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ISBN 978-85-02-21649-5

Coelho, Fábio Ulhoa

Curso de direito comercial, volume 3 : direito de empresa / Fábio Ulhoa Coelho. — 15. ed. — São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Direito comercial I. Título.

CDU-347.7

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito comercial 347.7

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Data de fechamento da edição: 7-11-2013

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Ao meu pai, Geraldo.

Nota

Direito Comercial é uma disciplina de muitos nomes, no mundo todo: Mercantil, Empresarial, dos Negócios etc. O Código Civil abriga, desde 2002, parte das disposições legais que regem a matéria objeto de estudo da disciplina no seu Livro “Direito de Empresa”, com o que lhe deu mais um nome.

A partir da sétima edição, o Curso de direito comercial passou a ostentar, no título, a referência a esse novo nome da disciplina, com o objetivo de dissipar algumas dúvidas que têm surgido entre estudantes e profissionais do Direito.

Sexta Parte

DIREITO DOS CONTRATOS

Capítulo 35

INTRODUÇÃO AO DIREITO
DOS CONTRATOS

1. OS CONTRATOS DO EMPRESÁRIO

Na exploração da atividade econômica a que se dedica, o empresário celebra, é evidente, diversos contratos. Pense-se na sociedade limitada recém-constituída, dedicada à comercialização de autopeças, no varejo. Essa empresária necessita, antes mesmo de realizar a primeira operação mercantil referida em seu objeto, celebrar alguns contratos. Deve, por exemplo, contratar os serviços de uma firma de contabilidade, para o regular atendimento de seus deveres burocráticos (escrituração dos livros, atendimento das obrigações tributárias instrumentais etc.). Além disso, deve estabelecer-se em imóvel apropriado a acomodar sua loja, com as características de localização, tamanho e distribuição recomendadas à atividade. Encontrando-o, após as negociações com o proprietário, a sociedade empresária firma o contrato de locação. Para as obras de adaptação do imóvel às necessidades do negócio, será necessário contratar um escritório de arquitetura e engenharia; para a criação da marca, um designer; para o seu registro no INPI, um agente de propriedade industrial ou advogado especializado. Ainda no seu início, a sociedade limitada deverá também contratar empregados, solicitar o fornecimento de energia elétrica, comprar mobiliário e utensílios para o estabelecimento empresarial, abrir conta em banco etc.; principalmente, porém, ela deve adquirir das indústrias ou atacadistas de autopeças as mercadorias para compor o seu estoque. Uma vez superada essa fase inicial, a sociedade empresária passa a realizar seu objeto social, e isso significa, em outros termos, celebrar com os consumidores que a procuram incontáveis contratos de venda de autopeças.

Os contratos que o empresário, no desenvolvimento de sua atividade, necessariamente tem de celebrar encontram-se sujeitos a diferentes regimes jurídicos. As regras aplicáveis aos vínculos contratuais com os empregados são bem diversas das que disciplinam as relações com os bancos, por exemplo. No Brasil, são quatro os regimes jurídicos dos contratos: o do direito cível (aplicável à aquisição de insumos), o do direito de tutela dos consumidores (disciplina os contratos de consumo de bens ou serviços), o do direito do trabalho (pertinente aos contratos com os empregados) e o do direito administrativo (venda de produtos, obras ou serviços para o Poder Público ou contrato referente a serviço público — Sundfeld, 1994:197/210). Entre esses regimes há, é claro, um núcleo comum, que é a constituição de obrigações pela manifestação convergente de vontades. Existem, entretanto, diferenças significativas nas normas aplicáveis à prova do vínculo, limites da autonomia da vontade, cláusulas vedadas, possibilidade de alteração unilateral das prestações contratadas, direitos e deveres das partes.

Tomando-se por exemplo a autonomia da vontade, notam-se maiores ou menores limites, em cada regime jurídico, para as partes negociarem o conteúdo do contrato ou de algumas de suas cláusulas. Em termos gerais, não há no contrato de trabalho margem para amplas negociações entre empregador e empregado, as quais se resumem, basicamente, ao valor do salário. No contrato de consumo, a margem é um pouco mais larga, podendo fornecedores e consumidores entabular algumas poucas tratativas na composição de seus interesses. Nos contratos administrativos, negociações localizadas são, na maioria das vezes, inválidas, porque sua assinatura é precedida normalmente de licitação, e, por isso, submetem-se as partes à regra da vinculação aos termos do edital, condição para o tratamento isonômico dos licitantes. Por fim, embora nos contratos de direito civil e comercial (regime cível) as negociações de cláusulas sejam muito mais frequentes, existem também vínculos nascidos da simples adesão de um dos contratantes às condições preestabelecidas pelo outro.

Na exploração da atividade empresarial, o empresário celebra contratos sujeitos a diferentes regimes jurídicos: cível, tutela do consumidor, administrativo e trabalhista. Cada regime regula diferentemente a validade e eficácia de cláusulas originadas exclusivamente da autonomia da vontade dos contratantes.

Este Curso de direito comercial não se ocupa de todos os contratos dos empresários — aliás, nem se justificaria, em termos didáticos ou tecnológicos, uma tal empreitada teórica. Ele trata, especificamente, dos contratos entre empresários, isto é, daqueles em que as duas partes contratantes são exercentes de atividade empresarial. São os contratos mercantis. Esse é o campo de interesse da tecnologia comercialista. Quando a relação contratual se estabelece entre o empresário e um sujeito de direito não dedicado à exploração de atividade empresarial (empregado, profissional liberal, estado etc.), seu estudo deve ser feito por outros ramos da tecnologia jurídica. E, uma vez definindo como objeto de estudo os contratos entre empresários, interessa-se o Curso por dois dos regimes jurídico-contratuais do direito brasileiro: o cível (Caps. 37 a 41) e o de tutela dos consumidores (Caps. 42 e 43). Quando dois empresários contratam, o vínculo estabelecido entre eles submete-se a um ou outro desses regimes, nunca ao de direito do trabalho ou administrativo.

2. A GLOBALIZAÇÃO E O DIREITO CONTRATUAL

Na Idade Moderna, o surgimento de estados centrais fortes na Europa foi fator decisivo para impulsionar a reforma comercial, as grandes descobertas e a colonização da América e Ásia. Na fase inicial de expansão do Capitalismo, as fronteiras nacionais e o pacto colonial sustentaram o crescimento do comércio. A partir da segunda metade do século XX, os estados, de impulsionadores do desenvolvimento econômico, passaram a entravá-lo, em razão das políticas protecionistas e das barreiras às importações que praticavam. O sistema econômico forçou, então, a superação desses entraves por meio basicamente de dois mecanismos: de um lado, a formação ou ampliação de zonas de livre comércio, uniões aduaneiras, mercados comuns e comunidades econômicas entre países com afinidade territorial ou cultural (regionalização); de outro, a discussão e celebração de tratados internacionais sobre comércio exterior, visando a paulatina eliminação de subsídios e barreiras tarifárias (Rodada Uruguai, Rodada do Milênio, criação da OMC a partir do GATT etc.). Note-se que esses mecanismos podem ser, em parte, incompatíveis, na medida em que a integração regional muitas vezes mantém, nas fronteiras do bloco econômico, as políticas protecionistas (Nasser, 1999:51/52). De qualquer modo, a despeito de suas contradições — de resto inerentes a qualquer processo de evolução histórica —, a globalização da economia capitalista conduz à abstração de fronteiras nacionais no comércio de bens e prestação de serviços.

O Brasil procura, desde o início dos anos 1990, junto com alguns países próximos (Argentina, Uruguai e Paraguai), inserir-se no processo de globalização da economia, por meio da criação de um mercado comum regional (Mercosul). Para que essa integração econômica se realize, é necessária, no plano jurídico, a harmonização das regras interferentes com os custos da atividade econômica (direito-custo). Em outros termos, para que os empresários sediados em qualquer dos países integrantes do bloco possam concorrer em igualdade de condições ao acessarem os mercados dos demais países, devem ser iguais, em todo o Mercosul, os impactos nos custos da produção ou circulação de bens ou serviços decorrentes da legislação do trabalho, fiscal, comercial, concorrencial, processual etc. Na verdade, confundem-se a integração econômica consistente na formação do mercado comum e a harmonização do direito-custo: é um único e mesmo processo de negociações (sobre o tema, ver Casella, 1998).

O direito dos contratos contém regras que influem na composição dos preços de produtos e serviços. Considere-se o contrato de compra e venda mercantil a prazo. No direito brasileiro, por exemplo, é limitada a cláusula penal referente ao inadimplemento, pelo comprador, da obrigação de pagar pontualmente as prestações em que se divide o preço. Se sujeito o contrato à legislação consumerista, a pena não poderá exceder 2% do valor em atraso (CDC, art. 52, §1º); se não sujeito, o limite é o valor total da obrigação (CC, art. 412). Já o direito argentino coíbe a abusividade na estipulação da cláusula penal, qualquer que seja o regime disciplinar do contrato, mas não fixa nenhum limite percentual (Farina, 1995:278/280). Essa diferença de regimes representa uma desvantagem competitiva para o empresário argentino no acesso ao mercado brasileiro. Ao vender seus produtos a prazo para atacadistas ou consumidores brasileiros, ele deve embutir no preço uma taxa de risco maior, que compense o limite legal para a cláusula penal. Quando o empresário brasileiro realiza a mesma operação no mercado argentino, pode reduzir a taxa de risco embutida no preço, tendo em vista que a cláusula penal pode ser mais flexível, compatibilizada com a realidade da remuneração financeira. A formação do mercado comum depende da eliminação dessas e das demais diferenças legais, que distorcem as condições de livre competição econômica entre empresários sediados em diferentes países do bloco.

O processo de globalização da economia traduz-se, no campo da regulação jurídica dos contratos entre empresários, pela revitalização da autonomia da vontade (entre contratantes iguais) e pela superação dos usos e costumes como fonte do direito.

O direito dos contratos, portanto, é um dos ramos jurídicos sensíveis à globalização da economia capitalista. Em termos gerais, o avanço do processo integracionista conduz, de um lado, à revitalização da autonomia da vontade (nos limites que o atual estágio de evolução da matéria permite, conforme examinado no item 3), e, de outro, ao desaparecimento dos usos e costumes como referência para a solução de conflitos entre os contratantes (cf. Alpa, 1998). Em relação à primeira, constata-se que a ampliação da margem para a livre negociação das partes permite a necessária flexibilização dos custos na busca do preço competitivo no mercado global. As normas jurídicas sobre direitos e deveres de contratantes reduzem as possibilidades de o empresário compor seus preços, acabam afastando negócios e investimentos e tornam mais cara a vida. Os usos e costumes, por sua vez, necessariamente gerados por uma cultura local, são incompatíveis com o objetivo de criação do mercado comum. A composição dos interesses entre agentes de diferentes países e a solução de eventuais conflitos não podem guiar-se por padrão próprio à cultura de apenas um deles. Os parâmetros devem ser globais, como a economia. A harmonização do direito-custo é o fim dos usos e costumes como fonte do direito.

3. EVOLUÇÃO DO DIREITO CONTRATUAL

Podem-se divisar, na evolução do tratamento que o direito dispensa aos acordos entre os agentes econômicos, três modelos fundamentais. O primeiro, em que prevalece sempre a vontade das partes, e a interferência do aparato estatal limita-se, basicamente, a garantir tal prevalência (modelo liberal); o segundo, em que a interferência do aparato estatal substitui, em determinadas situações, a vontade manifestada pelas partes por regras de direito positivo (modelo neoliberal); e, por fim, o terceiro, em gestação, em que se distingue o acordo feito por agentes econômicos iguais do contrato entre desiguais, com o intuito de prestigiar a vontade das partes naquele e tutelar o economicamente mais fraco neste (modelo reliberalizante). A ciência do direito pode discutir a evolução desses modelos por uma perspectiva histórica, relacionando-os às nuanças da luta de classes e aos correspondentes avanços e recuos do estado capitalista, em especial no transcorrer do século XX; no plano da tecnologia jurídica, o interesse nos dois primeiros justifica-se como instrumento para melhor compreensão do modelo reliberalizante e de sua operacionalidade na solução dos conflitos relacionados aos acordos entre agentes econômicos, no nosso tempo.

3.1. A Lei das Partes

A autonomia da vontade é conceito originário da filosofia. Trata--se da chave, na ética de Kant, para discernir a moralidade das condutas. Por exemplo, quem afirma que não se deve mentir, porque receia envergonhar-se caso venha a ser revelada a verdade, não expressa uma vontade autônoma. Por isso, quando não mente adota conduta desprovida de valor moral. Se o pai ensina ao filho “não minta, porque a mentira tem pernas curtas”, ele está transmitindo uma formulação moralmente inválida para a ética kantiana. A heteronomia da vontade — fazer algo porque se quer outra coisa — é a fonte de todos os primados ilegítimos da moralidade em Kant. Já quem entende que não se deve mentir, por ser a mentira condenável em si mesma, expressa uma vontade autônoma, e sua conduta, ao abster-se de mentir, é moralmente válida. A vontade autônoma guia-se exclusivamente por si mesma, pautando suas escolhas pelas máximas que quer como lei universalmente válida (1785:213/239).

A tecnologia jurídica apropriou-se da expressão, mas não do conceito. Para o saber jurídico, autonomia da vontade é a referência ao reconhecimento, pela ordem positiva, da validade e eficácia dos acordos realizados pelos próprios sujeitos de direito. A vontade autônoma, para a doutrina, é a que se manifesta livremente, na criação de direitos e obrigações, porque nenhuma lei os preestabelece. Em outros termos, pela autonomia da vontade, o sujeito de direito contrata se quiser, com quem quiser e na forma que quiser. A ordem jurídica reconhece os direitos e deveres gerados pela livre manifestação de vontade das pessoas, conferindo validade e eficácia ao contratado entre elas. O princípio da autonomia da vontade, nuclear no regime privado do direito dos contratos, desdobra-se em postulados como os seguintes:

a) Todos são livres para contratar ou não. Ninguém está obrigado a celebrar contrato contra a sua vontade. Assim, o sujeito de direito motiva-se a contratar exclusivamente pelo interesse que identifica, segundo seus próprios e subjetivos critérios, no resultado da troca em negociação. Se por qualquer motivo, ainda que emocional, irracional ou intuitivo, a pessoa não considera vantajoso o negócio (porque toma a obrigação que assumiria por menos interessante que a prestação prometida pelo outro contratante ou simplesmente porque não o deseja), não há como obrigá-la a contratar. Mesmo quando se encontra compromissado a celebrar o contrato, em virtude de um pré-contrato, é a vontade do sujeito (manifestada no primeiro ato) que o obriga. Outra decorrência do primado da liberdade de contratar é a instabilidade dos vínculos contratuais por prazo indeterminado. O contratante pode rescindir unilateralmente os contratos sem prazo, a qualquer tempo: se ninguém é obrigado a contratar, também não pode ser obrigado a ficar vinculado ao contrato para sempre.

b) Todos são livres para escolher com quem contratar. Em razão do princípio da autonomia da vontade, ninguém pode ser obrigado a contratar com quem não quer. De novo, os motivos que se levam em conta para afastar a hipótese de contrato com determinado sujeito podem ser irracionais, emocionais ou intuitivos, não interessa; se alguém simplesmente não quer vincular-se a certa pessoa, nada o pode forçar. Em decorrência do primado da liberdade de escolha do contratante, o sujeito vinculado a contrato não pode substituir-se no vínculo por ato unilateral de vontade. Caso o instrumento contratual não autorize expressamente a sub-rogação ou cessão do contrato, estas operações não são válidas sem o consentimento dos demais participantes.

c) Os contratantes têm ampla liberdade para estipular, de comum acordo, as cláusulas do contrato. Como os sujeitos são livres para contratar ou não e para escolher com quem contratam, é consequência natural dessa ampla liberdade a possibilidade de as partes definirem, de comum acordo, os termos e condições do contrato, sem nenhuma restrição externa ao encontro de vontades. Em consequência do primado da liberdade de estipular as cláusulas contratuais, a lei atinente à matéria contratual desdobra-se em dispositivos na sua maioria de natureza supletiva, isto é, são normas aplicáveis na hipótese de omissão das partes, quanto à composição de determinado interesse comum, no contexto do contrato. Somente se as partes se esqueceram de detalhar certo aspecto do negócio entabulado, incide a lei para suprir a omissão, definindo os direitos e deveres dos contratantes.

No primeiro quadro evolutivo do direito dos contratos, é fundamental a proteção à autonomia da vontade, no pressuposto de que todos são livres para contratar ou não, para escolher com quem contratar e para estipular, em comum acordo, as cláusulas do contrato (pacta sunt servanda).

Costuma-se sintetizar o princípio da autonomia da vontade, no modelo liberal, pela assertiva de que o contrato é lei entre as partes (pacta sunt servanda). Este é o seu primado ideológico básico. O sujeito de direito que livremente assume compromisso, perante outro sujeito, de dar, fazer ou não fazer (normalmente em troca de alguma prestação que lhe parece equivalente) tem, pela ordem jurídica, uma obrigação a cumprir. Se não o faz, o sujeito perante o qual o compromisso foi assumido pode acionar os mecanismos estatais de coerção para obter o cumprimento forçado do contrato (execução específica), um resultado semelhante ao cumprimento ou a indenização das perdas e danos sofridos. E exatamente porque o sujeito é livre para se vincular ou não por contrato, se a sua vontade foi a de se obrigar, expõe-se à coerção do estado, na hipótese de faltar ao cumprimento da obrigação.

No contexto do modelo liberal, uma preocupação acentuada da tecnologia jurídica encontra-se na determinação do grau de liberdade dos contratantes. Para ser vinculativa, a vontade deve ser livre, amplamente livre. Admite-se a invalidação, ineficácia ou desfazimento do vínculo contratual, assim, nas hipóteses em que o sujeito não se encontrava em condições de manifestar a vontade a salvo de qualquer restrição externa. A teoria dos vícios do consentimento reputa não constituída a obrigação nas hipóteses de erro, dolo ou coação, porque fatores exógenos à vontade do sujeito deturpam-na quando de sua manifestação num ato jurídico. A emissão da vontade, nesse caso, é defeituosa (Silva Pereira, 1961, 1:440/443; Marques, 1992:26/27). A única limitação à vontade das partes é a ordem pública, concretizada nos ditames da lei. Pela teoria dos vícios sociais, a fraude ou a simulação podem comprometer a validade do ato jurídico, não porque a vontade do sujeito é deturpada, mas pela inadequação entre ela e o ordenamento jurídico. A vontade também é considerada defeituosa quando manifestada com o intuito de prejudicar legítimo interesse de terceiros (cf. Beviláqua, 1908:216).

3.2. A Liberdade que Escraviza

A origem do princípio da autonomia privada é identificada, por Ana Prata, na transição do feudalismo para o capitalismo. O operário, ao contrário do servo, é reconhecido como o proprietário de sua força de trabalho, de modo que a relação de produção capitalista se expressa, no plano jurídico, como a venda dessa especial mercadoria ao dono da indústria. Dessa forma, todos passam a identificar-se como proprietários, elemento que não se encontra na relação de produção feudal (1982:8/10). A autonomia da vontade é, assim, um conceito jurídico forjado para retratar a nova ordem econômica, o capitalismo.

Concebido em função das especificidades da relação de produção capitalista, comparativamente à feudal, o princípio da autonomia da vontade manifesta o esgotamento de sua aptidão originária quando o proletariado começa a organizar-se em busca da melhoria de sua situação. Desse modo, no fim do século XIX — ao tempo que o socialismo, pelo viés marxista, assume seu perfil mais elaborado —, a doutrina jurídica dos contratos começa a prestar atenção às limitações do modelo liberal, fundado no voluntarismo. O extraordinário grau de exploração do proletariado, então verificado nos países em que o sistema capitalista se encontrava mais desenvolvido, desperta um ainda tímido questionamento do princípio da autonomia da vontade. O operário, quando buscava o emprego, não era livre para contratar. Vender a força de trabalho ao industrial era, na verdade, condição de sobrevivência, uma vez que a vida não lhe dava nenhuma outra alternativa. Sua liberdade de escolher o patrão era também muito relativa, porque limitada às vagas em oferta e a fatores como localização da indústria, especialidade das funções disponíveis e outros que o operário não pode manipular ou controlar. Finalmente, não havia nenhuma margem para negociações dos direitos e deveres das partes. Premido pela impostergável necessidade de sobreviver, o operário tinha de aceitar as condições impostas pelo patrão, por mais aviltantes que fossem (aliás, o operariado somente passa a conquistar alguns poucos direitos na relação de trabalho após muita luta e organização, já no século XX). Em suma, no contrato de trabalho, o princípio da autonomia da vontade é inteiramente inoperante: o empregado não contrata porque quer, com quem quer e do modo que quer; isso simplesmente não existe.

No segundo quadro evolutivo da teoria dos contratos, a autonomia da vontade sofre sucessivas e consideráveis restrições, manifestadas inicialmente nas relações de trabalho e, a partir de meados do século XX, também nas de consumo. “Entre contratantes desiguais, a liberdade escraviza e a lei liberta”, proclama a tecnologia jurídica.

Em outros termos, a situação do trabalhador era (e ainda é) a de um contratante sem vontade livre, situação essa que se encontra, com o desenvolvimento da industrialização, também em contratos de outra natureza, principalmente no campo hoje referido pela noção de relação de consumo. O consumidor também não contrata porque quer, com quem quer e do modo que quer (Ferreira de Almeida, 1982:13/15). Diante desse fato, o do contratante sem vontade livre, a tecnologia jurídica foi forçada a formular um novo modelo para o direito contratual. Na Europa, os prejuízos das guerras mundiais, que impossibilitavam o cumprimento de contratos, precipitaram a sua formulação (Planiol-Ripert, 1925:21/23; Lipartiti, 1939). Mas a evolução, é fácil supor, não foi rápida, nem indolor: nos anos 1950, ainda se encontram prestigiados tecnólogos do direito civil brasileiro batendo-se contra a difusão da teoria da imprevisão (Monteiro, 1956:22). Afinal, a formulação do modelo neoliberal envolvia a discussão de valores fundamentais da ideologia dominante, presentes nos alicerces do direito capitalista. De qualquer modo, na segunda metade do século XX, os institutos jurídicos que traduzem a mudança — como a revisão judicial dos contratos, fundada, primeiramente, na imprevisão (cláusula rebus sic stantibus) e, depois, na excessiva onerosidade (teoria da lesão como defeito da vontade), as cláusulas gerais de negócio, os instrumentos de adesão etc. — são temas recorrentes da doutrina jurídica (Rodrigues, 1987:19/25; Sidou, 1978:26/43; Gomes, 1972).

Assim, na grande maioria dos contratos celebrados desde a Revolução Industrial, não se verificam (nem se podem verificar) negociações entre os sujeitos de direito acerca do conteúdo das cláusulas com o objetivo de encontrar o dispositivo que represente melhor a composição dos respectivos interesses. Se alguém necessita de dinheiro para realizar urgente reforma em sua casa e procura o banco de que é cliente para obter financiamento, certamente não terá chances de discutir as condições das poucas linhas de crédito que lhe serão oferecidas. Os juros, as taxas, a necessidade de garantia real, a equação entre o valor emprestado e o do bem onerado atendem a critérios gerais preestabelecidos pelo banco. Ao interessado no mútuo abrem-se duas alternativas somente: aceitá-los para celebrar o contrato ou não contratar. O banco não dispõe sequer de meios para considerar eventual contraproposta, em função dos custos em que incorreria ao mobilizar seus quadros técnicos de economistas e advogados no exame da alternativa apresentada pelo cliente.

Desse modo, os contratos em geral expressam a adesão de um dos contratantes às condições de negócio estabelecidas unilateralmente pelo outro. Em vista dessa realidade, o direito dos contratos desenvolve certas tecnologias com o intuito de proteger o aderente contra abusos do estipulante. De fato, como prepara, prévia e isoladamente, os dispositivos contratuais de regência da relação, esse último tem plenas condições de contemplar, no instrumento contratual, os destinados à completa preservação de seus interesses, enquanto aquele não tem meios de introduzir os dele. O estipulante pode, por outro lado, rever periodicamente o texto das condições gerais de negócio, aproveitando-se da experiência dos inúmeros contratos realizados, e aperfeiçoá-las nos dispositivos que lhe interessam; já o aderente não possui, na maioria das vezes, as informações necessárias para compreender o exato sentido do texto que lhe é apresentado. Por fim, o estipulante de má-fé pode abusar da condição privilegiada e redigir cláusulas obscuras ou ambíguas, de efeitos prejudiciais ao aderente. Para amparar este, o direito contratual desenvolveu a teoria da lesão como vício de consentimento, recuperou do direito romano a fórmula rebus sic stantibus para fundamentar a revisão judicial dos contratos (Sidou, 1978) e normatizou as condições gerais de negócio e os contratos de adesão (pioneiros, aqui, foram os direitos italiano e alemão).

Essas tecnologias de tutela do contratante por adesão, desenvolvidas pelo direito dos contratos, constituem a essência do modelo neoliberal, cuja síntese está na assertiva de que, entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e o direito liberta (Orlando Gomes a atribui a Lacordaire; 1959:30). Nesse contexto, ganha relevância a preocupação com instrumentos de equalização das partes do contrato. Normas positivas passam a atribuir ao economicamente mais fraco prerrogativas jurídicas que compensem a desvantagem econômica. A igualdade não é mais o fim das diferenças na lei, como proclamado na Revolução Francesa, mas a equalização das condições jurídicas de contratantes desiguais. As regras de tutela contratual dos consumidores ilustram bem o mecanismo, ao prescreverem, por exemplo, a ineficácia de cláusulas de conteúdo de difícil compreensão (CDC, art. 46).

3.3. Os Iguais e os Desiguais

Além da atenção ao contratante sem liberdade, outro fato que estimulou o desenvolvimento do modelo neoliberal do direito dos contratos foi a mudança no papel do estado, no transcorrer do século XX. Uma das mais importantes reações do capitalismo contra a organização do proletariado, em torno dos ideais revolucionários do socialismo marxista, foi a assunção, pelo aparato estatal, de novas funções, com o objetivo de atenuar a precariedade das condições de vida das classes dominadas. Entre as novas funções do estado capitalista, além das de provedor (manifestadas pela construção de sistemas de seguridade social e assistência à saúde), encontram-se as de organizador da economia. O estado, com o objetivo de evitar ou desimpactar as crises periódicas do sistema econômico, passa a intervir nas relações privadas em grau até então inaceitável pela ideologia liberal. No direito dos contratos, essa nuança da luta de classes traduz-se pelo conceito de dirigismo (Gomes, 1967). O grau de liberdade das partes na composição de seus interesses é reduzido; nem tudo o que se contrata é válido ou eficaz. A título de ilustração, durante a ditadura militar brasileira, o contrato de transferência de tecnologia (know-how) devia atender obrigatoriamente às cláusulas estipuladas em detalhes pelo INPI, não se admitindo nenhuma variância, por menor que fosse, para expressar a vontade dos contratantes.

Mas o modelo neoliberal também possui seu tempo e seus limites. A reliberalização da economia no final do século XX, impulsionada pelo processo de globalização e possibilitada pelo esgotamento do modelo de planificação de inspiração marxista (Cap. 1, item 2), propõe novas questões para a tecnologia jurídica dos contratos. A mais importante, entendo, diz respeito à compreensão da disciplina jurídica das relações contratuais como direito-custo e a suas implicações na configuração de vantagens competitivas na economia global. Em outros termos, quanto maior o reconhecimento, pela ordem jurídica, da validade e eficácia das cláusulas constantes dos instrumentos de contrato, isto é, quanto menor a definição, em normas positivas, de direitos e obrigações de contratantes, mais facilmente será calculado pelo empresário o impacto da responsabilidade contratual nos custos da atividade econômica.

No terceiro quadro da evolução do direito dos contratos, a autonomia da vontade volta a ser prestigiada nas relações entre contratantes de iguais condições econômicas, ao mesmo tempo em que continuam sendo tutelados os interesses dos vulneráveis e hipossuficientes.

Para compreender melhor a relação entre, de um lado, o grau de ingerência do estado no direito dos contratos e, de outro, o cálculo empresarial, cabe ilustrá-la com uma breve referência a dois contratos de colaboração: a representação comercial e a distribuição-intermediação. No plano da estrutura econômica, esses contratos representam modalidades diferentes de organização do escoamento das mercadorias. O representante comercial é o empresário que procura interessados em adquiri-las. Encontrando-os, a compra e venda será feita entre estes e o representado, a quem cabe pagar a remuneração ao representante (a comissão, em geral, calculada proporcionalmente ao valor da operação concluída). O distribuidor, por sua vez, tem funções de intermediário na cadeia de circulação. Ele compra as mercadorias do fornecedor (normalmente com desconto ou em condições vantajosas) para revendê-las, ganhando com a margem de lucro no desenvolvimento da atividade (Cap. 38).

No plano jurídico, as diferenças dizem respeito ao grau de reconhecimento da autonomia da vontade na renegociação do contrato. No Brasil, a lei sobre representação comercial (Lei n. 4.886/65, art. 32, § 7º) proíbe alterações contratuais que, direta ou indiretamente, importem a redução da remuneração do representante (considerando-se a média do último semestre de vigência do contrato). Não há margens para negociações entre as partes, tendo em vista a natureza cogente da norma legal. Se representado e representante assinam instrumento de alteração do contrato, reduzindo o percentual da comissão, o ato é nulo. Mesmo tendo expressado por escrito sua concordância com a diminuição, o representante pode reclamar em juízo a diferença, fundado na proibição da lei. Ainda na hipótese de o representante comercial ser uma grande sociedade anônima, de capital multinacional, será inválido o decréscimo da remuneração. A lei não reconhece, no caso, a autonomia da vontade dos contratantes e define ela mesma o direito do representante à irredutibilidade do percentual da comissão e a obrigação do representado de pagá-la.

O contrato de distribuição-intermediação, por sua vez, não está regulado em nenhuma lei, e, em decorrência, os direitos e obrigações das partes são os previstos no instrumento contratual que firmaram. Há ampla margem de negociação das cláusulas, de modo que distribuído e distribuidor podem estipular livres o que for de seu interesse. Se o contrato prevê, para o distribuidor, determinado percentual de desconto sobre o preço praticado pelo distribuído, e as partes põem-se de acordo em reduzi-lo ou eliminá-lo, é válida a alteração. A lei não restringe a repactuação das condições da distribuição-intermediação, de modo que a autonomia da vontade é aqui amplamente prestigiada (a distribuição-aproximação, ao contrário, é contrato típico, regido pelo Código Civil).

Comparem-se, agora, as duas modalidades contratuais, contextualizando-as na hipótese de ingresso de novo player num determinado segmento do mercado brasileiro. Diante do aumento da competição, os empresários já estabelecidos procurarão preservar suas fatias por meio de medidas como publicidade, promoções ou aprimoramento de qualidade. Contudo, a alternativa mais eficaz, na resposta à nova realidade de mercado, será diminuir o preço das mercadorias oferecidas. E, no aspecto da possibilidade de praticar preço competitivo, há significativas diferenças, de acordo com o tipo de vínculo contratual a que se encontram ligados. Os empresários que promovem a venda dos produtos por meio de representantes legais não podem, por exemplo, contar com a alternativa de economia de custos pela diminuição do percentual da comissão dos representantes, porque a medida encontra-se rigidamente proibida na lei. Não há, em suma, meios para flexibilizar esse item de custo por meio de contrato. Já os competidores que se utilizam da distribuição-intermediação no escoamento das mercadorias podem renegociar a equação entre percentual de desconto e margens de lucro na revenda, sendo válidas as novas condições de contrato, ainda que importem redução de ganhos do distribuidor.

Com o desenvolvimento da globalização da economia, os empresários procuram localizar seus estabelecimentos industriais em países de direito-custo mais atraente. Em vista disso, os interessados em atrair investimentos, como é o caso do Brasil, terão maior ou menor sucesso na medida em que os respectivos direitos passem a representar vantagens competitivas. Quanto maior a liberdade reconhecida pela ordem jurídica para os próprios agentes econômicos definirem, por contrato, seus direitos e obrigações, maior será a atração de investimentos. A globalização, assim, revigora a autonomia da vontade.

A disciplina jurídica dos contratos é direito-custo. A margem de atuação da autonomia da vontade e a intervenção do estado, calibradas pela lei, interferem no cálculo empresarial. A previsibilidade (condição de eficiência desse cálculo) depende do reconhecimento da vinculação da livre vontade dos contratantes, nas relações entre empresários iguais, e da aplicação o quanto possível objetiva do direito vigente, nas relações entre os desiguais.

O modelo reliberalizante de evolução do direito dos contratos responde às novas questões propostas pela economia global recuperando o primado do voluntarismo. Mas não o faz por um simples retorno ao modelo liberal, desconhecendo o contratante sem liberdade. Ao contrário, revelando-se a síntese dos dois modelos que o antecederam, o reliberalizante prestigia a tutela do economicamente mais fraco, ao mesmo tempo em que reafirma a importância da autonomia da vontade entre contratantes iguais. Na verdade, a tecnologia dos contratos constata que, na relação entre desiguais, nenhum dos contratantes é livre, porque não tem condições para negociar amplamente o contrato. O débil, em razão das suas necessidades e insuficiências de informações; o forte, pelo acréscimo de custos que a renegociação acarreta. Somente o vínculo entre contratantes dotados dos mesmos recursos para arcar com os custos de transação pode ser visto como o produto de livre manifestação de vontade.

No modelo reliberalizante, as normas positivas de direito contratual têm natureza diversa, segundo a condição dos contratantes. São cogentes, na relação entre desiguais, e supletivas, entre iguais. Atente-se, por exemplo, ao art. 6º da Lei n. 8.880/94, que prescreve a nulidade da cláusula de indexação das obrigações em real pela variação cambial (salvo no leasing lastreado em recursos captados no exterior e nas hipóteses expressamente ressalvadas por lei). Imaginem-se, então, dois contratos. No primeiro, o consumidor adquire a prazo um automóvel, com correção das prestações mensais pela variação do dólar. No segundo, o jornal compra papel de uma indústria nacional pelo preço fixado segundo a cotação do dólar. Enquanto é estável a relação cambial entre o real e a moeda norte-americana, as partes cumprem os contratos celebrados sem atentarem para a nulidade prescrita no direito positivo. Ocorrendo, contudo, forte desvalorização cambial do dinheiro brasileiro, sobem as prestações do carro e o preço do papel. Nos quadrantes do modelo reliberalizante, o consumidor pode ir a juízo pleitear a nulidade da cláusula de indexação cambial, tendo em conta o seu desconhecimento do direito vigente e dos exatos efeitos do contrato que assinou, mas o jornal não tem esse direito, porque, ao contratar a variação cambial do preço do papel, tinha meios de saber, por meio dos seus advogados e economistas, o exato sentido da cláusula negociada, e a considerou de seu interesse. Desse modo, a norma proibitiva da indexação cambial se reveste de natureza cogente em relação aos contratos entre desiguais e supletiva nos contratos entre iguais.

O modelo reliberalizante está ainda em elaboração na doutrina. Contudo, traduz-se melhor que o neoliberal na repartição do direito privado dos contratos brasileiros em três regimes distintos: civil, comercial e consumerista.

4. DIREITO BRASILEIRO DOS CONTRATOS

Até 1991, o direito privado brasileiro dos contratos segmentava--se em dois regimes jurídicos diferentes. De um lado, o civil, aplicável à generalidade dos contratos entre particulares (exceto os de trabalho); de outro, o comercial, relacionado aos contratos próprios do comércio. A definição do regime a que se devia submeter determinado negócio norteava-se, então, pelos modelos de delimitação do âmbito de incidência do direito comercial (a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa). A compra e venda, nesse contexto, era comercial se inserida na cadeia de circulação de riquezas, incluindo-se nessa categoria desde o contrato entre o fornecedor de matéria-prima e o industrial, numa ponta, até o feito pelo varejista com o consumidor, na outra. E eram civis as demais hipóteses de compra e venda, como a de imóveis, a do carro usado etc. O contrato de prestação de serviços, por sua vez, era considerado, na maior parte das vezes, civil, um tanto porque a teoria dos atos de comércio excluía do âmbito do direito comercial a atividade econômica correspondente, um pouco por não existirem disposições sobre essa modalidade contratual no Código Comercial de 1850.

A tecnologia jurídica vinha já discutindo a pertinência da classificação, ao apontar a tendência, no direito de tradição românica, de uniformização do direito privado das obrigações (Bulgarelli, 1979:41/51). Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o tema é revigorado pela criação de mais um regime no direito privado dos contratos: o consumerista. Por uma fórmula bastante genérica, e ainda um tanto imprecisa, o regime jurídico aplicável passou a variar segundo o contrato vinculasse empresário a empresário (direito comercial), empresário a não empresário (direito do consumidor) ou não empresário a não empresário (direito civil). A tripartição revelava a importância subsistente, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, na delimitação dos contratos comerciais como típicos da relação entre empresários, relativamente aos de direito civil, porque a disciplina das relações contratuais de que participa o empresário pode revestir-se da natureza de direito-custo, isto é, influencia eventualmente nos custos da atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, e, por via de consequência, nos seus preços. Ao direito civil, na medida em que aplicado a relações contratuais entre não empresários, falta essa característica. A recuperação doutrinária da distinção entre contratos civis e mercantis é, em suma, mais uma manifestação da transição para o modelo reliberalizante. Esta distinção continua pertinente, mesmo após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, porque a unificação legislativa não importa na eliminação de diferentes disciplinas jurídicas.

Os contratos entre particulares, excluído o do trabalho, submetem-se a dois regimes distintos: cível e de tutela dos consumidores. De modo genérico, quando a relação contratual aproxima consumidor (destinatário final de produto ou serviço) de fornecedor (empresário que vende no mercado produtos ou presta serviços), aplica-se o regime consumerista; nos demais casos, ausente consumidor ou fornecedor na relação contratual, aplica-se o regime cível.

A exata definição dos âmbitos de incidência de cada regime jurídico-contratual decorre do conceito legal de relação de consumo, que aproxima o fornecedor (CDC, art. 3º) e o consumidor (CDC, art. 2º) e determina a aplicação da legislação de tutela dos consumidores. Se na relação negocial os sujeitos não se enquadram nos conceitos de consumidor, e de fornecedor, a regência cabe ao direito cível. O assunto é aprofundado mais à frente (Cap. 42, item 2); por enquanto, importa destacar que a bipartição do direito privado dos contratos, no Brasil, espelha, em certa medida, a evolução para o modelo reliberalizante. Em outros termos, e atento ao objeto deste Curso (os contratos entre empresários), pode-se afirmar que, entre empresários iguais — isto é, com recursos para entabular negociações devidamente informados sobre a exata extensão dos direitos e obrigações em contratação —, aplica-se o regime cível; entre empresários desiguais, aplicam-se as normas especificamente editadas para o contrato (p. ex., as das leis sobre representação comercial) ou o regime do direito do consumidor (na hipótese de empresário consumidor ou vulnerável: Cap. 42, item 2).

Imagine-se que a empresa titular de serviço de transmissão eletrônica de dados procura a fábrica de cabos de fibra ótica para contratar a compra do material necessário à construção de sua infovia. Essa é uma negociação entre dois empresários iguais. Cada um tem recursos para contar com a devida assessoria técnica, econômica e jurídica nas tratativas. A empresa exploradora da infovia tem, em seus quadros, engenheiros que conhecem o produto objeto de negociação, ou sabem como testá-lo, para aferir a adequação às necessidades do serviço. Caso não possua o quadro técnico especializado, essa empresa pode contratar os mesmos serviços profissionais de escritório externo. Ambos os negociadores, por outro lado, norteiam as propostas e contrapropostas a partir das recomendações dos seus economistas e advogados. Ao assinarem o contrato de fornecimento de cabos, portanto, os contratantes conhecem a exata extensão dos direitos e obrigações que mutuamente se outorgam. Se negociam mal, deixando de cercar-se de informações técnicas, econômicas ou jurídicas, a exploradora do serviço de transmissão de dados ou a fábrica de cabos devem arcar com as consequências de sua inaptidão empresarial. O direito não precisa proteger nenhum dos contratantes — não deve fazê-lo, na verdade —, a não ser para assegurar a validade e eficácia do acordo de vontades. Entre os iguais, o contrato é lei entre as partes.

Cuide-se, agora, do empresário de pequeno porte prestador de serviços de organização de festas infantis em estabelecimento próprio (bufê para crianças) que percebe a necessidade de modernizar suas instalações, para melhor enfrentar a concorrência. Seu projeto é instalar uma minimontanha-russa no bufê, e procura o representante brasileiro do maior fabricante desse equipamento no mundo, para adquiri-lo a prazo. O pequeno empresário não tem recursos para se cercar das informações técnicas, econômicas e jurídicas indispensáveis à concretização consciente do negócio. Pode ocorrer de ele adquirir um modelo que não o atende por completo, ou assumir encargo financeiro, pelo parcelamento da compra, superior ao do mercado, ou, ainda, assinar instrumento contratual que não preveja sanções para o atraso na entrega do produto. Ele está vulnerável, por não possuir meios para entender a exata extensão dos direitos e obrigações derivados do contrato. Já o fabricante da montanha-russa e seu representante brasileiro possuem todas as informações técnicas pertinentes aos diversos modelos que fornecem, além de recursos para contratar economistas e advogados. São contratantes desiguais, e o direito deve assegurar ao mais fraco uma condição jurídica privilegiada (inversão do ônus de prova, nulidade de cláusulas abusivas, responsabilidade por vícios e defeitos no produto etc.) que neutralize a vulnerabilidade.

A relação contratual entre a exploradora da infovia e a fábrica de cabos sujeita-se ao Código Civil; já a relação entre o pequeno empresário de bufê infantil e o fabricante de montanha-russa submete-se ao Código de Defesa do Consumidor. O mais adequado, a rigor, seria a atualização do direito positivo brasileiro, de modo que os contratos entre empresários ficassem sujeitos a regras próprias, conforme fossem iguais ou desiguais os contratantes. Enquanto a atualização não se realiza, justifica-se a aplicação analógica da legislação consumerista em favor do empresário vulnerável.

Os contratos entre empresários ou estão regulados pelo regime cível ou pelo de tutela dos consumidores.
Submetem-se ao primeiro, em que é altamente prestigiada a autonomia da vontade, os contratos celebrados entre empresários iguais.
Por sua vez, submetem-se ao direito do consumidor, caracterizado por normas cogentes sobre as obrigações das partes, os contratos entre empresários em que um deles é consumidor (figura como destinatário final, sob o ponto de vista econômico e não físico, da mercadoria ou serviço) ou se encontra em situação análoga à de consumidor (vulnerabilidade econômica, social ou cultural).

Tratar em regimes diferenciados, de um lado, os contratos entre empresários iguais e, de outro, entre desiguais é importante em razão da natureza de direito-custo de que se revestem. A observância do contratado ou a garantia das sanções estipuladas no contrato para a hipótese de descumprimento são dados essenciais para o cálculo empresarial. A siderúrgica, ao contratar com a fábrica de automóveis a venda de aço, calcula o custo para o atendimento do pedido, o ganho que espera ter e apresenta a sua proposta de preço. A fábrica, por sua vez, calcula o quanto esse preço pode impactar seus custos, compara-o com as demais alternativas existentes no mercado e contrapropõe ou aceita o valor da siderúrgica. Uma vez celebrado o contrato, a garantia de validade e eficácia dos direitos e obrigações nele assumidos representa, para os contratantes, condição para a realização dos ganhos projetados. O cálculo empresarial depende, assim, do cumprimento do contrato ou do recebimento da indenização pelas perdas decorrentes do descumprimento.

No entanto, como no modelo reliberalizante nas relações entre empresários iguais o conteúdo do contrato é válido, mas entre empresários desiguais pode não valer, é imprescindível que os profissionais do direito, ao fornecerem sua contribuição para o cálculo empresarial, forneçam critérios seguros para distinguir as duas hipóteses. Aplicar o regime jurídico dos contratos entre empresários iguais a um negócio entabulado entre pessoas desiguais é altamente injusto, mas não gera imprevisibilidade, nem compromete o cálculo empresarial. Todavia, aplicar o regime dos desiguais a empresários iguais, na medida em que afasta o cumprimento do contratado, causa imprevisibilidade e dificulta o cálculo empresarial.

5. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

São operacionais, no estudo dos contratos entre empresários, os seguintes critérios de classificação:

a) Bilaterais ou unilaterais. Essa classificação não se refere à constituição do contrato, já que este é sempre negócio jurídico bilateral, que pressupõe a convergência de vontade de pelo menos duas pessoas, com interesses articulados. Ela se refere às obrigações dos contratantes. Há determinados contratos em que as duas partes assumem obrigações, como na compra e venda, por exemplo (o vendedor tem o dever de transferir o domínio da coisa e o comprador, o de pagar o preço), e há outros em que apenas um dos contratantes tem obrigações, como no caso do mútuo (o mutuário deve restituir o bem mutuado ao mutuante, que, por sua vez, não é devedor de nenhuma obrigação). Nos contratos bilaterais, os contratantes são ao mesmo tempo credor e devedor de prestações, um perante o outro, enquanto, nos unilaterais, uma das partes é credora e a outra devedora.

Os contratos de sociedade não se enquadram nessa classificação, própria aos chamados contratos de permuta. Eles são classificados por parte da doutrina como plurilaterais, na medida em que podem abrigar mais de uma parte, sendo que cada uma assume, perante as demais, obrigações e titulariza direitos (Cap. 28, item 1.1).

Nos contratos bilaterais, o cumprimento do contratado é condição para o contratante exigir a prestação a que tem direito. É a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus): quem está em mora com suas obrigações contratuais não tem o direito de constranger o outro a cumprir sua parte na avença (CC, art. 476; CC-16, art. 1.092). Se o concessionário não pagou no vencimento as duplicatas emitidas pela fábrica de automóveis, ele não tem direito ao recebimento de mais veículos, mesmo que necessários à manutenção do estoque. A exceção do contrato não cumprido é somente aplicável nos contratos bilaterais, posto que nos unilaterais, na medida em que um só contratante tem obrigações, não existe reciprocidade de prestações, sendo impossível condicionar a execução do contrato por uma das partes ao implemento do devido pela outra. Outra particularidade dos contratos bilaterais é a presunção da cláusula resolutiva, na hipótese de descumprimento. Em razão da interdependência das obrigações dos contratantes, considera-se autorizado qualquer um deles a dar o trato por desfeito, na hipótese de o outro faltar com o cumprimento de sua parte. Ainda que o instrumento contratual não o estabeleça expressamente, o desfazimento do vínculo — e a indenização pelos danos decorrentes do inadimplemento — é direito do prejudicado. A doutrina aponta, ainda, diferenças entre os contratos unilaterais e bilaterais, no tocante à perda da coisa, cessão do contrato, imprevisão e cláusula solve et repete (Gomes, 1959:88/89).

Os contratos são, quanto à sua formação, sempre atos bilaterais, porque pressupõem a convergência de vontade de pelo menos duas pessoas. Em relação às obrigações contraídas pelas partes, dividem-se em bilaterais e unilaterais. No primeiro grupo, estão os contratos em que ambos os contratantes se obrigam (compra e venda); no segundo, apenas um deles tem obrigações perante o outro (mútuo).

b) Consensuais, reais ou solenes. Esta classificação diz respeito aos pressupostos da constituição do vínculo contratual. A regra é a de que basta o encontro de vontade de dois ou mais sujeitos de direito para a formação do contrato (princípio do consensualismo). Exceções há, no entanto, de contratos que dependem, para a sua constituição, além da convergência da vontade dos sujeitos, de algum outro pressuposto, como a entrega da coisa ou a instrumentalização. Desse modo, os contratos são consensuais quando constituídos pela simples manifestação da vontade dos contratantes. É o caso, por exemplo, da compra e venda, que “considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço” (CC, art. 482). São reais quando a formação do vínculo contratual depende da entrega da coisa. No mútuo bancário, o contrato não existe senão após o mutuante entregar ao mutuário o dinheiro. Não ocorrente esse pressuposto, ainda que escrita a manifestação de vontade do banco e do cliente, o contrato de mútuo não se constitui. Por fim, solenes são os contratos que se formam pela emissão de um documento. São também chamados de formais. Eles têm a validade sujeita à observância de determinada forma. O exemplo característico é o da compra e venda de imóvel, em geral sujeita à escritura pública. No âmbito do direito comercial, não existem contratos formais, porque a dinâmica das relações empresariais é incompatível com excesso de formalidades.

Nas relações de consumo, as especificidades dos contratos reais e solenes perdem sentido diante da regra da vinculação do fornecedor por qualquer declaração de vontade constante de escrito particular, recibo ou pré-contrato (CDC, art. 48). Se o banco assina com o consumidor contrato de mútuo, ou se o corretor de seguro emite recibo em nome da seguradora, dificilmente se poderá sustentar que o contrato de consumo ainda não se constituiu, por depender o primeiro da entrega do dinheiro e o último da instrumentalização referida na lei. Essa desfuncionalização dos conceitos, principalmente do de contratos solenes, é resultado de novas tecnologias jurídicas que prestigiam a autenticidade da manifestação de vontade em detrimento da rigidez da forma (cf. Ghestin, 1982:221). Nas relações entre empresários iguais, contudo, ainda é pertinente a distinção aqui referida, no sentido de somente se considerarem constituídos os contratos reais e solenes após a verificação dos pressupostos correspondentes.

Os contratos que se formam exclusivamente pela manifestação de vontade das partes são consensuais (compra e venda). Aqueles que dependem, além disso, da entrega de coisa de uma parte para outra são os contratos reais (mútuo). Os que só se constituem após a instrumentalização de acordo com a lei são os solenes.

c) Comutativos ou aleatórios. Na maioria das vezes, a execução do contrato pode ser antecipada pelos contratantes. O representante comercial sabe que, se contratou a comissão de 5% do valor dos pedidos aceitos pelo representado, pode contar com essa remuneração quando o adquirente pagar as mercadorias. Do mesmo modo, o representado sabe que deve repassar aquele percentual da fatura ao representante. Por vezes, entretanto, as partes não podem, pela própria natureza da avença, antever como será executado o contrato. Ao celebrar contrato de jogo ou aposta, o contratante não sabe e não tem como saber se irá ganhar ou perder. Na primeira situação, o contrato é comutativo, porque as partes podem antecipar como será executado; na segunda, é aleatório, porque é impossível essa antecipação.

Nos dois tipos de contratos, o empresário opta pela contratação a partir de cálculos sobre custos e benefícios envolvidos na operação. E está permanentemente às voltas com riscos de diferentes natureza e extensão. A atividade empresarial é, por definição, arriscada: a hipótese de o empresário vir a perder o que investiu no negócio é sempre presente. Por mais que se desenvolvam as técnicas de pesquisas de mercado, a aceitação de determinado produto ou serviço representa uma incógnita. A álea própria de determinados contratos não impede, assim, o cálculo empresarial, apenas exige operações próprias ao risco a que se refere. O empresário que explora, nos termos da legislação específica, a atividade de “bingo”, mesmo não podendo antecipar quais serão exatamente os contratantes ganhadores dos prêmios prometidos, pode sem dificuldade projetar seu lucro em função da massa de contratos celebrados.

Contratos comutativos opõem-se aos aleatórios: naqueles, os contratantes podem antecipar como será a execução do contrato (compra e venda), enquanto nestes, em razão da álea característica do objeto contratado, tal antecipação é impossível (jogo ou aposta).

d) Típicos ou atípicos. Os direitos e deveres dos contratantes podem estar referidos de modo específico na lei ou não. Se houver essa referência legal, diz-se que o contrato é típico; não havendo, atípico.

Nos contratos atípicos, os direitos e deveres dos contratantes são os mencionados no instrumento contratual que assinaram. Há normas gerais sobre as obrigações na legislação civil que, evidentemente, se aplicam, mas, à falta de norma específica sobre a relação contratual, delimitadora de direitos e deveres, as partes submetem-se apenas ao que contrataram. As cláusulas concernentes a essa matéria são, assim, válidas, já que nenhum dispositivo legal existe disciplinando a relação de modo diverso. O fornecimento, a distribuição-intermediação e o shopping center são alguns dos principais exemplos de contratos empresariais atípicos.

Em relação aos contratos típicos, o direito positivo contempla regras delimitadoras de direitos e obrigações dos contratantes. Deve-se acentuar que a tipicidade do contrato não importa necessariamente restrição na autonomia da vontade. A compra e venda mercantil é contrato típico, disciplinado nos arts. 481 e s. do Código Civil, mas, como a maioria desses dispositivos tem nítido caráter supletivo e aplica-se na hipótese de omissão do instrumento contratual, são válidas as cláusulas contratadas. Claro que existem outros contratos típicos, como a representação comercial, em que o legislador dispôs sobre direitos e obrigações dos contratantes em normas cogentes, e isso acarreta a redução da margem de manifestação da vontade deles. É igualmente claro que as cláusulas contratuais contrárias às normas dessa natureza são inválidas.

Contratos típicos são os disciplinados na lei (compra e venda); atípicos, os não disciplinados (distribuição-intermediação). Não basta à tipicidade do contrato mera referência em dispositivo legal, como no caso da franquia ou do fomento mercantil, que são contratos atípicos. É necessário que a ordem positiva regule os direitos e as obrigações dos contratantes (de forma cogente ou supletiva), para revestir o contrato de tipicidade.

Ressalte-se que o conceito aqui apresentado de tipicidade contratual não é o corrente na doutrina jurídica. Para a maioria dos autores, basta a existência de regras jurídicas próprias para que o contrato seja típico (cf., por todos, Martins, 1961:116). Adotado esse critério mais largo, é claro que algumas modalidades contratuais se reclassificam: a franquia seria espécie de contrato típico, tendo em vista a lei de 1995, que a menciona. Para mim, contudo, ela é ainda exemplo de contrato atípico, porque aquela lei limitou-se a garantir mecanismos de transparência nos entendimentos entre as partes, prévios ao fechamento do negócio, sem dispor especificamente sobre seus direitos e obrigações (Cap. 5, item 7).

6. CONTRATOS EMPRESARIAIS E A LIVRE CONCORRÊNCIA

A Constituição desenhou para a ordem econômica um perfil neoliberal (arts. 170 e s.); significa dizer que os postulados fundamentais da organização da atividade econômica, no Brasil, são os da liberdade de iniciativa e competição, isto é, a estrutura da economia é de livre mercado. Os empresários podem explorar as atividades de produção e circulação de bens ou serviços que quiserem, na forma que entenderem mais apropriada à implantação e desenvolvimento da empresa. Esse princípio básico da economia liberal reproduz-se na de perfil neoliberal, apenas temperada por valores para os quais o capitalismo inferior historicamente não se atentava, como a tutela dos consumidores ou a proteção do meio ambiente.

A organização da economia a partir da livre-iniciativa e competição, contudo, enceta uma gama imensa de contradições dialéticas, entre as quais a necessidade de restringir a liberdade econômica para garantir a liberdade econômica. Isto é, para defender as estruturas do livre mercado e prestigiar a liberdade de iniciativa e competição, limites devem ser impostos às iniciativas econômicas e à competição. O sistema contém o germe de sua destruição — já o demonstrou Marx há mais de cem anos: se os empresários fossem inteiramente livres para desenvolver suas atividades econômicas, sem limite nenhum, procurariam dominar os segmentos de mercado em que atuam por meio de práticas que impedissem ou dificultassem o ingresso de novos competidores (monopólio, oligopólio, preços predatórios, vendas casadas etc.). As estruturas do livre mercado estariam ameaçadas pela inexistência de freios à liberdade de empreender.

Para delimitar o campo das condutas incompatíveis com as estruturas do livre mercado, a própria Constituição, no art. 173, § 4º, programa a repressão legal ao “abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros”. Compete a uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), zelar pela aplicação desse preceito da Constituição econômica e da lei que o regulamenta (Lei n. 12.529/2011). Duas são as formas de atuação do órgão: a repressora, em que julga os processos administrativos pertinentes à infração da ordem econômica, impondo sanções às pessoas que incorrem em conduta ilícita; e a preventiva, em que aprova operações societárias, como incorporação ou fusão, e demais atos de que possa decorrer prejuízo à concorrência ou dominação de mercado.

A importância do sistema de defesa da concorrência aumentou significativamente com o processo de inserção do Brasil na economia globalizada. A abertura para novos investimentos de capital estrangeiro, a desestatização e a formação do bloco econômico com os países vizinhos (Mercosul) são fatores de acirramento da competição empresarial pelo gigantesco mercado consumidor brasileiro. Também se inverteu a atuação predominante do CADE, em função do mesmo processo. De órgão essencialmente repressor, marca que ostentava desde a criação nos anos 1960, ele passou a se dedicar mais, a partir da segunda metade dos anos 1990, à prevenção contra as concentrações econômicas potencialmente lesivas às estruturas do livre mercado.

Os contratos entre empresários podem servir de veículos à prática de infração da ordem econômica ou concorrência desleal. Quando isso acontece, o contrato é inválido, ineficaz ou gera o dever de indenização.

No plano repressivo, note-se que os contratos podem ser instrumento de infração da ordem econômica, caso em que de sua celebração resulta a punição dos contratantes. As práticas ilícitas que visam à dominação de mercado ou eliminação da concorrência podem ocorrer pela atuação isolada de um só agente econômico. Por exemplo, a venda de produto ou serviço sem razoável margem de lucro (preço predatório), com o objetivo de aumentar o custo de ingresso de outras empresas no mesmo segmento de mercado. Quando o empresário de posição consolidada pratica preço abaixo de custo, sacrificando temporariamente algumas de suas margens de lucro, os interessados em operar no mesmo mercado incorrem necessariamente em maior custo de ingresso, já que precisam alongar o prazo de amortização do investimento para adotar preço competitivo. A infração da ordem econômica, contudo, pode decorrer da atuação concertada entre dois ou mais agentes econômicos. Nesse caso, é chamada de colusão, que se costuma classificar como horizontal (entre agentes situados em posições paralelas na cadeia de circulação econômica, que, em vez de competirem, dividem o mercado), vertical (entre agentes situados em posições diferentes da mesma cadeia de circulação, como o fabricante e seus distribuidores) e de concentração (entre agentes econômicos que se submetem ao mesmo controle).

A infração da ordem econômica colusiva instrumentaliza-se, assim, por contrato entre os infratores. Quando dois concorrentes segmentam o mercado em que atuam, para que cada um não opere na zona do outro, segundo divisão que reciprocamente se outorgam, essa prática ilícita é um contrato. Claro que a irregularidade do acordo de vontade, nesse caso, faz com que as obrigações de não competir, assumidas pelos concorrentes concertados, não se traduzam num documento escrito. O contrato ilícito tende a ser oral. E, caso documentadas tais obrigações, utilizam-se as partes de modalidade contratual aparentemente inócua, como a de acordo de troca de informações comerciais. Também é contrato o móvel da colusão vertical. Se uma distribuidora de combustível quer dificultar a instalação de posto de abastecimento de bandeira concorrente no Município em que apenas ela tem instalado e outorga ao seu parceiro varejista condições de pagamento excepcionalmente vantajosas, será por meio do contrato de fornecimento de combustível que se dará curso a essa prática empresarial irregular. Finalmente, na hipótese de colusão de concentração, contratos como o mútuo ou a prestação de serviços prestam-se a infligir a administração da empresa do mutuário ou do tomador à ingerência do mutuante ou do prestador, submetendo os dois agentes a controle comum. Em outros termos, entre duas empresas contratantes sempre se verifica um determinado grau de dependência econômica (a troca sempre é feita para auferir vantagem, e a realização desta depende do cumprimento do acordo). Quando, porém, se estabelece dependência econômica acrescida, em virtude da qual um dos contratantes não pode mais gerir livremente seu negócio e passa a orientar-se pelas reações do outro contratante, como elemento decisivo das decisões gerenciais que toma, o contrato é instrumento de concentração (cf. Santos-Gonçalves-Marques, 1991:323/325).

Em suma, embora as práticas colusivas possam realizar-se também por outros atos ou negócios jurídicos, como a formação de associação de empresários ou operações societárias, é o contrato — oral ou escrito — o veículo mais empregado. No contexto, cabe distinguir acordos cujo objetivo é restringir ou limitar a concorrência (como a adoção de preços uniformes por revendedores) daqueloutros que não têm esse objetivo, mas acabam produzindo efeitos prejudiciais às estruturas do livre mercado (como no compartilhamento de unidades industriais). No direito antitruste norte-americano, enquanto os primeiros são geralmente condenados, sem maiores indagações sobre os seus eventuais benefícios (per se rule), os últimos são examinados e podem ser válidos, sopesadas as vantagens para os consumidores, ampliação de postos de emprego, fortalecimento da economia etc. (rule of reason, na reinterpretação dos anos 1970) (Sullivan-Harrison, 1988:84/94). No direito brasileiro, expressando sua filiação à tradição europeia no tratamento da matéria, sempre se deve levar em conta se o contrato, a despeito da limitação ou restrição da concorrência, é, de alguma forma, benéfico para a economia. O CADE, assim, ao julgar se ocorreu ou não infração da ordem econômica, deve levar em consideração as eficiências que os contratos celebrados entre empresários podem proporcionar, como aumento de produtividade, melhoria da qualidade de bens ou serviços, desenvolvimento tecnológico etc., desde que os consumidores sejam substancialmente beneficiados também.

Capítulo 36

O COMÉRCIO ELETRÔNICO

1. INTRODUÇÃO

O comércio, como atividade de intermediação entre o produtor e o consumidor, cria ou ajuda a criar novos caminhos. A primeira circunavegação do continente africano, feita pelos fenícios, seis séculos antes de Cristo, foi uma expedição comercial mandada realizar pelo faraó Necao. Os caminhos do mar ligando Portugal às Índias, no início da Idade Moderna, foram também expedições comerciais. No final do século XX, o comércio ajudou a traçar uma nova e extensa via, a internete (em inglês, internet), caminho virtual em que pessoas de partes distantes do mundo se encontram. Sua precursora foi a ARPANet (Advance Research Projects), rede que, em 1969, interligou o Departamento de Defesa norte-americano a universidades e organismos militares, e sua origem encontra-se nos anos 1970, quando o Interneting Project padronizou o sistema de transmissão de dados, os protocolos da internete (IP). Em 1989, o físico Berners-Lee propôs o sistema de hipertextos, criando as condições para o intercâmbio de quaisquer informações disponíveis nos computadores de todo o mundo. Foi, contudo, em 1993, com a World Wide Web (www) que o acesso à rede universalizou-se (Stuber-Franco, 1998; Tosi, 1999:1/4).

A expansão da internete deve muito ao extraordinário potencial para o incremento de negócios e atendimento aos consumidores revelado pelo comércio eletrônico (comércio-e). Na segunda metade dos anos 1990, a rede popularizou-se e ultrapassou os circuitos universitários (onde já gozava de inegável prestígio), em razão das comodidades oferecidas ao ato de consumo. A evolução tem sido vertiginosa: ilustrativa, a propósito, é a trajetória do leilão eletrônico Ebay (www.ebay.com), que intermediava, em 1999, a venda de mais de dois milhões de objetos e antiguidades por dia. Quando surgiu, 4 anos antes, era apenas uma página de encontro de colecionadores, criada por Pierre Omidyar para impressionar a namorada, ao custo de 30 dólares.

O comércio eletrônico é a venda de produtos ou prestação de serviços realizadas por meio de transmissão eletrônica de informações (cf. Glanz, 1998). Por exemplo, a aplicação financeira feita no homebanking, a compra do supermercado realizada pela rede mundial de computadores, a de flores no website da floricultura etc. A natureza do bem ou serviço negociado não é relevante na definição do comércio eletrônico. Quer dizer, tanto na venda de mercadoria não virtual (televisor, livro, CD etc.) como na de bens virtuais (jornal eletrônico, download de música ou de logiciário etc.), se o negócio é realizado por meio de declarações de vontade transmitidas eletronicamente, o comércio é eletrônico. Assim, se alguém visita o website de uma loja de varejo, vai à página dos eletrodomésticos, examina os diversos fornos de micro-ondas disponíveis, consulta os preços, opta por um deles e remete pedido de compra, informando o número de seu cartão de crédito e endereço para entrega, essa pessoa está realizando ato de consumo no ambiente do comércio eletrônico, embora o bem adquirido nada tenha de virtual. Se, em seguida, ela viaja até o website de empresa de logiciários (software) para adquirir a versão atualizada de seu navegador (browser), realiza novo ato de consumo eletrônico, agora referente a bem virtual (electronically delivered products). Nas duas hipóteses, o comércio é eletrônico não em razão da natureza do objeto do contrato, mas porque a oferta e a aceitação ocorrem por meio da transmissão eletrônica de dados (Tosi, 1999:15).

Comércio eletrônico é a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços em que a oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico realiza-se no ambiente da rede mundial de computadores.

Por meio eletrônico considera-se o suporte de qualquer informação (desde uma fotografia ou música até um contrato) em que esta é traduzida para uma sequência binária. Representando a sensibilização elétrica do filamento de um chip por 0 (zero) e a ausência desta sensibilização por 1 (um), a sequência corresponde a uma imensa sucessão de zeros e uns. Armazenada eletronicamente, a informação não pode ser entendida pelo ser humano, a não ser mediante o uso de um equipamento próprio, o computador, que decodifica as sensibilizações elétricas (e suas faltas) em imagens, sons ou textos apresentados na tela do monitor. Se a oferta e a aceitação de que derivam a formação de um contrato realizam-se por meio de transmissão de declarações nesse suporte, o comércio é eletrônico. Embora não seja o único meio eletrônico apto a transmitir dados, e, portanto, poder-se cogitar de um comércio eletrônico fora dela, a internet tem sido, de longe, o ambiente mais usado para o comércio eletrônico.

O assunto despertou, é claro, novas questões jurídicas. No campo do direito comercial, as mais importantes dizem respeito à organização do estabelecimento virtual e à formação e execução do contrato eletrônico.

2. O ESTABELECIMENTO VIRTUAL

O estabelecimento empresarial é conceituado como o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração da atividade econômica (Cap. 5, item 1). Abrange tanto os bens materiais — como o estoque de mercadorias, mobiliário, veículos etc. — quanto os imateriais — assim as marcas, tecnologias, ponto etc. — normalmente empregados na organização de uma empresa. Trata-se de elemento do patrimônio do empresário, e não se confunde com este, que é o sujeito de direito (pessoa física ou jurídica), nem com a atividade econômica explorada, a empresa. Antes do aparecimento do comércio eletrônico, o estabelecimento empresarial era sempre físico, ou seja, a empresa encontrava-se instalada em imóvel fisicamente acessível ao consumidor ou adquirente.

Com o comércio eletrônico, surge um novo canal de vendas, que, metaforicamente, foi equiparado a uma nova espécie de estabelecimento, que seria fisicamente inacessível: o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitação por meio da transmissão eletrônica de dados. Este novo canal de venda é o chamado estabelecimento virtual.

Não há mal nenhum em o argumento jurídico valer-se de metáforas para auxiliar a veiculação de conceitos e ideias. Não se pode, evidentemente, perder-se de vista o caráter de algo artificial deste expediente linguístico, que, por definição, não descreve algo pelo que é, mas por algum semelhante. Quando era ainda uma grande novidade, o comércio eletrônico se beneficiou de metáforas como a do estabelecimento virtual para fazer-se compreender mais facilmente.

2.1. Virtualidade do Acesso

A distinção entre o estabelecimento físico e o virtual, na metáfora criada em torno deste novo canal de venda, depende do meio de acesso dos consumidores e adquirentes interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o empresário oferece ao mercado. Se o acesso é feito pelo deslocamento deles no espaço até o imóvel em que se encontra instalada a empresa, o estabelecimento é físico; se acessado por via de transmissão eletrônica de dados, é virtual. Note que o comércio eletrônico não torna obsoleto o conceito de estabelecimento: também o empresário que deseja operar exclusivamente no ambiente virtual reúne bens tangíveis e intangíveis indispensáveis à exploração da atividade econômica. A livraria eletrônica deve ter livros em estoque, equipamentos próprios à transmissão e recepção de dados e imagens, marca, know-how etc. A imaterialidade ínsita ao estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes (que são materiais ou não, como em qualquer estabelecimento), mas à acessibilidade.

O tipo de acesso ao estabelecimento empresarial define a classificação deste. Quando feito por deslocamento no espaço, é físico; quando por transmissão e recepção eletrônica de dados, virtual. Há aspectos comuns aos dois tipos de estabelecimento, como o fundo de empresa, mas há direitos referentes ao estabelecimento físico que não existem relativamente ao virtual, como o de renovação compulsória da locação.

Por essa razão, também o estabelecimento virtual pode ter fundo de empresa, ou seja, um valor agregado ao conjunto de bens que o compõe. Quem adquire estabelecimento virtual pode pagar preço maior que a soma do valor de cada bem (material ou imaterial) envolvido na exploração da atividade econômica. Se o website é visitado por significativa quantidade de internetenautas, abriga volume expressivo de transações, o layout da página é bem estruturado e atraente, o nome de domínio é de fácil assimilação, os sistemas de segurança de transmissão de dados são confiáveis, então o estabelecimento virtual tem seu próprio valor, independente dos equipamentos e programas empregados ou da marca. Os portais são exemplos de empresários que titularizam exclusivamente estabelecimentos virtuais, que são negociados como qualquer outro estabelecimento, isto é, por preço que reflete mais o potencial de retorno financeiro do investimento que o valor dos bens componentes. O mercado considera como goodwill of trade dos estabelecimentos virtuais a “comunidade de internetenautas”, isto é, o perfil e a quantidade diária média de pessoas que transitam pelo website e que podem constituir consumidores potenciais de produtos ou serviços nele anunciados.

Em razão do tipo de acessibilidade, as duas espécies de estabelecimento diferenciam-se quanto ao ponto, elemento inexistente no virtual, embora muito comum no físico. A localização do estabelecimento é importante para grande parte dos negócios que dependem do fácil acesso da clientela, como, por exemplo, os de vendas a varejo em geral, escolas e postos de abastecimento de combustível. Para os estabelecimentos virtuais, a localização do imóvel em que se encontra instalada a empresa não tem a mesma relevância, já que o acesso do consumidor ou do adquirente não é feito por deslocamento no espaço. Por essa razão, o empresário titular de estabelecimento virtual não tem direito à ação renovatória, mesmo que presentes os requisitos da locação empresarial (Lei n. 8.245/91, art. 51). A jurisprudência tem negado o direito à renovação compulsória do contrato de locação de depósitos fechados (Franco, 1994:101), aos quais não têm acesso consumidores e adquirentes, e o mesmo critério deve prevalecer para os empresários do comércio eletrônico.

Também em razão da diferença na acessibilidade, determinados contratos relacionados à organização do estabelecimento perdem sentido econômico, embora não exista empecilho jurídico à sua concretização. É o caso da franquia, por exemplo. Para o franqueador, o contrato com o franqueado atende ao objetivo de ampliar a rede de distribuição de seus produtos ou serviços sem o investimento exigido pela abertura de estabelecimentos filiais. Por meio dos franqueados, os produtos ou serviços identificados pela marca do franqueador ficam acessíveis (fisicamente) aos consumidores. Ora, quando a acessibilidade é virtual, é desnecessária a ampliação dos pontos de venda, desdobrados em estabelecimentos físicos espalhados pelo País, já que os interessados realizam o ato de consumo pela internete.

O estabelecimento eletrônico, em suma, possui idêntica natureza jurídica que o físico, podendo-se falar inclusive em fundo de empresa. Existem, porém, algumas diferenças, derivadas do caráter virtual do acesso dos consumidores ou adquirentes, como a inexistência do ponto (e, portanto, do direito à renovação compulsória do contrato de locação) e a ocasional impropriedade da franquia ou contratos de colaboração empresarial com exclusividade.

2.2. Nome de Domínio e Endereço Eletrônico

Todo estabelecimento virtual é identificado pelo nome de domínio. Uma de suas funções equivale à do título de estabelecimento em relação ao físico: identifica o “lugar” em que o consumidor ou adquirente pode comprar o produto ou serviço. Outra função do nome de domínio é realizar a conexão entre emissor e destinatário das informações veiculadas pela internete (tem, então, a mesma função do número de telefone do destinatário). Ele é, assim, o endereço eletrônico, que o consumidor ou adquirente devem digitar no navegador para acessar o estabelecimento virtual.

Para garantir a acessibilidade ao estabelecimento através da internete, a forma do nome de domínio deve observar o protocolo DNS (Domain Name System). Em outros termos, o endereço deve constituir-se de um núcleo, cuja função é propriamente a de individualizar o website, seguido de dois TLDs (Top Level Domains: domínio de primeiro nível), o primeiro referente à natureza do titular (para os empresários: “com”) e o segundo ao país de origem (para o Brasil: “br”).

O nome de domínio de um estabelecimento virtual cumpre duas funções: a de endereço eletrônico, que possibilita a conexão pela internete entre as máquinas do empresário e a do consumidor ou adquirente, e a de título de estabelecimento, que o identifica. Em vista da função de identificação, o nome de domínio (registrado no NIC.br) não pode ter seu núcleo formado por expressão protegida como marca (registrada no INPI) por outro empresário.

Ressalte-se que não podem ser desrespeitados, na composição do nome de domínio, os direitos industriais de terceiros. Desse modo, o titular do registro de marca pode impedir sua utilização como nome de domínio de quem não possui direito industrial sobre a expressão. Imagine-se, por exemplo, que a sociedade empresária Viagens Sol Ltda., titular da marca registrada Sol (classe 39), deseja adotar, na identificação do seu virtual store, o nome de domínio sol.com.br. Contudo, ao procurar o organismo responsável pelo assentamento dos DNs no Brasil — o Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br) —, encontra-o já apropriado por outra pessoa, a Sol Indústria de Cosméticos Ltda. Nessa situação, a agência de turismo só pode reivindicar o endereço eletrônico na hipótese de a indústria não possuir o registro da marca no INPI; sendo esta, contudo, também titular de registro, na classe 03, a anterioridade do assentamento assegura-lhe o direito de manter o nome de domínio, e a agência deve adotar outro endereço, como, por exemplo, viagens-sol.com.br (cf. Stuber-Franco, 1998:68/70).

O ato de assentamento do nome de domínio no NIC.br não tem a natureza constitutiva de que se reveste o registro da marca no INPI. Trata-se de mero cadastro gerencial, que evita colisões e viabiliza os procedimentos técnicos destinados a tornar o endereço acessível via internete (cf. Smendighoff, 1996:232/233). Por isso, o titular do direito industrial lesionado tem ação contra o terceiro que se antecipou ao apropriar-se do nome de domínio, mas não contra o NIC.br. Essa associação civil de direito privado sem fins econônicos, pelo regulamento vigente a partir de 1995, até pode cancelar o endereço quando constatar o desrespeito à Lei de Propriedade Industrial, mas, evidentemente, não tem poderes para decidir conflitos de interesses. Dessa forma, no exemplo acima, se a Sol Indústria de Cosméticos Ltda. não tem registro da marca, a Viagens Sol Ltda. deve notificá-la para que promova a alteração do respectivo nome de domínio junto ao NIC.br, liberando o endereço sol.com.br. Desatendida a notificação, cabe o processo contra a fábrica de cosméticos, do qual a associação nem sequer é parte.

A adoção de núcleo de endereço eletrônico que possa induzir o internetenauta em erro quanto à identidade do empresário titular do estabelecimento virtual configura concorrência desleal (LPI, art. 209). O prejudicado tem direito, além da indenização por perdas e danos, à prestação jurisdicional cautelar que autorize as medidas registrárias e técnicas capazes de obstar a prática desleal.

3. O CONTRATO ELETRÔNICO

O contrato eletrônico é celebrado por meio de transmissão eletrônica de dados. A manifestação de vontade dos contratantes (oferta e aceitação) não se veicula nem oralmente, nem por documento escrito, mas pelo registro em meio virtual (isto é, despapelizado). No mercado de capitais, as operações de subscrição ou alienação de valores mobiliários, já há algum tempo, realizam-se eletronicamente, na sua quase totalidade. Compare-se a imagem do pregão de viva voz, característico das Bolsas de Valores de meados do século XX, com a da silenciosa digitação de teclados dos tempos atuais nos centros mais desenvolvidos: nos dois momentos, os operadores fazem a mesma coisa: compram e vendem ações e outros valores mobiliários, por ordem e conta de seus clientes, os investidores. No financiamento ao comércio exterior, também já há algum tempo o contrato de câmbio faz-se obrigatoriamente nos dois meios: no eletrônico, para operacionalizar o controle da regularidade da operação perante o regulamento de trânsito de divisas (Sistema de Informações do Banco Central — Sisbacen), e no papel, para disciplina das relações entre as partes.

Em razão de registrar o encontro de vontades dos contratantes em meio eletrônico, o contrato eletrônico (contrato-e) suscita algumas questões jurídicas próprias. Elas estão relacionadas à questão da segurança em relação à identidade das partes, ao momento e lugar da formação do vínculo e ao conteúdo do contrato. Os profissionais do direito acostumaram-se de tal modo a manusear o instrumento contratual impresso em papel (contrato-p) que desconfiam do novo suporte, de sua aptidão para atender aos reclamos da segurança jurídica. Essa desconfiança tende a diminuir com o aprimoramento das duas tecnologias envolvidas: a de processamento de dados e a jurídica.

O contrato pode ter, hoje, dois diferentes suportes: o papel, no qual se lançam as assinaturas de punho dos contratantes (contrato-p), e o registro eletrônico, em que as partes manifestam suas vontades convergentes por meio de transmissão e recepção eletrônica de dados (contrato-e).

A tecnologia do processamento de dados, com decisivo apoio na matemática, já desenvolveu instrumentos de segurança relativamente à identidade do emitente e receptor das informações por meio eletrônico e à inalterabilidade do conteúdo da mensagem digitalizada, tais como a esteganografia (“marca d’água digital”) ou a criptografia assimétrica (em que o contratante se identifica por duas senhas, uma de conhecimento público e outra privada) (cf. Oei, 1996:43/46; Piccoli-Zanolini, 1999:57/104). No futuro, com a disseminação desses e outros mecanismos (transmissão da fotografia, de impressões digitais ou imagem do fundo dos olhos do internetenauta no momento em que manifesta a vontade de contratar), crê-se que a segurança quanto à identidade do sujeito de direito e ao conteúdo da vontade expressa será ainda maior que a resultante da assinatura de punho lançada à vista de testemunhas.

Atualmente, as assinaturas digitais, autenticadas por certificado digital concedido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) é um meio seguro de identificar os sujeitos de direito no contrato eletrônico. Em termos sucintos, cada pessoa recebe um par de chaves, sendo uma de “conhecimento público”, isto é, processável por qualquer máquina ligada à rede mundial de computadores; e outra de “conhecimento privado”, quer dizer, processável apenas pela máquina do titular, mediante a sua leitura num token, cartão com chip ou outra mídia. As chaves pública e a privada estão relacionadas por um algoritmo que apenas os computadores podem processar. Uma mensagem criptografada pela chave pública de um certo sujeito somente pode ser descriptografada pela chave privada dele e vice-versa. As tecnologias de informação associadas à criptografia assimétrica permitem que o suporte eletrônico cumpra rigorosamente as mesmas funções do suporte papel.

A tecnologia jurídica, por sua vez, tem elaborado conceitos próprios para cuidar do suporte virtual do contrato, como o princípio da equivalência funcional e a figura do iniciador. Esses conceitos foram formulados e amadurecidos pela Comissão de Direito Comercial Internacional da ONU, na elaboração da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico, aprovada em 1996 pela Assembleia Geral daquele organismo e cuja adoção é recomendada a todos os países-membros (UNCITRAL, 1996:38/45 de 46).

O princípio da equivalência funcional é o argumento mais genérico e básico da tecnologia jurídica dos contratos virtuais. Afirma que o registro em meio eletrônico cumpre as mesmas funções do papel. Assim, as certezas e incertezas que podem exsurgir do contrato-e não são diferentes das do contrato-p. Confira-se. O direito, quando condiciona a validade de determinado ato jurídico à forma papelizada, está preocupado com o cumprimento de certas funções, isto é, a formação de um instrumento tangível que registre de modo inalterável a vontade manifestada por determinadas pessoas, de recíprocos efeitos jurídicos, bem como determine o lugar e o momento dessa manifestação, instrumento esse inteligível e autenticável por terceiros e útil aos controles contábeis, fiscais e outros pertinentes à regularidade jurídica e à economicidade do ato praticado e dos dele decorrentes. Ora, o meio virtual de assentamento do contrato atende a essa gama de funções. Os registros dos bancos de dados ou sistemas dos contratantes têm a tangibilidade necessária para o acesso, por terceiros, via tela de computador ou impressão de relatórios, quanto ao seu conteúdo. Podem ser entendidos e utilizados por não participantes do contrato. É, por outro lado, tecnicamente possível definir se o banco de dados ou o sistema em que se assentou o registro estão protegidos contra alterações, os procedimentos exigíveis para estas e o grau de confiabilidade correspondente. A autenticação da firma digital, por sua vez, por agentes fornecedores de senhas criptografadas não apresenta nenhuma dificuldade técnica. Em suma, a segurança que o direito busca, ao impor a forma escrita para determinados atos, também se alcança pela forma virtual.

Pelo princípio da equivalência funcional, afirma-se que o suporte eletrônico cumpre as mesmas funções que o papel. Aceita essa premissa, não há razões para se considerar inválido ou ineficaz o contrato tão só pela circunstância de ter sido registrado em meio eletrônico.

Do princípio da equivalência funcional decorre a regra de que nenhum ato jurídico pode ser considerado inválido pela só circunstância de ter sido celebrado por transmissão eletrônica de dados. O suporte virtual, em outros termos, não pode servir à invalidação do contrato, porque não aumenta as eventuais incertezas apresentadas por determinado negócio jurídico. Claro que a equivalência funcional não imuniza o contrato-e dos vícios de consentimento ou sociais ou das demais causas de nulidade ou anulabilidade dos contratos-p, previstas no direito civil ou comercial. Trata-se, apenas, de demonstrar que o meio virtual, por atender às mesmas funções que o papel, não amplia o grau de insegurança ínsito aos negócios jurídicos em geral. Outra importante decorrência do princípio da equivalência funcional é a impropriedade de se sujeitar a validade do contrato-e a requisitos diversos dos exigidos para os contratos-p (UNCITRAL, 1996:19/21 de 46).

A figura jurídica do iniciador é, a seu turno, outro conceito específico do direito dos contratos virtuais. É conceito jurídico que visa operacionalizar, de forma mais ajustada à realidade dos negócios eletrônicos, o momento da manifestação da oferta pelo proponente. O empresário, ao organizar seu estabelecimento virtual, acomoda no website as condições para a venda dos produtos ou serviços de seu negócio. Especifica, assim, objeto, preço, pagamento, prazo para remessa e outros ingredientes da oferta que estará disponibilizando aos internetenautas consumidores ou adquirentes. O momento da disponibilização não pode ser considerado o da oferta, porque não há, ainda, interlocutor. As informações constantes do website, enquanto não acessado por ninguém, não produzem nenhum efeito jurídico. Não podem ser consideradas oferta e não vinculam o empresário. Ao tornar eletronicamente acessíveis as suas condições para a venda, o empresário está apenas iniciando o processo, mas esse ato não pode ser considerado ainda o da manifestação da vontade de um proponente.

No comércio eletrônico, considera-se feita a oferta no momento em que os dados disponibilizados pelo empresário em seu website ingressam no computador do consumidor ou adquirente. A aceitação, por sua vez, verifica-se quando os dados transmitidos por estes ingressam nas máquinas do empresário.

A oferta dá-se no momento em que as informações correspondentes entram no computador do destinatário, ou seja, podem ser processadas por este. Se algum problema físico ou de configuração no equipamento do destinatário inviabilizar o regular processamento das informações disponibilizadas no website do iniciador, a oferta não ocorreu. Se o internetenauta acessa o estabelecimento virtual de um empresário, visualiza na tela do seu microcomputador as informações sobre o preço do produto que procura, mas não consegue realizar a compra (isto é, processar as informações do website) porque o seu equipamento trava, cessa a chamada telefônica ou por problemas nos serviços do provedor, considera-se que a oferta não ocorreu. O empresário, por isso, não se vinculou. Se no novo acesso do mesmo internetenauta o preço daquele produto é outro, nenhum direito pode ser reclamado com base na informação anteriormente visualizada.

Do mesmo modo que a oferta se considera feita quando entra no sistema do destinatário, a aceitação deste ocorre na entrada da respectiva informação no sistema do iniciador. Desse modo, a partir do momento em que um sujeito de direito está em condições para processar a mensagem eletrônica de outro, dá-se a manifestação de vontade deste último (oferta ou aceitação). Em outros termos, assim que o emitente da mensagem não tem mais controle sobre esta e não mais pode revê--la eletronicamente, sua vontade está manifestada (Perdue, 1996:82/83). Qualquer arrependimento ou mudança depende, em princípio, da concordância do outro contratante.

Além das noções operacionais específicas, a tecnologia jurídica tem também discutido sobre o meio de prova mais apropriado para o contrato-e. Note-se que sempre é possível extrair relatório impresso em papel a partir do banco de dados em que se assenta o contrato eletrônico, mas como esse instrumento não ostenta a assinatura de punho dos contratantes, ele não é contrato-p, e sua aptidão para provar o negócio é problematizada (Farina, 1993:100/101). Duas são as preocupações da tecnologia jurídica. A primeira diz respeito à identidade do contratante. Ao acessar o estabelecimento virtual, o consumidor ou adquirente podem fazer-se passar por outra pessoa, informando nome e número de cartão de crédito alheios. Menores não assistidos ou representados na forma da lei podem celebrar contratos inválidos. Outra preocupação é pertinente ao conteúdo do contrato, uma vez que o registro virtual, ao contrário do papelizado, pode ser alterado sem agressão aparente ao suporte eletrônico.

A rigor, o assunto não apresenta a extrema dificuldade jurídica que costumam apontar. Segundo entendo a questão, a prova da existência e extensão do contrato-e deve ser feita, em juízo, pelos meios probatórios adequados, isto é, por perícia técnica (e não necessariamente por testemunhos ou juntada de documento). Em outros termos, cada suporte exige meios de prova judiciária específicos: quando o contrato é oral, faz-se sua prova por testemunhas ou depoimento do contratante; quando papelizado, pela apresentação do instrumento escrito, ou de cópia xerográfica, ao juiz; quando eletrônico, por perícia (contra: Forgioni, 2000). Claro, se o devedor não questiona a existência e extensão da obrigação, e a lide versa, por exemplo, sobre a prescrição da ação, bastará a juntada aos autos do relatório do banco de dados em que o contrato-e está registrado. Mas, se o objeto da lide é a existência ou extensão do contrato, cabe realizar-se prova pericial, em que reste esclarecido se o estabelecimento virtual em que o contrato-e foi celebrado está organizado de forma a conferir os maiores graus de segurança tecnicamente possíveis, no tocante à identificação da parte e à inalterabilidade do registro. Caso o estabelecimento virtual não apresente essa qualidade, os relatórios impressos em papel emitidos pelo respectivo banco de dados não são confiáveis para a prova do contrato; contudo, se apresenta, deve-se presumir constituída a relação contratual, na extensão constante dos mesmos relatórios.

4. O COMÉRCIO ELETRÔNICO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO

O direito positivo brasileiro não contém nenhuma norma específica sobre o comércio eletrônico, nem mesmo na legislação consumerista de 1990 (a lei argentina de defesa dos consumidores, de 1994, já se refere ao tema, ao conceituar as vendas por correspondência: art. 32). Assim, o empresário brasileiro dedicado ao comércio eletrônico tem, em relação ao consumidor, exatamente as mesmas obrigações que a lei atribui aos fornecedores em geral. A circunstância de a venda ter-se realizado num estabelecimento físico ou virtual em nada altera os direitos dos consumidores e os correlatos deveres dos empresários. O contrato eletrônico de consumo entre brasileiros está, assim, sujeito aos mesmos princípios e regras aplicáveis aos demais contratos (orais ou escritos) disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Note-se que o contrato de consumo eletrônico internacional rege-se pelas cláusulas propostas pelo fornecedor estrangeiro, e às quais adere o consumidor brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica a essa relação de consumo, porque a lei de regência das obrigações resultantes de contrato, segundo o direito positivo nacional, é a do domicílio do proponente (LINDB, art. 9º, § 2º). Imagine-se que um brasileiro, pela internete, compra pacote de viagem de uma agência de turismo norte-americana e adere a contrato eletrônico internacional que limita a responsabilidade da operadora, exonerando-a de indenizar danos decorrentes de falha na prestação do serviço pelos hotéis e transportadores subcontratados. Essa cláusula é válida? A lei brasileira considera nula qualquer limitação da responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 51, I), mas ela é inaplicável, porque a obrigação contratual rege-se pela lei do domicílio do proponente. O contrato em questão está sujeito, portanto, ao direito norte-americano, que admite a ressalva de responsabilidade dos empresários, na relação de consumo, desde que a condição seja informada com clareza aos consumidores. Trata-se, portanto, de cláusula válida: o turista brasileiro poderá demandar, na justiça estadunidense, os hotéis ou transportadores que falharem na prestação dos respectivos serviços, mas não terá ação contra a agência.

4.1. Requisitos Jurídicos do Website

O empresário brasileiro que pretende organizar estabelecimento virtual deve, ao disponibilizar informações no site, atentar ao previsto na legislação consumerista quanto aos requisitos da oferta. Em outros termos, os produtos e serviços que os consumidores podem adquirir através da internete devem ser apresentados por meio de informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em português e referir-se às características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem e eventuais riscos à saúde ou segurança do consumidor (CDC, art. 31). Além disso, os fabricantes dos produtos postos à venda devem estar identificados pelo nome e endereço (CDC, art. 33). Para a regularidade jurídica do website, não pode faltar nenhum desses requisitos.

As consequências da inobservância dos requisitos legais do website variam de acordo com as seguintes circunstâncias:

Primeira, se as informações transmitidas pelo website são incompletas, incongruentes, contraditórias ou obscuras, prevalece a condição mais benéfica ao consumidor (CDC, arts. 30 e 47). Imagine-se que um supermercado preste serviço de entrega domiciliar de pedidos enviados através da internete. No website, o consumidor é solicitado a informar se concorda receber produto semelhante, de outra marca, caso não exista em estoque especificamente o da encomenda. Não resta esclarecido, contudo, se o preço a ser pago pelo substituto é igual ao do desejado ou se pode ser superior. À falta de qualquer informação clara a respeito, é lícito ao consumidor presumir que a substituição não implicará aumento do valor da compra.

Segunda, na hipótese de as informações veiculadas no estabelecimento eletrônico não serem verdadeiras, verifica-se vício de fornecimento. A disparidade entre a realidade do produto ou serviço e as indicações constantes da mensagem publicitária, na forma dos arts. 18 e 20 do CDC, configura vício de qualidade. Esse também deve ser o entendimento no caso de disparidade com o informado pelo website. O consumidor terá, então, no prazo de 30 ou 90 dias, contados do recebimento do produto ou término do serviço, o direito de optar pelo desfazimento do negócio, a redução proporcional do preço ou o saneamento do vício, se necessário com a substituição do produto ou reexecução do serviço. Desse modo, se a imagem do aparelho de som apresentada na cyberstore sugere uma compleição que o produto, de verdade, não tem, caracteriza-se o vício de qualidade (Cap. 8, item 9).

O website acessível por internetenautas consumidores deve apresentar informações sobre características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem e riscos à saúde ou segurança dos produtos e serviços nele oferecidos à venda, informações essas que devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas e em português.

Terceira, caso o website tenha layout que dificulte o acesso a certas informações, deve-se considerar que estas não foram prestadas, e o consumidor, em decorrência, não se encontra vinculado às correspondentes condições (CDC, art. 46). Se o hipertexto referente aos termos da garantia complementar é acessível, por exemplo, pelo acionamento de ícone de não imediata identificação, situado num improvável canto da página, o consumidor não será alcançado por eventuais restrições nele estipuladas.

Quarta, omitindo-se o website relativamente às informações sobre os riscos à saúde ou segurança do consumidor, e não sendo estes normais e previsíveis em vista da natureza e fruição do produto ou serviço (CDC, art. 8º), o empresário titular do estabelecimento eletrônico pode ser responsabilizado por fornecimento perigoso. Se o website pertencer ao próprio fabricante ou importador do produto ou ao prestador de serviço, ele responde pelos acidentes de consumo provocados pela sua indevida utilização, motivada pelo desconhecimento sobre os riscos (Cap. 8, itens 4 e 5). Se, entretanto, o website é de empresário, a sua responsabilização verifica-se quando ausente a identificação do fabricante (CDC, art. 13, I e II). Aliás, é essa também a consequência para o descumprimento da obrigação de informar o nome e o endereço do fabricante nas ofertas ou vendas por telefone: a integral responsabilidade do empresário pelos acidentes de consumo provocados por fornecimento perigoso ou defeituoso.

4.2. Publicidade nos Estabelecimentos Virtuais

As páginas de qualquer empresário na internete podem ser exploradas também como mídia publicitária. É comum, por exemplo, encontrar no website da revista semanal anúncios dos mais variados produtos e serviços, como veículos ou bancos. Claro que essa publicidade também deve atender ao disposto na legislação consumerista e não pode, em decorrência, ser simulada, enganosa ou abusiva (CDC, arts. 36 e 37).

O anunciante responde civil, penal e administrativamente pela publicidade que promover em espaços adquiridos nos sites da internete. A lei, ao conceituar a simulação, enganosidade e abusividade da mensagem publicitária, não leva em conta os meios de transmissão, mas o seu conteúdo e efeitos potenciais. Independentemente do veículo utilizado (jornal impresso, televisão, rádio, outdoor, encartes etc.), a publicidade não pode ocultar sua natureza de instrumento de estímulo do consumo, induzir o destinatário em erro quanto ao produto ou serviço promovido ou agredir valores sociais. As páginas de empresários na internete, não há dúvidas, são mídias, e qualquer informação nelas estampadas deve atender aos limites legais e éticos da atividade publicitária.

O titular do estabelecimento virtual não responde pela veracidade e regularidade da publicidade de terceiros, porque, nesse caso, ele é apenas veículo. Responde, contudo, na hipótese de apresentar no website anúncio enganoso ou abusivo sobre os seus próprios produtos ou serviços.

Acentue-se que o titular do estabelecimento eletrônico onde se abriga o anúncio não é responsável pela regularidade deste nos casos em que atua apenas como veículo. Ele somente tem responsabilidade pelas informações referentes ao seus próprios produtos ou serviços, aos que oferece à venda para os internetenautas. Assim, se a página da revista semanal traz ícone sobre um novo modelo de automóvel esportivo, que é claramente distinguível dos espaços editoriais e noticiosos, ela não é responsável pelo conteúdo eventualmente ilícito da mensagem publicitária ali apresentada. Imagine-se que se anuncia o carro como sendo o de maior potência no mercado, mas a informação é falsa. A revista, na condição de veículo eletrônico da publicidade, não pode ser responsabilizada pela enganosidade. Aliás, imputar-lhe é supor que seria sua obrigação realizar testes com os automóveis existentes no mercado, para aferir a veracidade da informação comparativa, antes de aceitar acomodar o anúncio na página eletrônica, o que é um despropósito.

Em situação diversa, contudo, encontra-se a mesma revista eletrônica, ao informar preços e condições da assinatura dos exemplares impressos, por exemplo. Se o website informa que a assinatura anual importaria determinada economia, comparativamente à compra dos exemplares avulsos em banca, e o percentual referido é enganoso, será ela responsabilizada pela publicidade ilícita.

Em suma, quando o empresário titular do estabelecimento virtual é apenas o veiculador de mensagem publicitária, ele se encontra na mesma situação do canal de televisão, rádio, jornal impresso e demais meios de comunicação, isto é, não responde por publicidade enganosa ou abusiva (Cap. 9, item 10). Quando, por outro lado, anuncia seus próprios produtos ou serviços, tem responsabilidade igual à de qualquer outro anunciante.

Vale a pena anotar que o provedor de acesso à internete também não é responsável pela publicidade a que se expõem os seus assinantes. Os serviços que presta são apenas instrumentais, na medida em que viabilizam a interconexão de equipamentos. Não tem, por isso, condições técnicas de avaliar as informações intercambiáveis pela internete nem o direito de interceptar e obstar qualquer mensagem. Aliás, responsabilizar o provedor pela publicidade veiculada em websites acessados por meio de seus serviços é tão despropositado quanto pretender a responsabilidade da marcenaria que fabricou as gôndolas do supermercado pelo conteúdo dos anúncios nelas dependurados. Claro, quando o provedor promove seu próprio negócio na internete, ele responde pela regularidade da informação transmitida, como qualquer outro anunciante, dentro ou fora da rede.

4.3. Direito de Arrependimento

Alguns empresários se valem, na oferta de produtos ou serviços aos consumidores, do marketing agressivo, que consiste na utilização de técnicas de venda que, em diferentes graus, inibem a reflexão sobre a conveniência e oportunidade do ato de consumo. São métodos que procuram precipitar a decisão da compra, e, por isso, um dos ingredientes mais importantes é a redução ou supressão do tempo para o consumidor meditar sobre a real necessidade do produto ou serviço. Apelos como “ligue já” ou “os primeiros que ligarem levam grátis esse outro produto” são característicos desse gênero de marketing. Outras técnicas agressivas consistem na realização de reuniões em casa de consumidores, que convidam vizinhos e parentes para conhecer novos produtos. Por essa técnica, em que o consumidor-anfitrião passa a ter interesse no volume de vendas, tendo em vista as vantagens que lhe são oferecidas, proporcionais ao sucesso do encontro. A inibição da reflexão sobre o ato de consumo obtém-se pelo constrangimento moral dos convidados, que se sentem na obrigação de retribuir o convite de algum modo. Outro exemplo está na simulação de eventos promocionais: o consumidor é abordado na rua por alguém que se apresenta como pesquisador de opinião pública. A pesquisa é sobre viagens, e as perguntas são tolas: “gosta de viajar?” ou “prefere viajar no Brasil ou no exterior?”. Em troca da colaboração, o entrevistado concorre a um prêmio: basta informar o número de seu telefone. Alguns dias depois, ele recebe a afortunada notícia de que foi sorteado para concorrer a uma viagem grátis ao Caribe, desde que compareça a certa reunião, em que a pesquisa terá continuidade. Nessa reunião, simpáticos e treinados vendedores insistem nas vantagens da multipropriedade (time-sharing), forçando decisões precipitadas dos consumidores.

Normalmente, os produtos e serviços vendidos por meio de marketing agressivo são ruins e dependem dessa técnica para serem consumidos. Quer dizer, se as pessoas tiverem oportunidade de se informar sobre o que lhes está sendo oferecido e refletirem acerca da necessidade do consumo, tenderão a descartar a hipótese de compra. Por essa razão, o direito procura resguardar o consumidor de tais práticas mercadológicas. Em Portugal, por exemplo, desde 1987, é proibido o marketing direto, lá denominado vendas em cadeia (oferecer ao público determinados bens ou serviços, em que o valor de uma prometida redução de preço, ou gratuidade, é proporcional ao número de clientes ou volume de vendas que o consumidor consiga obter, direta ou indiretamente, para o fornecedor).

As legislações protetivas dos consumidores asseguram o direito de arrependimento na hipótese de o fornecedor empregar técnicas de marketing “agressivo” (CDC, art. 49). A identificação jurídica dessas técnicas, até a difusão do comércio eletrônico, era feita pela noção de ato de consumo realizado “fora do estabelecimento” (porta a porta, telemarketing, marketing direto etc.).

Para identificar a prática agressiva, o direito tem-se valido de uma característica circunstancial, que é o lugar da concretização do negócio. Antes da difusão do comércio eletrônico, o ato de consumo em geral realizava-se no estabelecimento físico do empresário. Entendia--se que o consumidor, ao se deslocar até a loja ou escritório do fornecedor de bens ou serviços, presumivelmente já havia refletido o suficiente sobre a utilidade ou necessidade deles e colhido informações sobre qualidade e preço dos concorrentes. Por essa razão, considerou--se que, sendo o ato de consumo realizado fora do estabelecimento do fornecedor, o consumidor deveria ser protegido contra a possibilidade do marketing agressivo.

Nesse sentido, a lei assegura o direito de arrependimento nas vendas realizadas fora do estabelecimento do fornecedor. Com efeito, já que nesse caso o consumidor pode ter sido envolvido por uma técnica agressiva de marketing que lhe tenha inibido a reflexão sobre a conveniência e oportunidade do ato de consumo, então o seu arrependimento deve ser eficaz. Em outros termos, a venda ao consumidor realizada fora do estabelecimento é feita, por força de lei, necessariamente sob condição resolutiva. Se, ao receber o produto ou serviço, o consumidor percebe que o ato de consumo não é de seu interesse, pode rescindir o contrato. Nos Estados Unidos, o prazo para o exercício do direito de arrependimento costuma ser de 3 dias (Epstein-Nickles, 1976:35/37); nos países da União Europeia, 7 (Pizzio, 1996:143 e 157); e na Argentina, 5 (Romera-Ferreyra, 1994:94). No Brasil, o art. 49 do CDC assegura o direito de “desistência”, no prazo de 7 dias, contados da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço, sempre que o ato de consumo se verificar “fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.

Como visto, portanto, o direito, para proteger o consumidor contra a agressividade de certos métodos de venda, relacionou-os à realização do ato de consumo fora do estabelecimento do fornecedor e preceituou que, verificada essa circunstância, tem o consumidor direito de arrependimento.

Essa relação, contudo, foi estabelecida antes do surgimento do comércio eletrônico e do estabelecimento virtual, realidades que exigem a revisão da premissa legal do direito de arrependimento. Em outros termos, o ato de consumo pela internete, mesmo realizado por transmissão de dados via rede telefônica, não pode ser visto sempre como resultado de técnicas de marketing agressivo. Pelo contrário, o internetenauta que navega até o estabelecimento eletrônico para adquirir produto ou serviço não está necessariamente sendo estimulado a agir de modo precipitado ou impensado em suas decisões de consumo. A impessoalidade das páginas que se abrem e fecham na tela do computador ao exclusivo comando do internetenauta sugere, inclusive, o oposto: a busca de informações sobre qualidade e preço dos produtos ou serviços oferecidos na rede é imune a pressões individuadas sobre o consumidor. Não há diferença, por outras palavras, entre dirigir-se ao estabelecimento físico ou virtual, relativamente à liberdade de reflexão do consumidor.

O art. 49 do CDC não deve ser aplicado ao comércio eletrônico, porque não se trata de negócio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor. O consumidor está em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresário; encontra-se, por isso, na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico. O direito de arrependimento é reconhecido ao consumidor apenas nas hipóteses em que o comércio eletrônico emprega marketing agressivo. Quando o website é desenhado de modo a estimular o internetenauta a precipitar-se nas compras, por exemplo, com a interposição de chamativos ícones movimentados, em que as promoções sujeitam-se a brevíssimos prazos, assinalados com relógios de contagem regressiva, então é aplicável o art. 49 do CDC. Caso contrário, se o website não ostenta nenhuma técnica agressiva, o direito de arrependimento não se justifica.

Desse modo, se o cliente contrata aplicação financeira por meio de homebanking, ele não tem o direito de se arrepender, a menos que as informações enviadas à sua tela tenham trazido elementos típicos de marketing agressivo. Já se o plano de capitalização é oferecido com insistência, destacando-se a possibilidade de súbito enriquecimento pelos sorteios, mas sem as devidas informações sobre a natureza de investimento do contrato, o cliente pode desistir da operação nos 7 dias subsequentes. Nas compras realizadas no estabelecimento virtual do supermercado, o consumidor também não é titular do direito de arrependimento, exceto se os recursos do website são potencialmente inibidores de sua reflexão quanto à compra de um ou mais produtos (Tosi, 1999:44).

A compra de produtos ou serviços por meio da internete realiza-se “dentro” do estabelecimento (virtual) do fornecedor. Por isso, o consumidor internetenáutico não tem direito de arrependimento, a menos que o empresário tenha utilizado em seu website alguma técnica agressiva de marketing, isto é, tenha-se valido de expediente que inibe a reflexão do consumidor sobre a necessidade e conveniência da compra.

Note-se bem que o direito de arrependimento do art. 49 do CDC não se confunde com o de resolução do contrato por vício de fornecimento, referido nos arts. 18, § 1º, II, 19 e 20. Se há disparidade entre o produto ou serviço apresentado no estabelecimento eletrônico e a sua realidade, caracteriza-se o vício, que autoriza o consumidor, nos 30 ou 90 dias seguintes, a desfazer o negócio. O direito de arrependimento, quando exercitável, independe de qualquer impropriedade no objeto do consumo, quer dizer, mesmo que o produto ou serviço correspondam exatamente ao apresentado no estabelecimento eletrônico e, portanto, inexista fornecimento viciado, se foi empregada técnica agressiva de venda, o consumidor pode desistir da compra no prazo legal de reflexão.

5. O COMÉRCIO ELETRÔNICO E AS RELAÇÕES INTEREMPRESARIAIS

A compra de bens ou serviços que sirvam de insumos à atividade econômica do adquirente pode realizar-se também pela oferta e aceitação transmitidas por processamento eletrônico de dados, seja pelo intercâmbio de mensagens (EDI — electronic data interchange), seja via internete (BtoB — business to business). A relação contratual, nesse caso, não está sujeita à legislação tutelar dos consumidores, tendo em vista que o comprador não é o destinatário final do objeto do contrato. Na medida em que, física ou economicamente, a mercadoria ou o serviço são reincorporados ao processo produtivo ou à cadeia de circulação de riquezas, a relação é interempresarial e, portanto, disciplinada pelo direito cível. Apenas na hipótese de vulnerabilidade do empresário adquirente será cabível a aplicação analógica do Código de Defesa do Consumidor em seu benefício (isso enquanto o direito comercial brasileiro não se ajustar ao modelo reliberalizante e contemplar regimes diferenciados para as relações entre empresários iguais ou desiguais) (Cap. 35, item 4).

Em vista das peculiaridades das relações empresariais, o comércio--e entre empresários já há muito tempo tem-se realizado por EDI ou, através da internete, com o uso do correio eletrônico (correio-e), no qual as partes trocam informações prévias sobre o contrato que querem celebrar e o negociam com mais desenvoltura. Como nos contratos eletrônicos interempresariais os contratantes possuem maior grau de liberdade para composição de interesses, e reduzem-se assim as hipóteses de invalidade das condições de negócio estipuladas pelas partes, o correio eletrônico é o instrumento informatizado mais adequado à realização do negócio. O desenvolvimento da rede mundial de computadores tem proporcionado a criação de websites destinados especificamente à negociação de insumos, diretos ou indiretos. É o caso das plataformas negociais e dos portais de comunidade empresarial. Nos negócios concluídos nestas páginas da internete, por estar sujeito o contrato-e entre empresários ao regime contratual cível, a formação do estabelecimento virtual (isto é, a disponibilização de informações no website) para a venda de insumos não precisa atender, no Brasil, aos mesmos pressupostos decorrentes da legislação consumerista. O iniciador não tem, em outras palavras, dever de detalhar e clarificar, já no website, as informações sobre os produtos ou serviços, preços e condições de pagamento, porque o destinatário é também empresário e tem, por força da atividade econômica que explora, meios de avaliar as informações transmitidas. O estabelecimento virtual pode apenas acomodar dados genéricos e introdutórios que o empresário ofertante considerar oportunos, já que o conteúdo do contrato será especificado pelas mensagens eletronicamente postadas.

O comércio-e entre empresários não está sujeito ao Código de Defesa do Consumidor. O website destinado à venda de insumos (produtos ou serviços) pode disponibilizar apenas informações genéricas, suficientes para o desencadeamento das negociações.

O advento do comércio eletrônico internetenáutico cria para o empresário novas necessidades. A primeira consiste exatamente em dispor de um endereço virtual, acessível pela internete. De fato, nenhuma empresa pode ignorar a importância da rede mundial de computadores como mídia publicitária. Se o consumidor não encontra, em suas navegações internetenáuticas, o website do produto ou serviço procurado, acabará aportando com facilidade na página do concorrente. Note-se que o website pode ser já um estabelecimento virtual (se capacitado a processar pedidos de compra) ou apenas veículo de publicidade, dependendo do investimento que o empresário considera cabível realizar, em vista das peculiaridades do segmento de mercado em que atua. Se parte considerável da concorrência já mantém o estabelecimento eletrônico, por exemplo, o empresário deve urgenciar a formação do seu, para não ser excluído do mercado.

Além de necessidades, o comércio eletrônico internetenáutico abre também novas oportunidades de negócios. Seja para a criação de um website publicitário, seja para a organização do estabelecimento virtual, surgem demandas pela prestação de serviços especializados na área de informática. Contratos de estruturação do estabelecimento eletrônico (electronic engineering), de desenvolvimento ou comercialização de logiciário e outros são entabulados entre, de um lado, o empresário interessado em ingressar no mundo dos negócios internetenáuticos e, de outro, os empresários prestadores de serviços de informática. A transmissão e o armazenamento de mensagens e a hospedagem de dados também representam novo campo de atuação empresarial. A atividade de fornecimento e certificação de senhas públicas é outra que o comércio-e cria: breve, o consumidor que não dispuser de assinatura criptográfica estará excluído do mercado de consumo mais barato, rápido e seguro. Enfim, a manutenção do estabelecimento virtual, ou de parte dele (p. ex., o atendimento pós-venda), pode ser ainda contratada de empresas especializadas, por meio de crescentes segmentações da atividade econômica, que geram também novas modalidades de contratos interempresariais.

Assim como estimula novas atividades, o comércio eletrônico na internete tende a sacrificar outras. Na medida em que propicia a comunicação direta entre os interessados, a rede mundial de computadores dispensa intermediários. Antes do comércio-e, o eficiente escoamento de mercadorias dependia, muitas vezes, da estruturação de um amplo suporte de representantes, franqueados, concessionários ou distribuidores, sem o qual o empresário não conseguia fazer chegar seus produtos aos varejistas ou consumidores. A intermediação exclusiva tende a desaparecer, como efeito da futura consolidação do comércio eletrônico, fato que deve também refletir no campo do direito contratual, com as mudanças impostas pelo novo cenário econômico e tecnológico.

O comércio eletrônico cria novas necessidades para os empresários e gera, em razão disso, novos negócios e empresas. É possível, também, que seu crescimento acarrete o fim de certas atividades e profissões, principalmente as relacionadas à colaboração empresarial com exclusividade.

Finalmente, o comércio eletrônico facilita a emissão, circulação e execução da duplicata virtual, isto é, do crédito registrado exclusivamente em meio eletrônico. Como estudado anteriormente (Cap. 14), a racionalização da administração do crédito comercial depende da eliminação do comprovante da entrega e recebimento das mercadorias em papel. Esse elemento, indispensável à executividade da duplicata sem assinatura do comprador (aceite por presunção), deve ser também despapelizado. Assim, se o credor exibir em juízo relatório de sistema informatizado, cuja emissão somente é possível se o devedor acionou sua senha privada no ato do recebimento dos produtos ou serviços adquiridos, estará plenamente atendida a exigência legal para a executividade do título de crédito. A facilitação que o comércio eletrônico introduz nesse campo decorre da possibilidade de administração em rede (via internete ou outra rede de comunicação) do fluxo de pedidos apresentados, aceitos e atendidos entre dois empresários.

Capítulo 37

COMPRA E VENDA MERCANTIL

1. INTRODUÇÃO

Compra e venda é o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir o domínio de coisa a outra (comprador), que, por sua vez, se obriga a pagar à primeira o preço entre elas acertado. O direito comercial ocupa-se de uma das modalidades de compra e venda: a mercantil. Trata-se do contrato que melhor retrata a atividade de intermediação característica do comércio: por meio dele, o empresário obtém as mercadorias que irá revender com lucro. Também é mercantil a compra e venda de insumos (matéria-prima, máquinas, energia etc.) para incorporação em processos produtivos ou equipagem de estabelecimento empresarial. A cadeia de circulação de mercadorias é uma sucessão de contratos de compra e venda mercantis: a indústria química vende produtos para a farmacêutica, que vende remédios para o atacadista, que os revende para farmácias e drogarias; a siderúrgica fornece aço para a montadora de automóveis, que vende os veículos para as concessionárias; a fábrica têxtil vende tecido para a confecção, que comercializa suas roupas para o importador, que as negocia com lojistas no shopping center etc. Não são mercantis os contratos de compra e venda situados fora da cadeia de circulação de mercadorias (compra e venda entre não empresários) ou no elo final da cadeia (compra e venda entre empresário e consumidor).

A compra e venda é mercantil, no direito brasileiro, quando celebrada entre dois empresários. Quando vigia o Código Comercial de 1850, a mercantilidade deste contrato dependia do atendimento a três requisitos: subjetivo, objetivo e finalístico. O primeiro, pertinente às qualidades dos contratantes, determinava que fosse empresário o comprador ou o vendedor. O segundo restringia aos bens móveis ou semoventes o objeto do contrato. O último requisito da mercantilidade da compra e venda dizia respeito aos objetivos do negócio, que deveriam ser os de inserir o bem adquirido na cadeia de escoamento de mercadorias. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a caracterização da compra e venda mercantil passa a depender apenas da condição de empresário dos dois contratantes. Toda compra e venda em que comprador e vendedor são empresários chama-se mercantil e é estudada pelo direito comercial. A qualidade da coisa objeto de contrato (sempre uma mercadoria) e a finalidade da operação (circulação de mercadorias) são decorrências deste requisito subjetivo.

O regime jurídico da compra e venda mercantil, em razão da uniformização legislativa do direito privado, é basicamente o mesmo de qualquer outro contrato de compra e venda cível. Entre a compra e venda mercantil e a cível a única diferença na delimitação dos direitos e obrigações dos contratantes diz respeito às consequências da instalação da execução concursal do patrimônio do comprador. Enquanto na compra e venda cível a insolvência do comprador dá direito ao vendedor de sobrestar a entrega da coisa e exigir caução (CC, art. 495), na mercantil esse direito não existe, porque a matéria está sujeita a regramento específico da legislação falimentar (Cap. 46, subitem 5.1.1). Justifica-se o tratamento diferenciado da compra e venda mercantil quando se instaura a execução concursal do patrimônio do comprador — que é, nesse caso, a falência, porque os contratantes aqui são necessariamente empresários. Como as mercadorias e insumos representam importantes elementos do estabelecimento de qualquer empresário, a execução do contrato pelo vendedor, mediante a entrega das coisas vendidas, interessa a todos os credores da massa.

O estudo da compra e venda mercantil, no contexto do direito comercial, reveste particular relevância porque ela representa o tipo de contrato mais importante para a maioria das atividades empresariais. O comércio, enquanto aproximação do produtor ao consumidor, poderia até mesmo ser definido, pelo seu perfil jurídico, como uma sucessão de contratos de compra e venda mercantis.

No direito privado brasileiro, a compra e venda pode ser cível ou ao consumidor. Entre os da primeira espécie, encontra-se a compra e venda mercantil. Para ser mercantil comprador e vendedor devem ser empresários; em decorrência, a coisa objeto de contrato deve ser uma mercadoria e o negócio deve se inserir na atividade empresarial de circulação de bens.

A única diferença, assim, entre a compra e venda mercantil e as demais cíveis reside na disciplina das consequências da instauração da execução concursal do patrimônio do comprador. Na compra e venda cível em geral, caindo o comprador em insolvência, o vendedor pode obstar a entrega da coisa e exigir caução pelo pagamento. Mas na compra e venda mercantil, decretada a falência do comprador, variam os direitos do vendedor segundo o estágio em que se encontrava a execução do contrato.

Incluem-se entre as coisas suscetíveis de compra e venda mercantil a moeda, os valores mobiliários e as participações societárias (item 8). Desse modo, o câmbio, a alienação de debêntures ou ações e a cessão de quotas sociais são espécies do gênero compra e venda mercantil. Imagine-se que o sócio de uma sociedade limitada cede a outro as quotas que titulariza, mediante a assinatura da alteração do contrato social. Em seguida, disputam cedente e cessionário sobre quem tem a obrigação de providenciar o registro do instrumento, arcar com as despesas correspondentes e em que prazo. As partes não convencionaram nada a respeito e, buscando a lei, não encontram disciplina específica sobre o ato que praticaram. De fato, não há norma de direito positivo sobre as relações entre os partícipes do contrato de cessão de quotas sociais no direito brasileiro. O conflito resolve-se pela aplicação das regras da compra e venda previstas no Código Civil, tendo em vista que a alienação da participação societária é espécie dessa modalidade de contrato. Assim, caberá ao cessionário providenciar o registro da alteração contratual na Junta, arcando com as correspondentes despesas, já que a lei imputa ao comprador as despesas com o registro (CC, art. 490).

Como contrato entre dois empresários, a compra e venda mercantil apresenta sempre o mesmo elemento finalístico, que a doutrina aponta como a mais importante das decorrências da mercantilidade do contrato (Ferreira, 1963:7). O objetivo do comprador é dispor da mercadoria adquirida como insumo de sua atividade econômica, seja reintroduzindo-a na cadeia de circulação de riquezas, transformada ou não, seja empregando-a na produção ou circulação de outras mercadorias. Quando o comprador, mesmo sendo empresário, adquire bem que não é estritamente necessário ao desenvolvimento de sua atividade econômica, a coisa, para o direito, não se considera insumo — embora até possa considerar-se como tal para outras tecnologias, como a economia ou a administração de empresas —, e o contrato de compra e venda correspondente não é mercantil. Caracteriza-se, nessa hipótese, uma relação de consumo (Cap. 42, item 2.1).

A sociedade empresária, muitas vezes, adquire bens indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade econômica, mas que não são fisicamente reincorporados à cadeia de circulação de riquezas. São os bens de valor apropriado, na contabilidade, como ativo não circulante imobilizado: máquinas, instalações, veículos etc. Pois bem, ao adquiri-los, o empresário celebra inequívoco contrato de compra e venda mercantil, tendo em vista a natureza de insumo da coisa transacionada. Depois de algum tempo, é comum que ele se interesse por modernizar seu estabelecimento, substituindo tais bens. Ao revendê-los, normalmente realiza novo contrato mercantil, porque a mercantilidade do negócio depende, como visto, da condição e das intenções do comprador. Se é este também empresário, embora de porte menor, e seu objetivo é o de continuar utilizando o bem na exploração de atividade econômica, estão presentes os requisitos configuradores da compra e venda mercantil; também no caso de o comprador explorar atividade de comércio de sucata.

2. ELEMENTOS DO CONTRATO

A compra e venda está realizada quando comprador e vendedor acertam quanto a coisa, preço e condições. São estes os três elementos do contrato.

Coisa. O objeto da compra e venda mercantil é necessariamente uma mercadoria (requisito objetivo), mas não precisa ser presente, isto é, existente no momento da contratação. É, aliás, bastante corriqueiro que, ao tempo da celebração do contrato, a coisa ainda não exista ou, se existente, não seja ainda da propriedade do vendedor. Quando a fábrica de automóveis adquire aço da siderúrgica, o objeto do contrato não se encontra (como costumam dizer os comerciantes) em prateleira, ao contrário, será produzido para o cumprimento desse negócio específico. A compra e venda aqui será contrato constituído, válido e eficaz a partir do momento em que a montadora e a siderúrgica acordarem sobre a qualidade e quantidade do aço, seu preço e condições de pagamento, prazo e local de entrega etc. O aço, contudo, certamente ainda não existe, e é muito provável que a siderúrgica nem tenha estocado o minério para fabricá-lo. Outro exemplo: no momento em que o varejista de carnes contrata com o atacadista o fornecimento do produto, pelo prazo de um ano, o vendedor não tem a propriedade e posse das coisas que está vendendo. Vai adquiri-las ao longo do período contratual, na medida em que se tornarem necessárias ao adimplemento das obrigações contratadas.

Em suma, a compra e venda mercantil pode ter por objeto coisa futura. O vendedor não dispõe necessariamente do bem que vende ao celebrar o contrato. Não há nenhuma irregularidade nessa conduta, porquanto ele está em condições jurídicas de vir a adquirir o bem para cumprir as obrigações assumidas perante o comprador. Claro que, inexistentes essas condições, porque o bem não poderia nunca vir a se tornar da propriedade do vendedor, configura-se o ilícito, inclusive penal (crime de estelionato). Se o vendedor tem meios jurídicos de cumprir o contratado, porque explora (ou pode explorar) atividade econômica relacionada à coisa vendida, o fato de ele não dispor desta ao tempo da contratação não é irregular. Note-se que, fechado o contrato, se o vendedor não consegue, por razões de mercado, cumprir as obrigações assumidas, responde por inexecução do contrato e deve indenizar o comprador pelos prejuízos decorrentes.

Preço. No sistema econômico fundado na livre iniciativa, como é o brasileiro, o princípio geral é o da liberdade de composição dos preços. O montante a ser pago pelo comprador ao vendedor é fixado exclusivamente por eles. Mesmo se o preço é estipulado por arbitragem, prevalece a vontade dos contratantes, que escolheram livremente esse procedimento. A lei ou o regulamento não podem, assim, genérica e permanentemente, quantificar ou balizar preços, limitando a liberdade dos sujeitos de direito, sob pena de inconstitucionalidade. Medidas legais de bloqueio de elevação de preços sem prazo e perspectiva de encerramento pressupõem, a rigor, uma economia cuja organização não se funda na liberdade de iniciativa e competição. Ressalte-se, contudo, que, em situações específicas e durante a vigência de planos de estabilização econômica, a ordem jurídica admite mecanismos de intervenção do estado nesse aspecto das relações privadas. Dispositivos legais, de natureza provisória e excepcional, que subtraem da esfera da autonomia da vontade a formação do preço são manifestações do poder do estado de intervenção na ordem econômica, verificável sempre nos limites comportados pelo sistema capitalista e com o objetivo de controlar suas crises e preservá-lo. As Constituições da ordem capitalista não validam mecanismos de supressão da livre iniciativa, mas convivem com o intervencionismo, inclusive no controle temporário de preços (cf. Grau, 1997:23/26; Ferraz Jr., 1990:24; Bandeira de Mello, 1940:35).

O estado pode controlar preços de forma direta ou indireta. No primeiro caso, a lei interfere em sua composição por meio dos seguintes instrumentos: congelamento (bloqueio de elevações dos preços praticados em determinadas datas), tabelamento (fixação do preço máximo para venda ao consumidor), autorização ou homologação (licenças administrativas para aumento dos preços em segmentos estratégicos da economia) e monitoramento (comunicação dos aumentos praticados para a autoridade administrativa). Na forma indireta, o estado influencia os preços praticados no mercado concedendo benefícios fiscais, adotando política monetária de ampliação ou restrição da disponibilidade do meio circulante ou do crédito, mantendo e administrando estoques reguladores etc. (cf. Albino de Oliveira, 1979). O controle de preços não é exclusivo de economias periféricas do capitalismo. No início dos anos 1970, todos os países desenvolvidos, à exceção da Alemanha, Áustria, Suíça e Japão, praticavam políticas de controle de preços (Charpy, apud Grau, 1980). Também a ineficácia dessas políticas não é característica exclusiva do subdesenvolvimento e verificou-se também, por exemplo, nos Estados Unidos (Spanogle--Rohner-Pridgen-Rasor, 1979:613).

A compra e venda forma-se assim que comprador e vendedor concordam relativamente a coisa, preço e condições.

Ao negociarem o preço, comprador e vendedor consideram diversos fatores, tais como o volume da operação (quanto maior a quantidade de mercadorias solicitadas, menor costuma ser o preço unitário), despesas com a tradição (se o vendedor fica responsável pela entrega da mercadoria, o custo do transporte deve ser embutido no preço), condições de pagamento (se parcelado o preço, o custo financeiro deve ser suportado pelo comprador) etc. Também são importantes na composição do preço considerações de natureza subjetiva. Se o comprador é conhecidíssima e forte multinacional, o vendedor médio empresário pode ter interesse em reduzir os preços com o intuito de garantir a venda e ostentá-la no seu portfolio comercial. Se são os contratantes parceiros de longa data, o vendedor pode levar em conta, por exemplo, a pontualidade do comprador e desembutir do preço a taxa de risco de inadimplência. A discriminação dos adquirentes na negociação de preços só é vedada na lei quando objetivar eliminação ou prejuízo da concorrência, domínio de mercado ou aumento arbitrário de lucros (Cap. 7, item 5, l).

