cuida é extracontratual ou aquiliana, subjetiva ou delitual em princípio, podendo, é certo, com relação ao empregado, causar a ruptura de seu contrato de trabalho por justa causa”.

¹⁹   Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. Op. cit., p. 420-421.

²⁰   Cf. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. São Paulo: Método, 2006. p. 129: “Em diversas passagens, o STF vem atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença, mas, também, aos fundamentos determinantes da decisão. [...] a ‘ratio decidendi’ é a fundamentação que ensejou aquele determinado resultado da ação. Nessa hipótese, o STF vem entendendo que a ‘razão da decisão’ passa a vincular outros julgamentos” (destaques do original). Cf. ainda MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da Constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 277-278: “haverá vinculação também em relação aos fundamentos que levaram o STF a conceder ao texto normativo uma interpretação conforme a Constituição, ou a declará-lo parcialmente inconstitucional, sem que houvesse necessidade de redução do texto”.

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ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

(Os números referem-se aos itens)

ABONOS, 13.2.6 – Ver Remuneração – (do) PIS, 13.4.1

ABORTO, 17.3.1 – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

ACIDENTE DO TRABALHO, 17.3.2 – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

ACORDO coletivo de trabalho – Ver Conflitos coletivos de trabalho, Fontes do Direito do Trabalho

ADICIONAIS AO SALÁRIO, 13.3 – Ver Remuneração

– Adicional de horas extras, 13.3.1

– Adicional de insalubridade, 13.3.5

– Adicional (pelo trabalho) noturno, 13.3.2

– Adicional de periculosidade, 13.3.4

– Adicional de transferência, 13.3.3

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – Ver Assistência na rescisão do contrato de trabalho, Cessação do contrato de trabalho, Contrato do trabalho, Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

– Jus variandi, 16.3

– Requisitos para a validade da modificação de condições de trabalho, 16.2

– Transferência do empregado, 16.4

• conceito para fins trabalhistas, 16.4.1

• despesas, 16.4.4

• exterior, 16.4.5

• regra quanto à transferência, 16.4.2

• permitidas, 16.4.3

AJUDA DE CUSTO, 13.4.2 – Ver Remuneração

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, 17.3.4 – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

ASSÉDIO – Ver Indenização por dano moral e material trabalhista

– Moral, 8.9.2.2

– Sexual, 8.9.2.3

ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – Ver Alteração do contrato de trabalho, Cessação do contrato de trabalho, Contrato de trabalho

– Consequências pelo descumprimento dos prazos, 33.8

– Denominação, 33.2

– Diferença entre pagamento (quitação) e transação, 33.9

• diferença entre assistência na rescisão contratual e Comissão de Conciliação Prévia, 33.9.1

– Efeito, 33.6

– Entes que prestam a assistência na rescisão contratual, 33.5

– Natureza jurídica, 33.3

– Necessidade de assistência na rescisão contratual, 33.4

– Prazos, 33.7

AUTONOMIA E NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO – Ver Direito do trabalho

– Autonomia do Direito do Trabalho, 3.1

– Direito do Trabalho e meio ambiente do trabalho, 3.5

– Direito do Trabalho no contexto dos direitos humanos fundamentais, 3.3

– Natureza jurídica do Direito do Trabalho, 3.6

– Relações do Direito do Trabalho com outras ciências, 3.4

– Relações do Direito do Trabalho com outros ramos do Direito, 3.2

AUXÍLIO-DOENÇA, 17.3.3 – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

AVISO PRÉVIO – Ver Cessação do contrato de trabalho, Contrato de trabalho, Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

– Aviso prévio, 17.3.5

– Aviso prévio e trabalho no período, 19.9

– Cabimento, 19.7

– Conceito, 19.2

– Consequências da ausência de concessão do aviso prévio, 19.8

– Finalidade, 19.6

– Fundamento constitucional e legal, 19.3

– Justa causa durante o aviso prévio, 19.10

– Natureza jurídica, 19.4

– Prazo e forma, 19.5

– Reconsideração do aviso prévio concedido, 19.11

CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO – Ver Direito do trabalho

– Conceito, 2.2

– Denominação, 2.1

– Divisão da matéria para fins didáticos, 2.3

CARTEIRA de trabalho – Ver Identificação e registro profissional

CENTRAIS sindicais, 35.12 – Ver Direito coletivo do trabalho

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – Ver Alteração do contrato de trabalho, Assistência na rescisão do contrato de trabalho, Contrato de trabalho, Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