Note-se que as coisas objeto de compra e venda não têm valor em si; o preço que comprador e vendedor lhes atribuem de comum acordo corresponde a quanto de dinheiro o primeiro considera vantajoso desembolsar para obtê-la e o segundo tem por interessante embolsar para dispor dela. Claro que, em razão da constância de determinadas trocas, as mercadorias parecem assumir valor intrínseco, independente da vontade dos homens. É o fenômeno da reificação, descoberto por Marx (cf. Coelho, 1992a:10). De tanto ver uma tonelada de trigo ser trocada por certa quantidade de ouro, as pessoas passam a acreditar que existe uma equivalência natural entre as duas coisas, derivada da materialidade do trigo e do ouro. Com a reificação, perde-se a percepção de que são os homens que estabelecem a relação de valor; as mercadorias se desumanizam e passam a controlar nossa vida (Marx, 1867:70/78). Afastado o fetiche, exsurgem os cálculos dos contratantes como o exclusivo fator de valoração das coisas que se trocam no comércio. Em outros termos, a compra e venda realiza-se porque o vendedor calcula que ter o dinheiro correspondente ao preço contratado é mais vantajoso que continuar tendo a coisa vendida, e o comprador, por sua vez, calcula que passar a ter essa coisa em lugar daquele dinheiro atende ao seu interesse (cf. Ferreira, 1963:38). Nada mais, a rigor, interfere no preço. Mesmo em tempos de controle estatal, se o sujeito de direito não vê vantagem em pagar ou receber o montante congelado, tabelado ou autorizado, simplesmente não realiza o contrato — no limite, abandona a atividade econômica no País se não mais considerá-la vantajosa.

O preço pode ser pago à vista ou a prazo, em função exclusivamente do contratado entre comprador e vendedor. Na primeira hipótese, convenciona-se que o dinheiro sai da propriedade do comprador e ingressa na do vendedor no ato do fechamento do contrato. Na venda aprazada, essa mutação patrimonial deve verificar-se em momento posterior ao contrato, como no dia da tradição (contraentrega) ou no dia 15 do mês imediatamente seguinte ao do contrato (15 dias fora o mês). Também é a prazo o pagamento contratado para ser feito em parcelas periódicas (ato, 30, 60 e 90 dias). A lei não admite, na compra e venda, juros remuneratórios do aprazamento do preço superiores aos cobrados pela Fazenda Nacional por atraso nos seus impostos (CC, arts. 406 e 591). Isso significa que os juros não podem ser contratados senão à taxa SELIC. Como a remuneração do dinheiro é normalmente maior, a compra e venda mercantil aprazada muitas vezes é fechada com a interveniência de instituição financeira, e é conjugada a contratos de vendor, factoring ou a desconto de duplicatas (Cap. 39).

Condições. Comprador e vendedor também devem acertar quanto às condições do contrato, isto é, os fatos que postergam a exigibilidade das obrigações (condição suspensiva) ou as desconstituem (resolutiva). Exemplos: vendedor e comprador podem condicionar o negócio à vigência da licença de uso de marca que o primeiro mantém com terceiro titular do direito industrial. Cessada essa por qualquer motivo, desconstituem-se as obrigações do contrato de compra e venda. As condições, suspensivas ou resolutivas, são em geral pactuadas pelas partes e dependem de expressa previsão no instrumento contratual. Em certas modalidades de compra e venda, contudo, consideram-se presentes condições tácitas. Na consignação de mercadorias, a compra é condicionada à revenda: a posse precária da coisa transfere-se para o varejista, que a põe em oferta, mas o contrato com o atacadista somente se aperfeiçoa quando algum consumidor se interessa por adquiri-la. Na venda a contento, em razão das particularidades da coisa, seus atributos somente podem ser aferidos em teste (físico-químico, degustativo ou outro). É o caso do vinho, por exemplo, que varia de modo acentuado de acordo com a safra. Não se trata de vício de qualidade, mas de definição do maior ou menor apuro, relativamente aos produtos concorrentes. O contrato de fornecimento a contento, portanto, somente se aperfeiçoa após o teste, realizado pelo comprador antes ou depois da tradição.

A compra e venda por amostra não é condicional. Nela, o comprador manifesta a aceitação aos termos do contrato no pressuposto de que as mercadorias adquiridas correspondem à que lhe é exibida pelo vendedor. O vínculo contratual constitui-se assim que acertados preços, quantidade e demais elementos, e as partes obrigam-se uma perante a outra. No comércio de café, por exemplo, o comprador fecha o negócio manuseando alguns grãos da rubiácea recolhidos aleatoriamente das sacas em oferta. A correspondência, contudo, entre o café mostrado e o adquirido não é condição resolutiva do contrato. Se as mercadorias entregues são diferentes da amostra, caracteriza-se vício de qualidade, isto é, o comprador tem o prazo decadencial de 30 dias, a contar do recebimento da coisa (CC, art. 445), para rescindir a compra e venda ou exigir redução proporcional do preço (Ferreira, 1963:31). Se a amostra fiel fosse condição resolutiva, a entrega de mercadorias díspares importaria a desconstituição das obrigações contratadas, independentemente da observância daquele prazo para o comprador manifestar a inconformidade; ademais, ele não teria o direito de impor a redução proporcional do preço (este poderia ser apenas renegociado com o vendedor).

3. FORMAÇÃO DO CONTRATO

A compra e venda é contrato consensual; significa dizer que a formação do vínculo obrigacional entre os sujeitos participantes do ato dá-se com o encontro de vontades sobre coisa, preço e condições. Não é condição de constituição do contrato nem a instrumentalização do acordo em documento (escrito ou virtual), nem a entrega da coisa. O encontro entre as declarações de comprador e vendedor pode veicular por meio oral, escrito (papel) ou virtual (eletrônico, magnético e similares), sendo indiferente o veículo empregado para constituir-se o contrato de compra e venda. O meio tem relevância apenas na definição da prova a ser produzida em juízo quanto à existência ou extensão das obrigações contraídas: testemunhal ou confissão para o contrato oral, juntada de documento para o papelizado e perícia para o eletrônico (Cap. 36, item 3).

A compra e venda mercantil resulta normalmente de negociações entabuladas entre os representantes das sociedades empresárias contratantes. Há, é certo, alguns contratos entre empresários derivados da adesão de um deles às condições estipuladas pelo outro, mas o modelo típico das relações empresariais é o do contrato antecedido de negociações.

Em cada cultura, o processo negocial apresenta nuanças próprias. O igual e o diferente revelam-se na troca: um povo expressa suas particulares formas de entender a vida e as relações sociais quando compra ou vende coisas para outro. Entre brasileiros, por exemplo, a aparente e cordial confiança intersubjetiva, manifestada pelo clima descontraído dos encontros e tratativas, costuma conviver com a certeza de que as posições não são transparentes, e todos sonegam as intenções verdadeiras e informações. Negociadores típicos brasileiros só se satisfazem quando intimamente experimentam a sensação de que lograram obter uma vantagem — qualquer uma — em relação ao ponto inicial das conversas. Simplesmente concordar com as condições do outro contratante nunca parece ser um negócio bom. A globalização tende a reduzir as diferenças culturais, e isso representa, sem dúvida, um aspecto bem negativo da integração econômica mundial. Tal tendência, claro, amalgama também as manifestações exteriorizadas na maneira de cada povo entabular negócios. Todavia, muito do tempero próprio das culturas ainda sobrevive. Em certas regiões do planeta, o combinado não vale enquanto não é cumprido, exista ou não papel assinado. Noutras, insistir na assinatura de um instrumento é ofensivo. Conhecer as nuanças da cultura negocial é essencial para fechar bons negócios.

A compra e venda mercantil começa, em geral, com a iniciativa do representante de uma sociedade empresária de indagar ao de outra sobre as condições em que poderia vir a lhe interessar determinado negócio. Existindo interesse genérico em discutir o assunto, segue-se um período, mais ou menos longo, de maturação da ideia, interna a cada empresa. Diante das informações sobre o mercado e o outro negociador, os profissionais de cada sociedade discutem e elaboram entre eles a estratégia da negociação. Esse período encerra quando uma das sociedades (normalmente a mesma que tomou a iniciativa do contato) sente-se segura para formular a proposta inicial e submetê-la à outra. É comum que a proposta apresente valores e condições acrescidos de margens que possam ser descartadas, no todo ou em parte, no desenrolar das tratativas, sem comprometimento de seus ingredientes essenciais. Com efeito, na formação do contrato empresarial, cada parte procurará agir racionalmente, isto é, com a perspectiva de otimizar seus ganhos o quanto possível. Recebida a proposta, o destinatário procurará identificar as margens acrescidas e eliminá-las, por meio de uma contraproposta, que também não representa muitas vezes a posição final da sociedade empresária que a formula; nela também são introduzidos valores e condições passíveis de descarte.

A compra e venda mercantil forma-se a partir de tratativas, mais ou menos extensas, entre os empresários interessados em comprar ou vender insumos. Durante elas, as ofertas e contrapropostas não constituem obrigações ou pré-contratos. Acaso frustrada a convergência de vontades, cada parte arca com seus próprios custos de negociação e não pode reclamar ressarcimento da outra.

Enquanto os interessados manifestam a proposta inicial ou a contraproposta e rearticulam-nas com o intuito de fazer avançar as vontades em direção ao entendimento, não existe contrato, nem pré-contrato; não há, em outras palavras, direitos ou deveres recíprocos, mas unicamente expectativas desprovidas de sentido jurídico. Os gastos da sociedade empresária realizados na formulação, apresentação, discussão, revisão e rediscussão dos parâmetros negociais não podem ser reclamados da interlocutora, caso se frustrem as tratativas e não venha a se constituir o contrato. Somente quando os sujeitos manifestam concordância sobre preço, coisa e condições forma-se o vínculo contratual da compra e venda, e surgem direitos e deveres correspondentes.

Alcançado o consenso entre os negociadores, as vontades concordes podem documentar-se num único instrumento, como na assinatura de contrato escrito, cujas cláusulas são redigidas pelos advogados das sociedades empresárias envolvidas. Relativamente à compra e venda mercantil, entretanto, na generalidade dos casos, as vontades veiculam-se por instrumentos apartados. Desse modo, se o representante da sociedade empresária interessada na compra de certo insumo formula pedido por meio de correio eletrônico e o da interessada na venda responde afirmativamente por meio de telecópia (fax), o contrato está formado: aquela tem a obrigação de pagar o preço, e esta, a de transferir o domínio da coisa, nas condições acertadas. Quer dizer, os sujeitos envolvidos nas negociações da compra e venda mercantil só se consideram contratantes após acertarem quanto a preço, coisa e condições. Uma vez acordados, contudo, apenas podem deixar de cumprir o referido nos instrumentos veiculadores das respectivas declarações de vontade mediante nova negociação, voltada agora ao desfazimento do vínculo.

As declarações de vontade constituintes do contrato são chamadas, na lei, de proposta e aceitação. Quem manifesta a primeira denomina-se proponente; o outro contratante, aceitante. A proposta é vinculativa para o proponente, salvo se o contrário resultar dos termos em que foi expressa, da natureza do negócio ou das circunstâncias (CC, art. 427; CC-16, art. 1.080). Ela deixa de ser obrigatória se o destinatário não a aceitar no prazo para resposta. Se é este expressamente estipulado, não há dúvidas quanto à liberação do proponente após o seu transcurso. Se, contudo, não se fixou prazo para a resposta, reputa-se que têm o mesmo efeito liberatório a não aceitação imediata do presente ou o decurso de tempo razoável para o ausente pronunciar-se (CC, art. 428, I a III; CC-16, art. 1.081, I a III). Em qualquer caso, se o destinatário manifesta a recusa da proposta, esta não é mais obrigatória para o proponente. A aceitação é a adesão incondicional aos termos da proposta, expressa imediatamente (entre contratantes presentes), no prazo fixado ou razoável (entre ausentes). Qualquer adição, restrição ou modificação manifestada pelo destinatário da proposta desnatura a sua declaração de vontade como aceitação. A mesma descaracterização verifica-se na manifestação fora do prazo. A lei determina que a pretensa aceitação nessas situações seja tratada como nova proposta (CC, art. 431; CC-16, art. 1.083). Nenhuma manifestação de vontade, por fim, será eficaz na constituição de vínculos contratuais se a retratação chegar antes ou mesmo concomitantemente ao conhecimento do interlocutor (CC, art. 428, IV; CC-16, arts. 1.081, IV, e 1.085).

4. OBRIGAÇÕES DO VENDEDOR

As obrigações do vendedor, na compra e venda, são três: a) transferir o domínio da coisa objeto de contrato; b) responder por vícios; c) responder por evicção. A mais importante é a primeira, que representa a própria execução do contrato.

Para cumprir a primeira obrigação, o vendedor deve, dependendo da condição acertada, entregar ou pôr à disposição do comprador as mercadorias objeto da compra e venda. A definição do momento em que se opera a tradição — isto é, o ato ou fato que tem o sentido jurídico de excluir o bem móvel do patrimônio do vendedor e incluí-lo no do comprador — é importante para mensurar os direitos e deveres dos contratantes. A mercadoria pode estar ainda na posse do vendedor ou de terceiros (a empresa de transporte, o armazém-geral etc.) e pertencer ao comprador, porque se considera já ter ocorrido a tradição. De fato, uma vez transferida a coisa vendida do patrimônio do vendedor para o do comprador, operam-se as seguintes consequências relevantes: o vendedor cumpriu a obrigação contratada e tem direito de exigir o cumprimento das do comprador; os riscos a que se expõem as mercadorias alienadas são suportados pelo comprador, ainda que elas se encontrem no estabelecimento do vendedor, em trânsito ou sob cuidados de terceiros; as despesas com guarda e conservação da coisa, bem como com tributos incidentes sobre a propriedade ou circulação, são devidas pelo comprador, assim como lhe pertencem os frutos e rendas.

São três as obrigações do vendedor: transferir o domínio da coisa, responder por vícios e por evicção. A cada obrigação, claro, correspondem direitos do comprador.

O momento e o lugar da tradição são contratados pelas partes. Se combinam, por exemplo, que o comprador irá retirar as mercadorias no estabelecimento do vendedor, a entrega ao seu representante (funcionário da sociedade empresária adquirente ou da transportadora por ela contratada) é o ato de tradição. Se acertam que o vendedor entregará as mercadorias no estabelecimento do comprador, será esse o fato configurador da tradição. Se, terceiro exemplo, contratam que o vendedor fará a remessa ao comprador da fatura representativa da operação, mas manterá guardadas as mercadorias à espera de instruções sobre a retirada ou entrega, configura-se a tradição simbólica. São as partes, em suma, que livremente contratam sobre a matéria, compondo seus interesses acerca do ato ou fato trasladador da titularidade da mercadoria, mediante acordo de vontade. Não se verifica a tradição, mesmo nas situações referidas pela lei, se comprador e vendedor combinaram--na de outro modo. Não ocorre a tradição simbólica, por exemplo, quando o vendedor remete a fatura antes das mercadorias, se havia assumido a obrigação de entregá-las no estabelecimento do comprador.

Omisso o contrato sobre o ato da tradição, considera-se que ela ocorre no momento da entrega (real ou simbólica) das mercadorias, ou de título representativo, no lugar em que se encontravam ao serem vendidas (CC, art. 493). Desse modo, se os contratantes não trataram especificamente do assunto, nem se valeram das cláusulas gerais do comércio (item 7.2), consideram-se, em princípio, trasladadas as mercadorias quando o vendedor ou o transportador por ele indicado ou contratado entregam-nas no estabelecimento do comprador. Se o vendedor não providencia a entrega no prazo razoável, ou a remessa da fatura representativa da operação, verificando-se então a tradição simbólica, ficará em mora, a menos que tenha sido contratada a tradição como encargo do comprador. Essa é a regra decorrente da disposição, no direito brasileiro, de que, à falta de acordo entre as partes, correm por conta do vendedor as despesas com a tradição (CC, art. 490).

Se o vendedor não cumpre a obrigação de transferir o domínio da coisa ao comprador, este pode reivindicar a coisa adquirida (em execução específica do contrato) ou apenas a indenização pelo descumprimento da obrigação contratual (CC, art. 475).

Se o empresário-vendedor não cumpre a obrigação de entregar a coisa vendida, o empresário-comprador pode optar entre a indenização por perdas e danos ou a entrega da coisa vendida (CC, art. 475).

A segunda obrigação do vendedor é a de responder por vícios na coisa vendida. Apresentando-se a coisa inapta ao uso que o comprador legitimamente poderia esperar, por deficiência na qualidade ou quantidade, configura-se o vício. Está também viciado o bem que, embora não apresente deficiência nenhuma, tem valor inferior ao do comprado. Nesses casos, o comprador tem direito de optar entre o desfazimento do contrato (ação redibitória) ou a redução proporcional do preço (ação estimatória ou quanti minoris). Assinala a lei o prazo decadencial de 30 dias para o comprador manifestar sua opção de modo formal perante o vendedor. Esse prazo conta-se do recebimento das mercadorias, quando o vício é manifesto. Sendo oculto, conta-se de sua manifestação (Ferreira, 1963:139; Martins, 1961:217), limitado porém o prazo a 180 dias da entrega efetiva. Assim, se o vendedor entregou a mercadoria em 1º de março, e o vício manifestou-se em 1º de junho, o comprador tem até 1º de julho para exercer os seus direitos. Mas, se o aparecimento do vício se verifica em 15 de agosto, o prazo vence em 28 deste mês (180 dias após 1º de março) e não em 14 de setembro.

Se o vendedor entrega coisa com vício, o comprador tem o direito de rescindir o contrato ou, se preferir, exigir redução proporcional do preço.

Na compra e venda mercantil, ressalte-se, não tem o comprador o direito de exigir do vendedor a eliminação do vício ou a substituição da mercadoria viciada. Esse direito titulariza-o, por exemplo, o consumidor na compra e venda sujeita à disciplina consumerista (CDC, arts. 18, § 1º, I, e 19, III), mas não pode ser invocado pelo empresário nas relações mercantis. Não apenas porque inexistente a previsão no direito positivo, mas principalmente em vista das características próprias dos insumos, que não podem ser reparados ou substituídos com a mesma agilidade com que se reparam ou substituem os bens de consumo. Do mesmo modo, o vendedor não tem direito de tentar eliminar o vício, devendo suportar as consequências da opção exercitada pelo comprador. Qualquer esforço no sentido de consertar o equipamento ou aprimorar a mercadoria só pode ser resultado de negociações entre as partes (Ferreira, 1963:154).

Por fim, responde o vendedor por evicção. Esta consiste na perda da mercadoria adquirida do vendedor em razão de atribuição ou reconhecimento judicial da titularidade dela a terceiros. Em ocorrendo a reivindicação, caberá ao vendedor arcar com as despesas e encargos da defesa judicial, podendo o comprador adiantá-las para, em seguida, reclamar o ressarcimento. Infrutíferas as tentativas de defesa e verificada a evicção, o vendedor deve indenizar por completo as perdas do comprador. Se este tinha conhecimento da reivindicação dos terceiros sobre a mercadoria antes de concluir o contrato e mesmo assim se interessou pela compra, ele não tem garantia contra a evicção.

O vendedor responde por evicção, cabendo-lhe a defesa da validade do contrato quando reivindicada a coisa por terceiros. Também se obriga o vendedor a indenizar o comprador na hipótese de reconhecimento judicial dos direitos reivindicados por terceiros sobre a coisa vendida. Não tem direito a indenização o comprador que tinha conhecimento da reivindicação antes do contrato.

Outra obrigação que tem o vendedor é a de custear a tradição da mercadoria. A lei estipula que lhe cabem as despesas relacionadas à tradição, isto é, transporte até o estabelecimento do comprador das mercadorias que vender, salvo se as partes acertarem de forma diversa (CC, art. 490). Desse modo, em princípio é ônus do vendedor contratar a empresa transportadora ou fazer a entrega da mercadoria vendida por seus próprios meios, suportando todos os demais custos, como pedágio rodoviário, armazenagem, impostos, seguro etc. Note-se que as despesas com embalagem da mercadoria, apropriada à sua guarda e transporte, integram normalmente o preço e são, também, do vendedor. A granja não pode fornecer ao atacadista os frangos abatidos senão em condições de higiene e conservação adequadas à comercialização do produto; além disto, o custo do caminhão frigorífico para retirada e transporte dos frangos até o estabelecimento do atacadista é também encargo da granja.

As responsabilidades do vendedor por vícios, por evicção e pelas despesas com a tradição podem ser, no todo ou em parte, ressalvadas expressamente em contrato, se assim quiserem os contratantes.

5. OBRIGAÇÕES DO COMPRADOR

A principal obrigação do comprador é a de pagar o preço. Se nada tiver sido contratado sobre tempo e lugar do pagamento, ele deve ser feito contra a entrega das mercadorias (venda à vista) e no local em que ela ocorre. As partes podem estipular o pagamento após a entrega da coisa (venda a prazo), num único desembolso ou em prestações, ou mesmo antes dela (venda antecipada). Note-se que o comprador não tem direito ao crédito, nem o vendedor o dever de concedê-lo. As vendas a prazo ou antecipadas resultam de negociações das partes, feitas no exclusivo interesse delas. Nas vendas à vista, cabe ao comprador cumprir inicialmente a sua obrigação (pagar o preço), para poder exigir o cumprimento da do vendedor (transferir o domínio da coisa), por força do art. 491 do Código Civil.

Não cumprida a obrigação, o vendedor que tenha transferido o domínio da coisa ao comprador tem o direito de pleitear em juízo o recebimento de seu crédito. Poderá fazê-lo por meio de execução, se possuir título para tanto (p. ex., uma nota promissória). A propósito, no direito brasileiro, o crédito do vendedor decorrente de compra e venda mercantil a prazo pode ser sempre documentado num título de efeitos cambiais, a duplicata, independentemente da vontade do comprador. O aceite da duplicata mercantil é obrigatório, e a vinculação necessária do sacado à obrigação cambial representa a característica singular desse tipo de título de crédito (Cap. 14, item 3). Assim, pode--se considerar que o aceite da duplicata, se emitida pelo vendedor, é uma das obrigações do comprador na compra e venda mercantil.

A principal obrigação do comprador é pagar o preço no local, montante e prazo estipulados com o vendedor. É também sua obrigação receber a coisa adquirida no tempo, lugar e modo contratado.

Aponta-se também como obrigação do comprador a de receber a mercadoria no tempo, lugar e modo contratados. Em decorrência, o vendedor tem direito ao recebimento de compensações por atrasos na tradição de responsabilidade do comprador. Se a fatura representativa da compra e venda já foi enviada e a mercadoria encontra-se disponibilizada ao comprador, apenas aguardando as providências deste de recolhimento e transporte, o vendedor pode cobrar a estadia. Se a demora do comprador em cumprir a obrigação é demasiada, o vendedor, para evitar maiores prejuízos, pode, após notificação àquele, mandar entregar a mercadoria em seu estabelecimento ou num depósito ou armazém-geral das proximidades, tendo direito ao ressarcimento das despesas correspondentes.

Finalmente, quando a completa eficácia da transferência do domínio da coisa objeto de contrato depender de registro, cabe ao comprador providenciá-lo e arcar com as despesas correspondentes. É o caso, por exemplo, da aquisição de quotas de sociedades limitadas ou ações de anônimas. A transferência da titularidade desses bens móveis somente produz efeitos perante terceiros depois de registrada a compra e venda na Junta Comercial ou nos livros da companhia, respectivamente. Além disso, se o negócio puser em risco a competitividade no segmento de mercado em que a sociedade atua, a transferência da participação societária dependerá, para sua regularidade e completa eficácia, também da autorização do CADE. Salvo disposição contrária no contrato, esses registros são sempre da responsabilidade do comprador (CC, art. 490).

6. CONTRATO DE FORNECIMENTO

Na exploração de sua atividade econômica, o empresário adquire insumos, isto é, os bens necessários à empresa, sem os quais a oferta de produtos ou serviços ao mercado não se verificaria na mesma quantidade ou qualidade. No conceito de insumos, assim, encontram-se desde instalações, equipamentos, veículos, logiciários até a matéria-prima para transformação industrial ou mercadorias para revenda. Nota-se, portanto, que variam de modo acentuado o grau e a constância da necessidade desses bens. Na implantação da empresa e nos momentos de modernização do estabelecimento, o empresário procura bens de capital, mas precisa periodicamente adquirir matéria-prima ou renovar estoques. A periodicidade com que necessita desses últimos, por sua vez, varia de acordo com a sazonalidade da empresa, aumento ou redução da demanda, capacidade de armazenamento, natureza do insumo e outros fatores. Considerem-se as necessidades do empresário dono de um supermercado. Ao se estabelecer, precisa de gôndolas, sistemas e equipamentos de informática, refrigeradores, elementos de identificação visual etc. Esses bens somente terão de ser repostos em casos excepcionais, como obsolescência ou defeitos; o empresário somente irá substituí-los quando considerar imprescindível à consolidação ou ampliação de sua competitividade. Por outro lado, bens como frutas e perecíveis devem ser repostos diariamente; produtos de limpeza e não perecíveis, uma vez por semana; papelaria, mensalmente; vinhos importados, em periodicidade maior, e assim por diante. Note-se também, nesse exemplo, como são diferentes os graus de importância dos insumos considerados. O supermercado que não possui sistema informatizado de controle de estoque ainda assim é supermercado; a médio ou longo prazo, isso deverá reduzir sua competitividade e valor como empresa, mas a atividade sobrevive; se, no entanto, faltarem laticínios em suas gôndolas, tenderá a perder consumidores a curto prazo.

A compra e venda mercantil é o contrato que provê o empresário dos insumos necessários à exploração de sua atividade econômica. Qualquer insumo, do ativo circulante (como os do estoque de mercadorias ou a matéria-prima) ou não circulante (p. ex., instalações, logiciários e equipamentos), adquire-se pela compra e venda mercantil. Não há nenhuma diferença entre os direitos e deveres do comprador ou vendedor, no negócio mercantil, em função da espécie de insumo objeto do contrato. Para o direito, não são relevantes o grau de importância do bem insumido ou a periodicidade de sua reposição; o contrato será sempre o de compra e venda, com os mesmos direitos e obrigações de cada parte examinados anteriormente. Porém, sob o ponto de vista empresarial, essas variáveis (importância ou periodicidade de reposição) são cruciais. Não há racionalidade em o empresário negociar diariamente a aquisição dos insumos de reposição diária; por outro lado, é arriscado não ter garantia de suprimento dos insumos mais importantes para a empresa. Por tais razões, para racionalizar a administração da atividade e reduzir riscos, os empresários celebram contratos de compra e venda de execução periódica ou contínua: são os contratos de fornecimento (Gomes, 1959:263). O empresário dono de posto de abastecimento de combustível pode celebrar contrato com a distribuidora, pelo qual ele se obriga a adquirir, e esta a vender, produtos derivados de petróleo em quantidade e prazos definidos de comum acordo. Ele tem a garantia de suprimento do insumo.

No contrato de fornecimento, comprador e vendedor estabelecem de comum acordo uma ou mais condições para a realização de uma série de compras e vendas. Seu objetivo é garantir o suprimento de insumos (para o comprador) e o mínimo de demanda de produtos (para o vendedor).

No fornecimento, uma das partes se obriga a vender e a outra a comprar a coisa objeto de contrato, como em qualquer outra compra e venda. A nota particular do fornecimento é a prévia definição, pelo acordo de vontade dos contratantes, de uma ou mais condições de negócio. Se o varejista quer ter garantia de suprimento, pode contratar com o atacadista a compra de uma quantidade mínima mensal do produto, ficando data de entrega, preço e prazo de pagamento a serem estipulados a cada remessa. Se o hospital deseja manter sempre alguns medicamentos em estoque, pode contratar a sua compra com a indústria farmacêutica, na quantidade suficiente à reposição semanal, fixando desde logo o preço unitário e o prazo determinado de um ano para duração dessas condições. Se o fabricante sujeita a venda a prazo ao oferecimento de garantias pelo comerciante, fidejussórias ou reais, podem firmar contrato de fornecimento com o único objetivo de constituí-las, deixando todas as demais condições da compra e venda para serem negociadas no momento de cada pedido.

A função do contrato de fornecimento é estabilizar determinados aspectos da relação negocial, poupando as partes de renegociações periódicas sobre eles e possibilitando o cálculo empresarial relativamente ao suprimento de insumos (para o comprador) ou garantia de demanda (para o vendedor). Não há nenhuma condição negocial da compra e venda que se encontre forçosamente em todo fornecimento; ao contrário, as condições negociais estabilizadas variam de contrato para contrato porque dependem apenas dos interesses convergentes dos contratantes. Assim, o fornecimento pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado, com ou sem exclusividade, definindo ou não preço, procedimentos, periodicidade, quantidade e demais condições.

A partir da assinatura do contrato de fornecimento, comprador e vendedor assumem a obrigação de realizar a compra e venda nas condições estabilizadas. Se está acertado, por exemplo, entre a editora e a livraria o fornecimento de certa quantidade de livros didáticos nos meses que antecedem o início de períodos letivos, a negativa da primeira em vender ou da segunda em comprar exatamente o combinado volume de obras representa descumprimento de obrigação contratual, dando ensejo à responsabilidade por perdas e danos. Claro que as condições não estabilizadas pelo fornecimento devem ser objeto de tratativas específicas ao tempo de cada operação. Note-se, entretanto, que as margens de negociação das partes quanto aos aspectos não abrangidos pelo fornecimento também acabam restringindo-se em razão dos termos desse contrato. Se editora e livraria nada haviam contratado sobre prazo de pagamento, a compradora deve submeter-se às condições da vendedora, caso contrário, responderá pelo inadimplemento do contratado no fornecimento. Somente após adquirir a quantidade preestabelecida para pagamento nos prazos fixados pela editora a livraria poderá condicionar novos pedidos à ampliação desses.

O descumprimento das obrigações estipuladas no fornecimento, como em qualquer outro contrato, dá ao contratante prejudicado o direito de rescindir o vínculo contratual e demandar perdas e danos. Não se estabelece, contudo, entre os contratantes, senão nos exatos termos do previsto no instrumento por eles assinado, nenhum outro vínculo jurídico ou empresarial de que pudesse derivar o direito a indenização pela cessação do fornecimento celebrado a prazo indeterminado ou pela não renovação do fornecimento com prazo determinado ao término deste. Em outros termos, o fornecimento não é contrato de colaboração empresarial, porque o comprador não tem a obrigação jurídica de contribuir para a formação de mercado para o produto objeto de contrato. Essa questão é importante, tendo em vista as expectativas nutridas por pequenos e médios empresários de serem ressarcidos pelos investimentos feitos na comercialização da mercadoria fornecida quando cessado o fornecimento.

Nos contratos de colaboração (franquia, representação comercial, concessão, distribuição e outros, estudados no Cap. 38), um dos contratantes assume a obrigação de formar ou ajudar a formar mercado para o produto ou serviço do outro. Essa obrigação é de meio, não de resultado, mas é ínsita às posições contratuais do franqueado, representante, concessionário, comissário ou distribuidor. Esse contratante (o colaborador), em determinadas circunstâncias, pode ter direito de ser indenizado quando o mercado que ajudou a constituir passa a ser explorado exclusivamente pelo franqueador, representado, concedente, comitente ou distribuído (o fornecedor). A lei, inclusive, tutela esse direito relativamente a quatro modalidades de contrato de colaboração: agência, distribuição-aproximação, representação comercial e concessão para comercialização de veículos automotores terrestres. Em relação aos demais contratos de colaboração, a indenização existe exclusivamente nos limites do disposto pelo respectivo instrumento. Se, numa distribuição-intermediação, o distribuidor é contratado por prazo determinado, deve amortizar todo o seu investimento dentro desse prazo, incluindo a taxa remuneratória pela perda do mercado que ajudou a constituir, após o encerramento da vigência do contrato.

Como o comprador, no fornecimento, não tem a obrigação de colaborar com a formação do mercado do produto do vendedor, não se enquadra essa modalidade de compra e venda na categoria dos contratos de colaboração empresarial. Os investimentos que fizer com vistas a comercializar as mercadorias adquiridas por meio de contrato de fornecimento não cabem ser ressarcidos pelo vendedor no encerramento do vínculo contratual.

7. COMPRA E VENDA NO COMÉRCIO EXTERIOR

Quando uma das partes do contrato de compra e venda mercantil é empresário estabelecido no Brasil e a outra não, o negócio se inclui no conceito de comércio exterior. Assim, se o vendedor é empresário estabelecido no Brasil e o comprador em outro país, a compra e venda é denominada exportação; se é comprador o brasileiro e vendedor o estrangeiro, denomina-se importação. Essas operações do comércio externo são, portanto, modalidades de compra e venda e regem-se, quando aplicável o direito brasileiro, pelas normas da Convenção de Viena (CISG) — observada a data da eficácia da adesão do Brasil, em abril de 2014.

O desenvolvimento do comércio internacional pressupõe certa padronização dos direitos e deveres dos contratantes na relação negocial. Incertezas quanto à extensão das obrigações assumidas pelas partes podem até mesmo comprometer a conclusão do negócio. Representam, no mínimo, acréscimo de custos de negociação, na medida em que, além do preço e da coisa, devem ser objeto de tratativas específicas as responsabilidades pelo recolhimento de tributos, administração da liberação aduaneira, remuneração de transportadores, portos, peritos, instituições financeiras e outros agentes que podem participar da execução do contrato, as muitas hipóteses de risco e o seguro. Obrigações do vendedor e comprador no comércio internacional são direito-custo, e a sua padronização contribui para a prática de preços mais competitivos, ampliação do volume de operações, aumento do consumo e desenvolvimento econômico. Conscientes desse fato, os próprios comerciantes adotaram, ao longo dos séculos, determinados usos e costumes que norteavam a solução de eventuais conflitos de interesse e, por essa razão, serviam de referência aos negociantes no fechamento dos seus acordos comerciais internacionais. Esse conjunto de normas consuetudinárias é conhecido como lex mercatoria.

A partir do século XX, principalmente, diversas iniciativas institucionais foram implementadas por particulares e pelos governos reunidos em organismos internacionais com o objetivo de reduzir ainda mais o grau de incerteza na delimitação dos direitos e deveres de vendedor e comprador na compra e venda internacional. Entidades privadas interpretaram, sistematizaram e padronizaram as cláusulas geralmente adotadas pelos contratos internacionais do comércio. A Câmara de Comércio Internacional (CCI), de Paris, por exemplo, divulga desde 1936 como têm sido entendidas as cláusulas sobre a distribuição de despesas e riscos entre comprador e vendedor (os INCOTERMs: item 7.2) (Strenger, 1983:244/269) e o funcionamento do crédito documentário (UCP: Cap. 39, item 4.3). O Institute of London Underwriters divulga as relativas ao seguro de cargas, conhecidas como regras de York-Antuérpia (ICC). A Organização das Nações Unidas (ONU) mantém, entre as suas comissões permanentes, a de direito do comércio internacional (UNCITRAL), que motivou a assinatura da Convenção de Viena, de 1980, sobre a compra e venda internacional (Grebler, 1992). O Instituto Internacional pela Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), organismo intergovernamental independente surgido em 1926 como entidade auxiliar da Liga das Nações e reestabelecido em 1940, resenhou os princípios dos contratos internacionais do comércio, publicando-os em 1994.

No nosso tempo, a globalização da economia tem exigido renovados esforços da diplomacia e da comunidade jurídica, no sentido de se eliminarem as diferenças ainda existentes nos direitos internos, que obstam ou dificultam o movimento transfronteiriço de pessoas, mercadorias, capitais, bens e serviços. É a conclusão do longo processo histórico iniciado pelos próprios comerciantes, ao adotarem usos e costumes internacionais como referência na celebração e execução de contratos. Note-se que os tecnólogos do direito internacional do comércio desempenham importante função nesse processo, desde o estudo e difusão da lex mercatoria até a interpretação dos tratados constituintes dos blocos regionais. Essa parece ser, contudo, a última contribuição da disciplina. A harmonização das normas de direito-custo, principal característica jurídica da etapa de formação de mercado comum na integração econômica regional (Cap. 3), torna obsoletas as questões próprias dessa tecnologia jurídica. Se são iguais as normas sobre direitos e deveres dos contratantes, independentemente da ordem jurídica a ser observada, tornam-se inférteis as elaborações sobre internacionalidade dos contratos, cláusula de regência e as demais do repertório jus-internacionalista (cf. Baptista, 1994; Bastos-Kiss, 1990). Num mundo totalmente globalizado, não existe direito internacional do comércio, apenas direito comercial.

7.1. Câmbio

A moeda desempenha diversas funções. Em primeiro lugar, ela é meio de pagamento, isto é, instrumento de troca universal, geralmente de curso forçado por lei, na venda de bens ou prestação de serviços realizados nos limites territoriais do estado que a emite. Ela é também medida de valor e serve como parâmetro para comparação entre bens ou direitos de diferentes naturezas. Quando alguém afirma que a sociedade empresária tem patrimônio líquido de tantos reais, ou que o seu faturamento bruto anual é de outros tantos reais, essas são algumas das referências do valor da empresa explorada. A terceira função da moeda é de reserva de valor. A maior ou menor liquidez do empresário guarda relação com o montante de dinheiro disponível em seu patrimônio (caixa, depósito bancário, aplicação financeira etc.). Ter dinheiro significa estar em condições não só de honrar os compromissos como de aproveitar oportunidades de novos negócios.

Em razão de múltiplos fatores econômicos e históricos, determinadas moedas são mais fortes que outras, isto é, cumprem melhor as funções de meio de pagamento, medida e reserva de valor, no sentido de que muitas pessoas as adotam como instrumento de troca por bens ou serviços, parâmetro para comparações ou elemento patrimonial, mesmo não sendo residente no território do país emissor. O dólar norte-americano é, para a economia brasileira, uma moeda sem curso forçado, mas que serve de meio de pagamento (em importações e exportações), medida de valor (principalmente em comparações de dados distantes no tempo) e reserva de valor (aplicação financeira remunerada pela variação cambial). Em termos técnicos, as moedas classificam--se em conversíveis ou inconversíveis, segundo o grau de demanda. O dinheiro pode ser uma mercadoria como outra qualquer, e quanto maior o número de pessoas interessadas em ter certa moeda, maior será o de pessoas dispostas a negociá-la. É isso que consolida o mercado dessa moeda e a fortalece. Assim, o dinheiro é também sinal da pujança econômica e poder do país que o emite.

A moeda cumpre as funções de meio de pagamento, medida e reserva de valor. Sua força é referência ao cumprimento dessas funções: quanto melhor o seu desempenho como meio de pagamento, medida e reserva de valor, mais forte é a moeda. No comércio internacional, as partes costumam contratar o pagamento em moeda forte. Se o comprador não a possui para cumprir sua obrigação, deve adquiri-la mediante contrato de câmbio.

A compra e venda cujo objeto é a moeda diversa da empregada como meio de pagamento denomina-se câmbio. Nele, a moeda disponibilizada pelo comprador é o meio de pagamento do preço, e a entregue pelo vendedor, a coisa vendida. O exportador que celebra contrato de câmbio com um banco, compra “reais” (coisa), pagando com a moeda estrangeira recebida do comprador de suas mercadorias no exterior (o “dólar” ou o “euro” são os meios de pagamento); já o importador, ao contratar o câmbio, compra “dólar” ou “euro” (coisa) pagando com “reais” (meio de pagamento).

No plano do direito privado, isto é, no tocante às obrigações que os contratantes do câmbio assumem reciprocamente, incidem as regras da compra e venda, não existindo maiores dificuldades na composição de eventuais interesses em conflito. No plano do direito público, em vista dos controles do fluxo de ingresso e saída de divisas, a lei distingue as operações legítimas das ilegítimas. Nesse sentido somente determinadas instituições financeiras ou empresas autorizadas pelo Banco Central podem operar o câmbio, e apenas em hipóteses específicas, como turismo ou comércio exterior. Cada contrato é registrado no Banco Central, que monitora as operações com vistas a coibir fraudes, como a simulação ou o superfaturamento de exportações, realizados com o intuito de sonegação de divisas (cf. Verçosa, 1990, 1993; Wald, 1994). Esses registros têm também função fiscal, além da cambial.

Os empresários residentes que atuam no comércio exterior como importadores ou exportadores fecham negócios em moeda forte. O real, todos concordam, não é conversível, de modo que o importador brasileiro só consegue comprar obrigando-se pelo pagamento em dólar norte-americano, e o exportador nacional, por sua vez, interessa-se em vender apenas mediante o recebimento em moeda conversível. Esses empresários, assim, muitas vezes são obrigados a contratar câmbio, tendo em vista as restrições do direito monetário relativamente à utilização do dinheiro estrangeiro como meio de pagamento por residentes ou em favor deles. Como o comprador não pode pagar (na importação) e o vendedor não pode receber (na exportação) diretamente em moeda estrangeira, a compra e venda internacional deve conjugar-se com o câmbio, o que exige a interferência de instituição financeira.

7.2. Custos de Tradição: INCOTERMs

O transporte da mercadoria desde o estabelecimento do vendedor até o do comprador representa despesas (remuneração dos serviços da empresa transportadora, estadias em portos ou aeroportos, impostos etc.) e riscos (de subtração, dano ou perda). A regra de repartição dessas despesas e riscos normalmente estabelece que, até o momento da tradição, eles correm por conta do vendedor e, a partir de então, do comprador. Essa distribuição de encargos nada mais é do que o desdobramento da titularidade do domínio da coisa. Antes da tradição, o objeto do contrato integra o patrimônio do vendedor e ele deve arcar com os custos de sua manutenção e trânsito, bem como suportar os efeitos de eventual perda. A partir da tradição, opera-se a passagem do mesmo objeto para o patrimônio do comprador, que se torna responsável pelos custos correspondentes.

O momento da tradição, por outro lado, é contratado entre vendedor e comprador. E desse aspecto das negociações decorre a distribuição das despesas e riscos inerentes ao transporte das mercadorias de um para outro estabelecimento. Quando a compra e venda é nacional, além de incidirem menos impostos na operação, as partes falam a mesma língua e em geral conhecem os usos e costumes comerciais. Podem, assim, com maior facilidade compor seus interesses atinentes aos custos da tradição. Quando internacional, contudo, a compra e venda pode dificultar-se ou resultar prejudicada se for necessário detalhar cada item de custo e negociar a repartição. Com o objetivo de fornecer padrões gerais de distribuição, entre exportador e importador, das despesas e riscos com o transporte de mercadorias no comércio exterior, uma entidade privada de grande prestígio, a Câmara de Comércio Internacional (CCI), criou em 1936, os INCOTERMs, que são regras de interpretação de cláusulas geralmente utilizadas no comércio internacional. São cláusulas identificadas por siglas (p. ex., FOB, FAS, CIF) que sintetizam a repartição dos custos de tradição entre o vendedor e o comprador. Os INCOTERMs têm sido revisados, em geral, a cada década. A revisão de 1990, por exemplo, foi feita com o objetivo, entre outros, de atender às necessidades do comércio eletrônico. A última revisão começou a vigorar em 1º de janeiro de 2011 (Publicação n. 715, da CCI).

As despesas com a tradição da coisa correm, de acordo com o direito brasileiro, por conta do vendedor, a menos que as partes tenham convencionado de modo diverso. No comércio internacional, é usual a repartição dessas despesas entre as partes. Para auxiliar a contratação dessa matéria, uma entidade privada, a Câmara do Comércio Internacional, tem divulgado, desde os anos 1930, sua interpretação sobre as principais cláusulas utilizadas pelas partes (os INCOTERMs: FOB, FAS, CIF etc.).

Para compreenderem-se essas regras de interpretação, vale a pena detalhar mais um pouco os custos da tradição. Considere-se, então, a trajetória de sapatos fabricados na cidade de Franca, Estado de São Paulo, e exportados para um comerciante norte-americano, sediado em Springfield, Estado de Massachusetts. Em primeiro lugar, eles devem ser transportados até o porto de Santos por caminhão ou trem. Esse serviço é prestado por empresa transportadora, evidentemente de modo oneroso. No porto, é provável que os sapatos tenham que aguardar alguns dias a chegada do navio que os transportará até os Estados Unidos. Além das diárias de estadia no armazém, também paga-se pelo uso do guindaste de embarque e pelo trabalho dos estivadores e portuários. Em geral, é feita inspeção nas mercadorias por peritos que atestam a conformidade destas ao pedido (PSI: pre-shipment inspection). A inspeção tem também o seu preço. Incidem, então, impostos de exportação brasileiros, que devem ser pagos para o desembaraço aduaneiro, além de outras taxas administrativas do controle de fronteiras. Na travessia transatlântica, a empresa de transporte marítimo ou o armador cobram pelo espaço que os calçados ocupam no navio. É conveniente, por outro lado, segurar as mercadorias, o que se faz mediante o pagamento do prêmio cobrado pela seguradora. Chegando o navio ao porto de Boston, incidem os impostos de importação estadunidenses e demais encargos relacionados ao desembaraço aduaneiro e controle de fronteiras. Pagam-se, então, os equipamentos e serviços de desembarque e eventual estadia num armazém portuário. Finalmente, remunera-se o transporte dos sapatos por terra até Springfield.

Em síntese, a lista dos mais importantes itens dos custos da tradição das mercadorias do exemplo acima é a seguinte: 1) transporte do estabelecimento do vendedor até o porto e despesas com armazenagem; 2) desembaraço aduaneiro de exportação; 3) embarque no navio; 4) transporte marítimo; 5) seguro do transporte marítimo; 6) desembarque do navio; 7) desembaraço aduaneiro de importação; 8) transporte até o estabelecimento do comprador; 9) inspeção prévia ao embarque. Esta relação será útil, mais à frente, no exame do significado de cada cláusula em particular.

Ora, se o exportador de calçados brasileiro recebe do comerciante norte-americano pedido de cotação dos preços, para responder ele precisa definir quais itens de custo ficarão a seu cargo. Calçados retirados na fábrica têm preço evidentemente menor que os despachados num navio em Santos, e menor ainda que os entregues no estabelecimento do solicitante em Springfield. Por essa razão, muito provavelmente o pedido de cotação deverá especificar uma condição: FOB-Santos, CFR-Boston, DDP-Springfield etc. Em função do INCOTERM constante da mensagem do interessado na compra, o exportador pode calcular os seus custos com a tradição para embuti-los no preço.

As regras de interpretação das cláusulas gerais de comércio internacional da CCI abrangem quatro grupos. Em tabela:

INCOTERMs

Grupo “E” (partida)

EXW

Ex Works

Grupo “F”

(transporte principal não pago)

FCA

FAS

FOB

Free Carrier

Free Alongside Ship

Free on Board

Grupo “C”

(transporte principal pago)

CFR

CIF

CPT

CIP

Cost and Freight

Cost, Insurance and Freight

Carriage Paid to...

Carriage and Insurance Paid to...

Grupo “D”

(chegada)

DAT

DAP

DDP

Delivered at Terminal

Delivered at Place

Delivered Duty Paid

Quando as partes convencionam a compra e venda na condição EXW (a partir do local da produção), significa que todos os custos da tradição serão suportados exclusivamente pelo comprador, que se encarregará de retirar as mercadorias no estabelecimento do vendedor e trazer para o seu. No exemplo acima, contratada a compra e venda EXW-Franca, o comerciante de Springfield deve contratar empresa de transporte para recolher os sapatos na fábrica e levá-los até Santos, providenciar ele mesmo o pagamento dos tributos brasileiros etc. Embora nessa condição o preço das mercadorias seja mais barato, os compradores normalmente preferem que o vendedor se encarregue do desembaraço aduaneiro, tendo em vista a dificuldade de administrá-lo à distância. Surgem, então, duas alternativas. Contratar em INCOTERM dos demais grupos ou agregar ao EXW as expressões realeased for exportation (desembaraçado para a exportação), caso em que o vendedor se responsabiliza pelo item 2 da lista exemplificativa acima e o comprador pelos demais.

Nas cláusulas do Grupo “F”, o transporte principal é pago pelo comprador, ficando o vendedor responsável pela saída da mercadoria das fronteiras de seu país. Desdobra-se em três: FCA, FAS e FOB. Na compra e venda feita na condição FCA (transportador livre), o vendedor cumpre suas obrigações ao entregar as mercadorias aos cuidados de empresa transportadora indicada pelo comprador, desde que desembaraçadas para exportação. Trata-se de cláusula mais apropriada ao transporte ferroviário, aéreo ou multimodal. No exemplo, se os sapatos são vendidos FCA-Viracopos, é da responsabilidade do exportador brasileiro levá-los até o terminal de carga da empresa aérea indicada pelo contratante norte-americano, no Aeroporto de Viracopos em Campinas, e providenciar o recolhimento dos impostos de exportação e desembaraço aduaneiro. Por sua vez, a cláusula FAS (livre no costado do navio) significa que o vendedor arca com os custos da tradição até que as mercadorias estejam prontas para serem embarcadas no navio indicado pelo comprador. No exemplo, se as partes contrataram FAS--Santos, o exportador de Franca incorre nos itens 1 e 2 da lista, enquanto o comerciante de Springfield nos itens 3 a 9. Já se o contrato é fechado na condição FOB (livre a bordo), os custos da tradição são do vendedor até que as mercadorias, devidamente desembaraçadas para exportação, tenham sido embarcadas no navio indicado pelo comprador. Se o negócio exemplificado tivesse sido FOB-Santos, o contratante brasileiro teria a obrigação de pagar os itens de custo de números 1 a 3, enquanto os de 4 a 9 seriam da responsabilidade do comprador.

Nos INCOTERMs do Grupo “C”, o pagamento do transporte principal é custo do vendedor, e o comprador encarrega-se basicamente de providenciar a entrada das mercadorias no seu país. São quatro cláusulas nesse grupo: CFR, CIF, CPT e CIP. A condição CFR (custo e frete) atribui ao vendedor a responsabilidade por todas as despesas com a tradição da mercadoria até a chegada no porto de destino, mas o risco é já do comprador a partir do momento em que as mercadorias cruzam a amurada do navio na operação de embarque. Se o negócio do exemplo é estabelecido em termos CFR-Boston, o exportador brasileiro paga os itens 1 a 4 da lista referida, e os demais correm por conta do comerciante norte-americano. Nessa condição, se a mercadoria se perde na travessia transatlântica, o prejuízo é do comprador. Na condição CIF (custo, seguro e frete), o vendedor é responsável não só pelas despesas com a tradição até o porto de destino como também pelos riscos a que as mercadorias estão expostas até então. Se os calçados são exportados CIF-Boston, o brasileiro suporta os itens 1 a 5, e o estrangeiro, os itens 6 a 9 da lista. A terceira cláusula do grupo, CPT (transporte pago até o local designado), é mais utilizada nos transportes por terra ou multimodal e significa que o vendedor é responsável pelas despesas com as mercadorias até a chegada num determinado local, já no país do comprador, mas este suporta os riscos desde a entrega daquelas à empresa transportadora. Equivale, portanto, ao CFR se o transporte é marítimo. Por fim, dentro do grupo, a condição CIP (transporte e seguro pagos até o local designado), em função da qual o vendedor paga todas as despesas e suporta os riscos relacionados às mercadorias até que elas cheguem num determinado lugar no país do comprador.

Concluindo, as cláusulas dos contratos de chegada (grupo “D”) são três: DAT, DAP e DDP. Na primeira, DAT (entregue no terminal), própria dos transportes terrestres ou aéreos, o vendedor se obriga pelas despesas até o momento em que as mercadorias são postas à disposição do comprador, num terminal de cargas situado no país deste, desembaraçadas de qualquer controle alfandegário ou de fronteira. As mercadorias, no transporte feito sob esta condição, são entregues descarregadas do veículo que as transportou, respondendo o vendedor pelas despesas de descarga. Cabe ao comprador levá-las do terminal até o seu estabelecimento. Na cláusula DAP (entregue no local), também o desembaraço aduaneiro no país de destino é da responsabilidade do vendedor, mas, diferentemente do DAT, as mercadorias não são entregues (descarregadas) num terminal, mas num lugar diferente, de escolha das partes. Lá, elas ficam à disposição do comprador, que arcará com as despesas de descarga e transporte até o seu estabelecimento. Por fim, a cláusula DDP (entregue com impostos de importação pagos) corresponde a negócio em que o vendedor entrega as mercadorias no estabelecimento do comprador, arcando com a totalidade dos custos, salvo o referente ao PSI. No exemplo de sempre, se a compra e venda é fechada DDP-Springfield, o brasileiro tem a obrigação de pagar todas as despesas e arcar com os riscos desde a saída das mercadorias da fábrica em Franca até o seu ingresso no estabelecimento do comerciante, em Massachusetts, exceto as relativas à inspeção prévia ao embarque.

Os INCOTERMs consideram a inspeção prévia ao embarque (PSI) do interesse do comprador, razão pela qual ele arca com a correspondente despesa. Há apenas uma hipótese em que o custo do PSI é imputado ao vendedor, qualquer que seja a cláusula contratada pelas partes: se a inspeção for determinada pelo controle de fronteiras do país de origem.

A regulamentação da CCI admite, nalgumas cláusulas, distribuir-se diferentemente o encargo relativo a certo imposto. Se, por exemplo, a operação foi realizada na condição DDP, mas as partes contratam que o imposto sobre valor agregado eventualmente cobrado no país de destino — o Value Add Tax (VAT), que corresponde grosseiramente ao ICMS brasileiro — será pago pelo comprador, podem sintetizar a composição em DDP-(local de destino), VAT unpaid (entregue com os impostos de importação pagos no local de destino, mas sem o pagamento do imposto sobre valor agregado).

Na revisão de 2010, a CCI mencionou o uso dos INCOTERMs no comércio doméstico. Em diversos países, inclusive o Brasil, essas cláusulas gerais já não eram mais exclusivas do comércio internacional, há tempos.

8. COMPRA E VENDA DE EMPRESAS

O negócio de compra e venda de empresas não costuma ser objeto de atenção da doutrina, malgrado sua enorme importância e complexidade. Na literatura jurídica brasileira, não há monografia especializada, e os raros artigos publicados nas revistas da área tratam de aspectos particulares do negócio. Mesmo no exterior, são poucas as obras específicas sobre o assunto, e os compêndios de direito societário simplesmente o ignoram. Trata-se, na verdade, de negócio muito novo em todo o mundo. Jean-François Delenda, dissertando sobre a realidade francesa, afirma que o mercado de empresas começa a se constituir com o fim da guerra mundial, mas apenas após a crise do petróleo de 1973 opera-se sua consolidação (1994:16/17).

No Brasil, certamente a consolidação do mercado de empresas é fenômeno mais recente. Marcam-no fatos como a inserção da economia brasileira no processo de globalização, a privatização das empresas de telefonia, a concessão de rodovias e portos à iniciativa privada, o saneamento do sistema financeiro e a criação e encubação de negócios via internet. Fatos, portanto, do início dos anos 1990. Claro que a negociação de empresas existe há muito mais tempo. Um dos mais famosos casos da jurisprudência brasileira do início do século passado, em que atuaram grandes nomes do direito nacional, como Rui Barbosa e Carvalho de Mendonça, discutiu importante aspecto do contrato de compra e venda de empresas: o do restabelecimento do alienante (Cap. 5, subitem 6.3). Mas não se pode falar num mercado de empresas no Brasil antes da última década do século XX.

A compra e venda de empresas tem, na verdade, por objeto participação societária, que pode consistir em quotas de sociedades limitadas ou ações de companhias. Para se configurar a compra e venda da empresa, deve-se transferir a titularidade de participação societária em percentual suficiente para que o comprador se torne o novo detentor do poder de controle da sociedade empresária. Quando o objeto do contrato é o estabelecimento empresarial, a compra e venda é conhecida como trespasse, negócio jurídico distinto e já estudado anteriormente (Cap. 5, item 6). Há um ponto em comum entre eles: tanto no trespasse como na compra e venda de empresa, as preocupações dos potenciais adquirentes relativamente ao passivo dos alienantes são semelhantes, porque nas duas hipóteses aqueles podem vir a ser responsabilizados por dívidas destes.

A negociação de empresas se desenvolve num clima tenso e peculiar. Entre os negociadores costuma haver muita desconfiança, dos primeiros aos derradeiros contatos. Isto porque nenhuma negociação de empresas se pode concluir sem que os potenciais interessados na compra tenham amplo acesso a informações internas de natureza reservada sobre o negócio objeto de venda. Ter acesso a informações reservadas da empresa em negociação é indispensável a quem negocia como comprador. Somente tendo-as em mãos, ele pode avaliar com exatidão o negócio que estuda adquirir. Mas quem negocia como vendedor não pode franquear o acesso a estas informações a qualquer um, sem garantia alguma. Não se pode esquecer que os potenciais interessados na compra são costumeiramente concorrentes da empresa em negociação. Se esta se frustra e a venda não é concluída, a devassa na empresa certamente redundará em graves dificuldades de competição, por terem sido abertas aos competidores informações vitais.

A compra e venda de empresas tem por objeto a participação societária (quotas de sociedade limitada ou ações de anônimas) em percentual apto a transferir o poder de controle para o comprador.

A preocupação dos negociadores nesse tipo de compra e venda diz respeito ao acesso às informações reservadas e estratégicas da empresa objeto de eventual contrato.

Assim, desconfia, de um lado, o potencial comprador da qualidade das informações prestadas pelo virtual vendedor. Precisa checá-las, para não pagar pela empresa mais do que vale. Para fazer a checagem, necessita ter acesso às informações reservadas, e, por vezes, até mesmo às estratégicas e confidenciais. Desconfia, de outro lado, o eventual vendedor das reais intenções de quem se apresenta como interessado na compra. Estaria se aproveitando da oportunidade apenas para se imiscuir na intimidade do concorrente? A dúvida quanto à seriedade justifica extremas cautelas no fornecimento das informações vitais. Neste estressante ambiente de desconfianças mútuas, o negócio necessariamente se desenvolve por fases bem distintas. As fases negociais progridem segundo dois vetores diretamente associados: o acesso do potencial comprador às informações reservadas, estratégicas e confidenciais da empresa em negociação e a vinculação das partes ao negócio. Quanto mais vinculadas estão as partes, mais informações são prestadas; quanto menos vinculação, menos informação. Em geral, a compra e venda de empresas compreende três fases bem distintas, que são instrumentalizadas em documentos bilaterais ou unilaterais para a completa garantia das partes. A instrumentalização, destaco, não acarreta por si só a vinculação delas à realização ou concretização do negócio. Muito ao contrário, como será examinado no detalhamento de cada uma das fases, apenas após longo, custoso e desgastante processo de negociação, as partes se vinculam ao contrato (ou pré-contrato) de compra e venda.

8.1. Fase Preliminar

Na primeira fase, as informações prestadas não são reservadas, estratégicas ou confidenciais. Resumem-se, basicamente, às demonstrações contábeis (que no caso das sociedades anônimas e nas limitadas de grande porte são públicas), atos constitutivos (sempre públicos) e projeções genéricas de performance. Para esta fase, o documento firmado entre os negociadores estabelece, normalmente, três tópicos: a intenção de as partes entabularem negociações com o objetivo de eventualmente virem a concluir o negócio, as condições cuja implementação levará ao contrato e a obrigação de confidencialidade relativamente às informações fornecidas sobre a empresa em negociação. Proponho chamá-la de fase preliminar, e o documento que a formaliza, de instrumento preliminar.

É muito comum constar do documento preliminar a cláusula de exclusividade. Em vista dos enormes custos normalmente incorridos em qualquer negociação de empresas, principalmente pelo potencial comprador, costuma-se exigir do eventual vendedor exclusividade por certo tempo. Durante o prazo assinalado (algo como um ou dois meses), o dono da empresa se obriga a não negociar sua venda com mais ninguém a não ser o potencial comprador. Também é muito comum constar do instrumento preliminar o preço inicial. Trata-se de valor acordado pelo potencial comprador e eventual vendedor, que nunca corresponde ao definitivo. Como se verá, no exame da fase seguinte, a auditoria que o potencial comprador realiza na empresa objeto de negociações influi substancialmente no preço. Ora, pode-se indagar, se assim é, se o preço inicial fatalmente será alterado, por que então as partes o mencionam desde logo? Simples. É necessário que haja uma concordância mínima relativamente ao valor do negócio, para que prossigam as negociações. Se o que o potencial comprador considera valer a empresa estiver muito distante do valor atribuído pelo eventual vendedor, é melhor para as duas partes que não tenha seguimento nenhuma negociação. Em outros termos, na primeira fase, as partes já declaram preço inicial e provisório para evitar que, após os imensos gastos que as fases seguintes representam, concluam inexistir convergência mínima para o acerto de vontades.

O elemento essencial para configurar-se o instrumento preliminar, contudo, não são os tópicos assinalados (intenção, condições e confidencialidade), nem a exclusividade temporária ou o preço inicial, mas sim a cláusula de não vinculação das partes. Sempre que potencial comprador e eventual vendedor firmam documento em que declaram não estarem obrigados à realização da compra e venda, encontram-se na primeira fase das negociações de empresas. Note-se que do documento preliminar podem eventualmente constar outras cláusulas que antecipam já no que as partes se puseram de acordo. Condições de pagamento, garantias bancárias, regras sobre a auditoria legal e outros aspectos do negócio podem constar já do instrumento que formaliza a primeira fase das negociações. Isto não significa, porém, que o negócio tenha se tornado firme e se obrigaram os subscritores do documento a contratar a compra e venda. Nenhuma dessas estipulações marginais desnatura a cláusula de não vinculação, que, como visto, é o elemento essencial de caracterização desta primeira fase.

Na fase preliminar da compra e venda de empresa, o potencial comprador tem acesso a informações genéricas sobre a empresa. Costumam as partes documentar essa fase negocial por um instrumento em que se assumem as obrigações de confidencialidade e exclusividade temporária. As partes, no entanto, declaram não estar obrigadas a contratar.

As declarações emitidas por potenciais comprador e vendedor no transcurso da fase preliminar e documentadas no instrumento preliminar não fazem surgir entre eles nem contrato de compra e venda de empresa, nem pré-contrato de compra e venda de empresa. Se as informações prestadas são mínimas, limitadas às públicas, as projeções são genéricas, e, principalmente, se as partes declaram de forma expressa que não estão se obrigando a contratar a compra e venda, então o que existem são apenas tratativas — conjunto de atos e declarações de vontade preparatórios que não têm eficácia vinculante, não obrigam as partes (Gomes, 1959:60).

8.2. Fase da Auditoria

Na segunda fase, o potencial comprador tem acesso a informações reservadas da empresa objeto de negociação. Em geral, ele não conhece ainda as informações estratégicas ou confidenciais, mas já se introduz na intimidade do negócio com vistas principalmente à realização de uma auditoria (ou, como se costuma chamar no Brasil, uma due diligence). O objetivo da auditoria — indispensável em qualquer negociação de empresas — consiste em verificar, inicialmente, a consistência e adequação das demonstrações contábeis. Se o balanço patrimonial assinala que o patrimônio líquido da empresa em negociação tem determinado valor, convém ao comprador checar a veracidade da informação contábil. Se a contabilidade da empresa objeto de negociação não é, por exemplo, suficientemente conservadora, pode ser que o valor do patrimônio líquido esteja superdimensionado no balanço. Relacionado a este objetivo, a auditoria deve permitir também ao comprador verificar se as obrigações fiscais, trabalhistas, previdenciárias ou contratuais estão sendo cumpridas em dia e de forma regular. Se porventura as horas extras não são pagas como determina a lei, ou o cálculo de certo imposto é feito de modo incorreto, esses fatos podem levar ao que o jargão da área denomina passivo oculto: a empresa deve, mas não sabe que deve ou a dívida não está regularmente contabilizada. Verifica-se, também, na auditoria, a regularidade dos títulos de propriedade dos bens do ativo da empresa em negociação. Se, por hipótese, a aquisição de um dos imóveis não foi ainda objeto de escritura pública e registro no Cartório de Imóveis, isso deve ser apontado pelo advogado encarregado dessa verificação. Uma auditoria completa alcança, enfim, nas negociações de empresa de hoje em dia, a conferência do atendimento da legislação ambiental e de defesa do consumidor. Ela mobiliza profissionais de diversas áreas: advogados tributaristas, societaristas, trabalhistas, ambientalistas, consumeristas, civilistas, além de contadores, auditores e engenheiros.

O resultado da auditoria influi no preço que será oferecido pela empresa. A descoberta de significativo passivo oculto pode comprometer o valor inicialmente referido pelas partes, o preço inicial que costuma constar do instrumento preliminar. Conclui-se ou abrevia-se a segunda fase das negociações em duas hipóteses. A primeira é o implemento de qualquer das condições resolutivas constantes do instrumento preliminar. A segunda é a apresentação pelo potencial comprador ou de uma proposta firme de compra, ou da comunicação de seu desinteresse pelo negócio. Se, feita a auditoria, o potencial comprador conclui que não há nenhum grande problema na empresa objeto de negociações e que a contabilidade é consistente e confiável, ele está em condições de manifestar seu interesse pela compra, apresentando o preço definitivo que se dispõe a pagar. Se, ao contrário, não se entusiasma com os resultados da auditoria, é o momento de manifestar seu desinteresse pela compra da empresa. Formaliza este documento unilateral o encerramento da segunda fase, a qual proponho chamar de fase de auditoria.

A fase de auditoria, esclareça-se, só não existe quando o potencial comprador é já titular de considerável participação societária (minoritária, embora) da empresa objeto de negociações. Neste caso, ela é dispensável porque o potencial comprador já integra a empresa e tem informações suficientes sobre ela, no exercício de seus direitos de acionista ou sócio. Não se justifica realizar a custosa auditoria, nesta hipótese, porque o potencial comprador já conhece o suficiente da empresa para passar, de imediato, às fases subsequentes.

Na fase de auditoria, o potencial comprador tem acesso a informações reservadas, mas não às estratégicas. O objetivo é possibilitar-lhe melhor conhecimento da empresa que pode vir a adquirir. Ainda não há contrato, nem pré-contrato. Se, pela auditoria, concluir o comprador que a empresa auditada se encontra numa situação de extremo risco (sob o ponto de vista trabalhista, fiscal, contábil, ambiental etc.), ele tende a recusar o negócio ou a fazer proposta de preço muito inferior ao pretendido pelo potencial vendedor.

Claro está, por outro lado, que, desinteressado o potencial comprador de adquirir a empresa por ele auditada, não prosseguem as negociações. A obrigação de confidencialidade permanece, não podendo o potencial comprador explorar ou divulgar as informações a que teve acesso em razão da auditoria, mas cessam os efeitos de qualquer outra cláusula do instrumento preliminar, como exclusividade, condições ou garantias. Se prosseguirem as negociações, ao término da fase de auditoria, não há ainda nem contrato, nem pré-contrato entre as partes, mas simples declaração unilateral de uma delas.

8.3. Fase Negocial

Uma vez apresentada pelo comprador uma proposta firme de compra, vincula-se este aos termos do que propôs. Submete-se sua declaração ao previsto nos arts. 427 e seguintes do Código Civil. Com a apresentação pelo potencial comprador de sua proposta firme de compra, porém, não se constituem ainda nem contrato de compra e venda de empresa, nem pré-contrato de compra e venda de empresa. Para que um deles se constitua, é necessária a aceitação do eventual vendedor, cuja manifestação submete-se aos arts. 430 e seguintes do Código Civil. Entre a apresentação da proposta firme de compra e a aceitação, assim, tem lugar a terceira fase da negociação.

Nela, as partes discutirão não só o preço e as condições de pagamento, mas também a estrutura, desenho ou formato do negócio. Aliás, são assuntos indissociáveis. Dependendo da estrutura do negócio, por exemplo, incidirão ou deixarão de incidir certos tributos, e isso, evidentemente, é fator que influi no preço. As discussões são, por esse motivo, concomitantes e quase sempre tomam por referência uma minuta do contrato de compra e venda de empresa ou do pré-contrato.

De particular importância para a estrutura do negócio, com clara interferência no valor final da operação, é a criação ou utilização de pessoas jurídicas como veículos de investimento. São, em geral, sociedades holding integrantes do grupo econômico do potencial comprador ou do eventual vendedor, que exercem função transitória na execução da estrutura do negócio. Se é útil segregar as ações a serem vendidas ou mesmo por razões ligadas ao marco regulatório ou a implicações tributárias, é extremamente comum a participação dessas pessoas jurídicas como incorporadas, incorporadoras, cindidas ou titulares temporárias de ativos societários. Não há um único elemento que permita invariavelmente identificar o veículo de investimento. Resulta sua qualificação da convergência de algumas características e o exame do sentido lógico ou jurídico da participação da pessoa jurídica em questão na estrutura do negócio. Algumas vezes, os veículos de investimento são constituídos num dia para cumprirem uma única e breve função e extintos no dia seguinte por força de incorporação, cisão com versão de todo o patrimônio ou redução total de capital social. Os veículos de investimento não podem servir à realização de fraudes ou abusos de direito. Aliás, sendo esse o caso, devem ser simplesmente desconsiderados, na forma do art. 50 do CC, para o fim de atribuir o negócio fraudulento praticado em nome deles diretamente aos seus sócios ou acionistas responsáveis pela fraude.

A terceira fase de negociações que normalmente antecedem a compra e venda de empresa tem por objeto a discussão do preço, condições de pagamento e formato do negócio. Se as partes chegarem a acordo no tocante a esses pontos (e eventualmente outros levantados pelo comprador a partir da auditoria), o contrato finalmente pode ser celebrado.

Na terceira fase, que proponho chamar de fase negocial, ainda não há contrato nem pré-contrato. Está-se, ainda, em negociação e embora o potencial comprador já tenha se vinculado nos termos de sua proposta, como não há aceitação, resta não aperfeiçoado o encontro de vontades formador do contrato. A existência de minuta, mesmo assinada pelas partes, não desnatura a característica fundamental dessa fase, que é ainda de atos preparatórios do contrato (Gomes, 1959:60). A fase negocial encerra-se em três situações: se as partes desistem da negociação, quando assinam contrato ou pré-contrato ou caso a aceitação do eventual vendedor é manifestada depois do prazo, quando não pode mais produzir seus efeitos jurídicos próprios e tem o sentido jurídico de nova proposta (CC, art. 431). Cada situação importa consequência distinta. Na primeira, liberam-se as partes de qualquer obrigação, exceto a de confidencialidade assumida no instrumento preliminar; na segunda, tem prosseguimento o negócio; na terceira, a aceitação é recebida como nova proposta e, caso haja interesse do potencial comprador, inaugura-se nova fase negocial.

8.4. Fechamento

Se as partes, finalmente, chegam a acordo quanto ao preço e demais condições da venda, celebrarão o contrato ou pré-contrato. No primeiro caso, assinado o contrato, não resta mais nenhuma hipótese de liberação das partes relativamente ao negócio; segue-se, então, sua implementação, com a transferência das participações societárias ao comprador e pagamento do preço ao vendedor. No segundo caso, assinado o pré-contrato, este definirá em que hipóteses ainda poderão as partes se liberar do negócio, deixando de comprar ou vender as quotas ou ações. Por exemplo, se a operação, por força da concentração de empresas, tiver que ser aprovada pelo CADE, a aprovação pode ser uma condição resolutiva da obrigação de contratar, convindo às partes, nessa situação, optarem pela pré-contratação.

No contrato ou pré-contrato de compra e venda de empresa, normalmente é definido pelas partes a data do fechamento, dia em que será feito o pagamento pelo comprador e a transferência da titularidade das ações ou quotas ao vendedor. Nesse mesmo dia, normalmente, o comprador já delibera a substituição dos administradores por pessoas de sua confiança, realiza os registros necessários nos livros da companhia ou manda a arquivamento na Junta Comercial do instrumento de alteração contratual.

Entre a celebração do contrato ou pré-contrato e a data do fechamento, evidentemente, transcorrerá algum tempo. Em geral, por isso, costuma-se prever novo ajuste contábil, posterior ao fechamento e com eventual repercussão no preço, caso se verifiquem substanciais alterações no patrimônio da sociedade cujo controle está sendo transferido.

Após a conclusão das fases de negociação, as partes, se tiverem chegado a acordo, celebram o contrato ou pré-contrato de compra e venda de empresa. Neste último caso, optou-se pelo pré-contrato porque pende alguma condição resolutiva da obrigação de contratar (por exemplo, a aprovação da operação pelo CADE).

O preço, na compra e venda de empresa, é normalmente pago à vista. O parcelamento não é usual nesse caso. É, por outro lado, bastante comum as partes contratarem que serão de responsabilidade do vendedor eventuais passivos ocultos referentes a obrigações constituídas antes da data de fechamento, mas revelados somente após a transferência das participações societárias ao comprador. Também é cláusula frequente nos contratos ou pré-contratos de compra e venda de empresa a previsão de algum grau de ingerência do vendedor na escolha do advogado da companhia, se for o caso de discutir em juízo a existência ou extensão da dívida da sociedade de sua responsabilidade. Para garantia do comprador, ademais, por vezes retém-se parte do preço do negócio numa conta bancária conjunta (escrow account). Se, decorrido certo prazo, não aparecer nenhum passivo oculto, o vendedor levanta o numerário depositado nesta conta; em aparecendo, o respectivo valor fica retido até a finalização da eventual ação judicial ou é, desde logo, levantado pelo comprador para solução da pendência junto ao credor da sociedade.

Capítulo 38

CONTRATOS DE COLABORAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

Comércio é a atividade de aproximação entre o produtor e o consumidor. Na imagem da cadeia de circulação de mercadorias, no elo inicial está quem se dedica a extrair os dons da natureza (pescador, agricultor, minerador etc.); no final, quem os utiliza, in natura ou industrializados, na satisfação de necessidade material ou imaterial (consumidor); nos elos de ligação da cadeia, estão os exercentes de atividade comercial (a empresa de pesca, agrícola ou industrial, o comerciante atacadista ou retalhista etc.). A compra e venda mercantil é o mais importante instrumento contratual de viabilização do escoamento das mercadorias: o pescador vende peixe para o comerciante, que o revende para a indústria alimentícia, que o revende congelado para o atacadista, que o revende para o supermercado, onde o consumidor vai comprá-lo. A aproximação entre o produtor e o consumidor é feita pelo comércio, em princípio, por meio de uma sucessão de contratos de compra e venda; porém, paulatinamente alguns outros instrumentos contratuais foram desenvolvidos com o objetivo de estabilizar relações negociais, ampliar vendas, garantir a presença da marca em mercados distantes em relação ao lugar da unidade produtiva, racionalizando e otimizando o escoamento das mercadorias. Um desses instrumentos, já analisado no capítulo anterior, é o contrato de fornecimento (item 6), ou seja, a compra e venda mercantil em que os empresários contratantes têm pré-negociadas certas condições, como quantidade ou preço, com o objetivo de garantir níveis de demanda (para o vendedor) ou o suprimento de insumos (para o comprador). A corretagem é outro exemplo de contrato que auxilia o escoamento das mercadorias: o corretor mercantil, ao encontrar comprador para as ofertas do vendedor ou vendedor para as demandas do comprador, contribui para o incremento do volume de negócios.

Os contratos de colaboração inserem-se nesse contexto de instrumentalização do escoamento de mercadorias (cf. Farina, 1993:377/383; Rodríguez, 1992:351). Neles, os empresários articulam suas iniciativas e esforços com vistas à criação ou consolidação de mercados consumidores para certos produtos. O traço essencial dessa categoria de contratos mercantis é exatamente a articulação entre as empresas das partes contratantes. Existe contrato de colaboração, assim, apenas se um dos empresários assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou ampliação do mercado consumidor do produto fabricado ou comercializado pelo outro. O contrato interempresarial, a que falta esse elemento, não deve ser classificado entre os de colaboração, por mais convergentes que possam ser os interesses das partes. A importância dessa definição diz respeito aos direitos do colaborador, ao término do contrato, relativamente à exploração do mercado que ajudou a formar ou desenvolver. Se não existiu entre dois empresários contrato de colaboração, não há nenhum ressarcimento a ser feito ao contratado. No fornecimento, por exemplo, o comprador não assume a obrigação de gerar ou consolidar mercado para o produto do vendedor, e, assim, uma vez dissolvida a relação contratual, não tem direito a nenhuma indenização.

Contratos de colaboração empresarial relacionados ao escoamento de mercadorias são aqueles em que um dos contratantes (empresário colaborador) se obriga a criar, consolidar ou ampliar o mercado para o produto do outro contratante (empresário fornecedor).

São duas as formas de colaboração empresarial no escoamento de mercadorias. Na primeira, um dos empresários contratantes (o colaborador) compra, em circunstâncias especiais, a mercadoria fabricada ou comercializada pelo outro (o fornecedor) para revendê-la. Nesse grupo, inserem-se os contratos de distribuição-intermediação e de concessão mercantil. O distribuído ou o concedente vendem seus produtos, respectivamente, ao distribuidor ou ao concessionário, e estes, por sua vez, os revendem aos consumidores. Tal primeira modalidade de articulação de esforços empresariais realiza-se por intermediação, isto é, as partes do contrato de colaboração ocupam elos distintos da cadeia de circulação de mercadorias. Já na segunda forma de colaboração, os contratantes não realizam contrato de compra e venda mercantil; o colaborador busca empresários interessados em adquirir as mercadorias fabricadas ou comercializadas pelo fornecedor. Contratam a compra e venda o interessado localizado pelo colaborador e o fornecedor. É o caso dos contratos de mandato, comissão mercantil, agência, distribuição-aproximação e representação comercial autônoma. Tomando-se este último como exemplo: a compra e venda mercantil é realizada entre o representado e terceiro, cujo interesse no negócio foi motivado ou identificado pelo representante comercial. Na segunda modalidade de colaboração empresarial, esta não se manifesta pela intermediação econômica, mas por aproximação, ou seja, só uma das partes (o mandante, comitente ou representado) é elo da cadeia de circulação de mercadorias.

Na colaboração por intermediação, o colaborador ganha o lucro gerado pela atividade de comercialização dos produtos adquiridos do fornecedor. O distribuidor, por exemplo, paga pela mercadoria preço inferior ao que cobra na revenda. A diferença deve cobrir os seus custos e proporcionar-lhe lucro. O distribuído não o remunera pela colaboração. Em igual situação encontram-se concedente e concessionário: este último ganha ao lucrar na exploração da atividade econômica objeto de concessão e não recebe nenhuma remuneração daquele. Já na colaboração por aproximação, o colaborador tem direito a remuneração, a ser paga pelo fornecedor. Geralmente o seu valor é proporcional ao preço das mercadorias nas vendas por ele viabilizadas e, por isso, denomina-se comissão. O comprador paga o preço ao fornecedor, que (por assim dizer) repassa uma parte ao colaborador. Assim, o colaborador encaminha ao fornecedor a proposta de compra dos produtos deste último e, caso esta seja aceita e o contrato concluído, tem direito de receber um percentual do valor da venda.

A colaboração empresarial no escoamento de mercadorias pode ser feita por intermediação ou aproximação. No primeiro caso, o colaborador ocupa um dos elos da cadeia de circulação, comprando o produto do fornecedor para revendê-lo. No segundo, o colaborador procura outros empresários potencialmente interessados em negociar com o fornecedor.

O elemento comum a qualquer espécie de contrato de colaboração é a subordinação da empresa do colaborador à do fornecedor (Farina, 1983:381). De fato, a atuação articulada entre dois ou mais empresários deve, por medida de racionalidade, ser orientada por um deles. Não haveria, a rigor, nenhuma combinação de esforços se cada empresário fosse inteiramente livre para decidir os rumos de sua empresa na comercialização do produto. Para que exista a colaboração, é necessária a orientação geral por conta de um dos contratantes (fornecedor), à qual forçosamente se submete o outro (colaborador). Por evidente, as partes mantêm plena autonomia como sujeitos de direito, e muitos dos aspectos da organização empresarial do colaborador são definidos exclusivamente por ele, sem nenhuma ingerência do fornecedor. Mas, em variados graus, de acordo com o tipo de contrato, verifica-se certa dependência de uma das empresas envolvidas na colaboração em face da outra. Essa particularidade, inclusive, suscita discussões sobre a natureza mercantil ou trabalhista de determinados vínculos, em especial quando formalizados como representação comercial autônoma.

Para concluir, lembre-se que certos contratos, como a franquia (estudada no Cap. 5, item 7), a licença de marca (Cap. 6, item 7.1) e o agenciamento de publicidade (Cap. 41, item 3), também podem ser classificados entre os de colaboração. Podem dizer respeito, ademais, também à prestação de serviços e não apenas a escoamento de mercadorias, característica dos tipos contratuais reunidos no presente capítulo.

2. PROTEÇÃO DO INVESTIMENTO DO COLABORADOR

O elemento característico dos contratos de colaboração é a articulação dos esforços empresariais dos contratantes direcionada à cria-ção de mercado para determinados produtos que um deles fabrica ou comercializa (fornecedor) e o outro (colaborador) ajuda a escoar, fazendo-os chegar aos compradores. Em outros termos, o colaborador assume a obrigação contratual de criar mercado para o produto do fornecedor. Sem tal ingrediente, o contrato não é de colaboração, por mais intensas e continuadas sejam as relações negociais entre os contratantes.

O mercado que o colaborador deve criar para o produto do fornecedor identifica-se, normalmente, por uma base territorial. Por exemplo, um fabricante de insumo agrícola (pesticida) sediado nos Estados Unidos que deseja passar a vender seu produto a fazendeiros brasileiros pode criar esse novo mercado de forma direta. Nesse caso, ele mesmo se estabelece no Brasil, constituindo uma sociedade limitada com sede aqui (subsidiária), e organiza com seus próprios recursos a comercialização do pesticida no território nacional. Essa alternativa, entretanto, demanda investimentos consideráveis, muitas vezes com prazo de amortização longo. Além disso, o Brasil tem as suas particularidades culturais e jurídicas, que a empresa norte-americana deve estar disposta a conhecer, se optar por criar diretamente o mercado brasileiro do seu produto. Outra alternativa que ela tem é celebrar, com um empresário aqui sediado, um contrato de distribuição-intermediação. Nesse caso, seus investimentos serão bem menores, representados, em geral, pela prática de preço subsidiado, com o objetivo de reduzir os custos do distribuidor (note-se que o preço não pode ser reduzido a ponto de se sacrificar o lucro marginal, hipótese em que provavelmente se caracterizaria infração da ordem econômica — Cap. 7, item 5, r). Na verdade, nessa hipótese caberão ao colaborador brasileiro todos os investimentos necessários à formação, no Brasil, do mercado para o pesticida norte-americano.

Para elucidar o exemplo e aproveitá-lo nas considerações seguintes, devem-se especificar os investimentos do colaborador que a operação exigiria. Em primeiro lugar, tendo em vista a natureza do produto, o distribuidor teria de contratar um ou mais engenheiros agrônomos e enviá-los aos Estados Unidos para conhecerem os aspectos técnicos que diferenciam aquele pesticida dos produtos concorrentes. Na sequência, o distribuidor deveria identificar as empresas agrícolas brasileiras que poderiam tornar-se potenciais compradoras, arcando com as despesas de visitas de seu corpo técnico às fazendas ou sedes administrativas. Despesas com aplicações gratuitas do pesticida, a título de demonstração, bem como com publicidade nos meios de comunicação específicos também devem ser lembradas. Além desses, outros investimentos seriam indispensáveis, como os destinados a manter abastecido o mercado, representados pela compra de produtos para constituição de estoque em quantidade suficiente para atender os níveis de demanda estimados.

O distribuidor, para cumprir a obrigação de criar mercado para o produto do distribuído, deve fazer investimentos em divulgação, inclusive publicidade, e formação de estoque.

Pois bem, os investimentos que o distribuidor tem o dever de realizar para o cumprimento das obrigações contratuais contraídas perante o fornecedor (destinados, em suma, a criar o mercado para o produto deste) reclamam, é claro, retorno. O distribuidor tem a expectativa de recuperar o despendido pela receita na comercialização do produto. Então, ele deve praticar preço que lhe garanta o lucro, além da amortização do investimento e cobertura dos custos.

Diante desse quadro, note-se que o distribuidor obrigado a realizar investimentos de formação de mercado dificilmente poderá praticar preço competitivo se tiver de enfrentar a concorrência de outros comerciantes desobrigados desses mesmos aportes. Se o distribuidor do pesticida gastou com treinamento de engenheiros agrônomos e deslocamento desses profissionais aos mais diversos pontos do território nacional para divulgar junto aos fazendeiros e administradores de empresas agrícolas o diferencial do produto norte-americano distribuído, fazendo conhecida entre eles a marca do fornecedor, é evidente que o seu preço terá de ser maior do que o de um eventual concorrente, que apenas compra o mesmo produto para revendê-lo (aproveitando-se do mercado criado pelos investimentos do distribuidor).

Como o contrato de colaboração envolve necessariamente a obrigação de o colaborador criar mercado para o produto do fornecedor, e isso pode impedi-lo de praticar preço competitivo, não raras vezes a colaboração é contratada com a cláusula de exclusividade de zona (também chamada de cláusula de territorialidade), com o objetivo de garantir ao colaborador condições econômicas de retorno do investimento que realiza para cumprir suas obrigações contratuais. O fornecedor assume, em decorrência, a obrigação contratual de não vender o seu produto na área de atuação do colaborador, nem direta nem indiretamente. Assegura-se, desse modo, ao colaborador a exclusividade, numa delimitada base territorial, na intermediação ou aproximação de compradores para o produto escoado. No exemplo acima, o fabricante do insumo agrícola obriga-se, pela cláusula de exclusividade, a não vender seu produto a nenhum comprador sediado no Brasil, exceto ao distribuidor contratado.

A cláusula de exclusividade de zona — ou de territorialidade — impede o distribuído de comercializar o seu produto no mercado em que opera o distribuidor. A exclusividade é condição para o bom desenvolvimento da colaboração empresarial.

Note-se que a exclusividade de zona, quando existente, é cláusula do contrato de colaboração (em geral expressa, mas por vezes implícita, como na representação comercial); portanto, ela obriga apenas os partícipes da relação contratual. Aquele que comercializa o mesmo produto na base territorial do colaborador exclusivo, isto é, o terceiro concorrente, não descumpre nenhuma obrigação contratual, posto que não participa da relação jurídica constituinte da exclusividade. Em outros termos, o investimento realizado pelo empresário criador do mercado não está devidamente protegido pelo contrato. Com fundamento no direito contratual, o colaborador exclusivo não pode demandar o concorrente e tem apenas direito contra o fornecedor, caso demonstrado o inadimplemento por este da obrigação de não fazer contratada. Ou seja, o contrato tutela o investimento do colaborador exclusivo apenas se o fornecedor vender, direta ou indiretamente, o seu produto na área de exclusividade daquele. Contra terceiros concorrentes, no atual estágio evolutivo do direito positivo, a cláusula de exclusividade é ineficaz.

A ineficácia da cláusula de exclusividade perante os concorrentes importa a formação de uma espécie de mercado cinza. Nele opera o empresário que comercializa o produto na área de atuação do colaborador exclusivo sem que o fornecedor tenha descumprido a obrigação contratada. Como é isso possível? Imagine-se que um importador brasileiro, também atuante na comercialização de insumos agrícolas, percebe o grande potencial de vendas daquele pesticida norte-americano, em razão do competente e custoso trabalho de divulgação realizado pelo distribuidor exclusivo. Esse terceiro concorrente pode, sem dificuldade nenhuma, estabelecer-se nos Estados Unidos, constituindo lá uma subsidiária, em nome da qual adquire os mesmos produtos e exporta-os para a empresa brasileira dele. Quando o fornecedor vende, diretamente ou por meio de distribuidor estadunidense, para uma empresa também sediada nos Estados Unidos, ele não está descumprindo a cláusula de exclusividade contratada com o distribuidor brasileiro. Por outro lado, ele não tem meios de saber se o comprador vai utilizar o pesticida ou revendê-lo fora dos Estados Unidos. Note-se, também, que a importação do produto, contratada entre as sociedades empresárias estrangeira e brasileira do concorrente, não infringe a cláusula de exclusividade, posto que esses sujeitos não são partes do contrato de distribuição-intermediação. Desse modo, verifica-se a hipótese em que o colaborador exclusivo não poderá fazer valer sua exclusividade nem demandar o fornecedor por descumprimento contratual (que não houve).

Este tipo de mercado cinza tem crescido consideravelmente com a globalização da economia, e o direito deveria ser aprimorado para assegurar retorno ao investimento que os colaboradores exclusivos têm a obrigação de realizar. Enquanto não se verifica a alteração da lei, têm os colaboradores se valido de duas alternativas contratuais para proteção de seus investimentos. A primeira é cabível apenas se cada mercadoria comporta identificação individualizada. Atendida tal condição, o distribuidor deve negociar com o fornecedor o direito a compensação sempre que puder apontar, pelo número de lote ou por outro sinal, que mercadorias não adquiridas por ele foram revendidas em sua base territorial de exclusividade. A segunda alternativa é a de o fornecedor licenciar, com exclusividade, o uso de sua marca na área de exclusividade ao colaborador, hipótese em que ele poderá impedir o concorrente de comercializar os produtos com fundamento no direito industrial que titulariza (LPI, art. 139).

A comercialização de produtos do distribuído na zona de exclusividade do distribuidor por concorrente que os adquire de revendedores situados fora dessa zona cria uma espécie de mercado cinza. É uma forma de concorrência desleal parasitária.

Contra o concorrente operador neste mercado cinza, se provado ter sido o colaborador exclusivo a criar mercado para o produto, realizando os investimentos específicos para tanto, será cabível ação de indenização fundada na caracterização de concorrência desleal parasitária.

3. COLABORAÇÃO POR INTERMEDIAÇÃO

Na categoria dos contratos de colaboração por intermediação, distinguem-se duas espécies: a distribuição-intermediação e a concessão. A diferença entre elas é sutil, e alguns autores consideram incorreto considerá-las modalidades distintas de contrato. Orlando Gomes, por exemplo, não as diferencia (1959:420/421). Há, entretanto, na distribuição-intermediação e na concessão certa variância do grau de subordinação da empresa do colaborador em relação à do fornecedor. No contrato de distribuição-intermediação, o distribuído tem menos poder de ingerência sobre a organização empresarial do distribuidor que o concedente, na concessão, relativamente à empresa do concessionário. Essa gradação na subordinação empresarial, inclusive, vocaciona a concessão como espécie de contrato de colaboração por intermediação mais apropriada à hipótese em que o colaborador não só vende os produtos do fornecedor como também presta serviços de assistência técnica aos consumidores ou adquirentes (cf. Farina, 1983:393). É o caso, por exemplo, das concessionárias de veículos automotores terrestres. A fábrica de automóveis não pode descurar do controle de qualidade dos serviços de assistência técnica prestados aos consumidores, como medida indispensável à preservação de suas marcas. Por isso, necessita de instrumentos contratuais que lhe franqueiem um grau de intromissão na empresa do colaborador suficiente para realizar tal controle.

3.1. Distribuição-Intermediação

Ainda em razão da sutileza da distinção entre a distribuição-intermediação e a concessão, referida no item anterior, toma-se, por vezes, esta última como espécie daquela. Contrato de distribuição--intermediação é tido, nesse contexto, como o gênero dos contratos de escoamento de mercadorias. Para Claudineu de Melo, por exemplo, o conceito de distribuição é mais amplo que o de concessão comercial (1987:41). Adotando o mesmo entendimento, Maria Helena Diniz considera que na distribuição, em razão de sua generalidade, o distribuidor pode, quando autorizado em contrato, constituir rede de subdistribuidores, enquanto o concessionário, por ser a concessão mais específica, não pode outorgar subconcessões (1993, 3:373). Nota-se, desse modo, clara ambiguidade no uso da expressão na doutrina (Farina, 1983:379). O importante, por certo, é atentar para as nuanças da proposição conceitual de cada autor, de modo a se evitarem discussões estéreis. Neste Curso, o contrato de colaboração empresarial é aquele em que um dos contratantes (o colaborador) se obriga a empreender esforços no sentido de criar ou consolidar mercado para os produtos do outro (o fornecedor). Em tal categoria, de amplos contornos, encontram-se os contratos de licença de uso de marca, franquia, concessão, representação comercial e outros. Em razão da posição na cadeia de circulação de mercadorias dos contratantes, a colaboração pode ser por intermediação (p. ex., franquia e concessão) ou por aproximação (p. ex., representação comercial, mandato e comissão).

A distribuição desdobra-se, desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em duas subespécies. De um lado, há a distribuição por intermediação, em que um dos contratantes (distribuidor) se obriga a comercializar os produtos fabricados ou comercializados pelo outro (distribuído). De outro, a distribuição por aproximação, em que um dos contratantes se obriga a encontrar interessados na aquisição dos produtos fabricados ou comercializados pelo outro. As duas subespécies são contratos de colaboração, no sentido de que um dos contratantes (colaborador) se obriga a criar ou consolidar mercado para os produtos do outro (fornecedor).

A distribuição-intermediação é contrato atípico (cf. Forgioni, 2005:111), isto é, as obrigações dos contratantes não se encontram disciplinadas na lei, de modo que os direitos e deveres de parte a parte são exclusivamente os previstos pelo instrumento de contrato por elas firmado. Se, ao negociar a distribuição-intermediação, o contratante (em especial o distribuidor) não se acautelou no sentido de preservar adequadamente seus interesses, ficará em prejuízo, já que o direito positivo não lhe assegura nenhuma outra proteção além do reconhecimento de validade e eficácia das cláusulas livremente pactuadas.

A distribuição-intermediação é o contrato de colaboração empresarial pelo qual um dos empresários contratantes (distribuidor) tem a obrigação de comercializar os produtos do outro (distribuído). É contrato atípico, regido pelas cláusulas livremente pactuadas pelas partes.

O estudo do contrato de distribuição-intermediação, no sentido aqui proposto, circunscreve-se, portanto, ao exame das cláusulas que normalmente devem ser negociadas entre distribuidor e distribuído, tendo em vista a satisfação não só dos interesses comuns que ensejaram o contrato como também dos específicos de cada um dos contratantes. As cláusulas da distribuição-intermediação mais importantes, assim, são as seguintes:

Exclusividade de distribuição. Para que o distribuidor concentre os seus esforços empresariais na criação ou ampliação do mercado do produto do distribuído, é comum constar do contrato entre eles a cláusula de exclusividade de distribuição. Em razão dela, é vedado ao distribuidor comercializar com produtos concorrentes ao do distribuído. Trata-se de obrigação de não fazer, assumida contratualmente pelo distribuidor, no interesse do distribuído.

A cláusula de exclusividade de distribuição é espécie de pacto regulatório da concorrência, na medida em que nela o distribuidor assume a obrigação de não competir com o distribuído. Nesse sentido, a sua validade, no âmbito das ordens jurídicas capitalistas, depende de limitações materiais e espácio-temporais que a compatibilizem com o princípio da liberdade de competição (Cap. 7, item 9). Em outros termos, a exclusividade de distribuição não pode inibir a atuação do distribuidor na comercialização de produtos não concorrentes com os do distribuído. A cláusula de exclusividade de distribuição sem limite material, que impede o colaborador de exercer qualquer outra atividade econômica, é incompatível com a ordem jurídica de perfil liberal ou neoliberal e, portanto, inválida. Por outro lado, a exclusividade deve conter-se em limites temporais ou espaciais (pelo menos um deles). A cláusula em questão não pode, assim, impedir o distribuidor de competir com o distribuído, uma vez encerrado o vínculo contratual entre eles ou, se previsto expressamente, após o decurso de prazo razoável seguinte ao fim do contrato (1 ou 2 anos, em geral). E não pode também ultrapassar os seus efeitos restritivos para além do mercado que o distribuidor se comprometeu a constituir ou consolidar. Se não for estabelecido limite temporal nem espacial, isto é, se faltar tanto um quanto outro parâmetro restritivo para a atuação do distribuidor, a cláusula de exclusividade de distribuição será inválida.

Exclusividade de zona ou territorialidade. Para garantir a amortização dos investimentos necessariamente aportados pelo distribuidor na criação e consolidação do mercado do produto distribuído, é usual contratar-se a exclusividade de zona ou territorialidade. Por essa cláusula, é vedado ao fornecedor comercializar o produto objeto do contrato de distribuição na área de atuação do distribuidor, a não ser por meio deste. Trata-se de obrigação de não fazer, assumida contratualmente pelo distribuído, no interesse do distribuidor. À semelhança do que se verifica relativamente à exclusividade de distribuição, também essa cláusula é pacto restritivo de concorrência e deve, por isso, submeter-se a limites materiais e espácio-temporais para ser válida no ambiente de ordem econômica fundada na liberdade de competição.

Ao contratar a exclusividade de zona, o distribuído assume também a obrigação de adotar todas as medidas ao seu alcance que possam contribuir à plena eficácia da cláusula. Em outros termos, se o fornecedor identificar certo fluxo de escoamento de seus produtos que interfira na territorialidade assegurada ao distribuidor e puder, de algum modo, interrompê-lo por meio de providências juridicamente lícitas, esse dever é implícito à cláusula em exame. De fato, muitas vezes o distribuído identifica no mercado cinza (item 2) a oportunidade de ampliar o volume de vendas, sem se preocupar com o prejuízo acarretado ao distribuidor. Como o concorrente não colaborador não precisa amortizar o investimento na criação do mercado e pode, por essa razão, praticar preço menor que o distribuidor, ele tem condições de escoar quantidade maior de produtos, perspectiva que pode entusiasmar o distribuído desatento aos direitos de seu colaborador. Nem sempre, é certo, encontra--se o fornecedor em condições materiais ou jurídicas de identificar o escoamento paralelo de seus produtos ou mesmo de negar o fornecimento aos interessados. Mas se pode contribuir para que a territorialidade se traduza no retorno pretendido pelo colaborador, e não o faz, o distribuído descumpre obrigação inerente à condição contratada. Para o distribuidor, de qualquer modo, é mais seguro negociar a previsão, no contrato de distribuição, do direito à compensação pelas operações do mercado cinza ou, pelo menos, a outorga de licença de uso de marca.

Quota de fornecimento e aquisição. A colaboração entre distribuído e distribuidor tem o objetivo de constituir ou aumentar o mercado do produto objeto do contrato, que aquele fabrica ou comercializa e este procura colocar junto aos consumidores e compradores. Uma das preocupações fundamentais da colaboração empresarial, em decorrência, será a pertinente ao pleno atendimento às demandas, porque, se o consumidor ou comprador procurar o produto do distribuído e não o encontrar disponível, muito provavelmente irá buscar a satisfação de sua necessidade junto à concorrência. A consolidação do mercado, portanto, depende da manutenção, pelo distribuidor, de estoques compatíveis com a demanda na sua área de atuação. Em vista disso, costuma-se prever, no contrato, a obrigação de o distribuidor adquirir, na periodicidade escolhida de comum acordo, determinada quantidade mínima do produto: é a quota de aquisição. Em contrapartida, o distribuído assume a obrigação de atender aos pedidos de compra do distribuidor em quantidade igual ou, às vezes, superior (nunca inferior): é a quota de fornecimento.

A mensuração das quotas encerra uma dificuldade relacionada à capacidade de absorção do mercado. Uma série de fatores econômicos fora do controle dos empresários pode redundar retração ou aumento da procura em níveis não desprezíveis. Dimensionar se a mudança do comportamento de consumo é sazonal, episódica ou permanente, diagnosticar suas causas e prospectar rearranjos não é fácil. No mais das vezes, aliás, são os acertos nessas avaliações que distinguem os bons empresários. Por outro lado, fatores alheios às empresas podem interferir no suprimento de insumos ou na regularidade do trabalho de empregados, vindo a prejudicar ou comprometer o volume de fornecimento de produtos. Tendo em vista esse quadro, portanto, convém, no interesse de ambas as partes contratantes, que a cláusula de quota de fornecimento e aquisição seja flexível. Especificamente, o contrato deve conter autorização para o distribuidor limitar seu estoque e para o distribuído reprogramar remessas dentro de parâmetros acordados entre as partes.

As principais cláusulas do contrato de distribuição-intermediação são as de exclusividade, territorialidade, quota de fornecimento e aquisição, concessão de crédito e garantias, aparelhamento da empresa do distribuidor e resolução.

Crédito e garantias. Em contrapartida à obrigação do distribuidor de estruturar o mercado para o produto do distribuído, há o acesso a condições comerciais mais vantajosas que as oferecidas aos revendedores em geral. De fato, sem vantagens no preço de compra ou nas condições de pagamento, dificilmente o distribuidor poderá praticar preço de revenda competitivo perante os concorrentes não colaboradores, tendo em vista que seus custos são necessariamente maiores que os destes. Assim, na generalidade dos contratos de distribuição, o distribuído outorga crédito ao distribuidor para que ele possa pagar as mercadorias em prazo mais extenso que o concedido aos demais compradores (que não assumem nenhuma obrigação de colaborar na formação ou consolidação do mercado para o produto). E, para garantia do recebimento do crédito outorgado, normalmente se exige do distribuído uma garantia real ou fidejussória. As instituições financeiras oferecem operação de intermediação desse crédito aberto pelo distribuído ao distribuidor: é o vendor, contrato pelo qual o banco paga à vista para o distribuído e financia ao distribuidor (Cap. 39, item 4.4).

Aparelhamento da empresa do distribuidor. Na colaboração empresarial, um dos contratantes submete, em graus diversos, a organização de sua empresa à do outro. Na distribuição, o distribuidor assume a obrigação de aparelhar-se de acordo com as instruções do distribuído, nos limites estipulados em contrato. É comum, por conseguinte, o distribuidor obrigar-se a treinar seus funcionários, adquirir ou renovar equipamento ou frota de veículos com determinadas características, ostentar a marca do distribuído em seu estabelecimento e papéis, promover publicidade em conjunto com os demais integrantes da rede de distribuição, bem assim adotar outras providências que atendam às orientações do fornecedor, arcando com as despesas correspondentes.

Resolução. O contrato de distribuição-intermediação, já se acentuou, é atípico. O distribuidor, portanto, não possui direitos além dos especificamente negociados com o distribuído. Essa delimitação tem especial importância no momento da resolução do vínculo contratual. Com efeito, os contratantes articularam suas empresas numa colaboração voltada à formação de um mercado. Uma vez rompido o vínculo, o distribuído provavelmente continuará operando nesse mercado, direta ou indiretamente, mas o distribuidor poderá ser excluído. É o que ocorre na hipótese de o fornecedor, após o encerramento do prazo contratual, contratar nova distribuição-intermediação com terceiro, estipulando cláusula de territorialidade abrangente da área de atuação do antigo colaborador. Este último não poderá mais lucrar com o mercado que ajudou a constituir. Como não há disciplina legal do contrato de distribuição-intermediação, o distribuidor deve buscar a proteção aos seus interesses no plano negocial, ajustando as expectativas de retorno às cláusulas que conseguir negociar com o distribuído.

Em outros termos, se o contrato de distribuição-intermediação é celebrado com prazo determinado, o distribuidor deve praticar preço que lhe possa proporcionar a amortização dos investimentos e a margem de lucro desejada no período de duração do vínculo, já que não tem garantia de continuar explorando o mercado daquele produto para além desse tempo. Se o contrato é firmado por prazo indeterminado, ele pode ser rescindido unilateralmente (isto é, denunciado) a qualquer tempo, mas eventual denúncia do contrato pelo distribuído só produzirá efeitos depois de transcorrido prazo suficiente para o distribuidor recuperar os investimentos que tiver feito na distribuição (CC, art. 473, parágrafo único).

No contrato de distribuição-intermediação, exatamente em razão de sua atipicidade, não tem o distribuidor direito de ser indenizado pelas perdas decorrentes da exclusão do mercado que ajudou a formar ou consolidar, salvo expressa previsão contratual que lhe assegure o ressarcimento. Em outros termos, o distribuidor forçosamente assume o risco, inerente à sua condição empresarial, de talvez não conseguir realizar vendas do produto distribuído em volume ou preço tais que lhe proporcionem tanto o retorno dos investimentos como a esperada margem de lucro. Esse risco pode importar prejuízos, como o decorrente de qualquer outra atividade econômica, os quais, em ocorrendo, devem ser suportados exclusivamente pelo empresário que os assumiu, no caso, o distribuidor.

3.2. Concessão Mercantil

A concessão mercantil (ou comercial) é o contrato de colaboração empresarial por intermediação em que um empresário (concessionário) se obriga a comercializar os produtos fabricados por outro (concedente). Nota-se prontamente, por esse conceito, que a concessão é contrato muito próximo ao de distribuição-intermediação. A diferença, como já referida, encontra-se no maior grau de ingerência, notável no contrato de concessão, do fornecedor (no caso, o concedente) na organização da empresa do colaborador (o concessionário), quando comparado com o peculiar à distribuição-intermediação. Essa maior interferência faz-se necessária se for do interesse do empresário fornecedor acompanhar e controlar mais intensamente as relações que o colaborador mantém com os consumidores dos produtos escoados. Se, por exemplo, esse último assume a obrigação contratual de prestar assistência técnica aos consumidores das mercadorias fabricadas pelo fornecedor, será mais interessante o contrato de concessão do que o de distribuição. Essa diferença, contudo, não é significativa em muitos casos, e, salvo na hipótese de comercialização de veículos automotores terrestres (em que a concessão é contrato típico e obrigatório), o nome que as partes atribuem ao instrumento, a rigor, não interessa. É relevante, basicamente, o conteúdo das cláusulas pactuadas para definir-se o conjunto de obrigações que fornecedor e colaborador devem prestar um ao outro.

Em geral, é a concessão mercantil um contrato atípico, a exemplo da distribuição-intermediação. Isso significa que os direitos e deveres do concessionário e concedente são apenas os que eles próprios estabelecem, de comum acordo, no instrumento contratual, não existindo nenhuma baliza legal ou norma de direito positivo — específica a essa espécie de contrato — que invalide ou limite a validade do contratualmente estipulado. Em decorrência, todas as observações feitas anteriormente em relação às cláusulas mais comuns no contrato de distribuição-intermediação (exclusividade, quota, resolução, crédito e garantias etc. — item 3.1) são no todo pertinentes à concessão. Vale a pena destacar, nesse contexto, a atenção especial que as partes devem dispensar à cláusula acerca do aparelhamento da empresa do concessionário, tendo em vista a larga subordinação desta às orientações do concedente.

Existe, ressalto, uma hipótese em que a concessão mercantil é contrato típico, e, assim, as relações entre os contratantes não se guiam somente pelo pactuado entre eles, mas se submetem aos ditames prescritos na lei. Em outros termos, os empresários não são, nesse caso, inteiramente livres para dispor sobre suas relações, estando jungidos às restrições da autonomia da vontade decorrentes do direito positivo. Cuida-se da hipótese em que o objeto da concessão é a comercialização de veículos automotores terrestres. Assim, quando o contrato vincula, de um lado, a fábrica de automóveis (ou de motocicletas, caminhões, tratores etc.) como concedente e, de outro, a revendedora autorizada como concessionária, ele é típico e está regulado na Lei n. 6.729/79 — conhecida como Lei Ferrari. Quando, por outro lado, o objeto da concessão for, por exemplo, a comercialização de aquecedores residenciais de água, concedente e concessionário poderão livremente pactuar as condições do contrato, porque não sujeitas a nenhuma específica limitação legal (nem mesmo às da lei de concessão para a comercialização de veículos automotores terrestres). E é por essa razão, pela inexistência de tipicidade, que, naquela última situação, não haverá nenhum problema se as partes resolverem chamar o contrato de distribuição, ainda que este preveja a obrigação de o colaborador prestar assistência técnica aos consumidores do produto fornecido.

Concessão é a colaboração empresarial por intermediação em que um dos empresários contratantes (concessionário) se obriga a comercializar os produtos do outro (concedente). É comum, nesse contrato, que o concessionário preste serviços de assistência técnica aos consumidores ou adquirentes. Em geral, é contrato atípico. A concessão para a comercialização de veículos automotores terrestres, contudo, é típica e encontra-se regida pela chamada “Lei Ferrari”.

O objetivo da disciplina legal do contrato de concessão é garantir ao concessionário meios para a recuperação do investimento, em geral elevado, feito na implantação e periódica modernização do estabelecimento de revenda. Ao tempo da edição da Lei Ferrari, o estado brasileiro era muito intervencionista, e as normas disciplinadoras do contrato, inflexíveis. Cada concessionário, por exemplo, era titular de uma área demarcada para comercializar os veículos, tendo direito de realizar o lucro potencial do mercado correspondente. Então, se um consumidor residente nos limites dessa área adquirisse o veículo de outra concessionária, esta última devia repassar àquela parcela do preço. Em 1990, no bojo da desregulação da economia iniciada no governo Collor, por meio da Medida Provisória que deu origem à Lei n. 8.132, verificou-se significativa mudança no arcabouço legislativo do contrato de concessão, tornando-o mais ajustado aos preceitos básicos da economia de mercado. A jurisprudência já havia atenuado a inflexibilidade da lei, passando a considerar, por exemplo, que cada concessionário deveria respeitar os limites das áreas demarcadas, abstendo-se de qualquer prática empresarial ativa nos sítios alheios, mas não estava obrigado a repartir as margens nas vendas realizadas, mesmo para consumidores residentes fora da respectiva zona (Leães, 1998). A nova redação da lei, para não deixar dúvidas sobre o alcance da mudança, trouxe até mesmo explícita referência à liberdade de escolha de concessionária pelo consumidor (art. 5º, § 3º).

Atualmente, os instrumentos de que dispõe o concessionário para garantir a recuperação de seu investimento são os seguintes: a) isonomia de tratamento relativamente aos demais concessionários, obrigando-se o concedente a praticar preço, encargos financeiros, prazo e condições uniformes para toda a rede; b) proibição de o concedente contratar novas concessões que possam prejudicar os concessionários já estabelecidos, observando distâncias mínimas entre os estabelecimentos, de acordo com o potencial de mercado; c) quota de veículos, que o concedente se obriga a fornecer, fixada tendo em conta o desempenho de comercialização do concessionário e a capacidade do mercado da sua área demarcada; d) o pagamento, mesmo parcial, não pode ser exigido do concessionário antes do faturamento; na pior das hipóteses para o concessionário, admite-se o pagamento nos 6 dias anteriores ao da saída do veículo da fábrica; e) proibição de o concedente efetuar vendas diretas, salvo para o Poder Público, o corpo diplomático ou clientes especiais; f) direito ao uso gratuito da marca do concedente; g) plena liberdade de comercializar acessórios de quaisquer marcas ou procedência.

A lei cuida, também, dos deveres dos concessionários, aos quais correspondem prerrogativas do concedente. Desse modo, a exclusividade de concessão, cláusula pela qual o concessionário é proibido de comercializar com veículos novos de concorrentes do concedente, pode ser e normalmente é contratada pelas partes. Em relação aos componentes, a convenção da marca pode fixar índice de fidelidade, isto é, a obrigação de o concessionário adquirir, em determinados limites (proporcionais ao seu faturamento na comercialização de autopeças, p. ex.), apenas os fabricados pelo concedente. Por outro lado, o concedente pode exigir do concessionário a manutenção de estoque, proporcionado à rotatividade dos veículos novos. Ademais, o concessionário só pode comercializar veículos novos diretamente a consumidores, vedada a comercialização para revenda (exceto a destinada ao mercado externo ou, dentro de certos limites, a outro concessionário da mesma rede). A subordinação do concessionário ao concedente — traço característico dos contratos de colaboração em geral — não pode ser econômica, jurídica ou administrativa, nem representar interferência gerencial; deve circunscrever-se ao aspecto empresarial, quer dizer, o concessionário deve organizar a sua empresa de acordo com as instruções do concedente, cumprindo as obrigações contratadas relacionadas a instalações, equipamentos, aparelhamento na prestação de assistência técnica, treinamento de empregados, adesão a campanhas publicitárias, organização administrativa e contábil e capacitação técnica e financeira.

A concessão para a comercialização de veículos automotores terrestres é, por força de lei, contrato por prazo indeterminado. Admite-se apenas a exceção do primeiro contrato, celebrado por no máximo 5 anos (Lei n. 6.729/79, art. 21 e parágrafo único). Se esse contrato for renovado, sê-lo-á obrigatoriamente por prazo indeterminado. Trata-se de sistemática usual na proteção do empresário colaborador — encontra-se a mesma garantia na disciplina da representação comercial autônoma —, cujo objetivo é evitar transações periódicas, que, além do custo, reabrem oportunidades de renegociação das condições da colaboração. Em razão da subordinação empresarial do concessionário, o concedente poderia, ao término de cada período contratual, condicionar a renovação do contrato a condições menos vantajosas para aquele. A estabilidade que decorre da determinação do prazo contratual, nas generalidades dos contratos, nem sempre se verifica nos de colaboração: o concessionário receia ser afastado do mercado que ajudou a construir para os produtos do concedente a cada rodada de renegociação.

Se, ao término do prazo determinado do primeiro contrato de concessão, o concedente não concordar em prorrogá-lo, ficará obrigado a comprar os elementos essenciais do estabelecimento do concessionário, isto é, deverá readquirir o estoque de veículos e componentes novos pelo preço de venda aos concessionários praticado no dia da reaquisição, bem como equipamentos, máquinas, ferramental e instalações empregados na concessão (art. 23). Trata-se de mais uma garantia legal liberada ao concessionário de recuperação do seu investimento. Se a iniciativa de não prorrogar o primeiro contrato por prazo determinado for do concessionário, não será devida ao concedente nenhuma indenização, nem terá ele a obrigação de comprar bens do estabelecimento revendedor. Essas são as regras aplicáveis à hipótese de dissolução do vínculo sem culpa das partes, por não prorrogação do primeiro contrato celebrado por prazo determinado.

A Lei Ferrari disciplina a não renovação ou resolução do contrato de concessão de veículos automotores, garantindo ao concessionário a indenização pela perda da oportunidade de explorar o mercado que ele ajudou a criar. O concedente, por exemplo, é obrigado a readquirir o estoque de carros novos e componentes do concessionário.

Se o contrato é com prazo indeterminado — porque assim pactuaram as partes desde o início, ou porque se deu a prorrogação do primeiro contrato com prazo determinado, tanto faz —, a dissolução do vínculo contratual promovida pelo concedente obriga-o a reparar o concessionário em valores especificamente previstos na Lei Ferrari (art. 24). A reparação compreende, no caso, a compra dos elementos essenciais do estabelecimento do concessionário — com a diferença de que a reaquisição do estoque de veículos e componentes novos far-se-á, agora, pelo preço de revenda ao consumidor na data da resolução contratual, e não pelo preço de venda —, o pagamento de indenização baseada no faturamento da concessão e de outros itens previstos em contrato. Essa reparação é devida, note-se, mesmo que o concedente não tenha culposamente descumprido o contrato e apenas se encontre insatisfeito com os resultados apresentados pelo concessionário. Isso porque, na verdade, está-se ressarcindo o colaborador pela perda da oportunidade de continuar explorando o mercado que ele ajudou a constituir para os veículos do concedente.

Quando ocorre de o primeiro contrato com prazo determinado ser rescindido antes do prazo por culpa do concedente, a indenização, na reparação devida ao concessionário, será calculada com base no faturamento projetado até o término do prazo, salvo se ainda não transcorridos 2 anos de concessão (art. 25, I). Além disso, é garantido o ressarcimento integral das verbas contempladas em contrato (art. 25, II).

Se o contrato de concessão, com ou sem prazo determinado, é rescindido por iniciativa ou culpa do concessionário, terá o concedente também direito à indenização, correspondente a 5% do valor total das mercadorias (veículos, componentes, acessórios etc.) transacionadas entre eles nos últimos 4 meses de vínculo contratual (art. 26).

4. COLABORAÇÃO POR APROXIMAÇÃO

Na colaboração por aproximação, o colaborador identifica potenciais interessados em comprar produtos do fornecedor e motiva o ato de aquisição. Os empresários colaboradores, nessa modalidade contratual, não ocupam elos distintos na cadeia de circulação de mercadorias, não se realizando entre eles compra e venda mercantil. O colaborador (representante, mandatário ou comissário) presta serviços ao fornecedor e é por este remunerado, geralmente com base num percentual do volume de negócios que ajudou a viabilizar.

4.1. Mandato e Comissão Mercantil

Mandato é o contrato pelo qual uma das partes (mandatário) se obriga a praticar atos em nome e por conta da outra (mandante). Será mercantil se pelo menos o mandante for empresário e se os poderes outorgados habilitarem o mandatário à prática de atos negociais (cláusula ad negotia). Já na comissão, uma das partes (comissário) se obriga a praticar atos por conta da outra (comitente), mas em nome próprio. São contratos muito parecidos, a ponto de o legislador eleger o regime aplicável ao mandato como subsidiário ao da comissão (CC, art. 709).

Prestam-se ao escoamento de mercadorias, na medida em que o colaborador (mandatário ou comissário) busca identificar e motivar interessados em produtos do fornecedor (mandante ou comitente), realizando com eles compra e venda mercantil. Nas duas situações, costuma o fornecedor remunerar o colaborador por valor percentual ao preço das mercadorias vendidas (a comissão). A diferença entre esses dois contratos está em que, no mandato, o colaborador age em nome do fornecedor, representando-o na compra e venda, ao passo que, na comissão, ele age em nome próprio. Desse modo, se o escoamento das mercadorias se faz por meio de mandatário, quem adquire os produtos realiza negócio com o fornecedor; se, por outro lado, é feito por meio de comissário, o adquirente contrata com este, com o colaborador, e, na maioria das vezes, nem sequer conhece o fornecedor. Essa distinção é de grande importância, relativamente ao sujeito de direito contra o qual poderá o comprador reclamar o cumprimento das obrigações de vendedor. Na hipótese de contratar a compra e venda com o fornecedor, representado no ato pelo mandatário, o comprador tem direitos contra o primeiro. O colaborador, nesse caso, foi mero portador da vontade do fornecedor. Pelo contrário, se contratar a compra e venda com o comissário, será o comprador titular de direitos em face deste empresário colaborador, e não perante o comitente fornecedor.

Pelo mandato, o empresário colaborador (mandatário) pratica atos em nome e por conta do fornecedor (mandante). Na comissão, o colaborador (comissário) pratica atos em nome próprio, mas por conta do fornecedor (comitente). O terceiro que negocia por meio do mandatário contrata com o mandante, mas o que negocia por meio do comissário contrata com este mesmo e, muitas vezes, nem sequer sabe da existência do comitente.

Tanto no mandato como na comissão, os atos praticados pelo colaborador o são por conta e risco do fornecedor. Quer dizer, os deveres do vendedor (entrega da coisa, responsabilidade por vício ou evicção) são imputáveis ao mandante (diretamente) ou ao comitente (em regresso perante o comissário). Por outro lado, se o adquirente não paga o preço, por inadimplência ou insolvência, quem sofre o prejuízo e deve arcar com as despesas do processo de cobrança é sempre o mandante ou comitente. Também por isso, a remuneração do colaborador, salvo cláusula em contrário expressa no instrumento contratual, é devida pelo fornecedor assim que concluído o negócio, mesmo que não venha a receber o preço no todo ou em parte. Em outros termos, pelo inadimplemento ou insolvência do comprador, responde o mandante ou o comitente, inclusive no que diz respeito ao pagamento da comissão do mandatário ou comissário.

A comissão pode ser celebrada com a cláusula del credere, hipótese em que o risco de descumprimento das obrigações do comprador transfere-se do comitente para o comissário. Na comissão del credere, o comissário é obrigado a indenizar o comitente, na hipótese de inadimplência ou insolvência do terceiro com quem contratou (CC, art. 698). Por essa razão, costuma ser mais elevada a comissão cobrada pelo comissário nessa modalidade de contrato, na medida em que embute também a garantia contra parte dos riscos do negócio (Farina, 1983:404). Waldemar Ferreira informa que, se o comissário assume perante o comitente a responsabilidade pelo adimplemento do contrato, normalmente a remuneração dobra (1963, 11:107), revestindo-se a comissão mercantil de alguns dos traços característicos do seguro de crédito. É claro que, mesmo na comissão del credere, os riscos não relacionados ao cumprimento da obrigação pelo comprador ainda permanecem sob a conta do comitente. Se a mercadoria apresentar vícios e, por esse motivo, o comprador rescindir a compra e venda ou exigir redução proporcional do preço, arcará o comitente com os encargos correspondentes, inclusive o pagamento integral da comissão convencionada com seu colaborador.

4.2. Representação Comercial Autônoma

O contrato de representação comercial autônoma é aquele em que uma das partes (representante) obriga-se a obter pedidos de compra dos produtos fabricados ou comercializados pela outra parte (representado). É contrato típico, detalhadamente disciplinado na Lei n. 4.886/65 (alterada pela Lei n. 8.420/92).

O nome escolhido pelo legislador brasileiro, registro, não é o mais apropriado: a atividade típica do representante comercial não é representação, quer dizer, obter pedidos de compra dos produtos fabricados ou comercializados por certo empresário não significa praticar atos em nome deste. Ademais, os pedidos encaminhados pelo representante comercial não vinculam o representado, que pode simplesmente recusá-los. Se houvesse representação, no sentido em que tradicionalmente se entende o instituto no direito privado (Miranda, 1963, 44:31/32), os atos praticados pelo colaborador obrigariam o fornecedor, tal como no mandato. Por isso, melhor seria chamar o contrato de representação comercial de “agência”, denominação que lhe reservam, aliás, direitos estrangeiros, como o argentino e o espanhol (Rodríguez, 1992:361/362). O Código Civil de 2002 empregou a expressão “agência” na identificação de contrato de colaboração assemelhado ao da representação comercial (item 4.3).

A representação comercial autônoma muitas vezes é incorretamente tomada como uma espécie de contrato de trabalho. O primeiro projeto de lei dedicado ao instituto que logrou aprovação das duas Casas legislativas, no Brasil, foi inteiramente vetado pelo Presidente da República, Castello Branco, por assemelhar em demasia a representação ao regime trabalhista dos vendedores, viajantes e pracistas, estabelecendo uma equiparação entre representante autônomo e assalariados considerada “incabível” pelas razões do veto (Requião, 1983:11/12). Ainda hoje, há advogados e magistrados que se valem de princípios do direito do trabalho, em especial o da tutela do hipossuficiente, no equacionamento de questões relacionadas ao representante, concluindo por distorcidos pleitos e decisões. Para a adequada compreensão dos contornos da atividade de representação — e, até mesmo, para entender os motivos ensejadores da confusão por vezes estabelecida com o regime laborista —, devem-se discutir a natureza e os requisitos do contrato (4.2.1), discussões que alicerçam o exame da indenização do representante ao término do vínculo (4.2.2).

4.2.1. Natureza e requisitos do contrato

A representação comercial autônoma é contrato interempresarial, isto é, constituinte de vínculos obrigacionais entre empresários. O representante comercial, por mais exígua que a sua empresa seja, é empresário (Requião, 1983:25/35; 1986:298; Gomes, 1959:410; Martins, 1961:339/340). Mesmo o representante pessoa física ou a microempresa revestida da forma de sociedade limitada, de que são sócios apenas marido e mulher e cuja sede é a própria residência da família, são, ainda assim, exercentes de atividade autônoma de natureza empresarial: a atividade de colaboração da criação ou consolidação de mercado para os produtos do representado. Note-se que o traço da subordinação entre os contratantes está presente em toda relação empresarial expressa em contratos de colaboração, e assim também é na representação comercial autônoma: o representante, ao organizar a sua empresa, deve atender às instruções do representado. Mas, sublinhe-se, a subordinação não pode dizer respeito senão à forma de organização da empresa do representante. Se é, na verdade, a pessoa dele que se encontra subordinada às ordens do representado, estando presentes os requisitos do art. 3º da CLT, então o contrato é de trabalho, e não se aplica às relações entre as partes o regime de direito comercial. A representação comercial autônoma, em suma, é sempre contrato interempresarial. Quando o representante, pelas condições de fato em que exerce sua atividade — com elementos caracterizadores de subordinação pessoal ao representado —, não pode ser visto como empresário, então o próprio contrato de representação não existe; será, nessa hipótese, apenas uma tentativa infrutífera de fraude à legislação do trabalho, pela formalização como mercantil duma relação jurídico-trabalhista.

A representação comercial autônoma é contrato interempresarial. Por menor que seja a empresa do representante, é ela que se encontra subordinada às orientações e supervisão do representado. Se a subordinação não for empresarial, mas pessoal, o contrato não é regido pelas leis comerciais, mas pelo direito do trabalho.

A profissão de representante comercial autônomo é regulamentada. Para exercê-la, é necessário prévio registro no órgão próprio de fiscalização do exercício profissional, o Conselho Regional dos Representantes Comerciais. No plano superior da organização, encontra-se o Conselho Federal dos Representantes Comerciais, ao qual cabe elaborar o Código de Ética Profissional, baixar instruções sobre aplicação de penalidades, julgar recursos interpostos contra ato dos Conselhos Regionais etc. O exercício da atividade de representante comercial autônomo sem o regular registro importa apenas sanções administrativas, a serem impostas pelos órgãos profissionais, após o devido procedimento em que se assegure o direito de defesa ao investigado, como em qualquer outra profissão regulamentada. A jurisprudência já proclamou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 4.886/65, que condiciona o recebimento da remuneração ao registro profissional. De fato, o representado não pode furtar-se ao cumprimento da obrigação de pagar o ajustado com o representante a pretexto de não possuir este situação profissional regular. Mesmo que o representante se recuse a exibir a prova do registro obrigatório por lei, o representado deve proceder ao pagamento, podendo, em seguida, levar o fato ao conhecimento do Conselho Regional, que, se for o caso, intimará o infrator a se regularizar.

O contrato de representação comercial deve ser escrito (Bulgarelli, 1995:57) e clausular: a) as condições e os requisitos gerais da representação; b) a indicação dos produtos objeto de representação, admitindo-se tanto a menção genérica como uma lista específica; c) o prazo determinado ou indeterminado; d) a indicação da zona de exercício da representação, feita por meio da delimitação de uma base territorial ou por qualquer outro critério; e) a existência ou não de exclusividade de zona, que proíbe o representado de comercializar, diretamente ou por meio de outro representante, seus produtos no mercado correspondente à zona de exercício da representação, bem como os fatores que justificam a restrição dessas zonas; f) a existência ou não de exclusividade de representação, que proíbe o representante de agenciar pedidos de compra de produtos não fornecidos pelo representado; g) o prazo para o representado comunicar a recusa das propostas ou pedidos obtidos pelo representante; h) o valor, as condições e o prazo de pagamento da remuneração do representante; i) a indenização do representante na resolução do contrato não causada por culpa dele; j) outras obrigações e responsabilidades das partes.

Sobre o prazo contratual, pode ser determinado apenas no primeiro contrato entre as partes. A renovação será, de acordo com a lei, sempre feita por prazo indeterminado, de modo a preservar o representante de periódicas negociações, que poderiam criar oportunidade para mudança, em seu desfavor, dos termos do contrato. Para protegê-lo, inclusive, define a lei que, vencido sem renovação o prazo do primeiro vínculo contratual, também será necessariamente com prazo indeterminado o novo contrato firmado nos 6 meses seguintes (art. 27, §§ 2º e 3º).

Quanto às cláusulas de exclusividade, deve-se atentar para a diferença de tratamento reservada pela lei a cada espécie. A exclusividade de zona é implícita, quer dizer, mesmo em caso de omissão do contrato, o representado não poderá comercializar seus produtos nas zonas de exercício referidas no instrumento contratual (art. 31). A presunção do pacto de exclusividade de zona foi introduzida na reforma da lei de 1992 e, portanto, não alcança os contratos assinados anteriormente. Em relação a estes — salvo se feita renovação escrita já sob a égide do sistema vigente — não haverá exclusividade de zona senão na hipótese de cláusula expressa. Já a exclusividade de representação não é implícita; para que o representante esteja impedido de trabalhar para outro ou outros representados, é indispensável que o instrumento contratual ostente expressa cláusula nesse sentido. As partes definem, se pactuam a exclusividade, os limites da restrição, que pode ser parcial (referindo-se somente a produtos concorrentes aos do representado ou a determinada base geográfica) ou total (quando os esforços da empresa do representante estarão todos concentrados na criação ou consolidação dos produtos do representado).

Na representação comercial, a exclusividade de zona é implícita no contrato. Assim, para que o representado possa comercializar na zona do representante, direta ou indiretamente, o contrato deve trazer essa permissão expressa.< br />A cláusula de exclusividade de representação, contudo, não é implícita. Para que o representante seja impedido de trabalhar para concorrentes do representado, a proibição deve ser expressa no contrato.

A remuneração do representante, como é normal na colaboração por aproximação, costuma ser proporcional ao valor dos pedidos de compra encaminhados por meio dele ao representado (chama-se “comissão”). Mas não basta localizar interessados e motivá-los a formular pedidos de compra para que tenha o representante direito à remuneração. Regra geral, ele passa a titularizar crédito perante o representado desde que se verifiquem, sucessiva e cumulativamente, mais duas condições: a aceitação do pedido (isto é, a concretização do contrato de compra e venda mercantil) e o recebimento do preço pelo representado (ou seja, o cumprimento do contrato pelo comprador).

No tocante à primeira condição: se o representado não aceita o pedido de compra levado pelo representante e comunica ao colaborador a recusa dentro do prazo previsto no contrato de representação, não se aperfeiçoa a compra e venda mercantil e não é devida nenhuma comissão pela frustrada tentativa de aproximação. Exige a lei conduta ativa do representado, ao imputar-lhe a obrigação de creditar a comissão em favor do representante, caso não lhe comunique a recusa do pedido (art. 33). Se o contrato de representação não estabelece prazos para o representado manifestar ao representante a recusa do pedido, a comunicação deve ser feita observando os interregnos legais, variáveis de acordo com os domicílios do interessado na compra e do representante: 15 dias, se domiciliados na mesma praça (isto é, Município); 30 dias, se em praças diferentes, mas no mesmo Estado; 60 dias, se em Estados diferentes; e 120 dias quando o domicílio do interessado não for no País. Atente-se que esses prazos não são os de pagamento da remuneração (que o contrato estabelecerá livremente), nem os de comunicação ao comprador da não aceitação de seu pedido (que poderá ser fixado no próprio pedido). São prazos para o representado informar ao representante a recusa do pedido.

Em relação à segunda condição do direito à comissão: diz a lei que o representante adquire o direito à comissão quando do pagamento (art. 32). Quer dizer, se a compra e venda é concluída e cumprida pelo representado, mas o comprador não paga o preço da coisa, fica sustado o direito do representante à remuneração enquanto se promove a cobrança judicial do devido. Apenas se restar caracterizada, na ação ou execução proposta, a insolvência do comprador, isto é, a falta de patrimônio para cumprimento da obrigação, ficará definitivamente liberado o representado do dever de remunerar o representante (art. 33, § 1º, primeira parte). Se receber, em juízo ou fora, parte do valor devido, o representado deve remunerar proporcionalmente o representante. Mas, se, adotadas as tentativas razoavelmente exigíveis para a cobrança, resultar não recebido o preço, não se constitui o direito à comissão, visto que o representante, no desenvolvimento de sua atividade de colaboração, assume risco empresarial semelhante ao do representado (Gomes, 1959:417). O representante terá, contudo, direito à remuneração se a compra e venda, após a aceitação, vier a ser rescindida por culpa do próprio representado, nas hipóteses, por exemplo, de este não entregar a mercadoria, entregá-la com vício ou no caso de evicção. Claro, nessas vezes, o comprador não deve pagar o preço ou, se já o fez, tem direito a devolução. Num ou noutro caso, não há prejuízo ao direito do representante de receber a comissão, já que cabe só ao representado a culpa pelo não recebimento do preço.

A segunda condição do direito à remuneração pelo representante pode ser afastada por cláusula do contrato (art. 27, f). Se, eventualmente, o contrato estabelecer de modo expresso que o representante terá direito de receber a comissão mesmo que o terceiro comprador não tenha feito o pagamento ao representado, o direito à remuneração pela representação sujeita-se apenas à primeira condição, isto é, à inexistência de recusa do pedido dentro do prazo.

Por fim, a lei preceitua outras garantias ao representante, como a impossibilidade de responsabilizá-lo pelos riscos de descumprimento do contrato pelo comprador (expressa pela proibição da cláusula del credere, no art. 43) e a nulidade de alterações contratuais que impliquem, direta ou indiretamente, diminuição da média das comissões dos 6 últimos meses de contrato (art. 32, § 7º).

4.2.2. Indenização do representante

Quando o contrato de representação comercial é rescindido por acordo entre as partes, não é devida nenhuma indenização. Assim, caso o representante resolva reduzir sua atividade, ou mesmo cessá-la, e procure o representado para propor a dissolução do vínculo contratual, ele não pode exigir ressarcimento nenhum. A seu turno, se o representado pretende reorganizar a rede de escoamento de produtos, passando a operar com empregados e não mais com profissionais autônomos, porque lhe parece ser essa a melhor alternativa econômica, e busca o representante com proposta de distrato, é plenamente válida a renúncia deste a qualquer indenização. Como a representação comercial é contrato interempresarial, impera a autonomia da vontade na composição dos interesses de cada empresário contratante, inclusive na negociação do término do vínculo. Também em se verificando caso fortuito ou força maior, desfaz-se o contrato de representação, como qualquer outro, sem direito de nenhum dos contratantes ser indenizado.

Quando, porém, não há distrato, nem caso fortuito ou força maior, mas resolução por culpa de um dos contratantes, é devida indenização. Se o contrato de representação comercial é rescindido por culpa do representante — como nas hipóteses de desídia no cumprimento das obrigações, prática que leva o representado a descrédito ou condenação definitiva por crime infamante (art. 35, a a d) —, não estabelece a lei da representação comercial nenhuma indenização. O ressarcimento dos prejuízos do representado, nesse caso, será demandado com base nas regras gerais de obrigação fixadas pelo Código Civil. Novamente cabe anotar que, em razão de sua natureza interempresarial, o contrato de representação pode tarifar, isto é, estabelecer limites à responsabilidade do representante pelos danos causados (art. 30, parágrafo único).

Se não foi o representante comercial que deu causa à resolução do contrato, a Lei n. 4.886/65 garante-lhe indenização específica, fixando o patamar mínimo correspondente. Trata-se de indenização pela perda da oportunidade de continuar explorando um mercado criado ou consolidado graças também à sua colaboração. Note-se que na rescisão do contrato de trabalho, quando devida, a indenização toma por referência o tempo de vínculo. Seja no regime da CLT, que assegura ao empregado a indenização equivalente a um mês por ano de serviço efetivo (art. 478), seja no do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço — FGTS (instituído pela Lei n. 5.107/66 e disciplinado, atualmente, pela Lei n. 8.036/90), a indenização a que faz jus o trabalhador é proporcional à duração do vínculo trabalhista. E é natural que assim seja, posto que o tempo é a medida padrão para a prestação de serviços pessoais, típicos do vínculo empregatício. Ao término do contrato de representação comercial, contudo, a referência para a indenização do representante, quando devida, não é, em regra, o tempo de duração do vínculo contratual. No direito brasileiro — a exemplo do que se verifica em outros, como o italiano —, a antiguidade da relação contratual é irrelevante na mensuração do valor da indenização.

A rigor, a lei brasileira não fixa a indenização do representante comercial, cabível quando culpado o representado pela resolução. O seu valor será sempre o mencionado no contrato celebrado entre as partes, que podem adotar qualquer critério de mensuração (tomando por base, p. ex., a ampliação do faturamento, o número de pedidos etc.). O que o legislador nacional estabeleceu na disciplina da matéria foi um patamar mínimo, relacionado à remuneração auferida pelo representante, no decorrer do contrato, e não o tempo de duração do vínculo contratual.

Lei n. 4.886/65, art. 27, j
Do contrato de representação comercial (constará) obrigatoriamente a indenização devida ao representante, pela resolução do contrato fora dos casos previstos no art. 35 (culpa do representante), cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

A irrelevância do tempo de duração do vínculo rescindido para a apuração do valor da indenização devida ao representante comercial é plenamente compreensível: ao contrário do que se verifica relativamente ao empregado, o objeto da indenização, ao término do contrato de representação comercial, não é uma compensação pelo trabalho despendido — que se mensura, como visto, normalmente pelo tempo —, mas pela perda da clientela conquistada juntamente com o representado. A indenização do representante comercial, quando devida, visa unicamente compensá-lo pelo fim de uma oportunidade de negócio, a de exploração, em conjunto com o representado, da fatia de mercado que os dois construíram em colaboração (Bulgarelli, 1979:472). Indeniza-se, portanto, ao término do contrato de representação comercial motivado por culpa do representado, o mercado conquistado pelas partes para seu produto quando o representante perde a possibilidade de explorá-lo. Por essa razão, inclusive, o representado só é devedor da indenização na hipótese de continuar explorando (sozinho ou com novos parceiros) o mercado conquistado pela atuação conjunta com o representante. O locupletamento indevido do representado é, em outros termos, coibido pelo dever de indenização que a lei lhe imputa.

Nos direitos harmonizados europeus, como o português, espanhol, alemão e austríaco (Holzhammer, 1989:89/90), a vinculação entre a indenização do representante e a perda da oportunidade de continuar explorando a clientela conquistada pelo esforço comum é positivada de modo claro. Nesses países, a lei prevê o direito à indenização de clientela quando o representante comercial (agente) angariou novos clientes para o representado, ou, pelo menos, aumentou substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente, e desde que o representado continue, mesmo após a cessação do contrato, a vender para a clientela criada ou ampliada pelo representante. Se o representante, uma vez terminado o vínculo, continua, por qualquer razão, a se beneficiar da fatia de mercado angariada para o mesmo produto, ele não tem direito de ser indenizado, exatamente porque nada perdeu. As ordens jurídicas que submetem a indenização do representante comercial, ao término do contrato por culpa do representado, à perda da clientela apenas estão explicitando o que já está definido pelas normas gerais de responsabilidade civil contratual. Trata-se de mera decorrência lógica dos princípios da responsabilidade contratual estabelecer que o contratante não será indenizado por aquilo que não perdeu. Seria, de fato, incompatível com os fundamentos do direito dos contratos que uma das partes — o representado — tivesse que indenizar a outra por um objeto de que não está beneficiando-se indevidamente, ainda mais se essa última não se viu privada dos benefícios relacionados ao mesmo objeto. Seria uma inversão inaceitável das regras sobre locupletamento indevido.

Para sintetizar as regras da Lei n. 4.886/65 sobre a indenização mínima do representante, deve-se, de início, distinguir se o contrato é por prazo determinado ou indeterminado. Na primeira hipótese, não se admite a denúncia, isto é, a dissolução do vínculo contratual por ato unilateral de vontade. Assim, rompido o vínculo antes do fim do prazo contratado, será devida indenização, correspondente à média mensal da retribuição até então auferida multiplicada pela metade dos meses do prazo contratual (art. 27, § 1º). Num contrato feito por 24 meses, por exemplo, operando-se a resolução no 8º mês, o representante terá direito, no mínimo, a 12 vezes a comissão que, em média, estava tirando por mês.

Se o contrato é por prazo indeterminado — inclusive por prorrogação tácita ou expressa —, qualquer uma das partes pode denunciá-lo. Se vigora há menos de 6 meses, não cabe indenização. Vigorante há mais tempo, o contrato só pode ser denunciado sem culpa das partes, mediante a concessão, pelo denunciante, de pré-aviso de 30 dias ou o pagamento da indenização correspondente, calculada pela média das comissões auferidas nos 3 últimos meses (art. 34). Se houver culpa do representado, o patamar mínimo da indenização devida ao representante pela perda do mercado é, como visto, 1/12 do total das comissões recebidas durante todo o tempo de exercício da representação (com correção monetária), registrando-se que têm os juízes imposto ao representado, nesse último caso, também o dever de pagar a verba relativa ao pré-aviso.

4.3. Agência

O contrato de agência é aquele em que um dos contratantes (o agente) assume, em caráter não eventual e sem dependência, a obrigação de promover a realização de certos negócios do interesse do outro contratante (o proponente), numa zona determinada (CC, art. 710). Trata-se de contrato de colaboração por aproximação, em que o agente é remunerado pelo proponente normalmente por um percentual sobre o valor dos contratos que ajuda a concretizar. O agente não tem poderes de representação do proponente, de modo que os seus atos não obrigam este último. Para que seja também representante do proponente, o agente deve receber esses poderes de modo expresso, no próprio instrumento do contrato de agência ou em apartado.

São cláusulas implícitas do contrato de agência a exclusividade de agenciamento e de zona. Em virtude da primeira, o agente não pode promover produtos concorrentes aos do proponente; pela última, o proponente não pode constituir simultaneamente, na mesma zona de atuação, mais de um agente com atribuições, no todo ou em parte, iguais (art. 711). Para que o contratante não se limite por uma ou outra forma de exclusividade, é necessária expressa previsão no instrumento contratual.

A definição da zona de atuação do agente não se esgota na referência a determinada base territorial. Na verdade, por zona deve-se entender um mercado com as características que o individualizam. Convém, assim, que o contrato de agência especifique, além da base territorial correspondente à zona de atuação, o perfil dos contratantes potenciais. Podem-se excluir, nesta especificação, por exemplo, os negócios eletrônicos (fechados na internete) ou os entabulados de forma centralizada com grandes empresários para suprimento de estoque em diversos estabelecimentos espalhados pelo país.

Agência é o contrato de colaboração por aproximação em que um dos empresários (agente) se obriga a promover negócios do interesse de outro (proponente), e por conta deste, numa zona determinada.

São obrigações do agente: a) atuar com diligência na promoção do negócio de interesse do proponente; b) acatar as orientações do proponente; c) respeitar a cláusula de exclusividade de agenciamento, abstendo-se de promover produtos concorrentes, a menos que conste ressalva expressa do instrumento contratual; d) arcar com todas as despesas para o desempenho de suas atribuições contratuais; e e) não promover os produtos, sem autorização do proponente, junto a potenciais interessados sediados fora de sua zona de atuação.

São, por outro lado, obrigações do proponente: a) remunerar a colaboração do agente, nos valores ou percentuais contratados, por todos os negócios concluídos na zona de atuação deste; b) indenizar o agente na hipótese de, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-las a níveis que tornam antieconômica a continuação da agência; c) indenizar o agente quando a inexecução do negócio promovido decorrer de culpa dele, proponente; d) respeitar a cláusula de exclusividade de zona, abstendo-se de realizar negócios na área de atuação do agente, a não ser por meio deste, salvo se o contrato contiver cláusula expressa em sentido diverso; e e) pagar a remuneração devida ao agente, caso desrespeite a cláusula de exclusividade de zona não ressalvada em contrato.

O contrato de agência pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado. Pode, também, ser prorrogado livremente pelas partes, por prazo determinado ou indeterminado. Ao contrário do que prevê para a representação comercial e a concessão mercantil, a lei não limita a prorrogação indefinida da agência. Quando celebrado por prazo indeterminado, a resolução imotivada dar-se-á por aviso prévio de pelo menos 90 dias, desde que tenha transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente (CC, art. 720). Quer dizer, enquanto o agente não amortizar o investimento inicial feito no aparelhamento de sua empresa, o contrato não poderá ser rescindido por denúncia do proponente, mesmo que tenha sido contratado por prazo indeterminado, a menos que este último arque com a indenização correspondente. Na resolução imotivada de contrato por prazo indeterminado em que já transcorreu prazo suficiente para a amortização, pelo agente, de seu investimento, não é devida nenhuma indenização pelo proponente, desde que observado o aviso prévio de 90 dias.

Em relação à resolução motivada do contrato de agência, celebrado por prazo determinado ou indeterminado, vigoram as seguintes regras: a) se a culpa é do agente, tem este o dever de indenizar os prejuízos que causou e direito à remuneração pelos serviços úteis prestados ao proponente; b) se não há culpa do agente, tem este direito à remuneração pelos serviços prestados, inclusive quanto aos negócios pendentes, e a mesma indenização devida aos representantes comerciais por força de lei especial; c) se o agente, por motivo de força maior, não pode dar prosseguimento aos seus serviços, terá direito apenas à remuneração pelos negócios realizados.

4.4. Distribuição-Aproximação

O Código Civil definiu “distribuição” como sendo a modalidade do contrato de agência em que o agente tem a posse das mercadorias para cujo escoamento colabora (art. 710). Pareceu relevante ao legislador distinguir a hipótese em que o proponente deposita em mãos do colaborador os produtos que pretende ver negociados por meio da atividade de aproximação deste. Haveria, neste caso, um grau maior de confiança entre os contratantes a justificar a designação específica.

A opção do legislador de 2002, contudo, foi muito infeliz. Na prática empresarial de há muito assentada, “distribuição” é o nome do contrato de colaboração por intermediação, em que a compra e venda de mercadorias entre os contratantes é um ingrediente necessário. Um contrato em que o colaborador procura interessados em adquirir os produtos de outrem, que traz consigo, simplesmente não existe nos tempos que correm. À doutrina, diante disto, resta distinguir as duas situações: de um lado, a distribuição como nomen juris de um modelo contratual normativo totalmente desconhecido das práticas empresariais; de outro, como referência a contrato atípico largamente difundido na economia. A solução que proponho aqui é a de chamar o primeiro de “distribuição-aproximação” e o segundo, de “distribuição-intermediação”.

Na superação de conflitos de interesse entre contratantes, a discussão semântica não repercutirá. Basta ao juiz ou às partes se reportarem às cláusulas contratadas no instrumento ou, faltante este, à natureza das relações econômicas (se há compra e venda entre os contratantes ou apenas agenciamento de propostas), para discernir sem dificuldade o tipo de contrato existente: distribuição-intermediação ou distribuição-aproximação. A discussão semântica é importante com o sentido de evitar tomar-se um contrato pelo outro.

Capítulo 39

Contratos bancários

1. INTRODUÇÃO

Alguns professores de economia costumam introduzir seus alunos no assunto banco propondo um esquema didático simples. Em primeiro lugar, classificam os agentes econômicos (empresas, estado, trabalhadores etc.) em três espécies: a) unidades de dispêndio com orçamento equilibrado, em que os gastos coincidem com os ganhos; b) unidades de dispêndio com superávit, em que os gastos são inferiores aos ganhos; c) unidades de dispêndio com déficit, em que são superiores. Em seguida, assentam que, numa economia ideal em que existam apenas unidades com orçamento equilibrado, não há lugar para qualquer tipo de intermediação financeira. Nessa situação hipotética, ninguém precisa de dinheiro e ninguém tem dinheiro disponível. Finalizando, aqueles professores de economia inserem o banco como o agente de intermediação financeira entre as unidades de dispêndio com superávit e as com déficit. Sua função é captar o excedente das superavitárias e disponibilizá-lo às unidades deficitárias. Os bancos são entendidos e explicados, assim, como uma espécie de fundo, constituído pelo depósito das disponibilidades das unidades com superávit e do qual se socorrem as unidades com déficit (Garcia, 1992:301/302).

A atividade típica de banco é a intermediação de recursos monetários, ou seja, dinheiro. Ela surge junto com a moeda, na Antiguidade. Estudos de arqueologia revelam que em antigas civilizações, como na babilônica ou fenícia, pessoas já se dedicavam a essa atividade intermediadora. Desde a origem, a intermediação de dinheiro esteve ligada ao comércio, e suas funções principais eram facilitar trocas de moedas diferentes e proporcionar segurança na sua guarda ou transporte (Sandroni, 1985:20). A relação umbilical entre as necessidades do comércio e a função dos bancos explica, aliás, a expansão da atividade bancária a partir do renascimento comercial deflagrado no século XI (Huberman, 1936:33/34), de que resultou a criação, ao longo dos séculos XVI e XVII, de poderosíssimas casas bancárias, como os bancos São Jorge (Gênova), do Rialto (Veneza), Santo Ambrósio (Milão), de Amsterdam e outros.

A construção do conceito de contratos bancários insere-se nesse contexto, no de atividade econômica de intermediação de recursos monetários (cf. Salomão, 2005: 167/171). São os contratos que viabilizam a função intermediadora dos bancos. De acordo com a lei, a atividade de intermediação de moeda é exclusiva de sociedades empresárias revestidas da forma de companhias e especificamente autorizadas a operar pelo Banco Central, se nacionais, ou pelo Presidente da República, quando estrangeiras (Lei n. 4.595/64 — LRB, arts. 17 e 18). Quem realiza “captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira”, sem estar devidamente autorizado, comete crime, punido com reclusão de 1 a 4 anos e multa (Lei n. 7.492/86, art. 16). Contratos bancários, assim, são os veículos jurídicos da atividade econômica de intermediação monetária, encontrados tanto no polo da captação (recolhimento de superávits) como no de fornecimento (cobertura de déficits). Em termos outros, são os contratos que só podem ser celebrados com um banco. Qualquer pessoa, física ou jurídica, que, não estando autorizada a operar na atividade bancária, realiza contratos de intermediação de dinheiro incorre em conduta ilícita. A participação necessária de um banco em pelo menos um dos polos da relação contratual é, assim, da essência do contrato bancário.

Lei n. 4.595/64, art. 17
Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Note-se que não basta o banco ser um dos contratantes para que o contrato seja bancário. Com efeito, em razão de sua condição de sociedade empresária, o banco deve celebrar muitos outros contratos que nada têm de bancário, porque não realizam a função econômica da intermediação. Por exemplo, a locação de imóvel para a instalação de agência, contratação de serviços de gráfica, limpeza, segurança, informática, aquisição de material de escritório etc. Nenhum desses contratos perde sua natureza específica, ou passa a se submeter a regime diverso, tão só pela participação do banco. O contrato é bancário se ninguém mais, a não ser sociedade empresária autorizada a operar a atividade de intermediação de recursos monetários, pode oferecê-lo ao mercado.

Os contratos bancários podem ou não estar sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor (arts. 3º, § 2º, e 52), dependendo da condição do cliente. Como se examina melhor à frente (Cap. 42), esse Código aplica-se às relações de consumo, vale dizer, às relações entre fornecedor (definido pelo art. 3º do CDC) e consumidor (definido no art. 2º). O banco é sempre fornecedor, porque explora atividade de prestação de serviços bancários, mas o outro contratante pode, ou não, enquadrar-se nos contornos do conceito legal de consumidor. Assim, se o banco contrata com o destinatário final da operação financeira, caracteriza-se a relação de consumo, e o contrato bancário submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, mas, se contrata com outro empresário, para o qual a operação financeira é insumo, não se caracteriza a relação de consumo, e é inaplicável a legislação tutelar dos consumidores. Desse modo, não há dúvidas de que o trabalhador cujo salário é depositado numa conta bancária considera-se consumidor dos serviços do banco e encontra-se sob o manto protetor do Código de Defesa do Consumidor. De outro lado, porém, a sociedade empresária que desconta suas duplicatas junto a um ou mais bancos, com o objetivo de prover os recursos para o capital de giro, envolve-se numa relação interempresarial, regida pelo direito cível (cf. Lucca, 1998; Wambier, 1997; Vidigal, 1991). O Código de Defesa do Consumidor só se aplica nessa última hipótese caso o empresário cliente prove sua condição de vulnerável análoga à de consumidor.

As operações bancárias — isto é, todos os serviços que o banco põe à disposição dos clientes — distinguem-se, inicialmente, em duas categorias. De um lado, as típicas (ou exclusivas), que dizem respeito à atividade bancária, tal como legalmente definida; de outro, as atípicas (ou acessórias), pertinentes à prestação de serviços correlatos. Enquanto as primeiras apenas os bancos estão autorizados a explorar licitamente, as últimas podem sê-lo por qualquer sociedade empresária. São exemplos de operações atípicas a cobrança de obrigações (recebimento de carnês e contas) e a guarda de bens não monetários (aluguel de cofre). De fato, escritórios de advocacia ou de cobranças, no primeiro caso, e empresas de depósitos, no segundo, concorrem com os bancos, prestando ao mercado os mesmos serviços. Aliás, vale anotar que, dependendo da classificação da operação bancária, varia a hipótese de incidência tributária: são tributadas por imposto federal as típicas (o comumente referido pelas siglas IOF e IOC, as quais, a rigor, se referem ao mesmo e único tributo, o do art. 153, V, da CF) e por municipal as atípicas (o ISS).

As operações desenvolvidas pelos bancos podem ser típicas (atividades de intermediação de recursos financeiros exclusivas de banco) ou atípicas (prestação de serviços ligados ao cumprimento de obrigações pecuniárias). As operações típicas são ativas ou passivas, conforme o banco assuma respectivamente a posição de credor ou devedor da obrigação principal contratada com o cliente.

As operações exclusivas de banco, por sua vez, costumam ser classificadas em passivas ou ativas. As primeiras são as de captação de dinheiro, correspondentes a obrigações em que os bancos são devedores; já as ativas estão relacionadas ao fornecimento de recursos monetários e correspondem a obrigações em que os bancos são credores.

2. DEPÓSITO BANCÁRIO

O contrato veículo das operações passivas dos bancos é o depósito bancário, conhecido vulgarmente como conta (Rizzardo, 1990:31/32). Quando se diz que alguém abriu uma conta no banco, em termos técnicos, essa pessoa celebrou contrato de depósito bancário. Nas operações passivas, o banco assume o polo passivo da relação obrigacional, tornando-se devedor do outro contratante, seu cliente. Os contratos bancários insertos nessa categoria de operações cumprem, assim, a função econômica de captação dos recursos excedentes das unidades de dispêndio superavitárias.

O depósito bancário é o contrato pelo qual uma pessoa (depositante) entrega valores monetários ao banco, que se obriga a restituí-los quando solicitados. É o mais comum dos contratos bancários. Na complexa sociedade dos tempos atuais, raras são as pessoas que não precisam manter contrato de depósito com pelo menos um banco. Seja para receber salário, fazer compras parceladas, facilitar o pagamento de serviços essenciais ou simplesmente guardar economias, as pessoas em geral devem contratar com um banco o depósito de dinheiro. A entrega e a restituição dos recursos monetários, bem como a remuneração pelos serviços bancários prestados e o recolhimento de impostos incidentes sobre as operações são registrados em conta corrente, por meio de lançamentos contábeis de crédito e débito. A devolução ao cliente, ou a entrega a terceiro por ele indicado, do dinheiro depositado à vista deve ser feita de pronto pelo banco, quer dizer, assim que recebe qualquer ordem válida do depositante nesse sentido. O cheque e o cartão de saque são conhecidos instrumentos de solicitação de restituição do dinheiro depositado.

O depósito bancário é contrato autônomo, sui generis. Apresenta alguma proximidade com o depósito irregular e com o mútuo, mas não pode ser entendido como espécie de nenhum desses contratos não bancários.

O depósito bancário é o contrato mais importante das operações passivas. Por meio dele, o banco recebe para guarda e conservação o dinheiro do cliente e obriga-se a restituí-lo, ou entregá-lo a terceiros, assim que solicitado ou no prazo contratado.

O depósito irregular tem por objeto coisa fungível, e o depositário obriga-se a restituir um bem do mesmo gênero, quantidade e qualidade do que lhe foi entregue. O elemento essencial ao depósito irregular, isto é, a fungibilidade da coisa depositada, também pode ser identificado na relação entre o depositante de recursos monetários e o banco. Há, porém, uma circunstância que particulariza o depósito bancário, afastando-o do irregular: o banco titulariza a propriedade dos valores depositados. Ele não é simples detentor da custódia destes, como ocorre com o depositário no depósito irregular. A relação entre os contratantes do depósito bancário é fiduciária, ou seja, o banco pode usar o dinheiro de seus clientes para pagar as suas próprias despesas (salário de pessoal, aluguel de agência, serviços de terceiros etc.) ou para emprestar a outros clientes. Note-se que o depositário, no depósito irregular, não tem o mesmo direito. Pelo contrário, se disponibilizar, a qualquer título, a coisa depositada, responde por infidelidade, podendo até mesmo ser preso. Por outro lado, há no depósito bancário elementos do contrato de mútuo, que é o empréstimo de coisa fungível. O depositante encontra-se perante o banco em situação similar ao do mutuante em face do mutuário, já que tem direito à restituição do dinheiro depositado. Contudo, como no depósito bancário não é necessária a remuneração do depositante pela indisponibilidade dos recursos, e, sendo o contrato à vista, pode ele exigir a devolução do dinheiro a qualquer tempo, essas características afastam o depósito bancário do mútuo (cf. Covello, 1981:72/78).

São três as modalidades de depósito bancário: a) à vista, em que, solicitada pelo depositante a restituição, total ou parcial, dos recursos depositados, deve o banco providenciá-la de imediato; b) a pré-aviso, em que, feita a solicitação de restituição, deve o banco providenciá-la num determinado prazo fixado entre as partes; c) a prazo fixo, em que o depositante pode solicitar a restituição dos recursos somente após uma determinada data. Os desta última categoria geralmente são remunerados, como, por exemplo, as cadernetas de poupança.

3. MÚTUO BANCÁRIO

O mútuo bancário é o mais importante contrato relacionado às operações ativas dos bancos. Nestas, como definido, ao oferecerem recursos às unidades de dispêndio deficitárias, assumem os bancos a posição de credor. Como, em geral, banco e cliente entabulam, no decorrer de suas relações, uma série de negócios conjugados ou sobrepostos, tornam-se credor e devedor um do outro. Assim, somente cabe adotar o critério aqui referido, considerando-se a posição ativa ou passiva do banco no tocante à obrigação principal. Dessa forma, por exemplo, na abertura de crédito, o banco é o credor, na hipótese de o cliente utilizar-se dos recursos disponibilizados, mas tem o dever de pôr à disposição o dinheiro no valor do crédito contratado.

O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que se obriga a pagá-la, com os acréscimos remuneratórios, no prazo contratado. O matiz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586; CC-16, art. 1.256). Ganha, no entanto, o contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira. A particularidade do mútuo bancário, relativamente ao civil, diz respeito aos juros. Desde a era pré-cristã, o custo do crédito (juros) preocupa a organização da economia. Já no Antigo Testamento, encontra-se referência ao tema (Deuteronômio, 23:19-20: “não emprestarás com usura a teu irmão nem dinheiro, nem grão, nem outra coisa qualquer, mas somente ao estrangeiro. Ao teu irmão, porém, emprestarás aquilo de que ele precisar sem juro, para que o Senhor teu Deus te abençoe em todas as tuas obras na terra em que entrarás para a possuir”). Dele tratou também o Código de Hammurabi, estabelecendo taxas diferentes para empréstimos de grão e prata (cf. Bouzon, 1976:49/51). Durante a Antiguidade, há indícios de que na Grécia os juros variavam exclusivamente em função do mercado, enquanto em Roma a Lei das Doze Tábuas limitou o seu valor em 8,3% e, posteriormente, em 12%. Na Idade Média, era proibida a cobrança de juros, em razão da grande influência do poder clerical na organização social e econômica e da doutrina cristã. A cobrança de juros era entendida como uma forma de vender o tempo, e, como o bem vendido não pertencia ao mutuante, a prática era tida como pecaminosa (Santo Tomás de Aquino, Summa, secunda secundae, Quaestio LXVIII, art. 2). Na Inglaterra, até 1545, considerava-se nulo qualquer contrato em que fosse prevista a cobrança de juros. Naquele ano, limitaram-se as taxas legais a 10% e, em 1713, a 12% (Spanogle-Rohner-Pridge-Rasor, 1979:631).

No Brasil, o Código Civil de 1916 definiu o mútuo como contrato presumivelmente gratuito, e adotou, em decorrência, o princípio de livre pactuação das taxas de juros, que poderiam ser maiores que a legal (esta fixada em 6% ao ano pelo art. 1.062). Em 1933, o princípio da livre pactuação foi afastado do direito brasileiro pela Lei de Usura, que estabeleceu uma limitação. Em 1938, foi proibida a fixação de taxas de juros superiores ao dobro da legal, tipificando crime contra a economia a inobservância dessa limitação. Para a generalidade dos empréstimos civis, portanto, os juros contratados não podiam ser maiores que 12% ao ano. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, manteve-se a limitação dos juros no mútuo civil, alterando-se, contudo, o limite. No mútuo civil, portanto, os juros não podem ultrapassar a taxa em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (arts. 406 e 591); em concreto, não podem ser superiores à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para os títulos federais, do mês seguinte ao do vencimento até o mês anterior ao do pagamento e mais 1% (um por cento) relativo a este último (Lei n. 8.981/95, art. 84, I e §§ 1º e 2º).

Para o mútuo bancário, contudo, não vigora nenhuma limitação legal, sendo a taxa regulada pelo Conselho Monetário Nacional, que pode, como tem ocorrido desde o início dos anos 1990, não estabelecer limite nenhum, deixando-o flutuar exclusivamente pelas forças do mercado, pela demanda e oferta de crédito. De fato, tem entendido a jurisprudência que o art. 4º, VI e IX, da LRB, ao atribuir competência ao Conselho Monetário Nacional para disciplinar as taxas de juros a serem praticadas pelas instituições financeiras, excluiu os contratos bancários da limitação da Lei da Usura (Súmula 596 do STF).

A diferença entre o mútuo civil e o bancário diz respeito aos juros. No civil, as partes não podem contratá-los superiores à taxa SELIC para negociação dos títulos da dívida pública federal, ao passo que no mútuo bancário não existem limites legais.

A diferença entre o mútuo civil e o bancário não é, assim, pertinente à natureza do contrato ou aos direitos e deveres que as partes titularizam. Diz respeito exclusivamente ao regime dos juros: limitados à taxa SELIC no mútuo civil e não limitados no bancário. Quanto aos demais aspectos, as duas espécies de mútuo submetem-se às mesmas regras. Por exemplo, o mútuo é definido como contrato real e, por isso, somente se aperfeiçoa com a entrega, pelo mutuante ao mutuário, da coisa emprestada. Sem esse ato ou antes dele o vínculo contratual não se constitui. O mútuo bancário, do mesmo modo, só se forma com a entrega, pelo banco, do dinheiro objeto do empréstimo ao cliente (normalmente, mediante crédito em conta de depósito). Antes disso, inexiste contrato, e, consequentemente, nenhuma obrigação se pode imputar à instituição financeira, mesmo que já firmado algum instrumento. Como se trata de contrato real, apenas a partir da entrega do dinheiro ao mutuário exsurge o vínculo.

O mutuário assume, no mútuo bancário, as seguintes obrigações: a) pagar o valor emprestado no prazo; b) pagar juros, encargos, comissões e demais taxas constantes do instrumento de contrato, bem como correção monetária, se prevista; c) proceder às amortizações do valor emprestado, se assim acordado entre as partes. A seu turno, feita a entrega do dinheiro e constituído o contrato, o banco não assume nenhuma obrigação perante o cliente. Assim sendo, o contrato de mútuo bancário é unilateral, já que apenas um dos contratantes — o mutuário — tem obrigações.

Aspecto interessante do contrato de mútuo está relacionado à impossibilidade de o mutuário obrigar o mutuante a receber o pagamento do valor emprestado antes do prazo pactuado, com direito à redução proporcional de juros e encargos. Note-se que a expectativa dos bancos ao contratar o mútuo centra-se no emprego remunerado do dinheiro objeto de empréstimo. O pagamento antecipado, com a redução de juros e encargos, embora reinvista o banco na disponibilidade dos recursos, frustra, ainda que parcialmente, essa legítima expectativa do mutuante. Reduz-se, em outros termos, o preço da mercadoria que o banco negocia — os juros sobre o dinheiro posto à disposição do cliente. Existe, assim, um conflito entre os interesses dos contratantes: enquanto ao mutuário interessa ter o direito de antecipar a liquidação da dívida, mediante redução proporcional dos juros e encargos, para o mutuante, em geral, não há interesse em retomar a disponibilidade dos recursos emprestados antecipadamente e receber menos do que havia contratado. Dependendo do regime jurídico aplicável ao mútuo bancário, varia o interesse legalmente prestigiado. O direito comercial tutela o do mutuante e fixa a regra de que o pagamento do valor emprestado antes do prazo estabelecido em contrato, por acordo entre as partes, somente pode ocorrer com a concordância do banco. Se o contrato de mútuo é omisso quanto à possibilidade de o mutuário obter a redução proporcional dos juros e encargos em decorrência do pagamento antecipado e a relação é interempresarial, o direito não existe. Todavia, se o contrato está sujeito ao regime de proteção do consumidor, a lei tutela o interesse do mutuário, e não o do mutuante: o art. 52, § 2º, do CDC estabelece que o mutuário pode proceder à liquidação antecipada do devido ao mutuante, com direito à redução proporcional de juros e demais acréscimos.

O mutuário empresário não tem o direito de antecipar o pagamento do dinheiro com redução proporcional de juros e encargos, a menos que expressamente previsto no instrumento contratual ou caso se aplique o CDC ao contrato (art. 52, § 2º).

As operações ativas de banco apresentam-se, de modo direto ou indireto, como mútuo, e cabe, ao finalizar este item, breve referência a duas das muitas e sempre renovadas espécies de operação bancária ligadas a esse gênero contratual: o financiamento e a abertura de crédito.

Defino financiamento como sendo o mútuo bancário em que o mutuário tem a obrigação de conferir ao dinheiro emprestado uma determinada finalidade. Por exemplo, investir no desenvolvimento de atividade econômica (industrial, comercial, exportação, rural etc.) ou adquirir casa própria. O mutuário, no financiamento, não é inteiramente livre para destinar os recursos tomados, sujeitando-se aos balizamentos da operação. Em decorrência, o banco por vezes tem o direito contratual de proceder a vistorias que confirmem o emprego adequado do dinheiro ou de entregar o valor emprestado diretamente a terceiros (p. ex., a incorporadora do imóvel adquirido com financiamento). Uma das razões disso encontra-se no fato de que, por vezes, há crédito bancário subsidiado por programas governamentais para o fomento de determinadas atividades econômicas, como no crédito agrícola, ou destinado ao equacionamento da questão habitacional. Nesses casos, com o objetivo de se evitarem desvios ou distorções, a instituição financeira tem não só a prerrogativa, mas o dever de se assegurar quanto ao adequado emprego dos recursos financiados. A propósito, é crime contra o sistema financeiro nacional, punido com reclusão de 2 a 6 anos e multa, aplicar em finalidade diversa da prevista em contrato os recursos provenientes de financiamento (Lei n. 7.492/86, art. 20).

No contrato de abertura de crédito, por fim, o banco põe certa quantia de dinheiro à disposição do cliente, que pode ou não utilizar esses recursos. Quando o cliente é consumidor, esse contrato costuma chamar-se cheque especial; se empresário, conta garantida. Em geral, o cliente somente paga juros e encargos se e quando lança mão do crédito aberto em seu favor. Distingue a doutrina duas modalidades de contrato de abertura de crédito. De um lado, a simples, em que o cliente, uma vez utilizado o crédito, não tem a faculdade de reduzir o montante do devido antes de determinado prazo, garantindo-se ao banco certa remuneração mínima; e, de outro, a abertura em conta corrente, mais comum, em que o cliente pode, mediante entradas, reduzir o débito nos prazos que considerar oportunos (Gomes, 1959:398). Quando vencidos os prazos da abertura de crédito, se o mutuário não procede ao depósito do saldo devedor apontado em conta, o valor do devido ao banco pode ser representado por Cédula de Crédito Bancário (CCB), título executivo emitido pelo cliente e acompanhado de planilha de cálculo ou de extrato de conta elaborados pelo banco. A jurisprudência do STJ não admite a execução do próprio contrato, mesmo que acompanhado do extrato do saldo devedor, embora considere cabível a cobrança por ação monitória (Súmulas 233 e 247).

4. OUTROS CONTRATOS BANCÁRIOS

Como qualquer outro empresário, o banco deve renovar e aprimorar seus “produtos” para atrair mais clientela e ampliar lucros. Por isso, constantemente surgem, para atender às demandas de crédito, modalidades contratuais novas ou renomeadas, reguladas pelas autoridades monetárias ou insertas na estreita margem de liberdade de iniciativa das instituições financeiras; com igual frequência, desaparecem também. Por mais que variem, contudo, os contratos bancários costumam atender a determinados formatos e estruturas, vinculados à função de captação (operações passivas) ou de empréstimo (operações ativas) de dinheiro. O exame dos lineamentos básicos de alguns contratos bancários mais corriqueiros fornece, desse modo, elementos gerais que facilitam a compreensão dos negócios financeiros que surgem de tempos em tempos.

4.1. Aplicação Financeira: os Fundos

A aplicação financeira é o contrato pelo qual o depositante autoriza o banco a empregar, no todo ou em parte, o dinheiro mantido em conta de depósito num investimento (ações, títulos da dívida pública, commodities etc.). Organizam-se as aplicações financeiras em fundos, estruturados pelos bancos com o objetivo de oferecer ao mercado alternativas diversificadas de investimento. Cada fundo atende a regramento próprio — aprovado pela CVM — e apresenta perfil mais ou menos arriscado, tendo em vista as ações, títulos e demais lastros que compõem a respectiva carteira. Assim, o banco pode, por exemplo, oferecer aos investidores um determinado fundo, cujos recursos são aplicados parte em certificados de depósito interbancário (CDI), e parte em ações de empresas de telefonia listadas na Bolsa de Valores de São Paulo. Claro, essa alternativa terá rentabilidade e risco diversos dos de outro fundo, oferecido pelo mesmo banco, lastreado na variação cambial, commodities cotados na Bolsa de Mercadorias e Futuro (BM&F) e títulos públicos.

O regimento do fundo fixa os limites e condições a partir dos quais o banco administra os recursos aplicados pelos clientes, procurando ampliar o máximo a rentabilidade da carteira, com decisões oportunas de compra e venda das ações, títulos ou posições que a compõem. O depositante terá direito a uma remuneração maior ou menor conforme os ganhos obtidos pelo banco na administração dos recursos do fundo em que seu dinheiro se encontra aplicado. Na aplicação financeira, dependendo do perfil do fundo, pode mesmo ocorrer de o depositante perder o dinheiro aplicado, no todo ou em parte. A garantia do banco pela integridade do capital investido só existe se expressamente prevista no regimento do fundo e no contrato de aplicação financeira; se o fundo não conta com essa modalidade de garantia do banco, o cliente assume o risco próprio dos lastros integrantes da carteira correspondente. Em outros termos, o banco pode ser responsabilizado por má administração, ilegalidade ou inobservância do regimento ou contrato, mas nunca pelas perdas derivadas de oscilações no valor das ações, títulos, commodities ou qualquer outro lastro, se não conferiu expressamente ao cliente essa garantia.

4.2. Desconto Bancário

O desconto bancário é o contrato em que o banco (descontador) antecipa ao cliente (descontário) o valor de crédito que este titulariza perante terceiro, em geral não vencido, e o recebe em cessão. O banco, ao pagar pelo crédito descontado, deduz do seu valor a importância relativa a despesas e juros correspondentes ao lapso temporal entre a data da antecipação e a do vencimento. O interesse do banco no negócio de desconto de títulos decorre exatamente dessa dedução: se ele antecipasse ao cliente valor igual ao que recebe no vencimento da obrigação, não teria ganho nenhum, a operação não teria sentido econômico.

O desconto pode ter por objeto a antecipação de crédito constante de qualquer instrumento jurídico, observadas as limitações do regulamento administrativo do Banco Central. Normalmente, contudo, os bancos descontam apenas os documentos bancáveis, ou seja, duplicata, nota promissória e cheque pós-datado, porque os títulos de crédito prestam-se eficientemente ao desconto bancário. Como examinado antes, o direito cambiário garante os credores de cambiais contra eventuais exceções, oponíveis pelos devedores ao titular originário do crédito, barreira inexistente na cessão civil (Cap. 10). O título de crédito, em razão do regime jurídico correspondente (direito cambiário), favorece a circulação do crédito nele documentado. A instituição financeira, ao descontar duplicata mercantil, está tutelada em seus interesses pelos princípios do direito cambiário, isto é, pela cartularidade, literalidade e autonomia das obrigações constantes do título. Assim, dispõe-se a descontar mais facilmente o crédito representado num título de crédito do que o decorrente de outro documento jurídico (contrato administrativo ou sentença judicial, p. ex.).

Desconto é o contrato pelo qual o banco descontador recebe em cessão o crédito que o cliente descontário (empresário) titulariza perante terceiro (consumidor ou adquirente) e antecipa-lhe o valor descontado de juros e encargos.

É comum, atualmente, o desconto processado por transmissão eletrônica de dados em tempo real. Assim que o empresário registra, em seu computador, a concessão de crédito ao consumidor ou adquirente dos produtos ou serviços que negocia, a informação é transmitida — por internete ou por outra forma de conexão de rede — ao banco com o qual celebrou o contrato de desconto. Simultaneamente, credita-se em sua conta de depósito o valor do crédito concedido, descontado dos juros e encargos contratuais. O computador do banco, então, emite a guia de compensação bancária, que é entregue, via correio, ao devedor. Esse conjunto de operações eletrônicas, realizadas sem a direta participação de nenhuma pessoa, tem o sentido jurídico de desconto de duplicata virtual (Cap. 14).

O desconto bancário é contrato real, que se aperfeiçoa com a transferência do crédito ao banco descontador. Nesse contrato, ao contrário do que se verifica no fomento mercantil, o cliente garante ao banco o pagamento do crédito transferido. Se o devedor com quem o descontário entabulou a relação jurídica originária do crédito não honra a obrigação no vencimento, o banco pode cobrá-la do seu cliente, em regresso.

4.3. Crédito Documentário

Crédito documentário é o contrato bancário em razão do qual o banco (emissor) assume, perante o seu cliente (ordenante), a obrigação de proceder a pagamento em favor de terceiro (beneficiário), contra a apresentação de documentos relacionados a negócio realizado pelos dois últimos. Trata-se de contrato de larga utilização no comércio internacional (Cap. 37, item 7), principalmente após a primeira grande guerra (Barreto, 1970:87/102). Com o crédito documentário, o empresário importador (comprador) contrata a instituição financeira para que ela realize pagamento, de acordo com as suas instruções, em favor do exportador (vendedor), quando este lhe exibir determinados documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações assumidas na compra e venda internacional (prova do embarque das mercadorias transacionadas, laudo de certificação da qualidade etc.). Para o ordenante, o crédito documentário representa o financiamento da operação, já que pode restituir ao banco o valor pago ao beneficiário por meio de sucessivas amortizações. E configura para o beneficiário a garantia de recebimento de seu crédito, em vista da obrigação assumida pela instituição financeira de pagar o devido pelo seu cliente.

O crédito documentário é contrato autônomo, resultante da conjugação de diversos outros contratos: o banco emissor, ao mesmo tempo em que age como mandatário do ordenador, celebra com ele contrato de abertura de crédito. Entre ordenante e beneficiário estabelecem-se relações jurídicas outras, como as decorrentes de contrato de compra e venda, servindo o crédito documentário de instrumento de garantia (para o vendedor) e financiamento (para o comprador) da operação. Há, por fim, elementos que aproximam o crédito documentário da estipulação em favor de terceiros ou da delegação imprópria, embora não se ponha de acordo toda a tecnologia jurídica no enfrentamento da questão (cf. Costa, 1994). No crédito documentário conhecido por revolving credit, nota-se também a presença do contrato de conta corrente, pois o valor do crédito disponibilizado ao beneficiário pelo banco emissor varia de acordo com as entradas feitas pelo ordenante.

Pelo contrato de crédito documentário, o banco (emissor) obriga-se perante o seu cliente (ordenante) a pagar terceiro (beneficiário), caso este último apresente-lhe documentos comprobatórios do cumprimento de obrigações contraídas perante o cliente.

Após a assinatura do contrato, o banco emissor confirma a disponibilização do valor da ordem de pagamento, mediante a emissão de instrumento denominado “carta de crédito”, em favor do beneficiário. Em termos estruturais, a carta condiciona o pagamento de determinada quantia pelo banco à apresentação de uma lista de documentos pelo beneficiário. Os documentos são os definidos pelo ordenante, que contratou a operação, e estão relacionados às obrigações assumidas pelo beneficiário: embarcar as mercadorias, no dia aprazado, num certo navio, em determinado porto, após vistoria por entidade de certificação de qualidade etc. Uma vez cumpridas as obrigações contratadas com o comprador (ordenante), o vendedor (beneficiário), munido da carta e dos documentos nela referidos, comparece à agência do banco emissor e recebe o seu pagamento. Na sequência, o banco cobra do cliente o valor desembolsado, juros e encargos contratuais. Na hipótese de o emissor não possuir filiais no país da sede do beneficiário, é comum a interferência de outra instituição financeira (banco correspondente), intermediando as relações entre ele e o beneficiário do crédito documentário.

Importante registrar que as instituições financeiras concedentes do crédito documentário não assumem nenhuma responsabilidade em virtude da relação contratual estabelecida entre ordenante e beneficiário (CC, art. 532). Perante aquele, o emissor ou, se for o caso, o correspondente respondem apenas pela rigorosa conferência dos documentos apresentados pelo beneficiário, observando as instruções fornecidas e os usos e costumes do contrato de crédito documentário. Perante o beneficiário respondem somente pelo pagamento do valor constante da carta de confirmação do crédito. Se as mercadorias entregues não atendem às especificações do pedido de compra, se há vícios ou desatendimento de prazos, tais aspectos dizem respeito unicamente às relações entre ordenante e beneficiário. A Câmara de Comércio Internacional tem estabelecido, desde 1929, a uniformização da disciplina geralmente adotada pelo contrato de crédito documentário (Uniform Customs and Practice for Commercial Documentary Credits — UCP). Para que o contrato se submeta à disciplina dessa uniformização, devem as partes fazer expressa referência à revisão de 1993, objeto da Publicação n. 500 da CCI.

4.4. Vendor

O contrato bancário denominado vendor está ligado à colaboração empresarial por intermediação. Conforme examinado anteriormente (Cap. 38, item 3), por meio de contratos como o de concessão mercantil ou distribuição, duas sociedades empresárias articulam suas empresas com vistas à criação ou consolidação de mercado para o produto fabricado ou importado por uma delas (o contratante fornecedor). No complexo das articulações empresariais características da colaboração, é muito comum que as compras feitas pelo contratante colaborador (o concessionário ou distribuidor) sejam a prazo. O fornecedor em geral concede aos seus parceiros condições especiais para pagamento, com prazos alongados, visando facilitar a atuação do colaborador na criação ou consolidação do mercado. Em suma, o fornecedor normalmente financia as compras do colaborador.

Por meio do vendor, transfere-se por contrato ao banco a função de financiamento: ele paga ao fornecedor, à vista, o valor das vendas feitas ao colaborador e cobra deste a prazo, com acréscimos remuneratórios. O custo do crédito, nesse caso, geralmente é menor para o colaborador, comparando com as demais alternativas de mútuo, porque o fornecedor, normalmente um empresário mais forte, presta garantia por meio de fiança.

Vendor é o contrato pelo qual o banco paga ao distribuído o preço à vista das mercadorias vendidas ao distribuidor e cobra deste a prazo. Trata-se de opção mais barata de financiamento para o distribuidor, porque é menor a taxa de risco embutida nos juros, em razão do fato de serem as garantias (aval ou fiança) conferidas pelo distribuído.

No vendor, como em muitas operações bancárias, verifica-se a conjugação de outros dois ou mais contratos bancários. Entre fornecedor e banco há uma operação de desconto e também a prestação de fiança; entre colaborador e banco estabelece-se contrato de mútuo, algumas vezes sob a forma de abertura de crédito. Cabe destacar que o banco é estranho às relações comerciais entre os dois outros contratantes do vendor. Qualquer problema entre os participantes da colaboração empresarial — descumprimento de contrato de concessão ou distribuição ou falta de qualidade nas mercadorias vendidas, por exemplo — não interfere nos direitos creditícios da instituição financeira.

4.5. Garantias Bancárias

Tanto nas operações ativas como nas passivas, encontram-se contratos bancários de garantia. Nas primeiras, o banco apenas concorda em emprestar dinheiro a determinada pessoa (sociedade empresária, p. ex.) se outra (seu sócio majoritário) também assumir obrigação de devedor solidário e principal pagador. No vendor, o colaborador é afiançado pelo fornecedor, como visto (item 4.4). As garantias nas operações ativas podem ser fidejussórias (fiança ou aval) ou reais (hipoteca, penhor, caução de títulos). Conferidas em favor do banco credor, não apresentam maiores particularidades notáveis.

As garantias bancárias podem estar ligadas às operações ativas ou passivas. No primeiro caso, terceiros garantem o cumprimento das obrigações dos devedores junto ao banco. No segundo, o banco garante o cumprimento de obrigações de seu cliente junto a terceiros. Exemplo de garantia bancária passiva é a de “boa execução à primeira solicitação” (performance bond).

Nas operações passivas, as garantias bancárias são concedidas pelo banco, que se torna fiador do cliente numa determinada obrigação (fiança bancária). Encontram-se nessa categoria de contratos bancários a fiança bancária de locação e a garantia de boa execução à primeira solicitação (performance bond) (Lesguillons, 1985). Para ilustrar este último tipo, imagine-se a empreiteira contratada para construir uma unidade fabril de grande importância para a sociedade empresária contratante. O regime é turn key, ou seja, a fábrica deve ser entregue em condições de operar, com máquinas e instalações em perfeito funcionamento. A estrita observância do prazo da obra e sua qualidade foram condições para a contratação da empreiteira; se ela não cumpre as obrigações, atrasando a construção ou entregando prédio com deficiências, a socie-dade empresária deve ser indenizada. Para viabilizar o pagamento da indenização, podem as partes, então, contratar que a empreiteira deve obter “garantia bancária de boa execução à primeira solicitação”. Nesse caso, ela contrata um banco (garante), que assume perante o contratante da obra (titular da garantia) a obrigação de pagar, até certo valor (em geral, 10% do valor do contrato), a quantia que ele lhe solicitar, se e quando devida a indenização por atraso ou má execução dos serviços. Claro, o banco concede a garantia mediante o pagamento de remuneração, a cargo do cliente (garantido), e fica com o direito de regresso contra este, na hipótese de execução da garantia.

O pagamento da garantia bancária, quando realizada com a cláusula “à primeira solicitação” (first demand), independe de prévia consulta ao garantido. Deve ser feito em atendimento a simples pedido do titular da garantia. Assim, no exemplo acima, a sociedade empresária contratante da obra notifica ao banco o valor da indenização, e este prontamente a paga, desde que tenham sido observados os limites da garantia. Em regresso, o banco cobra o desembolsado da empreiteira. Claro que o titular da garantia não pode acionar o garante em casos não previstos no contrato ou por valor superior à indenização a que tem direito. Estando, porém, a requisição regular, o banco não pode negar o pagamento, já que a garantia foi dada com a cláusula “à primeira solicitação”; também o cliente garantido não poderá negar-se a pagar o banco em regresso, tendo em vista as obrigações que assume ao contratar a garantia bancária, mas o titular responderá perante o garantido por exercício abusivo de direito, devendo indenizá-lo pelos prejuízos decorrentes da execução irregular da garantia bancária (Veiga, 1994:263/266).

5. CONTRATOS BANCÁRIOS IMPRÓPRIOS

Por contratos bancários entendem-se aqueles que viabilizam a função de intermediação de recursos monetários exclusiva dos bancos. A captação de recursos excedentes das unidades de dispêndio superavitárias e a disponibilização de recursos para as deficitárias realizam-se por contratos específicos, que só podem ser oferecidos ao mercado pelos bancos, isto é, por sociedades anônimas autorizadas a funcionar pelo Banco Central (ou, se estrangeiras, pelo Presidente da República). Contudo, nem sempre estão todos de acordo sobre os exatos contornos do conceito de atividade bancária. Há, por isso, contratos cuja natureza bancária é discutível, divergindo tecnólogos do direito, juízes e autoridades monetárias sobre a questão. Denomino esses contratos de “bancários impróprios”. São eles: fomento mercantil (item 5.1), arrendamento mercantil (item 5.2), alienação fiduciária em garantia (item 5.3) e cartão de crédito.

5.1. Fomento Mercantil (Factoring)

Quando a sociedade empresária concede crédito aos consumidores ou aos adquirentes de seus produtos ou serviços, passa a ter uma preocupação empresarial a mais: a administração da concessão do crédito, que compreende controle dos vencimentos, acompanhamento da flutuação das taxas de juros, contatos com os devedores inadimplentes, adoção de medidas assecuratórias do direito creditício etc. Além disso, o empresário, ao conceder crédito, assume o risco de insolvência do devedor. Claro que, em tese, a sociedade empresária não está obrigada a abrir crédito a quem procura seus produtos ou serviços. Contudo, a competição econômica, por vezes, não lhe dá outra alternativa. Se não criar facilidades de pagamento a consumidores ou adquirentes, a sociedade empresária pode perdê-los para os concorrentes. O contrato de fomento mercantil — que pode ser referido também pela expressão faturização, proposta por Fábio Konder Comparato (1978) — tem a função econômica de poupar o empresário das preocupações empresariais decorrentes da outorga de prazos e facilidades para pagamento aos consumidores ou adquirentes.

Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, também, as seguintes obrigações: a) gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização. Há duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o conventional factoring, em que a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. Essa primeira modalidade compreende três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento. De outro lado, o maturity factoring, no qual a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento, modalidade em que estão presentes a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, mas ausente o financiamento.

O fomento mercantil (factoring) é contrato pelo qual um empresário (faturizador) presta a outro (faturizado) serviços de administração do crédito concedido e garante o pagamento das faturas emitidas (maturity factoring). É comum, também, o contrato abranger a antecipação do crédito, numa operação de financiamento (conventional factoring).

A natureza bancária do conventional factoring é indiscutível, à vista da antecipação pela faturizadora do crédito concedido pelo faturizado a terceiros, que representa inequívoca operação de intermediação creditícia abrangida pelo art. 17 da LRB. Já em relação ao maturity factoring, em razão da inexistência do financiamento, poderia existir alguma dúvida quanto ao seu caráter bancário. Ensina Newton de Lucca, no entanto, que, havendo da parte da faturizadora a assunção dos riscos pelo inadimplemento das faturas objeto do contrato, a faturização se revestirá, também nesse caso, de nítida natureza bancária (1986). O Banco Central já considerou a faturização contrato bancário no início dos anos 1980, mas desde 1989 liberou a atividade de fomento mercantil a qualquer sociedade empresária, independente de prévia autorização. A legislação tributária, por sua vez, conceituou factoring como sendo “a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (Lei n. 8.981/95, arts. 28 e 48, revogados pela Lei n. 9.249/95). Tomando essa definição por base, o Banco Central, em 1995, esclareceu que a prática de quaisquer atos financeiros pela faturizadora, estranhos à definição legal, caracteriza infringência à LRB e à Lei n. 7.492/86.

O contrato bancário assemelhado ao fomento mercantil é, sem dúvida, o desconto. A principal diferença está no direito de regresso, na hipótese de inadimplemento pelo terceiro devedor, que não existe na faturização, mas está presente no desconto. De fato, enquanto a faturizadora garante o recebimento do valor faturizado, mesmo que inadimplente ou insolvente o devedor, o banco descontador não fornece essa garantia. Se, no vencimento, o devedor (consumidor ou adquirente) não realiza o pagamento, o banco pode cobrar o devido, em regresso, do cliente descontário, mas a faturizadora não tem nenhum direito contra o faturizado. Abstraída, no entanto, a questão do regresso, o fomento mercantil e o desconto apresentam igual função econômica, de modo que não é correto considerar apenas um deles operação exclusiva de banco. De qualquer modo, enquanto vigorar o entendimento, no âmbito do Banco Central, de que a faturização não é atividade bancária, qualquer sociedade empresária, limitada ou anônima, poderá oferecer ao mercado os serviços de fomento mercantil, sem necessidade de autorização prévia da autoridade monetária.

Enquanto o contrato de fomento mercantil não for considerado bancário pelo Banco Central, a faturizadora não pode cobrar, a título de juros, taxa superior à legal. Os preços de seus serviços de assessoramento na administração do crédito concedido, no entanto, não são limitados e, devidamente destacados dos juros, podem ser cobrados da faturizada, nos termos do contrato.

As faturizadoras não podem cobrar juros superiores ao limite da lei (CC, arts. 406 e 591) enquanto não se considerarem instituições financeiras. Podem, evidentemente, cobrar pelos serviços de administração e seguro de crédito o preço que quiserem, fato que conduz à seguinte questão: como distinguir juros usurários legalmente proibidos do preço dos serviços de fomento? A solução encontra-se na distinção entre a faturização e a agiotagem, isto é, deve-se pesquisar se os serviços de assessoramento na concessão de crédito são de fato prestados ou não; se entre as partes ocorre a cessão da totalidade das faturas — condição econômica intrínseca da faturização — ou se são pontuais as relações; se há direito de regresso na transferência do crédito ou se o cessionário renunciou a ele; se há, por fim, uma organização empresarial apta à prestação dos serviços de assessoria creditícia ou mero administrador de disponibilidades financeiras próprias. Caso não estejam presentes os pontos característicos do fomento mercantil na operação, o desconto que o cedente concorda em suportar deve atender aos limites da lei, porque, não havendo serviços a serem remunerados, corresponde aquela margem só a juros. Se encontrados os elementos de caracterização empresarial do fomento mercantil, sempre serão devidos os preços dos serviços, e como para esses não há limitação legal nenhuma, resulta inaplicável o limite do Código Civil.

5.2. Arrendamento Mercantil (Leasing)

O arrendamento mercantil é a locação caracterizada pela faculdade conferida ao locatário (arrendatário) de, ao término do prazo locatício, optar pela compra do bem locado. Em termos esquemáticos, o leasing é a sucessão de dois contratos, o de locação e o de compra e venda, sendo o último opcional. Na disciplina das relações de direito privado, isto é, no tocante às obrigações que as partes assumem uma perante a outra, inexiste tipificação legal do negócio. Assim, rege-se o arrendamento mercantil, nesse âmbito, exclusivamente pelas cláusulas pactuadas entre os contratantes. O arrendatário, por ato unilateral de vontade, ao fim do prazo locatício, pode adquirir o bem locado, tendo o direito de amortizar no preço da aquisição os valores pagos a título de aluguel, desembolsando, então, apenas o “valor residual”. O legislador, contudo, preocupado com as repercussões de natureza tributária que decorrem do arrendamento mercantil, definiu-o de modo restritivo. Nem toda locação com opção de compra gera os efeitos tributários de leasing, mas apenas as que se enquadrem como tal nas leis fiscais e regulamentos do Banco Central. O mercado e os profissionais do direito em geral habituaram-se — e é conveniente a todos essa prática — a denominar arrendamento mercantil ou leasing apenas os contratos que seguem as restrições da legislação tributária e as regras da autoridade monetária. Porém, se duas pessoas capazes contratarem locação com opção de compra, qualquer que seja a denominação escolhida para o negócio, as relações entre elas devem observar as cláusulas contratadas, mesmo que os efeitos tributários do contrato não possam ser os do leasing.

No âmbito das relações entre os contratantes, o arrendamento mercantil (leasing) é locação com opção de compra. Para efeitos tributários, somente pode ter o enquadramento de leasing o contrato que atenda aos requisitos da lei fiscal e do regulamento do Banco Central.

A lei define, para efeitos fiscais, o arrendamento mercantil como o negócio realizado entre uma pessoa jurídica autorizada a operar nesse segmento de atividade econômica (arrendadora) e uma pessoa física ou jurídica (arrendatária), cujo objeto é a locação de bens adquiridos pela primeira, de acordo com as especificações fornecidas pela segunda, e para uso desta (Lei n. 6.099/74, art. 1º, parágrafo único, com a redação dada pela Lei n. 7.132/83). Pela disciplina das relações de direito público, ou seja, no tocante às obrigações que as partes passam a ter perante o fisco em virtude do arrendamento mercantil, deve-se observar esse conceito mais restrito de leasing. Dessa forma, o arrendamento mercantil não enquadrado na definição legal (p. ex., o contratado por pessoa física na condição de arrendadora), no que diz respeito às relações entre as partes, terá o tratamento de locação com opção de compra, mas será considerado, para os fins de tributação, uma compra e venda a prazo (Lei n. 6.099/74, art. 11, § 1º). Assim, a lei não admite que se considerem, para fins fiscais, como arrendamento mercantil determinadas modalidades desse contrato, tais como o self--leasing, em que as partes são coligadas ou interdependentes, e o leasing em que o arrendador é o próprio fabricante do produto arrendado. Essas operações receberão o tratamento tributário da compra e venda a prazo. Por outro lado, o leasing-back, em que a arrendadora adquire o bem a arrendar da própria arrendatária, deve receber o tratamento tributário de arrendamento mercantil. Em termos bem gerais, os pagamentos realizados pelo arrendatário ao arrendador podem ser deduzidos como “despesas operacionais” somente se o arrendamento for leasing para o direito tributário; se o mesmo contrato tiver o enquadramento fiscal de compra e venda a prazo, os pagamentos não se consideram “despesas operacionais”, e a dedução não é autorizada.

A exploração da atividade de leasing é disciplinada pela Resolução BC n. 2.309/96, do Conselho Monetário Nacional, que distingue duas modalidades de contrato: o leasing financeiro e o operacional. A primeira caracteriza-se, basicamente, pela inexistência de resíduo expressivo, isto é, para o exercício da opção de compra, o arrendatário desembolsa quantia geralmente de pequeno valor, devendo a soma das prestações correspondentes à locação ser suficiente para a recuperação do custo do bem e o retorno do investimento da arrendadora (art. 5º, I). Na segunda modalidade, como essa soma não pode ultrapassar 75% do custo do bem arrendado, o resíduo a ser pago pela arrendatária no momento da opção de compra tende a ser expressivo, correspondendo ao valor de mercado do bem arrendado (art. 6º, I e III). O leasing, em qualquer uma dessas modalidades, pode ser oferecido ao mercado por sociedades de arrendamento mercantil (sociedades anônimas cuja constituição e funcionamento dependem de autorização do Banco Central) ou por bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil. Já o leasing financeiro, se o arrendador é o próprio vendedor do bem (ou pessoa coligada ou interdependente), pode também ser explorado por outras instituições financeiras (bancos múltiplos com carteira de investimento, desenvolvimento ou de crédito imobiliário, bancos de investimento, de desenvolvimento, caixa econômica ou sociedades de crédito imobiliário: art. 13, § 2º).

Há duas espécies de leasing: operacional e financeiro. A principal diferença diz respeito ao valor do resíduo a ser pago pelo arrendatário ao término do contrato, caso opte pela aquisição do bem: expressivo no operacional e inexpressivo no financeiro.

O prazo de duração do arrendamento submete-se a regras diversas, de acordo com a modalidade. O leasing financeiro deve ser contratado por no mínimo 2 (se a vida útil do bem arrendado é de até 5 anos) ou 3 anos (se maior a vida útil do bem arrendado), enquanto o operacional não pode ter prazo de duração inferior a 90 dias. Se o arrendador manifestar a opção de compra antes desses prazos, o contrato terá o tratamento tributário de compra e venda.

Outra diferença importante entre as duas modalidades de leasing diz respeito ao pagamento pelo arrendatário do “valor residual garantido” (VRG), possível apenas no financeiro. Quando previsto em contrato, o pagamento do VRG, que pode coincidir com o das parcelas do arrendamento propriamente dito, importa a antecipação pelo arrendatário do valor residual do bem, independentemente do exercício da opção de compra. Caso, ao término do contrato, o arrendatário opte por adquirir o bem arrendado, desembolsará apenas o saldo devedor do valor residual; não exercendo a opção de compra, terá ele direito à devolução da importância correspondente ao VRG, nos termos do contrato.

No tocante à discussão sobre a natureza bancária do arrendamento mercantil, é inequívoco que o exercício da opção de compra caracteriza a operação como financiamento (mesmo que se trate de leasing operacional); por outro lado, se o arrendatário não adquire o bem, inexiste qualquer traço na relação contratual que sugira a natureza bancária. Daí a dificuldade de se enquadrar a espécie entre os contratos bancários. A discussão, contudo, não tem repercussões práticas de destaque, já que o Banco Central reservou a exploração da atividade às sociedades anônimas especificamente autorizadas (as “sociedades de arrendamento mercantil”) e a determinadas instituições financeiras.

5.3. Alienação Fiduciária em Garantia

Por alienação fiduciária entende-se aquele negócio em que uma das partes (fiduciante), proprietária de um bem, aliena-o em confiança para a outra (fiduciário), que, por sua vez, se obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses previstas em contrato. Destaco a natureza instrumental da alienação fiduciária, isto é, ela é sempre um negócio-meio, vocacionado a criar condição para a realização do negócio-fim pretendido pelas partes. A função econômica do contrato, portanto, pode estar relacionada à viabilização da administração do bem alienado, da subsequente transferência de domínio a terceiros ou, em sua modalidade mais usual, à garantia do pagamento de dívida do fiduciante em favor do fiduciário.

A alienação fiduciária em garantia, introduzida no direito brasileiro pela Lei de Mercado de Capitais de 1965, é espécie do gênero alienação fiduciária. É contrato hoje disciplinado pelo art. 66-B da Lei n. 4.728/65 (quando celebrado no âmbito do mercado financeiro ou de capitais ou em garantia de créditos fiscais ou previdenciários), arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97 (se tem por objeto bem imóvel) e pelo Decreto-Lei n. 911/69 (norma processual). A propriedade fiduciária de bens móveis constituída por esse contrato é instituto de direito das coisas disciplinado nos arts. 1.361 a 1.368 do Código Civil. Enfim, quando tem por objeto direitos creditórios ou títulos de crédito, o contrato é denominado na lei de cessão fiduciária (Lei n. 9.514/97, art. 17, II, e art. 66-B, § 4º, da Lei n. 4.728/65).

Trata-se a alienação fiduciária em garantia de contrato instrumental do mútuo, em que o mutuário-fiduciante (devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigações, aliena ao mutuante-fiduciário (credor) a propriedade de um bem de seu patrimônio. Essa alienação faz-se em fidúcia, de modo que o credor tem apenas o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como o seu depositário e possuidor direto. Feito o pagamento da dívida, ou seja, com a devolução do dinheiro emprestado, resolve-se o domínio em favor do fiduciante, que volta a titularizar a plena propriedade do bem dado em garantia. É negócio de larga utilização no financiamento de bens de consumo duráveis, mas pode ter por objeto coisa corpórea ou direito já pertencente ao devedor (STJ, Súmula 28).

A alienação fiduciária é o contrato pelo qual uma das partes (fiduciante) aliena um bem para a outra (fiduciário) sob a condição de ele ser restituído à sua propriedade quando verificado determinado fato. Trata-se de contrato-meio, que instrumentaliza outros contratos.
A alienação fiduciária em garantia é a alienação fiduciária que instrumentaliza o mútuo, sendo mutuário o fiduciante e mutuante o fiduciário.

O objeto da alienação fiduciária em garantia pode ser bem móvel ou imóvel. No primeiro caso, sempre que o contrato tiver sido celebrado no âmbito do mercado financeiro ou de capitais ou vise garantir créditos fiscais ou previdenciários (Dec.-Lei n. 911/69, art. 8º-A), a mora ou o inadimplemento do fiduciante acarreta a pronta exigibilidade das prestações vincendas e possibilita ao fiduciário requerer em juízo a busca e apreensão do bem objeto do contrato. Não havendo integral pagamento de todo o valor devido pelo fiduciante em 5 dias após a execução da ordem judicial liminar de busca e apreensão, a propriedade sobre o bem objeto de contrato consolida-se no patrimônio do credor fiduciário com vistas a tornar efetiva a sua garantia. Faculta então a lei a venda da coisa independentemente de leilão, avaliação prévia ou interpelação do devedor. Justifica-se a prerrogativa em virtude de titularizar o credor o domínio resolúvel da coisa alienada em garantia, ou seja, o bem alienado fiduciariamente integra desde sempre o patrimônio do credor (cf. Alves, 1973:153/253). Para reverter a consolidação da propriedade no patrimônio do credor não basta a purgação da mora, exigindo a lei que o devedor pague a totalidade do valor financiado ainda em aberto. Se o bem (móvel) não for encontrado na posse do fiduciante, a busca e apreensão pode transformar-se, a pedido do fiduciário, em ação de depósito. Além disso, tem também o credor a alternativa de promover a execução do crédito que titulariza em razão do mútuo.

Quando a alienação fiduciária em garantia tem por objeto bem imóvel, não é o caso de busca e apreensão ou depósito. Os direitos do credor fiduciário tornam-se efetivos por meio da consolidação, em seu nome, da propriedade. Essa consolidação decorre da falta de emenda da mora, perante o Registro de Imóveis, pelo devedor regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26).

A natureza bancária do contrato de alienação fiduciária em garantia é discutível. Embora predomine na jurisprudência e na doutrina (cf., por todos, Restiffe, 1975:68/86) o entendimento de que é indispensável a qualidade de instituição financeira para contratar, em garantia de mútuo, a alienação fiduciária de bem do mutuário, alguma tecnologia não a considera contrato bancário (Gomes, 1970:159/165). Tem-se considerado, em suma, que apenas instituições financeiras regularmente estabelecidas podem celebrar tal modalidade de contrato como mutuantes-fiduciárias. Esse entendimento baseia-se, sobretudo, no fato de o negócio jurídico em questão ter sido introduzido no direito nacional em diploma legislativo voltado especificamente à disciplina do mercado de capitais. Tenho por melhor entendimento sobre o assunto, contudo, que o contrato não é exclusivo de banco, podendo qualquer credor garantir-se por esse instrumento. A resposta à questão da natureza bancária desse (e de qualquer outro) contrato deve ser pesquisada na análise da extensão do art. 17 da LRB, dispositivo que circunscreve as atividades típicas de banco. Se a alienação fiduciária em garantia se encontrasse compreendida entre as operações ali descritas, então somente aos bancos estaria autorizado contratá-la. Caso contrário, revelando-se a alienação fiduciária em garantia negócio estranho ao universo delineado pelo conceito legal de atividade bancária, a qualquer mutuante seria lícito receber garantia dessa natureza.

Defendo que a alienação fiduciária em garantia não é negócio exclusivo de instituição financeira, em vista de sua natureza, igual à de qualquer alienação fiduciária meramente instrumental. Como negócio-meio, não cumpre nenhuma função econômica de intermediação de recursos monetários, quer o negócio-fim a cumpra, quer não. A alienação fiduciária em garantia — segundo esse critério e ao contrário do que predomina entre doutrinadores e julgadores — pode estar associada não só ao mútuo bancário como também ao civil. A propósito, após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em que não é prevista nenhuma limitação à qualidade do proprietário fiduciário na disciplina do instituto, confirma-se que a lei não lhe confere natureza bancária.

Desde a Lei n. 10.931/2004, anote-se por derradeiro, os ágeis meios processuais previstos no Decreto-Lei n. 911/69 para efetivação da garantia sobre bens móveis (busca e apreensão liminar, consolidação da propriedade e ação de depósito) são manejáveis apenas quando o fiduciário for instituição financeira, operadora do mercado de capitais ou o poder público (por créditos fiscais ou previdenciários). Em outros termos, a lei enfraqueceu consideravelmente os direitos e garantias dos demais fiduciários — isto é, dos credores civis, para os quais restou apenas a alternativa de promover a execução do mútuo — e acabou aproximando dos contratos bancários a alienação fiduciária em garantia de bens móveis.

Capítulo 40

O SEGURO

1. INTRODUÇÃO

A função do seguro é socializar entre as pessoas expostas a determinado risco as repercussões econômicas de sua verificação. A atividade desenvolvida pelas seguradoras consiste em estimar, por meio de cálculos atuariais, a probabilidade de ocorrência de certo fato, normalmente um evento de consequências danosas para os envolvidos. De posse desses cálculos, a seguradora procura receber dos sujeitos ao risco em questão o pagamento de uma quantia (prêmio) em troca da promessa de pagamento de prestação pecuniária, em geral de caráter indenizatório, na hipótese de verificação do evento. Exemplificando, a seguradora calcula que a probabilidade de motoristas homens estudantes universitários de até 25 anos, que costumam dirigir na cidade de São Paulo, provocarem acidente de trânsito no período de um ano é de 5 por 100. Depois, ela estima o custo médio de recomposição dos danos derivados de acidentes de trânsito causados por tais motoristas. A partir de então, procura contratar com uma quantidade mínima de pessoas com esse perfil a operação de seguro: recebe deles o prêmio e assume a obrigação de pagar o ressarcimento dos danos dos acidentes que vierem a causar, dentro de certo limite e desde que inalterada a situação de risco que serviu de referência aos cálculos.

A exploração da atividade securitária é, no mundo todo, controlada pelo estado, em vista de sua importância econômica. No Brasil, o Decreto-Lei n. 73/66 (Lei das Seguradoras: LS) instituiu o Sistema Nacional de Seguros Privados, composto pelos seguintes organismos ou sociedades: a) o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), órgão da administração direta do Ministério da Fazenda, ao qual compete normatizar a política e a atividade de seguros privados; b) a Superintendência dos Seguros Privados (Susep), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda investida de funções executivas do sistema; c) o Instituto de Resseguros do Brasil S/A (IRB-Brasil Re), sociedade de economia mista que atua no ramo dos resseguros; d) sociedades autorizadas a operar no ramo de seguro privado, resseguro, capitalização, entidades de previdência aberta e corretores de seguro habilitados. Por suas especificidades, o seguro saúde é disciplinado e controlado por uma agência especializada, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), nos termos da Lei n. 10.185/2001.

Recuperando, a socialização dos riscos (originada da evolução das técnicas de mutualismo) é a função econômica da atividade securitária. Com o produto dos prêmios que recebe de seus segurados, se corretos os cálculos atuariais que realizou, a seguradora não só disporá dos recursos necessários ao pagamento das prestações devidas, em razão dos eventos segurados que se verificarem, e das despesas administrativas e operacionais relacionadas ao seu funcionamento, como também obterá lucro. Em outros termos, o prêmio, denominação do pagamento por que se obriga o segurado perante a seguradora, decompõe-se em duas partes: a) prêmio puro, correspondente ao valor do risco assegurado, que é a contribuição para o fundo, gerido pela seguradora, que garante o pagamento das prestações na hipótese de verificação do evento coberto pelo seguro (Alvim, 1983:271); b) o carregamento, que remunera especificamente os serviços securitários, cobrindo as despesas operacionais e proporcionando lucro (Lambert-Faivre, 1985:193/203). Essa decomposição das partes do prêmio não tem significado jurídico para as relações entre segurado e seguradora. Se a soma dos valores recebidos a título de prêmio puro não for suficiente para o pagamento de todas as prestações devidas aos segurados, a seguradora não se exime de responsabilidade. Se não fez resseguro, deve honrar os compromissos com os demais recursos patrimoniais de que dispõe. O produto do pagamento do prêmio puro não representa, em suma, patrimônio separado por carteira, sob administração da seguradora, natureza que a lei poderia eventualmente lhe atribuir como forma de resguardar melhor os interesses dos segurados.

A função econômica do seguro é socializar riscos entre os segurados. A companhia seguradora recebe de cada um o prêmio, calculado de acordo com a probabilidade de ocorrência do evento danoso. Em contrapartida, obriga-se a pagar certa prestação pecuniária, em geral de caráter indenizatório, ao segurado, ou a terceiros beneficiários, na hipótese de verificação do sinistro.
O prêmio desdobra-se em duas parcelas: o prêmio puro, que é a medida do risco, e o carregamento, que remunera os serviços da seguradora (custo e lucro).

No direito vigente no Brasil, o instrumento destinado a conferir a garantia aos segurados de solvabilidade das seguradoras é a denominada reserva técnica. Atendendo a limites e critérios fixados pelo CNSP, cada companhia seguradora é obrigada a manter parcela de seu patrimônio imobilizada. Para onerar ou alienar bens da reserva técnica, precisa de específica e prévia autorização da Susep, autarquia responsável pela fiscalização da atividade securitária. É, aliás, crime contra a economia popular a ação ou omissão de que decorra insuficiência das reservas técnicas, fundos ou provisões legais ou regulamentares (LS, arts. 84, 85 e 110). As reservas técnicas, note-se bem, não têm a natureza das reservas de lucro, apropriadas pelas demonstrações financeiras das sociedades anônimas em geral, e também pelas das seguradoras, com base na Lei n. 6.404/76 (Cap. 26, item 7). Enquanto as reservas técnicas são retenções de prêmios puros, as de lucro correspondem a retenções de resultado, que a lei ou o estatuto determinam ou os acionistas acham prudente realizar (cf. Donati-Putzolu, 1995:38/39).

2. O CONTRATO DE SEGURO

Seguro é o contrato em que uma das partes (a sociedade seguradora) assume, mediante o recebimento do prêmio, a obrigação de garantir interesse legítimo da outra (o segurado), ou a terceiro (beneficiário), contra riscos predeterminados. Quando o risco objeto de cobertura é insumo do segurado, e este, evidentemente, empresário, não se aplica ao contrato o CDC. É o caso, por exemplo, do seguro de crédito, do seguro contra danos patrimoniais relativo a estabelecimento empresarial, do de responsabilidade civil por acidente de trabalho em favor de empregado e outros. O seguro está sujeito à legislação tutelar dos consumidores, a exemplo de todos os demais contratos, se caracterizada a relação de consumo, isto é, se o segurado pode ser considerado o destinatário final do serviço securitário. Nessa última situação, encontram-se os seguros de vida, de saúde, contra danos patrimoniais em residência etc.

Caracteriza-se o seguro como contrato de adesão, consensual e comutativo.

Quanto à primeira característica, ressalto que é necessariamente um contrato de adesão, na medida em que a socialização de riscos, pressupõe a contratação de uma quantidade mínima de pessoas expostas a riscos homogêneos, em condições que atendam às estimativas resultantes de cálculos atuariais. Se cada segurado negociasse condições específicas, poderia resultar frustrada a socialização dos riscos. Por outro lado, sem a adesão de significativo número de segurados, ou seja, sem a distribuição do risco, o contrato apresentar-se-ia como sendo jogo ou aposta, desnaturando-se. Também se caracteriza o seguro como contrato de adesão em razão da disciplina legal e regulamentar referente às suas cláusulas, que praticamente elimina qualquer margem de negociação entre as partes. Apenas em seguros de valores expressivos, normalmente contratados entre segurado empresário, de um lado, e um conjunto de seguradoras, de outro (cosseguro), verificam-se tratativas preliminares. No mais das vezes, forma-se o vínculo contratual pela simples manifestação de concordância aos termos estabelecidos pela seguradora, balizados pelas normas legais e regulamentares. Assim, não pode o contrato de seguro conter cláusula de dispensa ou redução do prêmio (LS, art. 30) ou que faculte a rescisão unilateral (LS, art. 13). O CNSP, por outro lado, tem poderes para padronizar as cláusulas e impressos necessários à contratação por bilhete de seguro (LS, art. 10, § 1º), e a Susep pode fixar condições de apólices e tarifas de observância obrigatória (LS, art. 36, c).

O seguro é contrato de adesão (a socialização dos riscos pressupõe a necessária contratação em massa), consensual (independe de formalidade específica) e comutativo (sem álea para as partes).

A segunda característica do seguro diz respeito às condições de formação do vínculo contratual. Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a maioria da doutrina tinha por solene o seguro porque somente se constituía o contrato após a sua documentação, isto é, o registro em instrumento escrito. Em direitos estrangeiros, como o norte-americano e o inglês, o seguro pode ser oral (Dobbyn, 1981:33/34; Birds, 1982:79) e em outros, como o italiano e o argentino, a forma escrita tem caráter probatório unicamente, e não função constitutiva do vínculo (Donati-Putzolu, 1995:128/129; Stiglitz, 1994:27/32 e 1996, 1:114/117). Entre nós, como dizia o Código Civil de 1916 que o seguro “não obriga antes de reduzido a escrito, e considera-se perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação”, a solenidade do seguro resultava clara, embora houvesse doutrina defendendo a natureza consensual desse contrato (p. ex., Orlando Gomes, 1959:475). Atualmente, não mais reproduzindo a lei aquela norma de exigência da documentação como elemento constitutivo do vínculo contratual, moderniza-se o direito do seguro brasileiro. A apólice, o bilhete do seguro ou qualquer outro documento servem de meio de facilitação da prova da existência do contrato (Tzirulnik-Piza, 1993).

Finalmente, classifica-se o seguro entre os contratos comutativos. Sob a égide do Código Civil de 1916, a maior parte da doutrina os considerava aleatórios, isto é, daqueles contratos em que as partes não podem antecipar como serão executados. De fato, nem seguradora, nem segurado sabem, ao contratarem, se o risco objeto de seguro irá ou não manifestar-se em evento danoso. O sinistro é sempre um evento futuro e incerto, e exatamente por esta razão as pessoas buscam as seguradoras para se precaverem contra seus efeitos. O segurado não sabe, portanto, ao celebrar o contrato, se terá sido compensadora a despesa com o pagamento do prêmio ou se a poderia ter economizado; a seguradora, a seu turno, também não tem como antecipar se deverá arcar com o pagamento da prestação em favor daquele segurado em particular. Em virtude disto, considera-se a álea inerente ao seguro: o contrato só existe na medida em que é impossível às partes antever sua execução.

Ainda enquanto vigorava o Código Civil de 1916, questionava-se, na doutrina, o caráter aleatório do seguro a partir de duas perspectivas. A primeira negava a álea em relação à sociedade seguradora, que, em razão dos cálculos atuariais que pode realizar, tem sempre condições de antecipar, com relativo grau de certeza, os resultados positivos do conjunto de operações de cada carteira. Era, aparentemente, a posição de Waldemar Ferreira (1963, 11:492/493). A resposta a esse primeiro questionamento recuperava o foco da matéria: a incerteza característica da álea diz respeito a cada contrato em particular, e não à atividade econômica explorada pela companhia de seguros, cujos resultados, inclusive, dependem de uma série de outros fatores administrativos, financeiros e econômicos estranhos à quantidade e ao valor das liquidações (cf. Stiglitz, 1996, 1:126/128; Gomes, 1959:474; Franco, 1990:189). A segunda perspectiva de questionamento do caráter aleatório do contrato afirmava que a seguradora assumia, na verdade, não a obrigação de pagar a prestação contratada na hipótese de verificação do sinistro, mas, sim, a de conferir uma garantia patrimonial ao segurado durante o prazo do contrato. Era a posição de Ernesto Tzirulnik (1999:35/47). O seguro, sob essa visão, possuía caráter comutativo, porque a seguradora deve uma prestação continuada e podia ser, inclusive, responsabilizada na hipótese de administrar mal os fundos constituídos pelos prêmios puros, reduzindo ou comprometendo a garantia devida aos segurados. Tal perspectiva, contudo, não considerava a obrigação da seguradora nos termos em que dispunha o direito positivo brasileiro.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e a significativa mudança na definição legal da obrigação da seguradora (que passa a ser a de garantir interesse legítimo do segurado), supera-se o óbice à aceitação da perspectiva de Tzirulnik. Deste modo, o seguro deve ser considerado contrato comutativo porque inexiste álea na obrigação contraída pela seguradora. Enquanto vigorar a cobertura, ela é obrigada a administrar os recursos pagos a título de prêmio puro por seus segurados, de modo a poder honrar os compromissos contratados com estes na hipótese de sinistro.

3. ESPÉCIES DE SEGURO

Os contratos de seguro dividem-se em duas espécies: de dano (ou ramos elementares), em que o objeto são interesses relacionados ao patrimônio (bens, valores, direitos etc.), obrigações, saúde e integridade física do segurado, e de pessoa, em que a prestação da seguradora é devida em caso de morte ou sobrevivência do segurado ou acidentes pessoais com morte. Os seguros de interesse das sociedades empresárias pertencem à primeira modalidade, a dos ramos elementares. A diferença fundamental entre as espécies de seguro diz respeito à natureza da prestação da seguradora na hipótese de verificação do evento segurado. No caso do seguro de danos, a prestação tem indiscutível caráter indenizatório; no de pessoa, o pagamento ao beneficiário não tem sentido de indenização (aliás, nem poderia ter, já que a vida, jurídica e economicamente falando, não pode ser objeto de avaliação, não tem preço). Ao liquidar um seguro de ramos elementares, a seguradora ressarce o prejuízo sofrido pelo segurado, mas, ao liquidar um seguro de vida, ela apenas cumpre a obrigação pecuniária contraída.

Da diferença essencial entre as duas espécies de seguro decorrem implicações relativas à validade de certos contratos e à extensão das obrigações da seguradora. Como a prestação devida, na hipótese de sinistro coberto por seguro de danos, tem natureza de indenização, a liquidação do seguro não pode, em nenhuma hipótese, importar enriquecimento do segurado. Este deve ter, é certo, suas perdas recuperadas, nos limites e condições do contrato, mas não pode experimentar acréscimo patrimonial. Isso por uma razão muito fácil de entender: se a condição do segurado pudesse melhorar com a liquidação do seguro, passaria a ser do seu interesse a ocorrência do evento danoso. Até mesmo no plano inconsciente, o segurado passaria a torcer pela perda do objeto segurado para ganhar com o recebimento do seguro. Por exemplo, se alguém contrata cobertura contra roubo de veículo limitada a determinada quantia referida na apólice, e, quando verificado o evento, é ela superior ao valor de mercado do bem, a seguradora está obrigada ao pagamento apenas deste último. Na hipótese contrária, ou seja, liquidando-se o seguro pelo limite máximo da cobertura, haveria enriquecimento do segurado — ele teria perdido veículo de valor menor ao recebido da seguradora. Quando passa a ser do interesse do segurado a ocorrência do evento danoso, aumenta o risco, e, em decorrência, comprometem-se as bases atuariais da operação.

Os seguros de danos (também chamados “ramos elementares”) diferenciam-se dos de pessoa em razão da natureza da prestação pecuniária devida pela seguradora, em caso de sinistro. Nos seguros de danos, essa prestação tem caráter indenizatório; no de pessoa, não.
Nos seguros de danos, a liquidação não pode nunca representar enriquecimento do segurado, caso contrário, passa a ser do seu interesse a ocorrência do sinistro.

Também em virtude da natureza indenizatória da prestação devida pela seguradora, não é lícito ao segurado contratar pelo valor integral mais de um seguro de ramos elementares referente ao mesmo interesse (prática irregular denominada sobresseguro), nem, por outro lado, segurá-lo em importância superior ao seu valor, porque nesses casos, sobrevindo o sinistro, ocorreria o locupletamento sem causa do beneficiário (CC, art. 778; CC-16, arts. 1.437 a 1.439). Se alguém contrata com duas diferentes seguradoras o seguro contra roubo de veículo, ambos pelo valor total do bem, o segundo contrato é inválido. Se pudesse exigir a liquidação dos dois contratos, o segurado simplesmente multiplicaria seu patrimônio com a ocorrência do roubo. Atente-se que não se confundem o sobresseguro e o cosseguro: este é lícito, porque cada seguradora participante da operação assume responsabilidade por parte do valor do bem, não existindo enriquecimento do segurado na liquidação do contrato. Também são inconfundíveis o sobresseguro e o seguro cumulativo, sendo válido o último, em que diversos segurados, cada qual motivado por interesses próprios, celebram contratos de seguro, com uma ou mais seguradoras, referentes ao mesmo bem (cf. Miranda, 1963, 45:289/293).

Por igual razão, isto é, pelo caráter indenizatório da prestação devida pela seguradora, se o interesse for segurado por importância inferior ao seu valor (hipótese conhecida como infrasseguro), considera-se que o segurado optou por assumir diretamente o risco relacionado à parte não segurada. Se o imóvel vale R$ 500.000,00, mas é contratado seguro contra incêndio no valor de R$ 300.000,00, em ocorrendo o sinistro, a seguradora responde por esse valor, e não por aquele, correndo a diferença (R$ 200.000,00) por conta do segurado. Não fosse assim, todos os segurados, independentemente do valor do interesse coberto, optariam por pagar os prêmios mínimos, e estariam novamente comprometidas as bases atuariais da operação. Quando o seguro é parcial, a seguradora tem responsabilidade proporcional ao valor do objeto do contrato, arcando o próprio segurado com o restante.

No seguro de pessoa, como a prestação devida pela seguradora não é indenização, o segurado pode licitamente contratar tantos seguros quantos queira, e o beneficiário, uma vez ocorrida a morte ou sobrevida objeto de contrato, poderá receber o pagamento de todas as seguradoras (CC, art. 789; CC-16, art. 1.441). Também pela carência de natureza indenizatória na obrigação das companhias de seguro, a figura do infrasseguro e a regra da proporcionalidade não têm sentido no seguro de vida. Ao contrário do que pode ocorrer nos seguros de dano, a verificação do evento segurado, a morte, em nenhuma hipótese parecerá vantajosa ao segurado.

4. SEGUROS EMPRESARIAIS

Quanto ao regime jurídico aplicável, os seguros se dividem em civis e empresariais. O critério de distinção entre essas categorias reside na qualidade do contratante do seguro e na função deste. Se o seguro é contratado por um empresário como insumo de sua atividade econômica, o contrato é empresarial; caso contrário, civil. Alguns seguros, assim, são necessariamente empresariais, como o de responsabilidade civil por acidente de trabalho, de crédito, os rurais ou o de transporte. O segurado é invariavelmente empresário e a garantia pretendida com o contrato representa um insumo da empresa. No outro extremo, há os seguros civis por natureza, como o de vida, residencial, acidentes pessoais e saúde. Não são contratados por empresários como insumo de atividade econômica, mas por qualquer um interessado em garantir sua pessoa ou coisas contra determinados riscos. Por fim, existem alguns ramos de seguros que tanto podem ser civis como empresariais, a exemplo do de automóveis.

Os seguros civis estão sempre sujeitos à disciplina da lei tutelar dos consumidores. Se o contratante do seguro não é empresário ou a garantia não é insumo de atividade empresarial, a relação de consumo invariavelmente se caracteriza entre ele e a seguradora. Nesse caso, o contratante, segurado e mesmo o beneficiário são consumidores pela lei (CDC, art. 2º), ao passo que a seguradora é fornecedora de serviço nela especificamente indicado (CDC, art. 3º e seu § 2º). Para invocar a proteção da legislação consumerista, o consumidor de seguro civil não precisa provar sua condição de vulnerável, que a lei reconhece e presume de modo absoluto. Quando, porém, o risco objeto de cobertura é insumo do contratante do seguro e este evidentemente empresário, em princípio não se aplica ao contrato o CDC. Em suma, o seguro está sujeito à legislação tutelar dos consumidores, a exemplo de todos os demais contratos, se caracterizada a relação de consumo, isto é, se o contratante do seguro ou segurado pode ser considerado o destinatário final do serviço securitário (Coelho, 2000).

Relativamente ao regime jurídico aplicável, o seguro pode ser civil ou empresarial. Este último se caracteriza quando o segurado é empresário e a garantia um insumo da empresa; ausente qualquer desses elementos, é civil o seguro.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos seguros civis, porque se configura entre as partes a relação de consumo. No seguro empresarial, o Código de Defesa do Consumidor só se aplica em favor do segurado se demonstrada sua vulnerabilidade em face da seguradora.

Diferentemente do civil, o seguro empresarial nem sempre está sujeito à disciplina do CDC. O empresário segurado, contratante ou beneficiário que tem na garantia contratada um insumo, se pretender invocar a proteção da legislação consumerista, deve demonstrar sua condição de vulnerável perante a seguradora. Em outros termos, não se presume a vulnerabilidade do empresário, por dispor ele normalmente de meios — econômicos, culturais e sociais — para se informar de modo adequado, antes da celebração de qualquer contrato, acerca da exata extensão das obrigações que ele e o outro contratante estão assumindo. Como não existe a presunção, o empresário que invocar num litígio contra a seguradora a proteção legal dos consumidores deve inicialmente provar que se encontrava vulnerável nos entendimentos ou negociações que antecederam a celebração do contrato.

Os principais seguros empresariais, todos de dano, são:

a) Seguro agrícola. Garante o empresário agricultor contra os riscos de perda de sua plantação em função de fenômenos meteorológicos (como geada, chuva intensa ou seca), doenças e pragas. O prazo de cobertura define-se pela vida da planta, iniciando-se com o plantio e vigendo até a colheita. Comporta duas categorias: seguro de produtividade ou de custeio. No seguro de produtividade, a indenização devida pela seguradora, em caso de sinistro, tem por base a diferença entre a receita esperada com a produção e a que de fato alcançou, tendo em vista a colheita feita e o preço do produto no mercado. Seu objetivo é assegurar, de certo modo, o lucro esperado pelo produtor agrícola. Já no seguro por custeio, o produtor é indenizado pelo valor despendido na produção perdida. Procura, desse modo, apenas viabilizar o replantio ou pelo menos a sobrevivência da empresa agrícola.

b) Seguro de crédito. Contratado pelo empresário que fornece crédito a outros empresários ou mesmo a consumidores, para garantir-se contra a hipótese de insolvência do devedor (chamado, pelo regulamento administrativo, de garantido). O fabricante que vende seus produtos aos distribuidores a prazo pode contratar o seguro de crédito, hipótese em que, vindo qualquer um desses a falir, terá o direito à indenização pela seguradora no valor do crédito insatisfeito. Uma das características desse ramo de seguro é a globalidade. O segurado não pode contratar a cobertura apenas sobre os créditos de maior risco. Ao contrário, deve pagar o prêmio relativo ao seguro de todos os créditos da mesma natureza que vier a conceder, ainda que tenha acerca da maioria deles razoável segurança quanto ao recebimento. Sem a globalidade, não é possível socializar-se o risco de insolvência dos garantidos, porque os recursos para indenizar o segurado pelos sinistros são gerados também pelos prêmios puros pagos na cobertura de créditos induvidosos.

c) Seguro de responsabilidade civil. No seguro de responsabilidade civil, o segurado quer garantir-se na hipótese de vir a ser obrigado a indenizar terceiros. Considere o caso do fornecedor que, nos termos do CDC, responde por acidentes de consumo provocados pelos produtos ou serviços que oferece ao mercado (Cap. 8, itens 4 e 5). Para se precaver da perda patrimonial correspondente a essa eventual obrigação, o fornecedor pode contratar seguro em que a seguradora garanta o pagamento de perdas e danos por ele devidos aos consumidores vitimados pelo acidente de consumo (CC, art. 787). Outro exemplo é o seguro de responsabilidade civil contratado por profissionais liberais, especialmente os da área da saúde, para cobertura de eventuais danos derivados de imperícia.

Há duas categorias de seguro de responsabilidade civil: occurrence basis ou claim basis. Na primeira, a obrigação da seguradora existe sempre que o evento gerador do dever de indenizar pelo segurado ocorre durante o prazo de vigência da cobertura; na segunda, a obrigação só existe se, além disso, também a demanda judicial é movida pela vítima contra o segurado nesse prazo. Questões técnicas têm, já há algum tempo, recomendado às seguradoras que evitem a contratação do seguro de responsabilidade civil em occurrence basis.

No seguro de responsabilidade civil, o credor da indenização devida pelo segurado tem ação direta contra a seguradora (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2002:138/156).

d) Seguro de transportes. Contratado pelo vendedor ou comprador da mercadoria a quem cabe, segundo a cláusula do contrato (FOB, CIF etc.) suportar os riscos do transporte. Se a carga sofre avaria ou se perde enquanto é levada do estabelecimento do vendedor para o do comprador, o seguro indenizará o segurado pelos danos decorrentes.

No transporte marítimo, as coberturas básicas são de três níveis. Na cobertura básica de maior amplitude (cláusula A), o segurado está garantido contra todos os riscos relacionados a esse modo de transporte — exceto alguns poucos, como os ligados a vício da mercadoria, deficiência na embalagem, uso de armas de guerra. Na cobertura básica de amplitude intermediária (cláusula B), o segurado se garante nas hipóteses de avaria ou perda total da carga, mas nada lhe deve a seguradora se a mercadoria transportada extraviar-se ou for roubada. Por fim, na cobertura básica mais restrita (cláusula C), a indenização é devida apenas no caso de acidente com o veículo transportador ou nas operações de carga e descarga. Nas omissões do contrato, vigoram as regras contidas nos arts. 666 a 730 do Código Comercial.

No seguro de transporte por outros modos (aéreo, ferroviário ou rodoviário), há cláusulas semelhantes, que restringem ou ampliam o espectro da cobertura.

5. RESSEGURO

Para a seguradora, a liquidação do seguro pode representar também um risco. Se falharem os cálculos atuariais realizados para a composição da carteira, pode acontecer de os fundos constituídos pelos prêmios puros não bastarem ao pagamento de todas as indenizações e prestações contratadas. Se aumenta a incidência de roubo de veículos numa determinada cidade em percentuais não previstos pela seguradora, ela pode sofrer prejuízos por vezes acentuados. Por meio do resseguro, as seguradoras procuram cobrir essas e outras eventualidades, cedendo parte dos riscos às resseguradoras. O resseguro aproxima-se, de certa forma, do cosseguro, porque representam ambos instrumentos de distribuição da cobertura do risco entre duas ou mais seguradoras (Alvim, 1983:356). Distinguem-se pela estrutura: no resseguro, não há vínculo nenhum entre o segurado e uma das companhias envolvidas na distribuição da cobertura, a resseguradora, ao passo que no cosseguro o segurado mantém vínculos com todas as seguradoras participantes da operação (Ferreira, 1963, 11:591/594).

O resseguro é instrumento de distribuição da cobertura de risco entre duas companhias, sendo uma delas a seguradora, que contrata com os segurados, e a outra, a resseguradora, que cobre parte da prestação, na hipótese de verificação do sinistro.

Até agosto de 1996, a Constituição Federal mencionava um “órgão oficial ressegurador”. A função cabia, pois, ao Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), criado no fim dos anos 1930, ao qual era atribuído o monopólio do resseguro. Mais que isso, as seguradoras estavam obrigadas por lei a ressegurar, junto ao IRB, as responsabilidades que excedessem o limite técnico de cada ramo de seguro em que operassem. Com a Emenda Constitucional n. 13/96, eliminou-se a referência ao “órgão oficial ressegurador”, criando as condições para a lei ordinária abrir o mercado de resseguros. Em 1997, foram alteradas a composição societária e a denominação do órgão, que passou a chamar IRB-Brasil Resseguros S/A (IRB-Brasil Re).

A Lei n. 9.932/99 transferiu para a Susep as atribuições fiscalizatórias e regulatórias do IRB-Brasil Re e programou a sua privatização. Foi proposta ação direta de inconstitucionalidade da lei junto ao STF, que liminarmente suspendeu a eficácia de diversos de seus dispositivos. Com a Emenda Constitucional n. 40/03, a ação restou prejudicada. Desde então, o resseguro deixou de ser monopólio do Estado e obrigatório, e as seguradoras podem contratar resseguro ou assumir diretamente os riscos, segundo seus exclusivos critérios de administração da atividade. Atualmente, o resseguro está disciplinado na Lei Complementar n. 126/2007.

As companhias resseguradoras, por outro lado, poderão operar livremente no Brasil, necessitando apenas, a exemplo das seguradoras, cumprir exigências burocráticas junto à Susep para se instalarem, constituírem ou funcionarem (LS, art. 4º, parágrafo único). Para disciplinar essas exigências, os resseguradores foram classificados em categorias: a) ressegurador local: a sociedade anônima com sede no Brasil, autorizada a funcionar pela Susep, que tem por objeto exclusivo o resseguro; b) admitido: o estabelecimento de seguro ou resseguro sediado no exterior e cadastrado pela Susep para realizar operações no Brasil; c) eventual: o estabelecimento de seguro ou resseguro sediado no exterior, não cadastrado pela Susep, que atende às condições regulamentares para subscrever resseguros de companhias brasileiras (LC n. 126/2007, art. 4º).

Os riscos a que normalmente se expõem as seguradoras e que recomendam a contratação de resseguro são os de erro na realização de cálculos atuariais, mudanças institucionais que ampliam suas obrigações, decorrentes, por exemplo, de uniformização de jurisprudência em tribunais superiores, flutuação aleatória dos riscos, caracterizada por reclamações de segurados acima da média estatística, e catástrofes, que propagam danos além do previsível. As duas primeiras categorias de riscos são diretamente proporcionais ao tamanho da carteira, por isso, quanto maior a seguradora exposta a essas ocorrências, mais necessidade ela terá de procurar abrigo no resseguro.

Seguradora e ressegurador podem contratar a distribuição da cobertura de forma proporcional às carteiras oferecidas ao mercado ou não. No primeiro caso, são duas as alternativas de resseguro: a) por quotas, em que o ressegurador participa do risco num determinado percentual sobre cada carteira da seguradora (p. ex., 20% dos pagamentos em liquidações de seguro de vida, 20% nas de seguros patrimoniais etc.); b) por excedente, em que o ressegurador participa do risco somente após a seguradora ter pago, em liquidações de seguro de cada carteira, o valor mencionado em contrato (valor que baliza o máximo da parte da cobertura de responsabilidade da seguradora e o mínimo da parte do ressegurador). Quando a distribuição de cobertura não é proporcional às carteiras, o ressegurador responsabiliza-se, por exemplo, por parte de um risco particular ou pelo agravamento dos riscos em decorrência de catástrofes (cf. Ferreira, 1963, 11:588/591). Por certo, diante das alternativas abertas por essas formas de resseguro, a seguradora identifica a combinação e os valores que melhor resguardem suas posições, tendo em vista a natureza e a dimensão de suas carteiras.

Capítulo 41

OUTROS CONTRATOS EMPRESARIAIS

1. INTRODUÇÃO

Das divisões do direito comercial, a que apresenta maior resistência às sistematizações é a dos contratos mercantis. Aglutinar em categorias gerais as muitas e sempre renovadas espécies de negociações entre empresários é tarefa tecnológica que se depara com dificuldades maiores do que as apresentadas por outras searas do direito de empresa. Um pouco por essa resistência às sistematizações e outro pouco pelo constante surgimento de novas modalidades contratuais, reservo o capítulo final da parte relativa aos contratos interempresariais para menção da matéria residual, isto é, os contratos que não couberam nas categorias examinadas anteriormente e com maior detalhamento. Nesse contexto, insere-se o exame dos contratos relacionados à logística das sociedades empresárias comerciais — transporte de carga, fretamento e armazenamento — e do agenciamento de publicidade. Entre eles, não há nenhuma ligação específica, salvo a de serem contratos celebrados entre empresários.

2. CONTRATOS RELACIONADOS À LOGÍSTICA

O cotidiano na administração de qualquer sociedade empresária atuante em segmento econômico competitivo caracteriza-se pela busca de dois objetivos: a redução do preço sem comprometimento da margem de lucro e a melhoria da qualidade dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado. Essa é a fórmula clássica de concorrência empresarial. Com preços atraentes e qualidade, tendem-se a conquistar fatias crescentes do mercado consumidor. Nessa equação, a redução de custos operacionais é variável de extraordinária importância. Se uma sociedade empresária puder oferecer o mesmo produto ou serviço que a concorrente gastando menos, ela ganhará inegável vantagem competitiva. Seus preços podem ser menores, preservando-se a lucratividade do negócio. Assim, devem dedicar-se os administradores a criar condições operacionais baratas e eficientes. Esse campo de preocupações da tecnologia de administração de empresas é conhecido como “logística”, palavra emprestada da tecnologia de guerra, em que se refere ao planejamento e execução da infraestrutura necessária às funções militares bélicas (transporte de armas, munição, suprimentos e pessoal, organização do hospital, manutenção de veículos de combate etc.).

As comunicações e o trânsito de informações — no plano interno, entre os diversos departamentos da empresa, e, no externo, com bancos, escritórios de advocacia, colaboradores etc. — são exemplos de assunto com que se ocupam os administradores responsáveis pela logística de qualquer sociedade empresária, seja ela financeira, industrial, prestadora de serviços, agrícola ou de qualquer outro ramo. Contratos com provedores de acesso a internete, satélites e infovias correspondem a negócios jurídicos destinados a atender essa demanda da logística das empresas em geral. São contratos de prestação de serviços atípicos, regidos exclusivamente pelas cláusulas constantes do instrumento firmado pelas partes, respeitados os regulamentos baixados pelas autoridades da área (Ministério das Comunicações e a Anatel — Agência Nacional de Telecomunicações).

O transporte e a armazenagem de mercadorias representam alguns dos principais focos de atenção da logística de empresas comerciais (importadoras, exportadoras, varejistas, distribuidoras etc.). Estão relacionados a esses focos os contratos interempresariais de transporte de carga (item 2.1), fretamento (item 2.2) e armazenamento (item 2.3), regidos respectivamente pelo Código Civil (arts. 743 a 756), pelo Código Comercial de 1850 (arts. 566 a 628) e o último pelo Decreto n. 1.102/1903.

2.1. Transporte de Carga

O transporte de carga é a atividade econômica de transferência de bens de consumo ou de capital (isto é, mercadorias ou insumos) de um lugar para outro. A sociedade empresária exploradora da atividade (transportadora) possui, em seu estabelecimento, meios — a propriedade ou o uso de veículo automotor terrestre, ferroviário, aquático ou aéreo — aptos a recolher o bem objeto de contrato no local em que se encontra (a fábrica, o estabelecimento do atacadista, o porto de origem etc.), abrigá-lo com segurança e levá-lo aonde a sociedade empresária contratante dos serviços indicar (o domicílio do consumidor, o estabelecimento do comprador varejista, o aeroporto de destino etc.).

A atividade de transporte de carga foi sempre auxiliar do comércio. Compreende-se este, de modo esquemático e singelo, como a intermediação entre produção e consumo: o comerciante vai buscar o bem do produtor e o leva ao consumidor. Comerciar é, assim, em certo sentido, transportar. Por isso, algumas vezes, a sociedade empresária comerciante tem interesse em possuir ela própria os meios de transporte de suas mercadorias. Investe, então, na organização e equipagem de um “departamento” encarregado do assunto. Outras vezes, não sendo economicamente viável ou interessante essa alternativa, ela contrata os serviços de sociedade empresária transportadora. Mesmo o empresário dedicado ao comércio eletrônico, quando vende bens não virtuais, depara-se com igual questão: a entrega da mercadoria ao consumidor deve ser feita ou diretamente por ele, ou por meio de uma transportadora.

O contrato de transporte é aquele em que um empresário (transportador) se obriga a entregar mercadorias de outro (contratante, remetente ou expedidor) no local e data ajustados de comum acordo, zelando pela integridade delas durante o deslocamento.

No contrato de transporte, são obrigações da transportadora: a) receber as mercadorias objeto de contrato no local e data estabelecidos de comum acordo com o tomador dos serviços; b) entregá-las no local e data também fixados de comum acordo com o contratante; c) zelar pela integridade dos bens transportados, desde o recebimento até a entrega, realizados nos locais e datas ajustados (CC, art. 749), respondendo pelas perdas e avarias ocorridas durante o período, provada a sua culpa ou dolo (CC, art. 750); d) observar o itinerário contratado, se houver; e) emitir o conhecimento de frete (também chamado de conhecimento de carga ou de transporte; Decs. n. 19.473/30 e 20.454/31) ou outro documento válido para a prova de suas obrigações, com a identificação e valor das mercadorias, origem e destino, prazos, preço e outras cláusulas de interesse das partes (CC, art. 744) (cf. Mendonça, 1990:161/165).

A seu turno, o contratante do transporte (também denominado remetente ou expedidor) obriga-se a pagar o preço dos serviços prestados pela transportadora, o frete, no valor e prazo ajustados. Além disso, se for o dono da coisa transportada, correrá por conta do contratante do transporte o risco por perdas e avarias verificadas sem culpa ou dolo da transportadora. No caso de roubo das mercadorias durante o transporte, por exemplo, deve-se investigar se a transportadora eventualmente negligenciou na adoção das providências de segurança recomendadas para a prestação do serviço, tendo em conta o valor da mercadoria e o itinerário. Caso tenha sido negligente, ela responderá pela perda. A propósito, vale anotar que o contrato não pode excluir a transportadora de suas responsabilidades pela integridade da mercadoria, conforme já pacificado na jurisprudência (Súmula 161 do STF: “em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”). Se, contudo, a transportadora adotou as mesmas cautelas que, à época, eram observadas pelas concorrentes em geral para transporte similar, o roubo terá o sentido jurídico de força maior, e a perda será suportada pelo tomador dos serviços ou por sua seguradora.

No comércio internacional por via marítima, emitido o conhecimento de embarque ou de transporte (B/L: bill of lading), aplicam-se às responsabilidades da transportadora as Regras de Haia, uma convenção internacional à qual o Brasil aderiu parcialmente (Moura, 1991). Em decorrência, exonera-se o transportador nas hipóteses nela previstas. Se, por exemplo, o navio encalha em recifes não constantes de cartas de navegação, caracteriza-se “culpa náutica”, e o transportador não responde pelos prejuízos sofridos pela carga (Lanari, 1999:133). Quanto à distribuição dos encargos na hipótese de acidente marítimo, inclusive arribadas forçadas, é comum as partes adotarem as regras de York-Antuérpia. Elas derivam da tentativa da International Law Association, empreendida desde o fim do século XIX, de uniformização internacional da disciplina dos contratos de uso de navio (categoria que, além do transporte marítimo, compreende também o fretamento e a locação). Não compõem, assim, uma convenção internacional à qual tenha aderido o Brasil. As regras de York-Antuérpia são padrões contratuais privados que, a exemplo dos INCOTERMs fixados pela CCI (cláusulas FOB, CIF etc.), as partes concordam observar. Desse modo, se o instrumento contratual (o conhecimento B/L, a carta partida ou o contrato de locação de navio) não se referir expressamente às regras de York-Antuérpia, ocorrendo acidente marítimo sujeito à lei brasileira, aplica-se o disposto nos arts. 740 a 796 do Código Comercial de 1850 (Lacerda, 1949).

Quando, para transportar suas cargas, o empresário necessita utilizar duas ou mais modalidades diferentes (marítimo, ferroviário, aéreo etc.), é comum a contratação de um Operador de Transporte Multimodal (OTM). Este operador responsabiliza-se por organizar o transporte, identificando as alternativas mais econômicas e céleres e intermediando os serviços de transporte junto às transportadoras. A atividade e as responsabilidades do OTM, bem como o contrato de transporte multimodal de cargas, estão disciplinados na Lei n. 9.611/98.

2.2. Fretamento

Se a sociedade empresária comerciante pretende remeter a certo comprador mercadorias em pequena quantidade, para atender a pedido pontual e potencialmente único, é provável que ela se valha dos serviços regulares das empresas de transporte. Se o fabricante de calçados brasileiro quer entregar nos Estados Unidos meia centena de pares de sapato, adquiridos por comerciante sediado naquele país, com o qual não mantivera até então nenhuma negociação, a alternativa mais interessante que deve encontrar no mercado será a de contratar, por meio de agência especializada, o transporte por navio de linha regular de navegação (liner). A agência informa-se sobre as programações de chegada em portos brasileiros dos navios de linhas e identifica a hipótese que melhor atende o exportador, em termos de datas e itinerário. Em seguida, é firmado entre as partes o contrato de transporte de carga.

Considere-se, agora, uma situação bem diferente, a de sociedade empresária brasileira dedicada ao ramo de importação de automóveis fabricados na Ásia. O transporte dessa mercadoria depende de muito espaço em um ou mais navios. Além disso, a importadora precisa garantir-se quanto à disponibilidade do serviço de transporte para atender ao fluxo de seus negócios. As linhas regulares de navegação não representam a alternativa economicamente mais vantajosa nesse caso. Provavelmente, a importadora optará por fretar os navios (tramp) por meio do contrato de fretamento celebrado com uma ou mais empresas de transporte marítimo (Maraist, 1983:56/57; Anjos-Gomes, 1992:176/177).

Os contratos de utilização de navio são três: transporte, fretamento e locação. No fretamento, um dos contratantes (fretador) põe o navio, ou parte dele, à disposição do outro (afretador). Variam, de acordo com o contrato, as obrigações que assumem relativamente à gestão náutica e comercial do navio.

Pelo fretamento, um dos contratantes (fretador) põe o seu navio, ou parte dele, à disposição do outro (afretador), mediante pagamento (frete). O instrumento contratual correspondente é chamado de carta partida, numa referência à prática corrente na península itálica, durante a Idade Média, de rasgar o documento em dois pedaços, para ficar cada contratante com um. Trata-se de espécie de contrato de utilização de navio (cf. Oliveira, 1993).

O fretamento pode ser contratado por viagem (voyage charter), uma ou mais, ou por tempo (trip charter ou time charter); pode referir--se a navio armado pelo fretador ou pelo afretador (neste último caso, é chamado fretamento a casco nu ou bareboat charter). Quando o contrato tem por objeto um ou mais navios para o transporte de cargas durante prazo longo, a espécie de fretamento é conhecida no meio como contract of affreightment (COA) ou tonnage contract (Anjos-Gomes, 1992:176/177). Em cada tipo de fretamento variam as obrigações das partes, por exemplo, no voyage charter, responsabiliza-se o fretador tanto pela gestão náutica (pertinente à armação do navio e navegação) como pela comercial (negociação dos espaços disponíveis, recebimento, acondicionamento e entrega da carga). Já na time charter, a gestão náutica é de responsabilidade do fretador, e a comercial, do afretador, caso em que, por exemplo, o capitão deve observar as ordens do primeiro nos assuntos relacionados a tripulação e itinerários e as do segundo no tocante ao embarque de mercadorias ou cuidados com a carga. Por fim, no fretamento a casco nu, as gestões náutica e comercial são ambas de responsabilidade do afretador (cf. Lanari, 1999:96/100).

2.3. Armazenagem

A atividade econômica de armazenagem de carga consiste na guarda e conservação de mercadorias, normalmente das que se encontram em trânsito. Quando chegam ao porto bens destinados à exportação, nem sempre o navio em que devem embarcar já está ancorado, ou porque houve atraso na viagem, ou, por qualquer razão, não foi possível fazer coincidir os eventos. O exportador deve então guardá-los num armazém, à espera do embarque. Outro exemplo, o atacadista de produtos agrícolas pode necessitar, em determinados períodos do ano, ou em anos de safras mais profícuas, de maior espaço para armazenamento. Seus estabelecimentos estão lotados e, então, destina parte do estoque para depósitos alheios. Os empresários dedicados a essa atividade econômica (armazenagem) dispõem de imóvel, próprio ou alugado, apto a receber e custodiar mercadorias. São as sociedades empresárias de armazéns-gerais, cujo objeto é a atividade econômica de “guarda e conservação de mercadorias” (Dec. n. 1.102/1903, art. 1º), de real importância para o comércio (Ferreira, 1963, 10:402/403). Muitas vezes, recebem do estado, por concessão ou outro ato administrativo atributivo de função pública, a incumbência de proceder ao controle alfandegário das entradas e saídas de mercadorias de portos ou aeroportos a que se encontram proximamente instaladas.

O contrato entre o armazém-geral e o empresário titular das mercadorias armazenadas é o depósito. Por ele, o armazém (depositário) recebe, para guarda, mercadorias e obriga-se a restituí-las ao titular (depositante), assim que solicitadas. A principal obrigação do armazém--geral é conservar as coisas recebidas em depósito, zelando por sua integridade, para restituí-las logo que sejam solicitadas pelo depositante (ou por terceiro portador de documento que o legitime). O prazo de duração do contrato, relativamente às obrigações do armazém, é de 6 meses, a contar da tradição, podendo ser prorrogado pelas partes (Dec. n. 1.102/1903, art. 10). Note-se que o depositante tem direito à restituição de suas mercadorias, a qualquer tempo, independentemente da espécie de depósito (regular ou irregular). O prazo de que cuida a lei é o de vinculação do armazém-geral às obrigações decorrentes do contrato. Quer dizer, vencidos os 6 meses sem que o depositante tenha contratado a prorrogação do armazenamento, caracteriza-se o abandono, ficando o armazém depositário autorizado a mandar vender as mercadorias, por meio de corretor ou leiloeiro, para obter, com o produto da venda, o ressarcimento das despesas.

As demais obrigações dos armazéns-gerais em razão do contrato de depósito variam de acordo com a natureza das mercadorias guardadas. Se são infungíveis, ou se tiver sido contratada a devolução especificamente da mesma mercadoria custodiada ao armazém-geral, cabe-lhe, em primeiro lugar, guardá-la e conservá-la adequadamente, indenizando o depositante pelas avarias decorrentes de sua culpa, fraude ou dolo, ou de seus empregados e prepostos, ou no caso de furto. Sendo elas fungíveis e caso não contratada a devolução da mesma mercadoria entregue a depósito, tem o armazém-geral a obrigação de aparelhar seu estabelecimento com dispositivos e equipamentos necessários ao bom desempenho do serviço. Justifica-se tal obrigação na medida em que sua responsabilidade por perdas ou avarias nas mercadorias guardadas, nesse caso, é mais abrangente: compreende também as derivadas de força maior (Dec. n. 1.102/1903, arts. 11 e 12). Por sua vez, o depositante tem a obrigação de pagar o preço contratado pelos serviços de armazenagem. Os armazéns-gerais têm direito de retenção sobre as mercadorias que recebem em depósito para garantia do pagamento do preço de seus serviços e despesas com conservação, operações, benefícios e serviços prestados a pedido do depositante, bem como outros créditos que possam titularizar (adiantamentos feitos com fretes e seguro, comissões e juros, na hipótese de consignação).

Pelo contrato de armazenamento, o armazém-geral (depositário) recebe, para guarda e conservação, mercadorias do contratante (depositante) e obriga-se a restituí-las, ou entregá-las a terceiros portadores dos títulos armazeneiros correspondentes (warrant e conhecimento de depósito), assim que solicitadas.

O contrato de armazenagem pode dar origem a dois títulos de crédito emitidos necessariamente juntos, mas que podem circular em separado: o Conhecimento de depósito e o Warrant (Cap. 15, item 1.2). Por fim, registro que o depósito de produto agropecuário (soja, café, gado etc.) só pode ser feito em armazéns devidamente certificados pelo governo (Lei n. 9.973/2000, art. 2º). Nessa hipótese também, os únicos títulos armazeneiros admitidos são o Conhecimento de Depósito Agropecuário (CDA) e o Warrant Agropecuário (WA), sujeitos a disciplina por lei própria (Lei n. 11.076/04) (Cap. 15, item 4.3).

3. AGENCIAMENTO DE PUBLICIDADE

A competição empresarial enfrenta-se com produtos ou serviços de qualidade, preços baixos e publicidade, muita publicidade. Os consumidores ou adquirentes devem ser estimulados, pelos meios apropriados e idôneos, a adquirir os produtos ou serviços que as sociedades empresárias oferecem ao mercado. Na complexa sociedade capitalista dos tempos atuais, raramente progride a empresa que descuida da divulgação, junto aos potenciais consumidores ou adquirentes, de seus produtos ou serviços. Se microempresária ou de pequeno porte a sociedade, ainda se pode cogitar de divulgação concebida e executada pelos próprios sócios. Basta, porém, ganhar algum vulto, a empresa necessita logo profissionalizar a tarefa. Nesse sentido, ela deve contratar os serviços de uma agência de publicidade, sociedade empresária especializada em conceber, produzir e difundir anúncios.