– Classificação das modalidades, 18.6

• (por) consentimento das partes, 18.6.9

planos de demissão incentivada, 18.6.9.1

• (por) culpa recíproca, 18.6.3

• (por) demissão, 18.6.4

conceito, 18.6.4.2

terminologia, 18.6.4.1

• (por) despedida indireta, 18.6.5

conceito, 18.6.5.2

dispensa indireta e possibilidade de permanência no serviço, 18.6.5.5

elementos da justa causa do empregador, 18.6.5.3

hipóteses de justa causa do empregador, 18.6.5.4

terminologia, 18.6.5.1

• (por) dispensa com justa causa, 18.6.2

conceito, 18.6.2.2

elementos, 18.6.2.6

forma de comunicação, 18.6.2.7

hipóteses, 18.6.2.8

sistema taxativo da legislação brasileira, 18.6.2.4

sistemas, 18.6.2.3

terminologia, 18.6.2.1

tipificação da justa causa pelo empregador, 18.6.2.5

• (por) dispensa sem justa causa, 18.6.1

motivação da dispensa do empregado público, 18.6.1.1

• (por extinção da empresa pelo falecimento do empregador, 18.6.8

• (por) factum principis, 18.6.11

• (por) falecimento do empregado, 18.6.6

• (por) falecimento do empregador pessoa física, 18.6.7

• (por) força maior, 18.6.10

• (por) tempo determinado, 18.6.12

antes do advento do termo, 18.6.12.1

pelo advento do termo, 18.6.12.2

– Conceito, 18.2

– Convenção 158 da OIT, 18.4

• análise das disposições da Convenção 158 da OIT, 18.4.2

âmbito de incidência, 18.4.2.1

aviso prévio para o término da relação de emprego, 18.4.2.4

dispensa coletiva, 18.4.2.6

indenização pelo término da relação de emprego, 18.4.2.5

justificação do término da relação de emprego, 18.4.2.2

procedimentos prévios por ocasião do término da relação de emprego, 18.4.2.3

• ratificação e denúncia da Convenção 158 da OIT, 18.4.1

– Direito Internacional, 18.3

– Modalidades de dispensa, 18.5

– Terminologia, 18.1

• classificação, 18.1.2

COGESTÃO, 37.3 – Ver Participação na gestão da empresa

COMISSÕES E PERCENTAGENS, 13.2.1 – Ver Remuneração

COMPENSAÇÃO da jornada de trabalho, 24.17 – Ver Jornada de trabalho

COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA (Lei 11.644/2008), 8.3

CONFEDERAÇÕES, 35.11.2 – Ver Direito coletivo do trabalho

CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO

– Classificação, 36.2

– Contratação coletiva de trabalho, 36.5

• acordo coletivo de trabalho, 36.5.2

• cláusulas, 36.5.4

• condições de validade e entrada em vigor, 36.5.5

• conteúdo das cláusulas, 36.5.7

• convenção coletiva de trabalho, 36.5.1

• incorporação ao contrato individual de trabalho, 36.5.8

• natureza jurídica, 36.5.3

• negociação coletiva na Administração Pública, 36.5.9

• relação entre contrato individual de trabalho e instrumento normativo, 36.5.6

– Formas de solução, 36.3

• autodefesa, 36.3.1

• autocomposição, 36.3.2

• heterocomposição, 36.3.3

– Negociação coletiva, 36.4

CONSELHOS – Ver Criança e Adolescente, trabalho

– De direitos da criança e do adolescente, 29.6.2

– tutelares, 29.6.1

CONTRATO DE TRABALHO – Ver Alteração do contrato de trabalho, Assistência na rescisão do contrato de trabalho, Cessação do contrato de trabalho, Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

– Características, 8.6

– Conceito, 8.4

– Contratação do empregado, 8.3

– Contrato a prazo determinado, 8.11

• contratação, 8.11.1

• estabilidade provisória, 8.11.4 – Ver Estabilidade

• extinção antecipada, 8.11.6

• hipóteses de cabimento, 8.11.2

• nova contratação, 8.11.5

• prazos de duração e prorrogação, 8.11.3

• suspensão no curso do contrato a prazo determinado, 8.11.4

– Contrato a prazo determinado em leis específicas, 8.12

• contrato de trabalho do atleta profissional, 8.12.1

• contrato de trabalho do artista, 8.12.2

– Contrato de adesão e contrato individual de trabalho, 8.3

• contrato de trabalho por equipe, 8.3.1

– Denominação, 8.1

– Diferenças entre o contrato de trabalho e outras modalidades contratuais, 8.10

– Direitos e deveres, 8.9

• direitos intelectuais e invenções do empregado, 8.9.1

• indenização por dano moral e material trabalhista, 8.9.2

assédio moral, 8.9.2.2

assédio sexual, 8.9.2.3

dano estético, 8.9.2.1

dano moral coletivo, 8.9.2.8

requisitos e critérios para a fixação da indenização por danos morais e materiais, 8.9.2.6

responsabilidade civil do empregador por ato de terceiro, 8.9.2.7

trabalho análogo à condição de escravo e tráfico de pessoas, 8.9.2.4

trabalho decente, 8.9.2.5

– Elementos do contrato de trabalho, 8.7

• cláusula de não concorrência, 8.7.4

• eficácia, 8.7.3

• existência, 8.7.1

• validade, 8.7.2

contrato de trabalho com o índio, 8.7.2.1

– Experiência prévia (Lei 11.644/2008), 8.3

– Natureza jurídica, 8.2

– Nulidade no Direito do Trabalho: trabalho ilícito e trabalho proibido, 8.8

– Requisitos, 8.5

• não eventualidade, 8.5.3

• onerosidade, 8.5.5

• pessoa natural, 8.5.1

• pessoalidade, 8.5.2

• subordinação, 8.5.4

– Trabalhador temporário: Lei 6.019/1974, 8.13

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL OBRIGATÓRIA, 35.9.4 – Ver Direito coletivo do trabalho, Sindicato – Receitas do sindicato, 35.14

– Aplicação do valor da contribuição sindical, 35.9.4.5

– Cobrança da contribuição sindical, 35.9.4.8

– Contribuição sindical rural, 35.9.4.9

– Data de desconto e de recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.2

– Distribuição do valor da contribuição sindical, 35.9.4.4

– Fiscalização do recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.7

– Forma de recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.3

– Penalidades decorrentes do não recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.6

– Valor da contribuição sindical, 35.9.4.1

CONVENÇÃO 158 da OIT – Ver Cessação do contrato de trabalho, Organização Internacional do Trabalho (OIT)

CONVENÇÃO coletiva de trabalho – Ver Conflitos coletivos de trabalho, Fonte do Direito do Trabalho

COOPERATIVAS de trabalho, 12.3 – Ver Terceirização

CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, trabalho

– Aspectos históricos, 29.1

– Conceito, 29.5

– Denominação, 29.4

– Direito internacional, 29.2

– Evolução da matéria no Brasil, 29.3

– Fundamento das normas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente, 29.6

• conselhos de direitos da criança e do adolescente, 29.6.2

• conselhos tutelares, 29.6.1

– Trabalho educativo, 29.8

– Trabalho proibido ao menor, 29.7

• deveres e responsabilidade em relação ao menor, 29.7.5

empregador e autoridade competente, 29.7.5.2

responsáveis legais, 29.7.5.1

• duração do trabalho do menor, 29.7.6

• idade, 29.7.1

• serviços prejudiciais, 29.7.4

• trabalho noturno, 29.7.2

• trabalho perigoso e insalubre, 29.7.3

DANO – Ver Indenização por dano moral e material trabalhista

– Estético, 8.9.2.1

– Moral coletivo, 8.9.2.8

DÉCIMO terceiro salário, 13.2.3 – Ver Remuneração

DEMISSÃO – Ver Cessação do contrato de trabalho

DESCANSO – Ver Intervalo para descanso, Jornada de trabalho, Suspensão e interrupção do contrato de trabalho, Repouso semanal remunerado e feriados

DIÁRIAS de viagem, 13.4.3 – Ver Remuneração

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

– Aspectos históricos e o direito internacional, 35.5

– Aspectos históricos no Brasil, 35.6

– Centrais sindicais, 35.12

– Conceito, 35.3

– Denominação, 35.1

– Entidades sindicais de grau superior, 35.11

• administração, 35.11.3

• confederações, 35.11.2

• federações, 35.11.1

– Funções do sindicato, 35.13

– Liberdade sindical, 35.8

• liberdade de administração sindical, 35.8.4

• liberdade de associação sindical ou de filiação, 35.8.1

• liberdade de atuação sindical, 35.8.5

• liberdade de fundação sindical, 35.8.2

• liberdade de organização sindical, 35.8.3

– Limitações ao princípio da liberdade sindical, 35.9

• base territorial não inferior à área de um município, 35.9.2

• cláusulas que limitam a liberdade sindical, 35.9.5

• condutas antissindicais, 35.9.6

• contribuição sindical obrigatória, 35.9.4

aplicação do valor da contribuição sindical, 35.9.4.5

cobrança da contribuição sindical, 35.9.4.8

contribuição sindical rural, 35.9.4.9

data de desconto e de recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.2

distribuição do valor da contribuição sindical, 35.9.4.4

fiscalização do recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.7

forma de recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.3

penalidades decorrentes do não recolhimento da contribuição sindical, 35.9.4.6

valor da contribuição sindical, 35.9.4.1

• sistema sindical organizado em categorias, 35.9.3

categoria profissional diferenciada e os profissionais liberais, 35.9.3.2

conceito e classificação de categoria, 35.9.3.1

• unicidade sindical, 35.9.1

– Natureza jurídica, 35.2

– Organização sindical na Constituição Federal de 1988, 35.7

– Princípios, 35.4

• adequação setorial negociada, 35.4.3

• autonomia coletiva dos particulares, 35.4.2

• liberdade sindical, 35.4.1

– Receitas do sindicato, 35.14

• contribuição assistencial, 35.14.3

• contribuição confederativa, 35.14.2

• contribuição sindical, 35.14.1

• mensalidade sindical, 35.14.4

– Sindicato, 35.10

• classificação, 35.10.5

• conceito, 35.10.1

• dissolução, 35.10.4

• eleições sindicais, 35.10.8

• enquadramento sindical, 35.10.6

• natureza jurídica, 35.10.2

• órgãos do sindicato, 35.10.7

• personalidade jurídica, 35.10.3

– Sindicato e defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria, 35.15

DIREITO DO TRABALHO

– Autonomia – Ver Autonomia e natureza jurídica do Direito do Trabalho

– Conceito, 2.2

– Decadência – Ver Prescrição e decadência no Direito do Trabalho

– Denominação, 2.1

– Divisão da matéria para fins didáticos, 2.3

– Eficácia das normas de Direito do Trabalho – Ver Interpretação, integração e eficácia das normas de Direito do Trabalho

– Fontes – Ver Fontes do Direito do Trabalho

– Integração das normas de Direito do Trabalho – Ver Interpretação, integração e eficácia das normas de Direito do Trabalho

– Interpretação das normas de Direito do Trabalho – Ver Interpretação, integração e eficácia das normas de Direito do Trabalho