O contrato de agenciamento de publicidade rege-se por cláusulas acertadas geralmente de modo oral ou por simples troca de correspondência entre a sociedade empresária contratante e a agência de publicidade, observados, quanto à remuneração e disciplina ética, a Lei n. 4.680/65 e o Decreto n. 57.690/66. Sua natureza jurídica é a do mandato (Ferreira, 1963, 11:205/5207).

O contrato de agenciamento de publicidade é espécie de mandato, em que o mandante é o empresário cujo produto ou serviço é objeto de anúncio e mandatário, a agência de propaganda que o concebe e colabora na produção e veiculação.

São três os mais importantes objetos em que se pode desdobrar o contrato de publicidade: criação, planejamento e intermediação. Essa variedade de objetos pode sugerir, inclusive, ser preferível a denominação “contratos para fins publicitários” a “contratos publicitários” (Farina, 1993:687). Como, porém, na maioria das vezes não se desmembram os objetos em contratos autônomos, torna-se indiferente a denominação adotada.

Costuma o contrato de publicidade ter por objeto, em primeiro lugar, a criação do anúncio. Atendendo às orientações gerais do contratante (briefing), os profissionais de criação da agência formulam uma proposta de anúncio ou campanha, baseada numa mensagem o quanto possível original e inventiva, capaz de estimular o aumento do consumo do produto ou serviço divulgado. Pela criação, aliás, não costumam cobrar nada as agências, tendo em vista inclusive que são apenas ideias cujo valor é de difícil mensuração. Em segundo lugar, o contrato compreende o planejamento da publicidade, com a definição da mídia ou mídias apropriadas à veiculação dos anúncios ou campanha propostos (jornal, TV, rádio, outdoor, internete etc.). Por fim, o contrato de publicidade prevê a intermediação da agência na produção e veiculação dos anúncios, serviços pelos quais cobra uma comissão, proporcional ao preço pago pelo anunciante a terceiros (produtores ou veículos). Claro que as agências de propaganda poderiam, querendo, pôr preço nos serviços de criação, já que detêm o direito autoral sobre a obra publicitária (Bittar, 1981), mas não é essa a prática. Os ganhos dos agenciadores de publicidade decorrem das atividades de planejamento e intermediação.

A sociedade empresária contratante é a responsável perante terceiros — inclusive consumidores e expectadores — pela forma e conteúdo das mensagens publicitárias. Como assentado, trata-se o contrato de publicidade de espécie de mandato mercantil, e a agência, como mandatária, pratica atos em nome e por conta do anunciante, o mandante. A responsabilidade civil, administrativa e penal por publicidade simulada, enganosa ou abusiva é sempre do anunciante (admite-se apenas a responsabilidade penal concorrente dos profissionais de criação quando abusiva a publicidade: Cap. 9, item 10). Haverá direito de regresso contra a agência apenas se configurada a má execução do mandato, como no caso de desobediência a expressas orientações do anunciante.

Em fins de 1998, entidades ligadas à atividade publicitária autorregularam o contrato-tipo de agenciamento de publicidade, estabelecendo normas padrões que anunciantes, veículos e agências se comprometeram, por meio de suas associações representativas, a observar. Essas entidades constituíram, na oportunidade, o CENP, Conselho Executivo das Normas Padrões, entidade à qual compete certificar a capacitação técnica das agências (www.cenp.com.br). Em termos gerais, as normas padrões determinam que as agências com faturamento anual superior a R$ 500.000,00 consideram-se tecnicamente capacitadas para prestar os serviços de planejamento e intermediação de publicidade, desde que possuam pesquisas de mídia adequadas ao atendimento das necessidades de sua carteira de clientes. A certificação tem o prazo de duração determinado, entre 1 e 3 anos.

Capítulo 42

O EMPRESÁRIO E A RELAÇÃO DE CONSUMO

1. INTRODUÇÃO: A RELAÇÃO DE CONSUMO

No direito privado brasileiro anterior à vigência do Código de Defesa do Consumidor, as obrigações contratuais entre os particulares, salvo as decorrentes de relação de emprego, dividiam-se em civis e comerciais. Dois grandes regimes jurídicos disciplinavam os contratos privados, sendo um geral, estabelecido pelo direito civil, e outro específico, pelo direito comercial. Para circunscrever o âmbito desse último e, assim, delimitar as fronteiras entre os sistemas respectivos, valiam-se os doutrinadores de conceitos como o de atividade comercial, atos de comércio ou empresa (Cap. 1). A compra e venda, portanto, era civil ou comercial, segundo se inserisse ou não no contexto de cada regime jurídico, de acordo com tais conceitos. Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, em 1991, o direito privado brasileiro passou a contemplar não só dois, mas três diferentes regimes jurídicos. Boa parte dos negócios entre particulares permanecem sob a égide do direito civil ou comercial, embora esses ramos tenham deixado de disciplinar alguns dos contratos até então submetidos à sua incidência.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 altera-se uma vez mais a divisão dos regimes contratuais de direito privado. Este Código adotou a tese da uniformização do direito das obrigações, eliminando as diferenças — que eram já sutis e de pouca relevância — entre os regimes civil e comercial. Hoje, o direito privado dos contratos se biparte em dois regimes: o cível e o de tutela dos consumidores. Em termos genéricos e ainda um tanto imprecisos, o regime cível disciplina as relações contratuais entre contratantes iguais (dois empresários ou dois não empresários, por exemplo), e o consumerista cuida das relações entre contratantes desiguais (um empresário e um não empresário, por exemplo). Tecnicamente falando, porém, a definição do regime jurídico a aplicar se encontra no conceito legal de relação de consumo. Quando caracterizada esta, o contrato se submete ao Código de Defesa do Consumidor; quando não, ao Código Civil.

A relação de consumo, tal como se pode concluir das definições contidas nos arts. 2º e 3º do CDC, configura o objeto da legislação protecionista do consumidor. Se o contrato envolve, de um lado, pessoa que se pode chamar de consumidora e, de outro, alguém que se pode ter por fornecedor, o regime de disciplina do referido ato encontra-se no Código de Defesa do Consumidor. Caso não seja possível a identificação de ambos os conceitos (consumidor e fornecedor) nos polos da relação jurídica, o assunto será estranho à incidência do regime consumerista. Isso em razão do caráter relacional dos conceitos de consumidor e fornecedor: um não existe sem o outro.

Código de Defesa do Consumidor
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Consumidor é definido pelo art. 2º do CDC como sendo aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, enquanto fornecedor, de acordo com o art. 3º, é aquele que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado. Contudo, nem todo destinatário final de uma aquisição é consumidor, assim como nem todo exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, um fornecedor. Exemplifico com o contrato de compra e venda. Se o comprador está realizando o negócio com o intuito de ter o bem adquirido para seu próprio uso, mas o vendedor não é exercente de atividade econômica relacionada com o oferecimento do bem, o contrato é cível. Imagine-se o profissional liberal vendendo seu automóvel usado a amigo ou mesmo a desconhecida pessoa. Nessa hipótese, embora o comprador pudesse enquadrar-se no conceito de consumidor, já que realiza o negócio como destinatário final do produto, o vendedor não se pode determinar como fornecedor, pois não exerce atividade econômica voltada a suprir o mercado de bens daquele gênero (veículos usados).

Por outro lado, não se configura relação de consumo se o vendedor exerce atividade econômica de oferecimento de certo produto ao mercado, mas o comprador não o adquire para o seu uso, e sim com vistas a reinseri-lo na cadeia de circulação de riquezas. Cogite-se do fabricante de móveis que adquire de uma madeireira a madeira necessária à confecção de seus produtos. Nessa situação, no polo do vendedor encontra-se alguém que se pode tomar por fornecedor, uma vez que desenvolve atividade de oferecimento de bens ao mercado (atacadista), porém no polo do comprador não se apresenta o seu destinatário final, mas outro empresário interessado em transformar tais bens. Trata-se, nesse caso, de contrato entre empresários, estudado pelo direito comercial e sujeito ao regime cível. A definição da matéria tipicamente comercial como circunscrita a certas transações interempresariais não se verifica nas codificações oitocentistas dos direitos de tradição romanista. Exceção feita apenas ao Código Comercial português — que, em disposição altamente progressista para a época de sua edição (1888), expressamente consigna a exclusão da compra e venda ao consumidor do âmbito de incidência —, todos os demais códigos comerciais de inspiração napoleônica, inclusive o brasileiro de 1850, submeteram os consumidores aos usos e costumes dos comerciantes. Só a partir da legislação consumerista o direito comercial teve reduzido o seu objeto de estudo às relações entre os exercentes privados de atividade econômica.

Os conceitos de consumidor e fornecedor, retomando, têm caráter relacional (cf. Ferreira de Almeida, 1982:206/217), ou seja, a identificação de um deles em dada relação jurídica somente se verifica a partir da presença do outro na mesma relação. Em direitos alienígenas, o caráter relacional é expresso no próprio conceito de consumidor. Em Portugal, por exemplo, define-se consumidor como a pessoa a quem sejam fornecidos bens ou serviços, destinados ao seu uso privado, por quem explora profissionalmente uma atividade econômica, associando, num único dispositivo legal, os elementos característicos dos agentes econômicos da relação de consumo. No direito brasileiro, porém, a natureza relacional dos conceitos de consumidor e fornecedor não se encontra explicitada na norma jurídica (o legislador entendeu de reservar um dispositivo próprio para conceituar cada agente). O caráter relacional decorre, portanto, entre nós, da interpretação sistemática, com a consideração dos diferentes regimes jurídicos de disciplina das obrigações privadas.

2. A APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS ENTRE EMPRESÁRIOS

Como destacado no início da Sexta Parte (Cap. 35, item 1), este Curso trata apenas dos contratos entre empresários. Lá também se destacou (itens 3.3 e 4) que, no atual estágio de evolução da ordem jurídica brasileira, falta discriminar dois regimes para disciplina destes contratos: um destinado a regular as relações entre empresários iguais e outro reservado para as relações entre os desiguais. Enquanto se aguarda tal evolução do regime contratual cível, os contratos entre empresários desiguais são melhor disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor, e não pelo Código Civil e legislação comercial complementar. Desse modo, não é completo nenhum estudo do direito dos contratos interempresariais que desconsidere o regime de tutela dos consumidores, ou seja, os contratos de consumo (Cap. 43).

Em geral, os contratos firmados entre empresários estão sujeitos à disciplina cível. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se apenas em duas hipóteses: se um dos empresários contratantes é consumidor, tal como definido em lei (item 2.1) ou se está, perante o outro, em situação de vulnerabilidade análoga à dos consumidores (item 2.2).

2.1. O Empresário como Consumidor

Na relação de consumo, o empresário sempre pode ser determinado como fornecedor, uma vez que o universo delineado pelo conceito de empresa identifica-se com parte do âmbito de referência do art. 3º do CDC. A exploração de atividade de produção ou circulação de bens ou serviços é o elemento central da noção de empresa e também do conceito de fornecedor. Apenas não se confundem totalmente ambos os termos porque a lei brasileira, em atenção a particularidades de nossa cultura de consumo, entendeu de abranger a prestação de serviços públicos no âmbito da tutela do consumidor. Nesse contexto, o conceito de fornecedor abrange não só o empresário mas também o estado, quando ele atua como agente econômico ou presta serviço público com remuneração direta (CDC, arts. 3º, § 2º, e 22). O Código de Defesa do Consumidor não distingue os fornecedores de acordo com sua potência econômica. Em nenhuma passagem há qualquer tratamento diferenciado do micro ou pequeno empresário, para os quais a lei atribui as mesmas responsabilidades reservadas aos grandes conglomerados econômicos. Trata-se de tendência geral do consumerismo em todo o mundo, fundada na ideia, não totalmente verdadeira, de que os mecanismos para absorver e diluir perdas relacionadas com a produção ou circulação de bens ou serviços sempre estão ao alcance do exercente da atividade especulativa e nunca do consumidor. De qualquer modo, o direito positivo nacional não ressalva os empresários de menor potência econômica de qualquer obrigação decorrente da relação de consumo.

Mas, se dúvidas não há de que o empresário se enquadra sempre no conceito de fornecedor, muito se discute sobre seu enquadramento no de consumidor. De fato, uma das mais interessantes questões suscitadas pelo Código de Defesa do Consumidor, em relação ao empresário diz respeito à possibilidade de ele invocar a tutela liberada aos consumidores nas transações entabuladas com outros empresários, seus fornecedores. Quer dizer, refere-se à condição de consumidor da sociedade empresária, quando adquire ou utiliza bem ou serviço. Advirta-se que, nessa discussão, não está em foco a aplicação analógica do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre empresários, assunto ao qual se dedica atenção a seguir (item 2.2). Discute-se, isso sim, a possibilidade de caracterizar-se como inserido em relação de consumo o negócio entre duas sociedades empresárias.

O empresário é consumidor se enquadrado no respectivo conceito legal (CDC, art. 2º), isto é, se for o destinatário final do produto ou serviço adquirido ou utilizado.

Por certo enfoque doutrinário, a solução da questão depende do acento subjetivo ou objetivo da concepção de consumidor. Explique-se: duas têm sido as tendências legislativas no tocante à matéria. De um lado, a objetiva, em que o conceito enfatiza a posição de elo final da cadeia de distribuição de riqueza. Nela, o aspecto ressaltado pelo conceito jurídico é o do agente econômico que destrói o valor de troca dos bens ou serviços, ao utilizá-los diretamente, sem intuito especulativo. Pode-se dizer que o direito mexicano, por exemplo, manifesta tendência objetiva ao definir consumidor. De outro lado, há a concepção subjetiva de consumidor, em que a ênfase do conceito jurídico recai sobre a sua qualidade de não profissional em relação com o fornecedor profissional. No direito europeu, a tendência manifesta-se nesse sentido, como se pode observar do conceito de consumidor da lei portuguesa e da lei sueca de 1973 (Filomeno, 1991:25). Entre as duas formulações, pende o direito brasileiro para o conceito objetivo de consumidor, na medida em que enfatiza a posição terminal na cadeia de circulação de riqueza por ele ocupada. Pois bem, nesse contexto, Bourgoignie entende que a adoção de concepção objetiva, na qual se abstrai toda consideração acerca da qualidade profissional e dos objetivos profissionais do agente econômico, importa reconhecer ao empresário o direito à tutela pela legislação protetora do consumidor nos atos em que se envolve (1988:45/48; 1992:24/26). De outro lado, a adoção da concepção subjetiva, em que se abstrai a função econômica do agente destruidor do valor de troca do bem ou serviço, implicaria a impossibilidade de o empresário postar-se na relação jurídica como consumidor. Contudo, não obstante o acerto dessas considerações, deve-se reconhecer que a complexidade do tema reclama aprofundamento. Com efeito, o texto brasileiro consagra concepção objetiva de consumidor, e, apesar disso, a questão da possibilidade de o empresário invocar a tutela dos consumidores em seu favor nas relações com outros empresários não se encontra só por isso resolvida.

Não se discute que os atos de intermediação física praticados pelo empresário submetem-se à disciplina do direito cível. O âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor é delineado pelo conceito de relação de consumo, e o empresário que adquire bens ou serviços para reinseri-los, ainda que transformados, na cadeia de circulação econômica não pode determinar-se como consumidor, pela legislação brasileira, visto que não é, nesse caso, destinatário final. A dúvida acerca da aplicabilidade da legislação de tutela dos consumidores nos atos interempresariais circunscreve-se à hipótese em que não se verifica a intermediação física do bem ou serviço. Por exemplo: a aquisição pelo industrial de energia elétrica para o funcionamento da fábrica, de máquinas, utensílios ou mobiliários para uso na empresa, a contratação de serviços de dedetização do estabelecimento comercial etc. Nessas situações, o empresário pode ser visto como o destinatário final dos bens ou serviços, sob o ponto de vista material, uma vez que fisicamente eles deixam de circular. Mas, sob o ponto de vista econômico, esses bens ou serviços incorporam-se aos oferecidos ao mercado de consumo pelo empresário que os adquiriu. Em uma palavra, são insumos.

O Código de Defesa do Consumidor ignorou a summa divisio rerum da era pós-Revolução Industrial, que distingue bens de produção de bens de consumo (Comparato, 1978:475), mostrando-se nesse aspecto altamente conservador. No direito norte-americano, ao contrário, diferenciam-se os consumer goods dos capital goods (Black’s Law Dictionary, 1891), conceitos que auxiliam a definição da aplicação das regras tutelares dos consumidores no âmbito do Uniform Commercial Code. De acordo com o previsto por esse estatuto, o produto pode ou não ser caracterizado como bem de consumo em função do uso que dele faça o adquirente. Uma caminhonete, por exemplo, adquirida para viagens de lazer é bem de consumo, mas o mesmo veículo adquirido por agência de locação de automóveis não é (Epstein-Nickles, 1976:284). O direito argentino também se preocupou em afastar da incidência da legislação consumerista a aquisição de bens de produção, ao estabelecer que não se reputam consumidores os que “adquirem, armazenam, utilizam ou consomem bens ou serviços para integrá-los em processos de produção, transformação, comercialização ou prestação a terceiros” (art. 2º da lei de defesa dos consumidores). A propósito, o conceito de consumidor da Resolução n. 123/96 do Grupo do Mercosul, em vista da diferença entre os direitos brasileiro e argentino sobre o assunto, traduz-se numa fórmula compatível com os dois ordenamentos. A solução diplomática acaba relegando à tecnologia jurídica a tarefa de discutir a aplicabilidade da legislação consumerista em favor de empresários no âmbito do Mercosul.

De qualquer modo, carecendo o direito positivo nacional da distinção básica entre bens de produção e de consumo, a questão da tutela do empresário-adquirente pela legislação do consumidor deve ser enfrentada por meio da discussão da natureza jurídica dos atos de insumo.

Para Luiz Antonio Nunes (1991:14/20), o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à hipótese em que o empresário adquire, como destinatário final e com o intuito de empregá-los em atividade econômica, bens ou serviços oferecidos em série ao mercado de consumo. O exemplo cogitado é o de despachante que se dirige à loja de departamentos para comprar máquina de escrever para uso na prestação de serviços de sua especialidade. Nessa hipótese, teria aplicação a lei tutelar dos consumidores, porque o vendedor não distingue entre os seus fregueses os que farão uso especulativo do bem transacionado, e, assim, não se justificaria um tratamento legal diferente do previsto para os que adquirem o mesmo produto para usos não especulativos. Em contrário senso, de acordo com tal critério, a aquisição de bens ou serviços não oferecidos em série ao mercado de consumo configurar--se-ia ato estranho ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o fornecedor teria como distinguir entre os destinatários finais aqueles que empregarão o produto ou serviço adquirido numa atividade econômica.

A solução pautada na investigação do caráter massificado do oferecimento ao mercado de produtos ou serviços, embora represente já inegável aclaramento da discussão, não resolve satisfatoriamente a hipótese em que, apesar do fornecimento em série, têm-se condições de identificar a natureza especulativa ou não do uso que o destinatário final fará do bem ou serviço adquirido. É o caso típico dos serviços de telefonia ou do fornecimento de energia elétrica.

Geraldo Vidigal (1991), ao analisar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos bancos, pretende que o empresário não se pode determinar como consumidor em nenhuma hipótese. Segundo seu entendimento, a lei dos consumidores não pode nunca abranger as relações interempresariais porque estas caracterizariam sempre insumo. Tomando-se por exemplo um industrial, são insumidos (e não consumidos) por ele, em sua atividade produtiva, não apenas matéria-prima, peças ou componentes que fisicamente se incorporam ao bem fabricado, mas também máquinas produtoras, instalações, veículos, mobiliário e sistemas de computador adquiridos para o desenvolvimento da indústria, os quais se incorporam em termos econômicos. Inclusive as refeições e uniformes comprados pelo empresário para os seus empregados são insumos, na medida em que os respectivos custos também se incorporam ao preço final do produto. Em outros termos, prevalecendo o proposto por Vidigal, todos os bens e serviços que o empresário emprega em sua empresa caracterizam-se como insumos porque são incorporados, material ou economicamente, ao produto ou serviço fornecido por ele ao mercado de consumo. Em se tratando, então, de insumos, revelar-se-ia sempre inapropriada a tentativa de enquadramento do ato jurídico de sua aquisição na disciplina da legislação consumerista.

A solução preconizada por Vidigal, contudo, adota conceito de insumo meramente econômico, ao afastar, por completo, a incidência do Código de Defesa do Consumidor das relações interempresariais. A tecnologia jurídica, contudo, não pode aproveitar-se dos conceitos cunhados em outros saberes de modo acrítico, pois nem sempre a simples transposição desses se revelará apropriada aos objetivos da justa solução dos conflitos. Assim, o conteúdo do conceito jurídico de insumo não deve ser necessariamente igual ao do econômico. A compra da força de trabalho é insumo para a economia tanto quanto o é a aquisição de matéria-prima. Nos quadrantes do direito, no entanto, a ninguém parecerá razoável tratar o contrato de trabalho e a compra e venda de bens de produção segundo um regime uniforme apenas porque são ambos redutíveis à mesma categoria econômica.

A destinação final mencionada no art. 2º do CDC não pode ser interpretada como estação física do produto ou serviço. Deve-se compreendê-la como estação econômica, a que destrói o seu valor de troca.
Se o bem ou serviço é insumo de atividade empresarial, quem o adquire ou utiliza não é o seu destinatário final sob o ponto de vista econômico, embora possa sê-lo na perspectiva física. Ele, por isso, não se enquadra no conceito legal de consumidor e não pode ser tutelado, nas suas relações com os demais empresários, pelo Código de Defesa do Consumidor.

Na definição do conceito jurídico de insumo, proponho que se distingam os bens adquiridos pelos empresários, para emprego em sua empresa, de acordo com a sua estrita indispensabilidade para o correspondente processo produtivo. Desse modo, seriam insumos, sob o ponto de vista jurídico, as aquisições de bens ou serviços estritamente indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo empresário; e atos de consumo, as demais. Quando a atividade econômica puder ser desenvolvida, sem alterações quantitativas ou qualitativas em seus resultados, apesar da falta de determinado bem ou serviço, então a sua aquisição é, juridicamente, consumo, e o empresário estará tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário, se a ausência daquele bem ou serviço interferir, de forma considerável, nos resultados econômicos da empresa, revelando-se estritamente indispensável, então será considerada insumo a sua aquisição, aplicando-se, em decorrência, o Código Civil e a legislação comercial complementar. Exemplificando, o fornecimento de energia elétrica ao empresário configura insumo, posto que a exploração da atividade empresarial não pode dele prescindir; já a compra de obras de arte para a decoração da sala da administração superior, de presentes de fim de ano aos fornecedores e clientes ou de veículo para o uso de diretor são atos de consumo, uma vez que não se revelam indispensáveis ao desenvolvimento da empresa (Juan Farina, debruçando-se sobre a questão no direito argentino, chega a conclusões semelhantes às minhas — 1995:51/54).

Claro está que, em certas situações-limite, o critério da pesquisa da indispensabilidade estrita pode revelar-se de difícil aplicação. Pense-se na energia elétrica empregada no funcionamento do aparelho de ar-condicionado instalado na sala da diretoria e na empregada para sua iluminação. Enquanto a última mostra-se indispensável ao desenvolvimento da empresa, daqueloutra poder-se-ia prescindir. Ora, não sendo possível partir-se o contrato de fornecimento de energia elétrica para submetê-lo apenas parcialmente ao Código de Defesa do Consumidor, deve-se entendê-lo como referente a ato de insumo, resolvendo--se as questões correspondentes sob a luz do regime cível. Isso porque o aspecto da indipensabilidade estrita de parte do contrato prepondera sobre a parte dispensável (Coelho: 1992).

2.2. O Empresário como Contratante Vulnerável

O cálculo empresarial depende da reprodução de esquemas negociais genericamente estabelecidos. Não se pode viabilizá-lo absolutamente, diante da crescente complexidade da economia e das relações sociais, com a adoção de soluções particulares em atenção a específicos interesses de alguns contratantes (cf. Ghestin, 1982:68). A grande empresa capitalista simplesmente não tem condições de assimilar demandas localizadas quanto às condições negociais. Os padrões gerais de comercialização são resultado de demoradas reflexões e discussões dos quadros técnicos especializados da empresa, com projeção de valores, simulações, cálculos complexos e análises macroeconômicas. As possibilidades de alteração desses padrões para atendimento de solicitação de determinado contratante são limitadíssimas. Tanto mais limitadas quanto maiores forem o vulto e a complexidade da atividade empresarial em questão. O próprio custo do exame interno da contraproposta, a ser repassado ao preço do fornecimento, já seria fator de desmotivação do contratante.

Em resumo, não há lugar, na economia de massa, para negociações individuais. O contrato por adesão a condições gerais estabelecidas pelo empresário fornecedor é exigência do cálculo empresarial. A eliminação das margens de pactuação, caso a caso, portanto, não é maquinação de espíritos perversos movidos pela pretensão de locupletamento indevido em desfavor dos aderentes; é, na verdade, apenas a consequência inevitável da crescente complexidade dos negócios. Contudo, é justo que se tutele o contratante cuja participação na definição da existência e extensão das obrigações se reduz à adesão às cláusulas unilateralmente estabelecidas pelo outro, para se evitarem os abusos.

Na venda de produtos ou prestação de serviços em massa, não há lugar para negociações localizadas, em razão do custo de processamento, no interior da organização empresarial, de eventuais contrapropostas. Somente nos contratos de valor expressivo cabem negociações sobre as cláusulas, porque o custo de transação pode ser facilmente absorvido. Por essa razão, muitos dos contratos entre empresários é “de adesão”: um dos contratantes aceita as cláusulas feitas unilateralmente pelo outro.

Esse quadro genérico da formação dos vínculos contratuais em uma economia de massa não diz respeito somente aos negócios de consumo. Também as relações interempresariais inserem-se, hoje, em situações desse tipo. O legislador brasileiro, de 1990 e de 2002, adequou à realidade econômica do capitalismo superior a disciplina jurídica dos contratos de consumo, e os cíveis, respectivamente, superando a das codificações liberais. A exemplo da opção adotada pela legislação de outros países, que disciplina as condições gerais de contrato independentemente da natureza da relação entre os contratantes, a brasileira acabou incorporando, ainda que lentamente, alguns dos avanços jurídicos na matéria. Deve-se, contudo, acentuar que, a despeito desta evolução no regime cível, a disciplina consumerista dos contratos naturalmente é mais protetiva do contratante débil.

Deste modo, como a contratação entre desiguais, com ou sem adesão a cláusulas preestabelecidas unilateralmente por um deles, manifesta-se também nas relações interempresariais e cíveis, é de se pesquisar em que condições a disciplina de tutela contratual do Código de Defesa do Consumidor mais protetiva do contratante débil pode ser aplicada, por via analógica, na proteção de partes vulneráveis de contratos estranhos à relação de consumo. Claro que a simples sujeição de todos os negócios às normas do Código de Defesa do Consumidor, em qualquer circunstância, não seria jurídica, posto que continuam em pleno vigor as legislações civil e comercial. No entanto, considerar sempre inaplicável a disciplina da legislação consumerista àqueles contratos não inseridos em relação de consumo também não seria a melhor solução jurídica, na medida em que não se aproveitaria o avançado regramento da matéria constante do Código de Defesa do Consumidor na adoção de decisões mais equânimes.

Afirma Ghestin (1982:7/9), referindo-se à loi sur la protection du consommateur, de Québec, que à adoção de um regime de tutela contratual específica dos consumidores seria preferível promover a evolução de todo o direito dos contratos, porque a desigualdade econômica das partes é, atualmente, característica da generalidade dos negócios. Ele trata das relações entre empregado e empregador, fabricante e distribuidor, industrial e agricultor, mas outras poderiam ser lembradas, em que o desequilíbrio dos contratantes é também patente, como as relações entre banco e comerciante, franqueador e franqueado, concedente e concessionário etc.

A percepção de que a desigualdade dos contratantes é fenômeno pertinente às mais diversas relações contratuais orientou a opção adotada pelos sistemas jurídicos precursores do tratamento legal das condições gerais de negócios. Nesse sentido, os direitos alemão e português submetem à mesma disciplina geral os contratos de consumo e os interempresariais, reservando a cada uma dessas categorias disposições específicas em atenção às suas peculiaridades. Em termos gerais, portanto, não distinguem a natureza da relação subjacente para tutelar a parte desprovida de conhecimentos ou de recursos, seja ela profissional ou não.

O direito privado brasileiro em vigor, como visto, fracionou-se em dois distintos regimes, e, em regra, as lides entre partes de contratos interempresariais não podem ser resolvidas à luz do disposto no Código de Defesa do Consumidor. Apenas por exceção pode-se cogitar da aplicação analógica da lei tutelar dos consumidores, com vistas a integrar a lacuna na legislação cível, cujas disposições apresentam menor grau de proteção à parte débil da relação contratual. Mas, segundo qual critério seria lícito aplicar-se o Código de Defesa do Consumidor a contratos cíveis? Para Cláudia Marques (1992:66/74 e passim), se o profissional provar que, a despeito de sua qualidade, encontrava-se perante o outro contratante em situação de vulnerabilidade, poderá invocar em seu favor a legislação tutelar dos consumidores. Acentua a autora — adepta da tese finalista, pela qual se restringe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor apenas aos destinatários finais de produtos ou serviços — que a proteção pela legislação consumerista de profissionais em situação de vulnerabilidade tem natureza excepcional.

Esse entendimento é o que melhor se ajusta ao direito. Se a tutela contratual dos consumidores tem por fundamento racional a vulnerabilidade do adquirente de bens ou serviços em suas relações com os empresários, em uma economia de massa, então qualquer outra pessoa que se encontre nessa mesma situação deveria receber do direito igual proteção. Por certo, segundo acentua Cláudia Marques (1992:72/73), presume-se que os profissionais não se encontram, a exemplo dos consumidores, sempre em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou socioeconômica. A primeira é derivada do desconhecimento da realidade do objeto contratado, de que podem resultar enganos quanto às suas características; a segunda é pertinente à falta de conhecimentos jurídicos específicos que possibilitem o exato entendimento do alcance das tratativas empreendidas, inclusive quanto às suas repercussões econômicas; e a última espécie de vulnerabilidade diz respeito às diferenças decorrentes da situação econômica de cada negociante.

Um empresário pode entrar, numa negociação com outro, em posição de vulnerabilidade, tal como os consumidores se encontram nas relações com os fornecedores. A analogia dessas situações e o menor grau de proteção dos contratantes débeis no Código Civil justificam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na tutela contratual do empresário vulnerável.

Os empresários por vezes podem encontrar-se vulneráveis, técnica, jurídica ou socioeconomicamente falando, diante de seus parceiros comerciais. Contudo, há a presunção de que eles têm condições de superar a vulnerabilidade cercando-se das informações necessárias ou do auxílio de especialistas. Nas relações interempresariais, portanto, a prova da vulnerabilidade cabe ao empresário que aderiu aos termos contratuais gerais propostos pela outra parte. Inverte-se, assim, a distribuição do ônus probatório, uma vez que, quanto aos consumidores, a vulnerabilidade é presumida em termos absolutos.

A vulnerabilidade do contratante não está necessariamente associada à hipossuficiência. Podem-se vislumbrar hipóteses em que empresários de porte se mostrem vulneráveis, porém não hipossuficientes, diante de outros agentes econômicos mais poderosos, como bancos, por exemplo. Recai sobre o empresário que invocar a aplicação analógica do Código de Defesa do Consumidor a demonstração de seu pressuposto fático, isto é, da vulnerabilidade no momento da celebração do contrato.

3. OS ENTES DESPERSONALIZADOS NA RELAÇÃO DE CONSUMO

Sujeito de direito e pessoa não são conceitos sinônimos. Essa é espécie daquele. Todo centro de referência de direitos e deveres é sujeito de direito, e nele se compreendem os entes personalizados e os despersonalizados. A pessoa, física ou jurídica, é sujeito de direito a quem a ordem jurídica reconhece, em princípio, a capacidade geral para a prática de todos os atos, salvo aqueles para os quais esteja especificamente proibida. Já os entes despersonalizados são os sujeitos de direito com capacidade para a prática apenas dos atos para os quais estão autorizados ou os ligados à sua natureza ou finalidade.

A massa falida, o condomínio horizontal, o nascituro e o espólio são entes despersonalizados, isto é, são sujeitos de direito, visto que titularizam direitos e obrigações, podem demandar e ser demandados em juízo; são, em suma, referências subjetivadas a direitos e deveres. Contudo, não lhes é possível praticar todos e quaisquer atos que porventura o seu representante legal pretenda. Para isso, falta-lhes o atributo essencial da personalidade. Por exemplo, qualquer pessoa física ou jurídica tem capacidade para exercer o comércio, salvo se a lei expressamente a proibir. Já o condomínio horizontal nunca poderá estabelecer-se comercialmente, apesar de inexistir qualquer norma proibitiva expressa, porque, tratando-se de ente despersonalizado, somente se encontra capacitado para a prática de atos que lhe são próprios, explícita ou implicitamente previstos pelo direito.

O ente despersonalizado é objeto de menção própria na conceituação legal de fornecedor (CDC, art. 3º). Em princípio, portanto, dá o legislador a entender que qualquer sujeito de direito, ainda que sem personalidade jurídica, se exercer atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado consumidor, terá as mesmas responsabilidades atribuídas pelo Código de Defesa do Consumidor ao empresário. Porém, essa afirmação deve ser melhor aferida, com atenção às características singulares de cada ente despersonalizado. Nesse sentido, a referência aos desprovidos de personalidade jurídica no conceito de fornecedor aplica-se, rigorosamente falando, somente ao espólio e ao nascituro. Com o falecimento de pessoa física que explorava atividade econômica individualmente, o espólio passa à qualidade de fornecedor na hipótese de a empresa prosseguir e, mesmo assim, enquanto não se conclui o processo judicial de sucessão. Já a pessoa em gestação pode ser considerada sucessora de exercente de atividade econômica direcionada ao mercado de consumo e, consequentemente, fornecedora se vier a nascer com vida. São hipóteses raras, convenha-se.

O condomínio horizontal e a massa falida, por sua vez, não podem exercer atividade econômica e, assim, não são suscetíveis de enquadramento no conceito de fornecedor. O condomínio horizontal não presta aos condôminos qualquer serviço. Na verdade, ele resulta da obrigatória conjugação de esforços dos proprietários das unidades condominiais. Eles, por isso, não podem ser vistos como consumidores de algum gênero de fornecimento prestado pelo condomínio. A relação entre o proprietário (ou o locatário, comodatário, usufrutuário etc.) de unidade condominial e o respectivo condomínio horizontal não se caracteriza como de consumo, mas é tipicamente civil e objeto de disciplina própria (Lei n. 4.591/64). A massa falida, em seu sentido subjetivo, é ente despersonalizado resultante da momentânea comunhão de interesses dos credores de um mesmo empresário falido. Trata-se de sujeito de direito de índole precaríssima, cuja existência se justifica apenas enquanto não se procede à liquidação do patrimônio arrecadado na falência. São limitados os atos que pode praticar (p. ex., demandar o falido por atos ineficazes, substituí-lo nas ações em que era parte, suportar as despesas com a guarda do patrimônio arrecadado etc.) e, entre esses, não se encontra o exercício de qualquer atividade econômica de fornecimento de bens ou serviços ao mercado consumidor. A autorização excepcional para continuidade do exercício das atividades do falido, referida no art. 99, XI, da LF, importa a preservação da empresa ainda sob a titularidade do falido. Não é a massa falida ou o administrador judicial que passam a explorar a atividade empresarial. É ainda o falido quem o faz, por meio do gerente nomeado pelo juízo falimentar. Na hipótese de o empresário ter a sua falência decretada após o fornecimento objeto de litígio, o consumidor irá demandar a massa falida. No entanto, isso não quer dizer que ela tenha se tornado fornecedora. Apenas é a substituta processual do fornecedor, em razão de norma específica da legislação falimentar.

A sociedade em conta de participação e o consórcio de sociedades não são propriamente entes despersonalizados. São apenas contratos entre exercentes de atividade econômica. Não se enquadram, pois, no conceito de sujeito de direito. Para fins de tutela dos consumidores, no entanto, parece plausível considerá-los como fornecedores, com vistas a conferir maior tutela ao lesado por fornecimento do sócio ostensivo ou das sociedades consorciadas, até porque, em relação a estas últimas, previu a lei a responsabilidade solidária (CDC, art. 28, § 3º).

O conceito legal de consumidor (CDC, art. 2º), por seu turno, não contém menção aos entes despersonalizados. Contudo, por interpretação analógica, é possível estender-lhes a tutela legal dos consumidores sempre que adquirirem, como destinatários finais, produtos ou serviços de exercente de atividade econômica. Assim, estão sob a égide da proteção própria dos consumidores, por exemplo, o condomínio horizontal, ao comprar produtos de limpeza no supermercado, o espólio, quando contrata aplicação financeira com o banco em que mantém em depósito os seus recursos monetários, o nascituro, ao segurar, por seu representante, os bens em relação aos quais tem expectativa de direito de propriedade, e a massa falida, ao constituir advogado para patrocínio em juízo da ação revocatória.

Capítulo 43

A TUTELA CONTRATUAL DOS CONSUMIDORES

1. CONTRATO DE CONSUMO

Por contrato de consumo entende-se aquele em que uma das partes se enquadra no conceito de consumidor (CDC, art. 2º) e a outra no de fornecedor (CDC, art. 3º). Em razão da natureza relacional desses conceitos, já anteriormente analisada, a caracterização de apenas uma das partes como consumidor ou fornecedor, sem a correspondente e inversa caracterização da outra, importa a configuração de contrato estranho à relação de consumo, isto é, contrato de direito civil, comercial, do trabalho ou administrativo, e, portanto, não submetido em princípio às regras do Código de Defesa do Consumidor.

A subsunção à tutela contratual da legislação consumerista independe da forma específica do contrato. A compra e venda, a locação, o depósito, o mandato, o seguro, o transporte, a alienação fiduciária em garantia etc. podem revestir-se de natureza civil, mercantil ou de consumo. Não existem, em outros termos, tipos específicos de negócios que sempre se caracterizem como contrato de consumo. Dependerá tal caracterização, como se notou, da qualidade dos sujeitos contratantes.

Há, no entanto, contratos que, já pela forma, não podem ser considerados de consumo, pois encontram-se necessariamente inseridos em relações de direito mercantil. São desse grupo os contratos de franquia, factoring, licença de uso de marca, transferência de tecnologia, hedge, locação empresarial, desconto bancário, financiamento de atividade econômica, representação comercial, subscrição ou venda de ações ou de valores mobiliários, underwriting, acordo de acionistas, trespasse etc. Há também contratos que, pela forma, são necessariamente cíveis, como a cessão de direitos autorais, constituição de sociedade simples, associação ou cooperativa etc. Esses contratos cíveis por natureza não se referem a relações de consumo e, assim, não se submetem, em princípio, à legislação consumerista. Nesses casos, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor somente pode ser analógica, isto é, destinada à proteção do contratante débil, numa relação negocial entre desiguais (Cap. 43, item 2.2).

2. PRINCÍPIOS DA TUTELA CONTRATUAL DOS CONSUMIDORES

Podem-se extrair da disciplina legal dos contratos de consumo, em especial da vedação das cláusulas abusivas, três princípios fundamentais. Primeiro, o da transparência, de acordo com o qual o consumidor deve ser informado da exata extensão das obrigações assumidas por ele e pelo fornecedor. Segundo, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, que fulmina com nulidade todas as cláusulas contratuais restritivas dos direitos dos consumidores. Terceiro, o princípio do equilíbrio, pelo qual o contrato não pode estabelecer prerrogativas ao fornecedor sem concedê-las também ao consumidor. Esses princípios suscitam questões próprias. Ao princípio da transparência, por exemplo, corresponde o dever de informação imposto ao fornecedor; o princípio da irrenunciabilidade de direitos articula-se, por sua vez, com a margem residual da autonomia da vontade; e, por fim, o princípio do equilíbrio no contrato liga-se à vulnerabilidade do consumidor.

2.1. Princípio da Transparência e o Direito à Informação

O legislador pressupõe que o amplo acesso dos consumidores ao conjunto de informações relativas ao fornecimento e ao contrato a ser celebrado é condição para o exercício consciente e racional das opções no mercado de consumo. A ideia do consumidor racional, é bem verdade, nem sempre corresponde à realidade. São notáveis, na cultura consumista de nossos tempos, as escolhas fundadas apenas em motivações emocionais. No entanto, para fins de disciplina jurídica dessa complexa situação fática, cria-se a presunção absoluta de que nos movemos todos por critérios de estrita racionalidade no momento de consumirmos os bens e serviços necessários à satisfação de nossas necessidades. De qualquer modo, para a ordem jurídica, o acesso à informação é pressuposto inafastável para o consumidor realizar suas escolhas, ao qual corresponde o dever do fornecedor no sentido de franqueá-lo o mais largamente possível. A lei elenca como básico dos consumidores o direito à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços, com corretas especificações quantitativas, qualitativas, de preço e sobre riscos apresentados (CDC, art. 6º, III).

A informação é o principal instrumento para o consumidor nortear suas decisões no mercado de consumo. O empresário é obrigado a franquear o acesso às informações sobre os seus produtos ou serviços antes de o consumidor obrigar-se por contrato.

Tal é a importância da franquia do acesso às informações aos consumidores que é possível, inclusive, pretender o tratamento delas no mercado de consumo como o tema central da legislação consumerista. O cumprimento do dever de informar pelo empresário é aspecto que permeia todos os grandes assuntos referidos pelo Código: a inversão do ônus da prova relaciona-se com o monopólio da informação (cf. Tucci, 1991); a definição de fornecimento perigoso, por exemplo, é função da adequabilidade e suficiência das informações prestadas sobre os riscos à segurança e saúde dos consumidores (Cap. 8); há defeito de comercialização na impropriedade das informações prestadas acerca do uso do produto ou serviço; considera-se vício de qualidade o descompasso entre as informações constantes de publicidade, embalagem, rotulagem ou recipiente e a realidade do fornecimento; toda a disciplina da publicidade gravita em torno da questão do conteúdo veiculado nas mensagens (Cap. 9).

Manifestações do princípio da transparência exsurgem também dos arts. 30 do CDC, acerca do caráter vinculativo da publicidade, e 47, pertinente à regra da interpretação dos instrumentos contratuais favorável aos consumidores. Cada um desses temas será examinado a seu tempo (itens 3.2 e 4.1). Por enquanto, cabe discutir a transparência na estipulação das cláusulas contratuais (item 2.1.1) e na concessão de crédito (item 2.1.2).

2.1.1. Transparência nas cláusulas contratuais

A primeira manifestação específica do princípio da transparência na disciplina da tutela contratual dos consumidores encontra-se no art. 46 do CDC, que garante a exoneração dos consumidores em relação às cláusulas contratuais que não forem prévia e adequadamente apresentadas ao seu conhecimento ou formuladas por redação que dificulte a sua compreensão, isto é, o consumidor não se vincula aos termos do contrato se não lhe tiver sido dada oportunidade de os conhecer com a antecedência indispensável ao seu perfeito entendimento. Esse dispositivo introduziu no direito nacional a regra que o direito italiano já conhece há mais de meio século. E a doutrina italiana acentua que não basta à eficácia da cláusula constar ela do escrito em instrumento contratual, sendo necessário também que dela tivesse tido conhecimento efetivo o aderente às condições gerais (Roppo, apud Nery Jr., 1991:318).

Para dar cumprimento ao disposto no art. 46 do CDC, algumas instituições financeiras, atendendo à orientação geral dada pela Federação dos Bancos, têm colhido dos clientes declaração assinada, datada com o dia anterior ao da celebração do contrato, afirmando a prévia ciência do exato conteúdo do instrumento de adesão. Essa declaração, que tem sido em alguns casos impressa no próprio formulário do contrato, em box no canto esquerdo inferior, não afasta, por si só, a incidência da lei. Ou seja, não prevalecerá o declarado diante de demonstração da negativa de oportunidade de prévio conhecimento dos termos contratuais, demonstração essa que, inclusive, pode resultar de presunções derivadas da inversão do ônus probatório em favor do consumidor que firmou a declaração, nas hipóteses de verossimilhança de suas alegações ou hipossuficiência de sua situação (CDC, art. 6º, VIII).

Também não vinculam o consumidor as cláusulas contratuais redigidas de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Independentemente da intenção do fornecedor, que até pode ter agido de boa-fé, se a cláusula não possibilita imediata compreensão pelo consumidor padrão (o mais desprovido de conhecimentos entre os consumidores específicos do fornecimento em referência: Cap. 9, item 4.3), ela não tem, objetivamente, aptidão para obrigar o aderente. Assim, não há por que se indagar das qualidades subjetivas, grau de instrução, profissão ou experiência de vida do consumidor concretamente considerado. Basta, com efeito, que a cláusula em tese, tão somente pela sua exteriorização, crie dificuldades à pronta intelecção pelo consumidor padrão para que resulte ineficaz.

Para Nery Jr., a questão apresenta contornos diferentes. Para ele, a avaliação efetiva da compreensão da cláusula pelo consumidor depende das nuanças do caso concreto, em especial do grau de instrução do contratante (1991:319). Esse entendimento, contudo, inviabiliza o cálculo empresarial, que necessita de padrões, idealmente construídos pelos quadros especializados de administradores, advogados e economistas da empresa. Se o potencial de dificuldade de compreensão variar de acordo com atributos individuais de consumidores em concreto, o mais apurado esforço no sentido de elaborar simples e claras redações para as cláusulas contratuais poderá revelar-se inócuo. A análise da eficácia do contrato, à luz da parte final do art. 46 do CDC, deve ser feita tal como no exame das demais disposições legais pertinentes ao trânsito de informações (as relativas à publicidade, p. ex.), isto é, levando-se em conta o consumidor padrão.

A obrigatoriedade da forma escrita e do caráter complementar da garantia contratual, estabelecida pelo art. 50 do CDC, guarda relação direta com o princípio da transparência. Se o fornecedor, em sua estratégia competitiva, oferece aos consumidores garantia suplementar, deve fazê-lo obrigatoriamente por escrito, adotando instrumento padronizado que esclareça a extensão da garantia e a forma, prazo e lugar de exercício do direito correspondente. Deverá, também, esclarecer se há ônus a cargo do consumidor, especificando-os.

São desdobramentos do princípio da transparência: a) a não vinculação do consumidor à obrigação da qual não tenha tido prévio e claro conhecimento; b) a ineficácia de cláusulas redigidas de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance; c) a obrigatoriedade da forma escrita e do caráter complementar da garantia.

Do texto do projeto aprovado pelo Legislativo constava dispositivo (CDC, art. 51, V) pertinente à cláusula-surpresa, a sintetizar e reafirmar o princípio da transparência. De acordo com a redação desse inciso, considerava-se nula a cláusula que surpreendesse o consumidor, após a conclusão do contrato, segundo as circunstâncias e a aparência global desse. Deliberadamente inspirada em conceitos sedimentados do direito alemão (Nery Jr., 1991:345), referentes às überraschende Klauseln, o dispositivo parece ter despertado receios no espírito do Chefe do Executivo, que o vetou, alegando encontrar-se a matéria já abrangida pelo art. 51, IV, do CDC.

Entreveem-se repercussões do princípio da transparência na vedação da cláusula-mandato (art. 51, VIII). Segundo ele, o consumidor deve ter precisa e completa ideia da extensão das obrigações que ele está assumindo ao contratar com o fornecedor. Ora, a outorga no instrumento contratual de mandato irrevogável em favor do próprio fornecedor ou de terceiro integrante do mesmo grupo econômico, para fins de emissão ou aceite de títulos de crédito como representante do consumidor, inviabiliza o pleno conhecimento das obrigações derivadas do negócio. A cláusula-mandato é mecanismo jurídico bastante feliz sob o ponto de vista operacional, na medida em que possibilita o saque ou aceite de título de crédito englobando apenas o valor do saldo devedor em aberto. Desse modo, além de propiciar o protesto cambial (meio eficaz, na cultura brasileira, de forçar o adimplemento da obrigação), dispensa o credor de valer-se de ações de conhecimento em busca de título executivo. A doutrina, mesmo antes do Código de Defesa do Consumidor, já se manifestava no sentido da injuricidade dessa cláusula, em que o procurador concede mandato para a prática de atos contrários aos seus próprios interesses (cf. Nery Jr., 1988 e 1991:356/361). Com o advento da legislação consumerista, firmou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de não se admitir, em qualquer contrato, a previsão de cláusula dessa natureza (STJ, Súmula 60). A condenação à cláusula-mandato, entretanto, no meu modo de ver, é equivocada (Cap. 9, item 2.2).

As cláusulas que possibilitam ao fornecedor, direta ou indiretamente e de modo unilateral, alterar as condições do negócio ou o preço do fornecimento são, também, abusivas e inválidas (CDC, art. 51, X e XIII). Repercutem o princípio da transparência, na medida em que inviabilizam a mensuração exata, pelo consumidor, da extensão das obrigações por ele assumidas no contrato.

2.1.2. Transparência na concessão de crédito

Inexiste direito do consumidor ao crédito, isto é, à dilação do prazo de pagamento ou ao parcelamento do preço do fornecimento adquirido. Na legislação consumerista, com efeito, no Brasil e no exterior, não impõe o legislador qualquer dever aos fornecedores nesse sentido. Não lhes cabe, assim, suportar formas de solução dos encargos dos consumidores, decorrentes de contrato de consumo, diversas do pagamento à vista. Entre nós, o empresário tem sempre o direito de exigir do consumidor pronto pagamento em dinheiro.

O crédito ao consumidor, portanto, não pode ser visto senão como concessão do empresário, ou seja, o fornecedor dá ou não facilidades de pagamento ao consumidor se e enquanto desejar e, estritamente, nas condições que forem de seu interesse. Apenas se fizer publicidade ou oferta mencionando a concessão de crédito encontrar-se-á vinculado aos seus termos (CDC, arts. 30 e 35). No entanto e por evidente, ao formular oferta ou preparar publicidade, o empresário age com absoluta liberdade, podendo ou não, segundo seu exclusivo critério de oportunidade e conveniência econômica, admitir facilitações no pagamento do preço do fornecimento.

O crédito não é direito do consumidor. O empresário concede-o, se e enquanto considera útil ou necessário ao seu posicionamento no mercado, em face da concorrência.
O crédito pode ser concedido diretamente pelo fornecedor do produto ou serviço, ou indiretamente por meio de instituição financeira. No primeiro caso, a taxa de juros não pode ser superior a 12% ao ano.

A concessão de crédito ao consumidor pode viabilizar-se de modo direto ou indireto, isto é, o crédito pode ser aberto pelo próprio fornecedor ou por meio da intermediação de instituição financeira. Na hipótese de concessão direta, o fornecedor, ao concordar em receber o pagamento mediante parcelas ou prestação única em data futura, celebra com o consumidor contrato de mútuo. Cabe-lhe, desse modo, na qualidade de mutuante, receber a remuneração pelo capital correspondente ao preço do fornecimento parcelado. Já na hipótese de concessão indireta, o mutuante é instituição financeira, que paga ao empresário o preço do fornecimento e recebe do consumidor, nas datas aprazadas, as prestações acrescidas de sua remuneração pelo empréstimo. A instituição financeira pode ser integrante do mesmo grupo econômico do fornecedor, caso em que tem responsabilidade subsidiária pelos atos lesivos a consumidores praticados por este último, e vice-versa (CDC, art. 28, § 2º).

Nos fornecimentos com concessão indireta de crédito, o mútuo entre o consumidor-mutuário e a instituição financeira-mutuante é contrato de consumo autônomo em relação ao fornecimento (cf. Leães, 1991). Embora o mutuário possa invocar contra o mutuante a tutela da legislação consumerista, essa relação obrigacional não interfere nos direitos e deveres emergentes do contrato de consumo básico. A compra e venda de produto, por exemplo, em nada se altera, quanto à existência ou extensão das obrigações das partes contratantes, em virtude da intermediação de instituição financeira por meio de contrato do mútuo. Explique-se: contra a concedente do crédito o consumidor--mutuário tem os direitos do Código de Defesa do Consumidor relacionados com o mútuo (p. ex., a liquidação antecipada, prevista no art. 52, § 2º); contra o fornecedor tem os direitos relacionados com a compra e venda (p. ex., os decorrentes de fornecimento viciado, estabelecidos nos arts. 18 a 20). Mas não poderá suscitar contra a instituição financeira os direitos de adquirente de produto, nem contra o fornecedor os de mutuário. Trata-se, em suma, de duas relações contratuais distintas e inconfundíveis.

Quanto ao princípio da transparência, na concessão do crédito, destaca-se, de início, que o direito brasileiro consagrou, na disciplina das relações coletivas de consumo, o princípio da veracidade, vedando ao fornecedor a transmissão, em suas mensagens direcionadas ao conjunto de consumidores, de qualquer informação inverídica. Somente para as relações individuais, o Código de Defesa do Consumidor adotou critério mais rigoroso, prestigiando o princípio da transparência, pelo qual não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, mas impõe-se-lhe transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumo. Pois bem, na disciplina da concessão de crédito, preocupou-se especialmente o legislador em esmiuçar quais devem ser os dados a cujo acesso o consumidor tem direito (CDC, art. 52).

Nas relações coletivas de consumo, vige o princípio da veracidade: o fornecedor não pode transmitir informações enganosas.
Já nas relações individuais de consumo, o princípio regente é o da transparência: não é bastante o fornecedor deixar de enganar; cabe-lhe prestar todas as informações indispensáveis à decisão do consumidor.

O tratamento mais detalhado das informações atinentes à concessão de crédito justifica-se plenamente. A avaliação a ser feita pelo consumidor acerca das vantagens e desvantagens apresentadas por cada concorrente, no fornecimento do crédito, envolve uma complexidade superior à relativa aos bens e serviços objeto de consumo. Cálculos financeiros cada dia mais complexos devem ser efetuados ou, pelo menos, checados pelo consumidor antes de decidir pelo financiamento da compra. Para subsidiá-lo, o fornecedor deve, segundo o disposto na lei, informar o preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional, o montante dos juros e a taxa anual correspondente, os acréscimos legais, o número e a periodicidade das prestações e a soma total a pagar, com e sem a concessão do crédito. São os dados mínimos indispensáveis à decisão do consumidor, visto que o caput do dispositivo em questão (art. 52) confere, por sua redação, inquestionável caráter exemplificativo ao elenco apresentado em seus incisos.

Refere-se a lei à taxa efetiva anual de juros como elemento indispensável a ser informado ao consumidor. Trata-se, a rigor, da informação mais importante a ser fornecida na oportunidade da contratação do mútuo, pois, em razão de seu caráter genérico, é a única referência que possibilita o confronto com o custo das demais ofertas de crédito existentes no mercado. Variam, com efeito, o número de prestações e o modo de se computarem os juros em cada mútuo. A comparação entre as vantagens e desvantagens apresentadas pelos muitos fornecedores de crédito, portanto, exige um padrão geral equalizador para fins de concreta mensuração da extensão dos encargos. Esse padrão geral é a taxa efetiva anual de juros. O Código de Defesa do Consumidor, entretanto, silenciou no tocante à fórmula de seu cálculo. Diante da omissão do legislador nacional, pode-se adotar como padrão ao cumprimento do disposto no art. 52, II, in fine, do CDC o direito comparado. Em Portugal, uma lei de 1991, dando cumprimento às diretivas europeias sobre o tema, introduziu o conceito de Taxa Anual de Encargos Efectiva Global, detalhando o seu cálculo. Esse detalhamento pode servir ao empresário brasileiro como critério suficientemente seguro para o atendimento do dever que a legislação consumerista lhe reservou. Por certo, os critérios da legislação portuguesa não são vinculativos e podem ser objeto de adaptação a situações específicas da realidade econômica nacional. Servem, assim, as disposições de direito comparado somente como orientação geral ao cálculo empresarial.

2.2. Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos e a Autonomia da Vontade

Na disciplina dos contratos civis e comerciais, o direito positivo tem, em regra, caráter supletivo, ou seja, as normas legais destinam-se, em geral, a disciplinar as situações não expressamente regradas pelas partes. Dizem respeito aos temas omitidos pelo instrumento contratual. Evidentemente, há exceções, mesmo nas codificações oitocentistas, em que certas disposições vinculam a vontade dos contratantes. Mas o espírito global da disciplina jurídica dos contratos, em direito civil e comercial, tem o objetivo de apenas complementar o quadro resultante da autonomia da vontade. Normalmente, as disposições do Código Civil de 2002 (assim como eram as do Código Comercial de 1850 sobre a matéria ressalvam da incidência de seu comando normativo as relações em que os contratantes pactuaram em sentido diverso. Já na disciplina dos contratos de consumo, as normas de direito positivo possuem caráter cogente e não podem ter a incidência afastada por vontade dos contratantes. Ou, em termos outros, o consumidor não pode, por via de contrato, renunciar a direito assegurado pela lei, ainda que seja claríssima a sua intenção nesse sentido no momento da contratação. O beneficiado pela disposição legal pode renunciar apenas de fato ao seu direito, não exercendo a ação correspondente, todavia não está, em nenhuma circunstância, vinculado a cláusula contratual restritiva da proteção legal. A legislação consumerista não é supletiva da autonomia da vontade. No seu âmbito, a equação inverte-se: a faculdade de autorregulação dos próprios interesses inscreve-se na margem das lacunas legais.

O consumidor não pode, pelo contrato, ter limitado ou suprimido direito que a lei lhe assegura. Ainda que o contrato represente a clara e consciente vontade do consumidor, ao tempo da realização do ato de consumo, de renunciar a direito assegurado em lei, ele continua a titularizá-lo e pode exercê-lo independentemente do constante no contrato.

Há, por certo, uma vasta gama de situações não previstas, nem sequer genericamente, pelo Código de Defesa do Consumidor. Nas matérias negociais relativas a tais situações, ainda vigora o princípio da autonomia da vontade, podendo as partes livremente dispor sobre os seus interesses. Porém, não se reproduz, no direito positivo de consumo, a extraordinária amplitude do direito do trabalho, que reserva estreitíssimos espaços para a negociação direta entre empregado e empregador. Nas relações entre fornecedor e consumidor, há consideráveis aspectos que podem ser objeto de tratativas específicas. É certo também, por outro lado, que, nesse campo deixado pela lei à livre composição dos interesses pelos próprios contratantes, a possibilidade de discussões específicas entre consumidor e fornecedor acerca das condições do negócio que vão realizar é consideravelmente restrita apenas por uma razão econômica e não jurídica. Isto é, na economia de massa, não há espaço para a absorção das demandas de consumidores isolados, em termos de alterações nos padrões gerais de contrato estabelecidos unilateralmente pela empresa. Essa circunstância, contudo, não impede, sob o ponto de vista jurídico, que, uma vez interessando às partes, realize-se a negociação pontual atrativa ao consumidor isolado, no tocante aos temas reservados pela legislação consumerista à disciplina da autonomia da vontade.

O princípio da irrenunciabilidade de direitos manifesta-se por meio, principalmente, da definição da nulidade de diversas cláusulas abusivas. Por exemplo: as que inviabilizam, exoneram ou restringem a responsabilidade do fornecedor por vícios ou defeitos nos produtos ou serviços, ressalvada a limitação justificável dessa responsabilidade nas relações de consumo em que o consumidor é pessoa jurídica (CDC, art. 51, I); as que impossibilitam o exercício, pelo consumidor, da opção de reembolso da quantia paga nas hipóteses em que a lei lhe assegura essa alternativa (inciso II); as que transferem a terceiros a responsabilidade imputada pelo Código de Defesa do Consumidor ao fornecedor (inciso III); as que invertem o ônus de prova judiciária em prejuízo dos consumidores (inciso VI); as impositivas de arbitragem necessária (inciso VII); as contrárias ao sistema de proteção ao consumidor (inciso XV); e as que importam em renúncia à indenização por benfeitorias necessárias (inciso XVI).

Quanto à primeira hipótese de nulidade, percebe-se a atenção da lei para a situação específica do consumidor pessoa jurídica, cuja vulnerabilidade, em determinadas situações, é menor que a dos consumidores em geral. Os empresários que fornecem produtos ou serviços a consumidores revestidos pela forma de pessoa jurídica (associações, fundações etc.) podem, assim, no estabelecimento dos seus padrões gerais de contrato, fixar limites à responsabilidade por riscos à segurança, vícios ou defeitos apresentados pelo fornecimento, reduzindo o respectivo preço. O limite de responsabilidade autorizado pela ressalva do art. 51, I, do CDC, contudo, não opera efeitos além das partes do contrato. Se o fabricante de determinado equipamento, ao fornecê-lo a consumidor pessoa jurídica, estabelece hipóteses restritivas de responsabilização, essa condição não é oponível contra a vítima de acidente de consumo envolvendo o produto em questão. O fabricante, desse modo, deve indenizar o terceiro atingido pelo defeito e, em regresso, demandar a pessoa jurídica adquirente, com base na limitação estabelecida em contrato.

Em relação à nulidade da cláusula negativa de opção de reembolso, deve-se notar que, em diversas hipóteses, o legislador garante ao consumidor a alternativa de resolução do vínculo contratual conjugada com a devolução das importâncias por ele pagas, devidamente atualizadas. Trata-se das situações abrangidas pelos arts. 18 a 20 (vício de qualidade ou quantidade no fornecimento), 35 (recusa de cumprimento de oferta) e 49 do CDC (desistência do consumidor nas vendas feitas com técnicas de marketing agressivo). É nula a cláusula contratual restritiva dessa garantia legal liberada em favor dos consumidores.

A transferência de responsabilidades a terceiro não é possível dentro da sistemática adotada em relação às cláusulas abusivas. Se o legislador imputa determinada responsabilidade a certo fornecedor, nenhum acordo entre as partes pode exonerá-lo, substituindo o sujeito passivo da obrigação.

A nulidade da cláusula de inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor alcança tanto os casos em que a lei impõe o dever de prova ao fornecedor em termos específicos (CDC, arts. 12, § 3º, 14, § 3º, e 38), como os abrangidos pela regra geral da inversão a critério do juiz para facilitar a defesa do consumidor hipossuficiente ou daquele cuja alegação é verossímil (CDC, art. 6º, VIII). Revela-se nula, portanto, qualquer disposição de contrato que vise a dissolver, mesmo parcialmente, as presunções estabelecidas em benefício do consumidor.

As cláusulas consideradas abusivas por afronta ao sistema de proteção ao consumidor são as incompatíveis com os princípios da Política Nacional de Relações de Consumo (CDC, art. 4º) ou com os direitos básicos do consumidor (art. 6º). Exemplo de cláusula abusiva dessa categoria pode-se encontrar na disposição de contrato em que o consumidor assume a obrigação de abster-se de procurar órgãos de tutela, oficiais ou não, ou mesmo de divulgar pela imprensa a eventual reclamação que tiver contra o fornecedor. Note-se que não se confundem os conceitos de sistema de proteção ao consumidor (CDC, art. 51, XV) e Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (arts. 105 e 106). Este é um conceito administrativo concernente à atuação harmônica de órgãos federais, estaduais e municipais envolvidos com a matéria da tutela e promoção dos consumidores, ao passo que aqueloutro é teórico, reportado ao conjunto congruente de normas jurídico-consumeristas reunidas no Código de Defesa do Consumidor e na legislação especial.

A menção específica da abusividade da cláusula de renúncia ao direito de pleitear indenização por benfeitorias necessárias, em princípio, não se justificaria, já que a hipótese está contemplada pelo art. 51, I, do CDC (cf. Nery Jr., 1991:365). Contudo, a previsão dessa particular modalidade de benfeitoria, sem qualquer referência às úteis e voluptuárias, suscita a conclusão de que é válida a cláusula contratual de renúncia, pelo consumidor, de indenização pela realização daquelas duas outras espécies de benfeitorias.

2.3. Princípio do Equilíbrio Contratual e a Vulnerabilidade do Consumidor

A igualdade das partes, no âmbito das relações de direito privado, para a ordem jurídica correspondente às concepções neoliberais do capitalismo superior, traduz-se pela ideia de que a lei deve assegurar ao contratante débil (o menos provido de recursos econômicos) as condições jurídicas necessárias para entabular entendimentos com o forte (o mais provido desses recursos). Em outras palavras, tratar igualmente as pessoas não significa, mais, ignorar as diferenças, porque isso acarreta a prevalência dos interesses dos economicamente mais fortes. O tratamento isonômico das pessoas privadas consiste, na atualidade, na outorga de privilégios e no reconhecimento de preferências aos economicamente mais fracos, com vistas a dotá-los de meios indispensáveis para a negociação em condições equitativas. Como já se afirmou, no mundo de pessoas economicamente desiguais, a liberdade escraviza e a lei liberta (Cap. 35, item 3.2). Nas relações de consumo, o consumidor encontra-se em situação de vulnerabilidade. Não tem, em regra, conhecimentos sobre os produtos e serviços a ponto de aferir a pertinência das informações repassadas pelo fornecedor, cujo interesse é a realização do negócio (vulnerabilidade técnica). Não possui, geralmente, conhecimentos sobre os contornos jurídicos do negócio, e suas repercussões econômicas, suficientes para dialogar com o fornecedor acerca das condições gerais propostas (vulnerabilidade jurídica). E não tem, normalmente, as mesmas condições sociais e econômicas de seu parceiro negocial (vulnerabilidade socioeconômica).

Presume a lei que o consumidor é vulnerável perante o fornecedor não só em termos socioeconômicos, mas também sob o ponto de vista do acesso e controle das informações (vulnerabilidade técnica) e negocial (vulnerabilidade jurídica).

Diante desse quadro, procura a legislação consumerista conceder aos consumidores direitos que nivelem, pelo menos sob o ponto de vista jurídico, os personagens da relação de consumo. O princípio do equilíbrio contratual manifesta-se, principalmente, na invalidação de certas cláusulas abusivas, como as que estabelecem obrigações incompatíveis com a boa-fé, com a equidade ou exageradamente desvantajosas para os consumidores (CDC, art. 51, IV); as que obrigam o consumidor, mas abrem ao fornecedor a alternativa de concluir ou não o negócio (inciso IX); as que facultam apenas ao fornecedor o cancelamento unilateral do contrato (inciso XI); e as que obrigam apenas o consumidor a ressarcir despesas com cobrança de obrigação contratual (inciso XII).

A vedação constante do inciso IV do art. 51, complementada pelo § 1º do mesmo dispositivo, inegavelmente inspirada no direito alemão, tem abrangência de nítido caráter genérico, podendo-se afirmar que as demais hipóteses de abusividade no contrato de consumo são decorrentes dela (cf. Marques, 1992:174/176; Amaral Jr., 1991:194). Com efeito, qualquer das outras nulidades pode ser descrita como espécie de obrigação incompatível com a boa-fé, a equidade ou exageradamente desvantajosa para o consumidor. Como ensina Nery Jr., a cláusula geral da boa-fé, a partir desse dispositivo do Código de Defesa do Consumidor, passa a ser implícita em todos os contratos de consumo (1991:345).

Note-se, por fim, que a nulidade das cláusulas que facultam ao fornecedor concluir ou não o contrato, rescindi-lo ou ressarcir-se das despesas de cobrança, sem que a mesma faculdade seja reconhecida ao consumidor, deve ter o seu alcance bem definido. Dessa nulidade parece não decorrer a extensão em favor do consumidor da prerrogativa concedida contratualmente ao fornecedor. Se a regra define como nulas tais cláusulas, entende-se que, prevendo-as o contrato, nem fornecedor nem consumidor poderiam valer-se das faculdades em questão. O fornecedor não poderia exercê-las porque a cláusula seria absolutamente nula e, assim, sem nenhum efeito; e o consumidor não poderia exercê-las porque o contrato não lhe reconheceria essa possibilidade. Penso, no entanto, que o exame sistemático da legislação consumerista proporciona uma visão bastante diferente acerca dessa questão. Para apresentá-la, deve-se aprofundar o estudo das cláusulas abusivas.

2.4. Cláusulas Abusivas

A primeira leitura do art. 51 do CDC faz crer que o legislador brasileiro, ao contrário do alemão e do português, não teria distinguido, entre as cláusulas abusivas das condições gerais de negócio, aquelas cuja nulidade deve ser decretada em qualquer circunstância daqueloutras que comportam apreciação judicial acerca da extensão dos efeitos danosos para o aderente. Não haveria, segundo essa ideia primeira, no direito de consumo nacional, qualquer hierarquia entre as hipóteses de abusividade, visto que o dispositivo atinente às cláusulas abusivas menciona a nulidade de pleno direito como a sanção geral e inapelável para as cláusulas elencadas.

A interpretação sistemática do Código, contudo, aponta em direção oposta. A rigor, a legislação consumerista brasileira adota, tal como as legislações precursoras na matéria, uma gradação entre as cláusulas abusivas. A doutrina alemã, ao estudar a lei sobre as condições gerais de negócio, costuma mencionar a lista cinza, relativa àquelas cláusulas que podem ou não ser ineficazes, a critério do juiz, e a lista negra, relativa às sempre ineficazes (Marques, 1992:166). O entendimento de que o direito brasileiro incorporou o mesmo modelo decorre da conjugação de alguns dos incisos do art. 51 com o conteúdo do art. 6º, V, do CDC (quanto à importância desse dispositivo introdutório na interpretação de todo o Código, cf. Benjamin, 1991: 23/27). De fato, definiu o nosso legislador como direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproprocionais (CDC, art. 6º, V). De outro lado, fulminou com a nulidade muitas das cláusulas dessa categoria (art. 51, IV, IX, X, XI, XII e XIII). Ora, trata-se de inequívoca antinomia, cuja superação, aconselha a teoria geral do direito (Diniz, 1987:85), deve-se pautar no emprego da interpretação equitativa. No presente caso, tal critério aponta para o aproveitamento de ambas as normas, isto é, pela aceitação de que o direito brasileiro trata as cláusulas abusivas que estabelecem prestações desproporcionais como relativamente inválidas e as demais como absolutamente inválidas.

As cláusulas abusivas que estabeleçam prestações desproporcionais são relativamente inválidas e as demais, nulas. A distinção (lista cinza e lista negra) decorre da interpretação sistemática dos arts. 6º, V, e 51 do CDC.

Em outros termos, a nulidade das cláusulas referidas nos incisos IV, IX, X, XI, XII e XIII do art. 51 do CDC não é absoluta, podendo ser em casos concretos, no interesse dos consumidores, objeto de modificação judicial, com vistas a compatibilizá-las com a regra da equidade. Isso significa que o juiz pode estender ao contratante consumidor as faculdades reconhecidas em favor exclusivamente do fornecedor, em vez de simplesmente considerar inválidas as cláusulas em que se baseiam aquelas mesmas faculdades. Nesse contexto, se o contrato firmado entre as partes estabelece, por exemplo, a possibilidade de o fornecedor rescindir o vínculo obrigacional unilateralmente, sem atribuir idêntica condição ao consumidor, este pode invocar em juízo o seu direito básico de pleitear a modificação das cláusulas de prestações desproporcionais para obter o reconhecimento da faculdade de rescisão unilateral da avença, exercitando-a se desejar. Claro que, na interpretação aqui aventada, adota-se o conceito mais amplo possível de prestação, ou seja, entende-se-a como o conjunto das obrigações imputadas a uma pessoa em determinada relação jurídica. Com a noção de prestação revestida de tal amplitude, pode-se considerar que à faculdade atribuída unilateralmente ao fornecedor no sentido de rescindir o vínculo corresponde o dever de o consumidor suportar o seu eventual exercício. Ora, a essa prestação, imputada contratualmente ao consumidor (acatar o exercício do direito de rescisão unilateral pelo fornecedor), não corresponde nenhuma outra proporcional prevista para o fornecedor. Existe, portanto, desproporcionalidade entre prestações a ensejar a modificação judicial da cláusula abusiva.

Em resumo, da interpretação sistemática do Código de Defesa do Consumidor resulta a classificação das cláusulas abusivas em duas grandes categorias: as absolutamente inválidas, que não configuram desproporcionalidade nas prestações, embora apresentem outro gênero de abuso (lista negra: incisos I, II, III, VI, VII, VIII, XIV, XV e XVI do art. 51), e as relativamente inválidas, que estabelecem prestações desproporcionais (lista cinza: incisos IV, IX, X, XI, XII e XIII do art. 51). Em relação às cláusulas abusivas da primeira categoria, o juiz deve limitar-se a declarar a sua nulidade e, consequentemente, negar-lhe qualquer eficácia. Em relação às da segunda, o juiz, sopesando os interesses do consumidor, pode considerá-las inválidas ou modificá-las no sentido da equidade.

A nulidade das cláusulas abusivas, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, somente importa a do contrato como um todo se, em razão de sua ausência e apesar dos esforços de integração, resultar ônus excessivo ao consumidor ou ao fornecedor. É o princípio da conservação do contrato, adotado pela lei tutelar do consumo (Nery Jr., 1991:367).

3. FORMAÇÃO DO CONTRATO DE CONSUMO

O Código de Defesa do Consumidor apresenta acentuada preocupação com os momentos antecedentes ao da celebração do contrato de consumo, porque é nessa oportunidade que o consumidor necessita de especial tutela da lei para decidir conscientemente pela aquisição do produto ou do serviço que deseja. Quando o consumidor procura o fornecedor para obter as informações preliminares acerca das especificações, preço e condições de pagamento do fornecimento, deve a lei assegurar-lhe a prestação de informações suficientes e adequadas, em um ambiente comercial marcado pela transparência, lealdade e boa-fé.

A legislação consumerista, por isso, estende a sua proteção a todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais (CDC, art. 29), ou seja, os consumidores em potencial. Se a legislação tutelar, por hipótese, ignorasse o momento antecedente ao da celebração do contrato, a defesa do consumidor, por certo, não estaria completa e, talvez, resultasse inoperante. Com efeito, uma vez firmado o contrato de consumo, a simples negativa de eficácia às cláusulas abusivas poderia revelar--se insuficiente à proteção daquele consumidor que, por não ter sido adequadamente informado acerca do produto ou serviço ofertado, acabou por adquirir algo que não atende perfeitamente às suas necessidades.

Nesse sentido, disciplina a lei os requisitos que devem constar de toda oferta e apresentação de produtos ou serviços, tais como a correção, clareza, precisão, ostensividade e vernaculidade das informações (CDC, art. 31, cuja extensão é objeto de exame no subitem 5.2 do Cap. 8).

3.1. Dever de Contratar

O Código de Defesa do Consumidor impõe o dever de contratar aos empresários (art. 35, I, c/c o art. 39, II). Ao empresário não é lícito negar-se a fornecer os bens ou serviços próprios de sua atividade, na medida das disponibilidades de estoque e conforme os usos e costumes, podendo o consumidor exigir o cumprimento forçado dessa obrigação. Ou, em outros termos, o empresário não tem o direito de escolher os seus parceiros comerciais na relação de consumo, tendo a obrigação de contratar com quem quer que se apresente ao seu estabelecimento interessado na realização do negócio. Note-se que na relação cível, devido à amplitude da autonomia da vontade no regime correspondente, o empresário não está obrigado a contratar com ninguém, podendo livremente escolher seus parceiros negociais, desde que essa prática empresarial não tenha o objetivo de restringir a concorrência ou dominar mercado (Cap. 7, item 5, m).

O dever de contratar está circunscrito aos termos da oferta do fornecedor, que o vincula estritamente. De acordo com o art. 35 do CDC, o consumidor pode optar entre o cumprimento forçoso da obrigação segundo o conteúdo da oferta, apresentação ou publicidade, a aceitação de fornecimento equivalente ou, ainda, a resolução do contrato.

Código de Defesa do Consumidor
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I — exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II — aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III — rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.

Optando por forçar o cumprimento da obrigação, poderá o consumidor promover a execução específica da oferta, apresentação ou publicidade, comparecendo em juízo munido da prova da existência dessas para requerer a busca e apreensão, no estabelecimento do fornecedor, do produto em referência ou a expedição de mandado judicial de execução do serviço (se, no caso, for materialmente possível a medida, como nos contratos bancários ou de seguro).

A aceitação de outro produto ou serviço equivalente é opção que pressupõe a oferta, pelo empresário, do fornecimento alternativo. Como a lei refere-se, especificamente, a aceitação, isso significa que se deve operar, antes, uma proposta do fornecedor, seja destinada aos consumidores em geral, seja particularmente formulada para atender à reclamação de um consumidor em particular. Sem a conduta do fornecedor, no sentido de formular a proposta alternativa, não há como o consumidor exercitar o direito referido no inciso II do art. 35 do CDC. Isto é, do dispositivo em questão não se pode concluir qualquer direito de o consumidor exigir do fornecedor a procura e aquisição, no mercado, de produto ou serviço equivalente, para fim exclusivo de atendê-lo.

A escolha pela resolução do contrato importa no dever de o fornecedor restituir ao consumidor, de imediato, o valor eventualmente pago, com atualização monetária e perdas e danos. O pressuposto específico dessa alternativa é, por evidente, a existência de contrato já concluído entre as partes. Para evitar o enriquecimento sem causa do consumidor optante pela resolução do contrato, impõe-se-lhe a devolução do produto (ou parte dele) eventualmente já entregue ou a indenização pelos serviços parcialmente executados, se for o caso.

No direito de proteção ao consumidor, ao contrário do verificado no direito civil, o fornecedor não pode ressalvar sua vinculação aos termos da oferta. Não há, além do mais, fato ou característica de negócio nas relações de consumo que possam ser invocados pelo empresário com o intuito de desonerar-se, total ou parcialmente. Nas propostas negociais destinadas a consumidores, em suma, a oferta sempre obriga o ofertante. Mas, evidentemente, não o obriga para sempre. Há fatores temporais, como o decurso de prazo razoável, que importam a desconstituição do caráter obrigatório da proposta. Não cabe, contudo, a liberação derivada de retratação tempestiva, uma vez que a legislação consumerista contempla dispositivo inconciliável com referida hipótese (precisamente o art. 35 do CDC). Qualquer outra situação, como as mencionadas no art. 1.081 do Código Civil anterior (que, embora revogado, serve ainda de referência doutrinária), pertinente ao decurso do tempo como fator de desobrigação do ofertante, é relevante também nas relações de consumo. Dessa forma, se a oferta feita pelo fornecedor a consumidor presente não menciona qualquer prazo, a não aceitação imediata é fator de desoneração. Importante recordar que a oferta por via telefônica é tida como realizada entre presentes. Já a proposta dirigida a consumidor ausente, sem prazo, vincula o empresário até o transcurso de tempo suficiente para os interessados no negócio procurarem o seu estabelecimento. Fixado prazo, a desoneração opera-se com a sua fluência.

As ofertas realizadas por meio de publicidade em veículo de comunicação em massa, como internete, televisão, cinema, rádio, cartazes externos, listas telefônicas ou jornal, devem ser consideradas como feitas entre ausentes. Determinada promoção de empresário comercial (“leve 3 e pague 2”; “tudo com 20% de desconto” etc.), veiculada por anúncios inseridos naqueles meios, pode ou não se referir a prazo de duração. No primeiro caso, enquanto não transcorrer o tempo assinalado, o fornecedor é obrigado a manter as condições anunciadas. No segundo, cessada a veiculação da publicidade e transcorrido o prazo suficiente para os consumidores atraídos pela oferta se dirigirem ao estabelecimento do fornecedor para aproveitar a promoção, pode este considerar-se desobrigado pelo conteúdo anunciado.

O empresário comercial pode, também, condicionar a promoção às disponibilidades de estoque, expressando claramente essa condição. A oferta, nessa hipótese, obriga-o enquanto possuir produtos disponíveis para fornecimento. O empresário prestador de serviços, ao seu turno, pode condicionar a oferta às disponibilidades de serviços relacionadas com a sua capacidade operacional ou ao estoque de produtos empregados na execução desses, explicitando com clareza a condição aos consumidores. Assim procedendo, ficarão os empresários vinculados aos termos da oferta apenas enquanto não implementada a condição resolutiva de exaurimento das disponibilidades de fornecimento.

3.2. Caráter Vinculativo da Publicidade

A oferta ou a veiculação de mensagem publicitária sobre determinado produto ou serviço, seja ressaltando suas qualidades ou características, seja definindo condições e preços para a sua aquisição, tem força vinculante em relação ao fornecedor que a promove ou dela se utiliza (CDC, art. 30). Quem realizar a comunicação (oferta ou publicidade) ou valer-se dela na sua atividade estará obrigado a contratar com estrita observância do conteúdo anunciado. A vinculação da publicidade, portanto, alcança o fabricante que a patrocina e também o varejista que a invoca na hora da venda.

Contudo, para obrigar o fornecedor e gerar direitos ao consumidor, é necessário que o conteúdo veiculado pela oferta ou publicidade seja suficientemente preciso. Assim, não se encontra vinculado o fornecedor às informações genéricas alardeadas sobre o seu fornecimento. Para produzir o efeito vinculativo, deve a informação circunscrever-se a elemento específico, determinável, claramente delineável. Não poderia, aliás, ser diferente, visto que as generalidades, comumente, não comportam execução. Imagine-se a oferta ou publicidade de uma incorporação imobiliária. As chamadas do tipo “venha morar como um rei” ou “o lugar mais aprazível do mundo” não podem, por sua generalidade, obrigar o empreendedor. Já especificações como “azulejos até o teto”, “sala com tábuas largas” e outras, por inegável, representam verdadeiras cláusulas contratuais. Pelas informações suficientemente precisas constantes de oferta ou publicidade responde o fornecedor, cabendo ao consumidor optar pelas alternativas oferecidas pelo art. 35 do CDC (execução específica para forçar o cumprimento da obrigação anunciada; substituição do objeto do contrato por outro equivalente, a partir de proposta do fornecedor; resolução do contrato, com devolução das importâncias pagas atualizadas e perdas e danos).

As informações suficientemente precisas constantes de publicidade vinculam o fornecedor anunciante e integram o contrato de consumo que vier a ser firmado. As partes podem, contudo, desde que o façam de modo expresso, alterar as obrigações decorrentes do anúncio, por meio da inserção de novas cláusulas no contrato.

O meio pelo qual se veicula a informação suficientemente precisa não é relevante. Independentemente do veículo utilizado — imprensa, rádio, TV, folhetos, cartazes, faixas, listas telefônicas e outros —, o resultado, sob o ponto de vista jurídico, é rigorosamente o mesmo. Sem dúvida, a prova da veiculação da informação suficientemente precisa apresenta maior ou menor dificuldade de acordo com o meio empregado. Por essa razão, o consumidor pode exigir a transcrição do conteúdo veiculado pela oferta ou publicidade no próprio instrumento de contrato quando este vier a ser celebrado. Tal requisito não é condição para o exercício do direito reconhecido ao consumidor pelo art. 30 do CDC, mas simples expediente destinado a facilitar a produção da prova em juízo. De qualquer maneira, demonstrada a veiculação, em oferta ou publicidade, de informação suficientemente precisa acerca de fornecimento, poderá o consumidor pleitear em juízo a sua execução específica, a substituição por equivalente ou a resolução do contrato.

Para que a informação ou publicidade suficientemente precisa não crie obrigações para o fornecedor, é necessária a expressa concordância do consumidor. Como em qualquer outro contrato, as partes de um negócio de consumo podem, após a sua celebração, por livre manifestação de vontade, alterar as cláusulas inicialmente pactuadas. Tal possibilidade alcança também as informações precisas da oferta ou publicidade que, nos termos da lei, integram o contrato. É evidente que, se o consumidor não se interessar pela alteração ou não ficar satisfeito com a eventual compensação com que o fornecedor lhe acena, não estará obrigado a aceitá-la e poderá exercitar os seus direitos derivados da legislação consumerista (CDC, art. 35).

A alteração em comum acordo entre consumidor e fornecedor da condição de negócio decorrente de informação suficientemente precisa veiculada em oferta ou publicidade deve ser efetivada de modo expresso, com específica e clara referência ao objeto da modificação contratual. Normalmente, o contrato a ser firmado será de adesão, com eventual uso de formulário. Existindo cláusulas impressas nesse instrumento padronizado em oposição às informações suficientemente precisas veiculadas em oferta ou publicidade (as quais também integram o contrato, de acordo com a previsão legal), deve-se superar esse conflito entre as disposições contratuais seguindo-se a regra de interpretação do art. 47 do CDC, isto é, prevalecerá a cláusula (a impressa ou a decorrente de oferta ou publicidade) que for mais favorável ao consumidor. Já se o conflito se estabelece entre o conteúdo veiculado em oferta e publicidade e cláusulas manuscritas, datilografadas ou, por qualquer outro meio, inseridas no formulário, deve-se entender que o consumidor concordou com a alteração da condição de negócio expressa pela mensagem publicitária. E, assim sendo, desde que as cláusulas inseridas façam inequívoca referência ao conteúdo veiculado em oferta ou publicidade, com vistas a alterar expressamente sua extensão, elas devem prevalecer sobre as informações precisas anunciadas, em virtude de sua natureza específica. Conforme se acentua no exame dos contratos de adesão (item 5.2), as cláusulas inseridas em formulários impressos representam a vontade daqueles contratantes em particular, no sentido de introduzirem mudanças nas condições gerais de negócio. Elas, portanto, representam mais adequadamente os termos em que o acordo se viabilizou, prevalecendo, por essa razão, sobre as cláusulas impressas.

Em resumo, o tratamento das informações suficientemente precisas veiculadas por oferta ou publicidade deve ser o mesmo liberado para as cláusulas impressas em formulários ou, por qualquer outro meio, propostas unilateralmente pelo fornecedor como condição geral de negócio. São tais informações precisas, a rigor, apenas cláusulas contratuais propostas em termos gerais aos consumidores e assim devem ser consideradas na solução dos eventuais conflitos que se estabeleçam entre o seu conteúdo e o das demais impressas ou inseridas no contrato de adesão.

4. INSTRUMENTO CONTRATUAL (CONDIÇÕES GERAIS DE NEGÓCIO E CONTRATO DE ADESÃO)

O direito brasileiro não se refere, especificamente, às condições gerais de negócio, tal como alguns direitos de outros países (Itália, Alemanha, Portugal, Espanha). Elas são as condições que os exercentes de atividade econômica definem, unilateralmente, como adequadas à realização de negócios em massa (sobre a natureza dessas condições, cf. Gomes, 1972:71/123). Como ensina Nery Jr. (1991:291), essas condições (ou cláusulas) são caracterizadas por preestabelecimento (estipulação anterior à formação do vínculo contratual), unilateralidade (formulação por apenas uma das partes do negócio), uniformidade (referência a todos os negócios daquele feitio a serem concretizados), rigidez (expectativa de inalterabilidade) e abstração (referência a todas as pessoas interessadas em concretizar o negócio) (Stiglitz-Stiglitz, 1992:23). As condições gerais de negócio, enquanto estipuladas prévia e unilateralmente pelo fornecedor, não geram, por certo, nenhuma consequência jurídica vinculante do consumidor. Representam apenas, por assim dizer, o detalhamento da oferta e, como tal, importam somente a vinculação do empresário, obrigado a respeitá-las (CDC, art. 35). Em relação aos consumidores, as condições gerais de negócio revestem-se de caráter vinculativo a partir da sua aceitação consciente, manifestada, em princípio, pela assinatura do instrumento de contrato de adesão.

Acentue-se que, nos termos da legislação consumerista, não basta a aceitação das condições gerais de negócio para a vinculação do consumidor. É necessário, além disso, que ele tenha sido prévia e amplamente informado acerca das qualidades do fornecimento e das próprias condições estipuladas (CDC, art. 46). Cláudia Marques, com apoio na doutrina alemã, descreve o processo de aperfeiçoamento do vínculo contratual situando a aceitação como apenas um de seus pré-requisitos (1992:39/41). Sem a consciente adesão ao que foi unilateral e previamente definido pelo fornecedor, não se encontra o consumidor vinculado a qualquer obrigação nascida no seio de relações de consumo (ver, também, Frontini, 1990).

4.1. Interpretação Favorável aos Consumidores

O art. 47 do CDC, inspirado no direito italiano, o primeiro a tratar especificamente das condições gerais de negócio (Gomes, 1972:126), dispõe que as cláusulas contratuais serão interpretadas do modo mais favorável ao consumidor. Trata-se da incorporação, pela legislação consumerista, de princípio desenvolvido pela teoria dos contratos de adesão, segundo o qual as condições gerais de negócio devem ser interpretadas sempre em desfavor de quem as estipulou. Assim deve ser, na medida em que o contratante elaborador das cláusulas, às quais adere a outra parte, encontra-se em posição mais vantajosa quanto ao conhecimento da extensão das obrigações nelas referidas, tendo, inclusive, a possibilidade de aprimorar sua redação, com vistas ao atendimento de seus próprios interesses. A interpretação contra proferentem, já de algum tempo prestigiada pela jurisprudência brasileira, em especial nos julgados relativos a contratos de seguro (Marques, 1992:163/164), visa a coibir as dubiedades nas condições gerais de negócio. Havendo cláusula obscura ou ambígua em certo instrumento contratual, a sugerir mais de uma interpretação, deve prevalecer aquela menos interessante ao contratante que a redigiu, de modo a tornar infrutífera qualquer tentativa de subterfúgios redacionais.

O Código de Defesa do Consumidor determina que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor” (art. 47). Isso significa que, havendo mais de uma interpretação possível do contrato de consumo, em razão, por exemplo, de ambiguidades ou contradições na redação das cláusulas, prevalecerá a mais interessante ao consumidor. Havendo, porém, uma só interpretação cabível, esta prevalece ainda que desinteressante a ele.

A relação entre a regra hermenêutica do art. 47 do CDC e o princípio da interpretação contra o estipulante de condições gerais de negócio não é reconhecida por toda a doutrina consumerista. Nery Jr., com a autoridade de participante da comissão redatora do anteprojeto, ao comentar o dispositivo em questão, ressalta o notável avanço decorrente da introdução da norma no ordenamento nacional, para além do previsto no Código Civil (art. 423). Elenca, entre os seis princípios exegéticos das cláusulas de contratos de consumo, tanto o da interpretação mais favorável ao consumidor quanto o da interpretação das cláusulas ambíguas ou contraditórias contrariamente ao contratante que as redigiu (1991:321/322). Para esse autor, portanto, a regra da interpretação favorável ao consumidor não significaria, apenas, a introdução no direito nacional do princípio de interpretação contra stipulatorem. Seria, mais do que isso, a imposição legal de interpretação favorável ao consumidor em todo e qualquer contrato de consumo. Nesse sentido, ainda naqueles instrumentos claros, sem obscuridade de qualquer natureza, deveria o intérprete buscar a exegese mais favorável ao consumidor (Nery Jr., 1991:320).

Não é esse, no entanto, o meu entendimento. Toda regra hermenêutica tem o sentido de propiciar a superação de conflitos interpretativos. Não existindo dúvidas quanto ao alcance da cláusula interpretanda, não costumam socorrer-se as partes ou o juiz de padrões exegéticos gerais. Aliás, toda vez que o intérprete, diante de um texto claro, procurar extrair a mais vantajosa interpretação para o consumidor, estará estabelecendo a ambiguidade entre o sentido imediato da cláusula e o resultante desse esforço interpretativo. Não há, em outros termos, regra exegética aplicável àquela cláusula contratual que não desperta mais de uma significação possível. Por tal razão, inclusive, a teoria geral do direito não considera a chamada interpretação literal um método exegético (cf. Ferraz Jr., 1988:261). Em suma, o disposto no art. 47 do CDC, o princípio da interpretação das cláusulas contratuais em favor dos consumidores, circunscreve o seu âmbito de incidência, até por impositivo lógico, aos termos do contrato revestidos de obscuridade, derivada de vaguidade, ambiguidade, contraditoriedade ou contrariedade. A existência de cláusula que comporta mais de uma interpretação é pressuposto inafastável da observação do princípio da interpretação pró-consumidor. Essa regra exegética, portanto, não é aplicável aos instrumentos contratuais redigidos com clareza e precisão, ainda que deles constem cláusulas estabelecendo vantagens ao fornecedor e desvantagens ao consumidor.

4.2. Prevalência das Cláusulas Pactuadas Individualmente

A lei brasileira, reafirme-se, não dedica atenção às condições gerais de negócio. Mas já no tocante ao contrato de adesão, instrumento pelo qual o consumidor manifesta a aceitação consciente de condições desse tipo formuladas pelo fornecedor, encontram-se regras na legislação consumerista (CDC, art. 54). De início, aponte-se que a definição legal de contrato de adesão compreende, além daqueles cujas cláusulas correspondem a condições gerais de negócio estabelecidas pelo fornecedor, também aqueloutros de conteúdo aprovado por autoridade competente.

A marca essencial do contrato de adesão é a rigidez, isto é, a parte que estipula as condições gerais de negócio tem a expectativa de inalterabilidade. Os empresários, no desenvolvimento de sua atividade econômica, devem orientar seus contratos individuais segundo padrões gerais derivados de cálculos técnicos, de natureza jurídica, administrativa e econômica. Afastar-se desses padrões pode significar perda de faturamento ou mesmo prejuízo se não houver exata aferição das repercussões de soluções individuadas. Assim, espera o fornecedor não alterar nenhuma das condições de negócio propostas. E tal expectativa é inequivocamente manifesta na utilização corriqueira de formulários impressos. Por evidente, a rigidez não é absoluta. Há em certos ramos da atividade econômica, ainda que limitadíssima, alguma margem para entendimentos localizados, com vistas a atrair o interesse de determinados segmentos de consumidores. A impossibilidade de discutir e alterar o conteúdo contratual, marca do contrato de adesão, cinge-se apenas aos seus aspectos substanciais, como estabelece a lei (CDC, art. 54, caput). A inserção de cláusulas específicas no formulário não descaracteriza o contrato de adesão (CDC, art. 54, § 1º).

Questão derivada da existência e juridicidade de cláusulas manuscritas, datilografadas ou por qualquer outro meio insertas em formulários ou documentos processados eletronicamente diz respeito à eventualidade de conteúdo contratual contraditório. Geralmente, a cláusula inserida, atendendo a negociação específica entre as partes, esclarece ou altera matéria já pactuada nas cláusulas impressas do formulário ou do modelo arquivado em meio eletrônico. Por isso, o conflito entre disposições contidas no mesmo instrumento é comum. Os direitos italiano, alemão e português resolvem a contradição entre essas cláusulas em favor das inseridas (princípio da primazia das cláusulas pactuadas individualmente sobre as condições gerais de negócio). No direito positivo brasileiro, não se preocupou o legislador em explicitar a adoção desse princípio. Propõe-se, portanto, a seguinte questão doutrinária: a legislação consumerista nacional incorpora-o ou a contradição entre condições gerais de negócio e cláusulas particulares se resolve, sempre, pela interpretação favorável ao consumidor (CDC, art. 47)?

O fundamento ético e racional do princípio da primazia das cláusulas pactuadas individualmente reside na percepção de que elas retratam melhor as condições decisivas à viabilização do negócio entre aquelas partes. Muito provavelmente, sem o esclarecimento ou a alteração de conteúdo constante da cláusula inserida no formulário ou modelo, o consumidor não teria dado o seu assentimento ao negócio. Não teria ocorrido, em outros termos, o contrato. O conteúdo contratual acrescido às condições gerais de negócio reveste-se de natureza oposta à das cláusulas correspondentes a essas. É, com efeito, resultante das tratativas entabuladas, não as precede; é estipulada por ambos os contratantes e não de modo unilateral pelo fornecedor; diz respeito a entendimento negocial localizado naquele contrato em particular, faltando-lhe, assim, os atributos da uniformidade e da abstração; opera na reduzida margem de flexibilização das condições gerais de negócio, atenuando sua rigidez. Em resumo, as cláusulas inseridas no formulário ou modelo possuem a natureza de inequívoca condição negocial, que, por vezes, pode ser negada às cláusulas impressas, cuja exata extensão, por sua generalidade, pode passar despercebida aos olhos do aderente.

As cláusulas pactuadas individualmente prevalecem sobre as condições gerais de negócio fixadas apenas pelo fornecedor. Retratam a composição específica a que chegaram as partes, presumindo-se que não teria havido contrato sem esse ajuste pontual.

Embora o direito positivo brasileiro não tenha, de modo expresso, mencionado o princípio da primazia das cláusulas pactuadas individualmente, resulta de sua observância um tratamento mais equânime, para ambos os contratantes, do que a adoção, pura e simples, da regra da interpretação favorável. Claro que, em termos concretos, a questão somente se põe quando a cláusula inserida no formulário ou modelo apresenta, considerada como um todo ou mesmo por um de seus aspectos, disposição contratual menos favorável ao consumidor do que a derivada da condição geral de negócio. Pois, certamente, se o conteúdo negocial constante da cláusula acrescida é mais vantajoso do que o do formulário ou modelo, torna-se irrelevante a discussão doutrinária aqui proposta, visto que a solução em concreto será idêntica qualquer que seja a resposta da doutrina.

Situações específicas haverá, contudo, em que das tratativas desenvolvidas entre fornecedor e consumidor resultará como indispensável à viabilização do contrato a formulação de cláusula individual em que ambas as partes transijam de posições negociais mais vantajosas, delineadas nas condições gerais de negócio. Por exemplo, o formulário menciona reajuste anual do valor de prestações a serem pagas pelo consumidor e entrega do produto no prazo de 6 meses. O fornecedor concorda em alterar a periodicidade de reajuste do valor das prestações (de anual para bianual, digamos), desde que possa dilatar o prazo do fornecimento (para 15 meses), com o que assente o consumidor. Formula-se a cláusula individual, insere-se-a ao fim do impresso no formulário e firma-se o contrato. O consumidor não poderá, na hipótese, pleitear a interpretação do contrato em seu favor no sentido de exigir o prazo de fornecimento constante do formulário, devendo prevalecer, por impositivo ético e racional, o pactuado na cláusula inserida.

O princípio da interpretação favorável expressamente referido na legislação brasileira diz respeito às contradições encontradas entre as condições gerais de negócio. Se o conflito se estabelece entre disposições dessa natureza e cláusula pactuada individualmente, a solução adequada é a da primazia desta sobre as condições gerais.

Os instrumentos dos contratos de adesão devem ser redigidos em termos claros, com caracteres ostensivos e legíveis (CDC, art. 54, § 3º). Se das características gráficas do formulário ou modelo resultar texto de difícil leitura por consumidor padrão (o mais desprovido de conhecimentos entre os consumidores específicos do fornecimento em questão), pode-se questionar se a aceitação das condições gerais de negócio foi consciente e, desse modo, liberar-se o aderente de obrigações obscuramente previstas (CDC, art. 46). Ainda sobre a aparência gráfica do instrumento, preceitua o art. 54, § 4º, que as cláusulas limitativas de direito do consumidor devem ser redigidas com destaque. A redação adotada pelo legislador é infeliz, posto que as cláusulas dessa natureza são abusivas e, consequentemente, nulas (CDC, art. 51). A norma, ao que tudo indica, pretendeu, a rigor, alcançar as cláusulas referentes às obrigações dos consumidores. Essas devem ser grafadas (e não “redigidas”, como se expressa a lei) com destaque. Em outros termos, o empresário deve preparar formulários ou modelos eletronicamente processados, em que as referências às obrigações dos consumidores se apresentem em negrito, em box ou, por qualquer outro expediente gráfico, realçadas do restante do texto do contrato.

A adesão por escrito, em formulários ou modelos, a condições gerais de negócio é o formato mais comum de contratos inseridos nas relações de consumo. Não é, contudo, o exclusivo instrumento contratual. O vínculo negocial estabelece-se, também, pela adesão aos termos de oferta ou publicidade (CDC, art. 30), pela elaboração de qualquer declaração de vontade em escritos particulares, recibos ou pré-contratos (CDC, art. 48) e mesmo oralmente. Na disciplina dos negócios de consumo, independentemente da forma adotada, aplicam-se as regras tutelares dos consumidores referentes ao contrato de adesão. Por exemplo, as cláusulas oralmente pactuadas têm primazia sobre as constantes de formulário ou modelo; na interpretação de recibos ou orçamentos, prevalece, sobre o das impressas, o conteúdo das anotações manuscritas ou datilografadas especialmente para atender a condição negocial apresentada pelo consumidor etc.

Sétima Parte

DIREITO CONCURSAL

Capítulo 44

A EMPRESA EM CRISE

1. INTRODUÇÃO

Quando se diz que uma empresa está em crise, isso pode significar coisas muito diferentes. Para sistematizar o assunto, proponho que se distinga entre crise econômica, financeira e patrimonial. Normalmente, uma desencadeia a outra, mas a complexidade da economia e das relações jurídicas do nosso tempo tem gerado, cada vez mais, situações em que se manifesta uma dessas crises, sem despertar nenhuma preocupação nos agentes econômicos.

Por crise econômica deve-se entender a retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresária. Se os consumidores não mais adquirem igual quantidade dos produtos ou serviços oferecidos, o empresário varejista pode sofrer queda de faturamento (não sofre, a rigor, só no caso de majorar seus preços). Em igual situação está o atacadista, o industrial ou o fornecedor de insumos que veem reduzidos os pedidos dos outros empresários. A crise econômica pode ser generalizada, segmentada ou atingir especificamente uma empresa; o diagnóstico preciso do alcance do problema é indispensável para a definição das medidas de superação do estado crítico. Se o empreendedor avalia estar ocorrendo retração geral da economia, quando, na verdade, o motivo da queda das vendas está no atraso tecnológico do seu estabelecimento, na incapacidade de sua empresa competir, as providências que adotar (ou que deixar de adotar) podem ter o efeito de ampliar a crise em vez de combatê-la.

A crise financeira revela-se quando a sociedade empresária não tem caixa para honrar seus compromissos. É a crise de liquidez. As vendas podem estar crescendo e o faturamento satisfatório — e, portanto, não existir crise econômica —, mas a sociedade empresária ter dificuldades de pagar suas obrigações, porque ainda não amortizou o capital investido nos produtos mais novos, está endividada em moeda estrangeira e foi surpreendida por uma crise cambial ou o nível de inadimplência na economia está acima das expectativas. A exteriorização jurídica da crise financeira é a impontualidade. Em geral, se a sociedade empresária não está também em crise econômica e patrimonial, ela pode superar as dificuldades financeiras por meio de operações de desconto em bancos das duplicatas ou outro título representativo dos créditos derivados das vendas ou contraindo mútuo bancário mediante a outorga de garantia real sobre bens do ativo. Se estiver elevado o custo do dinheiro, contudo, essas medidas podem acentuar a crise financeira, vindo a comprometer todos os esforços de ampliação de venda e sacrificar reservas imobilizadas.

Por fim, a crise patrimonial é a insolvência, isto é, a insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo. Trata-se de crise estática, quer dizer, se a sociedade empresária tem menos bens em seu patrimônio que o total de suas dívidas, ela parece apresentar uma condição temerária, indicativa de grande risco para os credores. Não é assim necessariamente. O patrimônio líquido negativo pode significar apenas que a empresa está passando por uma fase de expressivos investimentos na ampliação de seu parque fabril, por exemplo. Quando concluída a obra e iniciadas as operações da nova planta, verifica-se aumento de receita e de resultado suficiente para afastar a crise patrimonial.

A crise da empresa pode manifestar-se de formas variadas. Ela é econômica quando as vendas de produtos ou serviços não se realizam na quantidade necessária à manutenção do negócio. É financeira quando falta à sociedade empresária dinheiro em caixa para pagar suas obrigações. Finalmente, a crise é patrimonial se o ativo é inferior ao passivo, se as dívidas superam os bens da sociedade empresária.

Esses índices de crise são muito relativos e não se revelam úteis à análise de mercado em algumas situações. No fim do século XX, por exemplo, com o início da difusão do comércio eletrônico via internete, muitas empresas que realizavam ainda incipientes negócios através da rede mundial de computadores, registravam prejuízos consideráveis e ostentavam patrimônio líquido acentuadamente negativo foram, apesar desses indicativos clássicos de crise, negociadas por milhões de dólares. Se confirmadas, no futuro, as estimativas de lucratividade do comércio eletrônico que embasaram a avaliação dessas empresas, o preço terá sido vantajoso para quem o pagou. Em geral, cabe dizer que determinada sociedade empresária está em crise quando presentes as três formas pela qual se manifesta. A queda das vendas acarreta falta de liquidez e, em seguida, insolvência: este o quadro crítico que preocupa os agentes econômicos (credores, trabalhadores, investidores etc.).

A crise da empresa pode ser fatal, gerando prejuízos não só para os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu desenvolvimento, como para os credores e, em alguns casos, num encadear de sucessivas crises, também para outros agentes econômicos. A crise fatal de uma grande empresa significa o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou serviços, diminuição na arrecadação de impostos e, dependendo das circunstâncias, paralisação de atividades satélites e problemas sérios para a economia local, regional ou, até mesmo, nacional. Por isso, muitas vezes o direito se ocupa em criar mecanismos jurídicos e judiciais de recuperação da empresa (Lobo, 1996). Nos Estados Unidos, o primeiro diploma de direito estatutário dispondo sobre recuperação judicial de empresas surgiu em 1934, visando atenuar os efeitos da crise provocada pela quebra da Bolsa de Valores de Nova York em 1929. Em França, o instituto foi introduzido na lei em 1967 e aperfeiçoado em 1985 e 1995. Na Itália, sob a denominação “administração extraordinária”, ele apareceu nos fins do ano 1970. Em Portugal, em 1976, criou-se a “declaração da empresa em situação economicamente difícil”, embrião do “Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência”, de 1993. Áustria (1982), Reino Unido (1986), Colômbia (1989), Irlanda (1990), Austrália (1992), Espanha (1992) e Argentina (1994) são outros países que, no fim do século passado, introduziram mudanças no direito falimentar com o objetivo de criar mecanismos mais eficientes de preservação das empresas viáveis diante das crises. No Brasil, a Lei de Falências de 2005 introduziu o procedimento da recuperação das empresas, em substituição à concordata (Cap. 48).

2. SOLUÇÃO DE MERCADO E RECUPERAÇÃO DA EMPRESA

Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos — materiais, financeiros e humanos — empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para os seus credores (Lynn Lo Pucki, apud Jordan-Warren, 1985:657).

Se as estruturas do livre mercado estão, em termos gerais, funcionando de modo adequado, as empresas em crise tendem a recuperar-se por iniciativa de empreendedores ou investidores, que identificam nelas, apesar do estado crítico, uma alternativa de investimento atraente. Imagine-se que uma indústria líder de mercado e lucrativa esteja com dois problemas: a sua planta reclama urgente modernização tecnológica e há excesso de pessoal. Se significativos investimentos não forem feitos na construção de uma nova fábrica e não houver redução na folha de pagamentos, em poucos anos a sua posição econômica confortável pode reverter-se. Se o empreendedor não dispõe de capital e vontade para implementar essas mudanças, a sobrevivência da empresa, a médio ou longo prazo, depende de alguém (outro empreendedor ou investidor) vislumbrar nela uma oportunidade de ganhar dinheiro e, motivado por essa perspectiva, procurar o controlador da sociedade empresária para propor algum tipo de negócio: alienação do controle, trespasse, assunção de ativos, ingresso na sociedade, incorporação etc. Pois bem, se prevalecer a racionalidade nos dois lados, quer dizer, se ambos considerarem vantajosa a transação, a empresa recapitaliza-se e reorganiza-se, continuando a operar, e deve até mesmo crescer. Nesse exemplo, a recuperação da empresa foi fruto do normal funcionamento das forças do livre mercado. Isso se costuma chamar de “solução de mercado”.

A superação da crise da empresa deve ser resultante de uma “solução de mercado”: outros empreendedores e investidores dispõem-se a prover os recursos e adotar as medidas de saneamento administrativo necessários à estabilização da empresa, porque identificam nela uma oportunidade de ganhar dinheiro. Se não houver solução de mercado para determinado negócio, em princípio, o melhor para a economia é mesmo a falência da sociedade empresária que o explorava.

Nesse contexto, pode-se afirmar que, em princípio, se não há solução de mercado para a crise de determinada empresa, é porque ela não comporta recuperação. Se nenhum empreendedor ou investidor viu nela uma alternativa atraente de investimento, e a recapitalização e a reorganização do negócio não estimulam nem mesmo os seus atuais donos, então o encerramento da atividade, com a realocação dos recursos nela existentes, é o que mais atende à economia. Quando não há solução de mercado, aparentemente não se justificaria a intervenção do estado (Poder Judiciário) na tentativa de recuperação da empresa. O próprio instituto jurídico da recuperação parece, prima facie, um despropósito no sistema econômico capitalista. Se ninguém quer a empresa, a falência é a solução do mercado, e não há por que se buscar à força a sua recuperação.

Não é bem assim, contudo. Quando as estruturas do sistema econômico não funcionam convenientemente, a solução de mercado simplesmente não ocorre. Nesse caso, o estado deve intervir, por meio do Poder Judiciário, para zelar pelos vários interesses que gravitam em torno da empresa (dos empregados, consumidores, fisco, comunidade etc.). Exemplo característico de desfunção do sistema é o do valor idiossincrático da empresa. Para entendê-lo, deve-se recuperar a lição sobre o valor da ação, que se aplica inteiramente à questão da valoração da empresa. Interessam, aqui, o valor de negociação e o econômico. Como examinado antes (Cap. 19, item 1), a ação de uma companhia, ao ser alienada, tem o valor que vendedor e comprador contratam, isto é, aquele que o vendedor considera oportuno receber em troca da participação societária, e o comprador, por sua vez, tem por interessante pagar para adquiri-la. Nenhuma outra variável atua na equação. Se as partes não atribuem à ação o mesmo valor, simplesmente não há compra e venda. Esse é o valor de negociação. Por sua vez, o valor econômico é o calculado por especialistas a partir das perspectivas de rentabilidade da ação e fornece o parâmetro para as negociações racionais. O vendedor que alienar a ação por preço significativamente inferior ao valor econômico ou o comprador que a adquirir por preço significativamente superior estão fazendo um mau negócio.

O valor idiossincrático da empresa é o atribuído exclusivamente pelo seu dono (melhor: pelo controlador da sociedade empresária que a explora). É muito comum que o empreendedor valorize a sua empresa de modo bem particular, principalmente se foi o seu iniciador e lhe devotou muitos anos e energia. Trata-se de um valor subjetivo e individual, derivado da autoimagem do empreendedor, da qual a empresa serve de projeção psicológica. Por vezes, o controlador resiste à realização de negócios voltados à recapitalização e reorganização do negócio porque não sente devidamente considerado pelos adquirentes ou investidores o esforço pessoal dele impregnado na empresa. A característica essencial da valoração idiossincrática é a de que nenhum empreendedor, especulador, corretor, especialista em avaliação de ativos ou qualquer outro agente econômico acha que a empresa vale o quanto o dono quer (cf. Jackson-Scott, 1989:151/153).

A recuperação da empresa por intervenção do aparato estatal (Executivo ou Judiciário) é justificável apenas se a solução de mercado não pôde concretizar-se por disfunção do sistema de liberdade de iniciativa, na hipótese de o empreendedor atribuir à empresa, por exemplo, valor idiossincrático.

O valor idiossincrático compromete a racionalidade das negociações. O mercado não soluciona a crise da empresa, não porque inexistem interessados em recapitalizá-la e reorganizá-la, mas porque o seu titular quer um preço que ninguém vê vantagem em pagar. Se, de um lado, o valor de negociação não precisa corresponder necessariamente ao econômico, e, por isso, pode ocorrer de se pagar pela empresa mais do que o recomendado pelos especialistas, de outro, quando o valor idiossincrático interfere fortemente na relação negocial, e o vendedor mostra-se insensível aos argumentos técnicos que fundamentam o valor econômico, é provável não ocorrer nenhuma negociação. Esse é um exemplo de disfunção do sistema econômico: o princípio basilar da livre iniciativa, em que se assenta o direito de propriedade do empreendedor capitalista, impede que o próprio mercado recupere a empresa em crise. Nesse caso, porém, interesses que transcendem os dos empreendedores, e, muitas vezes, expressam alcance social e econômico de relevo — como são os dos empregados, da comunidade, dos consumidores, do fisco etc. —, podem ser prejudicados de forma injusta. Se o controlador quer receber algo que ninguém está disposto a pagar, não será realizado negócio nenhum, e a empresa em crise tenderá a desaparecer. Agride ao senso de justiça ver o fim de postos de trabalho, redução de abastecimento, falência de pequenas e médias empresas satélites e outros efeitos negativos da crise de uma grande empresa, quando o mercado poderia tê-la solucionado, mas a idiossincrasia de um homem impediu.

O instituto da recuperação da empresa tem sentido, assim, no capitalismo para corrigir disfunções do sistema econômico, e não para substituir a iniciativa privada.

3. A REFORMA DO DIREITO FALIMENTAR

Neste item, gostaria de apresentar algumas ideias gerais para a reforma do direito falimentar. Considero que a sistemática atual de execução concursal do patrimônio da sociedade empresária devedora acarreta grande desperdício dos sempre parcos recursos do Poder Judiciário e prejuízos certos para todos os envolvidos. Alerto, portanto, que se seguem considerações de lege ferenda.

A recuperação judicial não pode significar, como visto, a substituição da iniciativa privada pelo juiz na busca de soluções para a crise da empresa. Se a sobrevivência de determinada organização empresarial em estado crítico não desperta o interesse de nenhum agente econômico privado (empreendedores ou investidores), então, em princípio, as suas perspectivas de rentabilidade não são atraentes quando comparadas com as das demais alternativas de investimento. Ora, se assim é, ninguém vai perder dinheiro investindo naquele negócio. Contudo, pode ocorrer de a solução de mercado não se viabilizar por alguma disfunção do sistema econômico, como no exemplo do valor idiossincrático. Nesse caso, e com o objetivo de garantir o regular funcionamento das estruturas do livre mercado, pode e deve o juiz atuar. Note-se, a solução da crise não é dele, nem sequer deve ser aprovada por ele; o papel do estado-juiz deve ser apenas o de afastar os obstáculos ao regular funcionamento do mercado.

Se é essa a premissa, conclui-se que o direito falimentar deve passar por profundas alterações, norteadas pela equação do law as market mimicker, desenvolvida pela análise econômica do direito (Cap. 2, item 2). Em termos gerais, quando a empresa está em crise — econômica, financeira ou patrimonial —, o direito deve regular o procedimento extrajudicial, iniciado e desenvolvido pela própria sociedade empresária devedora, de cessação de pagamentos. O objetivo é criar condições para renegociações globais das dívidas. Ao fazer a declaração unilateral de cessação de pagamentos, a devedora convoca a assembleia de credores, na qual apresenta seu plano de recuperação da empresa e uma proposta de renegociação do passivo. Até a realização da assembleia, para que cada credor possa aferir a viabilidade do plano e ponderar o interesse em aceitar ou não a proposta, é indispensável ampla transparência sobre a realidade econômica, financeira e patrimonial da devedora. Note-se que os credores da sociedade empresária em crise podem interessar-se em abrir mão de parte do crédito, prorrogar o vencimento da obrigação ou renunciar a garantias e privilégios se ficarem convencidos das boas intenções dos empreendedores e administradores e da consistência do plano de recuperação. Para tanto, devem ter inclusive o direito de realizar auditoria (due diligence) na devedora, individual ou coletivamente.

Se a proposta de renegociação apresentada em assembleia for aprovada pela maioria dos credores, a renegociação obriga também os credores que votaram vencidos. De certa forma, passa a ser problema dos credores a sobrevivência de devedora em estado crítico, e tem sentido considerá-los uma comunhão de interesses e, em decorrência, submeter todos à vontade da maioria (Ferreira, 1963, 15:263/266), que deve ser computada, como no direito norte-americano, por dois critérios cumulativos: o do valor do crédito e o da quantidade de credores. Além disso, a maioria deve reproduzir-se em cada classe de credores, já que nem sempre convergem os interesses dos titulares de preferências e garantias e os dos quirografários, relativamente à recuperação da empresa — os primeiros, tendo em vista a preferência ou garantia titularizada, podem ter seus direitos satisfeitos na liquidação falimentar, enquanto os últimos, muitas vezes, só receberão algum pagamento se a sociedade devedora conseguir recuperar-se da crise (cf. Jackson-Scott, 1989:159). Se, por outro lado, não for aprovada a proposta da devedora, configura-se o conflito de interesses. Instaura-se, então, o processo judicial, iniciado com a publicação de edital, convidando instituições financeiras a formular oferta pública de aquisição dos créditos. A ideia é criar condições para operação do mercado secundário das obrigações da empresa em crise. As instituições financeiras tenderão a fazer as propostas, levando em conta o risco de não realização do crédito, e os credores, por sua vez, ao cederem seus direitos creditícios, sofrerão o prejuízo correspondente ao deságio, mas livrar-se-ão do risco da inadimplência e insolvência.

Se a maioria dos credores vende seus créditos a uma ou mais das instituições financeiras licitantes, o juiz declara que os demais credores terão seus direitos satisfeitos com os descontos ou prorrogações propostos pela sociedade empresária devedora na assembleia. É realista, contudo, imaginar que essa hipótese não será comum. A experiência norte-americana, diga-se, tem revelado que tanto devedor como credores procuram evitar a imposição judicial da revisão da obrigação (cram down), empenhando-se realmente em encontrar uma saída negociada para a crise que afeta os interesses de ambos (White, 1989:219/220). É realista esperar, também, que empreendedores e investidores se articulem com instituições financeiras para, nessa oportunidade, manifestar, inclusive como apêndice às propostas de aquisição dos créditos, o interesse em assumir a empresa, ou parte dela, com seus planos de recapitalização ou reorganização. Estatísticas mostram que é rara a apresentação, por credores, de proposta de recuperação da empresa de devedores em crise (Weiss, 1990:266/267), de modo que não há razões para a criação de procedimento específico destinado a motivá-los nesse sentido.

Caso nenhuma instituição financeira realize oferta pública de aquisição dos créditos ou os credores não se interessem pelas realizadas, e também não se habilite nenhum capitalista para assumir o negócio, ficará então caracterizado que o mercado não tem solução para a crise daquela empresa. Assegurada, em assembleia, a oportunidade para a sociedade devedora e os credores reverem suas posições anteriores, bem como para a manifestação de demais interessados, como o sindicato de empresas e de trabalhadores envolvidos e o Poder Executivo municipal, estadual ou federal, e persistindo o quadro de inexistência de solução de mercado, é decretada a liquidação da sociedade empresária devedora por falência.

Mesmo após a decretação da falência, o direito falimentar pode continuar prestigiando as soluções de mercado. A realização do ativo não precisa ser de responsabilidade da estrutura judicial. O melhor é que empresas cadastradas e fiscalizadas pelo Poder Judiciário sejam convidadas a formular propostas de aquisição dos bens da sociedade falida. A venda é feita em favor da proponente de melhor oferta, sem demora, de modo a se transformar em dinheiro o ativo da sociedade falida o mais rápido possível. Além do mais, nada obriga a paralisação da atividade no transcurso do processo: mesmo estando a sociedade empresária em liquidação, o negócio pode conservar seu potencial econômico, ainda que em patamares mínimos. E, de novo, se nenhuma empresa de ativos cadastrada atender ao edital, deve-se concluir que não há interesse do mercado nos bens da sociedade em liquidação. O destino deles deve ser, então, a pronta doação a entidades beneméritas, igualmente cadastradas e fiscalizadas pelo Poder Judiciário.

Em 2005, a reforma da lei falimentar brasileira, embora tenha introduzido importantes avanços no campo da preservação da atividade econômica, não alterou os fundamentos do sistema anterior. O direito brasileiro continua presumindo o litígio em qualquer hipótese de crise da empresa, envolvendo em demasia o Poder Judiciário.

Em 1993, o Poder Executivo enviou ao Congresso o projeto de reforma da Lei de Falências que vigia desde 1945. O projeto era bastante tímido em termos de alterações. Em 2004, o Poder Legislativo aprovou, depois de longa tramitação, um projeto bem diferente, com alterações mais significativas. Ele foi sancionado como Lei n. 11.101/2005 (LF). Além de atualizar a lei falimentar, a reforma teve o objetivo de contribuir em duas frentes importantes para a economia brasileira do início do século XXI: a luta contra o desemprego e a retomada do desenvolvimento econômico. Na primeira, procurou-se desacelerar a elevação do nível de desemprego por meio da introdução do instituto da recuperação judicial. Na medida em que empresas viáveis possam se reorganizar, mantêm-se os postos de trabalho a ela correspondentes. Na segunda frente, medidas como a venda dos bens do devedor independentemente da verificação dos créditos e investigação de crime falimentar ou alterações na classificação dos credores foram introduzidas com o objetivo de reduzir o risco associado à insolvência do devedor e, consequentemente, os spreads e juros bancários.

A reforma de 2005 não alterou os fundamentos da lei falimentar anterior. A crise da empresa continua sendo vista como essencialmente litigiosa, demandando por isso constante presença do Poder Judiciário em cada passo dos seus desdobramentos. Considero, assim, as ideias gerais de reforma do direito falimentar aqui apresentadas como sendo ainda pertinentes.

4. OBSERVAÇÃO

Como pretende ser uma obra do seu tempo, este Curso de direito comercial deve concentrar-se na exploração da atividade empresarial por pessoas reunidas em sociedades (limitada ou anônima), porque as empresas exploradas individualmente ou por sociedades de tipos menores (nome coletivo, comandita simples ou por ações) correspondem a situações marginais e desimportantes. Do mesmo modo, ao voltar sua atenção ao direito falimentar, deve privilegiar a falência e recuperação judicial daqueles tipos principais de sociedades empresárias (Caps. 45 a 48), relegando a plano secundário as do empresário individual (Cap. 49) e dos tipos menores.

Capítulo 45

A INSTAURAÇÃO DA FALÊNCIA

1. PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA

A garantia dos credores é o patrimônio do devedor. No estágio evolutivo das relações sociais do início do século XXI, não admitimos mais a escravidão do devedor inadimplente, como em outros tempos da civilização ocidental. Registra a doutrina que, nos primórdios da civilização romana, sob a égide das XII Tábuas, o devedor que não cumpria a obrigação dentro do prazo podia ser vendido como escravo no estrangeiro; no século V a.C., o direito romano evoluiu no sentido de obstar a satisfação de dívidas na pessoa do devedor e criar mecanismos de execução meramente patrimonial (cf., por todos, Ferreira, 1963, 14:5/11). No estado capitalista contemporâneo, se alguém não cumpre obrigação, legal ou contratual, de pagar o que deve, o sujeito ativo pode promover, perante o Poder Judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. O juiz identifica, a partir do título que lhe é apresentado pelo credor, a existência e o descumprimento de crédito líquido, certo e exigível; determina, então, a expropriação de um bem do patrimônio do devedor (mediante prévia penhora), para satisfazer o crédito do exequente. A execução processa-se, em regra, individualmente, ou seja, um só credor move processo contra o devedor, para dele haver a satisfação da obrigação descumprida; o aparato judiciário, acionado pelo processo, busca um bem do sujeito passivo da obrigação, expropria-o e paga o titular do crédito.

Quando, porém, o patrimônio do devedor é representado por bens cujos valores somados são inferiores à totalidade das suas dívidas, ou seja, quando alguém deve mais do que tem para pagar, a regra da individualidade da execução torna-se injusta, porque execuções individuais não possibilitam discriminar os credores, de acordo com os graus de necessidades ou garantias contratadas, com o objetivo de atender a uns antes dos outros; não dá, por outro lado, aos credores duma mesma situação jurídica, titulares de crédito de igual natureza, as mesmas chances. Se é prestigiada a regra da execução individual, quando o devedor não tem meios de pagar tudo o que deve, os credores que se antecipassem na propositura das respectivas execuções individuais teriam grandes chances de receber a totalidade dos seus créditos, enquanto os que se demorassem — até porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação — muito provavelmente não receberiam nada, visto que, ao moverem suas execuções individuais, encontrariam o patrimônio do devedor já totalmente exaurido.

Para evitar a injustiça — privilegiando os mais necessitados, tornando eficazes as garantias legais e contratuais ou conferindo iguais chances de realização do crédito a todos os credores de mesma categoria —, o direito afasta a regra da individualidade da execução e prevê, na hipótese, a instauração da execução concursal, isto é, do concurso de credores (no passado recente, a tecnologia costumava designá-lo também por execução “coletiva”, expressão que hoje deve ser reservada ao processo de satisfação do direito objeto de ação civil pública, na forma da Lei n. 7.347/85). Se o devedor possui patrimônio negativo, menos bens que os necessários ao integral cumprimento de suas obrigações, a execução deles não poderá ser feita de forma individual, o que levaria à injustiça referida de início. Deve processar-se como concurso, ou seja, envolvendo todos os credores e abrangendo todos os bens, reunindo a totalidade do passivo e do ativo do devedor.

Se alguém não possui bens suficientes para pagar todas as suas dívidas, o mais justo é a instauração de uma execução única, envolvendo todos os credores e abrangendo a totalidade dos bens do patrimônio do devedor. A série de execuções singulares não permite o tratamento paritário dos credores, com o atendimento preferencial aos mais necessitados e ao interesse público. Esses objetivos só se alcançam numa execução concursal.