– Nacionalização do trabalho – Ver Nacionalização do trabalho

– Natureza Jurídica – Ver Autonomia e natureza jurídica do Direito do Trabalho

– Prescrição – Ver Prescrição e decadência no Direito do Trabalho

– Princípios – Ver Princípios do Direito do Trabalho

DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

– Direito comunitário, 7.5

– Hierarquia da norma internacional no ordenamento jurídico nacional, 7.3

– Organização Internacional do Trabalho (OIT), 7.4

• composição, 7.4.2

• convenções e recomendações, 7.4.3

• instituição, 7.4.1

– Ratificação de normas internacionais, 7.2

DISPENSA COM JUSTA CAUSA – Ver Cessação do contrato de trabalho

DISPENSA SEM JUSTA CAUSA – Ver Cessação do contrato de trabalho

EMPREGADO – Ver Contrato de trabalho, Cessação do contrato de trabalho, Modalidades especiais de trabalhadores, Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

– Aviso prévio – Ver Aviso prévio

– Carteira de trabalho – Ver Identificação e registro profissional

– Conceito, 9.1

– Contrato de trabalho – Ver Contrato de trabalho

– Descanso – Ver Intervalo para descanso

– Empregados excluídos do regime de duração do trabalho, 24.14

• empregados gerentes, 24.14.2

• empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário, 24.14.1

– Espécies de empregado, 9.2

• Aeronauta, 9.2.8

• Empregado aprendiz, 9.2.6

• Empregado doméstico, 9.2.3

• Empregado em domicílio, 9.2.2

Teletrabalho, 9.2.2.1

• Empregado eleito diretor de sociedade, 9.2.1

• Empregado público, 9.2.5

• Empregado rural, 9.2.4

• Mãe social, 9.2.7

• Professor, 9.2.9

– Estabilidade – Ver Estabilidade

• empregada gestante, 20.6.3

• empregado acidentado, 20.6.4

• empregado eleito diretor de cooperativa, 20.6.5

• empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia, 20.6.6

• empregado reabilitado e empregado portador de deficiência, 20.6.9

– Estagiário, 10.2

– Equiparação salarial – Ver Equiparação salarial

– Férias – Ver Férias

– FGTS – Ver Fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS)

– Greve – Ver Greve

– Indenizações – Ver Indenização, Indenização por danos morais e materiais

– Jornada de trabalho – Ver Jornada de trabalho

– Requisitos, 8.5

• não eventualidade, 8.5.3

• onerosidade, 8.5.5

• pessoa natural, 8.5.1

• pessoalidade, 8.5.2

• subordinação, 8.5.4

– Salário – Ver Remuneração

– Trabalhador autônomo, 10.3

– Trabalhador avulso, 10.1

• Trabalhador portuário: avulso e empregado, 10.1.2

– Trabalhador eventual, 10.4

– Trabalhador temporário: Lei 6.019/1974, 8.13 – Ver Contrato de trabalho

– Trabalhador voluntário, 10.5

– Transferência do empregado – Ver Alteração do contrato de trabalho

EMPREGADOR

– Conceito, 11.1

• empregador por equiparação, 11.1.2

• empresa, 11.1.1

– Consórcio de empregadores, 11.3

– Grupo de empresas, 11.2

– Poder de direção do empregador, 11.5

• conceito, 11.5.1

• conteúdo, 11.5.3

• fundamento, 11.5.2

• regulamento de empresa, 11.5.5

• revistas pessoais, 11.5.6

• verificação de e-mail pelo empregador, 11.5.4

– Sucessão trabalhista, 11.4

• cartórios notariais e de registro (extrajudiciais), 11.4.3

• despersonalização do empregador e teoria da desconsideração da personalidade jurídica, 11.4.2

• sucessão trabalhista na Lei 11.101/2005, 11.4.1

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

– Aspectos constitucionais e o direito internacional, 14.1

– Equiparação salarial por equivalência, 14.4

– Equiparação salarial por função análoga, 14.3

– Equiparação salarial na terceirização, 14.6

• equiparação salarial na intermediação de mão de obra, 14.6.1

– Salário do período de substituição não provisória, 14.5

– Requisitos da equiparação salarial, 14.2

• ausência de quadro de carreira na forma dos §§ 3.° e 4.° do art. 461 da CLT, 14.2.5

• empregado readaptado e que não pode servir de paradigma, 14.2.7

• identidade de empregador, 14.2.2

• identidade de funções, 14.2.1

• identidade de local de trabalho, 14.2.3

• simultaneidade na prestação dos serviços, 14.2.6

• trabalho de igual valor, 14.2.4

ESTABILIDADE

– Conceito, 20.3

– Denominação, 20.2

– Estabilidade por tempo de serviço, 20.5

– Fontes formais do direito de estabilidade, 20.4

– Garantias de emprego, 20.6

• dirigente sindical, 20.6.1

• empregada gestante, 20.6.3

• empregado acidentado, 20.6.4

• empregado eleito diretor de cooperativa, 20.6.5

• empregado membro da comissão de conciliação prévia, 20.6.6

• empregado reabilitado e empregado portador de deficiência, 20.6.9

• estabilidade de servidores públicos regidos pela CLT, 20.6.11

• estabilidade do art. 19 do ADCT, 20.6.12

• membro do conselho curador do FGTS, 20.6.7

• membro do conselho nacional de previdência social, 20.6.8

• período eleitoral, 20.6.10

• representante da CIPA, 20.6.2

ESTAGIÁRIO, 10.2 – Ver Modalidades especiais de trabalhadores

EXPERIÊNCIA PRÉVIA, COMPROVAÇÃO (Lei 11.644/2008), 8.3

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – Ver Cessação do contrato de trabalho, Contrato de trabalho

FALTAS – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

– Justificadas, 17.3.8

– Inquérito judicial para apuração de falta grave, 17.3.11

FEDERAÇÕES, 35.11.1 – Ver Direito coletivo do trabalho, Sindicato

FERIADOS – Ver Repouso semanal remunerado e feriados

FÉRIAS

– Abono pecuniário de férias, 27.11

– Cessação do contrato de trabalho e efeitos quanto às férias, 27.13

– Conceito, 27.4

– Comunicação das férias, 27.9

– Classificação das férias, 27.6

– Direito internacional, 27.2

– Evolução da matéria no Brasil, 27.3

– Férias concedidas após o período concessivo, 27.12

– Férias do empregado doméstico, 27.15

– Férias do marítimo, 27.17

– Férias do professor, 27.16

– Natureza jurídica, 27.5

– Período aquisitivo, 27.7

• Duração das férias, 27.7.1

• Perda do direito às férias, 27.7.2

– Período concessivo, 27.8

• Feriados no curso das férias, 27.8.2

• Fracionamento das férias, 27.8.1

– Prescrição da pretensão quanto às férias, 27.14

– Remuneração das férias, 27.10

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

– Autuação, 32.8

– Carreira e atribuições, 32.4

– Direito internacional, 32.2

– Dupla visita, 32.7

– Identificação do auditor-fiscal do trabalho, 32.5

– Fiscalização do trabalho e mão de obra migrante, 32.11

– Natureza jurídica, 32.3

• Fiscalização do trabalho e jurisdição, 32.3.1

– Poderes do auditor-fiscal do trabalho, 32.6

• Acompanhamento da inspeção do trabalho pelos representantes dos trabalhadores, 32.6.1

– Processo administrativo e multa na fiscalização do trabalho, 32.9

– Recurso administrativo contra a imposição de multa, 32.10

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO – Ver Direito do trabalho

– Classificação das fontes, 4.2

– Fontes materiais e fontes formais, 4.1

– Fontes formais do Direito do Trabalho, 4.3

• atos do Poder Executivo, 4.3.3

• Constituição, 4.3.1

• contrato de trabalho, 4.3.10

• convenções e acordos coletivos, 4.3.7

• jurisprudência, 4.3.5

• leis, 4.3.2

• princípios jurídicos, 4.3.11

• regulamento de empresa, 4.3.9

• sentença arbitral, 4.3.6

• sentença normativa, 4.3.4

• usos e costumes, 4.3.8

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)

– Administração, 22.4

– Aspectos históricos, 22.1

– Cobrança do FGTS e aspectos processuais, 22.9

– Conceito, 22.2

– Depósitos do FGTS, 22.6

– Diferença de indenização de 40% do FGTS decorrente de expurgos inflacionários, 22.12

– Fiscalização do FGTS, 22.8

– Natureza jurídica, 22.3

– Prazo para depósito do FGTS, 22.7

– Prescrição do FGTS, 22.11

– Saque do FGTS, 22.10

– Sujeitos da obrigação de depositar o FGTS, 22.5

• FGTS e relação de emprego doméstico, 22.5.1

GORJETA, 13.1.2 – Ver Remuneração

GRATIFICAÇÕES, 13.2.2 – Ver Remuneração

GREVE

– Abuso do direito de greve, 38.9

– Classificação, 38.4

– Conceito, 38.3

– Direitos e deveres, 38.8

– Efeitos sobre o contrato de trabalho, 38.10

– Evolução histórica, 38.1

– Instauração de dissídio coletivo, 38.11

– Legitimidade, 38.6

– Limites ao poder de greve, 38.5

– Lockout, 38.12

– Natureza jurídica, 38.2

– Procedimento, 38.7

HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

– História do Direito do Trabalho no Brasil, 1.2

– História Geral do Direito do Trabalho, 1.1

HORAS EXTRAS, 13.3.1 e 24.16.4

– Ver Jornada de Trabalho, Remuneração

IDENTIFICAÇÃO E REGISTRO PROFISSIONAL

– Carteira de trabalho e previdência social, 23.2

• anotações, 23.2.7

• conceito, 23.2.3

• conteúdo, 23.2.5

• denominação, 23.2.1

• destinação, 23.2.2

• destinatários, 23.2.4

• emissão, 23.2.6

• prescrição, 23.2.10

• reclamação por falta ou recusa de anotação, 23.2.9

• valor das anotações, 23.2.8

– Registro de empregado, 23.3

INDENIZAÇÃO

– Conceito, 21.2

– Evolução do sistema de despedida no Brasil, 21.4

• sistema da Constituição Federal de 1988, 21.4.1

– Indenização adicional, 21.8

– Indenização compensatória de 40% do FGTS, 21.7

– Indenização nos contratos a prazo determinado, 21.6

– Indenização por tempo de serviço, 21.5

• aposentadoria e contrato de trabalho, 21.5.1

– Natureza jurídica, 21.3

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL TRABALHISTA, 8.9.2 – Ver contrato de trabalho – direitos e deveres

– Assédio moral, 8.9.2.2

– Assédio sexual, 8.9.2.3

– Dano estético, 8.9.2.1

– Dano moral coletivo, 8.9.2.8

– Prescrição da indenização por danos morais e materiais e decorrentes de acidente do trabalho, 34.7

– Requisitos e critérios para a fixação da indenização por danos morais e materiais, 8.9.2.6