O valor básico de justiça, que se encontra nos alicerces do direito falimentar, isto é, a instauração do concurso na hipótese de devedor sem meios suficientes para cumprir na totalidade suas obrigações, é referido pela expressão latina par condicio creditorum, tratamento paritário dos credores (cf. Miranda, 1963, 27:29/32). Os titulares de crédito perante sujeito de direito que não possui condições de saldar, na integralidade, as dívidas devem receber da justiça tratamento parificado, em que se dê preferência aos mais necessitados (os trabalhadores), efetivem-se as garantias legais (do fisco ou dos credores privados com privilégio) ou contratuais (dos credores com garantia real) e assegurem-se chances iguais de realização do crédito aos credores de uma mesma categoria (p. ex., no caso dos rateios aos quirografários, proporcionais ao crédito de cada um).

O tratamento paritário dos credores pode ser visto como uma forma de o direito tutelar o crédito, possibilitando que melhor desempenhe sua função na economia e na sociedade. Os agentes econômicos sentem-se menos inseguros em conceder o crédito, entre outros elementos porque podem contar com esse tratamento parificado, na hipótese de vir o devedor a encontrar-se numa situação patrimonial que o impeça de honrar, totalmente, seus compromissos. Claro que os credores negociais, isto é, aqueles que têm condições de negociar com considerável margem de liberdade o valor de seus créditos (p. ex., banco, importadores e fornecedores atacadistas), preservam-se de modo mais eficiente contra a insolvência do devedor por meio de taxas de risco embutidas nos preços que praticam (conhecidas por spread). Essas taxas são definidas pelo mercado, e um dos fatores que podem influir em sua variação é o grau de eficiência do direito falimentar — e da máquina judiciária que o implementa — em assegurar tratamento equilibrado aos credores.

A falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade limitada ou anônima (Cap. 4, item 2). Para os não empresários sem meios de honrar a totalidade de suas obrigações, o direito destina um processo diferente de execução concursal, que é a insolvência civil, disciplinada no Código de Processo Civil (arts. 748 e s.). Entre as diferenças que separam esses regimes, o falimentar e o da insolvência civil, duas principais cabem ser destacadas. São ilustrativas de como o regime falimentar trata o devedor empresário com mais privilégios jurídicos do que a legislação processual civil em relação aos demais devedores insolventes.

Se o devedor desprovido de recursos para pagar as dívidas é empresário, a execução concursal será a falência (Lei n. 11.101/2005). Se, porém, o devedor explora sua atividade econômica sem empresarialidade ou não exerce nenhuma atividade econômica, a execução concursal será a insolvência civil (CPC).

Em primeiro lugar, a recuperação judicial ou extrajudicial, medidas que possibilitam ao devedor empresário a oportunidade de se reorganizar para cumprir, em parte que seja, suas obrigações. Na recuperação judicial ou na homologação judicial da recuperação extrajudicial, todos os credores se submetem ao plano aprovado pela maioria, em função do qual pode-se, por exemplo, estabelecer a remissão parcial de dívidas ou a prorrogação dos prazos de pagamento. Somente o empresário tem acesso à chance de alcançar a recuperação judicial ou extrajudicial. O devedor que não explora empresarialmente nenhuma atividade econômica não goza de amparo legal semelhante, já que a suspensão da execução concursal de seu patrimônio está condicionada à anuência de todos os credores (CPC, art. 783), não bastando a maioria.

O segundo aspecto ilustrativo da diferença de tratamento entre os dois regimes de execução concursal do direito brasileiro reside nas regras sobre extinção das obrigações. O devedor empresário em regime de execução concursal tem as suas obrigações extintas se ocorrer o rateio de mais de 50% do devido aos quirografários, após a realização de todo o ativo (LF, art. 158, II). Quer dizer, se, na falência, depois da satisfação integral do devido aos credores com preferência (trabalhista, credor com garantia real etc.), os recursos restantes são suficientes para saldar mais da metade dos créditos quirografários, o que não for pago está extinto. As obrigações do devedor civil em regime de execução concursal, a seu turno, somente se extinguem com o pagamento integral do devido (CPC, art. 774). Desse modo, se a sociedade empresária entra em falência com patrimônio de valor suficiente para atender à condição do art. 158, II, da LF, poderá obter a declaração de extinção das obrigações logo após a realização do ativo (venda dos bens e cobrança dos devedores), pagamento dos credores preferenciais e rateio em favor dos quirografários do produto apurado. Se, em seguida, reconstituir o seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência não poderão pleitear a satisfação de seu crédito mediante a expropriação de bens adquiridos posteriormente ao encerramento do processo de falência, ao passo que o devedor não empresário na mesmíssima situação poderia ter o seu patrimônio reconstituído executado até o integral pagamento do passivo (salvo se decorrido o prazo de 5 anos do encerramento do processo de insolvência, nos termos do art. 778 do CPC, quando as obrigações se extinguem por decadência).

Os privilégios da recuperação judicial ou extrajudicial e na extinção das obrigações conferidos pelo direito falimentar justificam-se como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais. De fato, por mais que o empresário se esforce no sentido de dotar a empresa dos instrumentos de produção ou comercialização modernos, proceda às pesquisas de mercado cabíveis e técnicas, mantenha rigoroso e eficiente controle de qualidade, faça, em suma, exatamente o que deve fazer, o negócio pode não dar certo. Existem inumeráveis fatores sobre os quais o empresário não tem controle nenhum, como mudanças institucionais de direito-custo ou variações na estrutura ou conjuntura econômica regional, nacional ou global; o sucesso da empresa, por outro lado, depende da atuação de diversas pessoas, como empregados, fornecedores, prestadores de serviço, cada qual envolvida com seus próprios interesses e dificuldades; há, também, a concorrência, por vezes mais competente, por vezes, desleal; por fim, os consumidores podem, por inúmeras razões, simplesmente não comprar o que a empresa está oferecendo. O risco de insucesso está presente em qualquer atividade econômica, mesmo para o mais arguto e competente dos empresários. Como no sistema capitalista de organização da economia a produção cabe à iniciativa privada, e todos, em última análise, dependemos do sucesso das empresas para atendimento de nossas necessidades e querências, é justa a socialização das perdas provocadas pelo risco empresarial, explicando-se, desse modo, os privilégios que o direito falimentar concede aos falidos.

Ao devedor empresário a lei concede o amparo da recuperação judicial ou extrajudicial, que o preserva da execução concursal. Pelo instituto da recuperação de empresas, reparte-se entre determinados credores empresários o risco de insucesso inerente às atividades econômicas.
Outro benefício do devedor empresário consiste na extinção das obrigações, desde que satisfeita uma parte das dívidas; o devedor não empresário não se exime de pagar a totalidade do devido para ver extintas suas obrigações no curso do processo de insolvência civil.

Para que se instaure o processo de execução concursal denominado falência, é necessária a concorrência de três pressupostos: a) devedor sociedade empresária (em geral, sociedade limitada ou anônima); b) insolvência (impontualidade injustificada, execução frustrada ou prática de ato de falência); c) sentença declaratória da falência. Os dois primeiros pressupostos são examinados logo a seguir (itens 1.1 e 1.2), enquanto o último é objeto de estudo mais à frente (item 3).

1.1. Devedor Sujeito a Falência

Estão sujeitos à falência, em princípio, os devedores exercentes de atividade econômica de forma empresarial; isto é, os empresários. A diferença entre os empresários e os demais exercentes de atividade econômica não reside no tipo de atividade explorada mas no modo como a exploram. Muitas atividades de produção ou circulação de bens ou serviços podem ser exploradas empresarialmente ou não. Tanto o peixeiro instalado em sua pequena banca na praia, onde trabalha com seus familiares, como a rede multinacional de supermercados comercializam pescados. Aquele, porém, o faz sem empresarialidade, isto é, sem organizar a atividade por meio de investimento de considerável capital, contratação de expressiva mão de obra e emprego de tecnologia sofisticada; ele não é empresário. Já o supermercado explora o mesmo comércio por uma organização necessariamente empresarial.

Para sujeitar-se à falência é necessário explorar atividade econômica de forma empresarial. Disso resulta que não se submete à execução concursal, de um lado, quem não explora atividade econômica nenhuma e, de outro, quem o faz sem empresarialidade. Quem não produz nem circula bens ou serviços, assim, nunca terá sua falência decretada, nem poderá beneficiar-se de qualquer tipo de recuperação judicial ou extrajudicial. É o caso, por exemplo, de associação beneficente, fundação, funcionário público, aposentado, assalariado etc. Esses sujeitos de direito, mesmo que estejam com dificuldades para honrar suas dívidas não se submetem à execução concursal falimentar. Quando insolventes, decreta-se sua insolvência civil. Também não terá nunca sua falência decretada o exercente de atividade econômica não empresarial, como as sociedades simples, as cooperativas, o agricultor familiar cuja atividade rural não tenha cunho empresarial, o artesão e o prestador de serviços que exercem suas atividades preponderantemente com o trabalho próprio e de familiares, o profissional liberal e as sociedades de profissionais liberais. Nessas hipóteses, o devedor insolvente submete-se ao regime da insolvência civil, tal como ocorre com os não exercentes de atividade econômica. Não têm eles, assim, direito à recuperação judicial ou extrajudicial e devem, para ver extintas suas obrigações, quitar a totalidade do devido.

Note-se, contudo, que nem todo exercente de atividade econômica empresarial encontra-se sujeito à falência. Alguns empresários, embora produzam ou circulem bens ou serviços por empresas organizadas, estão excluídos do direito falimentar.

Na verdade, a lei prevê hipóteses de exclusão total ou parcial do regime falencial. Quando totalmente excluída da falência, a sociedade empresária devedora com ativo inferior ao passivo (menos bens em seu patrimônio do que o necessário ao pagamento dos débitos) submete-se sempre a regime de execução concursal diverso do falimentar. Chama-se, também, a hipótese de exclusão absoluta. Quando, de outro lado, é parcialmente excluída da falência, submete-se a sociedade empresária a procedimento extrajudicial de liquidação concursal alternativo ao processo falimentar. Essa hipótese é também chamada de exclusão relativa. Uma sociedade empresária excluída totalmente da falência não pode, em nenhuma hipótese, submeter-se ao processo falimentar como forma de execução concursal de suas obrigações, isto é, ela nunca pode falir. Já a excluída parcialmente, em determinados casos discriminados por lei, pode ter o seu patrimônio concursalmente executado por via da falência. Ou seja, nesse último caso, ela não pode falir em determinadas situações.

Em nenhum caso, ressalte-se, o empresário excluído absoluta ou relativamente do processo falimentar submete-se à insolvência civil.

Três são as hipóteses de exclusão absoluta.

A primeira diz respeito às empresas públicas e sociedades de economia mista, que estão totalmente excluídas do processo falimentar (LF, art. 2º, I). Como são sociedades exercentes de atividade econômica controladas direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Territórios ou Municípios), os credores têm sua garantia representada pela disposição dos controladores em mantê-las solventes. Não é do interesse público a falência de entes integrantes da Administração Indireta, ou seja, de desmembramento do Estado. Caindo elas em insolvência, os credores podem demandar seus créditos diretamente contra a pessoa jurídica de direito público controladora.

A segunda hipótese de exclusão absoluta do direito falimentar alcança as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira. Esses sujeitos de direito terão suas obrigações ultimadas e liquidadas de acordo com os seus regulamentos, aprovados pelo Banco Central. As garantias conferidas pelas câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira destinam-se, por lei, prioritariamente à satisfação das obrigações assumidas no serviço típico dessas entidades (LF, art. 194). Em outros termos, em nenhuma hipótese pode ser decretada a falência delas, cabendo proceder de acordo com o disposto no regulamento adotado pelo respectivo serviço de compensação e liquidação financeira.

A terceira hipótese de exclusão absoluta alcança as entidades fechadas de previdência complementar, isto é, que organizam planos acessíveis apenas aos empregados de certa empresa, servidores públicos de um determinado ente governamental (patrocinadores) ou associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial (instituidores). As entidades fechadas de previdência complementar estão sujeitas unicamente à liquidação extrajudicial (Lei Complementar n. 109/01, art. 47). Nenhum credor dessa entidade pode requerer em juízo a decretação de sua falência. Pode apenas executar o crédito que titula, mediante a penhora de bens da devedora. Note-se que as entidades abertas de previdência complementar, cujos planos são acessíveis a qualquer pessoa física, estão excluídas relativamente da falência, como se informa adiante.

A lei exclui do direito falimentar alguns empresários. A exclusão é total ou absoluta, se a sociedade empresária nunca puder falir (empresas públicas, sociedades de economia mista e câmaras de compensação) e é parcial ou relativa, se não puder falir apenas em determinadas hipóteses (seguradoras, operadoras de planos privados de assistência à saúde e instituições financeiras).

As sociedades empresárias relativamente excluídas do direito falimentar são três: companhias de seguro, operadoras de planos privados de assistência à saúde e instituições financeiras.

As companhias de seguro (sociedades anônimas), nos termos do art. 26 do Decreto-Lei n. 73/66, estão sujeitas a procedimento específico de execução concursal, denominado liquidação compulsória, promovida pela Susep — Superintendência de Seguros Privados, autarquia federal responsável pela fiscalização da atividade securitária. Até 1999, era essa uma hipótese de exclusão total. Desde aquele ano (inicialmente, por medida provisória; a partir de 2002, pela Lei n. 10.190), cabe a decretação da falência das seguradoras, quando a liquidação compulsória, que passou a chamar-se extrajudicial, se frustra porque o ativo da companhia em liquidação não é suficiente para o pagamento de mais da metade do passivo quirografário. De qualquer modo, as sociedades seguradoras não podem falir em nenhuma circunstância a pedido de credor: a falência, na única situação cabível, será sempre requerida pelo liquidante nomeado pela Susep. Em idêntica situação à das seguradoras se encontram as entidades abertas de previdência complementar (Lei Complementar n. 109/01, art. 73).

As operadoras de planos privados de assistência à saúde sujeitam--se à falência quando, no curso da liquidação extrajudicial decretada pela ANS — Agência Nacional de Saúde Suplementar, verifica-se que o ativo da massa liquidanda não é suficiente para pagar mais da metade dos créditos quirografários, as despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial ou se houver fundados indícios de crime falimentar (Lei n. 9.656/98, art. 23 e Med. Prov. 2.177-44/01).

Também entre as sociedades empresárias parcialmente excluídas do regime falimentar estão, por fim, as instituições financeiras, às quais destinou o legislador o processo de liquidação extrajudicial previsto na Lei n. 6.024/74. A exclusão dessas sociedades empresárias é parcial, na medida em que elas, quando se encontram no exercício regular da atividade financeira, sujeitam-se à decretação da falência como qualquer outro empresário. Mas, se o Banco Central decreta intervenção ou liquidação extrajudicial de certa instituição, esta não pode mais falir a pedido de credor. Nesses casos, a quebra somente pode verificar-se a pedido do interventor (na intervenção) ou do liquidante (na liquidação extrajudicial), devidamente autorizados pelo Banco Central.

Sob o mesmo regime de liquidação extrajudicial reservado às instituições financeiras encontram-se as sociedades empresárias arrendadoras dedicadas à exploração de leasing (Res. BC n. 2.309/96), as administradoras de consórcios de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas (Lei n. 5.768/71, art. 10), e as sociedades de capitalização (Dec.-Lei n. 261/67, art. 4º), sendo as duas primeiras fiscalizadas pelo Banco Central e as duas últimas pela Susep. Também é parcial a exclusão dessas sociedades empresárias e entidades, porque podem falir nas mesmas hipóteses que a lei estabelece para os bancos, ou seja, como qualquer outro empresário enquanto exercem regularmente suas atividades ou, a pedido do agente nomeado pelo Banco Central ou pela Susep, quando verificada a intervenção ou liquidação extrajudicial.

Anoto, para encerrar, que este Curso se ocupa, em termos gerais, da situação da sociedade empresária (limitada ou anônima) em situação de crise. A falência de sociedade de tipo menor ou a do empresário individual, porque raras, são examinadas como casos à parte (Caps. 46, item 2, e 49, respectivamente). Assim, embora todo sujeito que explora atividade econômica empresarial, tanto a pessoa jurídica como a física, possa ser executado no regime de execução concursal falimentar (desde que dele não esteja excluído), será feita aqui referência exclusiva à sociedade empresária, no exame dos pontos gerais da matéria (Caps. 44 a 48).

1.2. Insolvência

Numa breve síntese do que foi visto até o momento, pode-se assentar que o estado patrimonial do devedor que possui o ativo inferior ao passivo é denominado insolvência econômica ou insolvabilidade. O devedor nesse estado encontra-se sujeito à execução concursal de seu patrimônio, como imperativo da par condicio creditorum. Se é ele uma sociedade empresária, a execução é a falência.

Cabe, agora, dedicar maior atenção ao segundo pressuposto da instauração deste específico processo judicial de execução, a insolvência. Atente-se que não deve ser entendido esse pressuposto em sua acepção econômica, ou seja, como o estado patrimonial de insuficiência de bens de um sujeito de direito para a integral solução de suas obrigações. Deve ser a insolvência compreendida num sentido jurídico preciso que a lei falimentar estabelece. Para que a devedora sociedade empresária se submeta à execução concursal falimentar, é rigorosamente indiferente a prova da inferioridade do ativo em relação ao passivo. Não é necessário ao requerente da quebra demonstrar o estado patrimonial de insolvência do requerido, para que se instaure a execução concursal falimentar, nem, por outro lado, se livra da execução concursal a sociedade empresária que lograr demonstrar eventual superioridade do ativo em relação ao passivo. Note-se que a prova da solvência econômica pelo devedor civil tem o efeito de afastar a instauração de sua execução concursal (CPC, art. 756, II), mas isso não acontece no âmbito do pedido de falência.

Para se decretar a falência da sociedade empresária, é irrelevante a “insolvência econômica”, caracterizada pela insuficiência do ativo para solvência do passivo. Exige a lei a “insolvência jurídica”, que se caracteriza, no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade injustificada (LF, art. 94, I), pela execução frustrada (art. 94, II) ou pela prática de ato de falência (art. 94, III).

Para fins de decretação da falência, o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra. Especificamente, se a sociedade empresária for, sem justificativa, impontual no cumprimento de obrigação líquida (LF, art. 94, I) se incorporar em tríplice omissão (art. 94, II) ou se praticar ato de falência (LF, art. 94, III), cumpre-se o pressuposto da insolvência jurídica. Quer dizer, demonstrada a impontualidade injustificada, a execução frustrada ou o ato de falência, mesmo que a sociedade empresária tenha patrimônio líquido positivo, com ativo superior ao passivo, ser-lhe-á decretada a falência. Ao revés, se não ficar demonstrado nenhum desses fatos, nem a impontualidade, nem a execução frustrada, nem o ato de falência, não será instaurado o concurso de credores ainda que o passivo da sociedade empresária devedora seja superior ao seu ativo. A insolvência que a lei considera como pressuposto da execução por falência é, por assim dizer, presumida. Os comportamentos discriminados pelo art. 94 da LF são, em geral, praticados por quem se encontra em insolvência econômica, e esta é a presunção legal absoluta que orienta a disciplina da matéria. Se a sociedade empresária é solvente — no sentido de que os bens do ativo, se vendidos, alcançariam preço suficiente para pagamento das obrigações passivas —, mas está passando por problemas de liquidez, não tem caixa para pagar os títulos que se vencem, então ela não se encontra em insolvência econômica, mas jurídica. Se ela não conseguir resolver o problema (por meio de financiamento bancário, securitização ou capitalização), sua quebra poderá ser decretada.

1.2.1. Impontualidade injustificada

A impontualidade injustificada característica da falência deve referir-se a obrigação líquida, entendendo-se assim a representada por título executivo, judicial ou extrajudicial protestado. Qualquer dos títulos que legitimem a execução individual, de acordo com a legislação processual civil (CPC, arts. 475-N e 585), pode servir de base à obrigação a que se refere a impontualidade caracterizadora da falência (LF, art. 94, § 3º). Trata-se de critério formal da lei: só dá ensejo à falência, por esse fundamento, a impontualidade referente a obrigação líquida documentada num desses títulos (título executivo judicial ou extrajudicial devidamente protestado).

O título da obrigação líquida, para autorizar o pedido de falência por impontualidade injustificada, além de executivo e protestado, deve atender a mais um requisito, que diz respeito ao seu valor. O devedor só pode ter a falência decretada se tiver deixado de cumprir pontualmente obrigação de mais de 40 salários mínimos. Admite a lei que os credores se reúnam em litisconsórcio ativo para, somando os seus créditos, alcançarem juntos esse patamar. Caso o título protestado não atinja o montante mínimo legal (ou não o atinja a soma dos títulos protestados) e não se consiga formar o litisconsórcio, o credor não pode requerer a falência do devedor, mas unicamente mover-lhe execução judicial.

Quando se fala em impontualidade injustificada da sociedade empresária devedora, tem-se em mira a inexistência de relevante razão para o inadimplemento da obrigação líquida. Está claro que a sociedade empresária, se tem fundados motivos para não pagar determinado título, não pode falir por força de inadimplemento, de impontualidade injustificada, até mesmo porque, a rigor, não existirá inadimplemento ou impontualidade se justificável a omissão do devedor em realizar o pagamento. Se a obrigação estiver já prescrita, for inexistente ou nula, por exemplo, o fato de o devedor deixar de cumpri-la não caracteriza insolvência jurídica. De modo geral, quando inexigível a obrigação, por qualquer motivo, ainda que materializada em título executivo protestado, a omissão de pagamento não configura a impontualidade ensejadora da falência. A própria lei sugere um elenco de hipóteses de impontualidade justificada: falsidade do título, prescrição, nulidade da obrigação, pagamento da dívida ou qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação ou não legitime a cobrança do título (LF, art. 96).

A prova da impontualidade é sempre o protesto do título por falta de pagamento. Qualquer que seja o documento representativo da obrigação a que se refere a impontualidade injustificada, deve ser protestado. Se for título de crédito (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, cédula de crédito etc.), o protesto cambial basta à caracterização da impontualidade, mesmo que extemporâneo, isto é, ainda que ultrapassado o prazo fixado na legislação cambial para a conservação do direito de regresso contra codevedores. Protestado o título por falta de pagamento a qualquer tempo, caracteriza-se a impontualidade injustificada do devedor principal (aceitante da letra de câmbio, subscritor da nota promissória, emitente do cheque ou sacado da duplicata). Para a decretação da falência de codevedor (avalista, endossante etc.), hipótese mais rara embora igualmente possível, o protesto cambial deve ter sido providenciado pelo credor no prazo da lei cambiária, visto ser esta uma condição de exigibilidade da obrigação, no caso. De outro lado, não se tratando de título sujeito a protesto cambial (sentença judicial, verificação de contas, certidão de dívida ativa etc.), será ele também protestado, como forma de caracterização da impontualidade (é o chamado protesto especial da falência; Requião, 1975, 1:99). Nenhum outro meio de prova — testemunhal, documental etc. — é apto a essa finalidade, isto é, demonstrar a impontualidade para os fins da lei falimentar.

A impontualidade injustificada que caracteriza a insolvência jurídica, para fins de falência, deve referir-se a obrigação líquida, isto é, documentada em título executivo judicial ou extrajudicial protestado. Além disso, é necessário que o valor da dívida ultrapasse 40 salários mínimos.

Em suma, para que se encontre caracterizado o comportamento descrito pelo art. 94, I, da LF, e, portanto, seja cabível a instauração da execução concursal por falência, é necessário que a sociedade empresária devedora tenha sido impontual, sem relevante razão jurídica, no cumprimento de obrigação documentada em título executivo. A impontualidade, ademais, deverá ser provada necessariamente pelo protesto, cambial ou especial, do título.

1.2.2. Execução frustrada

A sociedade empresária devedora que, executada, não paga, não deposita nem nomeia bens à penhora no prazo legal incorre em execução frustrada (LF, art. 94, II). Trata-se da hipótese mais usual de pedido de falência, tirante os fundados na impontualidade. Se está sendo promovida contra a sociedade empresária uma execução individual, isso significa que ela não pagou, no vencimento, obrigação líquida, certa e exigível (CPC, art. 586). Por outro lado, se não nomeou bens à penhora, é sinal de que talvez não disponha de meios sequer para garantir a execução. Esses fatos denunciam a insolvabilidade da executada e possibilitam a decretação da falência.

O pedido de falência da executada com fundamento no art. 94, II, da LF não se faz nos autos da execução individual. Esta, na verdade, deve ser suspensa ou mesmo extinta (alguns juízes condicionam o processamento do pedido de falência à prova do encerramento definitivo da execução). O exequente deve, então, solicitar uma certidão atestando a falta do pagamento, depósito ou nomeação de bens à penhora, para, em seguida, formular, perante o juiz competente, o pedido de falência instruído com aquele documento.

Para essa hipótese de insolvência jurídica, o protesto do título em que se baseia a execução é desnecessário. Lembre que o título de crédito não protestado pode ser cobrado por execução judicial dos devedores principais em qualquer hipótese e também dos codevedores, no caso de cláusula “sem despesas” (Cap. 11, subitem 8.1). Mesmo não estando o título de crédito protestado e frustrando-se a execução, o credor poderá ajuizar o pedido de falência com base no art. 94, II, da LF.

A execução frustrada que caracteriza a insolvência jurídica é aquela em que o devedor executado não paga, não deposita e não nomeia bens à penhora (tríplice omissão).

Ademais, note-se que para a caracterização da tríplice omissão como fundamento da falência do executado não é necessário que o título objeto da execução tenha valor mínimo. Esse requisito a lei estabeleceu apenas para a hipótese de falência por impontualidade injustificada. Desse modo, se o credor executou duplicata de valor inferior a 40 salários mínimos, essa circunstância não impede que, vindo a se configurar a execução frustrada, seja pedida e decretada a falência do devedor.

1.2.3. Atos de falência

Os atos de falência correspondem a comportamentos normalmente praticados pela sociedade empresária que se encontra em insolvência econômica, isto é, com ativo inferior ao passivo (patrimônio líquido negativo). Trata-se, também aqui, de presunção absoluta. Assim como o devedor empresário impontual não está necessariamente insolvável, mas a lei determina a decretação de sua falência por considerar a impontualidade uma forma de insolvência jurídica, de igual modo, o que incorre em qualquer das condutas do art. 94, III, da LF pode eventualmente encontrar-se em situação patrimonial equilibrada, mas expõe-se ao decreto de quebra porque a lei as define como outra forma de insolvência jurídica. Em suma, não interessa se a sociedade empresária tem ou não ativo superior ao passivo; se seu representante legal, em nome da pessoa jurídica, praticou ato de falência, cabe a instauração da execução concursal.

São atos de falência:

a) Liquidação precipitada. Incorre nessa hipótese legal a sociedade empresária que liquida seu negócio de forma abrupta, isto é, vende os bens do ativo não circulante indispensáveis à exploração da atividade (mobiliário, máquinas, tecnologia, veículos etc.), sem reposição, deixando de observar as regras atinentes à dissolução. Também está praticando ato de falência a sociedade empresária que emprega meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos, como a contratação de novos empréstimos para quitar os anteriores, sem perspectiva imediata de recuperação econômica da empresa, ou aceita pagar juros excessivos, comparativamente aos praticados no mercado.

b) Negócio simulado. Se a sociedade empresária tenta retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de negócio simulado, ou, ainda, alienar, parcial ou totalmente, elementos do seu ativo não circulante, está incorrendo em comportamento definido como ato de falência.

c) Alienação irregular de estabelecimento. A sociedade empresária que vende o seu estabelecimento empresarial sem o consentimento dos credores, salvo se conservar, no patrimônio, bens suficientes para responder pelo passivo, está exposta à decretação da quebra, por ter incorrido em conduta característica de ato de falência. Entre os requisitos do direito brasileiro para a regularidade do trespasse, que é o negócio jurídico de alienação do estabelecimento empresarial, encontra-se a anuência dos credores (Cap. 5, item 6). Como esse bem representa, a rigor, a mais importante garantia dos credores, considera a lei indispensável a concordância deles para a plena eficácia do ato. Buscando ampliar a extensão da garantia, define a realização do negócio sem atendimento da condição como ato de falência (Cap. 46, subitem 4.1).

d) Transferência simulada do principal estabelecimento. A sociedade empresária é, em princípio, livre para transferir seu principal estabelecimento para onde e quando quiser. Se o motivo da mudança é ditado pela racionalidade empresarial (por exemplo, proximidade de fornecedores ou consumidores, melhor infraestrutura logística etc.), é lícita, e não configura, por conseguinte, qualquer ato de falência. Há, contudo, transferências cujo objetivo é fraudar a lei, frustrar a fiscalização ou prejudicar credores, dificultando-lhes o exercício de direitos. Nesses casos, considera-se simulada a transferência, já que seu objetivo não é empresarialmente justificável, caracterizando-se, então, o ato de falência.

Os atos de falência tipificam condutas que, em geral, são as de empresários em insolvência econômica. Não se exige, contudo, para a decretação da falência, a demonstração do estado patrimonial de insolvência. É suficiente a prova de que o devedor incorreu na conduta tipificada.

e) Garantia real. Para a caracterização desta hipótese de ato de falência, a instituição de garantia real (hipoteca, penhor, caução de títulos etc.) pela sociedade empresária em favor de um de seus credores deve operar-se posteriormente à constituição do crédito. Não se verifica o ato de falência se a constituição da obrigação e a concessão da garantia real são concomitantes. A incoincidência entre os atos é que revela o intuito de fraudar a par condicio creditorum, na medida em que importa atribuir a quem já é credor uma condição mais favorável, na eventualidade da quebra (na ordem de pagamentos, o titular de garantia real tem preferência sobre os credores não garantidos). Normalmente, ninguém concede garantia real para o credor que já havia concordado conceder crédito sem ela. Também o reforço de garantia, quando não houver justificativa para sua realização, configura ato de falência. Só costuma agir dessa forma a sociedade empresária que antevê a possibilidade de falência, por encontrar-se em estado de insolvabilidade.

f) Abandono do estabelecimento empresarial. O abandono do estabelecimento empresarial por parte do representante legal da sociedade devedora importa caracterização de ato de falência. Não há fundamento para a quebra, contudo, se a sociedade empresária constituiu procurador com poderes e recursos suficientes para responder pelas obrigações sociais.

g) Descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Se a sociedade empresária é beneficiária de recuperação judicial, ela não pode deixar de cumprir sem justificativa qualquer das obrigações assumidas no plano de reorganização. Verificado o inadimplemento, a qualquer tempo, caracteriza-se o ato de falência.

2. PEDIDO DE FALÊNCIA

O processo falimentar desdobra-se em três grandes etapas, sendo a primeira delas, a fase pré-falimentar, dedicada à verificação dos dois pressupostos materiais da decretação da falência, que são a empresarialidade da sociedade devedora e a insolvência jurídica. Essa fase é também conhecida por pedido de falência. Nela, ainda não se estabelece relação processual concursal. Trata-se da mesma relação que se nota na generalidade dos processos cíveis, envolvendo duas partes, a demandante (o requerente, que é quase sempre o credor) e a demandada (o requerido, isto é, a sociedade empresária devedora). Se não se verificarem os pressupostos da decretação da falência, o juiz proferirá sentença denegatória (o que nem sempre significa a sucumbência do demandante, conforme será visto a seu tempo), e encerrar-se-á o processo em sua primeira fase. Ao contrário, se presentes os pressupostos da empresarialidade e insolvência jurídica da sociedade limitada ou anônima, o juiz editará a sentença declaratória da falência, instaurando, aí sim, a relação processual concursal (que liga o falido, de um lado, à comunidade dos credores, de outro).

O processo falimentar se desmembra em três grandes fases. Na primeira, correspondente ao pedido de falência, o objeto do processo é verificar a presença dos pressupostos materiais de instauração do concurso falimentar: devedor que explora atividade econômica e insolvência jurídica (impontualidade injustificada, execução frustrada ou ato de falência). Atendidos estes pressupostos, o juiz profere sentença instaurando o concurso de credores e inaugurando a segunda fase do processo falimentar, cujos objetivos principais são a realização do ativo, a verificação e satisfação do passivo. A terceira fase do processo falimentar tem por objeto a reabilitação do falido.

Neste item, são examinados os principais temas relativos ao pedido de falência: a legitimação ativa (subitem 2.1), a competência e natureza do juízo falimentar (subitem 2.2), o rito (subitem 2.3) e a participação do Ministério Público (subitem 2.4).

2.1. Sujeito Ativo

Estão legitimados para o pedido de falência de uma sociedade empresária devedora, além de ela mesma, o seu sócio e o credor (LF, art. 97). Examine-se cada uma das três hipóteses.

A lei falimentar impõe ao próprio devedor a obrigação de requerer a autofalência, quando estiver insolvente e considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação judicial (LF, arts. 105/107). Trata-se, porém, de obrigação desprovida de sanção. Nenhum devedor, por isso, costuma requerer a autofalência como manda a lei, e, mesmo assim, não sofre punição nem enfrenta qualquer consequência. O requerimento da autofalência deve ser entendido, assim, como recomendação ao empresário insolvente que não reúne as condições para obter em juízo a reorganização de sua empresa.   

Atribui também a lei legitimidade ativa concorrente para o pedido de falência ao sócio ou acionista da sociedade empresária devedora (LF, art. 97, III). É hipótese rara. Em primeiro lugar, porque só tem cabimento quando a maioria dos sócios não considera oportuna a instauração do concurso de credores, e um ou alguns minoritários entendem diferentemente. Se todos os sócios, ou pelo menos os majoritários, quisessem a falência, poderiam deliberar a apresentação do pedido pela própria sociedade (autofalência). Além disso, embora o sócio em minoria possa vir a ter interesse na instauração do concurso de credores, movido pelo intuito de encerrar a sociedade que considera inviável (cf. Valverde, 1955, 1:154), o fato é que, nessa hipótese, tem-se preferido a dissolução parcial como forma de preservação dos interesses desse minoritário.

O credor está legitimado para o pedido de falência ainda que seu crédito não esteja vencido, cabendo-lhe provar a impontualidade injustificada da sociedade devedora ou a execução frustrada em relação a título de terceiros ou ainda a prática de ato de falência. Estão legitimados para o pedido de falência, além dos credores, a própria sociedade devedora (autofalência) e seus sócios.

Regra geral, é o credor o maior interessado na instauração do processo de execução concursal, até mesmo porque o pedido de falência tem-se revelado um eficaz instrumento de cobrança. Na verdade, o credor, ao ajuizar o pedido de falência, em função da impontualidade do devedor, quer mais o recebimento de seu crédito e menos, consideravelmente menos, a falência do devedor. A melhor forma de entender essa ação judicial, essa etapa do processo falimentar, é considerá-la espécie de cobrança judicial. Há quem considere que o credor, ao formular o pedido de falência, estaria buscando a instauração do processo de execução concursal, como a via mais interessante para realizar seu crédito, em vista da garantia do tratamento paritário com os demais credores. Esse seria o seu objetivo, que o devedor frustraria, ao cumprir em juízo a obrigação devida (Mendonça, 1914, 7:21; Requião, 1975, 1:28/30). Estimulado pela possibilidade de receber o seu crédito, aberta pela pressão ligada à eventualidade da quebra, ou pela vontade de ver instaurado o concurso universal, o credor, de um modo ou de outro, é sujeito ativo do pedido de falência. Não é correto o entendimento de alguns juízes que indeferem a petição inicial de pedido de falência, quando não tentado pelo credor, antes, o recebimento do crédito por meio da execução (salvo, por evidente, na hipótese de tríplice omissão). A utilização da via falimentar para recebimento do devido, embora não corresponda exatamente ao que diz alguma doutrina, é legítima.

Em relação ao credor, certas condições específicas foram estabelecidas para o exercício do direito de ação. A sua legitimidade ativa, em determinados casos, é condicionada ao atendimento de alguns requisitos. Assim, se o credor é empresário ou sociedade empresária (essa última é hipótese que se verifica na maioria das vezes), deve provar a regularidade de sua situação, exibindo o registro na Junta Comercial (LF, art. 97, § 1º). Se não for domiciliado no País, o credor somente se legitima ao pedido se prestar caução destinada a cobrir as custas do processo e eventual indenização do requerido, caso venha a ser denegada a falência (LF, art. 97, § 2º). Nos demais casos, isto é, se o credor não for empresário e estiver domiciliado no Brasil, ele possui a legitimidade ativa para o pedido de falência, independentemente do atendimento de outros requisitos específicos. Assim, por exemplo, o credor civil não necessita demonstrar a regularidade no exercício de sua atividade econômica.

O credor, no pedido de falência, deve exibir o seu título. Deve-se admitir a legitimação do credor mesmo que seu título não esteja ainda vencido. O direito falimentar está atento aos interesses dos que não podem exigir o pagamento de seus créditos, porque ainda em curso o prazo de vencimento da obrigação, mas que presenciam a deterioração da situação econômica e patrimonial da sociedade empresária devedora. Se devessem aguardar o vencimento do título, para somente então se legitimarem ao pedido de falência, poderia ser tarde demais para a tutela dos seus direitos. De início, a legitimação ativa do credor com título não vencido parece referir-se somente ao pedido fundado em ato de falência, visto que a impontualidade e a execução frustrada pressupõem o vencimento. Contudo, a hipótese também se aplica ao pedido de falência fundado nessas causas, quando o credor deve exibir o seu título não vencido e também a prova da impontualidade ou da tríplice omissão do devedor relativamente à obrigação titularizada por terceiro (por meio de certidão de protesto ou do cartório judicial em que correu a execução frustrada). Assim, não é necessário que o requerente da falência tenha o seu título vencido, mesmo quando o pedido se fundar na impontualidade injustificada ou na execução frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relação a título executivo de outro credor.

2.2. Competência e Universalidade do Juízo Falimentar

A competência para a apreciação do processo de falência e de recuperação judicial, bem como de seus incidentes, é do juízo do principal estabelecimento do devedor no Brasil (LF, art. 3º). Quando a sociedade empresária é pequena e tem apenas um só estabelecimento, a questão de se delimitar o conceito legal que circunscreve a competência no direito falimentar, por evidente, não se põe. Quando, porém, possui mais de um estabelecimento, situados em localidades abrangidas por diferentes jurisdições territoriais, é necessário discutir os contornos do conceito, para se encontrar o juízo competente. Por principal estabelecimento entende-se não a sede estatutária ou contratual da sociedade empresária devedora, a que vem mencionada no respectivo ato constitutivo, nem o estabelecimento maior física ou administrativamente falando (cf. Requião, 1975, 1:81). Principal estabelecimento, para fins de definição da competência para o direito falimentar, é aquele em que se encontra concentrado o maior volume de negócios da empresa; é o mais importante do ponto de vista econômico. O juiz do local onde se encontra tal estabelecimento é o competente para o processo falimentar, porque estará provavelmente mais próximo aos bens, à contabilidade e aos credores da sociedade falida. Por outro lado, se a lei reputasse competente o juiz da sede estatutária ou contratual, esse critério poderia dificultar a instauração do concurso de credores, porque a devedora, antevendo a possibilidade de falir, poderia alterar, por simples ato registrário, o local a que se deveriam dirigir os credores para pedir a falência dela.

É claro que, existindo, como no caso das grandes redes de varejo, construtoras de atuação nacional e outros diversos estabelecimentos igualmente importantes sob o ponto de vista econômico, e sendo um deles o da sede da devedora, este prevalece sobre os demais, na definição do juízo competente.

Quando o devedor é sociedade estrangeira, a competência para a decretação da falência será definida também em função do principal estabelecimento, levando-se porém em conta somente as filiais sediadas no Brasil. Entre as filiais brasileiras, verifica-se qual concentra o maior volume de negócios.

Competente para conhecer o pedido de falência, decretá-la e processá-la é o juiz do local em que está situado o principal estabelecimento da sociedade empresária devedora no Brasil (LF, art. 3º).
Principal estabelecimento, para o direito falimentar, é aquele em que a devedora concentra o maior volume de seus negócios. Eventualmente, não coincide com a matriz (estabelecimento-sede mencionado no contrato social ou estatuto).

Nas comarcas em que houver mais de um juízo com competência para a matéria falimentar, a distribuição do primeiro pedido de falência ou de recuperação judicial referente a determinada sociedade devedora previne a competência para apreciação dos pedidos seguintes (LF, art. 6º, § 8º). A execução, no caso de tríplice omissão, e o pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial não geram prevenção.

O juízo da falência é universal. Isso significa que todas as ações referentes aos bens, interesses e negócios da massa falida serão processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o processo de execução concursal por falência (LF, art. 75). É a chamada aptidão atrativa do juízo falimentar, ao qual conferiu a lei a competência para conhecer e julgar todas as medidas judiciais de conteúdo patrimonial referentes ao falido ou à massa falida. Se, por exemplo, ocorrer acidente de trânsito envolvendo veículo pertencente a uma companhia, por culpa do motorista empregado desta, e, em seguida, for declarada a sua falência, a ação de indenização a ser promovida pelo proprietário do outro veículo correrá perante o juízo universal da falência, não se aplicando a regra do art. 100, parágrafo único, do CPC (“nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato”).

Em cinco hipóteses, contudo, abrem-se exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar:

a) ações não reguladas pela Lei de Falências em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa (LF, art. 75, in fine); no exemplo acima, se o culpado pelo acidente não foi o motorista do veículo da sociedade empresária, a massa falida será titular do direito de indenização e deverá demandar o responsável pelo dano perante o juízo competente, nos termos da regra do Código de Processo Civil;

b) ações que demandam quantia ilíquida, independentemente da posição da massa falida na relação processual, também não são atraídas pelo juízo universal da falência, caso já estivessem em tramitação ao tempo da decretação desta; nesse caso, elas continuam se processando no juízo ao qual haviam sido distribuídas (LF, art. 6º, § 1º); imagine que o culpado pelo acidente de trânsito era o motorista empregado da sociedade empresária e que a ação de indenização proposta pela vítima já corria quando foi decretada a falência da demandada; como se trata de ação referente a quantia ilíquida, o juízo falimentar não terá força atrativa;

c) reclamações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do Trabalho, em razão de norma constitucional (CF, art. 114);

d) as execuções tributárias, que, segundo o disposto no art. 187 do CTN, não se sujeitam a nenhum concurso de credores, nem à habilitação na falência; a mesma regra excludente da universalidade aplica-se aos créditos não tributários inscritos na dívida ativa, segundo a Lei n. 6.830/80;

e) ações de conhecimento de que é parte ou interessada a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, hipótese em que a competência é da Justiça Federal (CF, art. 109, I); se aquele acidente de trânsito envolvesse um veículo da sociedade posteriormente declarada falida e, imagine-se, um pertencente à Caixa Econômica Federal (empresa pública sob controle da União), a ação de indenização teria curso perante juiz federal, seja proposta pela massa falida ou contra ela. Claro está que a competência para o processo da falência não se desloca para a Justiça Federal, em nenhuma circunstância, nem mesmo se a União tiver interesse na cobrança de um crédito e, a despeito da garantia do art. 187 do CTN, resolva habilitá-lo no processo falimentar. É a ação de conhecimento referente a obrigação ilíquida de que seja parte a massa falida, de um lado, e a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, de outro, que não se encontra sujeita à universalidade do juízo falimentar;

O juízo falimentar é universal, porque atrai todas as ações e interesses da sociedade falida e da massa falida. A atratividade do juízo falimentar não se verifica relativamente às ações não reguladas pela Lei de Falências de que seja autora ou litisconsorte ativa a massa falida, às que demandam quantia ilíquida ou às execuções fiscais. Também não ocorre a atração prevista em lei se a competência jurisdicional é ditada pela Constituição (Justiça do Trabalho e Justiça Federal).

Certa jurisprudência entende que o princípio da universalidade do juízo falimentar é mais simples, de sorte a serem atraídas apenas as ações reguladas pela Lei de Falências, continuando as disciplinadas por outros diplomas legais a tramitar perante o juízo competente de acordo com as regras gerais do processo civil. Com esse entendimento, é claro que a lista das ações não atraídas ao juízo falimentar é bem mais extensa.

2.3. Rito

O pedido de falência segue rito diferente em função de seu autor. Requerida a falência pelo credor ou sócio minoritário, o rito segue os preceitos dos arts. 94 a 96 e 98 da LF. Nesse caso, o pedido de falência observa um procedimento judicial típico, isto é, contencioso. Já em caso de autofalência, segue o pedido o rito dos arts. 105 a 107 da LF, de natureza não contenciosa. Examine-se cada um em separado.

O pedido de falência segue, de acordo com o autor, ritos diferentes. Quando requerida a falência pelo credor ou sócio minoritário, o rito tem característica contenciosa, como a generalidade dos procedimentos judiciais (arts. 94 a 96 e 98). Para a autofalência, as regras procedimentais dão ao rito a natureza não contenciosa (arts. 105 a 107).

Quando fundado na impontualidade injustificada, a petição inicial deve vir instruída obrigatoriamente com o título acompanhado do instrumento de protesto (LF, art. 94, § 3º). O credor deve exibir o título original, admitindo-se a instrução do pedido com cópia autenticada apenas se ele estiver juntado aos autos de outro processo judicial (LF, art. 9º, parágrafo único). Não terá legitimidade para o pedido de falência o titular de crédito que não pode ser habilitado no concurso, como, por exemplo, as obrigações gratuitas (LF, art. 94, § 2º, c/c art. 5º, I).

Se o fundamento é a tríplice omissão, a lei exige, na instrução, a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução frustrada (LF, art. 94, § 4º).

Sendo, por fim, ato de falência o fundamento do pedido, determina a lei que se descrevam os fatos que o caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas no decorrer do processo (LF, art. 94, § 5º).

O prazo para a defesa do requerido é de 10 dias (LF, art. 98), contado da citação, tal como no processo civil em geral (CPC, art. 241). Nesse mesmo prazo, a sociedade empresária requerida poderá elidir a falência, depositando o valor da obrigação em atraso. A elisão pode acompanhar a defesa ou ser feita independentemente de resposta. No primeiro caso, tem nítido caráter de cautela, precavendo-se a devedora da hipótese de sua defesa não sensibilizar o magistrado; no segundo, equivale o depósito ao reconhecimento do pedido, em seu molde específico do direito falimentar. Fato é que, uma vez efetuado o depósito, a decretação da falência está de todo afastada. Elidido o pedido de falência com o depósito judicial do reclamado, essa ação, mesmo para aqueles que não a consideram uma forma de execução individual, converte-se em inequívoca medida judicial de cobrança, já que a instauração do concurso universal dos credores está por completo impossibilitada (nesse sentido: Ferreira, 1963, 14:260/264).

Embora a lei não o preveja expressamente, deve ser admitido o depósito elisivo também nos pedidos de credor fundados em ato de falência, já que ele afasta a legitimidade do requerente. Assegurado, pelo depósito, o pagamento do crédito por ele titularizado, não tem mais interesse legítimo na instauração do concurso falimentar.

Se o fundamento do pedido for a impontualidade do devedor, é interessante acentuar uma particularidade. O pedido de suspensão do processo, feito apenas pelo requerente ou de comum acordo com o requerido, importa, necessariamente, sua extinção (Requião, 1975, 1:96). Como o fundamento do pedido é a impontualidade, o requerimento de sustação do andamento da ação produz os efeitos da moratória; ele descaracteriza, assim, a impontualidade.

O pedido de falência pode ser elidido pelo depósito da importância em atraso. O depósito elisivo impede a decretação da falência do requerido, porque desfigura a impontualidade injustificada, a frustração da execução ou o interesse do credor na instauração do concurso.

Quando se tratar de autofalência, o pedido da sociedade empresária devedora deve vir instruído com a extensa lista de documentos prevista em lei: a) demonstrações contábeis dos últimos 3 exercícios e especialmente levantadas para o pedido; b) relação dos credores; c) inventário dos bens e direitos do ativo acompanhado dos documentos comprobatórios de propriedade; d) registro na Junta Comercial; em sendo irregular o exercício da atividade empresarial pela sociedade requerente, por falta do hábil registro, a indicação e qualificação de todos os sócios acompanhada da relação de seus bens; e) livros obrigatórios e documentos contábeis legalmente exigidos; f) relação dos administradores, diretores e representantes legais dos últimos 5 anos (LF, art. 105).

Apresentada a petição inicial de autofalência, e estando ela convenientemente instruída, o juiz sentencia a quebra do requerente. Se não estiver, o juiz deve determinar sua emenda (LF, art. 106). Vencido o prazo para a emenda sem adequada manifestação do requerente, o juiz deve sentenciar a quebra, mesmo que não instruída corretamente a petição inicial.

Quando o próprio devedor requer a falência, o juiz apenas não deve decretá-la em caso de desistência tempestiva. Trata a hipótese de verdadeira retratação, se apresentada pelo devedor antes da sentença. O devedor pode desistir do pedido de instauração do concurso de seus credores, mesmo que presente o pressuposto legal para a autofalência, qual seja, a insolvência de quem não atende às condições para a recuperação judicial. Note-se que a desistência da autofalência apresentada depois de o juiz ter sentenciado a quebra é por tudo ineficaz. Embora a retratação seja ato de vontade do devedor, se não for recebida tempestivamente, não produz o efeito de evitar a decretação da quebra solicitada. De qualquer modo, salvo na hipótese de retratação tempestiva, o juiz não poderá deixar de decretar a quebra requerida pela própria sociedade devedora.

2.4. Ministério Público no Pedido de Falência

A lei não prevê a obrigatória intervenção do Ministério Público em todos os pedidos de falência, quaisquer que sejam as circunstâncias. E, de fato, não há justificativas para a participação obrigatória do promotor de justiça nessa ação, em que a lide versa exclusivamente sobre interesses patrimoniais e disponíveis. Em última análise, mesmo quando fundado o pedido na prática de ato de falência, o direito do requerente e a obrigação do requerido dizem respeito ao pagamento de uma dívida.

A participação do Ministério Público, como fiscal da lei e titular da ação penal, é compreensível somente após a instauração do concurso de credores, quando podem entrar em conflito, de um lado, os interesses de trabalhadores, do fisco e de sujeitos de direito vulneráveis e, de outro, os dos credores cíveis, normalmente empresários e bancos. Mesmo assim, quando não ocorrerem as hipóteses descritas na lei, não haverá razões para envolver o promotor de justiça na demanda.

É, porém, largamente difundida a prática de o juiz remeter ao Ministério Público os autos do pedido de falência, para parecer, logo após a manifestação do requerido ou o transcurso do prazo para esta. A alegação é a de que o promotor partícipe dos pedidos de falência pode já se familiarizar com a situação das sociedades empresárias requeridas, que se encontram potencialmente em situação pré-falimentar, para fins de reunir já alguns subsídios para nortear sua intervenção no processo, na eventualidade de vir a ser instaurado o concurso de credores. Esse benefício, contudo, é ocasional e pequeno e não justifica os correspondentes custos e a demora na tramitação do pedido de falência.

3. SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA

De acordo com a conhecida classificação do direito processual civil, as sentenças, nos processos de conhecimento, podem ser meramente declaratórias (tornam indisputável a existência de certa relação jurídica ou falsidade de documento), condenatórias (atribuem ao vencedor da demanda direito de promover a execução contra o vencido) ou constitutivas (criam, modificam ou extinguem relações jurídicas). Essa classificação destaca o aspecto mais importante do provimento judicial, já que, de uma forma ou de outra, todas as sentenças representam uma declaração, na maioria das vezes fixam a condenação do vencido, ao menos em honorários de sucumbência e despesas do processo, e, ao menos sob o ponto de vista da relação processual, modificam-na ao decidirem a lide (cf., por todos, Santos, 1976:393/397).

Dentro desse contexto, pode-se concluir que, apesar do nome de que fez uso o legislador, a sentença declaratória da falência, pressuposto inafastável da instauração do processo de execução concursal da sociedade empresária devedora, tem caráter constitutivo. Esse é o entendimento predominante na doutrina (Fazzio Jr.: 1999:126/127). Com a sua edição pelo juiz, opera-se a dissolução da sociedade empresária falida, ficando seus bens, atos e negócios jurídicos, contratos e credores submetidos a um regime jurídico específico, o falimentar, diverso do regime geral do direito das obrigações. É a sentença declaratória da falência que introduz a falida e seus credores nesse outro regime. Ela não se limita, portanto, a declarar fatos ou relações preexistentes, mas modifica a disciplina jurídica destes, daí o seu caráter constitutivo.

A sentença declaratória da falência não é declaratória, mas constitutiva, porque altera as relações entre os credores em concurso e a sociedade devedora falida, ao fazer incidir sobre elas as normas específicas do direito falimentar.

Sobre a sentença declaratória da falência, convém examinar as regras atinentes ao seu conteúdo e publicidade (subitem 3.1) e ao recurso cabível (subitem 3.2).

3.1. Conteúdo e Publicidade

A sentença declaratória da falência deve ter o conteúdo genérico de qualquer sentença judicial e o específico que a lei falimentar lhe prescreve. Assim, deverá o juiz, ao julgar procedente o pedido de falência, atentar-se tanto ao disposto no art. 458 do CPC quanto no art. 99 da LF. Pelo primeiro, a sentença declaratória da falência deve, como qualquer sentença judicial, conter: a) relatório, com a suma do pedido e da resposta, e o registro das principais ocorrências da fase pré-falimentar; b) os fundamentos adotados para exame das questões de fato e de direito; c) dispositivo legal que embasa a decisão (Nery Jr.-Nery, 1994:1579).

Já, pela norma da lei de quebras, a sentença deve ostentar: a) síntese do pedido, identificação do devedor, bem como a designação dos representantes legais (os administradores das sociedades limitadas e os diretores das anônimas); b) o termo legal da falência; c) a determinação ao falido que entregue em cartório a relação dos seus credores; d) explicitação do prazo para as habilitações de crédito; e) ordem de suspensão das ações e execuções contra o falido; f) a proibição da prática de atos de disposição ou oneração de bens do falido sem prévia autorização judicial; g) as diligências a serem adotadas para salvaguarda dos interesses das partes envolvidas, incluindo a prisão preventiva dos representantes legais da sociedade devedora, se presentes elementos que indiquem a prática de crime falimentar; h) ordem à Junta Comercial para a anotação da falência; i) nomeação do administrador judicial; j) determinação de expedição de ofícios a órgãos e repartições públicas ou entidades que, de acordo com o perfil do falido, possam fornecer informações sobre os bens e direitos deste; k) ordem de lacração do estabelecimento do falido, se houver risco à execução da arrecadação ou preservação dos bens da massa ou interesses dos credores; l) autorização para a continuação provisória da empresa com o administrador judicial, se considerar cabível; m) se for o caso, convocação da Assembleia dos Credores para a constituição do Comitê; n) determinação da intimação do Ministério Público e expedição de cartas às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para conhecimento da falência (LF, art. 98).

O termo legal da falência é o período anterior à decretação da quebra, que serve de referência para a auditoria dos atos praticados pela sociedade falida. Como é fácil perceber, a falência não costuma surpreender os responsáveis pela empresa falida, já que normalmente a degradação da situação econômica, patrimonial e financeira é paulatina, e o sócio controlador e administradores anteveem o desfecho desastroso para o negócio. Nesse contexto, pode-se verificar a prática de atos que frustram os objetivos do antevisto processo falimentar. De qualquer forma, é necessário investigar se ocorreram irregularidades nas vésperas da declaração da falência, auditando-se os atos da sociedade falida. Para a realização dessa auditoria, é necessário adotar uma referência temporal que circunscreva os atos a serem investigados. É o juiz que deve, se possível na própria sentença de quebra, estabelecer esse parâmetro investigativo, por meio da fixação do termo legal da falência. Esse termo tem importância também para a ineficácia perante a massa de alguns dos atos que frustram os objetivos do processo falimentar (Cap. 46, item 4).

Quando a falência tem por fundamento a impontualidade injustificada ou execução frustrada, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias do primeiro protesto por falta de pagamento; na hipótese de pedido fundado em ato de falência ou de autofalência, o termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias da petição inicial; e se é o caso de convolação em falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial homologada em juízo, não pode retrotrair por mais de 90 dias do respectivo requerimento (LF, art. 99, II). Caso o juiz, ao decretar a falência, não tenha ainda os elementos para a determinação do termo legal, deverá fixá-lo provisoriamente na sentença declaratória da falência. Adotará, para tanto, as poucas informações sobre o devedor e o volume da massa de que dispuser naquele momento.

Na sentença declaratória da falência, o juiz fixa o termo legal, ainda que em caráter provisório.
O termo legal da falência é o lapso temporal correspondente às vésperas da decretação da quebra que serve de referência para a auditoria que o administrador judicial deve realizar nos atos praticados pelos representantes legais da sociedade empresária falida.

A publicidade da sentença declaratória da falência é ligeiramente diferente da das demais. Em geral, a sentença cível torna-se pública pela inserção de seu dispositivo no órgão oficial. Quando se trata de sentença de quebra, porém, quer a lei garantir maior publicidade. Desse modo, estabelece que a sentença declaratória da falência deve ser publicada por edital (LF, art. 99, parágrafo único). Isso quer dizer que não apenas o dispositivo da sentença, mas seu inteiro teor é transcrito no Diário Oficial. Ademais, se já constar dos autos a relação dos credores, também dela será feita a publicação junto com a sentença.

Há, além dessa, outras três regras específicas pertinentes à publicidade da sentença declaratória da falência. Primeira, se a massa falida comportar, ela será publicada também em jornal ou revista de circulação regional ou nacional (LF, art. 191). Segunda, proceder-se-á à intimação do Ministério Público e ao envio de comunicação à Fazenda Federal e às dos Estados e Municípios em que a falida possuir estabelecimento ou filial (art. 99, XIII). Terceira, a falência deve ser comunicada à Junta Comercial em que a sociedade empresária falida tem seus atos constitutivos arquivados (art. 99, VIII) e esta disponibilizará a informação na rede mundial de computadores (art. 196).

3.2. Recursos

Da sentença declaratória da falência cabe, sempre, o recurso de agravo. Nota-se, de pronto, que o processo falimentar adotou sistema recursal próprio, diferente do processo civil em geral. Neste, o agravo é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias (CPC, art. 522), e a apelação, contra sentenças (CPC, art. 513). No processo de falência, contudo, cabe agravo contra sentença (LF, art. 100). A única modalidade adequada nesse caso será a do agravo por instrumento, já que não há sentido nenhum na interposição do retido, tendo em vista que sua apreciação, a título de preliminar, no julgamento da apelação contra a sentença de encerramento da falência não poderá desconstituir a execução concursal já concluída.

O sistema recursal do processo falimentar é diferente do preceituado pelo Código de Processo Civil. Em decorrência, contra a sentença declaratória da falência o recurso cabível não é a apelação, mas o agravo (necessariamente “por instrumento”).

O prazo, a tramitação e os efeitos do agravo são os dispostos no Código de Processo Civil, assim preceitua a Lei de Falências (art. 189). Desse modo, a sociedade falida que não se conformou com a declaração da falência deve, nos 10 (dez) dias seguintes à publicação da sentença no Diário Oficial, interpor, perante o tribunal competente, o agravo, instruindo-o de acordo com a lei processual civil (CPC, arts. 524 e 525) e comunicando, nos 3 dias subsequentes, o juízo falimentar, para eventual retratação deste. O relator, no tribunal, poderá atribuir efeito suspensivo ao agravo, a pedido da falida agravante ou de ofício. Nesse caso, a sociedade empresária não é falida e continuará operando regularmente até o julgamento do recurso. Caso o relator não atribua efeito suspensivo ao agravo, terá este apenas o devolutivo, quer dizer, a agravante é ainda falida, e o concurso de credores deve continuar tramitando normalmente.

O agravo é interponível contra a sentença declaratória da falência em qualquer caso, independentemente do fundamento da quebra (impontualidade injustificada, execução frustrada, ato de falência, convolação de recuperação judicial ou extrajudicial homologada). Têm legitimidade para o agravo, além da falida, também o credor ou o Ministério Público, embora não costumem estes últimos recorrer.

Cabe, também, contra a sentença declaratória da falência o recurso de embargos de declaração, sempre que presentes os pressupostos que o autorizam, como a omissão, obscuridade ou contradição (CPC, art. 535).

4. A DENEGAÇÃO DA FALÊNCIA

A sentença denegatória da falência pode fundar-se em duas razões bem distintas, que são, de um lado, a elisão do pedido em razão do depósito do valor em atraso pelo requerido, e, de outro, a pertinência das razões articuladas na contestação. São diferentes as duas hipóteses, porque varia a sucumbência. No primeiro caso, considera-se que o requerido sucumbiu, tendo em vista que, não fosse o depósito, inevitavelmente faliria. No último, é o requerente que sucumbiu, já que acolhida a defesa do requerido. A parte sucumbente deve arcar com as despesas do processo e os honorários que o juiz fixar em favor do advogado da vencedora. Os honorários de sucumbência serão, quando for o caso, apurados em liquidação da sentença denegatória, processada de acordo com o Código de Processo Civil (arts. 475-A a 475-H), seguindo-se a execução, como nas demais decisões condenatórias.

Se contestado e feito o depósito pelo requerido, o juiz não pode deixar de apreciar as razões apresentadas pela sociedade devedora. O depósito afasta a possibilidade de instauração do concurso de credores, mas é necessário verificar se era procedente a pretensão do requerente deduzida em juízo para fins de definir a sucumbência. Sendo, então, a sentença denegatória proferida com fundamento não na elisão, mas no acolhimento da contestação, o valor depositado será levantado pelo próprio requerido, e não pelo requerente. Não há, no pedido de falência, a possibilidade de acolhimento parcial do pedido (ou a falência é decretada, porque presentes os seus pressupostos, ou denegada, por ausentes, não existe meio-termo), e, desse modo, não cabe levantamento parcial do depósito em favor do credor.

A denegação da falência pode ter dois diferentes fundamentos: a elisão do pedido pelo depósito ou o acolhimento da contestação da sociedade empresária devedora. No primeiro caso, sucumbe a requerida, que reconhece de modo implícito a procedência do pedido; no segundo, sucumbe o requerente, cujo pleito não poderia ter sido atendido.

Ainda na hipótese de denegação da falência com sucumbência do requerido, deve a sentença condená-lo ao pagamento de correção monetária. A Lei n. 6.899/81, que instituiu a atualização monetária dos débitos judiciais, é aplicável ao processo da falência. O pedido de falência deve ser visto sempre como processo de cobrança, não havendo razão para deixar de satisfazer integralmente o direito do credor. Mesmo a doutrina que não o considera assim entende que o pedido de falência elidido frustra o objetivo de instauração da execução concursal e converte-se num processo de cobrança. A correção monetária é devida a partir do vencimento do título executivo que embasou o pedido. A Súmula 29 do STJ, editada nos anos 1980, preceitua que o próprio depósito elisivo deve compreender, desde logo, a correção monetária, além de juros e honorários de advogado. A lei atual incorporou o entendimento jurisprudencial (LF, art. 98, parágrafo único). A aplicação rigorosa da normal legal ou do preceito sumulado conduz ao reconhecimento da ineficácia elisiva do depósito feito sem essas verbas, isto é, levando-se o critério às últimas consequências, o juiz deve decretar a falência do requerido que depositou apenas o valor histórico ou nominal da dívida. Considero, porém, que esse apenas é o caso quando a economia é significativamente inflacionária, e o montante histórico consignado em juízo não representa parte substancial da obrigação efetivamente devida. Quando estabilizado o poder de compra da moeda, o Judiciário deve atribuir efeito elisivo ao depósito do principal, denegando a falência; o recebimento dos juros e correção monetária decorrerá, nesse caso, da execução da sentença denegatória, juntamente com os ônus de sucumbência.

O juiz, ao acolher a contestação do requerido e julgar improcedente o pedido de falência, deve examinar a conduta do requerente. Se ocorreu dolo manifesto de sua parte quando do ajuizamento do pedido, deve na própria sentença denegatória da falência condená-lo ao pagamento de indenização em favor do requerido. O valor das perdas e danos será objeto de liquidação de sentença (LF, art. 101). O dolo reputa-se manifesto, nesse caso, quando os elementos reunidos no próprio pedido de falência já são suficientes para o juiz convencer-se de que o requerente tinha a intenção de causar danos ao requerido ao aduzir a pretensão em juízo.

Se não houver dolo manifesto no comportamento do requerente, o juiz não pode, obviamente, condená-lo. Nessa hipótese, o requerido prejudicado poderá demandar o requerente da falência em ação própria, que não é falimentar. Idêntica ação deve-se admitir também em caso de culpa ou abuso de direito pelo requerente. Por exemplo, age com culpa a pessoa que não faz controle adequado dos títulos de cujo pagamento recebe, e acaba ajuizando pedido de falência sob a alegação de impontualidade injustificada do devedor que, após o protesto, houvera pago integralmente a dívida. Ela deverá indenizar os prejuízos que causou ao requerido, na ação própria que este lhe mover, não cabendo a condenação já na sentença denegatória (LF, art. 101, § 2º).

Contra a sentença que denega o pedido de falência pode ser interposto o recurso de apelação, no prazo e segundo o processo previsto no Código de Processo Civil (LF, art. 100).

5. A ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA

Ao juiz compete presidir a administração da falência, superintendendo as ações do administrador judicial. É o juiz, em última análise, o administrador dos bens da falida, cabendo-lhe autorizar a venda antecipada dos de fácil deterioração ou desvalorização, ou de custosa conservação, aprovar a prestação de contas do administrador judicial, fixar a remuneração dos auxiliares deste, autorizar o aluguel de bem arrecadado para renda da massa (quando inexistente o Comitê) e outros atos de conteúdo preponderantemente administrativo definidos em lei. É claro que não pode o juiz se alicerçar, em cada ato de administração que a lei falimentar lhe impõe, em laudo técnico de especialistas, já que a massa não possui, via de regra, recursos para remunerar esses profissionais. Na administração dos bens da empresa quebrada — função que, embora estranha aos contornos da atividade jurisdicional e à formação dos magistrados, é-lhes atribuída pela lei falimentar —, o juiz será diretamente auxiliado por dois agentes: o promotor de justiça e o administrador judicial.

O representante do Ministério Público intervém no concurso de credores como fiscal da lei — por exemplo, no pedido de restituição, como titular de legitimidade ativa para impugnar crédito, bem como propor ação revocatória ou rescisória de crédito admitido, como destinatário de obrigatória intimação no ato de alienação judicial dos bens da massa etc. — ou como parte — por exemplo, no oferecimento de denúncia por crime falimentar. Nesses momentos, o promotor age no exer-cício de funções compatíveis com o traço constitucional de sua atividade. Nalgumas outras oportunidades, porém, aparece na falência como auxiliar do juiz na administração dos bens da sociedade falida — por exemplo, na manifestação acerca das contas do administrador judicial, se houve impugnação por algum interessado.

O ideal, no meu modo de ver, seria uma completa e radical transformação do direito falimentar que poupasse o juiz e o promotor de justiça das atribuições administrativas. Penso num sistema em que, decretada a falência, a administração e a venda dos bens da falida seriam providenciadas por uma sociedade empresária (particular) especializada em gestão de ativos, escolhida pelos credores entre as credenciadas e fiscalizadas pelo Poder Judiciário. O juiz ficaria adstrito à sua função constitucional de dizer o direito quando e se verificado conflito de interesse em decorrência de atos da gestora de ativos. Mas, pelo sistema vigente, o magistrado, a despeito da carência de recursos e de formação especializada para tanto, deve desincumbir-se da tarefa de administrar os bens da massa. E, para isso, conta com a colaboração dos órgãos da falência: o administrador judicial (subitem 5.1), a Assembleia dos Credores (subitem 5.2) e o Comitê (subitem 5.3).

5.1. Administrador Judicial

O administrador judicial (que pode ser pessoa física ou jurídica) é o agente auxiliar do juiz que, em nome próprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funções cometidas pela lei. Além de auxiliar do juiz na administração da falência, o administrador judicial é também o representante da comunhão de interesses dos credores (massa falida subjetiva). Exclusivamente para fins penais, o administrador judicial é considerado funcionário público. Para os demais efeitos, no plano dos direitos civil e administrativo, ele é agente externo colaborador da justiça, da pessoal e direta confiança do juiz que o investiu na função.

Ele deve ser profissional com condições técnicas e experiência para bem desempenhar as atribuições cometidas por lei. Note-se que o advogado não é necessariamente o profissional mais indicado para a função, visto que muitas das atribuições do administrador judicial dependem, para seu bom desempenho, mais de conhecimentos de administração de empresas do que jurídicos. O ideal é a escolha recair sobre pessoa com conhecimentos ou experiência na administração de empresas do porte da falida e, quando necessário, autorizar a contratação de advogado para assistir a massa.

O administrador judicial é escolhido pelo juiz e será sempre uma pessoa de sua confiança com a incumbência de o auxiliar na administração da massa falida.

Na lei, preveem-se alguns impedimentos para a função. Não pode, assim, ser nomeado administrador judicial a pessoa impedida por lei especial (juiz, promotor de justiça, delegado de polícia, funcionários públicos etc.). Também está impedido aquele que tiver sido nomeado administrador judicial ou membro de Comitê numa outra falência ou recuperação judicial nos 5 anos anteriores e foi destituído da função, não prestou as contas nos prazos devidos ou teve qualquer uma delas desaprovada (LF, art. 30). Finalmente, impede a lei que seja administrador judicial aquele que tiver relação de parentesco ou afinidade até terceiro grau com os administradores da sociedade empresária falida, ou deles for amigo, inimigo ou dependente (art. 30, § 1º).

O administrador judicial pode deixar suas funções por substituição ou destituição, que são figuras distintas. No primeiro caso, não se configura sanção infligida a ele, tratando-se apenas de providência prevista em lei, tendo em vista a melhor administração da falência ou mesmo a continuidade do processo falimentar. Já a destituição é sanção imposta ao que não cumpriu a contento com as obrigações inerentes à função ou passou a ter interesses conflitantes com os da massa. São causas para a substituição a renúncia justificada, morte, incapacidade civil, falência etc.; são motivos de destituição a inobservância de prazo legal, renúncia injustificada ou o interesse conflitante com o da massa. Um administrador judicial substituído — em razão de renúncia justificada, por exemplo — tem direito à remuneração proporcional ao trabalho despendido e pode voltar a ser nomeado para a função em outra falência; já a pessoa destituída perde o direito à remuneração e não pode mais ser escolhida para nenhuma outra falência.

A função do administrador judicial é indelegável, mas ele poderá contratar profissionais para auxiliá-lo, solicitando prévia aprovação do juiz inclusive quanto à remuneração (salários ou honorários). Quando se trata de advogado, deve-se distinguir entre o contratado para a defesa dos interesses da massa e o contratado para a representação processual do próprio administrador judicial, porque somente os honorários do primeiro podem ser suportados pela massa falida. Cabe ao próprio administrador judicial, portanto, remunerar o advogado que eventualmente vier a contratar para representá-lo na falência.

O administrador judicial pode ser pessoa física ou jurídica. Trata--se de profissional da inteira confiança do juiz e por este nomeado com observância dos impedimentos legais (parente de administrador da sociedade falida, pessoa que não cumpriu a contento a mesma função em outra falência etc.).

O administrador judicial tem direito a remuneração, arbitrada pelo juiz geralmente em percentual do valor do ativo realizado. A remuneração deve refletir a ponderação de quatro fatores. O primeiro é pertinente à diligência demonstrada pelo administrador judicial e pela qualidade do trabalho devotado ao processo (o mais diligente e competente merece proporcionalmente mais). O segundo atenta à importância da massa, isto é, o valor do passivo envolvido, inclusive quantidade de credores (o administrador judicial de uma falência com passivo elevado, distribuído entre poucos credores, merece proporcionalmente menos que o de uma outra com passivo mais baixo, com muitos credores). O terceiro diz respeito aos valores praticados no mercado para trabalho equivalente. O derradeiro fator ponderável pelo juiz é o limite máximo da lei, fixado em percentual de 5% sobre o valor de venda dos bens na falência (LF, art. 24 e § 1º).

Diz a lei que a remuneração do administrador judicial deve ser paga em duas parcelas, sendo a primeira de 60% quando do atendimento dos créditos extraconcursais; e a segunda, correspondente a 40%, após a aprovação das contas. Veja que o administrador judicial tem perante a massa falida crédito extraconcursal, ou seja, que deve ser satisfeito antes das restituições em dinheiro e do pagamento dos credores da sociedade falida. Assim é porque ele não pode correr o risco de trabalhar sem remuneração, fato que se verificaria se a massa consumisse todos os seus recursos no pagamento dos credores com preferência em relação à remuneração do administrador judicial (Gross, 1997:149/152). A diligência e a competência dele serão tanto maiores quanto mais atrativa for a remuneração, evidentemente. Como do trabalho do administrador judicial se beneficia a comunidade de credores como um todo, a lei determina o pagamento da sua remuneração antes de qualquer outro desembolso da massa, inclusive das restituições em dinheiro. Por essa razão, no mesmo ato em que se procede ao pagamento da primeira parcela da remuneração devida ao administrador também se faz a devida reserva do numerário correspondente à segunda parcela. Sem essa reserva, a remuneração do administrador judicial perderia a natureza de crédito extraconcursal.

A remuneração não é devida ao administrador que renunciar sem relevante razão ou for destituído por desídia, culpa, dolo ou descumprimento de suas obrigações. Também não terá direito de ser remunerado se suas contas não forem aprovadas. Caso tenha sido substituído por motivo justificável (impedimento físico, problemas de saúde etc.), fará jus à remuneração proporcional ao trabalho despendido (LF, art. 24, §§ 3º e 4º).

O administrador judicial deve prestar contas de sua administração em duas hipóteses: ordinariamente, ao término do processo, e, extraordinariamente, quando deixa as suas funções por renúncia, substituição ou destituição. Quando deixar de fazê-lo nessas oportunidades, será intimado para cumprir a obrigação legal no prazo de 5 dias, sob pena de desobediência (LF, art. 23). A prestação de contas, acompanhada dos documentos comprobatórios, será autuada em separado e julgada após aviso aos credores e interessados (como, por exemplo, os sócios da sociedade falida), para eventual impugnação, em 10 dias. Caso haja impugnação, o juiz determina a realização das diligências que considerar cabíveis à apuração dos fatos porventura alegados. Segue-se, então, a oitiva do Ministério Público e a resposta do administrador judicial. Na sequência, o juiz julga as contas apresentadas. Se a sentença proferida rejeitar essas contas, ele poderá decretar a indisponibilidade ou o sequestro de bens do administrador judicial. Note-se, contudo, que, não havendo impugnação, o juiz julga as contas independentemente de oitiva do Ministério Público e nova manifestação do administrador judicial (art. 154 e parágrafos).

De modo geral, cabe ao administrador judicial auxiliar o juiz na administração da falência e representar a comunhão dos interesses dos credores. Como auxiliar do juiz, ele deve manifestar-se nos autos sempre que determinado, bem como tomar a iniciativa de propor medidas úteis ao bom andamento do processo falimentar. Como representante legal da comunhão dos interesses dos credores, deve administrar os bens da massa visando obter a otimização dos recursos disponíveis. Sua missão consiste em procurar maximizar o resultado da realização do ativo. Quanto mais dinheiro ingressar na conta da massa falida em função da cobrança dos devedores e venda dos bens do falido, maiores serão os recursos disponíveis para o pagamento dos credores. Esse objetivo — otimização dos recursos da massa — norteia a atuação do administrador judicial e, portanto, também a avaliação do seu desempenho.

Na administração dos interesses comuns dos credores, o administrador judicial não goza de absoluta autonomia. Além de estar obrigado a prestar contas de todos os seus atos, deve requerer a autorização judicial previamente à adoção de algumas medidas de crucial importância para a falência. A contratação de profissionais e auxiliares, por exemplo, só vincula a massa quando autorizada pelo juiz, que aprova também a remuneração (LF, art. 22, § 1º). Se o administrador judicial contratar alguém para o assessor ou ajudar no desempenho de suas atribuições sem solicitar antes a autorização do juiz, é exclusivamente ele (e nunca a massa falida) o responsável pelo pagamento do profissional ou auxiliar. Outro exemplo: o administrador judicial não pode transigir sobre créditos e negócios da massa falida nem conceder desconto ou abatimento, ainda que seja o crédito de difícil cobrança, a não ser que esteja previamente autorizado pelo juiz (ouvidos o Comitê e o representante legal da sociedade falida) (art. 22, § 3º). Além das hipóteses legais que expressamente limitam a autonomia do administrador judicial, porém, tem ele poderes para fazer o que considerar do interesse da comunhão dos credores.

Ao lado das atribuições gerais de auxiliar do juiz e representante legal da massa falida, ao administrador judicial cabe especificamente, entre outros deveres fixados na lei: a) avisar, pelo Diário Oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores poderão examinar livros e documentos da sociedade falida; b) examinar a escrituração da falida, em busca de indícios de irregularidades; c) relacionar, nos autos, as ações em curso de interesse da massa, assumindo sua representação processual; d) receber e abrir a correspondência endereçada à sociedade falida; e) apresentar seu relatório sobre as causas da falência, com indicação das responsabilidades civis e penais que identificar; f) arrecadar e avaliar os bens da falida; g) arrecadar os livros e documentos da falida; h) proceder à realização do ativo e pagamento do passivo, na forma da lei; i) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou arriscada ou custosa conservação; j) requerer medidas e diligências necessárias ao cumprimento da legislação falimentar, proteção dos interesses da comunhão dos credores ou eficiência da administração da massa (LF, art. 22, I e III).

O administrador judicial é, em termos gerais, o auxiliar do juiz na administração da falência e representante legal da comunhão dos interesses dos credores. Não goza de absoluta autonomia (não pode, por exemplo, transigir sobre direito da massa falida sem autorização do juiz), mas nos limites dos atos a ele cometidos pela lei, tem plena responsabilidade.

O administrador judicial responde civilmente por má administração ou infração à lei (LF, art. 23). Até o encerramento do processo falimentar, somente a massa tem legitimidade ativa para responsabilizá-lo, após, evidentemente, a sua substituição ou destituição.

Enquanto corre o processo de falência, o credor não pode individualmente acionar o administrador judicial, porque não é possível isolar o seu interesse dos da comunidade de credores. Pode ser que certo credor (quirografário) não fosse receber pagamento, mesmo que a irregularidade perpetrada pelo administrador judicial não se tivesse verificado. Falta-lhe, pois, interesse jurídico para a ação de responsabilização. Desse modo, até o fim do processo de falência, o credor pode apenas requerer a destituição do administrador judicial. Se a obtiver, a massa falida, representada pelo novo administrador judicial, demandará o destituído. Se não, restar-lhe-á unicamente aguardar o fim do concurso de credores, momento em que qualquer credor admitido que tenha sido prejudicado por má administração ou infração à lei poderá promover individualmente a responsabilização da pessoa que houvera atuado como administrador judicial. Para se legitimar à ação de indenização, nesse caso, considera-se requisito inafastável ter o credor requerido, nos autos da falência, enquanto esta tramitava, a destituição do demandado. Se não fez o requerimento de destituição, deixando de levar ao conhecimento judicial a notícia das irregularidades administrativas, cuja coibição beneficiaria toda a comunidade de credores, reputa-se o credor individualista não legitimado para a ação de indenização.

5.2. Assembleia dos Credores

Os credores reunidos em torno de uma execução concursal possuem interesses convergentes e divergentes. Quando o assunto é relativo à realização do ativo ou responsabilização dos representantes legais da sociedade falida, por exemplo, convergem os interesses dos credores: todos querem otimizar os recursos disponíveis e impor a responsabilidade aos dirigentes da empresa quebrada. Mas quando em pauta a satisfação do passivo, a divergência de interesses se manifesta: todos querem receber primeiro.

No emaranhado dessa complexa trama de interesses, por vezes é preciso identificar a solução que melhor atende ao conjunto de credores. Para tanto, torna-se necessário interpretar a vontade da comunhão dos interesses dos credores, da massa falida. O juiz é um dos intérpretes dessa vontade. Ao decidir, por exemplo, como será feita a venda dos bens do falido (leilão, propostas fechadas ou pregão), o juiz está interpretando a vontade da massa, isto é, determinando se proceda tal como ele presume seja o mais interessante para o futuro atendimento dos credores. Em outras oportunidades, porém, quem interpreta o interesse da comunhão é o administrador judicial. Cabe a ele, entre outras incumbências, cobrar os devedores da massa. Pois bem, ao definir a forma de fazer a cobrança (extrajudicial ou judicialmente, desde logo ou após algum tempo), o administrador judicial está interpretando o interesse dos credores. Por fim, em alguns pouco casos, os credores são chamados a se reunir para expressarem seus interesses. Essa reunião denomina-se Assembleia dos Credores e é um dos órgãos da falência.

A lei reservou à Assembleia dos Credores, na falência, as seguintes atribuições: a) aprovar a constituição do Comitê de Credores, elegendo os seus membros; b) aprovar, por 2/3 dos créditos, modalidades alternativas de realização do ativo; c) deliberar sobre qualquer matéria do interesse dos credores (art. 35, II).

A Assembleia dos Credores na falência tem poderes de deliberação na substituição do administrador judicial, constituição e eleição do Comitê e aprovação de formas alternativas de realização do ativo se alcançar expressivo consenso na votação da matéria (aprovação por 2/3 dos créditos).

Na falência, a Assembleia dos Credores é convocada e instalada e delibera segundo as mesmas regras estabelecidas para a recuperação judicial, que serão estudadas mais à frente (Cap. 48, subitem 2.1).

5.3. Comitê

O Comitê é órgão consultivo e de fiscalização. Sua competência está relacionada à manifestação na impugnação de crédito, nos pedidos de restituição, sobre a oportunidade da venda antecipada de bens, concessão de desconto a devedor, ou formas ordinárias de realização do ativo.

Instala-se o Comitê na falência por determinação do juiz na sentença declaratória da falência ou por deliberação de qualquer das classes de credores em Assembleia, à qual compete também eleger os membros do órgão. O Comitê deve ser integrado por 1 representante efetivo de cada classe de credores e 2 suplentes. A falta de indicação de representante de qualquer das classes não prejudica o funcionamento do órgão. Ademais, o juiz pode, independentemente de Assembleia, nomear ou substituir o representante e os suplentes de qualquer classe, deferindo pedido subscrito pelos credores que compõem a maioria dos créditos desta.

O Comitê é órgão consultivo e de fiscalização. É, ademais, facultativo. Existe quando o juiz determina sua instalação na sentença de quebra ou quando ela é deliberada por qualquer das classes de credores na Assembleia. Integram-no 1 representante efetivo e 2 suplentes de cada classe, escolhidos pela maioria dos que a compõem.

É facultativa a instalação do Comitê. Ele não existe e não deve existir em toda e qualquer falência. Deve, ao contrário, ser instaurado apenas quando a complexidade e o volume da massa falida o recomendar. Não sendo a falência de vulto (seja pelo indicador da dimensão do ativo, seja pelo do passivo) e não havendo nenhuma especificidade que justifique a formação da instância de consulta, o Comitê representará apenas burocracia e perda de tempo, sem proveito algum para o processo falimentar.

Capítulo 46

EFEITOS DA FALÊNCIA

1. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE FALIDA

O efeito da decretação da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade empresária é a sua extinção. A decretação da falência provoca a dissolução da sociedade empresária. Trata-se de ato judicial que instaura uma forma específica de liquidação do patrimônio social, para que a realização do ativo e a satisfação do passivo sejam feitas não por um liquidante escolhido pelos sócios ou nomeado pelo juiz da ação de dissolução, mas sim pelo próprio Poder Judiciário, por meio do juízo falimentar, com a colaboração do administrador judicial. A falência é hipótese de dissolução total judicial. A sentença declaratória da falência desfaz todos os vínculos existentes entre os sócios ou acionistas e inaugura o processo judicial de terminação da personalidade jurídica da sociedade. É portanto total. De outro lado, não existe falência como ato de vontade dos integrantes da sociedade falida. Mesmo quando se trata de autofalência, quem a decreta — quando presentes os seus pressupostos — é sempre o Poder Judiciário. A falência é, assim, dissolução judicial sempre.

Desenvolvendo o paralelo com o instituto do direito societário (Cap. 32), lembre-se que a dissolução-procedimento da sociedade empresária abrange a dissolução-ato (ato ou fato jurídico desencadeante do processo de encerramento da pessoa jurídica), a liquidação (solução das pendências obrigacionais mediante a realização do ativo e a satisfação do passivo) e a partilha (distribuição, entre os sócios, do patrimônio líquido remanescente). A dissolução-ato causada pela falência é a decisão do juiz expressa na sentença que instaura a execução concursal. A liquidação ocorre na tramitação do processo falimentar em que o administrador judicial vende os bens da massa, ultima a cobrança dos devedores e paga os credores. Por fim, não é comum ocorrer, mas, feito o pagamento do principal com correção monetária e juros posteriores à quebra de todos os credores, se restarem recursos, estes pertencem aos sócios da sociedade falida, em valor proporcional à contribuição de cada um para o capital social (quota ou ação). A lei falimentar não denomina partilha essa repartição (nem sequer obriga que se a faça em juízo), mas a medida atende aos mesmos objetivos da derradeira fase da dissolução-procedimento.

A dissolução por falência, como aliás qualquer outro procedimento dissolutório, amigável ou judicial, pode ser interrompida com a reversão dos efeitos dissolutórios. Em caso de interrupção, a sociedade empresária retorna ao estatuto anterior ao ato de dissolução, normalmente voltando à prática regular dos seus negócios. A declaração judicial de extinção das obrigações antes da sentença de encerramento do processo falimentar (o chamado “levantamento da falência”) é um modo particular de interrupção da dissolução falencial. Mesmo depois de encerrado o processo, podem os antigos sócios reabilitar a sociedade empresária falida, revertendo os efeitos dissolutórios da falência, com o objetivo de fazê-la retornar à exploração da atividade. Isso contudo é raríssimo, porque desinteressante por todos os ângulos por que se avalia a matéria. O mesmo objetivo, ademais, podem alcançar os empreendedores que eram sócios da falida, por meio da constituição de nova sociedade empresária, com ativo e passivo por tudo incomunicáveis com os da dissolvida. O procedimento de reabilitação previsto na lei falimentar acaba destinando-se, assim, às hipóteses de falência do empresário individual ou à reabilitação do representante legal da sociedade falida condenado por crime falimentar.

A falência é causa de dissolução-ato da sociedade empresária. O processo falimentar, no qual se realiza a liquidação do ativo e passivo, é uma forma específica de dissolução-procedimento. Esse o principal efeito da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade falida.

Normalmente, a dissolução por falência acarreta a paralisação da atividade econômica, já que o objetivo do concurso dos credores é procurar satisfazer, o quanto possível, o passivo da falida. O direito de falências tem, historicamente, o interesse dos credores no tratamento por paridade, diante da insolvabilidade do devedor empresário, como o bem jurídico a tutelar. Apenas no transcorrer do século XX passaram a preocupar-se a tecnologia jurídica e a jurisprudência com a preservação da empresa, isto é, a busca de alternativas que garantissem a continuidade da exploração da atividade econômica. Criam-se, desse modo, mecanismos que conciliam a dissolução falimentar da sociedade empresária com a continuação do negócio, preservando-se empregos, geração de tributos e atendimento às necessidades dos consumidores. O direito positivo brasileiro contempla, além da recuperação judicial ou extrajudicial — que visam a preservação da empresa antes de verificada a quebra — a possibilidade de o negócio continuar operando sob a titularidade de sociedade constituída entre os credores ou trabalhadores ou de terceiro que adquira o estabelecimento da falida em bloco ou uma de suas unidades produtivas. Admite, também, que o juiz, na sentença de quebra, autorize a continuação provisória da atividade, quando a providência mostrar-se útil ao cumprimento das finalidades da execução concursal.

A sociedade empresária dissolvida pode ter sua falência requerida e decretada durante a fase de liquidação. A dissolução, judicial ou extrajudicial, não obsta a decretação da falência. Assim, o credor ou a própria sociedade liquidanda (no caso de autofalência) formulam pedido de falência, tal como fariam se não houvesse ocorrido a dissolução. Quando cabível, cita-se a sociedade devedora, na pessoa do liquidante, seguindo-se a mesma tramitação de todos os demais pedidos de falência. Se esta for decretada, cessa, no ponto em que se encontra, a liquidação de direito societário, inclusive a operada no âmbito judicial. A ação de dissolução e liquidação de sociedades é encerrada e arquivada, e todas as questões nela debatidas ainda pendentes de apreciação judicial devem ser renovadas, pelo procedimento adequado, perante o juízo falimentar.

2. SÓCIOS DA SOCIEDADE FALIDA

A falência da sociedade empresária projeta efeitos sobre os seus sócios. Recorde-se, uma vez mais, que a falência é da pessoa jurídica, e não dos seus membros. Os sócios, contudo, mesmo não sendo falidos, expõem-se a consequências decorrentes da quebra da sociedade. Dois fatores devem ser levados em conta no exame dos desdobramentos da falência na situação jurídica dos sócios: a função exercida na empresa e o tipo de sociedade.

Desse modo, os efeitos da falência da sociedade sobre os sócios variam, em primeiro lugar, de acordo com a função exercida na empresa. Os investidos de poder de representante legal da sociedade (administrador da limitada ou diretor da anônima) possuem encargos de colaboração com o processo de falência não imputáveis aos demais, àqueles que apenas subscreveram quotas ou ações do capital social sem participar da administração da empresa. Em termos gerais, a lei atribui ao representante legal da sociedade falida os mesmos encargos processuais reservados ao empresário individual. De fato, sempre que o falido é sociedade empresária, cabe aos seus representantes legais (diretores e administradores) prestar as informações e declarações, bem como manifestar-se em juízo em nome dela.

Os sócios são afetados pela falência da sociedade de forma diversa, segundo tenham ou não administrado a empresa. Os sócios administradores têm obrigações processuais idênticas às do empresário individual falido.
Também interessa, na delimitação da extensão dos efeitos da falência da sociedade em relação aos seus membros, identificar o tipo societário da falida (limitada, anônima ou de tipo menor) e a natureza de responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais (solidária, subsidiária ou limitada).
Finalmente, quanto à responsabilidade penal, os sócios são indistintamente equiparados ao empresário individual falido.

Em relação à responsabilidade civil pelas obrigações da sociedade, não há nenhuma diferença entre os sócios relacionada ao exercício de funções administrativas ou de representação legal. Tanto os sócios diretores, administradores ou liquidante como os que apenas prestaram capital para o negócio respondem pelas obrigações sociais na mesma extensão. Quanto a esse aspecto da matéria, tem importância o tipo adotado pela sociedade falida.

Quando se trata de sociedade limitada ou anônima, se o capital social está inteiramente integralizado, o sócio ou acionista não tem responsabilidade pelas obrigações sociais, conforme se examinou anteriormente (Caps. 16, item 3.3, 18, item 2, e 29, item 2). Se o contrato social diz que todas as quotas do capital da sociedade limitada estão totalmente integralizadas ou se a contabilidade da sociedade anônima registra que o preço de emissão da ação foi inteiramente pago, os bens do sócio-quotista, no primeiro caso, e do acionista, no segundo, não são envolvidos, de nenhum modo, no processo falimentar. Já se o capital social da falida não estiver totalmente integralizado, nos termos do contrato social da limitada ou da contabilidade da anônima, caberá ao administrador judicial promover a ação judicial de integralização. Após o devido processo legal, se o sócio ou acionista não provar o pagamento da contribuição com que se obrigara para a formação do capital da sociedade, o juiz proferirá decisão condenando-o ao cumprimento desse dever. Transitada em julgado, seguir-se-á a execução de sentença, com a penhora de bens do patrimônio do sócio ou acionista.

Na ação judicial de integralização deve ser respeitada a regra da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. A rigor, os bens da sociedade falida devem ser vendidos antes dos penhorados em execução da sentença proferida na ação de integralização. Se acaso o produto apurado na venda daqueles bastar ao pagamento dos credores (satisfação do passivo), não serão vendidos os bens dos sócios, levantando-se a penhora. A dispensabilidade da prova de insuficiência dos bens sociais é mera condição processual para a propositura da ação desde logo, com vistas à celeridade do processo falimentar.

Quando, por outro lado, se trata de sociedade de tipo menor, é necessário distinguir a situação jurídica do sócio com responsabilidade ilimitada (qualquer um, na sociedade em nome coletivo; comanditado, na comandita simples; acionista-diretor, na comandita por ações) da dos que respondem limitadamente (comanditário, na comandita simples e o acionista não diretor, na comandita por ações) pelas obrigações sociais. Na falência de sociedade de tipo menor, os bens dos sócios de responsabilidade ilimitada são arrecadados pelo administrador judicial juntamente com os da sociedade (LF, art. 81). Estão, assim, sujeitos à mesma constrição judicial do patrimônio da falida. Chegando, contudo, o momento da liquidação, deverão ser vendidos, em primeiro lugar, os bens da sociedade, para, somente no caso de ser o produto dessa venda insuficiente ao pagamento dos credores, promover-se, em seguida, a venda de tantos bens do patrimônio do sócio quantos bastem ao pagamento do saldo. Essa ordem deve ser observada para obediência da regra da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.

Note que a falência duma sociedade limitada ou anônima não impede o sócio ou acionista de continuar participando das demais sociedades de que faz parte. Não obsta, também, que ele constitua nova sociedade ou ingresse noutra existente, de qualquer tipo. Além de impedir a exploração individual de atividade empresarial, a lei veda apenas que a pessoa condenada por crime falimentar constitua nova sociedade ou entre numa existente enquanto não obtiver a reabilitação judicial (Lei n. 8.934/94, art. 35, II). Se não for esse o caso (porque não está em curso ação penal falimentar contra aquele sócio ou mesmo porque ainda não transitou em julgado a sentença condenatória), inexiste empecilho à titularidade de quotas sociais em limitadas ou ações de anônimas. Tampouco existe qualquer disposição legal que impeça o sócio da falida de ser administrador de outra sociedade empresária. Somente o empresário individual falido é que fica impedido, enquanto não reabilitado, de administrar sociedade empresária (IN-DNRC 98/03, item 1.2.12.b).

Somente se a falência é de sociedade de tipo menor, poderá o sócio ficar eventualmente impedido de contratar nova sociedade. Mas não porque seja isto uma sanção necessária da falência da pessoa jurídica. Acontece que o sócio com responsabilidade ilimitada sofre, com a quebra da sociedade, restrições patrimoniais que o impedem de livremente administrar e dispor de seus bens, estando assim obstado o ato de subscrever ou adquirir quotas ou ações de outras sociedades, novas ou já existentes.

Em relação à responsabilidade penal, todos os sócios são equiparados ao empresário individual falido, independentemente de exercerem ou não a administração da empresa ou do tipo societário adotado pela sociedade devedora. Por essa razão, se for condenado por crime falimentar e a sentença condenatória prever expressamente a restrição (LF, art. 181, § 1º), além de não poder constituir nova sociedade, nem ingressar em alguma existente, o sócio fica impedido de participar da administração de sociedade empresária. O impedimento veda a eleição do sócio criminoso para cargos ou funções em conselho de administração, diretoria ou gerência e também a prática de atos de representação como mandatário ou gestor de negócio. Não há óbice, contudo, à sua participação na administração de sociedades não empresárias (simples) ou de outras pessoas jurídicas (associações ou fundações).

3. O PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE FALIDA

A lei falimentar brasileira de 1945 resultou de anteprojeto, da lavra de um grande tecnólogo, Miranda Valverde, e das alterações nele introduzidas pela comissão integrada por Filadelfo Azevedo, Hahnemann Guimarães, Noé Azevedo, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Sílvio Marcondes e Luís Lopes Coelho. Naquele tempo, os elaboradores do texto legal elegeram o empresário individual como a figura central da disciplina jurídica. Na reforma de 2005, não houve preocupação de alterar o foco, continuando a lei a disciplinar o instituto a partir da falência do devedor pessoa física. Isso representa uma dificuldade para o intérprete e o aplicador da lei falimentar. Como, na expressiva maioria das vezes, a execução concursal diz respeito a sociedade limitada ou anônima, e o texto preocupa-se mais com a falência do empresário pessoa física, surgem mal-entendidos acerca do alcance do decreto falimentar contra os sócios da falida, principalmente no assunto relacionado aos seus bens.

Quando a falência é da sociedade empresária, limitada ou anônima, os bens que serão arrecadados para integração à massa falida são exclusivamente os da sociedade. Os bens dos sócios não são bens da falida e, por isso, não se sujeitam à constrição judicial da execução falimentar. Apenas são arrecadados os bens da pessoa jurídica da sociedade falida, e não dos seus integrantes. Os sócios somente têm seus bens arrecadados na falência da sociedade quando esta adota a forma de um tipo menor (comandita simples ou nome coletivo), e eles têm responsabilidade solidária ou ilimitada pelas obrigações sociais. Na execução concursal do patrimônio da sociedade limitada ou anônima, não existe arrecadação dos bens de sócios, nem mesmo se o capital social não se encontra inteiramente integralizado; nesse caso, transitada em julgado a condenação proferida na ação de integralização movida pelo administrador judicial, a constrição judicial dos bens dos sócios será feita por penhora, em execução de sentença. Para não se deixar confundir pela redação da lei concentrada na figura da pessoa física falida, o intérprete e o aplicador da lei devem sempre ter presente o princípio da autonomia da pessoa jurídica e das regras limitadoras da responsabilidade dos sócios por obrigações da sociedade.

O ato de constrição judicial dos bens do devedor, na execução concursal, é a arrecadação. Na falência, arrecadam-se todos os bens de propriedade da falida, mesmo que não se encontrem em sua posse, e todos os bens na posse dela, ainda que não sejam de sua propriedade. Estes últimos serão oportunamente restituídos aos seus proprietários.

Desse modo, os bens da sociedade serão arrecadados pelo administrador judicial, como medida inicial de constituição da massa falida objetiva. A arrecadação será formalizada, nos autos do processo judicial, por um auto (composto do termo de inventário e do laudo de avaliação), elaborado e assinado pelo administrador judicial, o representante legal da sociedade falida, se estiver presente, e pelas demais pessoas que tenham auxiliado no ato ou o tenham assistido.

Do termo de inventário constará: a) menção dos livros obrigatórios e facultativos da sociedade falida, com referência ao estado em que foram achados, número e denominação, páginas escrituradas, datas do início da escrituração e do último lançamento feito; b) opinião do administrador judicial sobre o atendimento às formalidades legais, a qual, evidentemente, poderá ser referendada ou refutada pelo laudo técnico--contábil que, oportunamente, acompanhará a exposição; c) dinheiro, papéis, documentos e demais bens da sociedade falida, destacando os que se encontram na posse de terceiros a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; d) os bens na posse da sociedade falida, indicados como de propriedade de terceiros pelo representante legal ou outro preposto desta ou reclamados por aqueles.

No mesmo ato da arrecadação, o administrador judicial avalia os bens e informa o valor atribuído num laudo que compõe, junto com o termo de inventário, o auto de arrecadação. Se o administrador judicial não se sentir em condições de proceder à avaliação dos bens arrecadados, tendo em vista sua especificidades, ele deve requerer autorização do juiz para contratar um profissional avaliador. A avaliação dos bens arrecadados serve de referência para alguns atos subsequentes de administração da massa falida, como, por exemplo, a locação ou arrendamento de bens com o objetivo de geração de renda, na venda sumária ou na definição do valor do crédito com garantia real titular de preferência.

Havendo no termo informação com a qual não concorda o representante legal da falida, poderão ser apresentadas, em separado, observações ou declarações para ressalva de direitos. Imagine-se que, ao descrever determinado instrumento industrial, o administrador judicial omita a referência a caracteres que o distingue de outros de menor valor. O representante legal poderá lançar essa referência, explicando sua importância, numa declaração em apartado, que também será juntada aos autos. Se houver dúvidas, no futuro, quanto ao valor do bem, o juiz poderá levar em conta as ressalvas feitas à arrecadação.

Serão arrecadados todos os bens de propriedade da sociedade empresária falida, ainda que não se encontrem em sua posse, assim como todos os bens na posse dela, mesmo os que não são de sua propriedade. Quanto a estes, caberá, oportunamente e pelo meio apropriado (isto é, mediante pedido de restituição: Cap. 47, item 2.1), apartá-los da massa falida objetiva, já que os bens possuídos pela falida, mas que não lhe pertencem (bens dos quais é locatária ou comodatária, p. ex.), não integram a garantia dos credores e não podem ser, por isso, vendidos na liquidação para a satisfação dos créditos habilitados.

Os bens da sociedade falida que, no momento da arrecadação, se encontrarem penhorados numa execução singular ou sujeitos a qualquer outra forma de constrição judicial serão também arrecadados, mediante deprecação expedida pelo juízo falimentar, salvo no caso de a execução singular ser daquelas que não se suspendem pela decretação da falência (item 6.2). Arrecadados os bens, ficam eles sob a guarda direta ou indireta do administrador judicial, sempre sob sua responsabilidade. O representante legal, se aceitar o encargo, poderá ficar como depositário dos bens da massa.

Cabe referência a algumas situações especiais, em que a arrecadação dos bens sociais submete-se a regime jurídico próprio.

a) Companhia Securitizadora com Recebíveis Imobiliários em Regime Fiduciário. Nos termos da disciplina legal do sistema financeiro imobiliário (Lei n. 9.514/97), os créditos decorrentes de operações imobiliárias podem ser securitizados, por meio da emissão, pela companhia securitizadora, de títulos de crédito negociáveis denominados Certificado de Recebíveis Imobiliários — CRI. A emissão pode ou não estar sujeita ao regime fiduciário, quem decide é a própria companhia securitizadora, por ato unilateral de vontade. Se instituído esse regime, determina a lei a separação de patrimônios, de forma que, falindo a companhia securitizadora, os créditos correspondentes a cada emissão não são arrecadados para a massa falida.

Considere-se um exemplo para melhor compreensão da matéria: a empresa que pretende incorporar e construir prédio residencial não dispõe de recursos próprios para a empreitada. Existe a alternativa de buscá-los junto ao banco, por meio de financiamento bancário, em geral concedido mediante hipoteca do imóvel e do futuro prédio. Na medida em que os adquirentes terminam de pagar o devido, a sociedade incorporadora quita o financiamento bancário ou a parte da unidade condominial vendida, levantando-se a hipoteca correspondente. O risco sério para o consumidor e, em certa medida, também para o agente financeiro está na hipótese de falência da incorporadora, no momento em que a obra está inconclusa. Se os condôminos não se dispuserem a assumir o restante da construção, porque isso significa prover os recursos necessários em montantes superiores à prestação que haviam contratado (Lei n. 4.591/64, art. 43, III), o banco terá preferência, em razão da garantia real, sobre o produto da venda do imóvel em construção, pouco ou nada restando para os consumidores exercerem o privilégio legal que titularizam.

A alternativa criada em 1997 pela lei do sistema financeiro imobiliário procurou evitar essas situações de grande prejuízo aos consumidores, presentes na alternativa tradicional de financiamento de operações imobiliárias (naquele ano, inclusive, uma construtora, a Encol, insolvente, havia paralisado obras em todo o País, expondo milhares de consumidores a perdas significativas). Pelo novo sistema, a incorporadora do exemplo acima cede os créditos que possui junto aos consumidores para uma companhia securitizadora, recebendo desta os recursos necessários à construção do prédio residencial. Os adquirentes de unidades do prédio em construção pagam as prestações contratadas à companhia securitizadora, que é a titular dos créditos. Esses créditos são ativos da cessionária e podem servir — essa é a finalidade da cessão — de base à emissão de títulos negociáveis, a serem oferecidos aos investidores no mercado. Há dois regimes de disciplina desses ativos: o geral e o fiduciário. A companhia securitizadora define qual o aplicável, com vistas a facilitar sua colocação como alternativa de investimento. Se optar pelo regime fiduciário, os créditos imobiliários constituirão um ou mais patrimônios separados, administrados pela companhia, mas segregados do patrimônio social. Decretada a falência de companhia securitizadora com recebíveis imobiliários sob o regime fiduciário, esses créditos não serão arrecadados. Os adquirentes das unidades condominiais continuam pagando as prestações devidas, agora ao agente fiduciário, que assume o patrimônio separado, sendo, nesse contexto, menos complexo viabilizar a continuidade e a conclusão da obra. Em 2005, essa alternativa foi aprimorada, passando a lei a permitir que a própria incorporadora de imóveis, por declaração unilateral de vontade, separasse do seu patrimônio geral os bens, direitos e obrigações relacionados a uma obra em particular (“regime de afetação”).

Na falência de companhias securitizadoras emitentes de Certificado de Recebíveis Imobiliários (CRI) em regime fiduciário, os ativos correspondentes a cada empreendimento compõem um “patrimônio separado” e não integram a garantia dos credores participantes do concurso falimentar.

b) Posse legítima de substâncias entorpecentes. A posse de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica é, em geral, crime (Lei n. 11.343/2006). Há, contudo, a hipótese de posse legítima pelo titular de estabelecimento industrial, comercial, hospitalar, de pesquisa e ensino ou de prestação de serviços médicos, devidamente licenciados pelas autoridades sanitárias. A indústria farmacêutica, por exemplo, mantém em estoque substâncias utilizadas no preparo de remédios que podem determinar dependência física ou psíquica, e nada há de ilícito ou criminoso nesse caso. Sobrevindo a falência de sociedade empresária que detenha a posse legítima dessas substâncias, determina a lei que elas ficarão sob a guarda e depósito das autoridades sanitárias competentes. A venda dessas substâncias, em hasta pública, só poderá ser feita a “pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado” (Lei n. 11.343/2006, art. 69 e parágrafos).

c) Propriedade industrial. A propriedade industrial abrange as patentes de invenção ou de modelo de utilidade e os registros de desenho industrial e de marca. Como bens incorpóreos integrantes do patrimônio da sociedade empresária, devem ser arrecadados na falência desta e vendidos judicialmente, como os demais elementos do estabelecimento empresarial (cf. Rocha, 1998). A marca, por vezes, representa o mais importante e valioso bem do patrimônio da falida, seu goodwill. Claro que a falência pode, em determinadas circunstâncias, desvalorizar a marca, resultando daí desinteresse nos agentes econômicos em adquiri-la. Mas pode verificar-se o contrário: marcas como “Casa Centro” e “Mappin” permaneceram com valor de mercado, mesmo depois da falência dos seus titulares, que eram sociedades empresárias dedicadas ao comércio varejista em São Paulo. À massa falida competem todas as providências, medidas e ações previstas na lei para a defesa da propriedade patentária ou marcária, tais o direito de requerer a oportuna renovação do registro, demandar perdas e danos e abstenção de condutas lesivas à integridade do direito industrial. Exige-se atenção especial do administrador judicial para evitar a perda do direito por caducidade. Cabe-lhe, por exemplo, licenciar o uso da marca, enquanto não realizada a cessão dos direitos industriais.

d) Quotas de sociedade limitada. A lei estabelece que um dos efeitos da falência é a exclusão, de pleno direito, do falido das sociedades limitadas em que tenha participação (CC, art. 1.030, parágrafo único). A falência implica, em outros termos, a liquidação das quotas de sociedade limitada que se encontrem no patrimônio do falido. Portanto, em vez de proceder à arrecadação das quotas de sociedade limitada para posterior alienação judicial, deve o administrador judicial instar os sócios do falido a realizarem a apuração dos haveres correspondentes à participação societária deste. Após o levantamento de balanço de determinação, as quotas serão mensuradas por seu valor patrimonial. Quando a sociedade pagar este valor à massa falida, o sócio falido é excluído da sociedade. Caso a sociedade a que pertence o falido se recuse a promover a apuração dos haveres, o administrador judicial deve ajuizar contra ela a ação de dissolução. Atuará a massa falida, nesse caso, como sucessora dos direitos do falido, incluindo o de apuração de haveres e reembolso das sociedades limitadas de que faz parte.

4. OS ATOS DA SOCIEDADE FALIDA

Os sócios, o acionista controlador e os administradores de uma sociedade empresária, ao pressentirem que a empresa se encontra em situação econômica pré-falimentar — caracterizada pela dificuldade de receber e realizar pagamentos, redução da demanda dos produtos e serviços oferecidos, retração do crédito bancário —, podem ser tentados a evitar a decretação da quebra ou a contornar suas consequências por meios ilícitos, fraudando os credores ou as finalidades da execução concursal (que são a realização do ativo, o pagamento do passivo, o tratamento paritário dos credores etc.). Poderão, nesse contexto, simular atos de alienação de bens do patrimônio social ou instituir, em favor de credor quirografário, garantia real em troca de alguma vantagem indevida. Mesmo inexistente o intuito fraudulento, podem frustrar-se os objetivos do processo de falência pela prática de atos de gestão empresarial incompatíveis com a sua realização. Para coibir esses comportamentos, a Lei de Falências considera determinados atos praticados em nome da sociedade falida antes da quebra como ineficazes perante a massa.

Os atos da sociedade falida considerados ineficazes pela Lei de Falências não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Não são atos nulos ou anuláveis, ressalte-se, mas ineficazes. Quer dizer, sua validade não se compromete pela lei falimentar — embora de alguns deles até se pudesse cogitar de invalidação por vício social, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela Lei de Falências como ineficazes diante da massa falida produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam preordenados em relação aos demais sujeitos de direito. Se determinado ato da sociedade, além de ineficaz perante a massa falida, de acordo com a Lei de Falências, for também invalidável com base no Código Civil, isso abre a possibilidade de coibi-lo por qualquer uma dessas duas vias. Se o administrador judicial, por exemplo, encontrar provas de simulação de negócio jurídico, ele pode optar pela propositura da ação revocatória (falimentar) ou anulatória (civil).

A lei coíbe os atos dos representantes legais da sociedade falida que frustram os objetivos do processo falimentar, imputando-lhes ineficácia em relação à massa falida. Mesmo que as partes não tenham agido com intuito fraudulento, o ato será objetivamente ineficaz se comprometer a realização do ativo ou frustrar o tratamento paritário dos credores (LF, art. 129). Tendo havido fraude, a ineficácia será subjetiva, e o ato, nesse caso, é chamado de revogável (art. 130).

O termo legal da falência, fixado pelo juiz na sentença declaratória ou por decisão interlocutória posterior, tem utilidade na definição da ineficácia de alguns atos praticados pela falida. Certos autores, inspirados em Carvalho de Mendonça, tomam a expressão “período suspeito” como sinônima de “termo legal da falência”; outros preferem chamar de suspeito todo o lapso temporal, diferente do termo legal, em que o estado falimentar já se prenunciava (cf. Requião, 1975, 1:110/113). Dê-se-lhe, contudo, o nome que for, interessam para a ineficácia dos atos praticados em nome da sociedade falida as condições estabelecidas em lei, inclusive as pertinentes ao fator temporal.

Outra questão que se deve anotar é a utilização pelo legislador de duas expressões para designar o conjunto de atos ineficazes perante a massa falida. Em relação aos listados no art. 129 da LF, o legislador denomina-os propriamente “ineficazes”, enquanto aos abrangidos pelo art. 130 chamou de “revogáveis”. Há, com efeito, diferenças significativas entre um e outro conjunto de atos. Dizem, contudo, respeito à fraude como condição para a coibição do ato, e não à ineficácia diante da massa falida. Tanto os atos que o legislador chamou de “ineficazes” quanto aos que se referiu como “revogáveis” não produzem, perante a massa falida, qualquer efeito. O que diferencia os atos do art. 129 dos alcançados pelo art. 130 não é a suspensão da eficácia, preservada a validade, sanção comum a ambos, e, sim, as condições a que a suspensão está sujeita. Dessa forma, pode-se dizer que tanto os atos ineficazes em sentido estrito quanto os revogáveis são ineficazes em sentido largo perante a massa falida. É certo que alguma doutrina distinguia os dois gêneros de atos reprimidos pelo direito falimentar, afirmando que os do art. 129 seriam ineficazes perante a massa falida, mas os do art. 130 seriam anuláveis. É a posição, entre outros, de Waldemar Ferreira (1963, 14:590/594). A formulação tecnológica mais corrente hoje em dia, contudo, não reproduz essa distinção (Lacerda, 1959:145/147). Assim, encontra-se nas hipóteses do art. 129 a ineficácia objetiva (porque independente de perquirição sobre as intenções dos sujeitos), e nas do art. 130 a ineficácia subjetiva (porque dependente dessa perquirição). Em relação à primeira, o legislador listou os atos que, praticados com ou sem fraude, não produzirão efeitos perante a massa falida; em relação à ineficácia subjetiva, preferiu assentar um conceito largo o suficiente para coibir qualquer prática fraudulenta.

4.1. Ineficácia dos Atos da Falida

Tenha ou não havido intuito fraudulento de prejudicar credores, o ato, se colhido por quaisquer das hipóteses do art. 129 da LF, será ineficaz perante a massa falida, desde que praticado dentro do prazo da lei ou de acordo com outros pressupostos. Na descrição dos atos objetivamente ineficazes, em geral, a ineficácia é condicionada à prática num certo lapso temporal (termo legal da falência ou os 2 anos anteriores à quebra, dependendo do inciso). É irrelevante se a falida agiu ou não com fraude para que o ato, realizado no interregno referido na lei, seja ineficaz. Dos atos do art. 129 que, independentemente da época em que ocorreram e da comprovação de fraude, são reputados ineficazes, interessa ao estudo da falência da sociedade empresária apenas o previsto no inciso VI, a alienação irregular de estabelecimento comercial (Cap. 5, item 6.1).

São objetivamente ineficazes perante a massa falida os seguintes atos de sociedade empresária:

a) O pagamento, no transcorrer do termo legal da falência, de dívida não vencida, por qualquer meio extintivo do direito creditício. O pagamento pode ter-se realizado estritamente pela forma pactuada ou por qualquer outra extintiva de obrigação por ato de vontade dos contratantes, tais a cessão de crédito ou a compensação. O que fulmina a eficácia do ato perante a massa falida é a circunstância de não ter a obrigação, à época do pagamento, o atributo da exigibilidade. Se não era exigível a dívida, e, ainda assim, a sociedade devedora pagou, então é necessário desconstituir os efeitos do ato e repetir à massa o montante pago, para que os recursos correspondentes possam atender ao objetivo do processo falimentar de tratamento paritário dos credores. Se credor que não tinha ainda direito de exigir a satisfação do seu crédito teve-o atendido, e faltaram meios para o pagamento dos credores com títulos vencidos, operou-se uma preferência não admitida pela lei falimentar, sendo indispensável corrigi-la.

b) O pagamento, dentro do termo legal da falência, de dívida vencida, por qualquer meio extintivo do direito creditício, salvo o pactuado entre as partes quando da criação da obrigação. Se a sociedade empresária falida havia pago, mesmo no transcurso do termo legal, dívida vencida, não há nesse ato nenhuma irregularidade, invalidade ou ineficácia que reclame coibição. Quando vence a obrigação, o que o devedor deve fazer é cumpri-la. Se o pagamento era exigível, a sociedade empresária tinha mesmo que o realizar; é isso que o direito prescreve. O ato ineficaz é o pagamento de dívida vencida por forma diversa da contratada. Se, no termo legal, vence uma duplicata, e a sociedade devedora quita-a mediante dação em pagamento, transferindo ao credor bens de seu ativo imobilizado, ela não cumpriu a obrigação vencida como houvera pactuado. Esse pagamento frustra o tratamento paritário, na medida em que os bens da sociedade empresária devedora representam a garantia de todos os credores, atendidas as preferências legais. Se esses bens são apartados do patrimônio social para satisfazer um único credor, compromete-se o objetivo do concurso falimentar.

c) A constituição, dentro do termo legal da falência, de direito real de garantia em relação a obrigação anteriormente contraída. Esta hipótese é denominada “falsa preferência” (Jordan-Warren, 1985:447). Atente-se que, sendo coincidentes o surgimento da obrigação e a constituição da garantia real, não há ineficácia desta última, mesmo se realizados os atos no termo legal. Se os responsáveis pela sociedade empresária em estado pré-falimentar buscam, por meio de financiamento bancário, os recursos para o reequilíbrio da empresa, e só os obtêm se outorgada garantia real em favor do banco (hipoteca, caução de títulos, alienação fiduciária em garantia, penhor mercantil etc.), o ato não é ineficaz perante a massa falida em razão da concomitância entre a concessão do empréstimo e a constituição do ônus real. O que a lei quer coibir é a atribuição a credor quirografário de garantia que o promove a classe preferencial na ordem de classificação dos credores. O objetivo do concurso é possibilitar o tratamento paritário, que significa tratar igualmente os sujeitos de direito titulares de créditos de igual natureza. Se a concessão da garantia real é posterior à constituição da obrigação, frustra-se esse objetivo, já que um dos credores quirografários terá tratamento preferencial. Assim, impõe-se corrigir a distorção, subtraindo-se a eficácia dessa subversão das preferências.

d) Os atos a título gratuito praticados nos 2 anos anteriores à decretação da falência. Como os objetivos da sociedade empresária são sempre lucrativos, não se justificam atos de mera liberalidade, prática que, inclusive, importa responsabilização dos administradores (LSA, art. 154, § 2º, a). Põem-se a salvo, nesta hipótese de ineficácia, as doações de valor ínfimo, feitas, por exemplo, em benefício de entidades culturais ou assistenciais ou mesmo para fins de promoção da imagem institucional, como as de brindes de fim de ano. Para definir se o ato gratuito é de valor ínfimo, deve-se adotar o critério de comparação da despesa realizada graciosamente perante as práticas de mercado. Outra exceção, segundo a doutrina, é a das gratificações pagas a diretores e empregados (Requião, 1975, 1:197). Como integram a remuneração ou o salário, incorporam-se aos seus direitos e não podem ser alcançados pela ineficácia da lei falimentar.

e) Alienação do estabelecimento comercial (trespasse) sem a anuência expressa ou tácita de todos os credores ou seu pagamento, salvo se a sociedade empresária conservou, em seu patrimônio, bens suficientes para garantir o atendimento do passivo. Na aplicação desse dispositivo, não têm alguns juízes atentado à diferença crucial entre alienação do estabelecimento e de bens componentes dele. O que a lei fulmina com ineficácia é o trespasse, um complexo e específico negócio jurídico de transferência da titularidade do estabelecimento, quando realizado sem a observância de certos pressupostos (anuência expressa dos credores ou notificação destes etc.), e não o apartamento de alguns dos seus bens por meio da venda em separado. A alienação de elementos integrantes do estabelecimento empresarial, quando feita de modo isolado e sem caracterizar o desmantelamento do fundo de empresa, não é alcançada pela ineficácia do direito falimentar. A rigor, aquelas decisões judiciais incorrem em grande equívoco. A venda em separado de componentes do estabelecimento empresarial, sem a desarticulação deste, é providência que a sociedade empresária pode adotar, já às vésperas da falência, como medida legítima e necessária à obtenção de recursos para o pagamento de dívidas, com vistas a tentar evitar a quebra. Se a indústria vende algumas de suas máquinas para realizar dinheiro e solver obrigações, o efeito é eventual redução dos tipos ou quantidade de produtos fabricados, mas, desde que o funcionamento da unidade industrial não se prejudique — isto é, desde que não se verifique a desmontagem do estabelecimento empresarial —, não existe nenhuma frustração aos objetivos da falência que justifique a ineficácia do ato.

f) Registro no Cartório de Imóveis de direito real de constituição de garantia ou de transferência de propriedade imobiliária por ato inter vivos posterior à decretação do sequestro ou da falência, salvo prenotação anterior. A lei civil estabelece que a oneração ou a alienação negocial da propriedade imobiliária se operam pelo registro da escritura pública ou de instrumento de mesmos efeitos no Cartório de Imóveis (CC, arts. 1.245 e 1.492). Antes, portanto, do ato registrário, não ocorrem a oneração ou a transferência do bem, mesmo que já lavrada a escritura ou instrumento particular. Sobrevindo a falência — ou a medida preliminar de sequestro — sem que o credor ou o adquirente tenham providenciado o registro, o ato registrário tardio será ineficaz perante a massa falida. Caberá, nesse caso, ao credor titular da garantia habilitar-se como quirografário e ao adquirente o direito ao preço pago ou, sendo este superior ao apurado com a liquidação do imóvel, ao da venda judicial.

Discute a doutrina se o inciso VII do art. 129 da LF conflita ou não com o art. 215 da Lei n. 6.015/73, que dispõe serem nulos os registros efetuados após a sentença de decretação da falência ou do termo legal nela fixado (salvo apresentação anterior). De fato, na medida em que a legislação falimentar subtrai a eficácia do ato registrário tardio perante a massa falida, mas não o invalida, e a Lei dos Registros Públicos imputa a nulidade desse ato, resultam em comandos normativos de extensão diversa. No entendimento de Waldirio Bulgarelli, os dispositivos são complementares, sendo o da lei registrária instrumental em relação ao falimentar (1989:82), e esse também tem sido, em geral, o entendimento predominante na jurisprudência.

g) Reembolso, à conta do capital social, quando o acionista dissidente não foi substituído, em relação aos credores da sociedade falida anteriores à retirada (LSA, art. 45, § 8º). O acionista dissidente de determinadas deliberações da assembleia geral pode desligar-se da companhia e exigir o reembolso do capital investido, exercendo o direito de recesso (Cap. 25, item 3.5). A companhia, ao reembolsar o dissidente, utilizará recursos contabilizados sob a rubrica de “lucros ou reservas” ou sob a de “capital social”, conforme lhe aprouver. Se o reembolso é feito à conta do capital social, isso redunda a redução dos recursos estáveis da companhia, expondo a maior risco os credores. Claro que, uma vez substituído o acionista desligado, reingressam na companhia recursos em montante equivalente aos do reembolso, superando-se, assim, o aumento do risco. Não se verificando a substituição e sobrevindo a falência, o acionista deverá restituir à massa falida o recebido a título de reembolso, para satisfação dos credores existentes à data do exercício do direito de retirada (que comporão, para esse efeito, um quadro em separado).

São exemplos de atos objetivamente ineficazes o pagamento de dívida vencida, no termo legal da falência, por meio diverso do previsto em contrato, o pagamento de dívida não vencida, no termo legal da falência, a venda irregular do estabelecimento empresarial e o reembolso à conta do capital social em favor de acionista dissidente não substituído.

Alguns dos atos objetivamente ineficazes (isto é, os indicados nas letras a, b, c e f acima) não perdem a eficácia se estavam previstos no plano de recuperação judicial ou na proposta de recuperação extrajudicial homologada. Se do plano de reorganização da empresa referendado pela Assembleia dos Credores e deferido pelo juiz constava, por exemplo, a alienação do estabelecimento empresarial do devedor e esta foi feita sem a anuência expressa ou tácita de todos os credores, em sobrevindo a falência, não haverá ineficácia. O trespasse produzirá amplos efeitos contra a massa falida porque realizado como tentativa de reorganizar a empresa em estado crítico (e, portanto, no interesse indireto da comunhão dos credores).

Essa é a relação dos atos objetivamente ineficazes. Qualquer um deles praticado pela sociedade falida não produz efeitos perante a massa, mesmo que inexistente a fraude. Basta a ocorrência do ato no tempo ou nas condições referidas pelo legislador. Já os subjetivamente ineficazes, não listados pela lei, caracterizam-se diferentemente. Aqui é irrelevante a época em que foi praticado, próxima ou distante da decretação da falência, bastando para a ineficácia perante a massa a demonstração de que o representante legal da sociedade falida e o terceiro contratante agiram com fraude, com o intuito de prejudicar credores ou frustrar os objetivos da falência. Assim, independentemente da época em que o ato foi realizado, se objetivou fraudar credores ou a finalidade da execução concursal, não produzirá seus efeitos perante a massa falida. Como exemplo, pode-se dizer que qualquer ato referido pelo art. 129, I a IV e VII, da LF, mas não alcançado por esses dispositivos, porque praticado fora do prazo correspondente, será ineficaz se provado que as partes agiram com fraude.

4.2. Ação Revocatória

Dependendo da espécie, o meio processual adequado para a declaração da ineficácia varia. Quando é objetiva, ela pode ser inicialmente declarada de ofício pelo juiz nos autos da falência. Quando houver provas suficientes da frustração dos objetivos do concurso falimentar juntadas a esses autos, o juiz declara a ineficácia objetiva do ato por mero despacho. Se não houver tais provas reunidas no processo falimentar, a ineficácia deverá ser buscada pela ação própria (que não possui nenhuma designação específica na lei) ou mediante exceção, em processo autônomo ou incidente ao da falência. Já, a ineficácia subjetiva do ato deve ser declarada pelo juiz da falência numa ação falimentar específica, a revocatória. A diferença se explica pela extrema complexidade dessa última espécie de ineficácia, quando posta em confronto com a objetiva.

A ineficácia subjetiva perante a massa falida de atos praticados pela sociedade empresária deve ser declarada em ação falimentar própria, denominada “revocatória”. Na hipótese de ineficácia objetiva, a declaração é feita por despacho do juiz nos autos da falência, quando deles consta a prova do ato, por ação própria ou exceção, em processo autônomo ou incidente ao falimentar.

A ação revocatória é específica do processo falimentar e, julgada procedente, autoriza a inclusão na massa falida dos bens correspondentes ao ato ineficaz. O administrador judicial tem legitimidade ativa para essa ação, concorrente com qualquer credor e o Ministério Público. Por outro lado, têm legitimidade passiva todos os que figuraram no ato ou que, em decorrência deste, foram pagos, garantidos ou beneficiados, além dos terceiros contratantes, salvo, em relação a estes, na hipótese de ineficácia subjetiva, se não tinham conhecimento da fraude. Os herdeiros e legatários dessas pessoas também têm legitimidade passiva para a ação revocatória. O juízo competente é o da falência, e a ação processa-se pelo rito ordinário. Decai o direito à ação revocatória em 3 anos a contar da declaração da falência. O administrador judicial não responde perante a massa pelas consequências advindas da decadência do direito, em vista da legitimidade concorrente de qualquer credor e do Ministério Público.

Da decisão que julga a revocatória cabe o recurso de apelação.

Para finalizar, registre-se que, como destaca a doutrina, não se confunde a ineficácia de atos anteriores à sentença de decretação da falência com a nulidade dos praticados após a decisão de quebra. Em relação a estes últimos — atos que a sociedade falida não poderia mais praticar porque já se encontrava dissolvida e em processo de liquidação falimentar —, o juiz pode desconstituir os seus efeitos de ofício, mediante simples despacho, independente, pois, de ação própria (Valverde, 1955, 1:376).

5. OS CONTRATOS DA SOCIEDADE FALIDA

A sentença declaratória da falência importa a disciplina dos contratos da falida segundo regras específicas. Afasta-se a incidência das normas do direito civil, comercial ou de tutela do consumidor — conforme a natureza da relação jurídica — e submetem-se os contratos às regras específicas do direito falimentar. O regime jurídico dos contratos de que seja parte a sociedade empresária, em termos gerais, varia segundo esteja falida, ou não.

A disposição geral sobre os contratos na falência autoriza a resolução dos bilaterais não cumpridos e dos unilaterais, por decisão do administrador judicial (LF, arts. 117 e 118). Embora a redação do legislador adote solução transversa para regular a matéria, não duvida a doutrina de que o sentido do comando normativo é o de assentar a faculdade de os órgãos da falência (isto é, o administrador judicial autorizado pelo Comitê, quando existente) desconstituírem a relação contratual desinteressante para a massa (Requião, 1975, 1:162). É condição para a resolução que nenhuma das partes tenha dado início, ainda, ao cumprimento das obrigações assumidas (cf. Valverde, 1955, 1:297) ou seja unilateral o contrato. Excluem-se do âmbito do preceito, portanto, e da possibilidade de serem resolvidos pela decretação da falência, os contratos que, embora definidos como bilaterais pelo direito obrigacional comum, já tiveram a sua execução iniciada por qualquer uma das partes. Se o vendedor já entregou as mercadorias vendidas — antes do prazo que autoriza a restituição —, cumprindo assim integralmente as obrigações que lhe competiam, mas o comprador não pagou ainda o preço, vindo este último a falir, não será o contrato de compra e venda, no caso, suscetível de resolução. O vendedor deverá simplesmente habilitar o seu crédito e participar do concurso de credores. Em suma, a falência do contratante pode provocar a resolução do contrato em que ambas as partes assumem obrigações (sinalagmático) se a sua execução ainda não teve início por nenhuma delas e daquele em que somente uma das partes (unilaterais) se obrigou. Se a falida ou o outro contratante já haviam iniciado a execução do contrato bilateral, cumprindo parcial ou totalmente as obrigações contraídas, a falência não poderá importar a resolução. Nessa situação, se a falida era credora, o administrador judicial deve diligenciar o recebimento do crédito; se devedora, o outro contratante habilita-se no processo falimentar.

Os contratos bilaterais da falida que não tenham ainda sua execução iniciada por nenhuma das partes e os unilaterais podem ser rescindidos pelo administrador judicial autorizado pelo Comitê, se isso for do interesse da massa de credores, ou seja, se o cumprimento do contrato reduzir ou evitar o aumento do passivo ou revelar-se necessário à manutenção do ativo.

Compete a até dois dos órgãos da falência a decisão quanto ao cumprimento ou resolução do contrato unilateral ou do bilateral de execução não iniciada. Diz a lei que esses contratos só podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento proporcionar redução do passivo, evitar seu aumento ou for necessário à preservação do ativo. Se convencido de que determinado contrato unilateral ou bilateral ainda não executado se enquadra nessa situação, o administrador judicial deverá submeter ao Comitê, se em funcionamento, a proposta de o adimplir. Caso contrário, se considerar desinteressante para a massa falida o cumprimento, deve propor sua resolução. Ao Comitê caberá, pelo voto da maioria de seus membros, autorizar ou não o cumprimento do contrato, acolhendo ou rejeitando a proposta do administrador judicial. Nas falências em que o Comitê não existe, o administrador judicial isoladamente deve decidir a partir do que entende seja o mais conveniente para a massa.

Os órgãos da falência responsáveis pela decisão respondem, evidentemente, por má administração do interesse dos credores, relacionado a cada contrato rescindido ou mantido. A decisão do Comitê, do administrador judicial ou de ambos, por isso, é definitiva, não podendo os demais credores ou o outro contratante pleitear a revisão do que esses órgãos deliberaram quanto a esse ponto. A lei tutela apenas o interesse do contratante do contrato bilateral de execução não iniciada em ver definida a situação do seu contrato na falência. Se quiser, ele pode interpelar o administrador judicial para que este se posicione quanto ao cumprimento ou não do contrato. O silêncio do administrador judicial, no prazo de 10 dias, importará a resolução do contrato, assegurado ao contratante reclamar, por ação própria, a indenização a que tem direito, constituindo o valor apurado crédito quirografário. Essa tutela não se estende ao contratante do vínculo contratual unilateral. Se a sociedade falida era donatária de certo bem, os órgãos da falência decidem se é do interesse da comunhão dos credores o cumprimento ou a resolução do contrato (pode ser que a coisa doada não interesse à massa, por ter valor irrisório); nesse caso, porém, o doador não tem direito de notificar o administrador judicial, nem pode pleitear indenização como crédito quirografário. A unilateralidade da obrigação justifica o tratamento diferenciado.

A falência não provoca, em princípio, a resolução dos contratos da falida, exceto no caso acima referido — contratos bilaterais não executados ou unilaterais, cujo cumprimento não redundaria na redução do passivo, não evitaria o aumento deste ou não preservaria o ativo. Nas demais hipóteses, observadas as regras específicas que a Lei de Falências estabelece, o contrato deve ser cumprido pelo contratante, nos mesmos termos em que seria caso não houvesse sido decretada a quebra, podendo a massa falida exigir o cumprimento das obrigações contratadas.

Atenção particular deve-se ter, no exame desse assunto, para a cláusula expressa de resolução por falência. Nos contratos interempresariais, costuma constar do instrumento a expressa previsão de resolução na hipótese de falência de um ou qualquer dos contratantes. Se as partes pactuaram cláusula de resolução por falência, esta é válida e eficaz, não podendo os órgãos da falência desrespeitá-la. O direito falimentar, como capítulo do direito comercial, tem normas contratuais de natureza supletiva da vontade dos contratantes; seus preceitos sobre obrigações contratuais só se aplicam se as partes não convencionaram diferentemente. Assim, o contrato se rescinde não por força do decreto judicial, mas pela vontade das partes contratantes, que o elegeram como causa rescisória do vínculo contratual (Ferreira, 1963, 14:515/516). Note-se que, atualmente, alguns empresários, em especial os bancos, têm eleito como causa rescisória do contrato não a decretação da falência, mas sim a mera distribuição de pedido contra qualquer dos contratantes. Essa cláusula é igualmente válida e eficaz e não pode deixar de ser obedecida pelos órgãos da falência (Comitê e administrador judicial). Se as partes pactuam sobre as consequências que a eventual quebra, ou o pedido de falência, de uma delas trará para o vínculo contratual, concordando que este se desconstituirá, afastam a aplicação das normas do direito falimentar.

5.1. Contratos em Espécie

Na introdução ao presente item, examinou-se a regra geral definida pela Lei de Falências, que se aplica a quaisquer contratos da falida, caracterizados pelos pressupostos da bilateralidade e da não execução. Determinados contratos, por outro lado, submetem-se a regras específicas estipuladas pelo direito falimentar, que serão agora examinadas. De se notar, inicialmente, que a cláusula de resolução por falência afasta, também nesse caso, a aplicação das regras do direito falimentar. Se as partes (iguais) haviam contratado livremente que consequências desejavam para a eventualidade da falência de uma delas — desde que, evidentemente, não ultrapassem os limites dos direitos por elas mesmas titularizados —, deve-se prestigiar a autonomia da vontade.

5.1.1. Compra e venda mercantil — falência do comprador

Falindo o comprador, variam os direitos do vendedor, de acordo com o momento da entrega das mercadorias, em relação ao do pedido da falência. Dependendo dessa circunstância, o vendedor terá direitos diferentes. São quatro as hipóteses a delinear.

Primeira, a do vendedor que ainda não despachou as mercadorias, se o comprador não pagou nada do preço. Nesse caso, aplica-se a regra geral dos contratos na falência, cabendo ao administrador judicial avaliar, em conjunto com o Comitê, se em funcionamento, os efeitos do cumprimento ou da resolução da compra e venda relativamente ao ativo e passivo do falido (LF, art. 117). O direito do vendedor foi já examinado: ele pode interpelar o administrador judicial para que, em 10 dias, manifeste sua decisão. Se nesse prazo o administrador judicial disser que resolveu cumprir o contrato, o vendedor deverá entregar a mercadoria, nos termos contratados, e habilitar seu crédito na falência. Também se a falida houver pago em parte o preço, caberá ao vendedor cumprir o contrato e habilitar-se. Se, por outro lado, o administrador judicial, no prazo da interpelação, decidir resolver o contrato, o vendedor não terá nenhum direito oponível contra a massa ou mesmo exercitável no processo falimentar. Por último, se o administrador judicial não se manifestar no prazo legal, o contrato será rescindido, e o vendedor terá direito a indenização, como crédito quirografário, a apurar-se em ação ordinária.

Os direitos do vendedor na falência do comprador variam de acordo com o estágio em que se encontrava o cumprimento de sua obrigação principal (a entrega das mercadorias) ao tempo da distribuição do pedido de instauração do processo falimentar.

Segunda, a hipótese de o vendedor tomar conhecimento do pedido de falência do comprador após ter despachado as mercadorias. Aqui, ele poderá obstar a entrega de coisa vendida à falida, se ainda não paga, nem recebida, e desde que não tenha havido a revenda sem fraude por tradição simbólica (feita, p. ex., com base em fatura ou conhecimento de frete). É a previsão da lei que os doutrinadores apontam como a incorporação, pelo Brasil, do right of stoppage in transitu do direito inglês (Valverde, 1955, 1:328). Não me parece assim, contudo. A interpretação do art. 119, I, não pode ser feita dissociada dos demais dispositivos da legislação falimentar, em especial o art. 117 e seus parágrafos. O vendedor de mercadorias despachadas não pode ter mais direitos que teria caso não as houvesse ainda despachado. O que a lei estabelece é a possibilidade de ele comunicar à empresa de transporte uma contra-ordem, para que seja sustada a entrega das mercadorias, no aguardo da decisão do administrador judicial relativamente ao cumprimento ou não do contrato. Se o administrador judicial decidir que é vantajosa para a massa falida a execução da compra e venda, a entrega deverá realizar-se, e ao vendedor caberá habilitar-se no concurso de credores. O instituto do direito anglo-saxão tem abrangência mais ampla e confere ao vendedor o direito de ficar com a coisa, rescindindo-se o negócio de compra e venda (Black, 1891:1420). No Brasil, o vendedor pode obstar a entrega, mas deve, na sequência, promover a interpelação do administrador judicial, para que este manifeste sua decisão quanto ao destino do contrato, submetendo-se ao interesse geral dos credores.

Terceira, o vendedor entregou as mercadorias nos 15 dias anteriores ao pedido de falência. Nesse caso, ele tem direito à restituição se as mercadorias não haviam sido pagas e desde que não tenha ocorrido a alienação (LF, art. 85, parágrafo único). A revenda das mercadorias pelo próprio comprador antes da decretação da falência ou a venda judicial obstam a restituição em espécie, que se operará, nesse caso, em dinheiro.

Quarta, é a hipótese do vendedor que fez entrega das mercadorias antes do período dos 15 dias antecedentes ao pedido de falência, ou posteriormente a este. Se a entrega ocorreu, por exemplo, no vigésimo dia anterior à distribuição do pedido de falência, resta-lhe unicamente o caminho da habilitação do crédito. Essa também é a única via aberta na hipótese de a falência ter sido pedida antes da entrega das mercadorias no estabelecimento do comprador. Considera-se que, nessa situação, se o vendedor tinha já meios de saber da condição em que se encontrava a sociedade empresária compradora — requerida em pedido de falência —, e, mesmo assim, não exerceu o direito de sustar a entrega, então ele não foi vítima da má-fé dos representantes legais daquela; desse modo, não se justifica a restituição.

5.1.2. Compra e venda mercantil — falência do vendedor

Na venda, pela falida, de coisa composta resolvida pelo administrador judicial, o comprador pode, colocando as composições já recebidas à disposição da massa, pleitear perdas e danos (art. 119, II). E, na venda pela falida de coisa móvel, com pagamento a prestação, o administrador judicial pode optar pela resolução do contrato, procedendo à habilitação do crédito do comprador no valor das prestações pagas (art. 119, III). São essas as regras do direito falimentar, atinentes à compra e venda mercantil, na hipótese de falência do vendedor. A primeira não apresenta maiores problemas em sua aplicação, cabendo registrar que o valor da indenização deverá ser decidido no julgamento de ação de conhecimento movida pelo comprador perante o juízo falimentar. A segunda pode ser regra de difícil aplicação, dependendo do estado em que o administrador judicial encontra o caixa da sociedade falida. Se não houver recursos monetários disponíveis suficientes para suportar a restituição das prestações, não poderá o administrador judicial valer-se do produto da realização do ativo para essa finalidade, porque essa solução importaria inequívoca quebra do princípio do tratamento paritário dos credores.

5.1.3. Reserva de domínio

Se a falida havia comprado coisa móvel, mediante reserva de domínio do vendedor, independentemente do que já tiver sido pago das prestações do preço, o administrador judicial, ouvido o Comitê, deverá decidir se continua cumprindo o contrato, com vistas à quitação do preço e subsequente solução da propriedade em favor da massa, ou se procede à restituição da coisa para o vendedor (LF, art. 119, IV). Na segunda hipótese, para que não se verifique o enriquecimento indevido dele, titulariza a massa direito de crédito pelo valor corrigido das prestações pagas. Recebendo seu crédito, restitui a coisa ao titular do domínio reservado.

5.1.4. Compra e venda a termo

Na compra e venda a termo de bens com cotação em Bolsa ou mercado, não se executando o contrato, prestará o contratante ou a massa a diferença entre as cotações do dia do contrato e o da liquidação (LF, art. 119, V). Se, por exemplo, a sociedade empresária falida se dedicava à industrialização de sucos de laranja, provavelmente ela havia adquirido, no ano anterior à falência, a safra de fazendas produtoras dessa fruta, contratando pagar o preço de cotação na Bolsa de Mercadorias e Futuros, correspondente ao dia da entrega. Falindo a compradora, comparam-se as cotações de dois dias: de um lado, o da assinatura do contrato de compra e venda e, de outro, aquele em que deveria ocorrer a entrega, caso não falisse a compradora (Valverde, 1955, 1:337). Se a primeira supera a segunda, a massa falida tem crédito; se ocorre o inverso, tem débito perante o vendedor.

Essa regra não é equilibrada. Na verdade, quando as partes contratam hoje a venda de bens, concordando fixar o preço de acordo com o valor de cotação da data da futura entrega, é este o valor a prevalecer, nada justificando apurar-se uma indenização pela variação do período em favor de uma ou outra parte. Nesses contratos em particular, o resguardo dos interesses das partes está na cláusula de resolução pela falência.

5.1.5. Compromisso de compra e venda

O compromisso de compra e venda de bens imóveis loteados ou de lotes não pode ser rescindido pelo administrador judicial. Na falência do vendedor, o compromisso será cumprido; na do adquirente, os seus direitos de promitente serão arrecadados e liquidados (LF, art. 119, VI; Lei n. 6.766/79, art. 30). Desse modo, se a sociedade falida se dedicava à atividade de incorporação e venda de loteamento, o administrador judicial continua recebendo os valores devidos pelos adquirentes, nos exatos termos do contrato de compromisso de compra e venda, e, uma vez integralizado o preço, outorga a escritura definitiva de venda e compra. E se a sociedade empresária falida era a adquirente, os direitos emergentes do compromisso são arrecadados e vendidos em juízo. Quem os arrematar sub-roga-se no contrato, e, pagando as prestações vencidas e vincendas, recebe o imóvel loteado ou o lote.

5.1.6. Locação empresarial

A falência por si só não resolve o contrato de locação. Se o falido era locador, o locatário continua na posse do bem e passa a pagar o aluguel à massa falida, na pessoa do administrador judicial. Feita a venda judicial do bem locado, o adquirente decidirá se quer ou não continuar aquele vínculo locatício. Se, por outro lado, era locatário o falido, caberá ao administrador judicial avaliar se convém ou não permanecer locando o bem. Se optar por manter a locação, por considerar essa a alternativa mais interessante para a massa, deverá evidentemente continuar a pagar o aluguel e cumprir as demais obrigações do contrato. A qualquer tempo, diz a lei, pode o administrador judicial denunciar o contrato de locação de que era locatário o falido (LF, art. 119, VII).

Particular atenção deve-se ter na hipótese de locação empresarial. É dessa categoria a locação que atende aos pressupostos do art. 51 da Lei n. 8.245/91, que são: a) contrato escrito, celebrado por prazo determinado; b) vínculo locatício de, no mínimo, 5 anos; c) exploração do mesmo ramo de atividade, no imóvel, nos últimos 3 anos. Quando presentes esses requisitos, considera-se que o empresário constituiu um ponto de referência para os consumidores no local e merece ser protegido pelo direito. Essa proteção consiste no direito à renovação compulsória da locação, por meio da ação renovatória. O mercado, a seu turno, valoriza localizações mais propícias à exploração de determinadas atividades econômicas, dispondo-se os agentes econômicos a pagar pelo valor do fundo de empresa correspondente. Desse modo, se o estabelecimento empresarial da sociedade falida encontra-se em imóvel locado de acordo com esses pressupostos, pode ocorrer de o administrador judicial identificar nessa situação um valor a ser preservado para futura alienação judicial em benefício da massa. O mais corriqueiro, porém — e, no geral, mais interessante para todos —, é o administrador judicial denunciar o contrato e restituir o quanto antes o imóvel, totalmente desocupado dos bens do estabelecimento empresarial.

As regras sobre contratos específicos da sociedade falida encontradas na Lei de Falências têm natureza supletiva da vontade dos contratantes. Assim, se o instrumento de contrato prevê a resolução na hipótese de falência, ou pedido de falência, de qualquer uma das partes, essa cláusula é válida e eficaz e prevalece sobre a disciplina da lei falimentar.

Quando se trata de locação de loja de shopping center, a pronta desocupação do espaço pela locatária falida é promovida pelo locador, valendo-se da cláusula de resolução por falência, normalmente expressa nos instrumentos contratuais desse tipo. De fato, é extremamente prejudicial, tanto para o titular do complexo comercial quanto para os demais lojistas nele abrigados, a demora na retirada do estabelecimento da falida. Cada shopping, ao competir com os demais, deve apresentar-se aos consumidores com identidade própria, e espaços lacrados por ordens de juízes de falência prejudicam a imagem de todo o complexo. Por outro lado, é direito do empreendedor do shopping center organizar a distribuição das ofertas de bens e serviços no interior do seu estabelecimento (tenant mix), elemento essencial à sua atividade, que a distingue dos demais negócios (Cap. 5, item 5). Desse modo, se o contrato contém a cláusula resolutiva por falência, ou qualquer outra previsão que autorize o locador a retomar a posse da loja, para destiná-la a outro locatário, o administrador judicial não poderá obstá-lo (cf. Penalva Santos, 1971:83/85). Costuma-se argumentar contra as providências do empreendedor de apossar-se rapidamente do seu espaço, invocando a remota possibilidade de a massa falida realizar o ativo correspondente ao ponto, gerando recursos para pagamento dos credores. Não procede, contudo, esse argumento. Além das razões acima apontadas (jurídica e de mercado), que desvalorizam esse ativo em qualquer imóvel, cabe lembrar que nem sempre o lojista de shopping center cria, com a sua atividade, um ponto de referência para os consumidores. Na grande maioria das vezes, excetuadas situações muito específicas de alguns lojistas-âncoras, o consumidor não vai ao shopping porque nele se encontra a loja; ele vai à loja porque ela está no shopping. Nos Estados Unidos, a disciplina legal também privilegia os interesses do shopping center sobre os dos credores da loja locatária em estado falimentar, mesmo se ela está em regime de reorganização judicial (Jordan-Warren, 1985:383/384).

5.1.7. Conta corrente

As contas correntes da falida serão encerradas no momento da declaração da falência, apurando-se o saldo, que deverá ser, quando credor para a massa, pago pelo contratante, e, se constituir crédito deste, habilitado na falência (LF, art. 121).

A regra que determina o encerramento da conta corrente aplica-se, por analogia, aos contratos de depósito bancário. As contas que a sociedade falida mantinha junto aos bancos devem ser encerradas, apurando-se o saldo credor ou devedor existente na data da decretação da falência. Todos os movimentos e lançamentos posteriores de que seja beneficiária a própria instituição financeira depositária, ainda que fundamentados em contrato ou regulamento, devem ser estornados. Desse modo, por exemplo, os juros bancários posteriores à decretação da quebra, debitados da conta da sociedade empresária falida, devem ser creditados de novo. Mesmo que o banco depositário desconhecesse a falência de seu cliente quando operou o lançamento, estará obrigado ao estorno dos valores retirados da conta em favor dele. Diferente é a situação relativa aos movimentos e lançamentos regulares de que terceiros sejam credores. Se o banco, por desconhecer a declaração judicial de quebra da sociedade depositante, liquida cheque regularmente emitido e apresentado, ele não é responsável por repor o valor do pagamento. Apenas se já tem inequívoco conhecimento da falência da titular do depósito, e, mesmo assim, processa cheques e ordens de pagamento — retirando recursos da conta que deveria estar encerrada —, responde a instituição financeira depositária pelo prejuízo causado à massa de credores.

5.1.8. Contratos de consumo

O Código de Defesa do Consumidor não traz nenhuma regra sobre os contratos de consumo na hipótese de falência do fornecedor. Aplica-se, portanto, a norma geral de rescindibilidade dos contratos bilaterais de execução não iniciada, quando presentes os seus pressupostos. Não havendo norma específica na legislação tutelar dos consumidores, também em relação aos contratos de consumo (bilaterais e não cumpridos ou unilaterais) a palavra final sobre a integridade ou a dissolução do vínculo contratual é exclusiva dos órgãos da falência, intérpretes dos interesses da coletividade dos credores (expressa pela busca dos efeitos de redução ou não elevação do passivo ou de preservação do ativo). Se for do interesse da massa, nesse caso, rescindir contrato que o consumidor gostaria de ver executado, ou vice-versa, prevalece o primeiro, posto que silente o Código de Defesa do Consumidor sobre a matéria. Por outro lado, tendo já o consumidor feito o pagamento ou recebido o produto ou serviço, no todo ou em parte, igualmente se aplica o disposto na Lei de Falências acerca da generalidade dos contratos, isto é, se credor o consumidor, deve habilitar o crédito; se devedor, deve pagar ao administrador judicial.

Quando o fornecedor tem a falência decretada, a legislação de proteção ao consumidor autoriza a responsabilização dos administradores se tiverem sido culpados pela deterioração da condição econômica e patrimonial da sociedade empresária (CDC, art. 28).

5.1.9. Alienação fiduciária em garantia

No contrato de alienação fiduciária em garantia, uma das partes (fiduciante) é devedora da outra, geralmente instituição financeira (fiduciária), e esta última titulariza, como garantia, a propriedade resolúvel e a posse indireta de certo bem, que aquela lhe alienou sob a condição de recebê-lo de volta, quando da quitação do débito. Falindo o fiduciante, a fiduciária pode pedir a restituição do bem móvel, já que é a titular do direito real de propriedade (Dec.-Lei n. 911/69, art. 7º). Se o bem não for encontrado na posse da sociedade falida, a restituição será feita em dinheiro.

Restituída a coisa (móvel) objeto de contrato, a fiduciária era obrigada, até a entrada em vigor da Lei n. 10.931/2004, a vendê-lo, aplicando o preço no pagamento do seu crédito e das despesas em que incorreu. Após a venda do bem e aplicação do preço na quitação do devido pela falida, podiam então verificar-se duas situações. Primeira, o produto da venda não bastou à satisfação do crédito da fiduciária. Nesse caso, ela se habilitava pelo saldo na falência como credora quirografária. Segunda, o preço da venda superava o devido pela falida. Agora, o saldo credor é da massa, e a fiduciária devia entregar o numerário correspondente ao administrador judicial. Com a entrada em vigor da Lei n. 10.931/2004, a disciplina legal do instituto foi alterada, eliminando-se a proibição do pacto comissório e a obrigatoriedade da venda do bem restituído à fiduciária. De acordo com a nova sistemática legal, a propriedade do bem se consolida nas mãos da instituição fiduciária. Note que a inovação legislativa nem sempre importará o tratamento mais justo da massa falida. Deve o juízo falimentar ficar atento a essa eventualidade e, quando for o caso, determinar que se aplique a sistemática anterior a 2004: venda do bem e encontro de contas. Como o art. 7º, parágrafo único, do Dec.-lei n. 911/69 não foi alterado pela Lei n. 10.931/2004, a sistemática anterior, quando mais justa para a massa falida, ainda pode ser adotada por ordem judicial.

Quando a alienação fiduciária em garantia tem por objeto bem imóvel de sociedade falida, a instituição financeira ou o credor fiduciário podem obter a consolidação da propriedade, na forma da Lei n. 9.514/97.

5.1.10. Contratos em moeda estrangeira

Os créditos em moeda estrangeira existentes perante a sociedade falida serão convertidos para a moeda nacional pelo câmbio do dia em que for declarada a falência. Feita a conversão cambial à taxa desse dia, esse será o valor que, corrigido, corresponderá ao direito do credor. Trata-se de exceção à regra geral da conversão de valores entre diferentes moedas, que se faz tomando-se por referência o dia do pagamento (como, p. ex., no art. 75, § 1º, da Lei n. 4.728/65). Assim, se a sociedade empresária contrata o financiamento à importação de insumos em moeda estrangeira, a taxa cambial a ser observada na liquidação do devido junto ao banco será sempre a do dia do pagamento. São irrelevantes as taxas do dia do contrato ou do vencimento da obrigação não paga. Essa é a regra geral dos contratos em moeda estrangeira. Em se verificando, porém, a falência do devedor, não será mais adotada a taxa cambial do dia do pagamento, mas unicamente a do dia da decretação da falência. O legislador falimentar, para possibilitar a definição precisa do passivo da falida, criou essa particular regra de conversão cambial para fins falimentares. Por ela, os riscos da oscilação cambial passam a ser do credor, na falência do devedor.

A regra especial do direito falimentar não é aplicável se do contrato celebrado em moeda estrangeira resulta crédito em favor da sociedade empresária falida. Aqui, cabe ressaltar de pronto, a falência será forçosamente duma instituição financeira, tendo em vista que, pelo direito brasileiro, apenas elas podem ser titulares de crédito em moeda estrangeira nas operações de comércio exterior e correspondente financiamento. Pois bem, nesse caso, o administrador judicial da massa falida da instituição financeira exigirá do financiado devedor o pagamento, em moeda nacional, pela taxa de câmbio do dia.

5.1.11. Contrato de câmbio

Contrato de câmbio é a compra e venda de moeda estrangeira. O preço se paga na moeda nacional, e a coisa adquirida é a moeda estrangeira. Na maior parte das vezes, o câmbio é celebrado para pagamento contra a entrega. O vendedor dá a moeda estrangeira, e o comprador, no mesmo ato, entrega-lhe o equivalente em moeda nacional, de acordo com a cotação praticada naquele momento pelo primeiro. Nessa modalidade, o contrato não sofre repercussão nenhuma se um ou outro tiverem, posteriormente, a quebra decretada. Quando, contudo, o câmbio acompanha uma operação comercial e financeira mais complexa, a falência do contratante pode repercutir no contrato.

A sociedade empresária importadora precisa de dinheiro estrangeiro para pagar pelo produto que está adquirindo no exterior. Pelo direito monetário brasileiro, ela deve contratar o câmbio necessariamente com uma instituição financeira autorizada a operar no Brasil, ou por meio dela. Se, por outro lado, é exportadora, não poderá receber diretamente o dinheiro estrangeiro que lhe será pago pelo produto que está vendendo no exterior. Nesse caso, também, ela é obrigada a contratar câmbio com uma instituição financeira. Em razão do câmbio, importadora e exportadora, em geral, acabam firmando com os bancos intermediários contratos de mútuo. No primeiro caso, o banco financia a aquisição, pagando o devido pela importadora em dinheiro estrangeiro e cobrando desta, com juros e encargos, o equivalente em dinheiro nacional, adotada a taxa cambial do dia do pagamento das prestações. No caso da exportação, é comum a instituição financeira adiantar, em moeda nacional, parte do valor que deverá ser pago pelas mercadorias exportadas, ganhando com a diferença.

Se falir a sociedade compradora no contrato de câmbio (o caso da importadora), o valor da dívida será convertido pela taxa do dia da falência, conforme examinado no subitem anterior. Se falir a sociedade vendedora no contrato de câmbio (o caso da exportadora), a instituição financeira terá direito à restituição do dinheiro adiantado (Lei n. 4.728/65, art. 75, § 3º).

5.1.12. Depósito em armazém-geral

É comum a sociedade empresária que negocia com produtos agrícolas, importa ou exporta ter mercadorias depositadas em armazém-geral, à espera de comprador ou mesmo de embarque (Cap. 41, item 2.3). Pelo contrato de armazenagem, a depositante é devedora de remuneração ao armazém-geral, e este tem, por lei, direito de retenção sobre os bens depositados pelo crédito que titulariza (englobando o valor da armazenagem, despesas com as mercadorias realizadas a pedido do dono, adiantamentos feitos com fretes e seguro, bem assim comissões e juros pelas mercadorias consignadas: Dec. n. 1.102/1903, art. 14, caput). Quer dizer, o armazém-geral pode condicionar a devolução dos bens armazenados ao prévio pagamento do devido por seus serviços.

Falindo a sociedade empresária depositante, porém, o armazém é obrigado a entregar as mercadorias ao administrador judicial assim que reclamadas. Perante a massa falida não há direito de retenção — a segunda alínea do art. 14 do Decreto n. 1.102/1903, que expressamente a previa, está revogada. O art. 83, IV, c, da LF dispõe diferentemente sobre a matéria, isto é, sobre a situação jurídica do titular do direito de retenção na falência do outro contratante. A lei em vigor, além de suspender o exercício do direito de retenção contra a massa falida (LF, art. 116, I), atribui a todos os credores que o titularizam um privilégio especial sobre os bens referentes correspondentes. Como na hierarquia dos pagamentos na falência muitos outros beneficiários têm preferência sobre os credores com privilégio especial (p. ex., os créditos trabalhistas, assegurados por garantia real e os fiscais), não pode o armazém--geral reter as mercadorias depositadas para receber seu pagamento. Contra a massa falida não é, pela Lei de Falências, oponível a retenção: o bem deve ser entregue ao administrador judicial assim que reclamado. O armazém-geral deve habilitar seu crédito na falência e titularizará privilégio especial sobre o produto da venda dos bens armazenados, isto é, se chegar a sua vez na ordem de pagamentos, será atendido prioritariamente com os valores apurados na alienação judicial dos bens sobre os quais detinha o direito de retenção.

Convém salientar que a retenção não é direito real, oponível erga omnes. Trata-se de direito pessoal, típico de certos contratos bilaterais; uma manifestação específica da exceção do não cumprimento do contrato. Desse modo, se o juiz da falência determinar a restituição de mercadorias que se encontram depositadas em armazém-geral, este não as poderá reter para exigir o que lhe é devido pelos serviços prestados. Se direito de retenção existisse nessa hipótese, ele seria oponível exclusivamente contra os devedores dos serviços de guarda (o depositante ou o endossatário do warrant e do conhecimento de depósito), e nunca contra os terceiros titulares do direito à restituição.

5.1.13. Contratos de trabalho

Os contratos de trabalho não se rescindem propriamente com a falência, mas sim com a cessação das atividades da empresa. Se, ao decretar a falência, o juiz autoriza a continuação provisória da atividade, os contratos de trabalho não se alteram em nada, devendo o administrador judicial providenciar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas, bem como exigir o regular cumprimento da jornada de trabalho. Assim, salvo na hipótese de continuação provisória da empresa visando o cumprimento dos objetivos do concurso de credores, a cessação da atividade econômica decorrente da quebra rescinde a relação contratual empregatícia. Em decorrência, pode o empregado reclamar os saldos salariais e as verbas indenizatórias pertinentes.

Na falência da sociedade empresária, cabe à Justiça do Trabalho julgar o quantum devido aos empregados. O juízo falimentar, pertencente à Justiça Estadual e, portanto, incompetente para conhecer e julgar dissídios relacionados ao vínculo empregatício, não pode reabrir a discussão; cabe-lhe simplesmente considerar o valor líquido e definitivo determinado pela Justiça do Trabalho quando do pagamento. Assim, na falência do empregador, o empregado deve mover sua reclamação perante a Vara do Trabalho competente e, uma vez definidas a existência e a extensão de seu direito, declarar o crédito na falência e aguardar o pagamento.

Essa é a determinação da lei, que corresponde à melhor forma de compatibilizar todos os interesses envolvidos (dos demais credores trabalhistas, dos credores da massa etc.). Ela tem sido, porém, descartada por alguns juízes trabalhistas, que consideram também a Justiça do Trabalho a única competente para a execução da sentença, mesmo se falida a executada. De acordo com essa visão, o empregado deve promover a execução da sentença condenatória, requerendo ao juiz do trabalho que determine a intimação do administrador judicial, a penhora de bens da sociedade falida e a subsequente venda judicial para satisfação daquele específico credor trabalhista. Trata-se de séria distorção, que prejudica os demais empregados, quando os recursos da falida não são suficientes para o pagamento deles todos. Outra distorção tem sido a responsabilização dos sócios ou do acionista controlador pelas obrigações trabalhistas da sociedade empresária falida, sob o pálio da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.

Não se podem confundir os contratos de trabalho da sociedade empresária falida com os da massa. É raro, mas pode ocorrer de a falência apresentar uma complexidade tal que exige do administrador judicial a contratação de pessoal administrativo de apoio, como uma secretária ou advogado. O vínculo entre a massa falida e esse pessoal pode ser, e normalmente é, o de locação de serviços disciplinado na legislação civil. Nada impede, entretanto, que a massa tenha empregados contratados no regime da Consolidação das Leis do Trabalho, se justificável a alternativa. Os salários e verbas trabalhistas devidas aos empregados contratados pelo administrador judicial (após autorização do juiz para trabalharem na administração da falência) são despesas extraconcursais e não concorrem com os créditos trabalhistas titularizados pelos antigos empregados da empresa falida (CLT, art. 449, § 1º).

5.1.14. Contratos administrativos

Quando o empresário é contratado pela Administração Pública (União, estados etc.) para fornecer bens, prestar serviços ou executar obras, normalmente após licitação, o vínculo obrigacional submete-se ao regime do direito administrativo. Este é caracterizado pela predominância do interesse público, que se traduz em prerrogativas titularizadas por um dos contratantes (a Administração Pública) e negadas ao outro (o empresário) (Mello, 1980:3/34). Sendo decretada a falência deste último, pode ser rescindido o contrato administrativo de fornecimento de bens ou serviços ou execução de obras (Lei n. 8.666/93, art. 78, IX) (Sundfeld, 1994:253).

Também é regulado pelo direito administrativo o contrato de concessão para a exploração de serviço público, que se rescinde pela falência da sociedade empresária concessionária. A lei prevê a extinção da concessão nessa hipótese (Lei n. 8.987/95, art. 35, VI), determinando o retorno ao Poder Concedente de todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária, nos termos do contrato. Penalva Santos, alerta para os problemas que poderiam advir da rescisão do contrato de concessão e desatendimento da população (1997:105/112). Cabe, contudo, registrar que o direito administrativo determina, em qualquer hipótese de extinção da concessão, a imediata assunção do serviço pelo Poder Concedente, que ocupará e utilizará as instalações e bens reversíveis (Lei n. 8.987/95, art. 35, §§ 1º a 3º), não havendo, desse modo, nenhum perigo de descontinuação do serviço público.

5.1.15. Contrato de compensação e liquidação

A sociedade empresária cuja falência foi decretada pode ter celebrado um contrato de compensação e liquidação com Câmara autorizada pelo Banco Central a desenvolver essas atividades, no bojo do sistema financeiro nacional. Nesse caso, o contrato poderá ser considerado antecipadamente vencido pela Câmara, procedendo-se ao seu encerramento segundo o disposto no regulamento específico da operação. Admite a lei, de qualquer modo, a compensação entre eventual crédito que venha a ser apurado em favor da sociedade empresária falida com dívidas dessa junto à Câmara de Compensação e Liquidação (LF, art. 119, VIII).

5.1.16. Patrimônio de afetação

Algumas sociedades empresárias podem por lei constituir e manter patrimônios de afetação — também denominados “patrimônios separados”. É o caso, por exemplo, das companhias securitizadoras com recebíveis imobiliários em regime fiduciário, na forma da Lei n. 9.514/97 (item 3.a), ou da incorporadora que submete uma ou mais de suas incorporações ao regime de afetação introduzido na Lei n. 4.591/64 (arts. 31-A a 31-F) pela Lei n. 10.931/2004.

Quando a sociedade empresária falida titulariza um ou mais patrimônios de afetação, determina a lei falimentar que o administrador judicial arrecade apenas o saldo, se houver, após o término do prazo da separação patrimonial (desafetação) ou o cumprimento de sua finalidade. Enquanto não verificadas essas condições, continuará a atividade ligada ao patrimônio separado como se a falência não tivesse sido decretada (LF, art. 119, IX).

5.1.17. Compensação

A regra sobre o contrato de conta corrente examinada acima (subitem 5.1.7) aplica-se, em geral, a quaisquer obrigações compensáveis. Sendo duas pessoas mutuamente credoras e devedoras, diz o Código Civil que se opera a extinção das obrigações por compensação (art. 368). No Brasil, a compensação tem lugar também na hipótese de falência de um dos sujeitos. Em outros direitos, a falência afasta a possibilidade de compensação, quando ela pode importar desrespeito à ordem de classificação dos créditos (Jordan-Warren, 1985:454/456).

Se o banco, por exemplo, é credor quirografário da sociedade falida em virtude de mútuo obtido numa agência, e a sociedade, por sua vez, é credora do mesmo banco em razão do saldo existente em conta de depósito administrada por outra agência, será cabível compensar-se uma obrigação pela outra, mesmo que isso signifique preterição de outros créditos com preferência.

A compensação não se admite, em regra, quando qualquer uma das obrigações (do falido ou do credor) tiver sido transmitida por assunção de dívida ou cessão de crédito. Não fossem as proibições contidas nos incisos do parágrafo único do art. 129 da LF, qualquer credor que quisesse ter o seu crédito atendido antes do momento oportuno de acordo com a ordem de classificação, poderia simplesmente negociar o recebimento, por assunção de dívida, de obrigação compensável com o falido. Imagine que A deve $ 100 a B, e este deve $ 80 a C. São obrigações quirografárias, as duas. Falindo B, a massa falida tem o direito de receber $ 100 de A e deve, seguindo a ordem de classificação, pagar $ 80 a C. Considere, ademais, que na falência de B a soma dos créditos com preferência ultrapassa $ 100 e que não há nenhum outro ativo além do crédito perante A. Ora, se, nesse caso, C conseguisse negociar com A a assunção de sua dívida com deságio (recebendo desse, por exemplo, o valor de $ 80), e fossem as obrigações compensáveis, o resultado final seria o pagamento de crédito quirografário titulado por C, antes dos demais. Haveria, como se vê, inversão da ordem de classificação dos créditos. O mesmo exemplo pode ser utilizado para ilustrar a transmissão da obrigação por cessão de crédito, substituindo-se C por A como o sujeito que pleitearia a compensação.

Para evitar essa inversão, a lei proíbe, em regra, a compensação de créditos transmitidos aos credores do falido após a decretação da falência. Também é proibida a compensação se a transmissão operou-se antes da falência, mas quando já conhecido das partes o estado de crise em que se encontrava o terceiro (devedor de um e credor do outro). Finalmente, também proíbe a lei a compensação em caso de fraude ou dolo na transferência. Ressalva da proibição apenas os créditos transmitidos após a decretação da falência em razão de sucessão negocial ou por morte. Se, no exemplo acima, A e C são sociedades empresárias e uma incorpora a outra, opera-se a compensação, mesmo após a decretação da falência.

5.2. Prescrição das Obrigações da Falida

A prescrição das obrigações da falida suspende-se com a decretação da quebra, voltando a fluir com o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (LF, arts. 6º e 157). Não se suspendem, no entanto, a prescrição das obrigações de que era credora a falida, nem a fluência de prazos decadenciais, mesmo das obrigações devidas por ela, cabendo ao administrador judicial atentar para uma e outra no interesse da massa. Desse modo, se a sociedade falida era a sacada de uma duplicata mercantil (devedora), vencida 6 meses antes da sentença de falência, susta-se a fluência da prescrição, que no caso é de 3 anos, a contar do vencimento. Proferida a sentença de encerramento, os 2 anos e 6 meses restantes passam a fluir do trânsito em julgado desta. Caso se encontrem bens da sociedade falida durante esse prazo, o credor pode executá-los singularmente, já que a duplicata ainda não prescreveu. Se, ao revés, a sociedade falida era a sacadora do título (ou seja, credora), o administrador judicial tem os mesmos 3 anos, a contar do vencimento para ajuizar a execução contra o devedor, uma vez que a decretação da falência não altera o curso da prescrição nesse caso.

Se o prazo não é prescricional, mas decadencial, não se opera, como visto, a suspensão. E aqui é irrelevante se a sociedade falida é sujeito ativo ou passivo da obrigação. Os consumidores que desejam reclamar por vícios no produto ou serviço adquirido da falida têm o mesmo prazo que possuíam antes da falência (30 ou 90 dias, conforme seja fornecimento não durável ou durável etc.: Cap. 8, item 9.3). Do mesmo modo, se a sociedade havia adquirido de outro empresário um insumo com vício, o prazo de 30 dias para reclamar a resolução do contrato ou a redução proporcional do preço (CC, art. 445) não se altera pela decretação da falência.

6. OS CREDORES DA SOCIEDADE FALIDA

Entre os principais efeitos da falência estão os projetados sobre os credores da sociedade falida. Aliás, como a instauração e a tramitação do concurso falimentar têm o objetivo de proporcionar uma justa repartição dos insuficientes recursos do ativo na satisfação do passivo, é óbvio que os credores são necessariamente envolvidos pela falência. A partir da decretação da quebra, a execução concursal passa a ser o exclusivo processo judicial de cobrança do seu direito creditício (exceto em relação ao credor fiscal, que desfruta da garantia de não participar de concurso). Em regra, nada pode ser feito, em juízo, pelo credor, na busca do pagamento do que lhe é devido pela falida, a não ser perante o juízo falimentar e normalmente nos autos do processo de falência. Apenas na hipótese de existirem coobrigados (fiador ou avalista), o credor terá outras alternativas para receber seu crédito. Mas esses coobrigados, a seu turno, uma vez responsabilizados pela dívida da sociedade falida, só poderão exercer o direito de regresso no concurso falimentar. Além disso, na falência confere-se à comunidade de credores o tratamento paritário, que, se de um lado assegura a igualdade entre credores de mesma natureza, de outro, impõe a desigualdade no estabelecimento de hierarquias e preferências. O credor quirografário sem garantia de fiança ou aval, por exemplo, só tem a alternativa de se habilitar no concurso e aguardar a sua vez de receber o pagamento, torcendo para que os recursos da massa sejam suficientes para atendê-lo, quando chegar a vez dele.

6.1. Credores Admitidos

A falência, sendo processo de execução concursal da sociedade empresária insolvável, abrange todos os credores da falida, civis ou comerciais. Em situação específica encontram-se os credores fiscais, titulares de garantia legal que os exclui de qualquer concurso. Os demais credores, qualquer que seja a natureza do crédito (trabalhista, de consumidor, comercial, decorrente de indenização por ato ilícito, acidente de trabalho por culpa ou dolo do empregador etc.), devem submeter-se ao concurso falimentar para receber o que foi possível receber de seus créditos. A lei afasta da falência o credor fiscal, tendo em vista a proteção do interesse público, cujo atendimento depende dos recursos derivados da arrecadação tributária.

De outro lado, há créditos excluídos da falência. São titulados por credores que não podem participar do concurso porque o atendimento a seus direitos creditórios seria, para os demais, injusto.

Está excluído da falência, em primeiro lugar, o credor por obrigações a título gratuito (LF, art. 5º, I). Se a sociedade empresária havia, por exemplo, se obrigado a patrocinar um evento cultural e vem a falir, o atendimento a essa obrigação subtrairia da massa recursos em prejuízo do pagamento dos demais credores. O promotor do evento não pode reclamar a verba do patrocínio na falência, porque a lei considera injusto tirar dos credores por título oneroso (vendedor de mercadorias, prestador de serviços, mutuante etc.) para dar aos beneficiários de obrigação por título gratuito.

Também não pode ser reclamado na falência o despendido pelos credores para habilitação ou declaração de crédito (LF, art. 5º, II). As despesas, custas e honorários de advogado pagos por um credor, ao postular sua participação no concurso falimentar, não serão ressarcidos pela massa. Cada um deve arcar com seus dispêndios. Abre, contudo, a lei exceção para albergar as custas judiciais em litígio com a massa falida. Se o credor não dispunha de título líquido e certo, e, por isso, teve de mover prévia ação de conhecimento contra a massa falida para obtê-lo, o valor das custas da demanda é acrescido ao do crédito para fins de habilitação (os honorários de sucumbência devidos pela massa são crédito do advogado que patrocinou a ação e devem ser objeto de habilitação específica).

Por fim, está excluído da falência o crédito relacionado a multa contratual ou pena pecuniária cuja constituição decorre da decretação da quebra do devedor. Se a própria falência é a fonte da obrigação pelo pagamento da multa contratual ou pena pecuniária, então o crédito não pode ser nela reclamado. Se, porém, essas obrigações por ilícito já estavam constituídas quando sobreveio a falência do devedor, elas podem ser reclamadas e devem ser pagas, obedecida a classificação dos credores.

Os credores — exceto o fiscal — devem participar do processo de falência para receber, se for possível o pagamento, o valor a que têm direito. Os que tiverem seus créditos aceitos pelo juízo falimentar, no julgamento da verificação e impugnações, são chamados “credores admitidos”.

Desse modo, excepcionando, de um lado, o credor fiscal (que não está sujeito a concurso) e, de outro, os excluídos da falência (em atenção aos interesses da comunhão dos credores), os demais têm apenas na execução concursal falimentar o único meio de cobrança de seus créditos. Para identificá-los, a lei estabeleceu um procedimento específico, denominado verificação de crédito.

Em termos gerais, a verificação de crédito se inicia com a publicação por edital da sentença de quebra, eventualmente acompanhada da relação dos credores. Essa relação instrui a petição inicial em caso de autofalência ou é apresentada pela sociedade falida nos 5 dias seguintes à decretação da falência. Abre-se, então, o prazo de 15 dias para os credores apresentarem ao administrador judicial eventuais divergências (caso não concordem com o constante da relação) ou habilitarem seu crédito (se omitido da relação) (LF, art. 7º, § 1º). Diante das divergências e habilitações, o administrador judicial pode rever ou manter a relação apresentada pela sociedade falida. Faz-se, em seguida, nova publicação da relação com as alterações que o administrador judicial considerou cabíveis. A republicação marca o início do decurso do prazo de 10 dias para eventuais impugnações (art. 8º). Processadas e julgadas as impugnações, o administrador judicial organiza a consolidação do quadro geral de credores, que será homologado pelo juiz (arts. 11 a 15).

Da declaração da falência até o fim do processo falimentar — ou antes, se não admitido o credor na massa (no julgamento de impugnação de crédito) ou se determinada sua exclusão (no julgamento de ação rescisória) —, o credor pode: a) intervir, como assistente, em qualquer ação ou incidente em que a massa seja parte ou interessada; b) fiscalizar a administração da massa; c) requerer e promover, no processo de falência, o que for do interesse dos credores, sendo indenizado pela massa das despesas que fizer na defesa desse interesse geral se ela auferiu vantagem e até o limite desta; d) examinar, sempre que desejar e independentemente de autorização judicial, os livros e demais documentos da massa.

Os credores podem constituir procurador para representá-los na falência. Se o mandatário for advogado, basta a outorga de procuração com a cláusula ad judicia. A procuração com a cláusula ad negotia também habilita o outorgado a representar o credor. Este, no entanto, somente poderá praticar diretamente os atos que o outorgante também poderia, como a habilitação tempestiva de crédito. Não poderá o mandatário por procuração mercantil, evidentemente, praticar atos privativos de advogado, como peticionar, recorrer, impugnar créditos etc. Os credores debenturistas serão representados pelo agente fiduciário (LSA, art. 68, § 3º, d). Caso este não exista (p. ex., em emissões privadas), os debenturistas reunir-se-ão em assembleia para eleger um representante.

6.2. Efeitos da Falência em Relação aos Credores

A sentença declaratória da falência produz quatro efeitos principais em relação aos credores: a) formação da massa falida subjetiva; b) suspensão das ações individuais em curso contra a sociedade falida; c) suspensão da fluência dos juros; d) vencimento antecipado dos créditos.

6.2.1. Massa falida

A expressão “massa falida” encontra-se na lei em dois sentidos diferentes: subjetivo e objetivo. A massa falida subjetiva (também chamada de massa passiva ou dos credores) é o sujeito de direito despersonalizado voltado à defesa dos interesses gerais dos credores de uma sociedade empresária falida. Ressalte-se, ela não é pessoa jurídica, apta à prática dos atos jurídicos em geral, mas um sujeito de direito despersonalizado, que apenas pode praticar atos compatíveis com as suas finalidades (Cap. 16, item 2.1; cf. Toledo, 1990).

A massa falida, para buscar a proteção dos interesses gerais dos credores, atua de forma ambivalente. Por vezes, na defesa desses interesses, age como sucessora da falida. Por exemplo, ao cobrar, judicial ou amigavelmente, os devedores da sociedade empresária quebrada ou ao ser demandada por quem se pretende titular de direito contra esta. Aqui, atuando como sucessora da sociedade empresária falida, a massa não terá nunca mais direitos do que esta antes da quebra, nem mais obrigações perante terceiros por negócio, ato ou fato anterior à declaração da falência. Em outras ocasiões, a massa falida age, na defesa dos interesses gerais dos credores, contra a própria sociedade falida. Ao mover ação revocatória, com o intuito de ver declarada a ineficácia subjetiva de ato que frustra os fins do concurso de credores, a massa atua contra a falida, que pode integrar o polo passivo da relação processual. Nessa hipótese, a sociedade empresária falida manifestar-se-á pelas pessoas que, no momento da abertura da falência, encontravam--se investidas dos poderes de representação legal da pessoa jurídica.

A massa falida objetiva, por sua vez, é o conjunto de bens arrecadados do patrimônio da sociedade falida. É chamada, também, de massa ativa. Não se confunde com a comunhão de interesses dos credores (massa falida subjetiva), embora a lei chame esta e aquele indistinta e simplesmente de “massa falida”.

A lei utiliza-se da expressão “massa falida” em dois sentidos diferentes: subjetivo e objetivo. A massa falida subjetiva compreende a comunhão dos interesses dos credores de uma sociedade empresária falida; a objetiva representa os bens arrecadados no processo falimentar.

6.2.2. Execuções individuais

O segundo principal efeito da falência em relação aos credores do falido é a suspensão das execuções individuais em curso contra a falida (LF, art. 6º). Cuida-se de consequência da edição da sentença declaratória da falência, que inicia o processo de execução concursal da sociedade empresária insolvável. Seria de fato despropositado que os credores pudessem continuar exercendo individualmente seu direito à cobrança judicial, concomitante à tramitação do concurso. Estariam, nesse caso, sendo desenvolvidas duas medidas judiciais de idênticas finalidades, a execução individual e a concursal. Por essa razão, suspendem-se as execuções em que seja executada a sociedade falida (aquelas em que ela é exequente prosseguem). Essa suspensão, na grande maioria das vezes, será definitiva, isto é, corresponderá à extinção do processo. As execuções individuais apenas retornarão seu curso regular caso a decretação da falência seja reformada no julgamento de recurso (agravo ou embargos).

A única exceção da lei à regra da suspensão das execuções diz respeito às fiscais. Isso porque, tecnicamente falando, as ações que demandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas não são execuções, mas processos de conhecimento. Com ênfase, de acordo com a lei, a instauração da execução concursal apenas não inibe o prosseguimento das execuções fiscais. O art. 187 do CTN determina que o crédito tributário não participa de concurso de credores.

Há, contudo, duas situações a considerar, em que cabe ao juiz ampliar o leque de exceções à regra geral de suspensão das execuções individuais contra a falida. Assim, devem continuar tramitando simultaneamente à falência:

a) Execução individual com hasta já designada. O juiz da falência pode, na sentença declaratória, determinar que não se suspendam as execuções individuais com hasta já designada, como medida de economia processual. Sendo um dos objetivos da falência a venda dos bens do ativo da falida, e a execução individual estando já adiantada a ponto de se encontrar às vésperas da alienação judicial, recomenda o princípio da economia que se realize o ato nesta última. Nesse sentido, a hasta (praça ou leilão) é realizada na época da designação, mas o seu produto não é levantado pelo exequente, e sim entregue à massa. O credor que movia a execução individual deverá habilitar o seu crédito na falência. Resultando infrutífera a hasta, e não mais subsistindo as razões de economia processual que justificavam a exceção, suspende-se também essa execução individual. O bem penhorado é arrecadado para oportuna alienação na falência.

b) Execução individual com hasta já realizada. Esta execução não se suspende porque, na verdade, o bem da devedora já foi liquidado. Considera-se, então, que a execução individual atingiu seu objetivo antes da decretação da falência. Nesta hipótese, o credor que movia a execução individual levanta, do produto apurado em hasta, o valor de seu crédito. Se o produto da venda judicial do bem penhorado não for suficiente para a integral satisfação do crédito exequendo, o credor poderá habilitar na falência o saldo em aberto. Se, após o pagamento do exequente individual, restar ainda produto da hasta, ele será entregue à massa.

A instauração da falência importa a suspensão das execuções individuais em trâmite contra a sociedade falida, exceto as fiscais. Convém, de outro lado, que o juiz determine o prosseguimento das execuções com hasta já designada ou realizada.

As ações e execuções que não se suspendem com a falência terão prosseguimento com a massa falida no polo ativo ou passivo da relação processual, representando-a, judicialmente, o administrador judicial.

6.2.3. Equalização dos créditos

O terceiro principal efeito da sentença declaratória da falência é a suspensão da fluência de juros (LF, art. 124). Apenas os juros devidos à data da decretação da falência podem ser cobrados da massa. Após a quebra, não mais correm juros enquanto não se pagar o principal corrigido devido a todos os credores. Se a venda dos bens da falida gerou produto suficiente para pagar as dívidas da massa e a totalidade dos credores do falido (isto é, o valor da obrigação com correção monetária até a data do pagamento) e ainda sobraram recursos, então pagam-se os juros posteriores à quebra, observando-se novamente a ordem de classificação. Excetuam-se dessa regra as obrigações com garantia real, em relação às quais, se o bem onerado suportar, serão pagos os juros posteriores à falência. Também os credores debenturistas são mencionados como exceção na lei, mas se cuida apenas dos titulares de debêntures com garantia real.

O quarto e último dos principais efeitos da falência relacionados aos credores é o vencimento antecipado dos créditos contra a sociedade falida. Anoto que essa antecipação não tem, e não poderia ter, o sentido de obrigar o pagamento na data da quebra. Cada credor terá seu direito atendido, ou não, após a consolidação do quadro geral de credores, observada a ordem de classificação dos créditos. A antecipação do vencimento decorrente da falência tem implicação meramente contábil, ou seja, do valor dos créditos antecipados serão abatidos os juros legais, se outra taxa não tiver sido convencionada entre as partes.

Note-se que os dois efeitos mencionados neste subitem (suspensão da fluência de juros e vencimento antecipado das obrigações) servem à equalização dos créditos. Se hoje é decretada a falência duma sociedade, e um dos créditos é vencido já há 2 meses, o seu credor deve habilitá-lo pelo valor do título acrescido de juros correspondentes a 2 meses; se outro dos créditos venceria daqui a 2 meses, opera-se a antecipação, e o credor deve habilitá-lo pelo valor do título reduzido do equivalente a 2 meses de juros.

6.3. Classificação dos Credores

Os credores da sociedade empresária falida não são tratados igualmente. A natureza do crédito importa para a definição de uma ordem de pagamento, que deve ser observada pelo administrador judicial na liquidação das obrigações da falida. Essa ordem é, hoje, resultado da convergência de um conjunto variado de dispositivos legais, fonte constante de conflitos e incertezas.

Classificam-se, portanto, os credores da sociedade falida de acordo com a natureza do crédito, segundo a ordem de pagamento na falência, nas seguintes categorias: a) credores trabalhistas, compreendendo todos os pagamentos devidos pela sociedade empresária a seus empregados (CLT, art. 449, § 1º) e indenização por acidente de trabalho; b) credores com garantia real, até o limite do valor do bem onerado; c) dívida ativa de natureza tributária ou não tributária (arts. 186, parágrafo único, do CTN e 4º, § 4º, da Lei n. 6.830/80); d) credores com privilégio especial; e) com privilégio geral; f) quirografários; g) titulares de direito a multa contratual ou penas pecuniárias por infração à lei administrativa ou penal; h) credores subordinados (LF, art. 83).

Essa classificação dos credores da falida resultante de diversos dispositivos legais é ordem dirigida ao administrador judicial. Quer dizer, ao realizar os pagamentos, após atender às dívidas da massa e cumprir as restituições em dinheiro, deve observar as preferências dessa ordem, pagando primeiro os credores trabalhistas e equiparados; depois, se sobrar dinheiro, os titulares de garantia real; em seguida, havendo ainda recursos, os fiscais, e assim por diante. Note-se que a ordem de classificação dos credores na falência, por ser uma determinação endereçada ao administrador judicial, não afasta a possibilidade de certos credores serem atendidos antes dos que o precedem. Em razão das exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar ou da referente à suspensão das execuções individuais contra a falida, pode ocorrer de um credor ter seu crédito satisfeito sem observância da ordem estabelecida. Se a execução fiscal é mais célere que a falência, e o bem penhorado naquela é vendido quando ainda tramita a verificação dos créditos no concurso falencial, pode ocorrer de o fisco receber antes dos credores trabalhistas ou titulares de direito real de garantia. Nessa hipótese, terá o preterido direito creditício contra aquele que recebeu indevidamente, no valor do que lhe caberia, segundo a natureza de seu crédito e as forças da massa.

Tratamento paritário não significa dispensar a todos os credores iguais chances de recebimento de seu crédito na falência da sociedade devedora. Significa distingui-los segundo a natureza do crédito. O tratamento paritário não é igualitário, em suma. Por essa razão, os credores são hierarquizados: uns receberão seus créditos antes de outros, em atenção à ordem de classificação e preferências disposta na lei.

Cabe concluir lembrando que os credores da sociedade falida não são os únicos a receber pagamento no processo falimentar. Pelo contrário, antes deles devem ser integralmente satisfeitos os créditos extraconcursais (credores da massa e os titulares de direito à restituição em dinheiro). O assunto será melhor examinado, inclusive em relação aos credores da falida, no tópico correspondente à satisfação do passivo (Cap. 47, item 3.3).

Capítulo 47

PROCESSO DA FALÊNCIA

1. INTRODUÇÃO

O processo de falência desdobra-se em três etapas. A primeira refere-se ao pedido de falência, também conhecida por etapa pré-falimentar. Ela tem início com a petição inicial de pedido de falência (apresentada, em geral, pelo credor) e conclui-se com a sentença declaratória ou denegatória desta. Essa etapa já foi examinada anteriormente (Cap. 45, item 2). A segunda é a etapa falimentar propriamente dita, inaugurada pela sentença declaratória e concluída pela de encerramento da falência. Seus objetivos são a apuração judicial do ativo e passivo do devedor, a realização do ativo e o pagamento do passivo admitido. A derradeira etapa, a pós-falimentar, é a da reabilitação dos representantes legais da sociedade falida condenados por crime falimentar. Cada uma dessas etapas desdobra-se em incidentes, ações, medidas e providências várias, que serão examinadas a seu tempo. Por enquanto, é importante considerar algumas questões e normas, de caráter geral, pertinentes ao processo falimentar.

Inicialmente, por se tratar de um processo, aplica-se à falência, em caso de lacuna da LF, as disposições comuns de direito processual, civil ou penal, conforme o caso. A legislação adjetiva geral é supletiva do direito falimentar em caso de omissão deste. Um exemplo: a Lei de Falências não cuida da hipótese de parcialidade do juiz. Mas, se o requerido considerar suspeito o juiz para o qual o pedido de falência foi distribuído, ele poderá arguir a suspeição na forma da lei processual civil, isto é, por meio de exceção (CPC, arts. 135 e 304). Outro exemplo: a legislação falimentar é silente quanto ao cabimento de honorários de sucumbência na denegação do pedido de falência. Apesar das vacilações jurisprudenciais de algum tempo atrás (Requião, 1975, 1:115/118), predomina o entendimento de que é devida essa verba, na condenação do requerente, por aplicação subsidiária do art. 20 do CPC. Claro está que, em prevendo a Lei de Falências uma determinada disciplina para certa matéria, o socorro ao processo geral é incabível: deve-se aplicar o que a legislação falimentar preceitua, ainda que diferente da norma do Código de Processo Civil ou do Código de Processo Penal.

O processo falimentar adota sistema recursal próprio, distinto do processo comum (Teixeira, 1997). Nele cabe agravo por instrumento contra sentenças e apelação contra decisões interlocutórias, como a que decide o pedido de restituição, por exemplo. No processo civil comum, é o contrário que vigora: agravo apenas contra decisões não terminativas e apelação contra as sentenças. Porque a Lei de Falências adota um sistema recursal próprio, sempre que ela especificar o cabimento de determinado recurso contra a decisão proferida nos processos falimentares, evidentemente deve-se observar sua prescrição, mesmo que contrária à indicada pelo sistema da legislação processual comum. Quando a Lei de Falências for omissa, porém, caberá o recurso indicado pelo CPC. Por exemplo, se a sentença declaratória da falência contiver omissão, obscuridade ou contradição, o prejudicado pode manejar o recurso de embargos de declaração (CPC, art. 535).

O processo falimentar está disciplinado na Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005). O Código de Processo Civil é fonte subsidiária, aplicável nas lacunas da legislação falimentar. Até mesmo em matéria de recorribilidade das decisões proferidas pelo juízo falimentar tem lugar a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, a despeito de a Lei de Falências ter consagrado um sistema recursal próprio

2. FASE DE CONHECIMENTO

Proferida a sentença declaratória da falência, tem início o processo falimentar propriamente dito. É essa a decisão que instaura a execução concursal da sociedade empresária insolvável.

Entre os objetivos do processo falimentar encontra-se a definição do ativo e do passivo da falida. Para o atingimento desses objetivos, a Lei de Falências reserva determinados atos ou medidas. O conhecimento judicial da extensão do ativo da sociedade empresária falida envolve atos como a arrecadação dos bens encontrados nos estabelecimentos empresariais da falida ou o depósito em cartório dos seus livros obrigatórios, que também auxiliarão na mensuração do passivo social. Envolve, por outro lado, procedimentos como embargos de terceiros ou o pedido de restituição, a ser promovido pelo titular de direito real sobre mercadoria arrecadada ou pelo vendedor de mercadorias entregues às vésperas da distribuição do pedido de falência ou pela instituição financeira que antecipou ao exportador recursos com base num contrato de câmbio. A definição do passivo da devedora falida opera-se pela verificação dos créditos, que compreende a publicação e republicação da relação de credores, a apresentação de divergência, habilitação e impugnações de crédito, além da ação rescisória de crédito admitido.

O processo falimentar divide-se em três etapas: a pré-falimentar, a falimentar propriamente dita e a pós-falimentar. A primeira tem início com a petição inicial de pedido de falência e objetiva a verificação dos pressupostos da instauração do concurso de credores. A última diz respeito à reabilitação civil ou penal dos envolvidos. A etapa falimentar propriamente dita visa definir o ativo e o passivo da falida, promover a realização do ativo e a satisfação do passivo.

As providências atinentes aos objetivos da falência desenvolvem--se simultaneamente. Enquanto são realizadas as restituições e processam-se as habilitações e impugnações, nos autos abertos para essas finalidades, dá-se início à realização do ativo e, quando disponíveis recursos para tanto, ao pagamento do passivo.

2.1. Pedidos de Restituição

A definição do ativo da sociedade falida é objetivo do processo falimentar que se alcança pela conjugação de um ato, o de arrecadação dos bens da devedora, e de um procedimento, o de restituição. O primeiro representa a constrição judicial do patrimônio da executada, na execução concursal falimentar, e abrange todos os bens de sua propriedade, além dos que se encontram nos seus estabelecimentos empresariais. Como são arrecadados, inclusive, bens que se encontram na posse da sociedade falida, mas que não lhes pertence — dos quais ela é locatária, depositária ou comodatária, por exemplo —, a definição do ativo complementa-se pela sua restituição aos proprietários. Evidentemente, os bens que não integram o patrimônio da sociedade devedora não podem ser liquidados para a satisfação dos credores, e o meio procedimental adequado de destacá-los da massa arrecadada é o pedido de restituição. Por outro lado, o vendedor de mercadorias entregues às vésperas da falência foi, em certo sentido, induzido em erro, na medida em que teria obstado a entrega, se soubesse da situação econômica precária em que a compradora certamente já se encontrava à época. Para prestigiar a boa-fé que deve imperar nas transações comerciais, a lei falimentar também exclui do patrimônio executável da devedora essas mercadorias, determinando a sua restituição. Também o crédito titularizado por instituição financeira com base em adiantamentos feitos ao exportador falido ou o direito de terceiro de boa-fé prejudicado pela declaração de ineficácia de ato em razão da falência correspondem a bens que, por razões diversas, devem ser destacados da massa falida e restituídos aos legitimados para a titularidade deles.

Waldemar Ferreira chama a arrecadação de integração da massa ativa e a restituição de desintegração (1963, 15:61/129). Pois bem, a definição do ativo da falida é o resultado desses dois movimentos do processo falimentar, a integração e a desintegração da massa falida objetiva. Os bens na posse da falida e as mercadorias entregues às vésperas da falência, entre outros, não devem integrar, ou melhor, devem ser desintegrados da massa de bens a serem vendidos em juízo para pagamento dos credores participantes do concurso.

São quatro os pedidos de restituição previstos na Lei de Falências. Um, delineado no caput do art. 85, tem por fundamento a titularidade de direito real sobre bem arrecadado, e o seu objetivo é a lapidação da massa, o destaque das coisas que não são do patrimônio da sociedade falida. Outro, encontrado no parágrafo único do art. 85, funda-se na entrega de mercadorias, vendidas a prazo e não pagas, ocorrida nos 15 dias que antecederam a distribuição do pedido de falência e visa à coibição da má-fé presumida da falida. O terceiro, previsto no art. 75, § 3º, da Lei n. 4.728/65, diz respeito à restituição de adiantamento ao exportador feito com base num contrato de câmbio e visa estimular as exportações, facilitando e barateando seu financiamento. Finalmente, cabe o pedido de restituição para atendimento do credor de boa-fé, na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, como determinado pelo art. 136 da LF. São, portanto, quatro os pedidos de restituição, com fundamentos e objetivos diferentes, iguais apenas na disciplina procedimental.

Há quatro pedidos de restituição previstos na lei de falências: a) o fundado em direito real sobre bem arrecadado, que visa à apuração da massa falida objetiva; b) o fundado na entrega de mercadorias às vésperas da falência, cujo objetivo é a coibição da má-fé presumida dos representantes legais da sociedade falida; c) o fundado na antecipação ao exportador com base em contrato de câmbio, que objetiva baratear e estimular as exportações; d) o destinado a atender ao contratante de boa-fé, nas hipóteses de resolução ou ineficácia do contrato celebrado com a sociedade falida.
São iguais os procedimentos dos pedidos de restituição.

Nos dois primeiros casos (art. 85 e seu parágrafo único), deferido o pedido de restituição, a coisa deve ser restituída em espécie, isto é, o juízo falimentar deve destacar da massa ativa e devolver ao requerente exatamente o mesmo bem de sua propriedade ou a mesma mercadoria por ele vendida e entregue. Caso perdida a coisa ou mercadoria por qualquer razão e nos dois outros casos (adiantamento ao exportador ou devolução ao contratante de boa-fé), opera-se a restituição em dinheiro.

Quando feita em espécie, a restituição deve seguir-se imediatamente ao trânsito em julgado da sentença que acolher o pedido, determinando o juiz, nas 48 horas seguintes, a expedição de mandado para a entrega da coisa ao reclamante. Quando feita em dinheiro, o administrador judicial deve providenciar o pagamento ao beneficiário do direito após pagar as despesas com a administração da falência e antes de atender à ordem de preferência dos credores da sociedade falida (item 3.3.2). Com efeito, os titulares de direito à restituição, ainda que tenha esta de realizar-se em dinheiro, não entram na classificação dos credores. Caracterizam-se como créditos extraconcursais.

Anoto, por derradeiro, que os quatro pedidos de restituição previstos na lei não esgotam todas as hipóteses de desintegração da massa. Há casos em que a restituição deve ser feita independentemente de pedido formulado perante o juízo falimentar: por exemplo, a restituição dos recursos fornecidos por instituição financeira estrangeira para concessão de financiamento à exportação por um banco nacional, quando falido este último (Lei n. 4.728/65, art. 75, § 4º) — aqui, a restituição deve ser feita pelo administrador judicial com os recursos da massa, incluindo os recebidos em razão do pagamento do financiamento pelo exportador financiado.

2.1.1. A restituição do “caput” do art. 85

Serão arrecadados pelo administrador judicial todos os bens na posse da sociedade falida. Dentre estes, poderá existir um ou mais que não sejam da propriedade dela, bem do qual era comodatária, depositária ou locatária, por exemplo. É claro que esse bem não poderá ser alienado pelo juízo falimentar para satisfazer, com o produto da venda, credores da falida, visto não se tratar de elemento do patrimônio da devedora, mas de terceiro estranho às relações obrigacionais atendidas no concurso falimentar. Para a defesa do proprietário do bem, há, na Lei de Falências, duas medidas judiciais: o pedido de restituição e os embargos de terceiro. Qualquer uma delas pode ser acionada pelo atingido pelo esbulho judicial, indiferentemente. Assim, o locador, depositante ou comodante do bem arrecadado devem pedir a sua restituição ou oferecer embargos perante o juízo falimentar. Julgada procedente a medida proposta, destacar-se-á da massa o bem em questão para retorno às mãos do titular do domínio.

Não há outra forma de o proprietário ser reintegrado na posse do bem. Pelo esquema legal criado, compete exclusivamente ao juiz decidir se certa coisa encontrada no estabelecimento empresarial da falida pertence ou não a esta. Não é, portanto, o administrador judicial, no ato da arrecadação, que decide quais os elementos do patrimônio da devedora que serão objeto da constrição judicial. Sua função é simplesmente arrecadar tudo que encontrar na sede e, se houver, em filiais da empresa quebrada. Os titulares de direito real sobre bens arrecadados, por meio do pedido de restituição ou dos embargos de terceiro que lhes cabe providenciar, terão o seu pleito examinado pelo juiz. É função jurisdicional decidir se certa mercadoria ou coisa integra, ou não, a massa ativa. O pedido de restituição se traduz num rito de cognição sumária, em que a coisa julgada somente opera em relação à natureza da posse que a massa falida exerce sobre o bem. A decisão do pedido de restituição não compreende o conhecimento judicial de propriedade, senão para os fins de se decidir sobre a justeza da posse exercida pela massa sobre a coisa reclamada. Se restar apurado, posteriormente à concessão da restituição, que o bem reclamado era, na verdade, do domínio da sociedade falida, a massa poderá promover a competente ação (revocatória, possessória ou reivindicatória) para reavê-lo, não podendo o reclamante invocar a autoridade da coisa julgada em vista dos estreitos limites do pedido restituitório.

Por disposição expressa de lei (Dec.-Lei n. 911/69, art. 7º), cabe o pedido de restituição da coisa alienada com garantia fiduciária, por parte da instituição financeira fiduciária, na falência da sociedade devedora fiduciante. Trata-se, a rigor, de simples especificação de comando normativo já encontrado no próprio art. 85, caput, da LF. A instituição financeira fiduciária é a titular da propriedade resolúvel da coisa alienada, enquanto a devedora fiduciante detém a posse direta. Verificada a falência desta última, têm-se os mesmos pressupostos do dispositivo da lei falimentar, que autorizam, por exemplo, a restituição do bem em posse da locatária falida em favor do locador.

O pedido de restituição pode ter por objeto dinheiro que, embora se encontrasse na posse da falida (depositado em banco, em seu nome), não lhe pertencia. Por exemplo, a contribuição dos empregados para o Seguro Social, descontada dos salários, mas ainda não recolhida aos cofres do INSS.

O pedido de restituição de dinheiro é possível, segundo entendimento assente do STF (Súmula 417). De fato, o dinheiro, como qualquer outro bem, pode encontrar-se na posse da sociedade falida — depositada em sua conta bancária, na verdade — e não ser de sua propriedade. É, por exemplo, o caso da contribuição dos empregados para a Seguridade Social descontada dos salários e não recolhida ao INSS. Com a quebra, o dinheiro correspondente a essa contribuição estará ainda em posse da falida, mas pertence ao Instituto desde o dia em que foi descontado dos salários pagos aos empregados. Desse modo, o INSS pode reivindicar o numerário correspondente a tais contribuições (Lei n. 8.212/91, art. 51, parágrafo único). Note-se que a contribuição da própria sociedade, enquanto empregadora, não pode ser objeto de pedido de restituição. O valor desta última será inscrito pelo INSS na dívida ativa, e o administrador judicial deve pagá-lo juntamente com os demais créditos públicos federais.

Também títulos podem ser reclamados por meio de pedido de restituição, quando presentes os pressupostos da titularidade do requerente e da posse ilegítima da massa falida. A propósito, na Lei n. 9.514/97, sobre o sistema de financiamento imobiliário, encontra-se hipótese específica de pedido de restituição de título, na falência do cedente de direitos creditícios oriundos da alienação de imóveis (art. 20).

2.1.2. A restituição do parágrafo único do art. 85

O art. 85, parágrafo único, da LF cuida de pedido de restituição com fundamento e objetivo diversos do referido no caput do mesmo dispositivo e em outros dispositivos legais. Trata-se da reclamação de coisas vendidas a crédito e entregues à falida nos 15 dias anteriores ao pedido de falência, se ainda não alienadas. A finalidade é a proteção da boa-fé que deve permear as práticas interempresariais. De fato, às vésperas da quebra, os representantes legais e administradores da sociedade sabem que dificilmente poderão honrar novos compromissos. Ao aceitarem remessas de mais mercadorias de fornecedores, estão agindo com presumível má-fé. Têm informações sobre o estado pré--falimentar da compradora de que não dispõe o vendedor, e, mais, informações que, se fossem do conhecimento do vendedor, provavelmente recomendariam não entregar as mercadorias vendidas.

Para que se configure o direito à restituição, contudo, é necessário que as mercadorias não tenham sido revendidas pelo comprador antes de falir ou que o pedido seja formulado no juízo falimentar antes da venda judicial das mercadorias. Uma vez verificada qualquer uma dessas hipóteses (revenda pelo comprador ou alienação judicial), não mais haverá direito restituitório. Nesse caso, resta ao vendedor habilitar o crédito e concorrer na massa passiva.

A venda pela própria sociedade compradora, antes de ser decretada a quebra, inibe o direito à restituição quando o pedido se funda no parágrafo único do art. 85. A referência, constante do caput do dispositivo, à restituição de bem “arrecadado que se encontre em poder do devedor” tem sentido apenas no contexto da apuração da massa falida, e não se aplica à restituição destinada a coibir a má-fé do falido (a do parágrafo único). Como visto, as duas hipóteses de restituição atendem a pressupostos diversos (em sentido contrário: Valverde, 1955, 2:33).

Os representantes legais da sociedade empresária compradora, às vésperas da distribuição de pedido de falência contra ela, já sabem que terão dificuldades para honrar os compromissos referentes às mercadorias que receberam naquele período. O vendedor, por sua vez, não tem conhecimento da situação crítica da compradora e, se tivesse, talvez sustasse a entrega das mercadorias, no aguardo de garantias. O pedido de restituição, nesse caso, tem o objetivo de coibir a má-fé presumida dos representantes legais da sociedade empresária falida.

No pedido de restituição do parágrafo único do art. 85, o requerente deverá provar que as mercadorias foram entregues num dos 15 dias anteriores ao da distribuição do pedido de falência acolhido. São irrelevantes as datas do contrato, do vencimento, do despacho; o que interessa unicamente ao direito à restituição é o da efetiva entrega, isto é, a chegada das mercadorias no estabelecimento empresarial da falida.

2.1.3. A restituição de adiantamento ao exportador

Um dos grandes desafios do Brasil desde sua inserção na economia globalizada e estabilização monetária, verificadas a partir dos anos 1990, tem sido aumentar as exportações. Com superávits comerciais expressivos, poderá nossa economia reduzir a dependência de divisas externas e fortalecer seu processo de desenvolvimento. Beneficia toda a sociedade brasileira, por isso, o estímulo às exportações.

A facilitação e barateamento do financiamento aos exportadores representam, em outros termos, medida do interesse nacional. Quanto maiores forem as garantias de recuperação do dinheiro emprestado aos exportadores pelos bancos, menores serão os juros praticados. Isso porque parte das taxas cobradas pelas instituições financeiras é pressionada pelos riscos associados à insolvência do devedor. Ao estabelecer a lei a restituição das quantias adiantadas ao exportador falido com base num contrato de câmbio, definindo o crédito da instituição financeira como extraconcursal, atenua-se o risco associado à insolvência e, consequentemente, os juros cobrados nessa linha de financiamento. Em outros termos, o pedido de restituição do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/65 contribui para a facilitação e o barateamento do financiamento às exportações; ajuda, em última instância, o enfrentamento do desafio nacional pela redução da dependência externa.

A exportadora se compromete a entregar mercadorias ao comprador situado no exterior. Este, por sua vez, se compromete a pagar-lhe o valor das mercadorias. O pagamento é feito, via de regra, em moeda de curso internacional, como o dólar norte-americano ou, eventualmente, o euro. Como visto anteriormente, o exportador é obrigado, pela lei brasileira, a adquirir moeda nacional (utilizando, como meio de pagamento, a estrangeira) de uma instituição financeira, mediante a celebração de contrato de câmbio (Cap. 46, item 5.1.11).

Evidentemente, a venda ao exterior é contratada algum tempo antes da entrega da mercadoria e liberação do pagamento — que se faz, em geral, por crédito documentário mediado por instituições financeiras. Por vezes, passam-se vários meses entre a contratação da exportação e sua execução. Nesse período, o exportador que precisa de financiamento pode obtê-lo numa operação de ACC (antecipação de crédito derivado de contrato de câmbio). Ele procura o banco e celebra, desde logo, o contrato de câmbio. O banco, então, antecipa ao exportador o dinheiro nacional, tornando-se credor da moeda estrangeira a ser entregue pelo comprador sediado no exterior (melhor, pela instituição financeira contratada pelo estrangeiro comprador das mercadorias para emitir a carta de crédito). Em termos singelos, a garantia do banco, na operação de ACC, é a solvência da instituição financeira contratada pelo estrangeiro comprador das mercadorias para emitir a carta de crédito. A antecipação, claro, é operação financeira lucrativa para o banco: o valor antecipado ao exportador é sempre menor que o mencionado na carta de crédito.

A instituição financeira que, com base em contrato de câmbio, antecipa quantia em reais ao exportador tem, na falência deste, o direito à restituição do valor antecipado. Titulariza, portanto, crédito extraconcursal, que deve ser satisfeito antes do pagamento dos credores.

Se antes da entrega das mercadorias e vencimento do crédito documentário, ocorrer a falência do exportador, ele não poderá dar cumprimento ao contrato. Em consequência, a instituição financeira contratada pelo estrangeiro comprador não desembolsará nenhuma divisa, e o banco que procedeu à antecipação da quantia correspondente perderá a garantia. Nessa hipótese, tem ele direito à restituição do valor antecipado. Se a lei não lhe assegurasse um crédito extraconcursal (via pedido de restituição), os juros cobrados dos exportadores nesse tipo de operação financeira teriam de ser maiores para absorver o risco associado a essa eventualidade. Como titulariza crédito extraconcursal, a instituição financeira que procedeu o adiantamento em favor do exportador será paga antes dos credores, minimizando-se dessa forma o risco de não recebimento.

Não se confunde a restituição dos recursos adiantados ao exportador, na falência deste, que depende de pedido de restituição (Lei n. 4.728/65, art. 75, § 3º), com a restituição dos recursos fornecidos por instituição financeira estrangeira a banco brasileiro, quando falido este último, se haviam sido destinados também ao financiamento da exportação (§ 4º). No segundo caso, a restituição não depende de pedido judicialmente articulado e deve ser providenciado pelo próprio administrador judicial. Aqui, o exportador não faliu, mas sim o banco brasileiro que havia concedido o financiamento mediante repasse de recursos fornecidos por um banco estrangeiro. A instituição financeira falida age, portanto, como mera repassadora e, por isso, os recursos do financiamento não integram o seu patrimônio. Quando o exportador cumpre sua obrigação pagando o valor devido à massa falida do banco nacional, o administrador judicial deve restituir os recursos correspondentes, de imediato, à instituição financeira estrangeira que os fornecera. Mesmo se o exportador não cumprir suas obrigações, a restituição deve ser feita pela administração da falência, empregando-se para tanto os demais recursos da massa falida.

2.1.4. A restituição do art.136

A derradeira hipótese de pedido de restituição também visa proteger a boa-fé do terceiro contratante, mas não tem necessariamente o sentido de coibir a má-fé da sociedade empresária falida (como é o caso da restituição do parágrafo único do art. 85). O fundamento desse tipo de restituição, que pode ser feita em dinheiro ou em espécie, liga-se também ao da medida de apuração da massa falida. Nesse sentido, configura uma hipótese intermediária entre a restituição do caput e a do parágrafo único do art. 85, reunindo elementos de ambas as espécies.

Cabe a restituição do art. 136 quando recursos monetários que se encontram na massa falida objetiva devem ser destacados dela para proteger o contratante de boa-fé, cujo contrato foi declarado ineficaz (objetiva ou subjetivamente). Como examinado anteriormente (Cap. 46, item 4), a lei fulmina com a ineficácia perante a massa falida dos credores determinados atos que frustram os objetivos do concurso falimentar, tenham sido praticados com ou sem fraude. Declarada a ineficácia desses atos, os bens devem retornar à massa falida, o que pode importar prejuízo a terceiros contratantes de boa-fé. Para evitar o enriquecimento indevido da massa, o prejudicado com a declaração de ineficácia, provando sua boa-fé, pode requerer a restituição do dinheiro que neutralize a lesão sofrida.

O contratante de boa-fé em cuja propriedade se encontrava bem que, em razão da declaração da ineficácia objetiva ou subjetiva de um ato da sociedade falida, deve retornar à massa, tem o direito de ser compensado pecuniariamente pelo seu prejuízo. Esse direito é exercido por meio de um pedido de restituição.

Em razão do pedido de restituição previsto no art. 136, o administrador judicial ou o legitimado (Ministério Público ou qualquer credor) que estiver cogitando postular a declaração de ineficácia de certo ato deve avaliar criteriosamente se o resultado final será positivo ou negativo para a comunhão de credores. Se o bem apartado da massa falida por ato ineficaz estiver na propriedade de contratante de boa--fé, a declaração de ineficácia pode redundar na redução dos recursos disponíveis na massa para o atendimento dos credores, tendo em vista a natureza de crédito extraconcursal do titular do direito à restituição. Note-se que o administrador judicial ou o legitimado (que ingressar com o pedido, a ação própria ou revocatória) responde por má administração dos interesses da comunhão de credores se ignorar esse cálculo de custo e benefício.

2.1.5. Rito

As quatro hipóteses de restituições processam-se de acordo com o mesmo rito. O titular do direito peticiona ao juiz da falência fundamentando sua pretensão e descrevendo a coisa a restituir. A petição e seus documentos são autuados em separado. Tão logo recebido o pedido de restituição, suspende-se a disponibilidade da coisa reclamada. O administrador judicial deve, então, sustar eventuais providências que estivesse adotando para sua alienação.

Serão intimados no pedido de restituição a sociedade falida, o Comitê (se existir) e o administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 dias, se manifestem sobre o pedido. Havendo manifestação contrária à restituição, ela será recebida como contestação. Se houver provas a realizar, procede-se à dilação probatória. Conclusos os autos, o juiz proferirá sentença determinando a restituição da coisa ao requerente ou indeferindo o pedido. Se denegar a restituição, o juiz, em reconhecendo a titularidade de crédito pelo requerente, determinará sua inclusão no quadro geral de credores, na classificação cabida. Se houve contestação ao pedido, o sucumbente arca com as custas e despesas processuais. Caso não tenha havido, correm inteiramente por conta do titular do direito à restituição.

Independentemente do seu fundamento, o pedido de restituição segue o mesmo rito. Inicia-se com a petição do titular do direito que, junto com os documentos, é autuada em separado. Abrem-se oportunidades para as partes se manifestarem e, se for o caso, procede-se à dilação probatória.

Da sentença que julgar o pedido de restituição cabe apelação, no efeito meramente devolutivo.

Sempre que concedida a restituição, o administrador judicial deve entregar ao requerente a coisa nas 48 horas seguintes ao trânsito em julgado da sentença. Quando ainda em curso o pedido ou pendente recurso, a restituição poderá ser feita antes do trânsito em julgado, desde que o requerente preste caução. Se a massa tiver incorrido em despesas com a conservação do bem ou mercadoria a restituir, a entrega pode ser condicionada ao seu ressarcimento.

Sendo a restituição em dinheiro, o requerente deve ser pago pelo administrador judicial após o atendimento às despesas de administração da falência e antes do pagamento aos credores. A restituição em dinheiro representa o último dos pagamentos de crédito extraconcursal a fazer. Quando dois ou mais requerentes tiverem direito à restituição em dinheiro e inexistirem recursos para atendê-los totalmente, proceder-se-á ao rateio proporcional ao valor do crédito de cada um.

2.2. A Verificação de Crédito

A verificação dos créditos é tarefa do administrador judicial. Para cumpri-la, deve levar em conta não só a escrituração e documentos do falido como todos os elementos que lhe forem fornecidos pelos credores. Havendo divergência entre o administrador judicial e um ou mais credores acerca dos próprios créditos que titularizam ou o de outros, cabe ao juiz decidir o conflito.

O ponto de partida da verificação dos créditos é a publicação da relação dos credores. Quando se trata de autofalência, entre os documentos que a lei determina sejam apresentados pelo devedor requerente encontra-se a lista dos credores com discriminação do valor do crédito e a classificação de cada um deles. Na falência decretada a pedido de credor ou sócio dissidente, ao falido é determinado que elabore e apresente a relação dos credores nos 5 dias seguintes, sob as penas do crime de desobediência. Se atendida a lei, portanto, os autos da falência, quando decretada esta ou alguns dias depois, devem conter uma relação dos credores. Se, contudo, o falido não a tiver entregue (preferindo, por exemplo, responder pelo crime de desobediência a elaborá-la), ela deve ser providenciada pelo administrador judicial.

Uma vez juntada aos autos a relação dos credores (elaborada pelo falido ou pelo administrador judicial), providencia-se sua publicação no Diário Oficial. Aliás, se no momento da publicação da sentença declaratória, já se encontra a relação nos autos, ambas são publicadas simultaneamente por edital, quer dizer, na íntegra.

Nos 15 dias seguintes à publicação da relação, os credores devem conferi-la. De um lado, os que não se encontram relacionados devem apresentar a habilitação de seus créditos perante o administrador judicial. Estão dispensados da habilitação apenas o credor fiscal (porque não participa de concurso) e os titulares de créditos remanescentes da recuperação judicial, se tinham sido definitivamente incluídos no quadro geral de credores quando da convolação em falência. De outro lado, os que se encontram na relação publicada mas discordam da classificação ou do valor atribuído aos seus créditos devem suscitar a divergência também junto ao administrador judicial. A apresentação da habilitação ou divergência deve ser feita por escrito e conter o nome e qualificação do credor, a importância exata que atribui ao crédito, a atualização monetária até a data da decretação da falência, bem como sua origem, prova, classificação e eventual garantia. Na habilitação de crédito ou apresentação de divergência não é exigida a intervenção de advogado, podendo o credor dirigir-se diretamente ao administrador judicial por escrito.

O administrador judicial, diante da habilitação ou divergência, pode convencer-se ou não das razões do credor. Imagine que da relação elaborada pelo falido constava certo credor como quirografário. Ao suscitar a divergência, porém, esse credor exibe documento com o objetivo de provar sua condição de privilegiado. O administrador judicial, diante disso, pode convencer-se ou não da existência de erro na relação publicada. Se entender que a divergência suscitada procede, ele introduz a correção na republicação da relação de credores; caso a tome por improcedente, faz a republicação sem corrigi-la nesse particular. Veja que o administrador judicial não precisa dar qualquer resposta aos credores que suscitam divergência, nem levá-la ao juiz. Com a simples republicação da relação, contendo ou não a correção, saberão os habilitantes e os suscitantes de divergência se seus pontos de vista foram acolhidos ou não pelo administrador judicial.

A republicação da relação dos credores é feita também por edital e deve providenciá-la o administrador judicial. Nele, serão indicados local e horário em que qualquer credor (incluindo, portanto, os membros do Comitê), o representante legal da sociedade empresária falida, seus sócios ou acionistas e o representante do Ministério Público poderão ter acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração e revisão, se houve, da relação de credores. O prazo para a republicação da relação é de 45 dias, contados do término do prazo para habilitação ou apresentação de divergências; isto é, 60 dias após a primeira publicação.

Nos 10 dias seguintes à republicação, os sujeitos legitimados podem apresentar a impugnação da relação elaborada pelo administrador judicial. Estão legitimados para impugnar a relação qualquer credor, o Comitê, a sociedade falida, sócio ou acionista dela ou o promotor de justiça.

Aquele credor que suscitara divergência e constata, ao checar a relação republicada, que seu ponto de vista não foi acolhido, deve apresentar a impugnação. É esse o instrumento processual adequado para aduzir judicialmente a pretensão de ingressar no quadro de credores ou ver o valor do crédito ou sua classificação alterados. Como a divergência suscitada perante o administrador judicial não teve acolhida, o assunto é, pela impugnação, submetido ao juiz.

O credor que discorda da classificação dada a crédito alheio pode também impugnar a relação. Ele tem legitimidade para impugnar a admissão, quantificação ou classificação do crédito de outrem porque eventual pagamento indevido implica redução dos parcos recursos da massa e maior risco de não recebimento. Igualmente estão legitimados, pela mesma razão, a sociedade falida ou qualquer dos seus membros (sócio ou acionista). Se houver pagamento a crédito já satisfeito, inexistente, viciado ou excessivo, reduzem-se por óbvio os recursos que comporiam eventual saldo remanescente a ser-lhes devolvido, no final do processo de falência.

Por fim, também têm legitimidade para a impugnação o Comitê (pelo voto da maioria de seus membros) e o promotor público, que devem atuar no sentido de buscar a consistência da relação dos credores. Quando impugnam um ou mais créditos, embora indiretamente beneficiem credores em suas pretensões individuais, eles estão diretamente postulando a prevalência das regras do direito falimentar que visam a tutela dos interesses transindividuais da comunhão.

A impugnação é feita por petição instruída com os documentos que o impugnante tiver. Nela, devem ser indicadas as provas que pretende produzir para sustentação do alegado. Aqui, trata-se de postulação judicial, ato privativo de advocacia. Ao contrário da apresentação de divergência, portanto, a impugnação não pode ser feita pelo próprio credor. Ela deve ser obrigatoriamente elaborada e subscrita por advogado. Enquanto pendente a impugnação, será feita reserva do valor para seu eventual atendimento, e se for parcial, a parte incontroversa do crédito pode ser satisfeita independentemente de sua tramitação.

Cada impugnação é autuada em separado. As autuações serão feitas em função dos objetos impugnados, de modo que se reúnam nos mesmos autos todas as impugnações referentes ao mesmo crédito, independentemente de quem seja o impugnante. Após autuar as impugnações, o cartório providencia a intimação dos credores impugnados. Eles terão 5 dias para contestar a impugnação, juntar documentos e indicar as provas que pretendem produzir. Em seguida, intimam-se a sociedade falida e o Comitê, se existente, para, no prazo comum de 5 dias, se manifestarem sobre as matérias litigiosas.

Vencido o prazo de manifestação da falida e do Comitê, o administrador judicial deve exarar seu parecer, em 5 dias contados da respectiva intimação. O parecer deverá ser instruído por todas as informações existentes nos livros e demais documentos da sociedade falida e pela parte relevante do laudo de auditoria, se levantado. Retornando com o parecer do administrador judicial, cada auto de impugnação de crédito é promovido à conclusão. Aquelas em que não se impõe a dilação probatória são julgadas desde logo. Em relação às demais, o juiz fixa os aspectos controvertidos, decide as questões processuais pendentes e determina as provas a serem produzidas (nomeia perito, designa audiência de instrução e julgamento etc.). Concluída a dilação probatória, o juiz julga a impugnação, acolhendo-a ou rejeitando-a.

Contra a sentença proferida na impugnação de crédito cabe agravo.

Transitadas em julgado todas as sentenças, o administrador judicial, com base na relação republicada e no resultado das impugnações, consolida o quadro geral de credores e o submete à homologação do juiz. O quadro geral de credores assinado pelo juiz e pelo administrador judicial será juntado aos autos da falência e publicado nos 5 dias seguintes ao último trânsito em julgado de sentença proferida em impugnação de crédito.

Se não houve impugnação, o juiz homologa a republicação como quadro geral de credores e determina nova publicação.

Com a publicação do quadro geral de credores, encerra-se o procedimento de verificação de crédito.

No procedimento de verificação de crédito, a relação de credores será publicada três vezes.
A primeira publicação diz respeito à relação apresentada pelo falido (na petição de autofalência ou nos 5 dias seguintes à decretação da quebra a pedido de credor) ou, se ele se recusar, pelo administrador judicial. Serve a publicação para marcar o início do prazo de 15 dias para o credor apresentar ao administrador judicial as divergências que tiver.
A republicação da relação dos credores (que conterá as correções suscitadas pelo credor que tiverem sido aceitas pelo administrador judicial) marca o início do prazo para as impugnações. Podem impugnar a relação qualquer credor, o Comitê (pelo voto da maioria de seus membros), a sociedade empresária falida, seus sócios ou acionistas e o Ministério Público. As impugnações serão julgadas pelo juiz da falência.
Por fim, a relação, após ser revista pelo administrador judicial de acordo com as impugnações procedentes, é publicada como consolidação do quadro geral de credores, marcando o fim do processo de verificação de créditos.

Antes de finalizar este tópico, cabem duas observações.

Primeira, os credores que não habilitarem seus créditos no prazo podem fazê-lo posteriormente. Serão processados os respectivos créditos como habilitação retardatária. Se apresentada antes da homologação do quadro geral, seu procedimento é idêntico ao das impugnações; se após, depende de ação judicial própria, pelo procedimento ordinário do CPC. Far-se-á reserva para eventualmente atender ao retardatário, a pedido deste.

Em qualquer caso, as consequências da intempestividade da apresentação são quatro: a) os rateios já realizados não serão revistos para atender o retardatário; b) ele perde o direito aos consectários (correção monetária, por exemplo) incidentes entre o término do prazo de apresentação e sua efetivação; c) são devidas custas judiciais; d) o retardatário não tem direito de voto na Assembleia de credores na hipótese de recuperação judicial e, em caso de falência, não tem esse direito enquanto seu crédito não for incluído no quadro geral homologado (a menos que titule crédito trabalhista, quando participa dos eventos desde a habilitação).

Segunda, a Lei de Falências prevê uma ação, por procedimento ordinário, rescisória da admissão de crédito. Até o encerramento da falência, o administrador judicial, o Comitê (pelo voto da maioria de seus membros), qualquer credor admitido ou o Ministério Público podem propô-la com a finalidade de excluir, reclassificar ou retificar qualquer crédito admitido. O fundamento é a descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou de documentos ignorados na época do julgamento do crédito. A ação corre, em princípio, perante o juízo universal da falência. Há duas exceções a essa regra de competência: se o crédito é trabalhista ou, enquanto ilíquido, tinha sido objeto de ação não suspensa pela instauração do concurso falimentar. Nesses casos, competentes para a rescisão da admissão de crédito são respectivamente a Justiça do Trabalho e o juízo perante o qual tramitou a ação de objeto ilíquido.

Proposta a ação de rescisão, se ainda não tiver sido realizado o pagamento do crédito rescindendo, somente mediante caução poderá o demandado recebê-lo.

3. A LIQUIDAÇÃO

Um dos principais objetivos do processo falimentar é a liquidação do patrimônio da sociedade falida. Entende-se por liquidação um conjunto de atos, praticados pelos órgãos da falência (juízo falimentar, administrador judicial, Assembleia dos Credores e Comitê) que visam a realização do ativo e a satisfação do passivo da falida. A realização do ativo ocorre mediante a venda dos bens arrecadados (item 3.1) e a cobrança dos devedores da sociedade falida (item 3.2), enquanto a satisfação do passivo consiste no pagamento dos credores admitidos, de acordo com a natureza do crédito e as forças da massa (item 3.3).

3.1. Venda dos Bens

Tão logo arrecadados, os bens devem ser vendidos. A experiência demonstrou que a demora na realização do ativo representa um desastre para a comunidade dos credores. É extremamente difícil e cara a adequada fiscalização e conservação dos bens da sociedade falida. Quando não são roubados, os bens se deterioram pela falta de manutenção. Além disso, a maioria dos bens móveis costuma sofrer acentuada desvalorização com o passar do tempo. Uma atualizada e completa rede de computadores pode não valer nada de significativo depois de um ano sem uso. Por isso, a alienação dos ativos da sociedade falida deve iniciar-se independentemente da conclusão da verificação dos créditos e consolidação do quadro geral de credores.

Os bens arrecadados podem ser vendidos pelo modo ordinário ou extraordinário, segundo o que mais interessar à massa. A venda dos bens é ordinária quando realizada seguindo os parâmetros fixados pela lei para a ordem de preferência (art. 140) e a modalidade de alienação (art. 142). É, ao contrário, extraordinária se feita sem a observância desses parâmetros (arts. 144 e 145). Por outro lado, quando o valor dos bens não justificar o custo dos procedimentos de uma ou outra modalidade, admite-se a venda sumária (art. 111). Em todas elas, não há sucessão (subitem 3.1.4) e cabe impugnação (subitem 3.1.5).

3.1.1. Venda ordinária

Na venda ordinária, os órgãos da falência estão adstritos a determinadas balizas legais referentes a duas questões: a ordem de preferência e a forma da alienação. A lei determina, em termos gerais, uma grade de alternativas para essas questões, e os órgãos da falência devem escolher dentre elas a que melhor atende ao interesse da massa falida.

Ordem de preferência. Na venda ordinária dos bens, a lei privilegia a alienação da empresa com a transferência do estabelecimento em bloco. Essa solução é a primeira a ser considerada pelos órgãos da falência por ser a que presumivelmente mais recursos poderá gerar para a massa. O valor duma empresa em funcionamento não se limita ao dos bens integrantes do respectivo estabelecimento. O mercado valoriza, na verdade, o potencial de geração de riqueza que a empresa oferece. Por isso, oferecer à venda o estabelecimento em bloco normalmente representa a alternativa de melhor otimização do patrimônio da sociedade falida.

Em seguida, na ordem de preferência de venda, prevê a lei a alienação da empresa mediante a transferência de filiais ou unidades produtivas isoladas. Considere a hipótese de a sociedade falida ter dois estabelecimentos fabris, sendo o mais antigo tecnologicamente atrasado e fisicamente mal distribuído, e o mais recente, moderno e bem resolvido em termos de layout. A venda dos dois em bloco pode não representar a forma mais oportuna de realização do ativo, já que o adquirente do estabelecimento fabril mais antigo, se quiser fazer dele uma fonte de geração de riquezas, deverá aportar investimentos significativos. Isso, por certo, influirá no preço para baixo. Nesse caso, o melhor parece ser a venda dos estabelecimentos em separado, como unidades autônomas de produção: a defasagem tecnológica e espacial do primeiro não contaminará o preço do segundo.

Em terceiro lugar, a ordem de preferência de venda menciona a alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos da sociedade falida. É a melhor alternativa, por exemplo, quando nenhum dos estabelecimentos se encontra aparelhado de modo atraente aos olhos do mercado. Pode ser que uma ou duas máquinas da indústria falida sejam bastante valiosas, ao passo que o restante dos utensílios e instalações não desperta maior interesse. Aqui, revela-se oportuna a desarticulação parcial do estabelecimento. Organizam-se os bens da sociedade falida em blocos, de acordo com o valor de mercado, procurando não misturar bens valiosos e não valiosos.

Por fim, a lei cuida da alienação parcelada ou individual dos bens da sociedade falida. Nesse caso, o estabelecimento é totalmente desarticulado e seus bens são vendidos em separado. É a alternativa recomendável quando a empresa explorada pela sociedade falida encontrava-se em estado de absoluto atraso tecnológico ou não tinha, por si só, nenhum valor expressivo de mercado.

Em suma, a ordem de preferência de venda ordinária distingue com clareza duas situações, a da alienação da empresa e a da alienação de bens do estabelecimento. A empresa pode ser alienada em bloco ou desmembrada por unidades produtivas autônomas; do mesmo modo, os bens do estabelecimento podem ser vendidos em blocos ou segregados. Os órgãos da falência devem sopesar as alternativas ligadas a essas situações, para procurar identificar a que melhor atende aos interesses da massa. Claro que também podem, observada a ordem de preferência, tentar determinada solução e, constatando-a irrealizável, partir para outra.

Na venda ordinária da empresa ou dos bens da sociedade falida, o juiz, ouvidos os órgãos da falência, escolhe a melhor alternativa para a massa, observando a seguinte ordem de preferência ditada pela lei: a) alienação da empresa com transferência do estabelecimento em bloco; b) alienação da empresa com a transferência em separado de um ou mais estabelecimentos que representem unidades produtivas autônomas; c) venda dos bens do estabelecimento em blocos; d) venda dos bens do estabelecimento segregados.

Como visto, a lei estabelece uma ordem de preferência para a venda ordinária dos bens da sociedade falida. Cabe aos órgãos da falência a escolha da melhor alternativa dentro dessa ordem legal. Para tanto, o administrador judicial pode elaborar uma proposta, devidamente fundamentada, dirigida à Assembleia dos Credores. Na proposta deve indicar as razões pelas quais considera a alternativa por ele escolhida a que melhor otimizará os recursos da massa. O Comitê, se existente, deve exarar seu parecer, concordando ou discordando da indicação do administrador judicial. Convoca-se, em seguida, a Assembleia de Credores para apreciar a matéria. A deliberação adotada servirá de subsídio para a manifestação do administrador judicial e do Comitê, quando o juiz for ouvir esses órgãos antes de decidir sobre a alternativa a ser adotada na venda ordinária.

Modalidades de venda. Quando ordinária a realização do ativo, a empresa ou os bens da sociedade falida poderão ser vendidos por três modalidades: leilão, propostas ou pregão. Em qualquer caso, publicar--se-á anúncio em jornal de ampla circulação, com antecedência de 15 dias para os bens móveis e 30, para a alienação da empresa ou de imóveis. O objetivo é dar ao evento grande divulgação, procurando despertar no maior contingente de empresários o interesse pela empresa ou bens postos à venda. Por certo, se a massa não dispuser de recursos suficientes para essa publicação, não deve fazê-la, inclusive porque costuma ser bastante custosa e sua eficácia é por vezes questionável.

Considera-se leilão a venda realizada em hasta pública judicial, no transcurso da qual os interessados em adquirir a empresa ou os bens do falido apresentam, de viva voz, o preço que estão dispostos a pagar por eles (lance). A venda por leilão deve atender às normas do Código de Processo Civil, desde que não contrariem as disposições específicas da lei falimentar sobre o instituto. Assim, não se aplicam, em primeiro lugar, as regras sobre os prazos e formas de publicação do edital. Como visto, há normas próprias para disciplina dessa matéria. Não se aplicam, ademais, as regras que distinguem a hasta pública segundo a natureza do bem vendido, chamando-se a de bens imóveis de “praça” (art. 697) e a dos móveis, de “leilão público” (art. 704). Seja uma ou outra categoria de bens a alienar em juízo, a Lei de Falências chama a hasta pública realizada com lances de viva voz sempre de “leilão”.

A venda por propostas realiza-se mediante a entrega em cartório, em envelopes lacrados pelos interessados, do preço que estão dispostos a pagar pela empresa ou bens da sociedade falida. No dia, hora e local designados pelo edital, o juiz abre os envelopes e decide, se não houver maiores dificuldades no confronto das propostas apresentadas, qual a melhor para os interesses da massa. Caso a complexidade da matéria o justifique, o juiz pode encerrar a audiência de abertura dos envelopes, determinar a juntada das propostas aos autos e colher a manifestação do administrador judicial e, se houver, do Comitê, antes de decidir.

O pregão, esclarece a lei, consiste na combinação das duas modalidades anteriores. A venda se inicia com a apresentação, em envelopes lacrados, das propostas. Conhecidas estas, abre-se a determinados proponentes (os que apresentaram propostas não inferiores a 90% da maior ofertada) a oportunidade de manifestarem, de viva voz, no leilão especificamente designado, lances com novas propostas. No leilão, abrem-se os trabalhos considerando-se como primeiro lance a maior proposta entre as oferecidas pelos proponentes presentes. Caso ausente ao pregão o proponente que havia apresentado a melhor proposta, ele está legalmente obrigado a pagar a diferença entre ela e o valor da adjudicação, caso o maior lance oferecido pelos presentes seja inferior (LF, art. 142, § 6º, III). Se frustrado o leilão, continua válida a proposta anteriormente apresentada em envelope lacrado.

Por exemplo, suponhamos que quatro proponentes apresentaram, em envelopes lacrados, suas propostas: Antonio ($ 100), Benedito ($ 92), Carlos ($ 91) e Darcy ($ 88). Diante desses valores, o juiz é obrigado a convocar o pregão, do qual participam Antonio, Benedito e Carlos. Darcy não tem direito de participar porque sua proposta é menor que 90% da de maior valor. Pois bem, considere-se que os três estão presentes no pregão. Adota-se como lance inicial os $ 100 de Antonio. Se Benedito ou Carlos oferecerem lance maior, segue-se o leilão até que dois dos participantes desistam. A arrematação far-se-á pelo maior lance ofertado, de qualquer um dos participantes. Agora, se Antonio está ausente, o primeiro lance será $ 92, correspondente à proposta de Benedito, que é a maior das dos presentes. Se Carlos oferecer valor superior, seguem-se os lances até que um deles desista. Nessa última situação, em que o melhor proponente está ausente, é necessário verificar se o valor da adjudicação ultrapassou ou não o que ele havia se proposto a pagar no envelope lacrado anteriormente apresentado. Imagine que Benedito ou Carlos arrematou o objeto do pregão por $ 105. Nesse caso, nada é devido por Antonio. Mas se a arrematação deu-se por menos, algo como $ 95, a massa falida terá crédito contra Antonio no montante de $ 5, que é a diferença entre o que ele propusera e o valor da venda dos bens da massa.

Na venda ordinária dos bens, o juiz, ouvidos os órgãos da falência, escolherá entre as seguintes alternativas da lei: leilão por viva voz, apresentação em cartório de propostas em envelopes lacrados e pregão, que é uma modalidade híbrida com elementos das duas anteriores.

Quem escolhe a modalidade de venda a ser praticada é o juiz. Antes de decidir, porém, diz a lei que ele deve ouvir o administrador judicial e, se houver, o Comitê. Esses, por sua vez, podem (e, em certo sentido, devem) antes colher subsídios da Assembleia dos Credores. Em qualquer modalidade de alienação escolhida, é obrigatória a intimação pessoal do Ministério Público, sob pena de nulidade do ato.

Se os bens do estabelecimento da sociedade falida serão vendidos em bloco ou separados, pode o juiz determinar, se a isso corresponder o interesse da massa, que alguns deles sejam alienados por certa modalidade e os demais, por outra.

3.1.2. Venda extraordinária

A venda dos bens da sociedade falida pode ser feita também por meios não previstos especificamente em lei. A dinâmica do mercado de empresas e dos negócios em geral recomenda que o direito positivo não restrinja de modo absoluto a matéria, porque formas não previstas de realização do ativo podem revelar-se mais interessantes aos objetivos de otimização dos recursos da massa que as balizadas pelas regras de venda ordinária. Entre as hipóteses de venda extraordinária, lembra a lei a formação de sociedade de credores ou de trabalhadores da própria empresa para a continuação do negócio da sociedade falida. Em duas hipóteses cabe a venda extraordinária: decisão judicial ou elevado grau de consenso na Assembleia dos Credores.

Por decisão judicial, realiza-se a venda de forma extraordinária se o administrador judicial o solicitar, em petição que esclarece como pretende proceder e a devida justificação. Imagine que o administrador judicial encontrou alguém interessado em adquirir integralmente a empresa explorada pela sociedade falida com a assunção da totalidade do passivo, mediante o pagamento dos créditos extraconcursais do processo de falência. É, sem dúvida, o melhor negócio para todos os credores (eventualmente só os sócios da sociedade falida poderiam ter alguma objeção a essa solução, mas a lei não prevê a manifestação deles). Apresentada pelo administrador judicial essa proposta de realização extraordinária do ativo, o juiz poderá autorizá-la se convencido de sua pertinência e justiça.

A venda extraordinária da empresa ou bens da sociedade falida (por exemplo, pela constituição de sociedade entre seus credores ou trabalhadores para continuação do negócio) realiza-se por decisão do juiz, deferindo requerimento fundamentado do administrador judicial, ou em razão de elevado grau de consenso entre os credores, manifestado em Assembleia.

Por elevado grau de consenso na Assembleia, a venda extraordinária se realiza quando aprovada por credores que representam pelo menos 2/3 dos créditos titularizados pelos credores presentes (LF, art. 46). A proposta de venda extraordinária, nesse caso, parte normalmente de credor ou grupo de credores ou mesmo de terceiros interessados (como o administrador judicial tem legitimidade para requerer diretamente ao juiz a aprovação de modalidade de venda não circunscrita aos balizamentos legais, é improvável que ele se valha do caminho da construção do consenso entre os credores, bastante mais complexo). De qualquer modo, parta de onde partir a proposta, se tiver sido alcançado em Assembleia esse grande nível de consenso sobre como realizar o ativo da sociedade falida, caberá ao juiz unicamente homologar a decisão, e ao administrador judicial obediente, executá-la.

Ademais, sempre que alguém propuser à Assembleia uma forma alternativa de realização do ativo (credor ou terceiro interessado), e não for a matéria aprovada por 2/3 dos créditos titularizados pelos credores presentes, prevê a lei que o juiz pode decidir adotá-la, ouvido o administrador judicial e o Comitê, se em funcionamento. Desse modo, se, por exemplo, uma pessoa se apresenta aos credores com uma proposta de aquisição da empresa falida, mas não se constrói em torno dela o elevado grau de consenso exigido pela lei, o juiz pode, apreciando-a, considerá-la uma interessante alternativa de realização do ativo. Nesse caso, levando em conta as ponderações do administrador judicial e, se houver, do Comitê, o juiz pode determinar que a alienação se proceda nos termos da proposta daquele terceiro interessado.

3.1.3. Venda sumária

Em uma hipótese, a venda dos bens da sociedade falida realiza-se de forma sumária, quer dizer, abreviada ao extremo: quando não existem bens no ativo dela de valor suficiente a compensar os custos da venda ordinária ou extraordinária (LF, art. 111). Pode ocorrer, e a situação não é rara, de os bens encontrados pelo administrador judicial no estabelecimento empresarial da sociedade falida, quando da arrecadação, serem de valor irrisório, não se justificando a adoção dos relativamente custosos procedimentos de leilão, propostas ou pregão.

Pois bem, quando é essa a situação, o juiz pode autorizar que os credores, ou parte deles, adquiram ou adjudiquem os bens arrecadados pelo valor de avaliação, independentemente de hasta pública. Põe-se, desse modo, fim imediato à realização do ativo e procede-se à célere satisfação do passivo. Cabe ao administrador judicial, à Assembleia ou mesmo a qualquer um dos credores submeter ao juiz a solicitação de autorização. Sendo deferida, o administrador judicial procura os credores pelo meio mais barato (ligação telefônica, por exemplo) e obedecendo à ordem de classificação. Oferece-lhes, no contato, os bens pelo valor da arrecadação. Quando encontrar alguém interessado, faz a venda e apresenta um relatório específico ao juiz. Para instruir esse relatório, deve solicitar que os credores lhe enviem por escrito (fax ou correio-e) as recusas que tiverem manifestado; não as recebendo de um ou mais, porém, o administrador judicial deve simplesmente mencionar a circunstância no relatório, presumindo-se verdadeira a informação. Quaisquer outras providências (intimação judicial dos credores, por exemplo) não são compatíveis com a celeridade e economia que devem nortear o processo falimentar, especialmente na hipótese de venda sumária. De qualquer modo, o credor eventualmente preterido em sua preferência terá a oportunidade de oferecer impugnação à venda sumária dos bens. O juiz, então, decidirá se houve ou não recusa do embargante e quais os efeitos dela.

Em relação à impugnação à venda, convém destacar que é inteiramente aplicável à modalidade sumária, em termos analógicos, o dispositivo que a admite na venda ordinária (subitem 3.1.5).

3.1.4. A questão da sucessão

Uma das questões mais instigantes do direito falimentar diz respeito à sucessão do falido pelo adquirente da empresa (Requião, 1975, 1:322/323; Valverde, 1955:191). De um lado, quando a lei expressamente nega a sucessão, amplia as chances de interessados adquirirem o negócio da sociedade falida e, consequentemente, as de mais credores virem a ter seus créditos satisfeitos com os recursos advindos da aquisição. Se o adquirente da empresa anteriormente explorada pela falida tiver de honrar todas as dívidas desta, é evidente que menos empresários terão interesse no negócio. Aliás, é provável que a própria alienação da empresa se inviabilize: se tiver de pagar tudo a que se obrigara o falido, o adquirente tende a falir também. Mas, de outro lado, a lei não pode ignorar as fraudes que a negativa expressa de sucessão pode abrigar. O controlador da sociedade falida pode, por interpostas pessoas, adquirir a mesma empresa que anteriormente explorava, liberando-se da obrigação de pagar o passivo.

No direito positivo brasileiro, há uma hipótese de negativa expressa de sucessão do adquirente em venda ordinária de empresa explorada por sociedade empresária falida. Trata-se da aquisição da empresa em qualquer modalidade de venda ordinária, isto é, em hasta pública (leilão, propostas ou pregão). Desse modo, o adquirente da empresa por meio ordinário de realização do ativo não é, por força de expressa previsão legal, sucessor da falida. Ressalva-se a situação de adquirentes que estejam agindo em nome e por conta de um ou mais sócios da sociedade empresária quebrada. Quer dizer, se quem arrematou a empresa ou ativos da falida tiver alguma ligação com os empreendedores e investidores desta, a sucessão se estabelece. Trata-se de dispositivo destinado a evitar fraudes no manuseio de instituto jurídico de real importância para obtenção dos recursos necessários ao atendimento dos direitos dos credores. Não são beneficiados pela regra de supressão da sucessão, portanto, o sócio da falida (controlador ou não), seu parente, sociedade controladora ou controlada desta ou quem, por qualquer razão, for identificado como agente do falido.

Uma observação cabe, aqui, relativamente à alienação ordinária da empresa em que se verifica a concomitante transferência de parte do passivo. Quer dizer, se os órgãos da falência identificaram que poderia haver interesse, no mercado, pela aquisição da empresa com a assunção pelo adquirente do passivo trabalhista ou fiscal da falida, por exemplo, podem requerer ao juiz que ela seja oferecida nessa condição. Em havendo mesmo o interesse identificado e feita a alienação da empresa nesses moldes, é claro que o adquirente torna-se sucessor da falida relativamente ao passivo transferido. Não o será, porém, em relação às demais obrigações desta, pelas quais não poderá ser responsabilizado.

Na disciplina da venda extraordinária da empresa da falida, prevê a lei outra hipótese de negativa de sucessão de natureza geral. A lei se refere aqui à sociedade constituída pelos credores ou trabalhadores da falida para a continuação da empresa como insuscetível de ser responsabilizada pelo mesmo passivo da falida (LF, art. 145, § 1º). Em qualquer outra hipótese de realização extraordinária, a sucessão deve ser reconhecida. As oportunidades de otimização dos recursos da massa falida reduzem-se sensivelmente se o novo titular da empresa tiver de responder pelo passivo que levou o anterior à bancarrota, mas, na venda extraordinária, a regra deve ser a da sucessão, já que não há obrigatoriedade, nesse caso, da disputa entre interessados potenciais, característica da venda ordinária (isto é, do leilão, apresentação de propostas ou pregão).

O adquirente da empresa anteriormente explorada pela sociedade falida não pode ser considerado sucessor desta. Se a aquisição ocorreu por hasta pública, isto é, por venda ordinária, a lei é expressa nesse sentido. Mas, mesmo na hipótese de realização extraordinária do ativo, a sucessão não deve ser reconhecida, se não tiver havido fraude.

Mas, e as fraudes teoricamente associadas à negativa de sucessão? Essas fraudes devem ser combatidas, sem dúvida. Em primeiro lugar, se houver indícios de que o adquirente da empresa, na realização extraordinária do ativo, age por conta e risco do controlador da sociedade falida, o juiz não deve deferir o requerimento do administrador judicial nem homologar a deliberação assemblear. Além disso, mesmo após o encerramento da falência, se o credor demonstrar, por atos posteriores à aquisição da empresa por via extraordinária, que a operação visou fraudar os interesses dos credores, ele pode, por ação individual, com base na desconsideração da personalidade jurídica, obter o pagamento de seu crédito (ou do respectivo saldo não pago no processo falimentar) diretamente do controlador da falida responsável pela fraude.

3.1.5. Impugnação à venda

A lei estabelece que, na hipótese de venda ordinária, poderá ser apresentada impugnação por qualquer credor, pela sociedade falida (por meio de seu representante legal) ou pelo Ministério Público. Por exemplo, se algum licitante tiver sido preterido indevidamente no leilão, propostas ou pregão, independentemente de outras ações a que tenha direito, poderá procurar o representante do Ministério Público para levar-lhe as razões de seu inconformismo. Se convencido da ocorrência de ilegalidade, o Ministério Público poderá impugnar a venda realizada. Outro exemplo, se passou despercebido do juiz, na audiência de abertura de propostas, que a segunda melhor correspondia a 90% da primeira, e, por isso, ele não convocou o pregão, um credor ou mesmo a sociedade falida pode, pela impugnação, postular a realização dessa última modalidade de venda.

O prazo de apresentação da impugnação é de 48 horas, contados da arrematação, e o juiz deve decidi-la em 5 dias.

A disposição legal que prevê o cabimento da impugnação na hipótese de venda ordinária deve ser analogicamente aplicada às demais formas de venda: extraordinária e sumária. Não há razões para subtrair dos legitimados o instrumento da impugnação, quando ela atende aos princípios da celeridade e economia processual, que informam a falência. A aplicação analógica do dispositivo aproveita a toda a comunhão dos credores.

Em todas as hipóteses de venda — ordinária, extraordinária ou sumária —, o credor, a sociedade falida e o representante do Ministério Público, nas 48 horas seguintes à arrematação ou, se não houver, à publicação do ato de alienação, podem impugnar a realização do ativo. Apresentada impugnação, o juiz deve decidi-la em 5 dias e, indeferindo-a, ordenar a entrega do bem ao adquirente.

De qualquer modo, a impugnação é apenas um dos meios processuais adequados para questionar a regularidade da venda dos bens na falência. Por ação própria (de conhecimento, mandado de segurança etc.), podem os prejudicados buscar a tutela de seus direitos, independentemente da impugnação que tenham ou não apresentado.

3.2. Cobrança dos Devedores

A realização do ativo não compreende apenas a venda dos bens arrecadados. Também a cobrança, amigável ou judicial, dos créditos titularizados pela sociedade falida deverá ser providenciada pelo administrador judicial. Assim que for exigível o título correspondente ao crédito da falida — quer dizer, no vencimento, se implementadas eventuais condições suspensivas —, deve o administrador judicial diligenciar o seu recebimento. Uma vez exauridas as tentativas de recebimento amigável, o administrador judicial deve contratar, em nome e por conta da massa falida, advogado para o ajuizamento das ações e execuções, se ainda não propostas.

O administrador judicial não tem autonomia para conceder desconto aos devedores da sociedade falida. Quando se tratar de crédito de difícil execução, se vislumbrar a oferta do abatimento como alternativa de negociação aceitável pelo devedor, deverá, com o sigilo que a matéria recomenda, pedir antes a autorização do juiz (que deve, por lei, ouvir o Comitê e o representante legal da sociedade falida).

Para abreviar e facilitar a realização do ativo exigível, o administrador judicial, desde que autorizado pelo juiz da falência (após ouvir o Comitê e o representante legal da sociedade falida), pode oferecer abatimento ao devedor, quando for o crédito de difícil liquidação. Assim, se reputar que será infrutífera a cobrança judicial, porque insolvente o devedor, ou arriscada, por duvidoso o título da falida, o administrador judicial deve requerer fundamentadamente ao juiz da falência autorização para entabular negociações. O requerimento deve mencionar o percentual máximo de abatimento autorizado, mas não deve ser juntado aos autos da falência senão após concluídas as negociações e, mesmo assim, se não houver inconveniente em tornar públicas as balizas da transação entabuladas pelo administrador judicial. Se ainda houver outros negócios em curso ou o administrador judicial conseguir negociar abatimento menor que o autorizado pelo juiz, não é do interesse da massa que se divulguem os parâmetros cogitados na origem das tratativas. Será suficiente para a plena validade do desconto e da quitação pelo administrador judicial do devido à falida que o juiz aprove os termos finais da transação.

3.3. Os Pagamentos na Falência

O dinheiro resultante da realização do ativo (venda dos bens da falida e cobrança dos devedores) deverá ser depositado pelo administrador judicial, em 24 horas, em instituição financeira, obedecidas as normas da Corregedoria-Geral de Justiça de cada Estado. Enquanto não iniciado o pagamento, o dinheiro depositado deve ser aplicado em algum tipo de investimento para a preservação de seu valor frente à inflação.

As quantias assim depositadas podem ser movimentadas por meio de cheques nominativos, em que se convém fazer referência ao fim a que se destina a retirada. Esses cheques são assinados pelo administrador judicial. Outra alternativa de movimentação é a que se verifica relativamente aos processos cíveis em geral, isto é, as movimentações dos recursos depositados em conta de depósito bancário vinculada à falência podem também se realizar por mandado do juiz. Em cada falência, deverá ser estabelecido pelo juiz que tipo de movimentação financeira é mais adequado à realidade do processo ou mesmo ao tipo ou valor a movimentar. Se o juiz prefere a expedição do mandado ou a de cheques, definindo uma ou outra como regra geral para todas as falências que tramitam em seu juízo, para determinada falência ou exclusivamente para certo e específico movimento, o administrador judicial e o banco depositário simplesmente procedem ao movimento na forma ordenada.

Com o dinheiro em caixa, o administrador judicial pode começar a fazer os pagamentos. Deve providenciar, então, os mandados de levantamento ou os cheques, conforme determinação do juiz. O valor e o beneficiário de cada instrumento de movimentação financeira devem atender ao disposto num complexo de normas legais, para que todos os interesses que gravitam em torno do processo falimentar sejam atendidos, de acordo com as forças da massa e em consonância com os objetivos da falência. Do mais importante para o menos, esses objetivos são os seguintes: a) a profissionalização da administração da falência; b) a depuração da massa falida, coibição da má-fé presumida da sociedade falida, estímulo às exportações e tutela da boa-fé de terceiros prejudicados por declaração de ineficácia de atos; c) o tratamento paritário dos credores. Em outros termos, o administrador judicial deve pagar, em primeiro lugar, os credores da massa falida; em segundo, os titulares de direito à restituição em dinheiro; em terceiro, os credores da falida; por último, restando recursos, os sócios. São essas as quatro espécies de beneficiários de pagamento na falência.