– Responsabilidade civil do empregador por ato de terceiro, 8.9.2.7

– Trabalho análogo à condição de escravo e tráfico de pessoas, 8.9.2.4

– Trabalho decente, 8.9.2.5

INSALUBRIDADE, 31.27

– Adicional 13.3.5 – Ver Remuneração

INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

– Eficácia das normas de Direito do Trabalho no espaço, 5.4

– Eficácia das normas de Direito do Trabalho no tempo, 5.3

• segurança jurídica, irretroatividade e direito adquirido, 5.3.1

– Integração do Direito do Trabalho, 5.2

– Interpretação do Direito do Trabalho, 5.1

INTERVALOS PARA DESCANSO – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

– Conceito e natureza jurídica, 25.3

– Denominação, 25.2

– Intervalo interjornada, 17.3.16, 25.5

– Intervalo intrajornada, 25.4

• fracionamento do intervalo intrajornada, 25.4.1

• intervalo para amamentação, 25.4.5

• intervalo para descanso e refeição, 17.3.12, 25.4.1

• serviço de mecanografia e digitação, 17.3.13, 25.4.2

• serviços em frigorífico e câmara fria, 17.3.15, 25.4.3

• serviços em minas e subsolo, 17.3.14, 25.4.4

JORNADA DE TRABALHO

– Aspectos históricos, 24.1

– Classificação, 24.8

– Compensação da jornada de trabalho, 24.18

– Conceito, 24.5

– Denominação, 24.4

– Direito internacional, 24.2

– Duração normal da jornada de trabalho, 24.9

– Empregados excluídos do regime de duração do trabalho, 24.14

• empregados gerentes, 24.14.2

• empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário, 24.14.1

– Evolução da jornada de trabalho no Brasil, 24.3

– Fundamentos para a limitação da jornada de trabalho, 24.8

– Horas in itinere, 24.10

– Jornada de trabalho do atleta profissional: 24.16

• concentração, 24.16.3

• intervalos durante os jogos, 24.16.2

• jogos e treinos, 24.16.1

• trabalho noturno, 24.16.4

– Jornada de trabalho especial do empregado bancário, 24.15

• jornada de trabalho especial do advogado empregado, 24.15.1

– Natureza jurídica, 24.6

– Prorrogação da jornada de trabalho, 24.17

• acordo de prorrogação da jornada de trabalho, 24.17.1

• cálculo das horas extras, 24.17.4

• prorrogação de jornada decorrente de necessidade imperiosa, 24.17.2

• prorrogação para recuperação de tempo de não realização do trabalho, 24.17.3

– Trabalho em regime de escala de revezamento, 24.13

– Trabalho em regime de tempo parcial, 24.12

– Trabalho noturno, 24.19

• adicional noturno, 24.19.2

• disposições especiais, 24.19.7

• hora noturna reduzida, 24.19.3

• horário noturno, 24.19.1

• horários mistos, 24.19.5

• mudança para o turno diurno, 24.19.6

• prorrogação do trabalho noturno, 24.19.4

– Variação de horário no registro de ponto, 24.11

LIBERDADE SINDICAL, 35.8 – Ver Direito coletivo do trabalho, Sindicato

– Liberdade de administração sindical, 35.8.4

– Liberdade de associação sindical ou de filiação, 35.8.1

– Liberdade de atuação sindical, 35.8.5

– Liberdade de fundação sindical, 35.8.2

– Liberdade de organização sindical, 35.8.3

LICENÇA-MATERNIDADE, 17.3.17

– Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

MENOR, Trabalho – Ver Criança e adolescente, trabalho

MODALIDADES ESPECIAIS DE TRABALHADORES

– Estagiário, 10.2

– Trabalhador eventual, 10.4

– Trabalhador autônomo, 10.3

– Trabalhador avulso, 10.1

• trabalhador portuário: avulso e empregado, 10.1.2

– Trabalhador voluntário, 10.5

MULHER, TRABALHO – Ver Estabilidade

– Aspectos históricos, 28.1

– Condições de trabalho da mulher, 28.5

– Direito internacional, 28.2

– Evolução no Brasil, 28.3

– Fundamento das normas de proteção do trabalho da mulher, 28.4

– Normas de proteção do trabalho da mulher que ainda persistem na CLT, 28.6

• duração, condições do trabalho e discriminação contra a mulher, 28.6.1

• métodos e locais de trabalho da mulher, 28.6.4

• períodos de descanso no trabalho da mulher, 28.6.3

• trabalho noturno da mulher, 28.6.2

– Proteção à maternidade, 28.7

• garantia de emprego da empregada gestante, 28.7.3

• licença-gestante e saláriomaternidade, 28.7.1

• licença-maternidade da mãe adotiva, 28.7.2

NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

– Aspectos históricos, 30.1

– Direito internacional, 30.2

– Disposições sobre a nacionalização do trabalho na CLT e sua vigência, 30.3

– Formalização do contrato de trabalho com o empregado estrangeiro, 30.4

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT), 7.4

– Composição, 7.4.2

– Convenção 158 da OIT – Ver Cessação do contrato de trabalho

– Convenções e recomendações, 7.4.3

– Instituição, 7.4.1

PARTICIPAÇÃO NA GESTÃO DA EMPRESA, 37.3

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, 13.4.4 – Ver Remuneração

PERICULOSIDADE, 31.28

– Adicional, 13.3.4 – Ver Remuneração

POLÍTICA SALARIAL – Ver Remuneração

– Política salarial em vigor, 15.4

– Salário mínimo, 15.2

– Salário profissional e piso da categoria, 15.3

PRÊMIOS, 13.2.5 – Ver Remuneração

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

– Conceito, 34.1

– Distinção entre decadência e prescrição, 34.3

• prescrição reconhecida de ofício, 34.3.1

– Emenda constitucional 28/2000 e prescrição do trabalhador rural, 34.6

– Fundamento e natureza jurídica, 34.2

– Prescrição da indenização por danos morais e materiais e decorrentes de acidente do trabalho, 34.7

– Prescrição na relação jurídica de emprego, 34.5

• prescrição quinquenal parcial e total, 34.5.2.

• prescrição relativa à complementação de aposentadoria, 34.5.3.

• prescrição total no Direito do Trabalho, 34.5.1.

– Prescrição no Direito do Trabalho, 34.4

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

– Conceito e natureza jurídica dos princípios no Direito, 6.1

– Flexibilização e Direito do Trabalho, 6.4

• flexibilização e desregulamentação, 6.4.1

• hipóteses de flexibilização, 6.4.3

• limites da flexibilização no Direito do Trabalho, 6.4.2

– Funções dos princípios de direito, 6.2

– Princípios de Direito do Trabalho, 6.3

• outros princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, 6.3.5

• princípio da continuidade da relação de emprego, 6.3.4

• princípio da irrenunciabilidade, 6.3.2

• princípio da primazia da realidade, 6.3.3

• princípio protetor, 6.3.1

PRISÃO E DETENÇÃO DO EMPREGADO, 17.3.19 – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

PRONTIDÃO E SOBREAVISO, 17.3.20 – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

QUEBRA DE CAIXA, 13.2.4 – Ver Remuneração

REMUNERAÇÃO

– Adicionais ao salário, 13.3

• adicional de horas extras, 13.3.1

• adicional de insalubridade, 13.3.5

• adicional (pelo trabalho) noturno, 13.3.2

• adicional de periculosidade, 13.3.4

• adicional de transferência, 13.3.3

– Conceito, 13.1

• remuneração, 13.1.1

• gorjeta, 13.1.2

– Formas de fixação do salário, 13.9

– Garantia de proteção do salário, 13.13

• garantias do salário perante credores do empregado, 13.13.2

• garantias do salário perante credores do empregador, 13.13.3

• garantias do salário perante o empregador, 13.13.1

(a) garantia do artigo 467 da CLT, 13.13.1.3

intangibilidade salarial, 13.13.1.2

irredutibilidade salarial, 13.13.1.1

– Gueltas, 13.5

– Local e forma de pagamento do salário, 13.12

– Parcelas salariais, 13.2

• abonos, 13.2.6

• comissões e percentagens, 13.2.1

• décimo terceiro salário, 13.2.3

• gratificações, 13.2.2

• prêmios, 13.2.5

• quebra de caixa, 13.2.4

– Parcelas sem natureza salarial, 13.4

• abono do PIS, 13.4.1

• ajuda de custo, 13.4.2

• diárias de viagem, 13.4.3

• participação nos lucros, 13.4.4

– Política salarial – Ver Política salarial

– Salário-família, 13.7

– Salário-maternidade, 13.8

– Salário-utilidade, 13.10

• caracterização do salárioutilidade, 13.10.1

• salário-utilidade na relação de emprego doméstico, 13.10.3

• utilidades sem natureza salarial, 13.10.4

• valor da utilidade, 13.10.2

– Stock option, 13.6

– Tempo de pagamento do salário, 13.11

• débitos salariais e mora contumaz, 13.11.1

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS

– Conceito, 26.5

– Denominação, 26.4

– Descanso remunerado e trabalho em feriados, 26.8

• remuneração dos feriados, 26.8.1

– Descanso semanal remunerado e feriados na relação de emprego doméstica, 26.9

– Descanso semanal remunerado e trabalho aos domingos, 26.7

• remuneração do descanso semanal, 26.7.1

– Direito internacional, 26.2

– Evolução da matéria no Brasil, 26.3

– Natureza jurídica, 26.6

REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA

– Previsão constitucional, 37.2

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – Ver Assistência na rescisão do contrato de trabalho, Cessação do contrato de trabalho, Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