Os pagamentos, na falência, serão feitos pelo administrador judicial com observância da ordem legal, que distingue os credores em espécies e classes. As espécies são quatro: a) credores da massa; b) restituições em dinheiro; c) credores da falida; d) sócios ou acionistas.

Dentro de cada espécie distinguem-se classes e, em algumas delas, subclasses de beneficiários de pagamentos na falência. Além disso, cabe a antecipação, em determinadas condições, em favor dos empregados com salário em atraso. O intérprete da lei defronta-se, desse modo, com um quadro altamente complexo de hierarquias e preferências, resultante da conjugação de normas de origem e finalidades variadas e da evolução jurisprudencial, nem sempre harmônica. Estudá-las e sistematizá-las não é simples, e sempre acabam restando dúvidas e controvérsias no enfrentamento do assunto.

3.3.1. Credores da massa

Os créditos extraconcursais são aqueles a que o administrador judicial deve atender antes do pagamento dos credores da sociedade falida. São duas as espécies de créditos extraconcursais: os relacionados à administração da falência e as restituições em dinheiro. A primeira espécie tem preferência sobre a segunda, de modo que somente são atendidos os titulares de direito às restituições em dinheiro depois do pagamento dos credores da massa caso sobrem recursos. Note-se que a expressão escolhida pela lei para identificar essa categoria de beneficiários (“extraconcursais”) não é por tudo apropriada porque pode eventualmente haver concurso entre alguns desses créditos. De fato, não há falar em rateio entre os credores da massa, mas, se não houver recursos suficientes para atender às restituições em dinheiro, deve-se proceder à divisão das disponibilidades entre os titulares do direito, proporcionalmente ao crédito de cada um, e isso corresponde a um concurso.

No presente subitem, examinam-se os credores da massa. No seguinte, as restituições em dinheiro (3.3.2).

A primeira espécie de beneficiário de pagamento, na falência, abrange os credores da massa falida. Com a decretação da falência e a instauração do concurso de credores, os bens da sociedade falida são arrecadados e devem ser administrados com vistas à otimização do produto de sua futura venda judicial. Por essa razão, a administração da falência, no interesse da comunidade dos credores, deve ser profissional. A profissionalização pressupõe que o administrador judicial e todos os prestadores de serviços e colaboradores (contador, leiloeiro, advogado e outros) devem ficar satisfeitos com suas remunerações. Estas, em outros termos, devem ser compatíveis com o valor de mercado do trabalho profissional despendido para a massa. Se o administrador judicial, por exemplo, não for pago a contento pelas inúmeras e complexas tarefas que a lei lhe impõe, dificilmente lhes dará a dedicação necessária. E é normal e humano que assim seja. Ninguém está minimamente obrigado a gastar tempo e energia em atividades não remuneradas de forma satisfatória. Assim também deve ser, por outro lado, em relação aos terceiros contratados pelo administrador judicial para a prestação de serviços à massa. Se os bens precisam ser recolhidos a um depósito, os serviços de armazenagem devem ser pagos. Se convém segurar certos itens do patrimônio arrecadado — obras de arte, por exemplo —, a seguradora só dará cobertura mediante pagamento do prêmio. A profissionalização da administração da massa é do interesse da comunidade dos credores. Se os bens da falida forem administrados com competência e diligência, todos serão, efetiva ou potencialmente, beneficiados.

As despesas com a administração da falência, inclusive a remuneração do administrador judicial, são créditos extraconcursais no sentido de que devem ser satisfeitos antes do pagamento dos credores da sociedade falida. Os credores da massa têm preferência, ademais, sobre os titulares do direito à restituição em dinheiro.

Toda e qualquer despesa com a administração da falência ou o andamento do processo falimentar tem a natureza de crédito extraconcursal com absoluta preferência. A lei contempla elenco exemplificativo dessas despesas: a) remuneração do administrador judicial e seus auxiliares, inclusive obrigações trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho quando referentes a serviços prestados após a decretação da falência; b) quantias fornecidas à massa pelos credores; c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, além das custas judiciais; d) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados no âmbito da recuperação judicial ou da falência. Além dessas despesas listadas na lei, outras podem ser lembradas: disponibilização de páginas na rede mundial de computadores, organização e realização da Assembleia dos Credores ou de reunião do Comitê, publicação de aviso em jornal de grande circulação, pagamento de tributos e contribuições cujos fatos geradores se verificam durante a tramitação do processo de falência etc.

Entre os créditos extraconcursais de prioridade absoluta encontram-se também alguns dos constituídos durante o processo de recuperação judicial. Os créditos negociais contraídos pela sociedade empresária no curso da recuperação judicial (por exemplo, fornecimento a crédito mediante hipoteca, financiamento com caução de títulos etc.) são reclassificados, em caso de falência, como extraconcursais. Trata-se de medida destinada a assegurar as condições de efetiva recuperação da empresa. Se aqueles que fornecem insumos a prazo ou financiamento ao empresário em estado de recuperação judicial tivessem de concorrer com os credores anteriores, é provável que o crédito — essencial para qualquer reerguimento de empresa — escasseasse em definitivo. Em consequência, os objetivos da recuperação judicial se frustrariam. Com a definição de extraconcursal desses direitos creditórios, confere-se maior garantia de recebimento a quem vier a conceder crédito ao empresário em recuperação, contribuindo para o sucesso dessa.

Os credores da massa devem ser pagos pelo administrador judicial assim que vencerem seus respectivos créditos. Não há concurso entre eles, exceto se faltarem recursos para o pagamento integral dos titulares de créditos autorizados. Nesse caso, atendidos integralmente os demais credores da massa, divide-se o saldo de caixa remanescente entre os credores por crédito autorizado proporcionalmente ao valor de cada um.

3.3.2. Restituições em dinheiro

A ordem de pagamentos na falência deve prestigiar quatro outros objetivos da lei falimentar, além da profissionalização da administração da massa e do tratamento paritário dos credores. Trata-se dos objetivos relacionados aos pedidos de restituição.

O primeiro é a apuração da massa falida. A arrecadação, como já se referiu, compreende todos os bens encontrados no estabelecimento empresarial da sociedade em falência, inclusive os que se encontram na posse dela, mas não lhe pertencem. Os bens dos quais a falida era depositária, comodatária ou locatária, desse modo, são arrecadados pelo administrador judicial. É claro, entretanto, que eles, por não serem da propriedade da devedora quebrada, não integram a garantia dos credores e devem ser, por isso, destacados da constrição judicial. Um dos objetivos do pedido de restituição é justamente a lapidação da massa, isto é, a devolução ao proprietário do bem que se encontrava no estabelecimento empresarial da falida.

O segundo objetivo, também relacionado ao pedido de restituição, é a coibição da má-fé presumida da falida. Nos 15 dias que antecedem a distribuição do pedido de falência, os representantes legais da empresa sabem que dificilmente conseguirão pagar as mercadorias que estão recebendo dos fornecedores. Presume a lei que deveriam, em boa-fé, recusar novas remessas a partir do momento em que constatam a precariedade da situação econômica e financeira da sociedade empresária. Sabe-se, contudo, que a recusa não é também uma alternativa fácil para os administradores. De um lado, há sempre expectativas de reerguimento dos negócios; de outro, a atitude certamente despertaria preocupações no mercado, dificultando ainda mais a sobrevivência da empresa. Nesse contexto, a lei determina à massa que restitua aos vendedores as mercadorias entregues à falida nos 15 dias antecedentes ao pedido de falência.

O terceiro objetivo é o estímulo às exportações. Relaciona-se ao pedido de restituição de importâncias adiantadas ao exportador com base num contrato de câmbio. Ao determinar o atendimento desse crédito como extraconcursal, a Lei de Falências contribui para a redução, na operação de financiamento, do risco associado à insolvência do exportador e para o consequente barateamento dos juros dessa linha de crédito bancário.

Por fim, o quarto objetivo é a proteção do contratante de boa-fé que tiver sofrido prejuízo em razão da declaração de ineficácia subjetiva ou objetiva de ato praticado pela falida. Ao prestigiar o interesse desse sujeito de direito, a lei evita enriquecimento indevido da comunhão dos credores.

Em duas hipóteses as restituições são feitas em dinheiro. Primeira, quando o bem na posse da sociedade falida objeto do pedido é dinheiro. Por exemplo, no caso da contribuição do empregado à Seguridade Social descontada do salário e ainda não recolhida. O numerário correspondente encontra-se na posse da falida — provavelmente depositado em conta bancária —, mas não é de sua propriedade; pertence ao INSS. Outros exemplos de restituição que tem por objeto dinheiro é a de adiantamentos ao exportador ou a destinada a compensar o contratante de boa-fé pelos prejuízos derivados da declaração de ineficácia de ato da falida. Segunda, se o bem a ser restituído não mais existir quando da restituição, porque foi roubado ou furtado após a arrecadação ou se perdeu. São essas as situações em que a restituição é feita em dinheiro.

Os pedidos de restituições devem ser atendidos em dinheiro quando têm por objeto bem dessa natureza (contribuição do empregado para o INSS, adiantamento com base num contrato de câmbio, compensação de contratante de boa-fé pelos prejuízos derivados da declaração de ineficácia de ato da falida etc.) ou se, após a arrecadação, foi roubado, furtado ou perdido. Devendo a restituição ser atendida em dinheiro, constitui-se o crédito correspondente como extraconcursal, e cabe sua satisfação antes do pagamento dos credores da sociedade falida.

O pagamento das restituições em dinheiro antecede o dos credores da falida. Trata-se de desembolso que corresponde a bens (dinheiro ou outro) que a lei, por razões várias, considera não integrantes da massa falida e, por isso, não componentes da garantia dos credores. Antes de qualquer outro pagamento, mesmo em favor dos credores da falida com a mais absoluta preferência, o administrador judicial deve atender aos titulares do direito à restituição em dinheiro por essa razão (exceção feita unicamente à antecipação dos salários em atraso nos limites legais). Se ele inverter a ordem, pagando credor da falida antes de proceder às restituições em pecúnia, pode estar satisfazendo crédito mediante execução de bem não integrante do patrimônio da sociedade devedora ou frustrando a realização de objetivos da lei falimentar. Os titulares de direito à restituição em dinheiro não são classificados como credores — nem da massa, nem da sociedade falida; constituem uma espécie própria de beneficiário de pagamento na falência.

3.3.3. Credores da sociedade falida

O tratamento paritário dos credores é o principal objetivo do processo falimentar. A profissionalização da administração da falência é, na verdade, mera condição para melhor atender aos direitos dos credores. A depuração da massa e a coibição da má-fé presumida da falida são, a seu turno, pressupostos para a definição dos recursos destináveis à satisfação daqueles mesmos direitos. A rigor, a falência é a tentativa de justa distribuição dos insuficientes bens da sociedade devedora entre os credores.

Esse princípio do tratamento paritário, ao mesmo tempo que assegura aos credores com título de mesma natureza a igualdade, estabelece hierarquias em favor dos mais necessitados (os empregados) e, em parte, do interesse público (representado pelos créditos fiscais), relegando ao fim da fila a generalidade dos empresários. O tratamento privilegiado dispensado aos credores com garantia real, em sua maioria bancos (e, portanto, também empresários), visa criar as condições para o barateamento do crédito bancário, e atender, em última análise, o interesse da economia nacional. Não é injusta a hierarquização em desfavor da generalidade dos empresários, já que eles normalmente têm condições de se prevenir contra a insolvência da devedora, seja por meio de taxas de riscos embutidas nos preços e juros, seja pela existência de codevedores, por fiança ou aval.

A ordem de classificação dos credores da falida distingue essa espécie de beneficiário de pagamento na falência em oito classes: empregados e equiparados, credores com garantia real, fisco, credores com privilégio especial, com privilégio geral, quirografários, titulares de crédito derivados de multas contratuais e penas pecuniárias e, por fim, os credores subordinados.

3.3.3.1. Empregados e equiparados

Na classe dos empregados e equiparados, a mais elevada na escala de preferências dos credores da falida, encontram-se os titulares de direito à indenização por acidente de trabalho verificado antes da decretação da falência. Pelo direito de infortunística, o acidentado em trabalho tem, independentemente da causa que motivou o infortúnio, direito a benefício da Seguridade Social. Desse modo, pode reclamar do INSS o auxílio correspondente, qualquer que tenha sido o motivo do acidente. Se foi este causado por culpa ou dolo do empregador, por culpa do próprio empregado, por ato de terceiros ou por caso fortuito ou força maior, não interessa; o acidentado tem crédito contra o Instituto pelo valor previsto em lei e regulamento. Não é, evidentemente, desse crédito que trata a Lei de Falências ao definir a preferência do acidentado entre os credores da falida. Cuida-se aqui do direito que o empregado tem à indenização pelo acidente causado por culpa ou dolo do empregador, direito, aliás, de índole constitucional (CF, art. 7º, XXVIII, in fine). Quando o acidente decorre de ato culposo ou doloso do empregador, além do benefício devido pelo INSS, o empregado tem também direito a indenização. Em se verificando a hipótese, e falindo a sociedade empregadora condenada a indenizar o acidentado, o administrador judicial deve honrar, em primeiríssimo lugar entre os credores da falida, essa obrigação.

Entre os credores da falida, o primeiro pagamento deve beneficiar, em rateio, os titulares de direito à indenização por acidente de trabalho causado por culpa ou dolo do empregador (esse crédito não se confunde com o benefício, devido pelo INSS, em razão do mesmo acidente), de créditos trabalhistas e os equiparados (representante comercial autônomo e a Caixa Econômica Federal pelo crédito do FGTS).

Também nessa classe de preferências dos credores da falida estão os créditos trabalhistas de qualquer origem (CLT, art. 449, § 1º). Saldo salarial, férias não gozadas, décimo terceiro proporcional ou integral, aviso prévio, hora extra e todos os demais valores devidos ao empregado, conforme apurados pela Justiça do Trabalho, devem ser pagos pelo administrador judicial no atendimento a essa ordem de classificação.

Atente-se que nem todos os créditos de natureza trabalhista gozam desse grau de preferência no concurso falimentar. A lei estabelece um limite de valor, ao definir os créditos dessa classe. O limite é de 150 salários mínimos por credor. Quer isso dizer que o empregado com crédito inferior ou igual a esse limite concorre nessa classe preferencial pela totalidade de seu direito; mas aquele que possui crédito maior que o teto indicado participa do concurso em duas classes: pelo valor de 150 salários mínimos na dos empregados e equiparados, e pelo que exceder, na dos quirografários.

O objetivo da limitação é impedir que se consumam os recursos da massa com o atendimento a altos salários dos administradores da sociedade falida. A preferência da classe dos empregados e equiparados é estabelecida com vistas a atender os mais necessitados, e os credores por elevados salários não se consideram nessa situação.

O salário mínimo a ser considerado na definição do limite dos créditos em concurso na classe dos empregados e equiparados deve ser o vigente na data do pagamento. A lei não estabelece critério temporal para identificação do parâmetro máximo, mas deve ser adotado o valor vigente no dia do pagamento para que não se frustre o tratamento privilegiado a que têm direito os assalariados. Se fosse adotado, por exemplo, o valor do salário mínimo da data da decretação da falência, e o pagamento retardasse alguns anos, como esse índice tem sido anualmente reajustado, menos empregados teriam o tratamento preferencial. Em suma, deve ser usado o critério que melhor preserve o poder de compra do dinheiro, valor que leva o intérprete a escolher o salário mínimo vigente na data do pagamento como a base para cálculo do limite da preferência.

Outra medida de amparo do pequeno assalariado adotada pela lei é a antecipação de parte do crédito titulado. Diz a lei que o administrador judicial, assim que houver disponibilidade em caixa, pagará os saldos salariais em atraso vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. Cuida--se, como dito, de mera antecipação, cujo valor atualizado deve ser deduzido quando de pagamento final do crédito. Além disso, como se trata de mera antecipação, não representa uma preferência. Se o administrador judicial puder calcular que os recursos da massa não serão suficientes para o atendimento da classe dos empregados e equiparados (porque os credores extraconcursais tendem a consumi-los todos, por exemplo), não deverá fazer a antecipação, sob pena de responder perante os beneficiários que restarem desatendidos.

Atente-se, por fim, a dois outros credores que concorrem com os trabalhistas na mesma classe: os representantes comerciais autônomos, pelas comissões e indenização devidas pela representada falida (Lei n. 4.886/65, art. 44, acrescido pela Lei n. 8.420/92), e a Caixa Econômica Federal, pelo FGTS (Lei n. 8.844/94, art. 2º, § 3º). São equiparados aos empregados para fins de falência. Assim, se, depois de realizado todo o ativo e feitos os pagamentos anteriormente assinalados (credores da massa e restituições em dinheiro), os recursos disponíveis não forem suficientes para a integral satisfação dos credores dessa classe, deve o administrador judicial proceder ao rateio proporcional ao titularizado por cada um.

A equiparação da Caixa Econômica Federal, no tocante ao crédito do FGTS, até se pode entender, na medida em que os beneficiários desse fundo são, em última instância, os empregados. Não se entende bem, contudo, o concurso dos representantes comerciais autônomos, que são empresários, ainda que explorem atividade de reduzida expressão econômica. Aliás, muitos deles são revestidos da forma de pessoa jurídica — sociedade limitada ou anônima —, e alguns são empresas fortes, inclusive com recursos multinacionais. Estabelecer o concurso desses credores com os trabalhistas é um despropósito da lei, havendo até mesmo quem recomende a inobservância do preceito legal de equiparação (Penalva Santos, 1997:151). Enquanto vigorar o dispositivo, entretanto, convém ao administrador judicial observá-lo para não ser responsabilizado.

3.3.3.2. Credores com garantia real

Após os créditos titulados pelos empregados e equiparados, a preferência na ordem de classificação dos credores da falida recai sobre os dotados de garantia real. A preferência sobre os créditos fiscais — introduzida no direito brasileiro em 2004 — visa atenuar os prejuízos a que esses últimos podem expor-se, socializando o risco associado à insolvência do devedor com a sociedade como um todo. A intenção última da lei é criar as condições para o barateamento dos juros bancários, medida destinada a acentuar o desenvolvimento econômico do País, em atendimento, portanto, ao interesse público.

Os titulares de garantia real integram a categoria dos credores não sujeitos a rateio.

Essa categoria está, na verdade, dividida em duas classes: os titulares de garantia real e os de privilégio especial. De comum entre eles é a vinculação entre o produto da venda de determinado bem da falida e a satisfação do crédito garantido ou privilegiado. Os credores não sujeitos a rateio têm o seu direito creditício atendido com o produto da venda de certos bens sobre os quais recai a garantia real ou o privilégio especial. A diferença entre os credores de cada subclasse diz respeito à origem da vinculação. Na hipótese de credor com garantia real, o produto da venda do bem onerado (hipotecado, empenhado, caucionado etc.) é destinado prioritariamente ao pagamento do crédito garantido em decorrência de ato de vontade das partes. Foram os sujeitos da obrigação que concordaram em instituir a garantia real que vincula o produto da venda do bem onerado à satisfação do crédito garantido. Já na hipótese de credor com privilégio especial, a vinculação é determinada pela lei, independentemente de ato de vontade das partes.

Não há hierarquia entre as classes dos credores não sujeitos a rateio. Se o produto da venda do bem vinculado à satisfação de certo crédito supera o valor deste, o administrador judicial deve utilizar os recursos correspondentes à diferença para atender os demais credores, segundo a ordem de preferência. Na situação inversa, o saldo credor — a parte do crédito não coberta pelo produto da venda do bem correspondente — é imediatamente reclassificado como quirografário, concorrendo aos rateios com os demais créditos dessa natureza. Não há concurso entre credores com garantia real ou privilégio especial, nem entre as classes, nem no interior delas.

Assim sendo, o bem sobre o qual recai a garantia real será vendido pelo juízo falimentar e o seu produto destinado prioritariamente à satisfação do crédito a que se encontrava vinculado. A preferência da classe dos titulares de garantia real é limitada ao valor de venda da coisa onerada. Desse modo, se o bem sobre o qual recaía a garantia alcançou, na venda judicial, valor inferior ao do crédito a que se vinculara, pela diferença concorrerá o credor na classe dos quirografários.

Quando o bem dado em garantia é vendido em separado, não há dificuldade para mensurar as parcelas do crédito que concorrerão com os fiscais ou com os quirografários. Mas na hipótese de alienação da empresa ou venda de bens englobados, pode ser impossível identificar o específico valor alcançado pelo objeto da garantia. Se for esse o caso, o administrador judicial deverá considerar o valor de avaliação do bem onerado. Esse valor, contudo, deverá ser aumentado ou diminuído na mesma proporção em que variou o bloco de bens com o qual foi vendido. Assim, se o preço pago por todos os bens do bloco foi, por exemplo, 20% superior à soma da avaliação deles, o administrador judicial deve majorar no mesmo percentual o valor atribuído especificamente ao bem onerado; se tiver sido 15% inferior, deve reduzi-lo nesse percentual, e assim por diante.

Há uma hipótese em que o credor com garantia real, a despeito de ter sido o bem onerado vendido por valor que supera seu crédito, não é pago na falência. Verifica-se quando o produto da venda dos bens foi inteiramente consumido no atendimento dos créditos extraconcursais e dos empregados e equiparados. Quando isso ocorre, em razão da preferência desses beneficiários de pagamento, o crédito com garantia real não é satisfeito.

A parcela do crédito com garantia real correspondente ao produto da venda do bem onerado goza de preferência sobre o crédito fiscal. A parcela remanescente tem a natureza de crédito quirografário.

Os credores com garantia real são o hipotecário (seu crédito é atendido com o produto da venda do imóvel hipotecado), o pignoratício (cuja garantia, o penhor, recai sobre bem móvel) e os caucionados (que têm por garantia títulos de créditos transmitidos por endosso-caução). Também vale a pena aqui tomar o exemplo das instituições financeiras titulares de Cédula de Crédito (rural, industrial, comercial ou à exportação) e dos debenturistas titulares de debêntures com garantia real (LSA, art. 58, caput).

3.3.3.3. Fisco

A segunda classe dos credores da falida é a dos créditos públicos, isto é, os disciplinados pelo direito público. São créditos titularizados pelo estado ou por ente ao qual a lei estende as garantias e prerrogativas deste. Engloba, assim, os créditos fiscais (do estado e seus desmembramentos) e os parafiscais (dos entes aos quais foram estendidas as garantias e prerrogativas do estado).

Dividem-se os créditos fiscais em tributários e não tributários, isto é, os direitos creditícios titularizados pelo estado podem decorrer de inadimplemento pela sociedade falida de obrigação relativa a tributo (impostos, taxas e contribuições) ou relacionada a qualquer outra causa (p. ex., indenização por acidente de trânsito, descumprimento de contrato de fornecimento de bens ou serviços, prejuízos derivados da má execução de obra etc.).

Os créditos fiscais podem ser inscritos na dívida ativa, nos termos da Lei n. 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais). A União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios e as autarquias (fundacionais ou corporativas) podem inscrever na dívida ativa qualquer crédito que titularizem, tributários ou não tributários. Note-se que, para fins de aparelhamento da execução fiscal, é irrelevante a natureza do crédito do estado. Uma vez inscrito na dívida ativa, pode-se promover a execução contra o contribuinte que não pagou o imposto (crédito fiscal tributário) e contra o motorista responsável pelo acidente de trânsito que danificou veículo do estado (crédito fiscal não tributário). Para fins de classificação do crédito na falência, contudo, o administrador judicial deve atentar para uma sutil nuança do direito positivo. Quando o tributo não é pago no vencimento, a Administração Pública não tem outra alternativa senão inscrever o correspondente crédito fiscal na dívida ativa (CTN, art. 201). Trata-se de ato administrativo vinculado. Os créditos contra a falida de natureza tributária, assim, sempre estarão inscritos na dívida ativa e deverão ser pagos pelo administrador judicial logo após os trabalhistas e equiparados e os credores com garantia real (CTN, art. 186, parágrafo único, I). Quanto aos créditos fiscais não tributários, por sua vez, o Poder Público pode optar por inscrevê-los ou não na dívida ativa. Definir a melhor forma de cobrar o devedor, nesse caso, é ato discricionário. Em relação a eles, portanto, o administrador judicial deve guiar-se por critério estritamente formal: quando inscrito na dívida ativa, o crédito não tributário do estado tem a mesma classificação do tributário (Lei n. 6.830/80, art. 4º, § 4º) e deve ser pago igualmente após os trabalhistas e equiparados e os credores com garantia real, mas, quando não está inscrito, sua classificação correta é a dos quirografários, devendo o administrador judicial processar o pagamento junto com o dos demais credores dessa categoria.

Na classe dos créditos públicos, encontram-se duas categorias: fiscais e parafiscais. A primeira compreende todos os direitos titularizados pelo Poder Público inscritos na dívida ativa. São créditos tributários (impostos, taxas e contribuições) ou não tributários (obrigações contratuais ou extracontratuais). Na categoria dos créditos parafiscais estão os de entidades privadas que prestam serviço de interesse social (Sesc, Senai etc.).

Os créditos parafiscais são as contribuições para entidades privadas que desempenham serviço de interesse social, como o Serviço Social do Comércio — Sesc, o Serviço Nacional da Indústria — Senai e assemelhados, ou para programa social administrado por órgão do governo, como o Programa de Integração Social — PIS. Se a sociedade falida era devedora dessas contribuições, o administrador judicial deverá realizar o pagamento junto com os créditos fiscais.

Há três subclasses na classe dos credores públicos. Estabelece a lei (CTN, art. 187, parágrafo único; LEF, art. 29, parágrafo único) uma ordem interna de pagamento entre os titulares de crédito fiscal ou parafiscal. Assim, primeiramente o administrador judicial deve pagar o devido à União e suas autarquias. São exemplos de créditos incluídos nessa subclasse: os impostos e taxas federais, a contribuição do empregador devida pela sociedade falida à Seguridade Social (Lei n. 8.212/91, art. 51) e as anuidades cobradas por órgão profissional (Conselho Regional dos Representantes Comerciais Autônomos, p. ex.). Os créditos parafiscais devem ser pagos também nessa oportunidade (Sesc, Sesi, PIS etc.). Se não houver recursos suficientes para o pagamento do devido a esses credores, o administrador judicial deverá realizar rateio proporcional ao valor do crédito. A segunda subclasse dos credores públicos na ordem de pagamento abrange Estados, Distrito Federal, Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata. Os impostos estaduais, assim, devem ser pagos pelo administrador judicial depois de totalmente quitados os credores da primeira subclasse, se restarem recursos na massa. A última subclasse é a dos Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata. Se a sociedade falida era proprietária de imóveis situados em dois Municípios diferentes e devia o IPTU relativo a ambos, o administrador judicial, se não tiver meios para pagar a totalidade desses tributos, deve proceder ao rateio.

A tecnologia tributarista questiona a constitucionalidade dessa ordem de preferência dos créditos públicos, invocando a paridade constitucional dos entes da Federação (Carvalho, 1986:330/331). Se não estiver amparado em específica ordem do juízo falimentar e enquanto não for diretamente declarada a inconstitucionalidade dos arts. 187, parágrafo único, do CTN e 29, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80, o administrador judicial arrisca-se a ser responsabilizado se ignorar as subclasses do crédito público.

Por fim, cabem sobre os créditos públicos mais duas observações.

1ª) O crédito fiscal goza da garantia de não participar de concurso de credores (CTN, art. 187; Lei n. 6.830/80, art. 4º, § 4º). Assim, a execução fiscal ajuizada antes da decretação da falência não se suspende, nem se encontra o fisco inibido de promovê-la mesmo após a quebra da devedora. Em decorrência, dependendo da tramitação dos feitos (a execução fiscal e a falência), pode ocorrer de o credor público ter o seu direito atendido antes dos trabalhistas e equiparados. Pode acontecer também de a execução fiscal do Município concluir-se anteriormente à ajuizada por uma autarquia federal, satisfazendo-se os direitos sem observância da preferência entre as subclasses. Essas inversões decorrem das exceções ao princípio da universalidade da falência. Note-se, contudo, que a ordem dos pagamentos traduz-se numa série de comandos para o administrador judicial; não reproduz necessariamente a ordem em que os credores serão atendidos em seus créditos. O administrador judicial não pode fazer nenhum pagamento para credor da falida sem observar estritamente as hierarquias e preferências entre as classes e subclasses, mas, se algum credor, por força das garantias de seu crédito, acaba recebendo em desacordo com essas hierarquias e preferências, a inversão não repercute na falência e não importa responsabilidade do administrador judicial.

2ª) O administrador judicial não deve pagar na classe dos créditos fiscais, mesmo que inscrito na dívida ativa, o valor correspondente a penas pecuniárias por infração administrativa ou desrespeito à lei penal impostas por autoridade federal, estadual ou municipal, inclusive as multas tributárias. Esse crédito não goza da mesma preferência do principal devido ao Fisco. Classifica-se essa parcela do crédito do sujeito público como subquirografário. Seu pagamento só prefere aos credores subordinados e, assim, eles devem ser atendidos após a satisfação dos quirografários e em concurso com o devido pela sociedade empresária falida em razão de cláusula penal (subitem 3.3.3.6).

3.3.3.4. Credores com privilégio especial

Os credores com privilégio especial, a exemplo dos que titulam garantia real, também não estão sujeitos a rateio. Vendido o bem sobre o qual recai o privilégio, o produto será destinado prioritariamente ao atendimento desse crédito. Claro que se o pagamento dos credores com preferência (extraconcursais, empregados e equiparados, com garantia real e fiscais) consumir todos os recursos da massa, os credores com privilégio especial não terão seus direitos satisfeitos. De outro lado, se o produto da venda dos bens sobre os quais recai o privilégio não for bastante para a integral satisfação do crédito privilegiado, a diferença é imediatamente reclassificada como crédito quirografário.

Na definição do valor do bem sobre o qual recai o privilégio, o administrador judicial deve observar os mesmos parâmetros ditados pela lei para os créditos com garantia real. Assim, se o bem sobre o qual recai o privilégio é vendido junto com outros, não será possível identificar o preço por ele alcançado. Nesse caso, leva-se em consideração o valor da avaliação, aumentado ou diminuído proporcionalmente em função da variação apresentada pelo bloco como um todo.

Imagine que Antonio, escritor, tem crédito de $ 20 por direitos autorais junto à editora falida. Na avaliação do estoque feita com a arrecadação, atribuiu-se aos exemplares das obras dele o valor de $ 30. Avaliou-se, na mesma oportunidade, o estabelecimento da editora como um todo, incluindo o estoque, em $ 1.000.000. Os órgãos da falência deliberaram por proceder à venda da empresa em bloco, por leilão. Nele, o maior lance oferecido foi $ 500.000. Os livros em estoque de autoria de Antonio, sobre os quais recai o privilégio especial, foram, evidentemente, vendidos junto com os demais elementos do estabelecimento da falida. Não se pode, portanto, saber exatamente o valor que o adquirente lhes atribuiu. Mas pode-se verificar que o preço de venda da empresa acabou resultando em montante 50% abaixo do da avaliação. Esse mesmo deságio, diz a lei, deve ser aplicado ao valor por que foi avaliado o bem objeto do privilégio. Desse modo, o administrador judicial deve considerar como valor de venda dos livros em estoque de autoria de Antonio, $ 15 (50% de $ 30), e destinar essa importância à satisfação do crédito privilegiado. Os restantes $ 5 ele deve reclassificar como crédito quirografário.

Na classe dos credores com privilégio especial, o crédito será satisfeito preferencialmente com o produto da venda de determinados bens da sociedade falida. O saldo eventualmente não coberto por esse produto é reclassificado como quirografário.

São credores com privilégio especial, entre outros: a) o credor por benfeitorias necessárias ou úteis sobre a coisa beneficiada (CC, art. 964, III); b) o autor da obra, pelos direitos do contrato de edição, sobre os exemplares desta, na falência da sociedade editora (CC, art. 964, VII); c) os credores titulares de direito de retenção sobre a coisa retida, como, por exemplo, os armazéns-gerais (Cap. 46, item 5.1.12); d) os subscritores ou candidatos à aquisição de unidade condominial sobre as quantias pagas ao incorporador falido (Lei n. 4.591/64, art. 43, III); e) o titular de Nota de Crédito Industrial sobre os bens elencados pelo art. 1.563 do Código Civil de 1916 (Dec.-Lei n. 413/69, art. 17); f) a seguradora, pelo prêmio devido em razão de seguro marítimo, sobre o navio de propriedade da sociedade falida (CCom, art. 475); g) o comissário, pelas comissões devidas pelo comitente falido (CC, art. 707); h) os segurados e beneficiários credores por indenização, ajustada ou por ajustar, sobre as reservas técnicas, fundos ou provisões da sociedade seguradora falida (Dec.-Lei n. 73/66, art. 86).

3.3.3.5. Credores sujeitos a rateio

Os credores sujeitos a rateio dividem-se em duas classes. A primeira, na ordem de preferência nos pagamentos, é a dos credores com privilégio geral; a segunda, a dos quirografários.

Estão na classe dos credores com privilégio geral os debenturistas titulares de debêntures com garantia flutuante, na falência da sociedade anônima emissora (LSA, art. 58, § 1º). Também se encontra nessa classe o advogado, que goza de privilégio geral na falência da devedora dos seus honorários, seja ela uma cliente com quem contratara a prestação de serviços advocatícios, seja a parte sucumbente na ação em que ele patrocinou os interesses da vencedora (Lei n. 8.906/94, art. 24). Por fim, são titulares de privilégio geral na falência os créditos concedidos antes da recuperação judicial, desde que o credor tenha continuado a concedê-los à empresa em crise, assumindo maior risco, mas contribuindo para as finalidades da recuperação. Ocorre, aqui, a reclassificação de um crédito originariamente quirografário em razão da convolação da recuperação judicial em falência (Cap. 48, item 3.7).

A classe dos quirografários, por sua vez, é, sem dúvida, a mais extensa de todas as classificações de beneficiários de pagamento na falência. Nela estão os credores a título negocial cujo direito é documentado num título de crédito (nota promissória, letra de câmbio, cheque ou duplicata), numa debênture sem garantia (LSA, art. 58, caput) ou num contrato desprovido de garantias reais. Também se acham os credores por obrigação extracontratual, assim os titulares de indenização por ato ilícito. Igualmente se encontram, nessa classe, as reclassificações: os credores não sujeitos a rateio, pelo saldo não satisfeito com o produto líquido da venda do ativo onerado ou objeto de privilégio especial, e os créditos públicos não inscritos na dívida ativa. De um modo geral, nela também estão todos os demais credores não classificáveis em qualquer outra categoria da ordem de pagamentos na falência. Trata-se a classe dos quirografários da instância residual dos credores da falida. Quer dizer, se o credor não se enquadra, por expressa disposição da lei, em nenhuma das outras classes, ele é quirografário.

Os credores sujeitos a rateio desdobram-se em duas classes: a) credores com privilégio geral (advogado, debenturista com debênture flutuante); b) quirografário (credor por título de crédito, indenizado por ato ilícito etc.). Após o atendimento à classe dos credores não sujeitos a rateio, o administrador judicial procede à repartição, na ordem de preferência das classes dos credores sujeitos a rateio, do dinheiro disponível na massa falida, proporcional ao valor do crédito de cada credor admitido.

Apenas após a integral satisfação do valor devido aos credores de uma classe é que o administrador judicial pode, se sobraram recursos na massa, pagar os da classe subsequente na ordem de preferências. O credor sujeito a rateio está integralmente pago quando recebe o principal do título, acrescido de juros até a decretação da falência e correção monetária, esta incidente até o pagamento (item 3.3.3.5). Assim, o administrador judicial deve pagar os credores com privilégio geral, se houver dinheiro em caixa, após o pagamento da totalidade do devido aos credores da massa, aos titulares de direito à restituição em dinheiro, aos empregados, equiparados e ao fisco e após o exaurimento do produto líquido da alienação do bem onerado ou objeto de privilégio especial, no pagamento aos credores não sujeitos a rateio. Lembre--se que o saldo credor dos titulares de garantia real ou privilégio especial não coberto pelo produto líquido da venda do bem onerado ou objeto do privilégio constitui crédito quirografário e, portanto, só participa do rateio depois da integral satisfação dos credores com privilégio geral. Pois bem, uma vez verificada essa condição, o administrador judicial passa ao pagamento dos credores quirografários, considerando o valor de cada crédito acrescido de juros até a quebra e de correção monetária integral.

Satisfeitos todos os quirografários, se restar ainda dinheiro em caixa, o administrador judicial paga os créditos subquirografários (subitem 3.3.6), que compreendem, inicialmente, as multas contratuais e as penas pecuniárias e, depois, os credores subordinados.

Se, no momento em que o administrador judicial for dar início aos pagamentos relativos a determinada classe de credor sujeito a rateio, o dinheiro existente em caixa for insuficiente à satisfação do total devido aos admitidos ou reclassificados na classe em questão, deverá fazer pagamento parcial em favor de cada credor, proporcional ao crédito (principal mais juros até a quebra e correção monetária integral). É o rateio. Os credores com privilégio geral, os quirografários e os subquirografários são pagos, sucessivamente, por dividendos, cabendo ao administrador judicial efetuar o rateio relativo à classe que está sendo atendida.

3.3.3.6. Credores subquirografários

A classe dos credores subquirografários, atendida após a completa satisfação dos quirografários, compreende duas subclasses: a dos créditos por ato ilícito e a dos credores subordinados. Entre essas subclasses, há hierarquia, em razão da qual devem ser atendidos, inicialmente, os créditos por ilícito. Assim, depois de pagos os credores quirografários e antes de começar a atender os subordinados, o administrador judicial deve proceder ao pagamento das multas contratuais e penas pecuniárias.

Do crédito dos sujeitos privados deve sempre ser destacada a multa contratual para ser atendida apenas na subclasse dos subquirografários por ilícito. Imagine que certo fornecedor de insumos da sociedade falida mantinha com esta um contrato de fornecimento que estipula multa de 10% sobre o valor devido em caso de inadimplência. Considere que a sociedade não havia pago uma duplicata de $ 80. Pois bem, o crédito total do fornecedor — abstraídos outros consectários eventualmente devidos, como juros ou correção monetária — é de $ 88. Esse crédito será classificado como quirografário na parte correspondente à duplicata que não foi paga. Na parte correspondente à multa contratual, não se classifica como tal, mas sim como subquirografário, porque o seu pagamento só deve ocorrer se restarem recursos após a quitação de todos os quirografários.

Também integram essa classe de subquirografários por ilícito os créditos de sujeitos públicos correspondentes a penas pecuniárias por infração à lei penal ou administrativa, inclusive multas tributárias. Desse modo, o administrador judicial deve, por exemplo, pagar o principal devido a título de imposto na classe dos créditos fiscais e deixar a multa pelo atraso para pagar apenas após a satisfação dos credores quirografários, se tiver sobrado recurso para tanto.

Após a satisfação dos credores quirografários, o administrador judicial destina os recursos porventura restantes ao pagamento dos subquirografários. Nessa classe, há duas subclasses: a das multas contratuais e penas pecuniárias por infração à lei penal ou administrativa (subquirografário por ilícito) e os credores subordinados (em geral, os próprios sócios da sociedade empresária falida).
As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração à lei penal ou administrativa devem ser pagas após a satisfação dos credores quirografários e antes dos subordinados, porque, caso contrário, essas obrigações nascidas de ato ilícito do devedor estariam sendo suportadas, em certo sentido, pela comunhão dos credores.

A razão de ser desse desdobramento do crédito em duas classes é fácil de entender. Trata-se de valores devidos em razão de um ilícito cometido pela sociedade falida ou seus representantes. Se deve pagar a multa contratual, é porque desrespeitou a norma legal que determina o cumprimento das obrigações em seu vencimento. Se é devedora de pena pecuniária, então um dos seus representantes cometeu crime ou contravenção, ou ela mesma incorreu em infração a lei administrativa ou deixou de pagar, no prazo, algum tributo. Em todas essas situações, a origem da obrigação é um ato ilícito. Pois bem, não seria justo deixar de atender à maioria dos credores (excetuam-se desse tratamento apenas os subordinados) em razão de se consumirem recursos da massa no pagamento desse gênero de obrigação. Equivaleria, num certo sentido, a transferir para a comunidade dos credores as consequências da ilicitude perpetrada pela sociedade devedora ou por seu representante. Isso, principalmente quando se trata de pena pecuniária por infração à lei penal, agride frontalmente os valores sociais cultivados pela organização democrática, que impedem seja a sanção suportada por quem não cometeu o ilícito. Assim sendo, para evitar tal injustiça, a lei classifica os créditos derivados de multas contratuais e penas pecuniárias em seguida aos quirografários e antes dos subordinados.

Não são atendidos os créditos derivados de multa contratual ou pena pecuniária se constituídos em razão da falência. Se o contrato de fornecimento prevê cláusula penal pelo inadimplemento de qualquer obrigação e o comprador estava adimplente na data em que foi decretada a quebra, o vendedor não pode querer receber o valor da multa, a pretexto de ter a falência posto fim à sua expectativa de faturamento. Os créditos desse tipo que se constituem em razão da instauração do concurso falimentar não são, em suma, reclamáveis na falência.

A segunda subclasse dos credores subquirografários é a dos subordinados. Ela abrange os créditos cujo pagamento somente pode ser feito após a satisfação integral dos credores da falida, inclusive dos juros posteriores à massa. Pertencem à última categoria dos credores da falida os debenturistas titulares de debêntures subordinadas, na falência da sociedade anônima emissora (LSA, art. 58, § 4º) e os diretores ou administradores da sociedade falida sem vínculo empregatício, bem como sócios da sociedade limitada ou acionista da anônima por créditos de qualquer natureza. Por exemplo, se quem titulariza o poder de controle de uma companhia, em vez de aportar nela, como capital social, os recursos necessários à exploração do objeto social, opta por emprestá-los, em sobrevindo a falência da mutuária, o crédito do controlador é classificado como subordinado.

Observo que o sócio e administrador que concedeu à sociedade falida crédito garantido por alienação fiduciária em garantia continua a titular o direito à restituição do bem onerado. O art. 83, VIII, b, não pode suprimir ou restringir o direito constitucional de propriedade que o sócio ou administrador passa a titular em decorrência do negócio fiduciário.

3.3.3.7. Juros e correção monetária

A decretação da falência suspende a fluência dos juros, legais ou contratuais. Desse modo, os vencidos até a data da sentença de quebra somam-se ao principal do crédito para fins de habilitação. Os juros posteriores à falência ficam suspensos e somente serão pagos se sobrarem recursos na massa ativa, depois que todos os credores subordinados da falida estiverem integralmente satisfeitos. Isso pressupõe o pagamento integral dos credores da massa, dos titulares de direito à restituição em dinheiro, dos empregados e equiparados, dos credores com garantia real, do fisco, dos privilegiados, quirografários e subordinados. De outro lado, admitido o credor à falência, seu crédito será considerado integralmente pago, em princípio, pelo recebimento do valor habilitado devidamente corrigido até a data do pagamento. Em outros termos, para que o administrador judicial possa fazer o pagamento dos juros posteriores à quebra é necessário que todos os credores da falida tenham recebido o que lhes é devido com juros até a falência e correção monetária até o pagamento.

Em situação diferente encontra-se o credor com garantia real. Se o produto líquido da venda judicial do bem onerado (hipotecado, empenhado ou caucionado) for suficiente para o pagamento não só do principal, acrescido dos juros anteriores e correção monetária, mas também do valor correspondente aos juros posteriores à quebra, o administrador judicial deve pagá-los. Note-se, contudo, que, na reclassificação para a classe dos quirografários do saldo do credor do titular de direito real de garantia, são excluídos os juros posteriores à decretação da falência. Esses juros passam a ter o tratamento dispensado aos dos demais credores da falida, ou seja, serão atendidos apenas se houver recursos na massa depois de integralmente satisfeitos os credores quirografários.

Antes de partilhar o acervo entre os sócios da sociedade falida, o administrador judicial deve destinar os recursos existentes no caixa da massa ao pagamento dos juros posteriores à falência, observando novamente a mesma ordem de classificação. Desse pagamento estará apenas excluído o credor com garantia real, caso o produto da venda do bem onerado tenha viabilizado já o atendimento do consectário.
A correção monetária segue regra diversa e deve ser paga juntamente com o principal da dívida de cada credor, no momento em que estiver sendo atendida a classe a que pertence. Ela nada acrescenta ao valor da obrigação, mas apenas preserva o poder aquisitivo da moeda em que se expressa.

Em relação à correção monetária dos créditos admitidos na falência, o art. 9º da Lei n. 8.177/91 pôs fim às vacilações da jurisprudência referentes à aplicação aos processos falimentares da Lei n. 6.899/81 (que instituiu a correção monetária dos créditos judiciais). É importante ressaltar que, como a correção monetária não representa nenhum acréscimo ao montante da obrigação, uma vez que apenas atualiza a expressão em moeda do mesmo valor, não se lhe aplicam as regras relativas ao pagamento dos juros. Quer dizer, a correção monetária será sempre integral, devendo ser paga junto com o principal. O administrador judicial, ao realizar os pagamentos e distribuir rateios, deve, em outros termos, simplesmente ignorar o valor histórico das obrigações e considerar exclusivamente o atualizado.

3.3.4. Sócios ou acionistas

A hipótese é raríssima, mas, uma vez pagos os credores da falida, no principal corrigido e nos juros, inclusive os posteriores à falência, e os subordinados, se ainda houver recursos na massa, estes serão entregues aos sócios ou acionistas da sociedade falida. É o derradeiro pagamento na falência, que esvazia por completo o caixa da massa. Esse desembolso, quando verificado, deve ser tratado como partilha judicial do acervo remanescente de uma sociedade dissolvida, tendo em vista que a falência é espécie de dissolução. Desse modo, a cada sócio ou acionista o administrador judicial paga a parcela do saldo de caixa proporcional à participação no capital social da falida.

Não se confunde o devido aos sócios e acionistas em função de sua participação societária na falida com eventual crédito subordinado que titularizassem. Este último integra o passivo da sociedade falida, enquanto o devido em função da participação societária corresponde ao seu patrimônio líquido. O crédito subordinado deve ser atendido, se houver recursos após o atendimento dos subquirografários por ilícito, apenas em favor daquele sócio ou sócios que emprestaram dinheiro à falida. Seu pagamento, portanto, não guarda relação nenhuma com a proporção da participação de cada sócio no capital social.

Os sócios ou acionistas podem ser pagos, na falência da sociedade, em duas hipóteses: como titulares de crédito subordinado ou de participação societária. No primeiro caso, são pagos em função do dinheiro emprestado à sociedade ou de qualquer outro negócio jurídico existente entre a falida e seus sócios ou acionistas. No segundo, recebem, tal como na partilha de qualquer outra sociedade dissolvida, valor proporcional à participação no capital social.

3.3.5. Síntese

Em suma, a ordem dos beneficiários de pagamento na falência é a seguinte:

ESPÉCIE

CLASSE

SUBCLASSES ou EXEMPLOS

Credores da massa

1. Administração da Falência

1.1. Remuneração do administrador judicial

1.2. Remuneração dos auxiliares do administrador judicial

1.3. Despesas de administração dos bens da massa

Restituições

2. Restituições em dinheiro

Credores do falido

3. Empregados e equiparados

Acidente de trabalho (antes da falência), credores trabalhistas, representantes comerciais e FGTS (CEF)

4. Credores com garantia real

Credores hipotecários e pignoratícios

5. Fisco

5.1. União, autarquias federais e credores parafiscais

5.2. Estados, Distrito Federal, Território e suas autarquias

5.3. Municípios e autarquias municipais

6. Credores com privilégio especial

Credores por benfeitorias úteis ou necessárias e os autores na falência da editora.

7. Credores sujeitos a rateio

7.1. Credores com privilégio geral

7.2. Quirografários

8. Credores subquirografários

8.1. Multas contratuais e penas pecuniárias

8.2. Credores subordinados

9. Juros posteriores à falência

(Observada a mesma ordem de classificação)

Falido

10. Falido ou sócios da sociedade falida, proporcionalmente à participação no capital social

4. Encerramento da falência

Após fazer o último pagamento (em atenção ao valor integral do devido a todos os credores ou, como é mais comum, por exaurimento dos recursos da massa), o administrador judicial deve apresentar sua prestação de contas. O prazo é de 30 dias. Processadas e julgadas as contas, ele tem 10 dias para submeter ao juiz seu relatório final. Nele, informará o valor do ativo e o do produto de sua realização, bem como o do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores. Também do relatório final devem constar as responsabilidades que continuam imputáveis à sociedade falida, isto é, o saldo não pago dos créditos admitidos.

Em seguida à apresentação do relatório final, se não houver mais nenhuma outra pendência, o juiz profere a sentença de encerramento da falência.

Contra essa decisão terminativa do processo falimentar cabe apelação.

Capítulo 48

RECUPERAÇÃO DA EMPRESA

1. INTRODUÇÃO

A questão da recuperação da empresa em crise tem recebido respostas diferentes dos direitos que dela se ocuparam. Até o momento, por exemplo, não está em pauta na Comunidade Europeia nenhuma proposta de harmonização da disciplina jurídica sobre a matéria. No tema relacionado à crise das empresas, a Europa limitou-se a aprovar regras de competência jurisdicional para os procedimentos falimentares, que entraram em vigor em 2002. Cada país, assim, procura dar ao problema solução própria, que atende aos seus interesses e peculiaridades culturais e econômicas. Em França, desde meados dos anos 1980, procuram-se criar mecanismos que previnam a crise. Estabelece a lei procedimentos de alerta, em alguns casos facultando e, em outros, determinando a certas pessoas (tais como o contador, o comitê dos empregados, o sócio minoritário, o presidente do Tribunal do Comércio etc.) que, em antevendo dificuldades para uma empresa, adotem providências tendentes a evitar a ocorrência ou agravamento da crise. Em função desses alertas, pode-se abrir um processo judicial de recuperação (redressement). Nele, a empresa fica em observação durante um período em que é levantado seu balanço econômico e social, instrumento que norteará a elaboração do plano de reorganização. O sistema não é inteiramente satisfatório e tem sido constantemente revisto (Jacquemont, 2003:1/126 e passim; Martin-Lienhard, 2003:9/13). Na Itália, o instituto ligado à recuperação da empresa é a administração extraordinária, em que a gestão e reorganização da atividade econômica são orientadas e fiscalizadas por um comissário nomeado pelo juiz. Trata-se de figura estreita, bastante criticada, que não tem conseguido impedir muitas concordatas e falências (Bonsignori, 1986:35/39). Na Alemanha, a lei admite que o insolvente ou o administrador judicial apresente, no processo de insolvência instaurado, um plano para solução das obrigações, que pode compreender ou pressupor a reorganização da empresa. Cuida a lei também da hipótese de continuação do negócio do insolvente, enquanto tramita a insolvência e os credores apreciam o plano. As medidas de reorganização do direito alemão claramente não têm natureza preventiva, posto que pressupõem a quebra da empresa (Berger, 2001:151/162). Nos Estados Unidos, o Capítulo 11 do Bankruptcy Code, cujas raízes se encontram na crise no setor ferroviário da segunda metade do século XIX, preocupa-se com a criação de um cenário propício às negociações entre os interessados. Soluções como a conversão total ou parcial de crédito em capital da devedora, que tornam os credores sócios, e outras são objeto de um plano de reorganização geralmente fruto de acordo entre os envolvidos. O Poder Judiciário costuma intervir apenas para garantir o tratamento justo e equitativo entre as diversas classes dos credores (Baird, 1992:62/78). No Japão, os mecanismos de recuperação voltados exclusivamente às pequenas e médias empresas são mais comumente empregados que os destinados às grandes (Eisenberg-Tagashira, 1994).

Como se vê, cada direito procura seus próprios caminhos no emaranhado da difícil questão da recuperação das empresas em crise. A grande diversidade das respostas dadas parece sugerir que ninguém tem a solução para o problema. E, talvez, não haja quem saiba mesmo o que fazer quando o assunto é a superação fora do mercado do estado crítico de uma atividade empresarial.

Cada país tem encontrado respostas próprias à questão da recuperação judicial das empresas. Há os que procuram criar mecanismos preventivos (direito francês), enquanto outros só tratam da reorganização da atividade falida (alemão). Há os que se limitam a criar um ambiente favorável à negociação direta entre os envolvidos (norte--americano) e também os que determinam a intervenção judicial na administração da empresa em dificuldade (italiano).

No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial; de outro, a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial. Os objetivos delas são iguais: saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social.

1.1. Viabilidade da Empresa

Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito. Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos seus respectivos preços as taxas de riscos associados à recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas no Brasil recai na sociedade brasileira como um todo. O crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e consumidos ficam mais caros porque parte dos juros e preços se destina a socializar os efeitos da recuperação das empresas.

Veja que não estou considerando, aqui, os custos do processo de recuperação judicial, como os honorários do administrador judicial, dos profissionais contratados para assessorá-lo, peritos, custas e outras despesas. Quanto a estes, não há dúvidas de que cabe à própria sociedade devedora em recuperação o seu pagamento. Falo dos custos da recuperação da empresa, que são socializados por um encadeamento complexo de relações econômicas e sociais. Explico. Imagine que os bancos vejam, em diversos processos judiciais de recuperação dos respectivos devedores, seus créditos transformados em capital, pelo plano de reorganização aprovado pela maioria dos credores e homologado pelo juiz. Isso implica que em vez do dinheiro emprestado, os bancos receberão ações ou quotas da sociedade empresária devedora, tornando-se — a contragosto ou não — sócios de um negócio de futuro incerto. Quer dizer, se as medidas de recuperação frutificarem, os bancos terão de volta o seu dinheiro; mas em caso contrário, perderão tudo que haviam emprestado. Essa mudança importará impacto nas taxas de juros praticadas pelos bancos. A transformação do crédito em capital passa a ser um risco associado à recuperação judicial do devedor, e para se assegurar contra ele, os bancos calcularão um spread específico para embutir em seus juros. Com isso, o custo do dinheiro aumentará e, consequentemente, todos os empresários fornecedores de bens ou serviços que dependam de financiamento bancário acabarão por repassar o aumento a seus preços. Juros bancários altos, todos sabem, também podem retardar o processo de desenvolvimento econômico do país. Quer dizer, o custo da recuperação das empresas (não do processo judicial de recuperação, especificamente) é suportado, a rigor, pela sociedade brasileira.

Mas se é a sociedade brasileira como um todo que arca, em última instância, com os custos da recuperação das empresas, é necessário que o Judiciário seja criterioso ao definir quais merecem ser recuperadas. Não se pode erigir a recuperação das empresas a um valor absoluto. Não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer custo. Em muitos casos — eu diria, na expressiva maioria deles —, se a crise não encontrou uma solução de mercado, o melhor para todos é a falência, com a realocação em outras atividades econômicas produtivas dos recursos materiais e humanos anteriormente empregados na da falida.

Em outros termos, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial. Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, a sociedade empresária que a postula deve mostrar-se digna do benefício. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condições de devolver à sociedade brasileira, se e quando recuperada, pelo menos em parte o sacrifício feito para salvá-la. Essas condições agrupam-se no conceito de viabilidade da empresa, a ser aferida no decorrer do processo de recuperação judicial ou na homologação da recuperação extrajudicial.

O exame da viabilidade deve ser feito, pelo Judiciário, em função de vetores como os seguintes:

a) Importância social. A viabilidade da empresa a recuperar não é questão meramente técnica, que possa ser resolvida apenas pelos economistas e administradores de empresa. Quer dizer, o exame da viabilidade deve compatibilizar necessariamente dois aspectos da questão: não pode ignorar nem as condições econômicas a partir das quais é possível programar-se o reerguimento do negócio, nem a relevância que a empresa tem para a economia local, regional ou nacional. Assim, para merecer a recuperação judicial, a sociedade empresária deve reunir dois atributos: ter potencial econômico para reerguer-se e importância social. Não basta que os especialistas se ponham de acordo quanto à consistência e factibilidade do plano de reorganização do ponto de vista técnico. É necessário seja importante para a economia local, regional ou nacional que aquela empresa se reorganize e volte a funcionar com regularidade; em outros termos, que valha a pena para a sociedade brasileira arcar com os ônus associados a qualquer medida de recuperação de empresa não derivada de solução de mercado.

b) Mão de obra e tecnologia empregadas. No atual estágio de evolução das empresas, por vezes esses vetores se excluem, por vezes se complementam. Em algumas indústrias, quanto mais moderna a tecnologia empregada, menor a quantidade de empregados e maior a qualificação que deles se exige. No setor de serviços, como os de telemarketing, por exemplo, a relação é direta entre modernidade tecnológica e volume de mão de obra. A equação relacionada a esses vetores no exame da viabilidade da empresa, por isso, nem sempre é fácil de sopesar porque pode redundar em um círculo vicioso: a recuperação da empresa tecnologicamente atrasada depende de modernização, que implica o fim de postos de trabalho e desemprego; mas se não for substituída a tecnologia em atenção aos interesses dos empregados, ela não se reorganiza.

c) Volume do ativo e passivo. O exame da viabilidade da empresa em crise começa pela definição da natureza desta (Cap. 44, item 1). Se a crise da empresa é exclusivamente econômica, as medidas a adotar dizem respeito à produção ou ao marketing. Se financeira, pode exigir a reestruturação do capital ou corte de custos. Quando a crise é só patrimonial, deve-se avaliar se o endividamento da sociedade empresária é preocupante ou não. Na medida em que se intercombinam as crises, a recuperação passa a depender de soluções mais complexas. O volume do ativo e passivo da sociedade que explora a empresa a recuperar é importante elemento da análise financeira de balanço, que se faz comparando pelo menos dois demonstrativos dessa espécie (Leite, 1981:27).

d) Idade da empresa. Na aferição da viabilidade da empresa, deve--se levar em conta há quanto tempo ela existe e está funcionando. Novos negócios, de pouco mais de dois anos, por exemplo, não devem ser tratados da mesma forma que os antigos, de décadas de reiteradas contribuições para a economia local, regional ou nacional. Isso não quer dizer, ressalto, que apenas as empresas constituídas há muito tempo podem ser objeto de recuperação judicial. Pelo contrário, novas ou velhas, qualquer empresa viável que atenda aos pressupostos da lei pode ser recuperada. O maior ou menor tempo de constituição e funcionamento, porém, influi no peso a ser concedido aos demais vetores relevantes. Em outros termos, empresas muito jovens só devem ter acesso à recuperação judicial se o potencial econômico e a importância social que apresentam forem realmente significativos.

e) Porte econômico. Por fim, o exame de viabilidade deve tratar do porte econômico da empresa a recuperar. Evidentemente, não se há de tratar igualmente as empresas desprezando o seu porte. As medidas de reorganização recomendadas para uma grande rede de supermercados certamente não podem ser exigidas de um lojista microempresário. Por outro lado, quanto menor o porte da empresa, menos importância social terá, por ser mais fácil sua substituição.

1.2. Meios de Recuperação da Empresa

A lei contempla lista exemplificativa dos meios de recuperação da atividade econômica (LF, art. 50). Nela, encontram-se instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos que normalmente são empregados na superação de crises em empresas. Os administradores da sociedade empresária interessada em pleitear o benefício em juízo devem analisar, junto com o advogado e demais profissionais que os assessoram no caso, se entre os meios indicados há um ou mais que possam mostrar-se eficazes no reerguimento da atividade econômica. Como se trata de lista exemplificativa, outros meios de recuperação da empresa em crise podem ser examinados e considerados no plano de recuperação. Normalmente, aliás, os planos deverão combinar dois ou mais meios, tendo em vista a complexidade que cerca as recuperações empresariais.

A lista legal compreende:

a) Dilação do prazo ou revisão das condições de pagamentos. Esse meio de recuperação judicial da empresa em crise é o que mais a aproxima do antigo instituto da concordata preventiva. Nesta, a chance de reorganização da devedora era representada pela remissão parcial das obrigações (concordata remissória), prorrogação dos prazos de pagamento (dilatória) ou a combinação dessas medidas (mista). Na recuperação judicial, é possível adotar-se igual solução. Com o abatimento no valor de suas dívidas ou o aumento do prazo de vencimento, a sociedade empresária devedora tem a oportunidade de se reestruturar porque disporá, por algum tempo, de mais recursos em caixa — seja para investimentos, seja para redução dos gastos com empréstimos bancários.

Entre as hipóteses de revisão das condições de pagamento como meio de recuperação inclui-se a substituição de garantias. Mostra-se esse meio de recuperação uma modalidade específica de renegociação do crédito. Se um credor hipotecário ou pignoratício concordar em abrir mão de sua garantia, ou substituí-la por outra, é evidente que a sociedade devedora passa a contar com bens em seu patrimônio liberados de ônus. Ficam esses bens, portanto, aptos a ser oferecidos em garantia em novas operações de financiamento. Além disso, desonerados, eles podem ser objeto de alienação em melhores condições de mercado.

b) Operação societária. As operações societárias — cisão, incorporação, fusão, transformação —, além da constituição de subsidiária integral e venda de quotas ou ações, representam instrumentos jurídicos que, por si sós, não são aptos a propiciar a recuperação da empresa em crise. É necessário contextualizá-las num plano econômico que mostre como sua efetivação poderá acarretar as condições para o reerguimento da atividade. Se o devedor pleiteia o benefício da recuperação judicial mencionando genericamente que esta se dará por meio duma operação societária qualquer (“incorporação da sociedade devedora por outra economicamente bem posicionada”, por exemplo), isso não é minimamente suficiente para demonstrar a viabilidade do plano. É imprescindível que esclareça os lineamentos gerais da operação. Normalmente, ele não terá, ao tempo do agravamento da crise que justifica o pedido de recuperação, condições de apontar a outra parte envolvida (eventual incorporador ou adquirente), seja porque esta ainda precisa ser prospectada, seja porque estão em curso complexas e confidenciais negociações. Mas o plano deve revelar que a operação proposta é realista, no contexto econômico em que se insere a empresa em crise.

A constituição de subsidiária integral serve à segregação de patrimônio, medida útil à preservação das atividades rentáveis, com vistas não só à administração apartada em relação às demais exploradas pela mesma sociedade empresária, como também à obtenção de novos recursos em razão da futura alienação dos ativos e passivos especificamente relacionados a elas. Fora desses contextos, a medida só por si é insuficiente à recuperação de qualquer empresa em dificuldades.

Quando a lei fala em venda de quotas ou de ações, evidentemente está se referindo a ativos da sociedade devedora. Exceto em hipóteses excepcionais, cuja implementação não depende de nenhum processo judicial (por exemplo, sobras em aumento de capital social feito mediante colocação de ações em mercado aberto de valores mobiliários), a sociedade empresária não obtém recurso na venda das quotas ou ações representativas de seu próprio capital social. Esses negócios importam ganhos apenas para os titulares dessas participações societárias, isto é, seus sócios ou acionistas.

c) Alteração do controle societário. A alteração do controle societário pode ser total ou parcial; no primeiro caso, opera-se a venda do poder de controle, enquanto no segundo, a admissão de novo sócio no bloco controlador. Espera-se, de qualquer forma, que a alteração seja acompanhada de medidas de revitalização da empresa, como aumento do capital e mudanças na administração. Sem elas, é improvável que a simples mudança no controle societário leve à superação da crise.

d) Reestruturação da administração. A substituição de alguns ou de todos os administradores (diretores) é medida geralmente necessária em qualquer recuperação de empresa. Salvo quando a crise tem raízes macroeconômicas pelas quais os administradores não podem responder, a razão das dificuldades se encontra na falta de condições ou competência para os administradores realizarem cortes de pessoal e de despesas, modernizarem o estabelecimento empresarial ou otimizarem os recursos disponíveis. É, contudo, difícil à sociedade devedora assumir em juízo que sua recuperação depende da substituição dos administradores. Essa medida, por isso, na maioria das vezes, interessa aos planos alternativos de recuperação, isto é, os submetidos à Assembleia Geral pelos credores ou pelo administrador judicial.

Além da substituição dos administradores, pode-se mostrar útil à reorganização da atividade econômica a modificação dos órgãos societários (por exemplo: criação de comitês especializados nos Conselhos de Administração ou de conselhos consultivos) ou mesmo algum grau de ingerência dos credores na administração da sociedade empresária em crise, com poderes de indicar diretores ou obstar determinadas decisões. Por se tratar também de matéria sensível aos interesses do controlador e dos diretores da devedora, é medida de recuperação mais comum em planos alternativos.

e) Concessão de direitos societários extrapatrimoniais aos credores. Numa variação da medida anterior, também prevê a lei a concessão aos credores de direitos societários extrapatrimoniais, como o de eleger administrador em separado ou veto a determinadas matérias. Trata-se de admitir um grau mínimo de ingerência dos credores na administração da sociedade empresária em recuperação, visando garantir-lhes que se tentarão realizar os objetivos explicitados no plano de reorganização. Se, por exemplo, o plano aprovado previa o enxugamento da estrutura administrativa da empresa em crise, a eleição de um diretor indicado pelos credores e o direito de estes vetarem negócios e operações que possam aumentar o nível de endividamento são medidas necessárias ao controle da implementação daquela meta.

f) Reestruturação do capital. De modo geral, em qualquer empresa, a crise econômica, financeira ou patrimonial resolve-se com dinheiro novo, isto é, ingresso de recursos. Estes possibilitam ampliar a competitividade da sociedade devedora, contornando a crise econômica; ou desafogar o fluxo de pagamento dos juros bancários, saneando a financeira; ou pagar os passivos mais significativos, afastando a patrimonial. E esse dinheiro novo, para ser barato, deve provir de aumento de capital social: quem o presta concorda em assumir o risco de sócio e não pretende ser remunerado como mutuante. A reestruturação do capital é, assim, o meio por excelência para a recuperação da generalidade das empresas em estado crítico.

O único senão diz respeito à localização do interessado em subscrever e integralizar o aumento do capital da devedora, uma sociedade em estado pré-falimentar. Com efeito, se há alguém disposto a investir num negócio em crise por vislumbrar nisso uma interessante oportunidade de ganhos, por que já não o teria feito antes da distribuição do pedido em juízo de recuperação? É muito difícil que o processo judicial faça aparecer o investidor que os instrumentos do mercado capitalista não foram capazes de revelar. Normalmente, a reestruturação do capital da sociedade devedora no bojo de processo judicial de recuperação limita-se a afastar eventuais idiossincrasias que dificultavam as soluções de mercado.

g) Transferência ou arrendamento do estabelecimento. Esse meio de recuperação judicial importa a mudança na titularidade ou na direção do estabelecimento empresarial da sociedade empresária em crise. No primeiro caso, opera-se a venda do estabelecimento para quem está em condições de nele explorar a mesma atividade econômica de modo mais competente. No segundo, a propriedade do estabelecimento continua da sociedade devedora, mas a direção da atividade econômica passa às mãos de arrendador que presumivelmente está em melhores condições de promover sua recuperação. Diz a lei que o arrendador pode ser sociedade dos empregados da sociedade empresária em crise. Eles são não só os maiores interessados na preservação de seus postos de trabalho como os mais familiarizados com a realidade da empresa. A alternativa legal, contudo, somente deve ser adotada se pelo menos alguns dos líderes dos empregados demonstrar ter espírito empreendedor. Caso contrário, faltará à sociedade dos empregados as condições essenciais para promover a viabilização da empresa.

h) Renegociação das obrigações ou do passivo trabalhistas. Por contrato coletivo de trabalho, de que pode constar inclusive a redução de salários e mudanças na jornada de trabalho dos empregados da sociedade empresária em crise, alcança-se a recuperação desta quando diagnosticado serem as obrigações trabalhistas o principal entrave nas contas. Essa medida, claro, depende não só da aceitação dos órgãos da recuperação judicial, durante a tramitação do processo, como principalmente dos empregados atingidos e do sindicato que os assiste. Sem o contrato coletivo de trabalho, não há renegociação das obrigações ou do passivo trabalhista. Se a devedora optar por promover negociações isoladas com seus empregados, do ponto de vista do direito do trabalho pode estar realizando negócios absolutamente ineficazes e, em decorrência, inaptos a viabilizar a reorganização pretendida.

i) Dação em pagamento ou novação. Pela dação em pagamento, um ou mais credores concordam em receber bem diverso do contratado como meio de solução da obrigação ativa que titularizam; pela novação, que pode ser subjetiva ou objetiva, substituem-se elementos das obrigações existentes, dando ensejo à sua substituição por outras, novas. Uma vez mais, são instrumentos jurídicos que, por si sós, não levam à recuperação judicial e precisam, por essa razão, ser contextualizados num plano de consistência econômica. Apenas com a precisão do objeto da dação em pagamento em favor de credor ou credores identificados, ou especificação em seus detalhes todos da novação pretendida, podem-se convencer os órgãos da recuperação judicial da recuperabilidade da atividade econômica por meio desses instrumentos jurídicos.

j) Constituição de sociedade de credores. Se os credores entenderem que é medida apta a recuperar a empresa e tiverem interesse em todas as consequências que dela advêm, poderão constituir uma sociedade que continue a explorar a empresa em crise. Ao fazê-lo, substituem seus direitos de credores pelos de sócios; quer dizer, em vez de titularizarem o direito a crédito e aos consectários derivados do inadimplemento, passam a ter a expectativa de lucros na hipótese de sucesso do plano reorganizacional.

Uma variação desse meio de recuperação é a capitalização de crédito, ou seja, o ingresso de credor ou credores na sociedade devedora como sócios. Nesse caso, o credor concorda em substituir o crédito titulado perante a sociedade por participação societária. Reduz-se o passivo da sociedade ao mesmo tempo que se aumenta seu capital social. Seja como for, como qualquer renegociação no âmbito da recuperação judicial está condicionada à sua implementação e sucesso, sua eventual convolação em falência (na hipótese de fracasso total do plano de recuperação) fará com que o sócio retorne à condição de credor.

k) Realização parcial do ativo. A venda de bens do patrimônio da sociedade devedora pode revelar-se medida importante na obtenção dos recursos necessários ao patrocínio da recuperação judicial. Deve-se, contudo, verificar a importância do bem a alienar para a continuidade da empresa. Se for bem de produção essencial à atividade econômica explorada, sua alienação terá provavelmente o sentido inverso, de apressar a crise.

Em se tratando do imóvel em que se encontra o estabelecimento empresarial, sua venda pode ser feita, por exemplo, com cláusula de locação que garanta, por alguns anos, a permanência da sociedade devedora no local mediante o pagamento de aluguel. Dessa forma, com a realização do ativo imobilizado, levantam-se os recursos reclamados pela recuperação econômica sem solução de continuidade na exploração da empresa. Uma vez mais, cabe atentar para a questão da falta de solução de mercado. Se, afinal, a recuperação pode ser alcançada pela venda de algum ativo, no que pode ajudar o processo judicial a localizar interessados em adquiri-lo? Se o funcionamento regular do mercado capitalista não propiciou que eles se apresentassem, não é provável que a instauração e tramitação do processo judicial de recuperação — a rigor, um monte de papel acumulando pó na prateleira do cartório — possa mudar o cenário. Somente se o ativo a alienar for uma filial ou unidade produtiva isolada, importará significativa mudança a existência do processo, tendo em vista a expressa supressão da sucessão nesse caso.

l) Equalização de encargos financeiros. A medida insere-se no contexto de renegociação do passivo da sociedade que explora a empresa em situação crítica. Por ela, bancos e empresas de fomento mercantil padronizam os encargos financeiros de seus créditos, ajustando--os ao menor dos praticados no mercado (em idênticas condições, bem entendido). Trata-se de impor a determinados credores redução no seu direito creditório, sob a justificativa de que ela não lhes acarretará prejuízo. Como o mercado está praticando juros menores, os concorrentes desses credores demonstram ter como operar abaixo das taxas contratadas por eles. A equalização dos encargos financeiros é uma medida justa de proporcionar a obtenção de recursos pela sociedade devedora sem comprometer a lucratividade das atividades exploradas pelos atingidos (reduzindo-a, porém).

m) Usufruto de empresa. Trata-se de mais uma medida destinada a transferir a direção da atividade econômica em crise para mãos mais hábeis e preparadas. Pelo usufruto, o novo dirigente do negócio torna--se usufrutuário do estabelecimento empresarial, revertendo em seu benefício os frutos da exploração deste. A sociedade devedora continua proprietária do estabelecimento durante o prazo do usufruto. Normalmente, terá sentido essa medida enquanto o usufrutuário assumir a obrigação não só de investir na ampliação e modernização do estabelecimento, como também a de mantê-lo ativo e frutífero ao tempo da extinção do usufruto.

n) Administração compartilhada. Essa figura é mero desdobramento do meio já examinado acima de reestruturação da administração. Refere-se a lei, aqui, à divisão de responsabilidades entre a sociedade devedora e seus credores, ou parte deles, nas decisões administrativas de interesse da empresa em crise. Normalmente se promove o compartilhamento pela indicação, pelos credores, de um ou mais representantes nos órgãos de administração da sociedade devedora, mas outros instrumentos podem ser adotados, como o de consultas recíprocas ou a obrigação contratual de colher a prévia anuência do credor para determinadas decisões ou negócios (waive, isto é, a renúncia do credor ao direito de obstar o ato).

o) Emissão de valores mobiliários. Se a sociedade empresária que pleiteia a recuperação judicial é por ações, ela pode, por exemplo, emitir debêntures ou outros valores mobiliários (commercial paper, por exemplo), instrumentos de captação de recursos que podem, atendidas certas condições, ser admitidos à negociação no mercado de capitais. Quem os subscreve torna-se titular de parcela de contrato de mútuo, em que a sociedade emissora é a mutuária. O emprego desse meio de recuperação da empresa em estado crítico será viável apenas quando houver interessados em investir nela.

Na lei, há um elenco exemplificativo de meios de recuperação da empresa em dificuldades, os quais podem ser agrupados em 4 categorias: a) meios de reorganização da administração (substituição dos administradores, usufruto de empresa, administração compartilhada etc.); b) meios de reestruturação do capital (operações societárias, constituição de sociedades de credores etc.); c) redução do passivo ou postergação de sua exigibilidade (novação, capitalização de créditos etc.); e d) venda de bens (transferência do estabelecimento e realização parcial do ativo).

p) Adjudicação de bens. Cuida a lei da constituição de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), cujo objeto é adjudicar em pagamento dos créditos titularizados perante a sociedade empresária devedora bens do ativo dessa, os quais lhe devem ter sido previamente transferidos a título de integralização de capital social ou venda. Na verdade, é apenas um desdobramento da medida representada pela dação em pagamento com a sofisticação da intermediação por uma nova sociedade constituída exclusivamente com a finalidade de servir à adjudicação. Sua eficácia depende, entre outros fatores, da manutenção no estabelecimento da devedora dos bens essenciais à reorganização da atividade empresarial explorada.

2. ÓRGÃOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial é um processo peculiar, em que o objetivo buscado — a reorganização da empresa explorada pela sociedade empresária devedora, em benefício desta, de seus credores e empregados e da economia (local, regional ou nacional) — pressupõe a prática de atos judiciais não somente pelo juiz, Ministério Público e partes, como também de alguns órgãos específicos previstos em lei. Em vista da complexidade dos interesses envolvidos e dos fundamentos técnicos da recuperação de qualquer empresa em crise, fazem-se necessárias a constituição e a operacionalização de instâncias deliberativas e fiscais para que a empresa explorada pela sociedade devedora consiga remodelar-se e sobreviver.

São três os órgãos específicos da recuperação judicial: Assembleia dos Credores (subitem 2.1), o Comitê (subitem 2.2) e o administrador judicial (subitem 2.3).

2.1. Assembleia dos Credores

A Assembleia dos Credores é o órgão colegiado e deliberativo responsável pela manifestação do interesse ou vontade predominantes entre os que titularizam crédito perante a sociedade empresária requerente da recuperação judicial sujeitos aos efeitos desta. De maneira geral, nenhuma recuperação de empresa se viabiliza sem o sacrifício ou agravamento do risco, pelo menos em parte, dos direitos de credores. Por esse motivo, em atenção aos interesses dos credores (sem cuja colaboração a reorganização se frustra), a lei lhes reserva, quando reunidos em assembleia, as mais importantes deliberações relacionadas ao reerguimento da atividade econômica em crise.

Têm legitimidade para convocar a Assembleia dos Credores o juiz, nas hipóteses legais ou sempre que considerar conveniente, e os credores, desde que a soma de seus créditos represente pelo menos 25% do total do passivo da sociedade requerente (LF, art. 36 e § 2º). A convocação deve ser feita por edital no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com a indicação da ordem do dia, local, data e hora da assembleia, bem como o local em que os interessados poderão obter cópia dos documentos a serem votados. Determina a lei, também, que extrato da convocação seja afixado nos estabelecimentos do devedor.

O anúncio da convocação da assembleia deve ser publicado com a antecedência mínima de 15 dias da data de sua realização. Nesta, para instalarem-se validamente os trabalhos, é exigida a presença de credores titulares de mais da metade do passivo do requerente (em cada classe). É o quórum de instalação da Assembleia dos Credores em primeira convocação. Caso não seja alcançado ou mesmo se a Assembleia não se realizar por qualquer outra razão, terá lugar a segunda convocação, observado o intervalo mínimo de 5 dias da data da primeira. Em segunda convocação, os trabalhos da Assembleia se instalam validamente com qualquer número de credores.

Na recuperação judicial, a Assembleia dos Credores tem a seguinte competência: a) aprovar, rejeitar e revisar o plano de recuperação judicial; b) aprovar a instalação do Comitê e eleger seus membros; c) manifestar-se sobre o pedido de desistência da recuperação judicial; d) eleger o gestor judicial, quando afastados os diretores da sociedade empresária requerente; e) deliberar sobre qualquer outra matéria de interesse dos credores (LF, art. 35, I, a a f).

Como se percebe, as mais relevantes questões relacionadas ao processo de recuperação judicial inserem-se na esfera de competência da Assembleia dos Credores. Simplesmente não tramita a recuperação judicial sem a atuação desse colegiado.

A assembleia dos credores é um importante órgão da recuperação judicial da empresa. A ela cabe, por exemplo, aprovar o plano de recuperação apresentado pela devedora.

Em princípio, quem preside os trabalhos da Assembleia dos Credores (tanto do plenário como das instâncias classistas) é o administrador judicial. Essa regra somente não se aplica quando estiver em discussão e votação proposta de afastamento do administrador judicial, caso em que será presidente o credor presente à Assembleia que titular o crédito de maior valor. O presidente designará entre os credores presentes o secretário.

Na condução dos trabalhos, o presidente deve observar as mesmas cautelas e procedimentos normalmente adotados por quem preside a Assembleia Geral de acionistas na sociedade anônima (Cap. 23, subitem 2.5). Das discussões e deliberações havidas, será lavrada ata com a assinatura dele, do secretário, do representante legal da sociedade devedora (se presente) e de dois membros de cada uma das classes de credores votantes (isto é, não se exigem as assinaturas de representantes da classe ou classes que não funcionaram como instância deliberativa). Os subscritores da ata testemunham a fidelidade do conteúdo do documento. O registro assim formalizado deve ser juntado aos autos do processo de recuperação judicial em 48 horas, juntamente com a lista de presença.

2.1.1. Participantes da Assembleia dos Credores

Da Assembleia dos Credores podem participar os sujeitos aos efeitos da recuperação judicial que tenham sido admitidos ao processo. Em outros termos, dela não participam os credores não admitidos e os não sujeitos. A recuperação atinge, como regra, todos os credores existentes ao tempo da impetração do benefício. Assim, da Assembleia não participa aquele credor cuja obrigação constituiu-se após o dia da distribuição do pedido de recuperação judicial. Também por estarem excluídos dos efeitos da recuperação judicial, não têm assento na Assembleia o fiduciário, o arrendador mercantil ou o negociante de imóvel (como vendedor, compromitente vendedor ou titular de reserva de domínio) se houver cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade no contrato. Por fim, os bancos credores por adiantamento aos exportadores (ACC), porque não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial, não têm o direito de participar da reunião. De fato, como esses credores não são minimamente atingidos pela recuperação judicial, e podem continuar exercendo seus direitos reais e contratuais nos termos da lei própria, não se justifica legitimá-los à participação no evento. Nem, por outro lado, se deve contar o valor de seus créditos na apuração dos quóruns de instalação ou deliberação.

Por fim, estão excluídos os credores por obrigações a título gratuito. Não porque a recuperação judicial não influencie o seu direito, mas, muito pelo contrário, porque ela o extingue. Se a sociedade empresária, quando se encontrava em condições econômicas, financeiras e patrimoniais equilibradas, havia assumido obrigação graciosa perante alguém (prometera, por exemplo, patrocinar um evento de natureza cultural sem fins lucrativos), a crise sobrevinda dispensa-a de honrá-la. Os parcos recursos disponíveis para a recuperação judicial não podem ser reduzidos em vista do cumprimento de obrigação gratuita.

Em princípio, todos os credores admitidos na recuperação judicial têm direito a voz e voto na Assembleia. São credores admitidos e, por conseguinte, em princípio titulares do direito a voz e voto na Assembleia os que se encontram na última lista publicada (a relação de credores apresentada pelo devedor com a petição inicial, a organizada pelo administrador judicial ou, por fim, a consolidação do quadro geral). Está admitida e integra a Assembleia dos Credores a pessoa física ou jurídica cujo nome consta do rol — dentre os três que se elaboram ao longo da verificação de créditos — que tiver sido publicado por último.

Além dos que constam das listas publicadas no decorrer da verificação de crédito, também o credor que fez a apresentação de crédito ao administrador judicial (ou impugnou a relação com o objetivo de aumentar ou reclassificar para cima seu crédito) é considerado admitido e pode participar da Assembleia, mesmo que ainda não decidido seu pleito. É suficiente a prova da apresentação de crédito (ou da impugnação da relação de credores feita com aqueles objetivos) para o habilitante (ou impugnante) ter direito de ingresso no recinto em que se realiza o encontro assemblear, discutir e votar as matérias.

Em relação aos créditos objeto de impugnação, é necessário distinguir duas situações. A impugnação à relação de credores pode ser feita, de um lado, pelo próprio titular do crédito objeto da medida. Nesse caso, a finalidade será o aumento do valor ou a reclassificação para cima do crédito. Aqui, o impugnante deve ter o mesmo tratamento do credor que habilita o crédito, isto é, ele participa da Assembleia, com direito a voz e voto — este último na proporção e classe que ele pretende alcançar com a impugnação —, enquanto o juiz não decide seu pleito. Mas, por outro lado, a impugnação à relação pode ser feita por quem não é o titular do crédito objeto da medida, ou seja, pelo Ministério Público, outro credor, o devedor etc. Aqui, o objetivo é excluir o crédito, reduzir seu valor ou reclassificá-lo para baixo. A situação se inverte, então. Enquanto não for julgada procedente a impugnação, o titular do crédito impugnado participa com direito a voz e voto da Assembleia dos Credores na proporção e classe constante da relação impugnada. Em suma, para fins de mensurar o quórum de instalação e deliberação, não se considera a relação de credores na parte em que foi impugnada, quando o impugnante é o próprio titular do crédito objeto de impugnação; considera-se, porém, a relação de credores nessa parte, quando o impugnante não é o próprio titular do crédito objeto de impugnação.

Note-se que nenhuma deliberação da assembleia geral será invalidada caso uma decisão judicial posterior venha a desconstituir, reduzir o valor ou reclassificar qualquer dos créditos que serviram de base para o cálculo dos quóruns de instalação ou deliberação. Essa determinação da lei visa conferir segurança às deliberações assembleares. Se tais decisões pudessem interferir no resultado de assembleias passadas, o processo de recuperação judicial estaria exposto a significativos entraves. Claro está, por outro lado, que nada impede seja revista qualquer deliberação da Assembleia em novo conclave quando se alterar, por decisão judicial, o perfil do quadro de credores.

Da Assembleia só podem participar os credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial e que tenham sido admitidos ao processo em função da verificação dos respectivos créditos.

Por outro lado, enquanto a maioria dos credores admitidos têm direito a voz e voto na Assembleia, alguns têm apenas o direito a voz.

Há credores admitidos que não titularizam o direito ao voto, mas apenas à voz na Assembleia. São os sócios ou acionistas da sociedade empresária requerente do benefício e pessoas jurídicas a eles ligadas (a saber: a coligada, controladora ou controlada desta, bem como a sociedade que tenha por sócio ou acionista alguém que participe da devedora com mais de 10% do capital social, e, finalmente, a sociedade de que participe com mais de 10% a devedora ou seus sócios ou acionistas). Se uma dessas pessoas físicas ou jurídicas tiver crédito perante a requerente da recuperação judicial, terá direito de participar das discussões da Assembleia dos Credores, mas não das deliberações. Em idêntica situação se encontram os cônjuges, parente, consanguíneo ou afim, colateral até o segundo grau, descendente ou ascendente do acionista controlador ou de administrador da sociedade empresária requerente da recuperação judicial.

A limitação dos direitos desses credores na Assembleia decorre do conflito de interesses patente na simultaneidade das condições de investidores da sociedade devedora (ou pessoas a eles ligadas) e credores desta. O conflito de interesses impede que seu voto contribua para a formação da vontade geral dos credores.

O credor admitido com direito a voz ou a voz e voto deve, antes de ingressar no recinto em que acontecerá a Assembleia, assinar a lista de presença. Afora os integrantes do conclave assemblear, titular de crédito admitido na recuperação judicial, só podem entrar e permanecer no local dos trabalhos o administrador judicial, os profissionais por ele contratados para o auxiliarem na oportunidade, devidamente identificados por crachás, e, por força das prerrogativas legais da profissão, os advogados dos credores (Lei n. 8.906/94, art. 7º, VI, d). Por fim, os representantes legais da sociedade empresária requerente da recuperação judicial, mesmo que não titularizem crédito perante ela, têm o direito de participar da Assembleia dos Credores. Como a lei determina que eles assinem a ata, por certo permite sua presença no evento.

2.1.2. Instâncias da Assembleia dos Credores

Na Assembleia dos Credores, há quatro instâncias de deliberação. De acordo com a matéria em apreciação, varia o conjunto de credores aptos a votar.

A instância de maior abrangência é o plenário da Assembleia dos Credores. Sempre que a matéria não disser respeito à constituição do Comitê ou não se tratar do plano de reorganização, cabe a deliberação ao plenário. Tem esta instância, portanto, competência residual. Se não houver na lei nenhuma previsão específica reservando a apreciação da matéria a outra ou outras instâncias, o plenário deliberará pela maioria de seus membros, computados os votos proporcionalmente aos seus valores, independentemente da natureza do crédito titularizado. Ao manifestar-se, por exemplo, acerca do pedido de desistência da recuperação judicial formulado pela sociedade devedora, a Assembleia Geral delibera pelo seu plenário.

As três outras instâncias deliberativas da Assembleia correspondem às classes em que foram divididos pela lei os credores. Na votação ou aditamento do plano de recuperação, a primeira classe compõe-se com os credores trabalhistas; a segunda, com os titulares de direitos reais de garantia; e a terceira, com os titulares de privilégio (geral ou especial), os quirografários e subordinados (LF, art. 41). Na apreciação de matéria atinente à constituição e composição do Comitê, as instâncias classistas da Assembleia se organizam um pouco diferentemente: os credores titulares de privilégio especial compõem a mesma dos que titulam garantia real (LF, art. 26). Nas matérias indicadas — votação do plano de recuperação e constituição e composição do Comitê —, deliberam apenas as instâncias classistas.

Para cada matéria em apreciação, cabe à mesa diretora dos trabalhos delimitar com cuidado o conjunto de credores envolvidos. Se a revisão do passivo trabalhista constante do plano de reorganização implicar, por exemplo, antecipação de pagamentos devidos aos trabalhadores, como ela impacta o fluxo de caixa da sociedade devedora, todos os credores sujeitos à recuperação judicial são interessados e não apenas os titulares de crédito trabalhista. No caso desse exemplo, as três instâncias classistas deliberam.

Na Assembleia de Credores, há quatro instâncias de deliberação: o plenário e três instâncias classistas. Dependendo da matéria em discussão, a votação cabe a uma ou mais dessas instâncias.

A divisão da Assembleia dos Credores em classes tem lugar unicamente na colheita dos votos. Durante a fase de discussão, o credor presente tem sempre direito a voz, ainda que a matéria deva ser votada numa instância classista a que não pertence.

2.1.3. Quóruns de deliberação

Cada credor presente na Assembleia terá o voto proporcional ao valor do seu crédito admitido na recuperação judicial. Desconsidera-se, por conseguinte, o valor das despesas que individualmente fizeram para tomar parte do processo, que são excluídas deste. Aqui, também importa o que constar da relação de credores vigente, ressalvada a hipótese de habilitação tempestiva ou impugnação apresentada pelo próprio titular do crédito. Assim, se a Assembleia acontece quando o administrador judicial já fez publicar a sua relação de credores, e dela consta que Antonio titulariza crédito de $ 100 e Benedito, de $ 50, àquele será dado proporcionalmente o dobro de votos concedidos a este último.

O quórum geral de deliberação é o de maioria, computada sempre com base no valor dos créditos dos credores integrantes da instância deliberativa presentes à Assembleia. Desse modo, se o evento assemblear se realiza em segunda convocação, com a presença de apenas 10 credores, somam-se os créditos deles e calcula-se o peso proporcional do direito creditório de cada um na soma. Os percentuais assim encontrados norteiam a quantidade de votos atribuídos a cada credor. Se, por força desse cálculo, um deles titularizar sozinho 51% da soma dos créditos dos presentes, então ele compõe isolado a maioria e faz prevalecer sua vontade e interesse, mesmo contra os dos demais. Assim será, inclusive, mesmo que o seu crédito represente parcela ínfima do passivo, se os credores ausentes titularizarem a parte substancial deste.

A maioria dos presentes no plenário ou na instância classista (segundo o valor proporcional dos créditos) representa, então, o quórum geral de deliberação. Pode-se chamá-la de maioria simples, cuja base de cálculo são os créditos dos credores presentes e não o total do passivo. Não havendo na lei expressa previsão de quórum diverso, o voto ou votos correspondentes a essa maioria simples serão suficientes para a aprovação da matéria em votação.

Em uma hipótese, prevê-se quórum qualificado de deliberação, sendo a maioria simples insuficiente para a aprovação da matéria. Cuida-se da aprovação do plano de recuperação. Ele deve ser apreciado e votado nas instâncias classistas (o plenário não delibera a respeito) e, em cada uma delas, deve receber a aprovação de mais da metade dos credores presentes, desprezadas as proporções dos créditos que titularizam. Mas não basta isso! Para que seja aprovado o plano de recuperação, é necessário também que credores cujos créditos somados representam mais da metade do passivo correspondente à classe presente à assembleia o apoiem com seu voto nas instâncias dos credores com garantia real e na dos titulares de privilégio, quirografários e subordinados. Se, por exemplo, numa dessas classes estão presentes à Assembleia Carlos (cujo crédito é $ 31), Darcy ($ 10) e Evaristo ($ 20), para que o plano de recuperação seja aprovado nessa instância, será necessária a concordância de Carlos (que sozinho titulariza a maioria dos créditos presentes da classe) e de pelo menos mais um credor, Darcy ou Evaristo (para que se verifique também a maioria dos credores presentes, independentemente do valor dos seus créditos). Faltando uma ou outra condição, o plano não é aprovado nessa classe e, por consequência, está rejeitado. Veja que, na classe dos empregados, a maioria exigida para a aprovação do plano é apenas a de credores (independentemente do valor do crédito).

Para a generalidade das matérias, a Assembleia dos Credores delibera por maioria simples, ou seja, pelo voto da maioria dos credores presentes ao encontro, computado proporcionalmente ao valor dos créditos.
Na votação do plano de recuperação, contudo, exige a lei para a aprovação o atendimento concomitante a duas condições: a) voto favorável da maioria dos credores em cada uma das três instâncias classistas, computada com base apenas no número dos presentes à Assembleia; b) voto favorável da maioria dos credores presentes nas classes de não empregados, computada com base no valor dos seus créditos.

2.2. Comitê

O Comitê é órgão facultativo da recuperação judicial. Sua constituição e operacionalização dependem do tamanho da atividade econômica em crise. Ele deve existir apenas nos processos em que a sociedade empresária devedora explora empresa grande o suficiente para absorver as despesas com o órgão. Se a atividade econômica é modesta, não há razão para se destinarem recursos (dos parcos existentes) à remuneração dos membros do Comitê. Em nenhuma hipótese será obrigatório. Mesmo nas recuperações de macroempresas, se eventualmente o perfil do passivo não ostentar maior complexidade, não determina a lei a instauração e funcionamento do Comitê.

Quem decide se o órgão deve ou não existir são os credores da sociedade em recuperação judicial. Cabe a eles verificar se a empresa em crise tem meios para absorver, sem maiores consequências, os custos da implantação e funcionamento do Comitê e, além disso, se a complexidade do passivo o recomenda. Na dúvida quanto à oportunidade da instalação, devem os credores simplesmente postergar a decisão e aguardar a regular tramitação do processo de recuperação judicial, para, vindo a ter, com esta, maiores informações sobre a empresa em crise, decidir-se pela pertinência ou não do órgão.

O Comitê se instala por deliberação de qualquer uma das classes de credores reunidos em Assembleia. Não é necessário, portanto, que a maioria em todas as classes considere o órgão útil, bastando que ela se verifique numa única delas.

Aprovada a constituição do Comitê, caberá também à Assembleia dos Credores eleger os seus membros. Nela, reúnem-se as classes de credores para cada uma eleger 1 membro titular e 2 suplentes que a representem no Comitê. Entre os suplentes, convém hierarquizar os eleitos (primeiro suplente e segundo suplente), para que não haja dúvidas acerca de quem integra o órgão na ausência ou impedimento do titular. Se a Assembleia não estabeleceu a hierarquia dos suplentes, o que — entre os dois — titularizar o crédito de maior valor será o primeiro, e o de menor, o segundo.

Na eleição dos membros do Comitê, observam-se os mesmos impedimentos para o exercício da função de administrador judicial, já examinados. Por exemplo, o parente até terceiro grau de diretor da sociedade empresária requerente da recuperação judicial está impedido de ser eleito titular ou suplente do Comitê.

A substituição de membro eleito para o Comitê independe de convocação e realização da Assembleia. Se credores que compõem a maioria dos créditos da classe entendem que é necessário mudar o titular, um ou ambos os suplentes, ou todos os membros que a representam, basta dirigirem ao juiz petição solicitando a substituição e indicando o substituto ou substitutos. A maioria, recorde-se, na classe dos empregados é representada por mais da metade dos credores, independentemente do valor do crédito; e, nas demais, por credores que juntos titularizam mais da metade dos créditos correspondentes à classe.

A principal competência do Comitê é fiscal. Quer dizer, cabe aos membros desse órgão fiscalizar tanto o administrador judicial como a sociedade empresária em recuperação judicial, antes e depois de concedida esta. Para tanto, os membros do Comitê têm livre acesso às dependências, escrituração e documentos da sociedade empresária requerente da recuperação judicial. Sempre que constatar qualquer fato que considere irregular, o Comitê, por voto da maioria dos seus membros, deve encaminhar ao juiz da recuperação judicial requerimento fundamentado das providências que entender pertinentes. Se o órgão, por exemplo, considera que o devedor não está fazendo a provisão de caixa ou os cortes de custos indicados no plano de reorganização aprovado, deve apenas requerer ao juiz que determine a adoção das medidas administrativas aptas à eliminação das distorções.

No exercício da competência de fiscal, cabe ao Comitê, entre outras funções, receber qualquer reclamação contra a devedora, investigá-la e propor o que for cabível ao saneamento dos eventuais problemas que encontrar. Se, por exemplo, um credor acha que a sociedade empresária está adquirindo estoques de mercadorias acima da capacidade de escoamento estimada como base para o plano de reorganização, ele pode levar sua preocupação ao Comitê. Tomando-a por pertinente, após a investigação dos fatos indicados na reclamação, o Comitê dá o seu parecer conclusivo e o encaminha ao juiz da recuperação judicial, para que sejam tomadas as medidas tendentes à correção do rumo.

A fiscalização da empresa em recuperação judicial é a mais importante atribuição do Comitê e, por isso, dela devem ser prestadas contas mensais — a lei fala imprecisamente “a cada 30 dias” — ao juiz. Nesse relatório mensal, convém que o Comitê dê grande destaque às eventuais irregularidades constatadas, para que não se perca a notícia no bojo dos autos. É natural que, após seguidos meses de insossos relatórios com a rotineira mesmice da atuação do órgão, não seja dada a devida atenção a denúncia grave se o próprio Comitê não a destacar. Respondem por má desempenho de suas funções os membros do órgão que não observarem, nos relatos periódicos ao juiz da situação da empresa em recuperação, forma proporcional à gravidade do conteúdo.

Além de sua competência fiscal, por cujo exercício presta contas mensais, o Comitê pode eventualmente exercer também duas outras.

A primeira diz respeito à elaboração de plano de recuperação alternativo ao apresentado pela sociedade empresária devedora. A lei não a menciona especificamente, mas deve-se admiti-la em qualquer caso. Sempre que o Comitê tiver um plano de recuperação diferente do apresentado pelo devedor pode e deve tomar a iniciativa de submetê-lo à Assembleia dos Credores. Convém que indique as diferenças entre seu plano e o da sociedade empresária requerente da recuperação judicial, bem como as vantagens que nele enxerga.

A segunda competência do Comitê estranha à função de fiscalização tem natureza administrativa. Quando o juiz determina o afastamento da administração da sociedade em recuperação judicial, cabe ao Comitê cuidar das alienações de bens do ativo permanente e dos endividamentos necessários à continuação da atividade empresarial, submetendo à autorização do juiz as medidas administrativas a eles relacionadas. Cessa o exercício dessa competência de partícipe da administração da empresa após a aprovação do plano de recuperação judicial. Note-se que afora essa hipótese específica, o Comitê não tem nenhuma outra atribuição de índole administrativa, sendo-lhe então vedado ultrapassar os limites da função fiscal que lhe é reservada pela lei.

Diz a lei que o órgão pode funcionar mesmo que uma ou duas classes não tenham indicado seus representantes. O órgão desfalcado, esclareça-se, exerce a mesma competência que tem quando completo.

Quando o Comitê é composto por dois ou mais membros, nenhum deles tem competência para atuar de forma isolada e individual. Qualquer ato que o membro pratique — exigir exibição de documento, vistoriar o estabelecimento, solicitar informações do setor de contabilidade etc. — só tem legitimidade se fundado numa prévia deliberação pela maioria dos componentes do órgão. Em outros termos, o Comitê com representantes de duas ou três classes funciona invariavelmente como colegiado. Se um dos membros teve rejeitada a sua proposta de realização de certa diligência na empresa em recuperação, deve submeter-se à decisão da maioria. Se o órgão está funcionando com apenas dois membros, é sempre indispensável o consenso entre eles para a aprovação de qualquer matéria.

A competência ordinária do Comitê, quando instalado, é a de fiscalizar a administração da sociedade que pleiteia a recuperação judicial. Além disso, o Comitê pode elaborar plano de recuperação alternativo e, quando afastada a administração da sociedade em crise, requerer ao juiz a autorização para a prática de determinados atos.

Nas reuniões do Comitê, as deliberações são tomadas sempre por maioria, isto é, pelo voto favorável de pelo menos dois dos seus membros. Têm direito a voto apenas um representante de cada classe de credores, observada a hierarquia estabelecida pela Assembleia. Desse modo, ainda que presentes à reunião o titular e dois suplentes, somente aquele tem direito a voto; presentes os dois suplentes, apenas o eleito como primeiro vota. As discussões e decisões serão lançadas em livro de atas, que deve receber a rubrica judicial e pode ser consultado pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pela sociedade devedora. Não é vedada a elaboração das atas em páginas soltas, que, após rubricadas pelo juiz, sejam encadernadas a cada 100 ou 200 folhas.

Importante destacar que os membros do Comitê, no exercício de suas funções, podem ter acesso a informação confidencial, reservada ou estratégica da empresa em recuperação. Sempre que isso ocorrer, devem manter absoluto sigilo em relação a ela, inclusive nos relatórios e requerimentos ao juiz e também nas atas das reuniões do colegiado, sob pena de incorrerem em crime falimentar.

Se membro do Comitê for negligente ou tiver praticado ato lesivo à administração da empresa em recuperação ou prejudiciais a credores ou terceiros, ele deve ser destituído de suas funções pelo juiz. Se pela negligência ou lesão foram responsáveis todos os integrantes do órgão, o Comitê será dissolvido pelo juiz. Têm legitimidade para requerer a destituição de membro ou a dissolução do órgão o Ministério Público e qualquer interessado. A lei não define o procedimento a ser observado na hipótese, mas cabe ao juiz garantir o exercício do direito de defesa aos acusados.

Nas recuperações judiciais em que não houver Comitê — porque é injustificável (a dimensão da empresa ou a complexidade do passivo não o recomenda) ou inviável (quando não há credores interessados em exercer a função) —, as atribuições desse órgão são exercidas pelo administrador judicial; exceto nas matérias em que houver incompatibilidade — por exemplo, no exercício da competência de fiscalização do próprio administrador judicial —, hipótese em que cabe ao juiz exercer a atribuição legal inicialmente reservada ao Comitê.

2.3. Administrador Judicial

Em toda recuperação judicial, como auxiliar do juiz e sob sua direta supervisão, atua um profissional na função de administrador judicial. Ele é pessoa da confiança do juiz, por este nomeado no despacho que manda processar o pedido de recuperação judicial.

O administrador judicial deve ser pessoa idônea, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada. Estão, porém, impedidos de exercer a função os que anteriormente não a desempenharam a contento. Quem, nos 5 anos anteriores, exerceu a função de administrador judicial ou membro de Comitê em processos de falência ou recuperação judicial e dela foi destituído, deixou de prestar contas ou teve reprovadas as que prestou, está impedido de ser nomeado para a função. Também há impedimento que veda a nomeação de pessoas com vínculo de parentesco ou afinidade até terceiro grau com qualquer dos representantes legais da sociedade empresária requerente da recuperação judicial, amigo, inimigo ou dependente destes. As razões que fundamentam os impedimentos legais percebem-se com facilidade. No primeiro caso, a pessoa revelou não estar apta ao exercício da função, e o juiz só deve escolhê-la em outro processo se convencido de que, além do transcurso dos 5 anos, ela amadureceu profissionalmente e reúne, agora, os atributos de competência e responsabilidade necessários ao bom desempenho das tarefas a ela cometidas. No segundo, em virtude do parentesco, afinidade, amizade, inimizade ou dependência em relação aos diretores da sociedade empresária que explora a empresa em crise, a pessoa não está inteiramente livre para o exercício da função.

Na recuperação judicial, as funções do administrador judicial variam de acordo com dois vetores: caso o Comitê, que é órgão facultativo, exista ou não; e caso tenha sido ou não decretado o afastamento dos administradores da empresa em recuperação. De acordo com o primeiro vetor, uma vez instalado o Comitê, ao administrador judicial caberá basicamente proceder à verificação dos créditos, presidir a Assembleia dos Credores e fiscalizar a sociedade empresária devedora. Não havendo Comitê, o administrador assumirá também a competência reservada pela lei a esse órgão colegiado, exceto se houver incompatibilidade. Pelo segundo vetor, o administrador judicial é investido no poder de administrar e representar a sociedade empresária requerente da recuperação judicial quando o juiz determinar o afastamento dos seus diretores, enquanto não for eleito o gestor judicial pela Assembleia Geral. Somente nesse caso particular, tem ele a prerrogativa de se imiscuir por completo na intimidade da empresa e tomar as decisões administrativas atinentes à exploração do negócio. Não tendo o juiz afastado os diretores ou administradores da sociedade empresária requerente da recuperação judicial, o administrador judicial será mero fiscal desta, o responsável pela verificação dos créditos e o presidente da Assembleia dos Credores.

O administrador judicial tem sempre a função de fiscalizar a sociedade requerente, presidir a Assembleia dos Credores e proceder à verificação dos créditos. Se não houver Comitê, ele também exerce as funções desse órgão. Finalmente, se o juiz tiver determinado o afastamento da administração da empresa em recuperação, caberá ao administrador judicial geri-la enquanto não for escolhido o gestor judicial pelos credores.

A remuneração do administrador judicial será paga pela sociedade empresária em processo de recuperação, segundo os parâmetros fixados pelo juiz e observado o limite máximo da lei: 5% do passivo sujeito à recuperação judicial. Claro que na definição da remuneração, o juiz deve levar em conta principalmente a extensão das atribuições cometidas. Se a atuação do administrador judicial restringir-se à verificação dos créditos, ela deve ser menor — consideravelmente menor — à atribuída àquele profissional temporariamente investido no poder de direção e representação legal da sociedade empresária em recuperação, por exemplo.

3. PROCESSO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O processo da recuperação judicial se divide em três fases bem distintas. Na primeira, que se pode chamar de fase postulatória, a sociedade empresária em crise apresenta seu requerimento do benefício. Ela começa com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial mandando processar o pedido (subitem 3.1). Na segunda fase, a que se pode referir como deliberativa, após a verificação de crédito (subitem 3.2), discute-se e aprova-se um plano de reorganização (subitem 3.3). Tem início com o despacho que manda processar a recuperação judicial e se conclui com a decisão concessiva do benefício (subitem 3.4). A derradeira etapa do processo, chamada de fase de execução, compreende a fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Começa com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo (subitem 3.5).

3.1. Fase Postulatória

Se a pessoa legitimada para requerer a recuperação judicial instruir adequadamente o pedido, a fase postulatória se encerra com dois atos judiciais: a petição inicial e o despacho que manda processar a recuperação. Se a instrução do pedido não tiver observado a lei, pode arrastar-se o processo pelo período solicitado para apresentação de documentos ou por determinação do juiz, com base na legislação processual civil, de emenda da petição inicial.

Em princípio, o devedor não tem interesse no retardamento da fase postulatória, na medida em que ele começa a usufruir mesmo dos benefícios do instituto apenas após o despacho de processamento da recuperação judicial. Mas se o juiz considerar que o requerente está deliberadamente procrastinando o feito, poderá fixar-lhe prazo peremptório para a adequada instrução do pedido, advertindo-o de que decretará a falência na hipótese de descumprimento. Abrem-se, então, ao requerente que não quiser falir apenas duas alternativas: desistir do pedido ou atender à lei.

A fase postulatória do processo de recuperação judicial compreende, via de regra, dois atos apenas: a petição inicial (com a instrução exigida por lei) e o despacho do juiz mandando processar a recuperação.

O Ministério Público não participa da fase postulatória. A lei prevê que ele será intimado apenas se o juiz determinar o processamento do pedido ou decretar a falência do requerente.

A respeito dessa fase, vale a pena aprofundar o exame das questões relativas ao sujeito ativo (subitem 3.1.1), os requisitos da petição inicial (subitem 3.1.2) e o despacho de processamento da recuperação judicial (subitem 3.1.3).

3.1.1. Sujeito ativo

Só tem legitimidade ativa para o processo de recuperação judicial quem é legitimado passivo para o de falência. Isto é, somente quem está exposto ao risco de ter a falência decretada pode pleitear o benefício da recuperação judicial. Como esta é medida destinada a preservar o devedor da falência, a lei só a defere a quem pode falir.

Por outro lado, a recuperação judicial tem lugar apenas se o titular da empresa em crise quiser. Se credores, trabalhadores, sindicatos ou órgão governamental tiverem um plano para a reorganização da atividade econômica em estado pré-falencial, não se poderá dar início ao processo de recuperação judicial caso o devedor não tenha interesse ou vontade em fazê-lo.

São, assim, legitimados para o pedido de recuperação judicial o empresário individual e as sociedades empresárias. As sociedades em comum, de economia mista, cooperativa ou simples não podem pleitear a recuperação judicial exatamente porque nunca podem ter a falência decretada. Nesse contexto, estão também excluídas do benefício por razões ligadas à regulação econômica, as instituições financeiras, integrantes do sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais, corretoras de câmbio (Lei n. 6.024/74, art. 53), seguradoras (Dec.-lei n. 73/66, art. 26) e as operadoras de planos privados de assistência à saúde (Lei n. 9.656/98, art. 23).

Para legitimar-se ao pedido de recuperação judicial, contudo, não basta ser exercente de atividade econômica exposta ao risco de falência. Deve a sociedade empresária atender a mais quatro requisitos.

Pelo primeiro, ela não pode estar falida. O instrumento de recuperação judicial, no direito brasileiro, não é acionável por quem já teve a quebra decretada. Apenas os devedores em estado de pré-falência podem ser socorridos pela recuperação judicial. Se já tiver sido sentenciada a instauração do concurso falimentar de credores, considera a lei que não há mais sentido em procurar a recuperação da empresa. Assim, ainda que a sociedade empresária tenha títulos protestados ou mesmo a falência requerida, ela tem o direito de pleitear a recuperação judicial, se lhe interessar fazê-lo, desde que se encontre em crise econômica, financeira ou patrimonial.

O segundo requisito para a legitimação da sociedade empresária ao pedido de recuperação judicial diz respeito ao tempo mínimo de exploração de atividade econômica exigido: mais de 2 anos. Não concede a lei o acesso à recuperação judicial aos que exploram empresa há menos tempo, por presumir que a importância desta para a economia local, regional ou nacional ainda não pode ter-se consolidado. Não teria havido tempo suficiente para configurar-se a contribuição daquela atividade como significativa a ponto de merecer o sacrifício derivado de qualquer recuperação judicial.

O terceiro é outro requisito temporal. Por ele, não se legitima ao pedido de recuperação judicial o devedor que a tenha obtido há menos de 5 anos. Se foi concedida a uma sociedade empresária a recuperação judicial nesse período (no quinquênio anterior), e está ela necessitando de novo socorro para reorganizar seu negócio, isso sugere falta de competência suficiente para exploração da atividade econômica em foco. Noto que, sendo a devedora sociedade microempresária ou empresária de pequeno porte, o prazo se amplia para 8 anos.

Em razão do quarto e último requisito de legitimação ativa da sociedade empresária, o sócio controlador e nenhum dos administradores pode ter sido condenado pela prática de crime falimentar. Considera a lei que o controle ou a administração da empresa em crise por criminoso é indicativo de potencial uso indevido do instituto. Evidentemente, uma vez reabilitado o sócio controlador ou o administrador condenado, tem-se por cumprido o requisito, legitimando-se, em decorrência, a sociedade empresária ao pedido de recuperação judicial.

Os requisitos para a legitimação da sociedade empresária ao pedido de recuperação judicial são quatro: a) não estar falida; b) explorar a atividade econômica há mais de 2 anos; c) não ter requerido igual benefício há menos de 5 anos (ou 8 anos, se microempresária ou empresária de pequeno porte); d) seu sócio controlador e seus diretores não podem ter sido condenados por crime falimentar.

Sempre que a sociedade empresária cumprir os requisitos de legitimação para o pedido de recuperação judicial, admite a lei que o sócio minoritário também a requeira. Se, na reunião ou assembleia eventualmente realizada para discussão da matéria, rejeitou-se por maioria a proposta de requerer a recuperação judicial, o sócio ou sócios minoritários vencidos podem aduzir em juízo o pedido de recuperação judicial. Em ocorrendo, o juiz deve, por cautela, antes de qualquer outra providência, ouvir os sócios majoritários ou o controlador e, caso se convença de que se trata de manipulação fraudulenta do requerente, cujo objetivo é obter vantagens indevidas no interior da sociedade, deve simplesmente indeferir o requerimento sem, claro, decretar a falência da sociedade empresária. Percebendo, contudo, que se trata de abuso do poder dos majoritários ou do controlador, e que a sociedade empresária necessita realmente do benefício da recuperação judicial, pode o juiz determinar a tramitação do processo.

Ressalto, para encerrar o subitem, que a atenção aqui se volta exclusivamente aos requisitos de legitimação da sociedade empresária. Se quem pleiteia a recuperação judicial é empresário individual, três observações adicionais são pertinentes: a) a lei legitima o devedor pessoa física que, embora falido, teve declaradas extintas por sentença definitiva suas responsabilidades; b) ele não está legitimado se, nos 5 anos anteriores, requereu a recuperação judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrência, sua quebra decretada; c) na hipótese de morte, a recuperação judicial pode ser pedida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante.

3.1.2. A petição inicial

Além dos requisitos para a legitimação ativa já examinados (subitem 3.1.1), exige-se da sociedade devedora interessada em obter o benefício da recuperação judicial o atendimento a diversas condições; algumas formais, outras materiais. É necessário, por exemplo, que ela torne acessíveis aos credores certas demonstrações contábeis, indispensáveis à adequada verificação de sua situação econômica, financeira e patrimonial. De outro lado, ela deve ter um plano viável de recuperação da atividade em estado crítico.

Em consequência, a lei determina que a petição inicial do pedido de recuperação judicial seja necessariamente instruída com certos elementos e documentos, sem os quais não se consideram atendidas as condições para a obtenção do benefício. Trata-se de extensa lista, cujos itens não podem ser dispensados pelo juiz. Somente depois de se encontrar convenientemente instruída a petição inicial, poderá ele proferir o despacho autorizando o processamento do pedido de recuperação judicial.

Compõem, assim, obrigatoriamente a instrução da petição inicial da recuperação judicial:

a) Exposição das causas. Em instrumento apartado, que deverá acompanhar a petição inicial, a sociedade empresária devedora exporá as causas de seu estado de pré-insolvência, isto é, os motivos que a levaram à crise patrimonial, econômica e financeira. Quer a lei que a exposição mencione as causas “concretas”, devendo-se entender como tais as que atingem diretamente a sociedade requerente. Não atende à exigência legal uma exposição vaga, com difusas referências a dados macroeconômicos nacionais ou mundiais. Quando considerados estes, deve a exposição indicar com precisão em que medida provocaram ou acentuaram a crise da empresa cuja recuperação judicial se pleiteia. Afirmações genéricas que lembram a recessão da economia planetária e brasileira, os altos juros praticados pelos bancos ou redução do consumo em função do aumento do desemprego não bastam à exposição das causas indispensável à adequada instrução da petição inicial do pedido de recuperação. Se eventualmente a crise se enraíza em fatores macroeconômicos, deve a exposição demonstrar como eles atingiram especificamente a sociedade empresária requerente.

Nenhuma recuperação judicial terá sucesso se o diagnóstico da crise for malfeito. Se as razões das dificuldades por que passa a devedora dizem respeito a má administração, a reorganização da empresa será possível desde que substituídos os administradores; se estão ligadas ao atraso tecnológico, dependerá de mudanças na estrutura do capital que gere os recursos necessários à modernização do estabelecimento empresarial; quando decorrem exclusivamente da conjuntura econômica desfavorável, a recuperação pode dar-se com a simples postergação de vencimentos de algumas obrigações ou corte de custos, e assim por diante. Quer dizer, para cada empresa caberá adotar solução diversa em função da causa de sua crise. Se o diagnóstico não é correto, a terapêutica recomendada falhará. Se a causa apontada para o estado de pré-insolvência é o atraso tecnológico, mas a razão verdadeira deriva da total incompetência dos administradores, é evidente que o aporte de recursos no reaparelhamento da planta sem substituição dos diretores representará puro desperdício.

Entre as causas concretas expostas pela sociedade empresária devedora e o seu plano de reorganização, portanto, não pode deixar de existir um liame lógico e tecnicamente consistente.

De qualquer forma, o juiz não está em condições de adentrar no mérito da exposição ao despachar a petição inicial de pedido de recuperação judicial. Desde que apresentado o diagnóstico, atende-se à lei. Se é verdadeiro ou falso, consistente ou vazio, isso somente no transcorrer do processo se poderá verificar. A veracidade e consistência da exposição das causas são, na verdade, condições necessárias ao convencimento dos órgãos da recuperação judicial acerca da viabilidade do plano. Se a sociedade requerente não se preocupou com a qualidade do diagnóstico apresentado ou sabia de suas insuficiências, a única consequência é a desmoralização de seu plano de recuperação, que pode não receber a aprovação dos credores, frustrando-se assim o objetivo do pedido.

b) Demonstrações contábeis e relatório. Exige a lei que a sociedade devedora instrua sua petição inicial com os seguintes instrumentos: balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados, demonstração de resultado desde o último exercício e relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção.

Em relação aos três primeiros instrumentos, registro que devem ser apresentados pela devedora seus balanços patrimoniais dos 3 últimos exercícios e um especialmente levantado para a recuperação, isto é, com data de no máximo 30 dias anteriores à da petição inicial (penso assim porque é essa a solução normalmente empregada pela lei em situações análogas, tendo em vista a impossibilidade material de se levantar o balanço no mesmo dia em que o instrumento contábil será datado). Devem também ser apresentadas com a petição inicial as demonstrações de resultados acumulados dos 3 últimos exercícios e a do exercício corrente. Essas demonstrações contábeis devem ser feitas com observância dos princípios de contabilidade geralmente aceitos e, como esclarece a lei, atendendo à legislação societária.

É importante o acesso dos credores a essas demonstrações contábeis porque servem de suporte à análise financeira da sociedade devedora pelos profissionais da área que eventualmente os assessorarem.

Em relação ao relatório gerencial de fluxo de caixa, há três imprecisões na redação da lei. Em primeiro lugar, não há falar senão na apresentação do relatório levantado por ocasião do requerimento do benefício. Os fluxos anteriores, tenham sido ou não confirmados, não servem para mais nada, em vista de sua natureza de estimação. Em segundo lugar, não é apropriado classificá-lo como demonstração contábil, posto que os fatos apropriados segundo as normas da contabilidade são sempre pretéritos, e nunca projetados. Finalmente, a legislação societária não cuida do relatório gerencial de fluxo de caixa, razão pela qual não há cogitar de obediência a ela em sua elaboração. Abstraídas as imprecisões, porém, é de ressaltar a importância do mandamento legal. Esse relatório é imprescindível à avaliação do potencial de reerguimento da empresa em crise.

c) Relação dos credores. Cabe à sociedade empresária requerente da recuperação judicial elaborar a relação dos seus credores e apresentá-la na instrução da petição inicial. A lista deve ser nominal e abranger não só as obrigações pecuniárias, como também as de fazer ou de dar. Exige-se a indicação do endereço do credor e a discriminação de cada crédito em função da natureza, classificação, valor atualizado, origem, condições de vencimento e indicação do respectivo registro contábil. A data da relação de credores deve corresponder à da distribuição do pedido em juízo (ou ao dia anterior, se materialmente impossível a coincidência). Poderá haver, portanto, alguma diferença entre os números apresentados no balanço patrimonial especialmente levantado para a recuperação judicial e os consolidados na relação dos credores. Desde que essa diferença seja contabilmente justificável, não há problemas.

d) Relação dos empregados. Deve a requerente instruir a petição inicial com o rol completo de seus empregados, discriminando em relação a cada um a função. A relação deve também informar o valor dos créditos que cada empregado possui a título de saldo salarial, indenização e outros encargos e o respectivo mês em que se deu o vencimento da obrigação empregatícia (competência). Essa relação, em suma, visa proporcionar aos credores o quadro inicial do passivo trabalhista da sociedade devedora. Diz-se inicial porque apenas uma adequada auditoria jurídica (due diligence) nos arquivos e documentos dela poderia mensurar a real dimensão desse passivo. Se, por exemplo, a devedora não está pagando corretamente certo encargo trabalhista, ela tem um “passivo oculto”, isto é, deve a seus empregados valor que não se encontra apropriado na contabilidade como conviria.

e) Documentos societários. A sociedade empresária deve instruir a petição inicial de recuperação judicial com seus atos constitutivos (contrato social, se limitada; estatuto, se anônima) devidamente atualizados. Da instrução devem constar também os atos societários de eleição dos administradores (ata do conselho de administração, da assembleia geral, documento apartado subscrito pelos sócios da limitada etc.).

f) Bens de sócio ou acionista controlador e administradores. Outra relação exigida da sociedade empresária que pleiteia o benefício da recuperação judicial é a dos bens do sócio majoritário da sociedade limitada ou do acionista controlador da anônima e de seus administradores. A finalidade é proporcionar aos credores o exame de algumas hipóteses de outorga de garantias reais ou fidejussórias pelos sócios, acionista controlador ou administradores da sociedade requerente. Se, por exemplo, o acionista controlador da companhia que explora a empresa em crise possui, em seu patrimônio, um bem que pode ser dado em garantia na obtenção de empréstimo bancário, essa é uma alternativa que somente se pode verificar quando prestada aos credores a informação correspondente. Claro que a efetiva outorga da garantia real dependerá sempre da expressa concordância do titular do bem. Não há meios de constrangê-lo à celebração da obrigação contra sua vontade. Além disso, se casado, e recaindo a garantia sobre bem imóvel, a alternativa de obtenção de recursos fica a depender também da outorga do cônjuge. A lei determina que seja prestada a informação, nada mais; da apresentação da relação de bens, ademais, não segue nenhuma obrigação do sócio, do acionista controlador ou do administrador relativamente à recuperação judicial ou mesmo na hipótese de convolação desta em falência.

Questão interessante a analisar diz respeito à recusa do sócio, acionista controlador ou administrador em apresentar a relação de seus bens. Como a Constituição Federal garante a inviolabilidade da vida privada (art. 5º, X), é plenamente válida a negativa de fornecimento da relação de bens. Nada pode, com efeito, forçar o sócio, controlador ou administrador à apresentação da informação, que, de resto, não consta dos arquivos da sociedade empresária. No caso dessa recusa, porém, não seria justo vedar o acesso da sociedade requerente ao benefício da recuperação, por se tratar de ato de terceiro que ela simplesmente não pode impedir, judicial ou extrajudicialmente. A mencionada relação dos bens pode, assim, ser substituída por declaração de exercício do direito constitucional à privacidade pelo sócio, controlador ou administrador.

g) Extratos bancários e de investimentos. Os extratos bancários que informem o saldo credor ou devedor existente nas diversas contas de depósito na data da distribuição do pedido de recuperação judicial (ou pelo menos do dia imediatamente anterior) devem ser exibidos com a petição inicial; assim também os extratos concernentes a quaisquer aplicações financeiras, incluindo fundos de investimento e bolsas de valores. O objetivo da exigência legal é claro: informar aos credores o montante de ativos financeiros que a sociedade empresária devedora titulariza.

Não cabe interpretar que a lei exigiria especificamente a exibição dos extratos dos movimentos dessas contas e posições porque não há delimitação de período nenhum na norma. Como o legislador contentou-se com a atualização dos extratos, claro que devem estes dizer respeito apenas ao saldo existente ao tempo do ingresso do pedido de recuperação judicial. Se o juiz considerar necessário (de ofício ou a pedido de outro órgão da recuperação judicial), pode determinar à requerente, na tramitação do processo, a exibição de extratos bancários de movimento, definindo, nesse caso, o período a que se referem. O extrato de movimento, porém, não é documento necessário à instrução da petição inicial; só o de saldo ou posição atual.

h) Certidões de protesto. A petição inicial deve ser instruída com as certidões dos protestos expedidas pelos cartórios das comarcas em que se situam a sede e filiais da sociedade empresária requerente da recuperação judicial. Não interessa se positivas ou negativas: o conteúdo da certidão não facilita, dificulta ou impede o acesso da protestada ao benefício. Trata-se apenas de fornecimento aos credores de informação essencial para a avaliação da viabilidade da reorganização da empresa.

i) Relação das ações judiciais em andamento. Para possibilitar aos credores, e aos profissionais que eventualmente os assessoram, a completa mensuração do potencial de recuperação da devedora, exige a lei que a petição inicial se faça instruir pela relação de todas as ações que tramitam contra ela. Da relação é necessário que conste a estimativa atualizada dos valores objeto de demanda.

Para processar-se a recuperação judicial, é indispensável que a petição inicial venha instruída com elementos e documentos que comprovam o atendimento a todas as condições de acesso ao benefício.

A escrituração mercantil da requerente não precisa ser depositada em cartório, a menos que o juiz o determine. Nesse caso, os originais dos livros ou suas cópias devem ser entregues pela sociedade requerente da recuperação judicial. Normalmente, o juiz não deve determinar o depósito, que significa unicamente transtornos para os serviços do cartório, sem real proveito para realização dos objetivos da recuperação judicial. A ordem de depósito só deve ser emitida se houver risco de adulteração ou perda da escrituração mercantil.

Depositada ou não em cartório, a escrituração mercantil deve ficar à disposição do juízo e do administrador judicial. Qualquer interessado, ademais, mediante autorização judicial, pode consultá-la. Em outros termos, a sociedade empresária, ao requerer o benefício da recuperação judicial, submete-se ao dever de transparência. Fica, por assim dizer, suspenso o sigilo da escrituração mercantil como uma contrapartida do benefício que pleiteia. De fato, sem ter acesso às informações que permitam avaliar a realidade da empresa em crise, nenhum credor estará em condições de proferir voto consciente na apreciação do plano de recuperação pela Assembleia Geral.