SALÁRIO – Ver Remuneração

– Mínimo, 15.2 – Ver Política salarial

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

– Asbesto (amianto), 31.26

– Aspectos históricos, 31.1

– Caldeiras, fornos e recipientes sob pressão, 31.17

– Conceito, 31.4

– Condições sanitárias, 31.23

– Conforto térmico, 31.13

– Denominação, 31.3

– Direito internacional, 31.2

– Disposições gerais, 31.6

• competência da DRT, 31.6.3

• deveres da empresa, 31.6.1

• deveres do empregado, 31.6.2

– Edificações, 31.11

– Equipamento de Proteção Individual, 31.9

– Explosivos, 31.31

– Fiscalização e penalidades, 31.34

– Iluminação, 31.12

– Indústria de construção, 31.19

– Insalubridade, 31.27

– Inspeção prévia e interdição de estabelecimento, 31.7

– Instalações elétricas, 31.14

– Líquidos combustíveis e inflamáveis, 31.32

– Máquinas e equipamentos, 31.16

– Medidas preventivas de medicina do trabalho (PPRA, PCMSO E ASO), 31.10

– Meio ambiente de trabalho rural, 31.30

– Movimentação, armazenagem e manuseio de materiais, 31.15

– Normas comuns à insalubridade e à periculosidade, 31.29

– Órgãos de segurança e de medicina do trabalho nas empresas, 31.8

• Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), 31.8.2

• Serviços especializados em segurança e medicina do trabalho (SESMT), 31.8.1

– Periculosidade, 31.28

– Prevenção da fadiga, 31.18

– Proteção contra incêndio, 31.22

– Registro profissional do técnico de segurança do trabalho, 31.33

– Resíduos industriais, 31.24

– Segurança e medicina do trabalho inserida no meio ambiente do trabalho, 31.5

– Sinalização de segurança, 31.25

– Trabalho a céu aberto, 31.20

– Trabalho aquaviário, 31.36

– Trabalho em altura, 31.40

– Trabalho em serviços de saúde, 31.37

– Trabalho na indústria da construção e reparação naval, 31.39

– Trabalho portuário, 31.35

– Trabalhos em espaços confinados, 31.38

– Trabalhos em minas e subsolos, 31.21

SENTENÇA

– Arbitral, 4.3.6

– Normativa, 4.3.4

SINDICATO, 35.10 – Ver Direito coletivo do trabalho

– Centrais sindicais, 35.12

– Classificação, 35.10.5

– Conceito, 35.10.1

– Contribuição sindical obrigatória, 35.9.4

– Defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria, 35.15

– Dissolução, 35.10.4

– Eleições sindicais, 35.10.8

– Enquadramento sindical, 35.10.6

– Entidades sindicais de grau superior, 35.11

– Estabilidade sindical – Ver Estabilidade

– Liberdade sindical, 35.8

– Limitações ao princípio da liberdade sindical, 35.9

– Natureza jurídica, 35.10.2

– Organização sindical na Constituição Federal de 1988, 35.7

– Órgãos do sindicato, 35.10.7

– Personalidade jurídica, 35.10.3

– Receitas do sindicato, 35.14

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – Alteração do contrato de trabalho, Assistência na rescisão do contrato de trabalho, Cessação do contrato de trabalho, Contrato de Trabalho

– Distinção e conceito, 17.2

– Hipóteses, 17.3

• aborto, 17.3.1

• acidente do trabalho, 17.3.2

• aposentadoria por invalidez, 17.3.4

• auxílio-doença, 17.3.3

• aviso prévio, 17.3.5

• eleição para cargo de diretor da sociedade, 17.3.6

• encargo público, 17.3.7

• faltas justificadas, 17.3.8

• férias, 17.3.9

• greve, 17.3.10

• inquérito judicial para apuração de falta grave, 17.3.11

• intervalo do trabalho em minas de subsolo, 17.3.14

• intervalo dos serviços de mecanografia e digitação, 17.3.13

• intervalo em câmaras frias, 17.3.15

• intervalo interjornada, 17.3.16

• intervalo para descanso e refeição, 17.3.12

• licença-maternidade, 17.3.17

• lockout, 17.3.18

• prisão e detenção do empregado, 17.3.19

• prontidão e sobreaviso, 17.3.20

• repouso semanal remunerado e feriados, 17.3.22

• representação sindical, 17.3.23

• segurança nacional, 17.3.24

• suspensão disciplinar, 17.3.25

• suspensão por violência doméstica e familiar à mulher, 17.3.26

• tempo de espera, 17.3.21

– Suspensão do contrato de trabalho e dispensa do empregado, 17.5

– Suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional, 17.4

• ajuda compensatória mensal, 17.4.5

• bolsa de qualificação profissional, 17.4.6

• contexto jurídico-social, 17.4.1

• dispensa do empregado, 17.4.7

• duração, 17.4.3

• limitações, 17.4.4

• requisitos, 17.4.2

• seguro-desemprego, 17.4.6

TEMPO DE ESPERA, 17.3.21 – Ver Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

TERCEIRIZAÇÃO

– Considerações sobre a terceirização no Direito do Trabalho, 12.1

– Cooperativas de trabalho, 12.3

– Terceirização lícita e intermediação ilícita de mão de obra, 12.2

TRABALHO

– Acidente, 17.3.2

– (a) Céu aberto, 31.20

– Criança e Adolescente – Ver Criança e Adolescente, trabalho

– Educativo, 29.8

– Insalubre, 31.27 – Ver Remuneração

– Insalubre do menor, 29.7.3

– Mulher – Ver Mulher, trabalho

– Noturno, 24.18

– Noturno do menor, 29.7.2

– Perigoso, 31.28 – Ver Remuneração

– Perigoso do menor, 29.7.3

– Proibido ao menor, 29.7

– (em) Regime de escala de revezamento, 24.13

– (em) Regime de tempo parcial, 24.12

TRABALHADOR – Ver Empregado

– Estagiário, 10.2

– temporário: Lei 6.019/1974, 8.13 – Ver Contrato de trabalho

– Trabalhador eventual, 10.4

– Trabalhador autônomo, 10.3 – Trabalhador avulso, 10.1

• Trabalhador portuário: avulso e empregado, 10.1.2

– Trabalhador voluntário, 10.5

TRANSFERÊNCIA, 16.4 – Ver Alteração do contrato de trabalho

– Adicional, 13.3.3