O juiz deve ficar atento, porém, à indiscutível necessidade de preservação das informações estratégicas da requerente. Se elas caírem em mãos da concorrência, o resultado será desastroso: ao invés de se recuperar, a empresa em dificuldade provavelmente irá à ruína. Se houver risco de devassa de tais informações, o juiz deve indeferir o requerimento do interessado na consulta da escrituração mercantil. Igual cuidado deve empregar ao decidir se determina ou não o depósito dos livros em cartório.

A lei menciona que o mesmo tratamento dado à escrituração mercantil deve ser dispensado também aos “demais relatórios auxiliares previstos em lei”. Esses relatórios não existem, por enquanto. Se e quando a lei, no futuro, vier a instituí-los, a sociedade empresária deve, ao requerer sua recuperação judicial, disponibilizá-los junto com a escrituração.

3.1.3. O despacho de processamento e seus efeitos

A mera distribuição do pedido de recuperação judicial produz o efeito de sustar a tramitação dos pedidos de falência aforados contra a devedora requerente. Verifica-se a suspensão destes se a petição inicial de recuperação estiver instruída na forma da lei. Para mim, esse efeito do simples protocolamento do pedido de recuperação judicial é altamente criticável, por propiciar o uso indevido do instituto. Graças à sistemática engendrada pelo legislador, qualquer sociedade devedora, mesmo que não tenha ainda obtido o benefício da recuperação, consegue obstruir a regular tramitação dos pedidos de falência ajuizados por seus credores. Quando a intenção é unicamente retardar o cumprimento das obrigações passivas, a previsão legal da suspensão do pedido de falência pelo simples ajuizamento da recuperação judicial presta-se à concretização da fraude.

De qualquer forma, se a sociedade devedora em estado crítico não tem em mãos a totalidade dos documentos e elementos indispensáveis à regular instrução de seu pedido de recuperação judicial, ela pode aforá-lo incompleto e requerer ao juiz lhe conceda prazo para a complementação. Se deferido o prazo, o processo simplesmente não anda enquanto transcorre este. Fica-se, então, no aguardo das providências da sociedade devedora destinadas à regular complementação da instrução do pedido.

Estando em termos a documentação exigida para a instrução da petição inicial, o juiz proferirá o despacho mandando processar a recuperação judicial. Note-se que esse despacho, cujos efeitos são mais amplos que os da distribuição do pedido, não se confunde com a ordem de autuação ou outros despachos de mero expediente. Normalmente, quando a instrução não está completa e a requerente solicita prazo para emendá-la, a petição inicial recebe despacho com ordem de autuação e deferimento do pedido. Esses atos judiciais não produzem nenhum efeito além do relacionado à tramitação do processo. Não se confundem com o despacho de processamento do pedido, que o juiz somente está em condições de proferir quando adequadamente instruída a petição inicial.

O despacho de processamento não se confunde também com a decisão concessiva da recuperação judicial. O pedido de tramitação é acolhido no despacho de processamento, em vista apenas de dois fatores — a legitimidade ativa da parte requerente e a instrução nos termos da lei. Ainda não está definido, porém, que a sociedade devedora é viável e, portanto, tem o direito ao benefício. Só a tramitação do processo, ao longo da fase deliberativa, fornecerá os elementos para a concessão da recuperação judicial.

O despacho que determina o processamento da recuperação judicial não se confunde com o inicial. Este último limita-se a determinar a autuação do processo e/ou, no máximo, a emenda da petição. Aquele, por sua vez, reconhece a legitimidade da requerente para o pedido e a regularidade da instrução da petição inicial.
Também não se confunde o despacho que determina o processamento da recuperação judicial com a decisão concessiva do benefício. Esta última será proferida depois, na conclusão da fase deliberativa, caso confirmada a viabilidade da empresa em crise. Aquele, embora produza já os efeitos de suspensão das ações e execuções contra a requerente, tão-só inaugura a fase de deliberação com a constituição dos órgãos específicos da recuperação judicial.

O conteúdo e efeitos do despacho de processamento da recuperação judicial estão previstos em lei. São os seguintes: a) nomeação do administrador judicial; b) dispensa do requerente da exibição de certidões negativas para o exercício de suas atividades econômicas, exceto no caso de contrato com o Poder Público ou outorga de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; c) suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor com atenção às exceções da lei; d) determinação à devedora de apresentação de contas demonstrativas mensais; e) intimação do Ministério Público e comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que a requerente estiver estabelecida.

Proferida a decisão, será feita a publicação de edital na imprensa oficial, contendo um resumo do pedido, a relação dos credores, o despacho de processamento, advertência acerca da fluência de prazos processuais do interesse dos credores.

Dos efeitos do despacho que manda processar o pedido de falência cabe examinar com mais vagar os relacionados à suspensão das ações ou execuções em trâmite contra o requerente. Já se viu que os pedidos de falência suspendem-se pela tão só impetração regular da recuperação judicial no prazo de contestação. Quanto a estes, portanto, o despacho mandando processar o pedido não tem maiores implicações. São as demais ações e execuções que terão sua tramitação suspensa com o processamento da recuperação judicial. Mas há exceções na lei. Quer dizer, nem todas as ações e execuções movidas contra o requerente da recuperação judicial se suspendem. Continuam, assim, a tramitar: (a) ações de qualquer natureza (cível ou pertinente a relação de trabalho) que demandam quantias ilíquidas; (b) reclamações trabalhistas; (c) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei específica a ser editada nos termos do art. 155-A, §§ 3º e 4º, do Código Tributário Nacional; (d) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores (ACC), proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou o vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio).

É temporária a suspensão das ações e execuções em virtude do despacho que manda processar o pedido de recuperação judicial. Cessa esse efeito quando verificado o primeiro dos seguintes fatos: aprovação do plano de recuperação ou decurso do prazo de 180 dias. Desse modo, em tese, tanto a sociedade devedora que impetrou a recuperação judicial como seus credores têm todo o interesse em agilizar a tramitação do processo. Do lado da devedora, apenas se ela obtiver a votação do plano de recuperação pela Assembleia dos Credores no prazo de 180 dias conseguirá alcançar o objetivo pretendido com a medida de recuperação judicial. Do lado dos credores, se retardarem injustificadamente a apreciação do plano, expõem-se ao risco de nada receberem em razão da provável falência da requerente, derivada do prosseguimento dos pedidos que se encontravam suspensos.

Cabe à devedora requerente informar a ordem de suspensão dada no despacho de processamento da recuperação judicial aos juízes perante os quais tramitam as ações e execuções suspensas. Se o crédito objeto da ação ou execução suspensa não é alterado pelo plano de recuperação homologado ou aprovado em juízo, caberá ao demandante ou ao exequente prová-lo ao requerer o prosseguimento de seu feito.

3.2. Verificação dos Créditos

A fase de deliberação do processo de recuperação judicial inicia--se com o despacho de processamento. O principal objetivo dessa fase, como já visto, é a votação do plano de recuperação da sociedade empresária devedora. Para que essa votação se realize, porém, como providência preliminar, é indispensável a verificação dos créditos.

A exemplo do que ocorre na falência, também no processo de recuperação judicial é necessário proceder-se à verificação dos créditos. Mas o objetivo dessa medida, aqui, é mais restrito que lá. Se na falência a verificação dos créditos é condição para a apuração do passivo a ser satisfeito na execução concursal, na recuperação judicial sua finalidade é limitada à legitimação para participar da Assembleia dos Credores. A verificação dos créditos na recuperação judicial é feita pelo administrador judicial e segue o mesmo procedimento estabelecido para a falência, já examinado anteriormente (Cap. 47, subitem 2.2).

Tal como na falência, na recuperação judicial é necessário proceder-se à verificação dos créditos. A função do procedimento, porém, limita-se à legitimação dos integrantes da Assembleia dos Credores e ao peso proporcional de seus votos.

3.3. O Plano de Recuperação Judicial

A mais importante peça do processo de recuperação judicial é, sem sombra de dúvidas, o plano de recuperação judicial (ou de “reorganização da empresa”). Depende exclusivamente dele a realização ou não dos objetivos associados ao instituto, quais sejam, a preservação da atividade econômica e o cumprimento de sua função social. Se o plano de recuperação é consistente, há chances de a empresa se reestruturar e superar a crise em que mergulhara. Terá, nesse caso, valido a pena o sacrifício imposto diretamente aos credores e indiretamente a toda a sociedade brasileira. Mas se o plano for inconsistente, limitar-se a um papelório destinado a cumprir mera formalidade processual, então o futuro do instituto é a completa desmoralização.

Note-se, um bom plano de recuperação não é, por si só, garantia absoluta de reerguimento da empresa em crise. Fatores macroeconômicos globais ou nacionais, acirramento da concorrência no segmento de mercado em causa ou mesmo imperícia na sua execução podem comprometer a reorganização pretendida. Mas um plano ruim é garantia absoluta de fracasso da recuperação judicial.

O plano de recuperação deve indicar pormenorizada e fundamentadamente o meio ou meios pelos quais a sociedade empresária devedora deverá superar as dificuldades que enfrenta. A consistência econômica do plano está diretamente relacionada ao adequado diagnóstico das razões da crise e de sua natureza (se econômica, financeira ou patrimonial) e à adequação dos remédios indicados para o caso. Os órgãos da recuperação judicial, inclusive o juiz e o promotor de justiça, devem ter particular preocupação em que se alcance um plano viável e tecnicamente consistente, para que todos os esforços investidos, gastos realizados e providências adotadas se justifiquem; para que a perda de tempo e recursos caros à sociedade brasileira não frustre as expectativas de reerguimento da atividade econômica em foco.

No tocante à alteração das obrigações da beneficiária, a lei se preocupou em estabelecer quatro balizas.

Primeira, os empregados com direitos vencidos na data da apresentação do pedido de recuperação judicial devem ser pagos no prazo máximo de 1 ano, devendo ser quitados em 30 dias os saldos salariais em atraso. Não há na lei a menção ao termo a quo do prazo para regularização dessas pendências trabalhistas. Deve-se considerá-lo o dia do vencimento da obrigação. Assim, se a impetrante da recuperação judicial, na data da distribuição do pedido, devia há 5 meses uma indenização ao empregado Antonio, ela deve pagá-la nos 7 meses seguintes; se a obrigação vencera há 2 meses, deve regularizá-la nos 9 meses seguintes ao aforamento da recuperação judicial.

Segunda, a lei prevê a possibilidade de parcelamento do crédito fiscal na forma autorizada pelo Código Tributário Nacional. De fato, esse diploma contempla, em seu art. 155-A e parágrafos, que uma lei específica a ser editada disporá sobre o parcelamento. Enquanto não editada essa norma, a recuperação judicial não importará nenhuma mudança no perfil do passivo fiscal da sociedade requerente.

Terceira, se o plano prevê a alienação de bens onerados (hipotecados ou empenhados), a supressão ou substituição da garantia real depende da expressa aprovação do credor que a titulariza. Entenda-se bem a baliza. Para a simples supressão ou substituição de uma garantia real, é suficiente que o plano de recuperação judicial seja aprovado. Mesmo que o titular da garantia não tenha votado em favor do plano, sua aprovação basta para a supressão ou substituição. Se, porém, for prevista a alienação do bem como meio de recuperação judicial, será indispensável a concordância do credor titular da garantia real. A razão de ser dessa disciplina é fácil de perceber. Se vier a ser decretada a falência da sociedade devedora, a garantia real suprimida ou substituída no plano de recuperação judicial se reestabelece por completo. Caso, contudo, o bem onerado tenha sido vendido, esse restabelecimento não terá sentido jurídico nem consistência econômica, porque o bem não mais integrará o patrimônio da devedora falida. Assim, apenas a alienação da coisa hipotecada ou empenhada depende da anuência expressa do titular da garantia, mas não sua mera supressão ou substituição.

Quarta, nos créditos em moeda estrangeira, sua conversão para a moeda nacional (assim se deve entender a forma imprecisa de a lei se referir à conservação da variação cambial como parâmetro de indexação) depende de expressa concordância do titular do crédito. Se o credor de obrigação contratada em moeda estrangeira não assentir, o plano de recuperação judicial não poderá prever sua conversão à moeda nacional por critério diverso do contratado.

Portanto, com a exceção feita aos créditos referidos nas quatro balizas acima, todos os demais titularizados perante a requerente da recuperação judicial podem ser objeto de amplas alterações no valor, forma de pagamento, condições de cumprimento da obrigação etc.

A sociedade devedora deve elaborar o Plano de Recuperação Judicial, para apresentá-lo no prazo de 60 dias, contados da publicação do despacho de deferimento do processamento.

O plano deve abordar a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação e a demonstração da viabilidade econômica. São os dois capítulos em que se deve desdobrar, para atender ao determinado pela lei. Além disso, ele deve vir acompanhado de dois laudos subscritos por contador ou empresa especializada: o de avaliação patrimonial e o econômico-financeiro. O laudo de avaliação patrimonial diz respeito aos bens da sociedade devedora que compõem o ativo indicado no balanço levantado especificamente para a ocasião. Trata-se de mensuração importante na verificação da consistência das demonstrações contábeis exibidas pelo requerente da recuperação judicial. Deve abranger não somente os bens móveis e imóveis como também eventuais direitos suscetíveis de apropriação contábil ou alienação (marcas, patentes etc.). Já o laudo econômico-financeiro é pertinente ao potencial de geração de negócios da empresa em crise. Cuida-se de mensuração bem mais complexa que a do patrimônio e deve processar-se, basicamente, pelo modelo de fluxo de caixa descontado.

Planos alternativos podem ser elaborados por qualquer credor, para apresentar na objeção (se pretender discutir a viabilidade do plano da devedora) ou diretamente na Assembleia dos Credores. Também tem legitimidade para apresentar à Assembleia plano alternativo de recuperação judicial o Comitê, caso instalado, ou o administrador judicial. A lei não obriga, mas convém que os planos alternativos atendam aos mesmos requisitos estabelecidos para o plano da requerente, isto é, aborde os mesmos temas e indique, se houver, as críticas aos laudos.

Cabe à Assembleia dos Credores, tendo em vista o proposto pela devedora e eventual proposta alternativa que lhe tenha sido submetida, discutir e votar o plano de recuperação. É claro que novas propostas e sugestões de aperfeiçoamento podem ser levantadas na própria Assembleia pelos credores presentes, tendo lugar, então, ampla negociação entre os envolvidos.

Estabelece a lei, como já examinado, quórum de deliberação qualificado para a votação do plano de recuperação. Assim, ele deve ser aprovado nas três instâncias classistas. Na classe dos empregados, pelo voto favorável de mais da metade dos credores, desprezado o valor dos seus créditos; nas demais, pelo voto favorável de mais da metade da totalidade dos créditos correspondentes e também pela maioria dos credores presentes ao evento. Não participa da votação do Plano de Recuperação Judicial — e não integra, por isso, o quórum de deliberação — o credor cujo direito não for por ele afetado. Se houver mais de um plano em votação, e apenas um deles alterar o direito de determinado credor, ele participa apenas da votação deste e não do outro. Essa exclusão da base de cálculo do quórum de deliberação do Plano justifica-se no pressuposto da lei de que o credor não atingido pela proposta de reorganização da empresa não teria nenhum interesse no resultado da votação. Tal pressuposto é questionável porque, mesmo não sendo atingido diretamente pela proposta em votação, é claro que o credor pode ter o seu direito ameaçado na hipótese de aprovação de um plano inconsistente, que não leve à efetiva recuperação do devedor.

Cuida a lei também da hipótese em que um plano de recuperação é aprovado com substancial apoio entre os credores, mas sem alcançar o quórum qualificado de deliberação. Trata-se do plano que recebeu cumulativamente na Assembleia: a) o voto favorável de mais da metade do total dos créditos presentes, independentemente das classes de seus titulares; b) a aprovação pela maioria das classes (ou, se apenas duas votam, por uma delas); e c) aprovação de mais de 1/3 dos votos no âmbito da instância classista que o rejeitara. Nesse caso, se o plano não contiver tratamento diferenciado dos credores da classe em que foi rejeitado, ele pode ser adotado, mesmo não se verificando o quórum qualificado para sua aprovação.

O plano de recuperação é aprovado pela Assembleia dos Credores quando atingido o quórum deliberativo qualificado.Quando não atingido esse quórum deliberativo qualificado, mas algo próximo a ele, o plano pode ser adotado.
No primeiro caso, o plano aprovado pelos credores é simplesmente homologado pelo juiz. No segundo, pode ser aprovado pelo juiz, ou não.

Em suma, três podem ser os resultados da votação na Assembleia: a) aprovação do plano de recuperação, por deliberação que atendeu ao quórum qualificado da lei; b) apoio ao plano de recuperação, por deliberação que quase atendeu a esse quórum qualificado; c) rejeição de todos os planos discutidos. Em qualquer caso, o resultado será submetido ao juiz, mas variam as decisões judiciais possíveis em cada um deles. No primeiro, o juiz limita-se a homologar a aprovação do plano pelos credores; no segundo, ele terá a discricionariedade para aprovar ou não o plano que quase alcançou o quórum qualificado; no terceiro, deve decretar a falência da sociedade requerente da recuperação judicial.

3.4. Concessão da Recuperação Judicial

Após o requerente da recuperação judicial apresentar em juízo seu plano, é publicado o edital para conhecimento dos credores. No prazo fixado pelo juiz (ou no previsto pela lei), qualquer credor pode apresentar objeção ao plano elaborado pela sociedade devedora. O juiz deve, então, convocar a Assembleia dos Credores para discutir e votar o plano de recuperação judicial da devedora, eventuais planos alternativos, bem como as objeções aduzidas.

Nos cinco dias seguintes à juntada aos autos da ata da Assembleia dos Credores aprovando o plano de recuperação judicial (CPC, art. 185), a sociedade devedora deve apresentar as certidões negativas de débitos tributários. Decorrido esse prazo, os autos devem ser promovidos à conclusão, para que o juiz tome uma das seguintes decisões: caso tenham sido juntadas as certidões negativas de débitos tributários, deve conceder a recuperação judicial; caso contrário, como o CTN estabelece que a inexistência de dívida tributária é condição para a concessão da recuperação judicial (art. 191-A), o juiz deve simplesmente indeferir o pedido de recuperação judicial. Com esse indeferimento, cessam os efeitos do despacho de processamento, ou seja, retornam ao seu curso normal os pedidos de falência, ações e execuções que se encontravam suspensos. Esse também é o momento de o juiz decidir se a concede ou nega se o plano não foi aprovado pelo quórum qualificado dos credores, mas recebeu substancial apoio.

Concedida a recuperação judicial — seja pela homologação em juízo do plano aprovado com apoio do quórum qualificado de deliberação em Assembleia, seja pela aprovação pelo juiz do apoiado por parcela substancial dos credores —, encerra-se a fase de deliberação e tem início a de execução.

Contra a decisão concessiva caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo, ao qual se legitima qualquer credor e o Ministério Público. O objeto do recurso só pode dizer respeito ao desatendimento das normas legais sobre convocação e instalação da Assembleia ou quórum de deliberação. Nenhuma outra matéria pode ser questionada nesse recurso, nem mesmo o mérito do plano de recuperação aprovado.

A decisão concessiva da recuperação judicial é título executivo judicial. Desse modo, se no plano de recuperação é, por exemplo, previsto que o credor Carlos será pago em 6 meses da concessão do benefício, vencido esse prazo, caberá àquele credor mover a cobrança executiva contra a sociedade empresária em recuperação. Instruirá a execução com o plano de recuperação, por ser este título executivo judicial apto a promovê-la.

Em princípio, todos os credores anteriores ao pedido de recuperação judicial estão sujeitos aos efeitos do plano de recuperação aprovado em juízo. Mesmo os que se haviam oposto ao plano e votado por sua rejeição devem curvar-se à decisão judicial respaldada na maioria dos credores. Não têm outra alternativa. Se no plano aprovado em juízo é prevista a substituição de determinada garantia real por outra de menor valor, o credor atingido simplesmente não tem meios para se opor ao mérito dessa medida, por mais que considere seus interesses injustamente sacrificados.

As novações, alterações e renegociações realizadas no âmbito da recuperação judicial são sempre condicionais. Quer dizer, valem e são eficazes unicamente na hipótese de o plano de recuperação ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolação da recuperação judicial em falência, os credores retornam, com todos os seus direitos ao status quo ante. A substituição de garantia no exemplo acima cogitado se desfaz, e o credor será pago, no processo falimentar, como se não tivesse havido nenhum plano de recuperação da devedora.

De observar também que os credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial conservam intactos seus direitos contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Desse modo, o portador de nota promissória firmada pela sociedade empresária em recuperação pode executar o avalista desse título de crédito, como se não houvesse o benefício. Cabe ao avalista suportar, nessa situação, o sacrifício direto representado pela recuperação judicial do avalizado.

A concessão da recuperação judicial obriga todos os credores anteriores ao pedido (exceto os que não se sujeitam aos efeitos da medida, como, por exemplo, o fiduciário), mesmo aquele que não tenha votado pela sua aprovação na Assembleia.

Convém, aqui, recordar as hipóteses de credores não sujeitos à recuperação judicial em termos absolutos. São duas. A primeira é a do banco que antecipou ao exportador recursos monetários com base num contrato de câmbio. Se o exportador impetra recuperação judicial, esse processo simplesmente não produz qualquer efeito em relação ao crédito desse banco. A segunda hipótese é a do proprietário fiduciário, do arrendador mercantil e do proprietário vendedor, promitente vendedor ou vendedor com reserva de domínio, quando do respectivo contrato (alienação fiduciária em garantia, leasing, venda e compra, compromisso de venda e compra ou venda com reserva de domínio) consta cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade. Tais credores não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial. Poderão eles exercer seus direitos reais e contratuais nos termos da legislação específica, sem que a recuperação judicial os atinja minimamente. Por essa razão, inclusive, não se devem considerar esses credores como legitimados à Assembleia, nem cabe computar o valor dos seus créditos nos quóruns de instalação e deliberação.

3.5. Execução do Plano

Durante a derradeira fase do processo de recuperação judicial, dá-se cumprimento ao plano de recuperação aprovado em juízo. Em princípio, é imutável esse plano. Se a sociedade beneficiada dele se desviar, corre o risco de ter a falência decretada. Não pode, porém, a lei ignorar a hipótese de revisão do plano de recuperação, sempre que a condição econômico-financeira da sociedade devedora passar por considerável mudança. Nesse caso, admite-se o aditamento do plano de recuperação judicial, mediante retificação pela Assembleia dos Credores. A retificação está sujeita ao mesmo quórum qualificado de deliberação previsto para aprovação do plano original. Se pretender o aditamento, a sociedade beneficiada deve aduzir requerimento acompanhado da exposição circunstanciada dos fatos que fundamentam a revisão do plano.

A sociedade empresária em recuperação judicial não tem suprimida sua personalidade jurídica. Continua existindo como sujeito de direito apto a contrair obrigações e titularizar crédito. Uma única restrição sofrerá em sua personalidade. Os atos de alienação ou oneração de bens ou direitos do ativo permanente só podem ser praticados se úteis à recuperação judicial. A utilidade do ato é presumida em termos absolutos se previsto no Plano de Recuperação Judicial aprovado em juízo. Nesse caso, o bem pode ser vendido ou onerado, independentemente de qualquer outra formalidade ou anuência. Mas, se não constar do plano de recuperação homologado ou aprovado pelo juiz, a utilidade do ato para a recuperação judicial deve ser apreciada pelos órgãos desta. Assim, a alienação ou oneração só poderá ser praticada mediante prévia autorização do juiz, ouvido o Comitê.

Durante toda a fase de execução, a sociedade empresária agregará ao seu nome a expressão “em recuperação judicial”, para conhecimento de todos que com ela se relacionam negocial e juridicamente. A omissão dessas expressões implica responsabilidade civil direta e pessoal do administrador que tiver representado a sociedade em recuperação no ato em que ela se verificou. Será, outrossim, levado à inscrição na Junta Comercial o deferimento do benefício.

Quanto à administração da sociedade beneficiada pela recuperação judicial, há duas hipóteses a considerar. Se os administradores eleitos pelos sócios ou acionista controlador estão se comportando lícita e utilmente, não há razões para removê-los da administração. Caso contrário, o juiz determinará seu afastamento.

Cabe o afastamento dos administradores quando: a) tiverem sido condenados, mediante sentença definitiva, por crime cometido em anterior recuperação judicial ou falência, contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica; b) houver indícios fortes de terem cometido crime falimentar; c) existirem provas de ação dolosa, simulada ou fraudulenta contra os interesses dos credores; d) incorreram em condutas incompatíveis com a situação de crise econômico-financeira da empresa, como, por exemplo, a descapitalização injustificada ou graves omissões na relação dos credores; e) negaram-se a fornecer informações solicitadas pelo administrador judicial ou Comitê, atrapalhando o exercício da função fiscal desses órgãos da recuperação; f) sua substituição estiver prevista no plano de recuperação judicial aprovado.

O afastamento do sócio ou acionista controlador dar-se-á pela suspensão do seu direito de voto na Assembleia Geral da sociedade anônima em recuperação; já o do administrador, mediante a destituição do cargo.

Durante a fase de execução da recuperação judicial, a devedora deve apresentar-se em todos os seus atos com a denominação acrescida da expressão “em recuperação judicial”. Em princípio, ela continuará sob a direção de seus administradores anteriores. Apenas se o plano previa a reestruturação da administração ou se estes incorreram em conduta indevida, o juiz determinará sua substituição.

Determinando a destituição da administração da sociedade empresária requerente do benefício, o juiz deve convocar a Assembleia dos Credores para a eleição do gestor judicial. Trata-se da pessoa a quem será atribuída a administração da empresa em recuperação. Ao gestor compete dirigir a atividade econômica e implementar o plano de recuperação, após sua aprovação. Ele passa a ser o representante legal da sociedade devedora nos atos relativos à gestão da empresa (assinatura de cheques, contratação de serviços, compra de insumos, prática de atos societários etc.).

O gestor não se torna, porém, o representante da sociedade em recuperação para todos os fins. Nos atos relativos à tramitação do processo de recuperação judicial, a sociedade devedora continuará sendo representada nos termos de seus atos constitutivos. Assim, destituídos, por exemplo, todos os diretores, caberá aos sócios da limitada ou ao órgão competente da anônima (Assembleia Geral dos acionistas ou Conselho de Administração) a eleição dos substitutos. A estes competirá, por exemplo, apresentar o plano de recuperação (se ainda não havia sido apresentado), prestar informações ao administrador judicial ou ao juiz, apresentar os relatórios etc.

Essa duplicidade de representação prevista na lei é desastrosa. Será, certamente, fonte de inúmeras disputas e indefinições, capazes até mesmo de paralisarem a empresa e comprometerem o esforço despendido em busca de sua recuperação. O representante legal eleito nos termos do ato constitutivo, por exemplo, não terá responsabilidade nenhuma pelos atos de gestão e, portanto, não será equiparado à sociedade falida para fins penais, caso ocorra a convolação da recuperação em falência. O gestor, por sua vez, terá sempre limitados os seus poderes de gestão, já que não fala pela sociedade devedora nos atos processuais.

De duas formas diferentes se encerra a fase de execução do processo de recuperação judicial. A primeira corresponde ao cumprimento do plano de recuperação no prazo de até 2 anos. Nesse caso, o juiz profere a sentença de encerramento, determinando a quitação dos honorários do administrador judicial e das custas remanescentes, a apresentação em 15 dias de relatório do administrador judicial, a dissolução dos órgãos auxiliares da recuperação judicial e a comunicação à Junta Comercial do término do processo. A segunda decorre de pedido de desistência da devedora beneficiada, que poderá ser apresentada a qualquer tempo e está sempre sujeita à aprovação pela Assembleia Geral dos Credores.

Com a homologação da desistência, retorna a sociedade devedora à exata condição jurídica em que se encontrava antes de ter apresentado seu pedido de recuperação judicial. As alterações e renegociações havidas no transcorrer do processo serão, por conseguinte, totalmente ineficazes e os credores poderão perseguir seus direitos originários como se o processo de recuperação simplesmente não tivesse ocorrido.

3.6. Recuperação Judicial de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

Quando a crise alcança microempresa ou empresa de pequeno porte, a recuperação judicial segue algumas regras específicas.

Se a sociedade empresária devedora tem faturamento que se enquadra nos parâmetros legais de definição de microempresário ou empresário de pequeno porte, sua recuperação judicial poderá ser viabilizada por meio de contornos já predeterminados na lei e, em decorrência, adotando rito processual simplificado. De fato, se a crise assola microempresário ou empresário de pequeno porte, em vista das reduzidas dimensões das atividades econômicas exploradas, pode não se justificar a observância da complexa sistemática prevista pela lei para as sociedades devedoras de médio ou grande porte. Os recursos disponíveis são parcos, e modesto o passivo. Se não houvesse na lei regras específicas para a reorganização das empresas de micro ou pequeno porte, seguramente quem as explora não acabaria tendo acesso ao benefício.

Assim, em função da pouca complexidade da alternativa aberta, pela LF, para a recuperação dos microempresários e empresários de pequeno porte, essa se operará pelo parcelamento das dívidas quirografárias existentes na data da distribuição do pedido.

As obrigações sujeitas ao Plano Especial poderão ser pagas em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira em 180 dias da data da distribuição do pedido de recuperação judicial. O número exato de parcelas será definido na proposta que o microempresário ou empresário de pequeno porte apresenta com o pedido de recuperação judicial. O parcelamento estabelecido na lei diz respeito apenas ao passivo quirografário. As dívidas trabalhistas e fiscais do microempresário e do empresário de pequeno porte não se submetem aos efeitos da recuperação e devem ser honradas segundo o disposto na legislação tributária específica.

Como dito, o procedimento alternativo da recuperação judicial da microempresa ou empresa de pequeno porte é bastante simplificado. A Assembleia Geral dos credores, por exemplo, não será convocada para deliberar sobre o Plano Especial, cabendo sua aprovação ou rejeição exclusivamente ao juiz.

Inicia-se o processo com a petição do devedor expondo as razões da crise e apresenta-se proposta de renegociação do passivo, dentro das balizas legais acima indicadas. Na expressiva maioria das vezes, a proposta é apresentada pela hipótese mais favorável ao devedor proponente, quer dizer, contemplando a divisão do passivo cível em 36 parcelas. Apresentado e recebido o pedido de recuperação judicial, o juiz já decide de pronto, homologando a proposta apresentada pelo microempresário ou empresário de pequeno porte ou decretando sua falência. Há, também, a alternativa de determinar a retificação do Plano Especial, quando desconforme com os parâmetros da lei, hipótese em que a decretação da falência caberá quando desobedecida ou não atendida a determinação.

Cabe aos credores eventualmente interessados a iniciativa de suscitar em juízo suas objeções. Em sendo suscitada objeção — cujo conteúdo só pode versar sobre a adequação da proposta à lei —, o juiz determinará ao requerente que se manifeste, oportunidade em que poderá ser superado o desentendimento, mediante revisão da proposta por acordo entre as partes. Se, porém, a microempresa ou empresa de pequeno porte devedora questionar a manifestação do credor e insistir na proposta inicial, o juiz decidirá o conflito, determinando seu aditamento ou homologando-a.

Com a sentença de homologação da proposta de parcelamento, operam-se os efeitos do benefício, como a suspensão das ações e execuções e a novação das obrigações compreendidas no Plano Especial.

Em razão da pequena dimensão do passivo e da pouca complexidade da recuperação de microempresas ou empresas de pequeno porte em crise, a lei adota um procedimento simplificado e restringe os meios de reorganização ao parcelamento do passivo cível e trabalhista.

As normas gerais estabelecidas para a recuperação judicial das empresas de médio ou grande porte aplicam-se ao procedimento das de micro ou pequeno porte, quando não colidirem com as específicas deste.

3.7. Convolação em Falência

Dá-se a convolação da recuperação judicial em falência em quatro hipóteses:

a) Deliberação dos credores. A convolação em falência pode decorrer de deliberação da Assembleia dos Credores. Se a maioria do plenário calculada proporcionalmente ao valor dos créditos dos presentes considerar que a situação de crise econômica, financeira ou patrimonial da sociedade devedora é de suma gravidade e que não há sentido em qualquer esforço de reorganização, a lei lhe confere a prerrogativa de abortar o processo de recuperação judicial. Claro está que essa hipótese de convolação verifica-se durante as fases de postulação e deliberação. Depois de homologado ou aprovado o plano pelo juiz, sendo este cumprido pelo beneficiado, não têm mais os credores competência para, em Assembleia, votar a convolação em falência.

b) Não apresentação do plano pelo devedor no prazo. A lei estabelece que a sociedade requerente do benefício deve submeter ao juiz o plano de recuperação no prazo de 60 dias, contados do despacho que determina o processamento da ação. Se não cumprir esse prazo, o juiz deve decretar sua falência. Veda a lei sua prorrogação, seja qual for a justificativa que a sociedade devedora apresente.

c) Rejeição de plano pela Assembleia dos Credores. Convocada pelo juiz, a Assembleia dos Credores apreciará, na mesma oportunidade, o plano de recuperação elaborado pela sociedade empresária requerente, eventuais planos alternativos (de credor, do administrador judicial ou do Comitê) e as objeções articuladas em juízo. Se da deliberação resultar a inexistência de qualquer plano de recuperação judicial — em razão da rejeição tanto do elaborado pela devedora quanto dos alternativos ou do acolhimento de objeção suscitada por credor —, o juiz deve sentenciar a falência.

d) Descumprimento do plano de recuperação. Caso, na fase de execução, a sociedade empresária em recuperação judicial não cumpra o plano homologado ou aprovado pelo juiz, tem lugar também a convolação em falência. Nessa hipótese, os credores serão atendidos, na execução concursal, pelo valor e classificação dos créditos que titularizavam antes do processo de recuperação judicial. Em outros termos, a homologação ou aprovação pelo juiz do plano importou novação ou renegociação dos créditos de forma condicional. Os credores aprovaram a substituição de garantias, capitalização de crédito, prorrogação de vencimentos ou qualquer outro meio de recuperação no pressuposto de que o sacrifício de seu direito viabilizaria a superação da crise. Há, por assim dizer, uma cláusula resolutiva tácita em qualquer plano de recuperação judicial, que é o sucesso de sua implementação. Na hipótese de desobediência e convolação da recuperação judicial em falência, opera-se a resolução do plano. Em síntese, a condição sob a qual os credores concordaram em rever seus direitos não se realizou e retornam eles, por isso, ao status quo ante.

A convolação da recuperação judicial em falência pode ocorrer, entre outras hipóteses, por deliberação da maioria dos credores convencida da total inviabilidade da empresa em crise, por falta de plano de recuperação, pela devedora beneficiada, das condições estabelecidas para seu reerguimento.

Convolada a recuperação judicial em falência, por qualquer razão, os credores posteriores à distribuição do pedido serão reclassificados. Os quirografários serão tratados, na falência, como titulares de privilégio geral, e os demais (com garantia real, com privilégio especial, subordinados, empregados etc.), como credores extraconcursais. A reclassificação dos créditos constituídos após a distribuição do pedido de recuperação judicial deve-se à importância deles para os objetivos desta. Mesmo frustrados esses — com a falta ou o insucesso do plano e a consequente decretação da falência —, há de se reconhecer que esses credores, ao abrirem crédito a uma sociedade declaradamente em crise, deram decisiva colaboração para a tentativa de superação desta, assumindo riscos consideráveis. Sua atitude, em essência, iria favorecer a todos os credores, caso vingasse a recuperação judicial. De outro lado, se não fossem reclassificáveis os créditos concedidos à devedora em recuperação, possivelmente teriam faltado a ela os recursos mínimos para reerguer-se. Por esses motivos, nada mais justo que destacar esses credores do concurso falimentar e assegurar-lhes o privilégio geral (para os quirografários) ou a extraconcursalidade (para os demais).

4. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Até 2005, a lei brasileira não estimulava soluções de mercado para a recuperação das empresas em estado crítico. Isso porque sancionava como ato de falência qualquer iniciativa do devedor no sentido de reunir seus credores para uma renegociação global das dívidas. A sociedade empresária que se arriscasse a convocar os credores para lhes submeter um plano qualquer de recuperação podia ter a falência requerida e decretada, frustrando-se assim a solução de mercado que tentara encaminhar. A lei falimentar atual é mais sensata nesse ponto e não qualifica de irregular a convocação de todos ou parte dos credores para a apresentação de proposta de renegociação.

Alcançado o acordo com os credores, o instrumento contratual firmado entre eles e a sociedade devedora é já suficiente para a produção de todos os efeitos pretendidos pela iniciativa de recuperação. Quer dizer, se a sociedade imagina que pode superar a crise com a dilação dos prazos de pagamento de determinadas obrigações, procura os credores destas e obtém deles a concordância para a prorrogação, o instrumento de aditamento ao contrato ou contratos que formalizar a nova condição de pagamento será suficiente para alcançar o objetivo pretendido (ou seja, a dilação daqueles prazos). Em outras palavras, não é necessário, aqui, que a sociedade devedora requeira a homologação judicial. As partes se entenderam livremente e compuseram seus interesses. Se de fato a medida contratada — a prorrogação dos vencimentos — for eficaz para a recuperação da empresa em crise, não deverá sobrevir a falência da sociedade empresária que a explora. O requerimento de homologação judicial, nesse caso, é facultativo (subitem 4.1).

Muitas vezes pode ocorrer de a recuperação judicial depender da revisão de determinados créditos, cujos titulares resistem a qualquer proposta de renegociação. Se esses credores representam uma minoria do passivo da empresa em crise, não é justo que se frustre a recuperação pela falta do apoio deles. A recuperação representa a possibilidade de todos os credores virem a receber seus créditos, em razão do sacrifício que eles (ou parte deles) concordam em suportar. Não se justifica o comprometimento dessa possibilidade por força da negativa de uma parcela minoritária dos credores em aderir ao plano de recuperação. Para evitá-lo, a lei prevê que o plano de recuperação extrajudicial apoiado pela maioria dos credores atingidos pode ter seus efeitos estendidos aos demais, mesmo contra a vontade destes. Aqui, a homologação judicial é obrigatória (subitem 4.2).

Para simplesmente procurar seus credores (ou parte deles) e tentar encontrar, em conjunto com eles, uma saída negociada para a crise, o empresário ou sociedade empresária não precisa atender a nenhum dos requisitos da lei para a recuperação extrajudicial. Estando todos os envolvidos de acordo, assinam os instrumentos de novação ou renegociação, e assumem, por livre manifestação da vontade, obrigações cujo cumprimento espera-se proporcione o reerguimento do devedor. Quando a lei estabelece requisitos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação judicial. Se esta não é necessária (porque todos os atingidos aderiram ao plano) nem conveniente (porque não tem interesse o devedor em arcar com as despesas do processo), é irrelevante o preenchimento ou não das condições legalmente referidas.

Se a sociedade devedora em crise procura seus credores (ou parte deles) e os consegue convencer de que a renegociação de suas obrigações é indispensável para a superação do estado crítico e, sem a quota de sacrifício deles (representada pela dilação do prazo de pagamento, novação etc.), não terá como escapar da falência, o acordo de vontades é suficiente para realizar-se o desiderato.
A homologação judicial desse acordo (plano de recuperação) só é obrigatória quando a maioria dos credores atingidos concorda em apoiá-lo, mas há uma minoria que nega sua adesão. A homologação judicial, nesse caso, estende os efeitos do plano aos credores minoritários.

Os requisitos legais para a homologação do plano de recuperação extrajudicial são de duas ordens: subjetivos (dizem respeito à sociedade empresária requerente) e objetivos (são pertinentes ao plano submetido à homologação).

Requisitos subjetivos. A sociedade empresária que precisa ou pretende requerer a homologação da recuperação extrajudicial deve preencher os seguintes requisitos: a) atender às mesmas condições estabelecidas pela lei para o acesso à recuperação judicial, a saber: a.i) exercer sua atividade empresarial regularmente há mais de 2 anos; a.ii) não estar falida ou, se o foi, terem sido declaradas extintas suas obrigações por sentença transitada em julgado; a.iii) não ter como administrador ou controlador pessoa condenada por crime falimentar (LF, art. 48, caput, e incisos I e IV); b) não se encontrar em tramitação nenhum pedido de recuperação judicial dele (art. 161, § 3º, primeira parte); c) não lhe ter sido concedida, há menos de 2 anos, recuperação judicial ou extrajudicial (art. 161, § 3º, segunda parte).

Requisitos objetivos. São cinco os requisitos dessa natureza: a) não pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de nenhuma dívida (art. 161, § 2º, primeira parte); b) todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritário, vedado o favorecimento de alguns ou o desfavorecimento apenas de parte deles (art. 161, § 2º, segunda parte); c) o plano não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do pedido de homologação (art. 163, § 1º, in fine); d) do plano só pode constar a alienação de bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (hipotecário, pignoratício etc.) (art. 163, § 4º); e) o plano de recuperação não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência expressa do respectivo credor (art. 163, § 5º).

4.1. Homologação Facultativa

Na lei, há duas hipóteses distintas de homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial. A primeira, que denomino facultativa, é a homologação do plano que conta com a adesão da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas. Dela cuida o art. 162 da LF. Quando todos os credores cujos créditos são alcançados pelo plano (isto é, nele altera-se seu valor, vencimento, condições de pagamento, garantias etc.) aderiram a ele, a homologação judicial não é obrigatória para a sua implementação. Se o plano de recuperação extrajudicial ostenta a assinatura de todos os credores por ele atingidos, a homologação não é condição para os obrigar. Eles já se encontram obrigados nos termos do plano por força da adesão resultante de sua manifestação de vontade. O ato judicial não é necessário para que o crédito seja alterado em sua extensão ou condições.

Dois são os motivos que podem justificar a homologação facultativa. O primeiro é revestir o ato de maior solenidade, para chamar a atenção das partes para a sua importância. O segundo é possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista a medida (LF, art. 166).

A homologação do plano de recuperação extrajudicial que conta com a adesão de todos os credores alcançados é facultativa. Visa apenas revestir o ato de maior formalidade, chamando a atenção das partes para a importância dele, ou possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas, se for essa uma medida de reerguimento da devedora.

Ao requerer a homologação facultativa, o devedor deve instruir o pedido com a justificativa do pleito e o instrumento de recuperação extrajudicial (plano, acordo, termo etc.) assinado por todos os credores aderentes. Após receber a petição inicial devidamente instruída, o juiz determina a publicação de edital convocando os credores a apresentarem eventuais impugnações. O prazo para impugnar o plano de recuperação extrajudicial é de 30 dias, seguintes à publicação do edital. Nos mesmos 30 dias, o devedor requerente deve provar que comunicou, por carta, todos os credores sujeitos ao plano domiciliados ou sediados no Brasil, informando-lhes a distribuição do pedido de homologação extrajudicial, as condições do plano apresentado e o prazo para a impugnação.

A impugnação ao plano de recuperação extrajudicial deve vir instruída com a prova do crédito do impugnante (condição que o magistrado pode relevar, se não houver dúvidas acerca de sua titularidade e extensão) e só pode versar sobre um dos fundamentos admitidos pela lei. O impugnante, em outros termos, não pode suscitar contra o pedido de homologação senão as seguintes matérias: a) não preenchimento do percentual mínimo de 60% de cada espécie de crédito envolvido; b) prática de ato de falência previsto no art. 94, III; c) prática de ato que terá sua ineficácia subjetivamente suspensa, com base no art. 130 da LF, se vier a ser decretada a quebra do requerente; d) desatendimento a requisito subjetivo ou objetivo para a homologação; e) descumprimento de qualquer outra exigência legal (art. 164, § 3º).

Apresentada a impugnação, o requerente será intimado para se manifestar em 5 dias. Em seguida, os autos são conclusos para o juiz deferir a petição inicial e homologar o plano ou acolher a impugnação e indeferir a homologação. Da sentença cabe, em qualquer caso, apelação sem efeito suspensivo. Na hipótese de indeferimento da homologação, nada obsta a reapresentação do pedido, desde que afastado o motivo que justificou a decisão denegatória. Se a homologação havia sido negada, por exemplo, porque o percentual mínimo de apoio dos credores de certa espécie não havia sido atendido, o devedor pode tentar refazer o plano. Se a recuperação extrajudicial puder ser obtida (embora com maior dificuldade) sem alteração nos créditos correspondentes a essa espécie, o novo plano pode ser reapresentado para homologação.

4.2. Homologação Obrigatória

Ao lado da homologação facultativa do plano de recuperação extrajudicial ao qual aderiram todos os credores alcançados por seus termos (art. 162), prevê a lei também a homologação obrigatória. Trata-se, agora, da hipótese em que o devedor conseguiu obter a adesão de parte significativa dos seus credores ao plano de recuperação, mas uma pequena minoria destes resiste a suportar suas consequências. Nesse caso, é injusto que a oportunidade de reerguimento da empresa do devedor se perca em razão da recusa de adesão ao plano por parte de parcela minoritária dos credores. Com a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial, estendem-se os efeitos do plano aos minoritários nele referidos, suprindo-se desse modo a necessidade de sua adesão voluntária.

Para ser homologado com base no art. 163, o plano de recuperação extrajudicial deve ostentar a assinatura de mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Por “espécies” de crédito se deve entender, para os fins de aplicação desse dispositivo, as classes referidas nos incisos II, IV, V, VI e VIII do art. 83, a saber: a) crédito com garantia real; b) crédito com privilégio especial; c) crédito com privilégio geral; d) crédito quirografário; e) crédito subordinado. São essas cinco as espécies de crédito a ser consideradas na recuperação extrajudicial. A adesão ao plano, para autorizar sua homologação obrigatória, deve ser de credores titulares de mais de 3/5 dos créditos com garantia real, de mais de 3/5 dos com privilégio especial, de mais de 3/5 dos com privilégio geral e assim por diante. Só têm relevância considerar, na aferição do elevado grau de adesão ao plano de recuperação extrajudicial, os créditos alcançados pelo plano (LF, art. 163, § 2º).

Um exemplo aclara a exposição da matéria. Imagine que no passivo do devedor há credores de três espécies: com garantia real, privilégio geral e quirografário. Considere que, para o reerguimento da empresa em crise, é necessário dilatar o vencimento apenas dos créditos com garantia real e quirografários. Isso porque, suponha-se, todos os créditos com privilégio são representados por debêntures flutuantes com vencimento a longo prazo e não representam preocupação atual para o devedor. Além disso, considere que 50% dos créditos com garantia real são também representados por títulos de longo prazo e igualmente não preocupam o devedor no momento. A adesão desses credores é irrelevante para o sucesso do plano. Pois bem, nesse exemplo, a recuperação extrajudicial depende, em princípio, da adesão da totalidade dos credores quirografários e de metade dos titulares de crédito com garantia real (os que não possuem títulos de longo prazo). Eles são os credores “alcançados” pelo plano. Se o devedor conseguir o apoio de todos eles, a homologação é, como visto, facultativa. Não a conseguindo, contudo, mas obtendo o apoio de parcela significativa dos credores alcançados, poderá cogitar da homologação obrigatória. Considere, então, que credores titulares de 70% dos créditos quirografários e de 40% dos com garantia real (sendo que nenhum deles possui títulos de longo prazo) aderiram ao plano. Confiaram na seriedade do devedor e na consistência da proposta e concordaram em renegociar seus direitos para contribuir com a superação da crise. Nesse caso, está atendida a condição para a homologação, já que credores titulares de mais de 3/5 de cada espécie de crédito alcançado pelo plano aderiram. Homologado, o plano se estende a todos os credores alcançados, mesmo aqueles que não haviam concordado em assiná-lo. É o instituto que os advogados norte-americanos denominam cram down (expressão que, em português, equivaleria a “enfiar goela abaixo”).

No cálculo do percentual de adesões mínimas (3/5), duas regras devem ser observadas. Em primeiro lugar, os créditos em moeda estrangeira devem ser convertidos para a moeda nacional, segundo a taxa de câmbio da véspera da assinatura do plano pelos credores aderentes. Em segundo, não se computam os créditos titularizados por pessoas ligadas à sociedade devedora, ou seja, seus sócios, as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital da devedora ou em que esta ou algum de seus sócios possua participação superior a 10% (art. 43).

Se o plano de recuperação extrajudicial obteve a adesão de credores titulares de mais de 60% do valor de cada espécie do passivo (são 5 as espécies: garantia real, privilégio especial, privilégio geral, quirografário e subordinado) por ele alcançado, os seus efeitos podem ser forçosamente estendidos aos que não aderiram pela homologação judicial.

O processamento da homologação obrigatória é idêntico ao da facultativa, exceto no que diz respeito à instrução da petição inicial. Para o pedido de homologação facultativa, a lei estabeleceu instrução singela, consistente na justificativa e no plano. Não há mesmo sentido em exigir mais do devedor nessa hipótese, porque os efeitos da homologação facultativa são modestos. O plano conta já com a adesão de todos os credores por ele alcançado e a homologação não lhes afeta os direitos creditórios. Contudo, a instrução do pedido de homologação obrigatória, em vista do maior alcance dos efeitos desta, deve ser mais complexa. Além da justificativa e do plano (com a assinatura da maioria aderente), deve o devedor apresentar em juízo: a) exposição de sua situação patrimonial; b) demonstrações contábeis relativas ao último exercício; c) demonstrações contábeis referentes ao período desde o fim do último exercício e a data do plano, levantadas especialmente para o pedido; d) documento comprobatório da outorga do poder para novar ou transigir para os subscritores do plano em nome dos credores (por exemplo: ato de investidura do administrador de sociedade empresária acompanhado do estatuto ou do contrato social, instrumento de procuração com poderes específicos etc.); e) relação nominal de todos os credores, com endereço, classificação e valor atualizado do crédito, além da origem, vencimento e remissão ao seu registro contábil (art. 163, § 6º).

4.3. Os Credores na Recuperação Extrajudicial

Alguns dos credores estão preservados da recuperação extrajudicial, mesmo a homologada judicialmente. A recuperação extrajudicial não altera minimamente os direitos dessas categorias de credores. São, por isso, sujeitos de direito que não podem renegociar os créditos que detêm perante a sociedade empresária por meio do expediente da recuperação extrajudicial. A renegociação só pode fazer-se por regras próprias da disciplina legal do crédito em questão ou, quando inexistentes, pelas do direito das obrigações.

Os credores preservados da recuperação extrajudicial são:

a) Credores trabalhistas. Tanto os créditos derivados da relação empregatícia como os de acidente de trabalho não podem ser alterados por meio de recuperação extrajudicial. Salários, férias e indenizações por rescisão do contrato de trabalho, bem assim as perdas e danos e outros consectários devidos ao acidentado, não podem ser considerados no plano de recuperação extrajudicial.

b) Credor tributário. Em razão do regime de direito público disciplinar dessa categoria de crédito, a renegociação no plano da recuperação extrajudicial é inadmissível. O credor tributário só mediante lei pode conceder remissão ou anistia, ou prorrogar o vencimento da obrigação do contribuinte. O regime jurídico de direito público, informado pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, impede que a autoridade tributária renegocie o crédito. Lei específica disciplina o parcelamento desse crédito, em determinadas condições (CTN, art. 155-A, §§ 3º e 4º). Atendidas estas, a sociedade empresária devedora terá direito ao benefício outorgado pela legislação tributária. Não atendidas, porém, a autoridade tributária não tem meios de autorizar o parcelamento, muito menos para conceder qualquer outro benefício ao contribuinte. A impossibilidade de renegociação, assim, exclui o crédito tributário da recuperação extrajudicial.

c) Proprietário fiduciário, arrendador mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável e vendedor titular de reserva de domínio. Os credores identificados no art. 49, § 3º, da LF não se submetem aos efeitos da recuperação extrajudicial. Não significa dizer que estejam impedidos de renegociar, tal como acontece com o credor tributário (e, em certa medida, até mesmo com os trabalhistas, em algumas hipóteses). Se esses credores considerarem do seu interesse, podem entabular negociações com o devedor em crise, com o objetivo de contribuir para a superação desta. A exclusão significa apenas a absoluta impossibilidade de a homologação da recuperação extrajudicial atingir seus créditos, mesmo quando o plano tiver sido aprovado por 3/5 dos credores.

d) Instituição financeira credora por adiantamento ao exportador (ACC). Também os bancos, pelos créditos derivados do adiantamento ao exportador de contrato de câmbio, estão preservados da recuperação extrajudicial. Quer dizer, não há hipótese em que seu crédito seja alterado contra a sua vontade, mesmo que a alteração fosse essencial à superação da crise do devedor via homologação da recuperação extrajudicial.

Estão preservados da recuperação extrajudicial os empregados (credores trabalhistas e titulares de indenização por acidente de trabalho), o fisco, os titulares de determinadas garantias (alienação fiduciária, leasing, reserva de domínio etc.) e as instituições financeiras pelo dinheiro adiantado ao exportador em crise com base num contrato de câmbio.

Todos os demais credores estão expostos aos efeitos da recuperação extrajudicial homologada. Se o plano tiver obtido a adesão da maioria (60% do valor do passivo de cada espécie atingida), a extensão dos seus efeitos aos minoritários renitentes é consequência da homologação judicial.

Após a distribuição do pedido de homologação, o credor que tiver aderido ao plano de recuperação extrajudicial não pode dele desistir, a menos que os demais signatários concordem. A anuência do devedor e de todos os credores é condição para a existência, validade e eficácia do arrependimento porque o plano de recuperação extrajudicial deve sempre ser considerado em sua integralidade. Se faltar qualquer um de seus elementos, é possível que o objetivo pretendido — a recuperação da empresa do devedor — não se alcance. Desse modo, como a adesão de cada credor é sempre feita no pressuposto de que todos os signatários, na forma prevista pelo plano, vão dar sua parcela de contribuição para a realização desse objetivo, a desistência de qualquer um deles compromete os interesses dos demais. Atenta a isso, a lei exige a concordância tanto do devedor como dos outros credores aderentes para que um destes últimos possa liberar-se do previsto no plano.

Capítulo 49

A FALÊNCIA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

1. INTRODUÇÃO

Até aqui este Curso tem-se dedicado ao exame das questões próprias do direito comercial, centrado na exploração das atividades econômicas por sociedades empresárias, limitadas ou anônimas. Porque são as hipóteses mais comuns: as empresas exploram-se em sociedade ou, de um modo mais técnico, por sociedades. As atividades empresariais, significativas sob o ponto de vista econômico, são organizadas por pessoas jurídicas. São, portanto, sociedades empresárias as que geram maior número de questões jurídicas e judiciais e reclamam, por isso, maior atenção.

É possível, porém, a exploração de atividade econômica por uma pessoa física. Normalmente, a atividade será de modesta dimensão, com pouquíssimos ou nenhum empregado, faturamento diminuto, pequena importância para a economia local. Se não for informal — traço, aliás, comum na hipótese —, o empresário pessoa física terá registro na Junta Comercial e nos cadastros de contribuintes como firma individual. Note-se que esta é apenas uma espécie de nome empresarial (Cap. 6, item 9.1) e não representa nenhum mecanismo de personalização ou separação patrimonial. O empresário individual, ao providenciar os registros obrigatórios por lei, não está constituindo um novo sujeito de direito, com autonomia jurídica, mas simplesmente regularizando a exploração de atividade econômica. Há uma grande confusão conceitual nesse campo, principalmente porque, sob a perspectiva do direito tributário, muitas vezes encontram-se sob o mesmo regime de obrigações instrumentais o empresário individual e algumas sociedades. É necessário, contudo, ressaltar que a firma individual não é sujeito de direito, mas categoria de nome empresarial. O sujeito — isto é, o credor, devedor, contratante, demandante, demandado, falido etc. — será sempre a pessoa física do empresário individual, identificado pela firma que levou a registro. É erro técnico grosseiro dizer, por exemplo, que foi decretada a falência da firma individual ou propor ação judicial contra a firma individual e pretender distinguir bens da firma. Como não se trata de sujeito de direito, mas simples categoria registrária, a firma não contrata, não pode falir, demandar ou ser demandada, titularizar domínio ou posse sobre coisas, nem exercer qualquer atributo próprio das pessoas ou dos entes despersonalizados.

Neste capítulo, a atenção está voltada à falência do empresário individual. A lei brasileira elegeu-o como figura central da disciplina jurídica, e, assim, muitos dos seus dispositivos têm aplicação somente na falência de pessoa física exercente de atividade econômica. Ilustra-se o tema com alguns dos atos ineficazes. Como a falência nunca é surpresa para o falido, que a antevê na queda do faturamento, na diminuição ou perda da capacidade de investimento, na dificuldade de obtenção de crédito e outros indicadores da deterioração da condição econômica e financeira da empresa, preocupa-se o direito falimentar com a possibilidade de o empresário individual praticar atos que frustram os objetivos do concurso de credores. Esses atos não produzem efeitos perante a massa falida, embora permaneçam válidos e eficazes em relação aos demais sujeitos de direito. Pois bem, há na lei hipótese de ineficácia objetiva que é exclusiva da falência de empresários individuais: trata-se da renúncia a herança ou legado até 2 anos antes da declaração da falência. É justificável esse dispositivo no processo falimentar de sociedade empresária, por ser esse um sujeito de direito que não titulariza vocação hereditária e não costuma ser legatário. É esse também o caso das regras sobre falência de espólio, suspensão do direito ao sigilo na correspondência e da maioria dos tipos penais falimentares.

O empresário individual normalmente se dedica à exploração de atividade econômica de menor envergadura e importância marginal. À semelhança da sociedade empresária, está sujeito à falência e pode pleitear recuperação judicial, atendidos os respectivos pressupostos.

O empresário individual pode ter sua falência decretada nas mesmas hipóteses da sociedade empresária, isto é, cabe a instauração do concurso de credores se o empresário individual não cumprir, no vencimento, obrigação líquida (impontualidade injustificada), for executado e não pagar, não depositar nem nomear bens à penhora (execução frustrada), incorrer em conduta que faça presumir sua insolvabilidade (ato de falência), requerer a decretação da própria falência (autofalência), obtiver a recuperação judicial e não a cumprir. Os objetivos da instauração do processo falimentar são iguais aos da falência da sociedade: a realização do ativo (venda de bens e cobrança dos credores) para a satisfação do passivo (pagamento dos credores), com observância do princípio do tratamento paritário. O processo falimentar também se desenvolve sob as mesmas regras. As diferenças encontram-se nos efeitos da falência — alguns são específicos da falência do empresário individual —, na responsabilidade penal e na reabilitação.

2. PESSOA E BENS DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL FALIDO

A decretação da falência do empresário individual não lhe subtrai a capacidade civil, embora a restrinja. O falido não é incapaz, mas, a partir da sentença de quebra, ele perde o direito de administrar e dispor de seu patrimônio. Desse modo, pode, sem a assistência ou atuação do administrador judicial ou do juízo falimentar, praticar a generalidade dos atos civis, como casar, divorciar, adotar, votar, ser eleito, prestar concurso público, tomar posse, celebrar contrato de trabalho como empregado etc.; falta-lhe capacidade apenas para atos de conteúdo patrimonial, como compra e venda de imóvel, celebração de contrato social, recebimento e quitação de dívidas etc. Essa restrição é o mais importante efeito, em relação à pessoa do falido, decorrente da falência. Ressalte-se que ele não perde, desde logo, a propriedade de seus bens, que são arrecadados e passam à administração do juízo falimentar. A propriedade apenas se transfere da titularidade do falido com a venda dos bens na realização do ativo durante a liquidação. A massa falida subjetiva não se torna proprietária dos bens integrantes do patrimônio do falido; apenas congrega os interesses dos credores sobre a administração e disponibilização deles.

Além da restrição decorrente da falta de capacidade para os atos de conteúdo patrimonial, fica o falido sujeito a outras limitações. Não pode ausentar-se da comarca em que se processa a falência sem razão justificadora e autorização do juiz. Se houver justo motivo e for autorizado, deve constituir, em qualquer caso, procurador com poderes para representá-lo nos atos processuais. Fica suspenso, por outro lado, o direito constitucional de sigilo à correspondência quanto aos assuntos pertinentes ao seu negócio. A partir da decretação da quebra, o administrador judicial recolhe a correspondência endereçada ao falido e está legalmente autorizado a abri-la. Caso constate que a correspondência tem conteúdo estranho à atividade empresarial, deve entregá-la ao falido. Outro direito constitucional suspenso é o de livre exercício da profissão, visto que o falido não poderá exercer atividade empresarial enquanto não for reabilitado.

Ao falido impõe a lei o dever de colaborar com a administração da falência, auxiliando o administrador judicial com zelo e presteza, comparecendo em todos os atos da falência, incluindo a arrecadação dos bens, apresentando a relação de credores, examinando e dando parecer nas contas do administrador judicial etc.

Pode ser decretada a falência do espólio do empresário individual, sempre que presentes os pressupostos legais (impontualidade injustificada, execução frustrada etc.). Nesse caso, o espólio falido será representado, na falência, pelo inventariante. Como o inventário é também concurso de credores e não há separação patrimonial no direito brasileiro, deve o processo sucessório ficar suspenso enquanto tramita a falência. Após o trânsito em julgado da sentença de encerramento, prossegue o inventário para se decidir sobre a sucessão relativa ao saldo remanescente do concurso falimentar. Constituem crédito com privilégio geral as despesas com o funeral do falido, com o luto do seu cônjuge e filhos, com a doença de que faleceu feitas no semestre anterior à morte, bem como com a manutenção dele e da família no trimestre anterior ao falecimento (CC, art. 965, I e III a V).

O patrimônio do empresário individual é um só, englobando tanto os bens envolvidos com a exploração da atividade econômica (o estabelecimento empresarial) como os não envolvidos (residência, casa de campo, títulos de investimento, automóvel etc.). Todos os bens compõem a garantia dos credores e são arrecadados na falência.

Sobre os bens do falido, ressalte-se que não existe, no direito brasileiro, como regra geral, a separação de patrimônio em decorrência da exploração de atividade econômica. Quando se trata de sociedade empresária, todos os bens da pessoa jurídica compõem o respectivo patrimônio e estão, ou devem estar, direta ou indiretamente, envolvidos com o desenvolvimento da empresa. Sendo individual o empresário, tanto os bens envolvidos na atividade econômica (os integrantes do seu estabelecimento empresarial) como os não envolvidos (moradia, veículos a serviço da família, casa de praia etc.) pertencem a um único e mesmo patrimônio: o titularizado pela pessoa física. Tanto aqueles como estes representam a garantia dos credores do empresário individual falido e são alcançados na execução concursal.

O administrador judicial deve arrecadar todos os bens de propriedade do falido, mesmo que se achem na posse de terceiros, a título de locação ou comodato, por exemplo. A arrecadação deve também abranger todos os bens na posse do falido. Destes serão excluídos aqueles que, embora possuídos por ele, não lhe pertencem, mediante pedido de restituição. Não serão, contudo, arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis, segundo a definição da lei processual civil (CPC, arts. 649 e 650). Nessa categoria, a propósito, encontra-se o imóvel que serve de moradia à família do empresário individual falido, bem impenhorável nos termos da Lei n. 8.009/90. Também não poderão ser arrecadados os bens da meação do cônjuge protegidos pela Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada). Desse modo, se, após a decretação da falência, o empresário individual se divorciar, a divisão de bens no juízo de família não se prejudica pelo processo falimentar, já que a garantia dos credores é representada apenas pelos bens integrantes de sua meação.

3. REABILITAÇÃO DO FALIDO

As regras sobre reabilitação do falido também se aplicam, em tese, à hipótese de falência de sociedade empresária. Mas não há nenhum interesse em reabilitar pessoas jurídicas quebradas; em relação ao empresário individual, entretanto, o quadro é diverso: para poder voltar a exercer atividade empresarial como pessoa física, integrar sociedade limitada como sócio ou exercer cargo de administrador de sociedade anônima, ele deve necessariamente requerer a sua reabilitação no juízo falimentar. Por essa razão, só se costuma verificar, na prática, o procedimento de reabilitação quando o falido era empresário individual ou se o representante legal da sociedade empresária falida foi condenado por crime falimentar. A reabilitação compreende a extinção das responsabilidades civis e penais do falido.

No campo do direito cível, deverá o falido requerer a declaração por sentença de extinção das obrigações. Esta ocorre nas seguintes hipóteses: a) pagamento dos créditos; b) rateio de mais de 50% do passivo, após a realização de todo o ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa percentagem; c) decurso do prazo de 5 anos após o encerramento da falência se o falido não foi condenado por crime falimentar; d) decurso do prazo de 10 anos após o encerramento da falência se houve condenação penal do falido; ou e) prescrição de todas as obrigações anteriormente ao decurso dos prazos decadenciais de 5 ou 10 anos. A declaração da falência suspende a fluência dos prazos prescricionais das obrigações do falido, os quais recomeçam a fluir do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência. Se antes de 5 ou 10 anos do encerramento verificar-se a prescrição de todas as obrigações, extinguem-se estas, dando ensejo à reabilitação civil do empresário falido.

O pagamento é causa de extinção das obrigações que pode ocorrer antes ou depois da sentença de encerramento da falência. O rateio de mais de 50% do passivo, após a realização de todo o ativo, por sua vez, é causa que se verifica necessariamente antes do encerramento da falência. Já as demais causas extintivas de obrigação ocorrem sempre após o término do processo falimentar. Por levantamento da falência compreende-se a ocorrência de causa extintiva de obrigação enquanto se encontra em trâmite a execução concursal.

O falido deverá apresentar requerimento de declaração de extinção das obrigações, acompanhado da prova de quitação de todos os tributos por ele devidos (CTN, art. 191). Autuado em separado, será publicado por edital com prazo de 30 dias no órgão oficial e em jornal de grande circulação. Nesse prazo, qualquer credor pode opor-se ao pedido, hipótese em que o falido deverá ser novamente ouvido. Após, o juiz profere a sentença. Se for o caso de levantamento de falência, o juiz declarará encerrado o processo na mesma sentença que julgar extintas as obrigações do falido.

A decisão judicial que declara a extinção das obrigações é publicada e comunicada aos mesmos agentes e órgãos públicos que receberam a sentença declaratória da falência.

O falido que deseja voltar a exercer atividade econômica deve requerer ao juiz da falência a reabilitação civil, mediante sentença declarando a extinção das obrigações. Se foi também condenado pela prática de crime falimentar, deverá ainda obter a reabilitação penal.

Se o falido não estiver sendo processado penalmente ou tiver sido absolvido por sentença definitiva, poderá, com a simples extinção das obrigações, voltar a exercer atividade comercial, contratar sociedade limitada ou administrar companhia, visto que se encontra plenamente reabilitado. Se, no entanto, ele está sendo processado ou já foi condenado por crime falimentar, deverá ainda reabilitar-se no plano penal. A vigente lei do registro do comércio, contudo, não admite o arquivamento de firma individual de empresário condenado pela prática de crime falimentar (Lei n. 8.934/94, arts. 11, II, e 37, II). A mesma vedação de arquivamento obsta o registro de contrato social (ou alteração contratual) de sociedade limitada e o de ata de eleição de administrador de sociedade anônima se o sócio, no primeiro caso, ou o eleito, no segundo, estiver condenado por crime falimentar. Assim sendo, o entendimento jurisprudencial nascido com a reforma do Código Penal de 1984, após a alteração legislativa de 1994 no registro de empresas, não tem mais suporte no direito positivo. Para voltar ao exercício regular de atividade empresarial, o falido deve ser penalmente reabilitado.

O pressuposto da reabilitação penal é o transcurso do prazo de 2 anos, contados do término do cumprimento da pena, (CP, art. 94), prazo que vigora desde a reforma da Parte Geral ocorrida em 1984 (Damásio de Jesus, 1994:242). A petição da reabilitação será dirigida ao juiz que proferiu a condenação penal, que decidirá após a oitiva do representante do Ministério Público (LF, art. 198).

Anexo

OS DESAFIOS DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

1. INTRODUÇÃO

Em março de 2013, estive em Portugal para proferir palestras sobre os desafios do direito comercial brasileiro, a convite de quatro instituições: as Faculdades de Direito de Coimbra, da Universidade Católica Portuguesa, da Universidade do Porto e da Universidade do Minho.

Reúno, neste artigo, o roteiro das exposições feitas, que versaram sobre: (a) os princípios do direito comercial brasileiro (UCP); (b) os contratos empresariais no direito brasileiro (UP); (c) a crise da empresa no direito brasileiro (Minho); (d) o direito societário brasileiro (Coimbra); e (e) as sociedades listadas em bolsa no direito brasileiro (Coimbra).

Quero registrar meu agradecimento aos colegas que me proporcionaram essa oportunidade, em particular aos Professores Antonio Pinto Monteiro, João Calvão da Silva, Paulo de Tarso Domingues, Maria de Fátima Ribeiro e Catarina Serra.

2. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

Em razão da crescente complexidade das relações econômicas e sociais, principalmente a partir dos últimos anos do século passado, o direito vê-se permeado, no mundo todo, por argumentos fundados em princípios. Assim também é no Brasil, onde a argumentação por princípios foi particularmente impulsionada pela edição, em 1988, de uma Constituição claramente principiológica.

O direito comercial brasileiro apenas muito recentemente despertou-se para a argumentação principiológica. A relutância em se abrir ao novo paradigma argumentativo cobrou alto preço da eficácia de certas regras jurídicas.

Esta exposição tem por objeto os princípios do direito comercial brasileiro. Ela está estruturada em três partes: (a) teoria dos princípios difundida na cultura jurídica brasileira; (b) enunciação e delimitação dos princípios mais importantes do direito comercial; (c) desafios do direito comercial na questão principiológica.

2.1. A teoria dos princípios

A teoria dos princípios mais difundida entre os acadêmicos e profissionais do direito, no Brasil, tem por principal referência a reflexão empreendida pelo jurista alemão Robert Alexy em torno da questão dos direitos fundamentais. Convém registrar que esta reflexão, malgrado a advertência de seu autor, no sentido de que a desenvolvera com propósito muito específico de estudar os direitos fundamentais na Constituição alemã, acabou sendo assimilada na comunidade jurídica brasileira como teoria geral dos princípios. De qualquer forma, não é possível, hoje, qualquer teoria dos princípios que não dialogue, de algum modo, com Alexy, como é o caso da desenvolvida, percucientemente, pelo gaúcho Humberto Ávila.

Na síntese dessa teoria, o primeiro aspecto a assentar é a identificação do caráter normativo dos princípios. Tem larga aceitação, atualmente, entre nós, a formulação alexyana de que qualquer norma é um princípio ou uma regra (Jede Norm ist entweder eine Regel oder ein Prinzip).

O claro entendimento do princípio como uma espécie de norma jurídica é relativamente recente na literatura jurídica brasileira. Autores da primeira metade do século XX, incluindo Clóvis Beviláqua, responsável pela redação do anteprojeto do Código Civil de 1917, consideravam os princípios algo por assim dizer externo ao direito. Malgrado não exista, entre esses autores, uma elaboração precisa em torno do tema, valem-se eles de expressões vagas para identificarem os princípios. De modo geral, reportam-se à “cultura jurídica humana”, “natureza das coisas”, “pressupostos científicos da ordem jurídica”, na tentativa de os definirem.

Em meados do século passado, já é possível encontrar-se, na literatura jurídica brasileira, quem ensaie a classificação dos princípios como norma. Miguel Reale, o supervisor da comissão redatora do anteprojeto do Código Civil de 2003, pode ser lembrado nesse contexto. Mas não há, admita-se, ainda, mesmo entre esses autores, uma formulação tão límpida e assertiva como a de Alexy.

Apenas depois da Constituição de 1988 e da edição de várias leis enunciativas de princípios (Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Cidade etc.), a doutrina e jurisprudência brasileiras passaram a ver os princípios como espécie de norma. Tão acentuado é esse processo de assimilação, que parece a muitos profissionais que sempre o tema teve a abordagem atual.

O segundo aspecto a considerar, na síntese da teoria alexyana dos princípios diz respeito à função deste, no ordenamento. Antes, a doutrina e jurisprudência brasileiras reputavam os princípios um instrumento de superação de lacunas da lei, a ser acionado apenas em último caso, isto é, quando inoperantes a analogia e inexistente algum costume sedimentado. Agora, os princípios são vistos como o fundamento do direito. Confere-se-lhe tal centralidade, na construção de argumentos jurídicos, que nenhuma regra parece devidamente entendida, em seu alcance e finalidades, se não estiver em compasso com um princípio.

Essa centralidade tem sido, por vezes, mal interpretada por alguns profissionais jurídicos, que acabam tomando os princípios por norma de hierarquia superior à das regras. A referência a outros aspectos da teoria alexyana possibilitará retornarmos a essa questão, para mostrar a insubsistência de tal hierarquização.

O terceiro aspecto a assentar, nesse esforço de síntese, diz respeito às diferenças entre princípios e regras. Aqui, Alexy parte da reflexão do jurista norte-americano Ronald Dworkin, embora caminhe para a direção oposta a ele.

Dworkin diz que as regras são aplicáveis segundo uma lógica de tudo-ou-nada. Quer ele dizer com isso que se a regra é válida, deve ser aplicada e, sendo inválida, não cabe a aplicação. Ocorre, porém, conforme ele destaca, no seu “combate a toda a forma de positivismo”, que os casos difíceis raramente se conseguem resolver por meio de regras e deste seu mecanismo simples de aplicação. Nesses casos difíceis, os profissionais jurídicos valem-se de standards mais gerais, entre os quais os princípios.

Ao contrário das regras, os princípios não são aplicáveis segundo a lógica do tudo-ou-nada. Sua aplicação não depende de um atributo como a validade, mas de outra dimensão, que só os princípios possuem. Dworkin se refere à dimensão do peso. Aplicam-se os princípios que, em cada caso em particular, revelam ter maior peso.

Como dito, Alexy parte desta formulação de Dworkin, mas segue caminhos diversos. Além de assentar a premissa de que os princípios, ao lado das regras, são as duas únicas espécies de normas (algo que, decididamente não se encontra de modo peremptório na obra do jurista norte-americano), Alexy os define como mandamentos de otimização.

A aplicação de norma revestida desta característica (mandamentos de otimização) significa que ela deve ser aplicada em sua maior extensão possível. Quer dizer, enquanto não encontrar nenhuma barreira fática ou jurídica, o princípio deve ser aplicado. A barreira é fática quando ausente o referencial semântico: é impossível, por exemplo, aplicar o princípio da proteção dos consumidores vulneráveis na solução de caso relativo ao desfazimento de vínculos matrimoniais.

A barreira jurídica, por sua vez, é levantada pelas regras. Sempre que há regra válida (isto é, constitucional) tratando do assunto com maior especificidade, não tem aplicação o princípio. Veja-se o exemplo: a Constituição garante o princípio da ampla defesa em juízo; mas há uma regra de processo civil que impõe os efeitos da revelia ao réu que, regularmente citado, não contesta dentro do prazo legal. Ninguém pode argumentar que o princípio da ampla defesa estaria sendo desrespeitado quando um juiz cível decreta certo réu revel. Porque o princípio da ampla defesa, aplicado em sua maior extensão, encontra a baliza da regra da revelia. É essa sua barreira jurídica.

Do conceito de princípio como mandamento de otimização, portanto, decorre a regra hermenêutica de que, na incompatibilidade entre princípio e regra de mesma hierarquia, prevalece esta última. Claro, se a hierarquia for diferente, sendo uma das normas incompatíveis constitucional, e a outra não, prevalecerá a primeira, independentemente de ser princípio ou regra.

O quarto aspecto a destacar, na síntese da teoria alexyana, tal como difundida na literatura jurídica brasileira, diz respeito exatamente às incompatibilidades normativas. Além do padrão hermenêutico já apresentado de prevalência da regra sobre o princípio, no caso de incompatibilidade entre normas de mesma hierarquia, fala-se em conflito de regras e em colisão de princípios. Veja que a incompatibilidade é designada por expressões distintas (conflito ou colisão), segundo a espécie de normas de que se trata.

Alexy, retomando Dworkin, conclui que os conflitos de regras resolvem-se pela identificação da inválida, que será descartada. Os primados de que a regra posterior revoga a anterior (critério cronológico), a de nível hierárquico superior prevalece sobre a inferior (critério hierárquico) e a especial aplica-se em detrimento da geral (critério da especialidade) correspondem a padrões hermenêuticos que, no final, tomam uma das normas conflitantes como inválida e a outra, como válida.

Ainda muito próximo a Dworkin, Alexy também considera que as colisões de princípios não são solucionáveis pela invalidação de qualquer um deles, mas pela maior pertinência no caso específico.

Já adiantando a questão dos princípios do direito comercial, e dos desafios da disciplina, tomo, por exemplo, de colisão a verificada, cotidianamente, na Justiça do Trabalho em meu país, quando a sociedade limitada ou anônima não dispõe de recursos patrimoniais próprios para pagar os seus trabalhadores e é solicitada, então, a constrição de bens dos sócios. Aqui, conflitam dois princípios: de um lado, o da proteção dos trabalhadores, que impede transferir a eles o risco empresarial; de outro, o da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que impede a imputação de obrigação desta a seus integrantes. Pois bem, na grande maioria das vezes, é aplicado o princípio da proteção do trabalhador hipossuficiente, e desconsiderado o da autonomia patrimonial.

A preterição de certo princípio, na solução de colisão entre normas principiológicas, contudo, não significa que ele seja inválido. Ao contrário, continua válido, embora tenha sido considerado menos importante para a solução daquele caso específico. Por mais que a Justiça do Trabalho continue a preferir o princípio da proteção do hipossuficiente, isso não importa a invalidação da norma principiológica da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.

2.2. Enunciação e delimitação dos princípios fundamentais

São três os princípios fundamentais do direito comercial brasileiro: (i) liberdade de iniciativa (itens 25 e 26); (ii) liberdade de competição (itens 27 a 31); (iii) função social da empresa (itens 32 a 37).

Eles são parte ou desdobramentos de princípios constitucionais. A Constituição Federal assegura a livre-iniciativa, que compreende a liberdade de empreender, mas não se esgota nela. Também a liberdade de constituir cooperativas e a de prestar serviços próprios de profissão liberal é assegurada pela Constituição Federal, mas aquele tipo de sociedade e essa espécie de atividade econômica não são regidas pelo direito comercial, mas, sim, pelo direito civil. Igual observação cabe relativamente aos dois outros princípios, que são desdobramentos, no campo do direito comercial, de normas constitucionais de espectro mais amplo.

Do princípio da liberdade de iniciativa empresarial decorrem certas implicações de suma importância para a intelecção das regras de direito comercial. São as seguintes: (1) no sistema capitalista de produção, a empresa privada é imprescindível para o atendimento das necessidades e querências de cada um e de todos; (ii) o lucro obtido com a exploração regular e lícita de atividade empresarial é o principal fator de motivação da iniciativa privada; (iii) tem importância, para toda a sociedade, a proteção jurídica liberada ao investimento privado, feito com vistas ao fornecimento de produtos e serviços, na criação, consolidação ou ampliação de mercados consumidores e desenvolvimento econômico do país; e (iv) a empresa privada é importante polo gerador de postos de trabalho e tributos, bem como fomentador de riqueza local, regional, nacional e global.

O princípio da liberdade de iniciativa empresarial, ressalto, é o que fundamenta interpretações mais restritivas das regras referentes à revisão dos contratos. Por exemplo, no direito brasileiro de proteção aos consumidores, é inválido o contrato que importe, para o fornecedor, grande vantagem a custas de excessiva onerosidade imposta ao consumidor. Não tem sentido a extensão dessa regra às relações contratuais entre empresários. E não tem sentido exatamente porque o lucro é o principal fator de motivação da iniciativa privada, decorrência do princípio da liberdade de iniciativa empresarial.

O princípio da liberdade de competição é igualmente elementar do sistema capitalista de produção. A organização da economia de livre mercado pressupõe a livre concorrência. Trata-se de um mecanismo de organização econômica que, nos tempos atuais, é visto a partir dos benefícios que trazem à coletividade. No direito positivo brasileiro, aliás, é expresso que o sistema nacional de proteção da concorrência objetiva a tutela de interesses da coletividade. E assim é, de fato. Quando livre a competição empresarial, os consumidores tendem a ter acesso a produtos de maior qualidade e menor preço.

Mas para que a liberdade de competição leve a esta consequência benéfica aos consumidores, é necessário que o direito respeite, criteriosamente, a equação básica da concorrência.

Que equação é essa? Os empresários que adotam a decisão empresarial correta, na condução de suas empresas, devem ser premiados com o lucro e os que se equivocam, punidos com as perdas e, se necessário, com a falência.

Por decisão empresarial correta entenda-se não somente aquela devidamente assentada em estudos técnicos e profissionais, contratados pelo empresário durante o processo decisório, mas também as intuídas e as resultantes de pura sorte, isto é, de fatores alheios ao controle dele. Quer dizer, “acerto”, aqui, está relacionado com o risco inerente a qualquer empresa. Os empresários desafortunados devem ser tratados como os que se equivocam, ou seja, não podem ser premiados, porque isso levaria a distorções na equação básica da concorrência.

Nenhuma lei ou decisão judicial, em suma, pode infringir essa equação, sob pena de se estar negando vigência ao próprio princípio da liberdade de competição. A anulação de contratos empresariais em virtude de lesão decorrente de inexperiência é um despropósito em razão precisamente desse princípio do direito comercial. O empresário é profissional da empresa e não pode ser poupado de seus erros, sob a alegação de inexperiência. Ademais, invalidar contratos empresariais por esse fundamento implica subtrair parte do lucro do empresário que adotou a decisão empresarial correta para os transferir ao que, por ter adotado a equivocada, deveria ser punido com a perda.

Por fim, o princípio da função social da empresa. Ele é desdobramento de princípio constitucional mais amplo, o da função social da propriedade. Trata-se de sua aplicação à propriedade dos bens de produção, como está assentado na doutrina comercialista desde um artigo seminal de Fábio Konder Comparato, de 1986.

A empresa cumpre sua função social quando gera postos de trabalho, tributos e riqueza (local, regional, nacional ou mesmo global), atende às necessidades e querências do consumidor, explora sua atividade de forma sustentável, sob o ponto de vista da proteção ao meio ambiente, cumprindo estritamente a lei.

É o princípio da função social da empresa que embasa, por exemplo, o instituto da recuperação judicial de empresas em crise.

No regime de livre mercado, em princípio, não caberia ao Estado intervir nas relações entre os particulares para assegurar a superação da crise vivenciada por determinada empresa. Ao contrário, a sobrevivência das empresas só pode ser o resultado de soluções de mercado. Se algum empresário ou investidor identifica na aquisição da empresa em crise uma oportunidade para ganhar dinheiro, ele negocia com o seu atual titular e promove os investimentos reclamados para o reequilíbrio econômico, financeiro e patrimonial dela. Se nenhum empresário ou investidor identifica, na aquisição de certa empresa em crise, oportunidade para um bom negócio, não há solução de mercado e a falência deve ser decretada.

O Estado não deveria se intrometer nesse assunto para garantir a superação de crises não solucionáveis pelo próprio mercado. Essa é a assertiva diretamente fundada na liberdade de iniciativa constitucional.

Mas a questão não é tão simples assim, e o princípio da função social da empresa serve de contrapeso ao da liberdade de iniciativa. Se a empresa em crise cumpre sua função social, e a solução de mercado não é alcançada em razão de fatores que impedem seu surgimento, então nesse caso cabe a intervenção do Estado, por meio do instituto de recuperação judicial. Trata-se de ação judicial, introduzida no direito brasileiro em 2005, destinada a criar um ambiente favorável à negociação entre o devedor em crise e o conjunto de seus credores. É particularmente cabível nos casos de valor idiossincrático da empresa, hipótese em que a solução de mercado é retardada ou inviabilizada porque seu titular lhe atribui valor elevado, com o qual ninguém mais, no mercado, concorda. Para evitar que essa idiossincrasia comprometa o cumprimento da função social da empresa, cabe ao Estado-juiz intervir por meio da recuperação judicial.

2.3. Desafios do direito comercial em relação aos princípios

O principal desafio do direito comercial brasileiro, hoje, diz respeito aos seus princípios.

Todas as normas jurídicas, sejam regras ou princípios, veiculam valores aceitos pela sociedade. Os princípios, porém, veiculam os valores de mais fácil assimilação. Para um leigo é facílimo entender o princípio da ampla defesa, mas não é igualmente fácil compreender as regras processuais relativas à citação formal, prazo para a resposta do réu, revelia etc.

Devemos reconhecer que os valores próprios do direito comercial encontram-se, na sociedade brasileira, esgarçados. Há juízes que, ecoando entendimento disseminado na sociedade, consideram o lucro algo quase pecaminoso; não compreendem a importância da iniciativa privada para o atendimento das necessidades e querências de todos; não prestigiam o sucesso empresarial, advindo das decisões acertadas. Isso é reflexo da pouca disseminação dos princípios do direito comercial no seio da comunidade jurídica.

Os valores do direito comercial estão esgarçados e é necessário recosê-los. Os meios para isso são de duas espécies: acadêmicos e institucionais.

No plano acadêmico, a realização de seminários, congressos e eventos destinados à divulgação dos princípios do direito comercial alia-se à produção de dissertações e teses e a publicação de livros que explorem o tema. Este meio tem a desvantagem de produzir frutos muito a longo prazo.

No plano institucional, importaria em acentuado aceleramento do processo de recoser os valores a aprovação de novo Código Comercial, retirando do bojo do Código Civil a disciplina da matéria comercialista. Este é, aliás, o objetivo do Projeto de Lei n. 1.572/2011, em tramitação na Câmara dos Deputados.

3. OS CONTRATOS EMPRESARIAIS NO DIREITO BRASILEIRO

Objetiva a presente exposição traçar o panorama geral do direito dos contratos empresariais no Brasil.

Por contrato empresarial entende-se aquele em que as duas partes são empresários. Por exemplo: fornecimento de insumos, aquisição de tecnologia, licenciamento de marca ou de patente de invenção, distribuição, agência (que, no Brasil, chama-se representação comercial), logística, transporte de cargas, financiamento bancário de atividades econômicas etc.

Nem todo contrato celebrado por empresário é empresarial. No cotidiano da exploração de sua atividade econômica, ele negocia e assina contratos classificados em regimes diversos. O empresário, ao empregar mão de obra, realiza contratos de trabalho. Se for varejista, ao vender seus produtos ou prestar serviços ao mercado, vincula-se a contratos sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. Se for adquirir terreno não edificado para construir seu estabelecimento, firma um contrato civil. Quando realiza obras, vende mercadoria ou serviços ao Estado, contrai contrato administrativo. Somente se a outra parte com quem o empresário estabelece vínculo contratual for também empresário, e o objeto da avença disser respeito à exploração da atividade empresarial, o contrato estará sujeito ao direito comercial.

A exposição está segmentada em três partes. Na primeira, historia-se a trajetória do direito positivo, que culminou, em 2003, com a unificação legislativa do direito privado, sob o pressuposto da inexistência de diferenças essenciais entre as obrigações civis e comerciais. A segunda parte da exposição discute a pertinência desse pressuposto, mostrando que os contratos empresariais possuem características próprias, entre as quais avulta a da externalidade. Por fim, na terceira parte, apresentam-se os desafios que enfrenta o direito comercial brasileiro, no tocante aos contratos empresariais.

3.1. Unificação da legislação de direito privado

Durante o segundo Império, quando reinava Dom Pedro II, um jurista de grandes méritos chamado Teixeira de Freitas foi contratado pelo governo para preparar o anteprojeto de Código Civil. O prazo de seu contrato era inicialmente de três anos, findos os quais foi prorrogado por igual período.

Teixeira de Freitas apresentou, então, ao governo que o contratara um projeto monumental, com cerca de 5.000 artigos. Nesse anteprojeto, o único trabalho dessa natureza inteiramente concluído pelo genial jurista, a atividade comercial continuaria disciplinada por um Código próprio. Aliás, ao tempo em que ele se desincumbira da tarefa para a qual havia sido contratado (1866), já vigorava no direito brasileiro o Código Comercial, editado pelo mesmo Dom Pedro II em 1850.

Teixeira de Freitas chamou seu anteprojeto de esboço, porque considerava imperfeitamente concluído o trabalho. Dizia-se convencido de que a tradicional divisão do direito privado, em Código Civil e Código Comercial, não correspondia à melhor sistemática de sua estruturação legislativa. Junto com o esboço, submeteu ao governo imperial uma proposta negocial destinada a continuar seu contrato, por mais algum tempo; visando, agora, a elaboração de anteprojeto de dois Códigos. Considerava, então, pertinente, certa estruturação das leis de direito privado de um modo muito particular, que não se encontra em nenhum país, mesmo agora, transcorrido século e meio. Para ele, deveriam conviver, de um lado, um Código Geral de Direito Privado, com preceitos de natureza quase que estritamente conceitual, e, de outro, um Código Civil, no qual estariam abrigadas também as normas de direito comercial.

Os defensores da solução unificadora, no Brasil, costumam invocar as lições de Teixeira de Freitas, considerando-as enfaticamente como pioneiras em todo o mundo. Mas, na verdade, estas lições não existem. O que existe é apenas uma proposta de trabalho — aliás, não aceita pelo governo imperial —, em que uma única frase postula, sem maiores digressões, a impertinência da codificação em separado da matéria comercial.

Em suma, Teixeira de Freitas, malgrado sua reconhecida genialidade e originalidade, não chegou a formular propriamente nenhuma teoria da unificação. Talvez chegasse a ela, caso tivesse entusiasmado o governo de Sua Majestade com a perspectiva inovadora que lhe ocorrera. Faleceu alguns anos depois, acometido de grave distúrbio mental.

Outras iniciativas igualmente infrutíferas buscaram promover a unificação legislativa do direito privado, no transcorrer do século XX. Em 1912, Inglês de Souza, contratado pelo governo da República, apresenta anteprojeto de Código Comercial, do qual se aproveitou apenas a seção relativa à sociedade limitada, para edição de um decreto específico, em 1919, que introduziu entre nós este tipo societário. Na oportunidade, apresentou, também, a alternativa de um código único de direito privado. Em 1941 e em 1965, também em atendimento a solicitação governamental, são elaborados anteprojetos de Código das Obrigações, reunindo as de natureza civil e comercial. Todas essas iniciativas, registre-se, resultaram infrutíferas. E nenhuma delas, ademais, veio acompanhada de uma consistente teoria da unificação.

Em 1975, Miguel Reale encaminha ao governo federal o anteprojeto de Código Civil, em que um dos livros disciplinava a atividade negocial. Durante o processo legislativo, esse livro teve a denominação alterada para direito de empresa. Após tramitar por um quarto de século, o anteprojeto foi convertido no atual Código Civil em 2002, entrando em vigor no ano seguinte. Na justificativa da unificação legislativa, faz-se referência à trajetória das tentativas empreendidas, a começar pela de Teixeira de Freitas, procurando assentar a ideia de que seria da tradição do direito brasileiro a tese da unificação.

A justificativa falha exatamente por não apontar a indispensável elaboração teórica, ampla e consistente, que, fundamentando a noção de igualdade essencial das obrigações civis e comerciais, configurasse a alegada tradição brasileira na abordagem do tema.

A teoria da unificação, no entanto, mesmo que tivesse sido construída por Teixeira de Freitas e demais projetistas, certamente hoje seria passível de questionamento. Afinal, a sociedade e a economia brasileira mudaram muito, principalmente nos últimos dez anos, e o que valia no passado pode não valer hoje, em vista de tão radicais mudanças.

Com ênfase, nos últimos dez anos, consolidando seu processo de inserção na economia global, o Brasil se reposicionou. Foi o último país de atuação global a entrar na crise deflagrada em 2008 e o primeiro a sair dela. Entre as economias emergentes, tem-se revelado importante polo de atração de investimentos. Será o primeiro país a sediar, no interregno de dois anos, as duas mais importantes competições esportivas internacionais: a Copa do Mundo de Futebol em 2014 e as Olimpíadas em 2016.

Ademais, na identificação da melhor forma de estruturação legislativa do direito privado, não se pode ignorar o extraordinário aumento de complexidade nas relações econômicas e sociais. O Brasil de hoje é país urbano e industrializado, com presença marcante no agronegócio. Quando vivia Teixeira de Freitas, a maioria dos brasileiros morava e trabalhava nos campos e a base da economia era a agricultura, ciclicamente concentrada em produtos específicos como a borracha, a cana-de-açúcar e, logo mais, o café. Éramos uma monarquia imperial hereditária; somos, hoje, uma sólida república em que viceja a democracia. Precisamos evidentemente de modelos jurídicos adequados à realidade do momento.

3.2. Especificidades dos contratos empresariais

Se a identidade essencial das obrigações civis e comerciais era afirmação sustentável em 1866 e em 1975, ou mesmo em 2002, ela não parece mais corresponder à realidade brasileira, após as profundas mudanças por que passou a nossa economia nos últimos dez anos.

Dois aspectos dessa realidade podem ser destacados na demonstração de que não mais subsistem as razões que, no passado, longínquo e recente, fizeram os juristas e legisladores se inclinarem pela solução unificadora.

O primeiro diz respeito à superação das fronteiras nacionais, no bojo do processo de globalização, no trânsito dos investimentos. Hoje, o empresário de qualquer nacionalidade tem o mundo todo para investir. O brasileiro pode investir em qualquer país, assim como o português, o canadense, o chinês etc. podem investir no Brasil ou em outro lugar do globo.

Quer dizer, as economias nacionais competem pelos investidores globais. O Brasil compete com os demais países na atração de investimento.

Um dos instrumentos mais importantes dessa competição é certamente a regulação jurídica da atividade econômica. O direito comercial, ao lado das regras de tributação da atividade empresarial e das normas relativas ao direito do trabalho (exceto as dos trabalhadores domésticos), proteção do meio ambiente e defesa do consumidor, formam o que, durante certo tempo, chamou-se no Brasil de marco regulatório.

E, aqui, a referência ao marco regulatório como meio de atração de investimentos não se esgota no exame das normas positivadas. A decisão de empresários e investidores reclama avaliação mais completa e complexa, voltada a identificar a presença do que os advogados globais conhecem como rule of law. Com esta expressão — literalmente intraduzível para o português — procura-se mensurar o respeito às “regras do jogo”. Os conceitos mais próximos de que dispomos, no Brasil, são os de segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais.

Rule of law é conceito surgido ao tempo da descolonização seguinte à Segunda Guerra Mundial, como medida do processo de estruturação dos novos Estados em torno de conceitos próprios da democracia europeia. Associou-se, de início, fortemente à questão econômica e comercial, e tem sido ultimamente empregado no contexto da afirmação e expansão dos direitos humanos.

A segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais são elementos imprescindíveis na ponderação de fatores feita pelos empresários e investidores, quando escolhem o local para o investimento.

Questão de fundamental relevância a acentuar, nesta passagem da exposição, diz respeito à repercussão da avaliação negativa do rule of law em determinado país (ou “jurisdição”, como preferem os advogados globais). De um lado, a constatação de níveis inferiores de segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais afastam alguns investidores. Com isto perde o país, para o concorrente com maior rule of law, a oportunidade de acolher nova atividade econômica, que gere mais postos de trabalho e riqueza. Mas esse não é o efeito mais perverso.

Pior do que a perda de investimentos, deficiências do marco regulatório podem implicar uma modulação deles não inteiramente benéfica à economia e aos consumidores.

Refiro-me, especificamente, ao fato de que, ao investir em países de precário rule of law, o investidor é obrigado a adotar decisões menos conservadoras e praticar taxas de riscos mais elevadas, na precificação de suas mercadorias e serviços oferecidos ao mercado.

Nesse cenário, os empresários nada mais fazem do que respeitarem uma antiquíssima regra econômica, cujas raízes acredito remontarem ao comércio fenício. Falo da equação de direta proporcionalidade entre risco assumido e retorno. Quanto maior o risco de determinada empreitada, maior deve ser o lucro.

Esta equação é um desdobramento da conhecida lei da oferta e procura. Empreendimentos de baixo risco despertam o interesse de maior contingente de pessoas. Os que a eles se lançam, assim, devem se contentar com retornos mais baixos, porque enfrentarão certamente maior competição. Já os empreendimentos de risco elevado atraem a atenção de quantidade menor de pessoas. Ao explorá-los, o empresário pode ter a expectativa de retornos expressivos, já que enfrentará pouca ou nenhuma concorrência.

Pois bem. Rule of law precário é fator de aumento do risco. Onde há insegurança jurídica e grau demasiado alto de imprevisibilidade de decisões judiciais, é maior o risco que envolve os investimentos. Os empresários e investidores que se interessarem por investir nesses lugares certamente adotarão a postura empresarial mais arrojada na busca por maiores retornos.

Ora, o retorno maior ao investimento só poderá ser realizado mediante o aumento de preços dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado pelos empresários. Quem suporta, assim, as consequências da insegurança jurídica e imprevisibilidade das decisões judiciais, no campo do direito comercial, não são, em última análise, os empresários, mas sim os consumidores.

Na verdade, enquanto é fator isolado, que afeta poucos empresários, poupando a maioria dos concorrentes, a competição econômica impõe dificuldade ao imediato repasse aos preços dos produtos e serviços de taxas de riscos (associados à precariedade do rule of law). Mas quando a insegurança jurídica e imprevisibilidade das decisões judiciais preocupa a todos os empresários, o repasse não encontra obstáculos na competição econômica. Estando todos os concorrentes expostos ao mesmo risco, os preços tendem a embutir iguais spreads.

Para redução do risco associado à precariedade do rule of law, o Estado deve ser menos interventivo nas relações entre os particulares e assegurar a plena efetividade aos contratos por eles celebrados.

Esta atitude não intervencionista, contudo, embora faça pleno sentido nos negócios empresariais, não se justifica, em igual medida, nos demais contratos. No campo dos direitos civil, do consumidor, trabalhista e administrativo, ao contrário, o Estado deve ter maior ingerência para garantir os direitos das partes mais fracas, revendo cláusulas ou mesmo invalidando negócios.

Outro aspecto a considerar, na identificação das especificidades do contrato empresarial, está relacionado ao que os economistas chamam de externalidade. Alterações no contrato empresarial repercutem para além da esfera de interesses dos contratantes, projetando consequências, em geral sentidas como negativas, nos de pessoas que não participam da relação negocial judicialmente modificada.

A externalidade é característica presente também em outros contratos do empresário, como os celebrados com trabalhadores e consumidores. Mas não se encontra nos contratos civis.

Se o Poder Judiciário revê cláusula de contrato de locação residencial (que é tipicamente de direito civil), afastando, por exemplo, determinado critério de correção anual do valor dos aluguéis que havia sido contratado entre locador e locatário. Digamos que afaste por entender que a atualização do valor do aluguel por esse critério seria altamente prejudicial ao locatário. Pois bem. Os efeitos da revisão não ultrapassam os limites da relação contratual. O locador receberá aluguel em valor menor ao que esperava e nada mais.

Já a revisão judicial de cláusulas de contrato marcado pela externalidade, como é, entre outros, o empresarial, tem implicações bem mais abrangentes. De início, os efeitos da revisão em favor de um dos empresários contratantes vão afetar os interesses do outro empresário. Até aqui, não há diferença entre o contrato empresarial e o civil. Mas o empresário que suportou as consequências da revisão judicial, perdendo receita ou passando a obrigar-se por mais, repassará, assim que o permitir as condições de competição, ao preço de seus produtos e serviços a taxa de risco associado à eventualidade da intervenção judicial.

Imagine que o banco tenha estruturado uma linha de financiamento aos empresários, em que fixou juros reduzidos em função da outorga de garantia real pelos financiados. O acesso a financiamento a menor custo possibilita o empresário vender seus produtos ou serviços a preços proporcionalmente menores, circunstância que irá beneficiar, no final da cadeia econômica, os consumidores. Pois bem, se o Judiciário acabar, por qualquer razão, relativizando a garantia real concedida por um dos empresários financiados nessa linha de crédito, o banco terá que rever seus números para aumentar os juros, nas operações subsequentes, embutindo a taxa de risco associado a essa intervenção judicial nos contratos empresariais. A partir de então, os empresários financiados não desfrutarão mais do mesmo benefício, que dependia do reconhecimento, pela Justiça, da eficácia da garantia real concedida. Isso impactará a precificação dos produtos e serviços, suprimindo, no final, também o benefício que tinham os consumidores, na forma de barateamento dos preços. É a externalidade, ínsita aos contratos empresariais, transferindo a não contratantes as consequências da revisão judicial de suas cláusulas.

Como se vê, com facilidade, a partir destes dois aspectos da contemporânea realidade econômica e social — a competição pelos investimentos na economia globalizada e a externalidade —, considerar a questão da unificação do direito privado a partir exclusivamente de intuições de juristas que viveram em contextos históricos radicalmente diferentes beira à irresponsabilidade.

3.3. Desafios do direito contratual empresarial

A unificação foi um erro; é necessário corrigi-lo o quanto antes.

Digo “erro” apenas porque os legisladores, em 2002, infelizmente não anteviram, talvez porque não tivessem mesmo condições para tanto, a extraordinária mudança que a economia brasileira experimentaria na década seguinte. Trata-se de erro que apenas a perspectiva do tempo revelou. Não houve incompetência, precipitação ou dolo, mas simples prisão às circunstâncias do momento. Em 2002, houve erro plenamente escusável.

Malgrado, todavia, a natureza escusável do erro, fato é que a unificação não se mostra mais, transcorrida uma década, adequada à disciplina da dinâmica economia brasileira dos últimos anos.

Igual desculpa, por isso, não podem invocar os responsáveis pelo direito comercial da atualidade. Agora, o cenário já está suficientemente delineado, de modo que persistir no erro, mantendo a unificação legislativa do direito privado, será indesculpável.

É neste contexto que deve ser discutido o Projeto de Lei n. 1.572/2011, que institui o Código Comercial e visa, entre outros objetivos, reintroduzir a divisão legislativa no âmbito do direito privado brasileiro.

4. A CRISE DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO

O objetivo desta exposição é apresentar, em panorama bastante amplo, como o direito brasileiro tem disciplinado a crise da empresa. Chamamos tradicionalmente, no Brasil, o ramo jurídico referente à crise da empresa de “direito falimentar”; e mais recentemente, em razão de fatores que discutirei adiante, tem-se usado a expressão “direito recuperacional e falimentar”.

A exposição está dividida em três seções, além desta breve introdução. Na primeira, conceitua-se “crise da empresa”, visando delimitar, mais precisamente, o tema. A segunda seção fala da significativa mudança de perspectiva, pela qual passou o direito brasileiro nos últimos anos do século passado — mudança consolidada em 2005, com a aprovação de nova lei (Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro). Na terceira seção, à guisa de conclusão, cuido dos desafios enfrentados, atualmente, pelo direito recuperacional e falimentar brasileiro.

4.1. Crise da empresa

Em termos gerais, a empresa está em crise quando não consegue cumprir as finalidades que justificaram sua organização, ou as cumpre com tal grau de dificuldade que se antevê, a médio prazo, seu comprometimento. Assim, se, depois de passar por vários anos de prosperidade, a empresa deixa de gerar lucro suficiente para o pagamento de dividendos que satisfaçam as expectativas de seus sócios ou acionistas, frustra-se uma de suas finalidades. Essa empresa está em crise, e, se nada for feito, o agravamento do quadro crítico certamente repercutirá em interesses e direitos de terceiros: credores não serão pagos com regularidade, trabalhadores podem perder seus empregos, impostos deixarão de ser gerados e assim por diante.

Podemos distinguir três espécies de crise da empresa: econômica, financeira e patrimonial.

A crise econômica (CE) está relacionada com os negócios a que se dedica o empresário (em geral, no Brasil, uma pessoa jurídica com a forma de sociedade limitada ou anônima). Se a mercadoria que fabrica ou comercializa ou os serviços que presta ao mercado passam a ter menos aceitação, reduz-se o volume de negócio. A empresa vende menos do que vendia, gera menos receita do que gerava.

A crise financeira (CF) diz respeito ao fluxo de caixa. A empresa não dispõe mais dos recursos monetários suficientes ao seu funcionamento. Faltam disponibilidades para a sua administração. E, aqui, devem ser considerados tanto os recursos próprios como os obtidos junto a bancos ou no mercado de capitais. A dificuldade ou mesmo impossibilidade de acesso a empréstimos bancários ou instrumentos de captação de recursos é o sinal eloquente desta espécie de crise.

Por fim, a crise patrimonial (CP) consiste na insuficiência de bens do ativo para a completa satisfação do passivo. O patrimônio do empresário não está, por assim dizer, equilibrado. O balanço patrimonial registra passivo a descoberto. Se fosse liquidada a empresa, a realização do ativo não geraria recursos suficientes ao pagamento do passivo.

Cada um desses quadros isoladamente considerados pode não ser preocupante. A empresa eventualmente passa por dificuldades econômicas, mas consegue obter dinheiro com facilidade e a custo baixo, no sistema financeiro, em razão de seu patrimônio líquido positivo. Embora se pudesse considerar que está em crise econômica, ela não preocupa porque sua situação financeira e patrimonial está estabilizada.

Pode também ocorrer de a empresa passar por momentânea dificuldade de caixa, coincidindo com momento da economia de reduzida liquidez do sistema bancário. Malgrado as dificuldades próprias para a administração desta crise, ela não será preocupante, se estiverem boas as situações econômica (vendas crescendo) e patrimonial (patrimônio líquido positivo). A crise financeira, nesse caso, tende a ser superada, a menos que o empresário não a administre convenientemente, negligenciando no corte de despesas, deixando de buscar o incremento das vendas ou mesmo não cuidando da reestruturação do passivo.

Por fim, isoladamente, passivo a descoberto não representa nenhum problema. Ao contrário, é absolutamente normal que a empresa, nos momentos em que se realizam novos investimentos (por exemplo, a modernização tecnológica da planta industrial), tenha passivo superior ao ativo. Isoladamente esse fator é irrelevante, desde que a situação econômica e financeira esteja razoavelmente equilibrada, a ponto de garantir a saúde da empresa até que os novos investimentos produzam seus frutos.

Em outros termos, a crise deve preocupar quando se sobrepõem dificuldades econômicas, financeiras e patrimoniais. A conjugação de duas dessas espécies de estados críticos, ou mesmo das três, é que devemos considerar como crise da empresa. Os negócios não vão bem, porque as vendas estão caindo (CE), e isso acarreta a carência de disponibilidades financeiras (CF) e o aumento do passivo a descoberto (CP); ou erros na administração financeira da empresa (CF) impedem o regular desenvolvimento dos negócios (CE) e avoluma as dívidas (CP); ou a alavancagem é tão exagerada (CP) que não há margem para novas captações (CF) e o custo do dinheiro captado não consegue ser coberto pelas receitas dos negócios (CE).

Em relação à crise da empresa, o direito comercial normalmente dispõe de dois mecanismos. De um lado, o mecanismo voltado à tentativa de superação da crise; de outro, o mecanismo de liquidação, ou seja, a desarticulação da empresa, para que os seus recursos materiais e humanos possam ser mais bem aproveitados pela economia.

No direito brasileiro da atualidade, o mecanismo de superação da crise denomina-se recuperação judicial (existe também a recuperação extrajudicial, mas é muito pouco empregada); e o de liquidação chama-se falência.

4.2. Da proteção dos credores à preservação da empresa

Na trajetória do direito relativo à crise da empresa, no Brasil, é nítido um momento de inflexão, em que se verifica significativa mudança de perspectiva quanto aos interesses que devem ser protegidos pelas medidas de superação e liquidação.

Antes dessa mudança de perspectiva, o direito falimentar tinha como principal finalidade a proteção dos credores do empresário titular da empresa em crise. O valor fundamental, então, estava expresso no princípio do tratamento paritário dos credores (par conditio creditorum).

Após a mudança de perspectiva, a principal meta buscada por este ramo do direito passa a ser a preservação da empresa. O tratamento paritário dos credores permanece como claro objetivo da lei, mas deixa de ser considerado o principal. Agora, os institutos jurídicos devem se voltar à garantia de continuidade da atividade econômica.

Na base dessa profunda mudança de perspectiva se encontram o surgimento e a consolidação, na comunidade jurídica brasileira, da percepção de que em torno da empresa gravitam muitos outros interesses, além dos do empresário.

Que interesses são esses? Empregados da empresa têm o interesse na preservação de seus empregos. Trabalhadores em geral têm o interesse voltado à manutenção daqueles postos de trabalho para não se agravar o desemprego. Os consumidores dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado interessam-se pela preservação da empresa que atende às suas necessidades e querências. A outros empresários, fornecedores de insumos, também interessa tal preservação, porque disso depende o volume de seus próprios negócios. A atividade econômica é fonte geradora de tributos, sendo a preservação dela, portanto, do imediato interesse do Estado e, em última instância, da sociedade (destinatária dos serviços públicos de educação, saúde, segurança etc.). Enfim, a depender do porte da empresa, sua preservação gera riqueza local, regional, nacional ou até mesmo global.

Em vista da proteção a todos esses interesses de transcendência metaindividual, voltados à continuidade da atividade econômica empresarial, a lei passou a privilegiar a preservação da empresa, deslocando a proteção dos interesses dos credores para um plano secundário, ainda que importante.

A mudança de perspectiva implicou até mesmo a alteração da designação pela qual o ramo jurídico é conhecido. O direito falimentar se tornou direito recuperacional e falimentar, expressão que tem sido cada vez mais ouvida entre os profissionais da área, no Brasil, ainda que não se veja, por enquanto, sua apropriação pelos circuitos acadêmicos.

Em termos históricos, podemos situar a mudança de perspectiva nas últimas décadas do século passado. Fazendo eco a lições doutrinárias, as decisões dos Tribunais passaram, lentamente, a valorizar a preservação da empresa, quando julgava medidas de superação da crise ou de liquidação.

Em 2005, ocorre a consolidação da mudança. Naquele ano, depois de mais de uma década de tramitação do projeto no Congresso Nacional, aprova-se nova lei sobre crise da empresa. Ansiosamente aguardada pela comunidade jurídica, substituiu a anterior, que havia sido editada em 1945, durante a ditadura Vargas.

4.3. Desafios do direito recuperacional e falimentar

Transcorridos 8 anos de vigência da nova lei, pode-se avaliar que, de modo geral, foi bem recebida pelos profissionais, doutrina e magistratura; além disso, tem produzido resultados frutíferos. Mas alguns desafios se apresentam.

São desafios que dizem respeito exclusivamente à medida de superação da crise, a recuperação judicial. Em relação à falência, não há nada de muito relevante para noticiar.

Desse modo, antes de falar dos desafios propriamente ditos, convém apresentar algumas informações gerais sobre como se processa, no Brasil, a recuperação judicial.

Só o próprio devedor tem legitimidade para pedir em juízo sua recuperação judicial. Para formular o pedido, ele deve preencher alguns requisitos formais, entre os quais a regularidade do exercício da atividade empresarial. Se estiverem devidamente preenchidos estes requisitos, o juiz profere uma decisão mandando processar a recuperação judicial. Essa decisão produz diversos efeitos, sendo o mais importante a suspensão de todas as cobranças judiciais em curso contra o recuperando. A lei fixa o prazo máximo de 180 dias para esta suspensão, mas isso não tem sido rigorosamente observado. Nos 60 dias seguintes ao despacho de deferimento do processamento da recuperação judicial, o devedor apresenta o plano de reorganização, em que propõe a reestruturação de sua dívida e outras medidas voltadas à superação da crise, como, por exemplo, venda de ativos. Se qualquer credor manifesta objeção ao plano, é convocada a assembleia de credores para votá-lo. Na grande maioria das vezes, ocorre objeção e, portanto, realiza-se a assembleia. A lei considera soberana a decisão da assembleia, vinculando os credores que não compareceram e os que foram vencidos na votação.

Vou destacar três desafios.

O primeiro diz respeito à definição dos limites da soberania da assembleia dos credores e da intervenção judicial em sua deliberação. Têm preocupado os magistrados alguns indícios de fraude na realização da assembleia. Há rumores de que alguns recuperandos, por meio de cessões de crédito a “testas de ferro” e outros expedientes escusos, conseguem obter a maioria para a aprovação do plano de recuperação. São planos que sacrificam pesadamente os interesses dos credores que não participam das manobras fraudulentas — por não quererem ou por não terem sido “convidados”.

Ninguém questiona que o Poder Judiciário deve combater a fraude. Todos concordam que a soberania da assembleia não existe para acobertar ilicitudes fraudulentas, mas ainda não se encontraram critérios seguros para identificar os casos em que cabe a rejeição do juiz aos planos aprovados pelos credores.

O teor do plano de recuperação — e, portanto, o grau maior ou menor do sacrifício imposto aos credores — não é, por si só, elemento que justifique sua rejeição pelo juiz. Em alguns casos, a recuperação só pode ser alcançada por meio de deságio extraordinário no valor de certos créditos. Aos credores atingidos, por sua vez, pode interessar receber parcela ínfima do crédito, se isso evita a liquidação do devedor e garante a continuidade dos negócios.

Plano de recuperação que sacrifica extremamente os direitos dos credores deve servir como primeiro indício de fraude para a anulação da assembleia. Mas nunca como o único fator a justificá-la. Além do sacrifício ingente, outros elementos indiciários devem ser reunidos, como percentual significativo de cessões de crédito após o deferimento da recuperação judicial, uniformidade do voto proferido pelos cessionários etc.

O segundo desafio é pertinente à exclusão de determinados credores dos efeitos da recuperação judicial.

A lei estabelece, basicamente, duas exclusões: (i) credores titulares de direito real em garantia; (ii) banco financiador de exportação, mediante adiantamento fundado em contrato de câmbio.

Os direitos reais em garantia, ao contrário dos direitos reais de garantia, importam a transferência da propriedade ou titularidade do bem onerado ao credor. O adiantamento da moeda nacional (“reais”), com base em contrato de câmbio, não importa a alienação do dinheiro brasileiro do patrimônio do banco. Há, portanto, questão de ordem constitucional envolvida, pertinente à extensão da tutela do direito de propriedade.

Mas, sob o ponto de vista econômico, interessa que essas exclusões barateiam o financiamento bancário. Elas reduzem o risco de recuperação do crédito, em caso de crise do devedor e, assim, possibilitam aos financiadores a prática de spread mais baixo.

Algumas decisões judiciais, contudo, inclusive proferidas por Tribunais de várias unidades da Federação, têm autorizado a inclusão de tais créditos nos planos de recuperação. Argumentam estas decisões que, malgrado a expressa previsão legal de exclusão, quando a solução da lei impossibilita a superação da crise, deve-se prestigiar o princípio da preservação da empresa e submetê-los aos efeitos do plano de recuperação.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu contrariamente a este modo de ver o assunto reformando a decisão dos Tribunais dos Estados, na questão relativa à exclusão dos créditos alicerçados em direito real em garantia. Aguarda-se, por outro lado, o breve pronunciamento dessa Corte Superior quanto aos adiantamentos ao exportador (estamos no início de março de 2013).

O derradeiro desafio aqui referido consiste nos meios de apreciação da viabilidade da empresa a recuperar.

A lei não pode ignorar a possibilidade de fraude, no uso do instituto da recuperação judicial por devedor que, de verdade, não se encontra em crise. São casos, infelizmente, muito usuais. O devedor identifica, na recuperação, apenas um meio de fazer caixa a custas de seus credores.

Com ingenuidade, a lei considera que a questão estaria satisfatoriamente resolvida, mediante a vinculação necessária da rejeição do plano de recuperação pelos credores à decretação da falência. É especificamente previsto, na lei, que se os credores não aprovam o plano de recuperação na assembleia, o juiz é obrigado a decretar a quebra do devedor.

Essa vinculação, contudo, não tem impedido os devedores inescrupulosos de usarem a recuperação judicial de forma fraudulenta. Ao contrário, tem servido apenas para forçar os credores a aprovarem planos insubsistentes. Afinal, pelo menos para os quirografários, a recuperação judicial é sempre alternativa melhor à falência, ainda que o plano apresentado se mostre muito inconsistente.

Em suma, a possibilidade de falência não “assusta” o devedor (que, aliás, pode pedir a desistência da recuperação, se avaliar ter ocorrido imprevisto aumento do risco de falir); mas “assusta” o credor, principalmente o quirografário, forçando-o a aprovar o plano apresentado, independentemente de acreditar, ou não, em sua viabilidade.

A lei brasileira deve ser alterada para remover esta vinculação necessária entre rejeição do plano de recuperação e falência. Se o recuperando não consegue convencer seus credores sobre a viabilidade do plano apresentado, a lei deveria simplesmente estabelecer que cessa a suspensão das cobranças judiciais das dívidas dele, sem a necessária decretação da falência. Se o devedor estiver realmente em crise, sua falência logo será decretada em razão do prosseguimento dessas cobranças.

Esta desvinculação está sendo discutida entre as possíveis mudanças pontuais a serem introduzidas na Lei n. 11.101/2005, na tramitação do Projeto de Lei n. 1.572/2011, que institui o Código Comercial.

5. O DIREITO SOCIETÁRIO BRASILEIRO

O objetivo desta exposição é apresentar, em linhas gerais, o direito societário brasileiro, com destaque para os seus principais desafios.

A exposição está dividida em três partes. A primeira apresenta as classificações adotadas pelo direito brasileiro. Na segunda parte, identificam-se as diferenças entre os tipos societários. Os desafios atuais do direito societário são objeto da terceira parte.

Advirta-se, desde logo, porém, que esta exposição trata apenas de dois tipos de sociedade: a limitada e a anônima. Embora o direito brasileiro admita outros tipos, a verdade é que eles simplesmente não são levados em conta pelos investidores e empresários, no momento em que decidem constituir sociedade.

A sociedade limitada está regulada no Código Civil (CC), que entrou em vigor em 2003, enquanto a sociedade anônima é regida por lei específica de 1976, a Lei das Sociedades por Ações (LSA).

5.1. A classificação das sociedades no direito brasileiro

Dos diversos critérios de classificação das sociedades no direito brasileiro, darei destaque para quatro: (a) regime geral (itens 6 a 14); (b) regime de constituição e dissolução (itens 15 a 18); (c) condições para a alienação da participação societária (itens 19 a 22); (d) estabilidade do vínculo societário (itens 23 a 26).

De acordo com o regime geral, as sociedades podem ser simples ou empresárias. As sociedades simples pertencem ao âmbito do direito civil, enquanto as empresárias são de direito comercial.

Trata-se de designações introduzidas no direito brasileiro pelo Código Civil, em 2003. Há certa equivalência entre essa classificação e a anteriormente adotada, que distinguia entre sociedades civis e comerciais. A equivalência, porém, não é completa, porque determinadas atividades, anteriormente consideradas civis, como a negociação com imóveis e a prestação de serviços, passaram a ser objeto do direito comercial, sempre que presente o requisito da empresarialidade.

E é exatamente esse requisito que distingue as sociedades simples das empresárias. Nas duas categorias, convergem os esforços e recursos de pessoas interessadas na exploração de determinada atividade econômica. Se a exploração é feita sem a sofisticação da empresarialidade, a sociedade é simples; caso presente essa sofisticação, será empresária.

Recaindo a ênfase na empresarialidade, o objeto deixa de ser o critério para distinguir a sociedade simples da empresária. Exceção feita a algumas situações específicas, que serão adiante identificadas, o mesmo objeto pode ser explorado por uma sociedade simples ou empresária. A venda de pescados, pelos próprios pescadores associados, diretamente aos consumidores que os procuram, na praia, ao raiar do dia, é feita sem empresarialidade; a venda dos mesmos pescados por uma grande rede de supermercados é feita com empresarialidade.

A empresarialidade é conceito plenamente operacionalizável, malgrado a carência de contornos precisos. Assim como se distingue alguém rico, mesmo sem definir com exatidão o valor da renda a partir da qual a riqueza é alcançada, também é possível identificar-se a presença da empresarialidade na exploração da atividade econômica, sem estipulação exata do montante mínimo de mão de obra, capital, tecnologia e movimento econômico a ser considerado. Se dois médicos, no início da profissão, mantinham sociedade num pequeno consultório e, graças ao crescimento da atividade, hoje, são sócios de grande hospital, em algum momento dessa trajetória a atividade simples tornou-se empresária.

Algumas sociedades, por definição, pertencem a uma ou outra categoria, independentemente da forma pela qual é explorada a atividade econômica. As sociedades cooperativas são, no Brasil, sempre simples, ainda quando organizam empresarialmente suas atividades. As sociedades anônimas, por outro lado, são sempre empresárias, mesmo que sequer tenham atividade econômica (as sociedades holding, por exemplo).

Entre as implicações desta classificação, está a do registro apropriado para a regular constituição da sociedade. As simples registram-se em cartório (no ofício especializado de Registro Civil de Pessoas Jurídicas — RCPJ), enquanto as empresárias são registradas na Junta Comercial.

As situações específicas a considerar são três: (i) os exercentes de atividade intelectual, literária ou artística, mesmo que contem com a colaboração de terceiros, não se consideram empresários enquanto não houver empresarialidade; assim, os chamados profissionais liberais (médico, arquiteto, psicólogo etc.) associam-se sempre em sociedades simples; (ii) as sociedades de advogado estão sujeitas a regime próprio, disciplinado no estatuto profissional, e não se enquadram exatamente em nenhuma destas categorias societárias, embora estejam mais próximas das sociedades simples; (iii) o produtor rural pode optar entre qualquer um dos dois regimes, mediante a escolha do registro da sociedade no RCPJ ou na Junta Comercial.

No prosseguimento desta exposição, claro, trataremos apenas das sociedades empresárias, objeto específico do direito comercial.

O segundo critério de classificação das sociedades adotado pelo direito comercial brasileiro distingue-as entre as contratuais e institucionais. Esse critério está relacionado ao regime de constituição e dissolução das sociedades.

Trata-se, ao que eu saiba, de critério adotado apenas no Brasil. Atribuo isso à forma particular com que o assunto era entendido pela doutrina, em especial por um doutrinador, Miranda Valverde. Para ele, a sociedade anônima não tem a mesma natureza contratual das demais sociedades, mas natureza diversa, geralmente chamada, no Brasil, de institucional. Segundo este enfoque, os acionistas da sociedade anônima não se relacionam contratualmente entre si; a relação jurídica entre eles é intermediada pela pessoa jurídica da sociedade, ou seja, pela instituição.

Esta abordagem doutrinária difundiu-se entre nós principalmente por ter sido Miranda Valverde o redator do projeto que, em 1940, se converteu na lei sobre sociedade anônima. Mesmo não estando mais esta lei em vigor (foi substituída pela atual, de 1976), a constituição da sociedade anônima continua sendo considerada negócio jurídico de natureza diversa de contrato.

A classificação tem duas implicações. De um lado, as regras do direito contratual podem ser invocadas, supletivamente, em caso de lacunas na lei específica das sociedades contratuais, mas não é apropriado fazê-lo para as institucionais. De outro, varia a natureza da participação societária: nas contratuais, ela é um conjunto de direitos e obrigações (chama-se quota), ao passo que nas institucionais, é valor mobiliário, sujeito à regra da livre negociação (chama-se ação).

O terceiro critério classifica as sociedades em de pessoas e de capital, em função das condições para a alienação da participação societária (quota ou ação).

Em algumas sociedades, os atributos pessoais dos sócios (pessoa natural ou jurídica) são relevantes, enquanto noutras, não. No primeiro caso, a alienação da participação societária está sujeita a determinadas condições, estabelecidas com o intuito de impedir mudanças no quadro de sócios contra a vontade destes. No segundo, tais condições são reduzidas, ou até mesmo inexistem, em razão de serem indiferentes, aos demais sócios, os atributos pessoais de quem vai ingressar na sociedade.

Nas sociedades de pessoas (ou intuitu personae), a alienação da quota depende de autorização prévia de todos os demais sócios; nas de capital, a alienação da quota ou da ação não está sujeita a essa condição.

Note que a condição especificamente ligada a esta classificação é a de anuência prévia, exigida nas sociedades de pessoas e dispensada nas de capital. Mecanismos como direito de preferência ou direito à primeira oferta ou recusa são plenamente compatíveis com qualquer espécie de sociedade, inclusive as de capital.

O último critério de classificação das sociedades a considerar concerne à instabilidade ou estabilidade do vínculo societário. Por esse critério, distinguem-se as sociedades de vínculo instável e as de vínculo estável. Aqui, interessa as hipóteses em que o sócio está autorizado, pela lei ou pelo contrato, a reclamar o reembolso do investimento da própria sociedade. Quando são largas estas hipóteses, o vínculo é instável; se estreitas, estável.

Assim, nas sociedades de vínculo instável, quando contratadas por prazo indeterminado, o sócio tem o direito de se desvincular da sociedade imotivadamente e a qualquer tempo. Exige a lei apenas o decurso de 60 dias a partir da declaração do retirante. Em outros termos, nessa categoria de sociedade, o sócio pode desfazer o vínculo societário por simples declaração unilateral de vontade.

Também a morte do sócio repercute de forma desigual na sociedade, em função desta classificação. Nas sociedades de vínculo instável, o falecimento de sócio pode acarretar a liquidação da participação societária (chamamos isto de “dissolução parcial” no Brasil). Se os sucessores do sócio morto não desejam entrar na sociedade ou se, sendo ela de pessoas, os sobreviventes não querem que eles ingressem, a sociedade de vínculo instável será parcialmente dissolvida.

Já nas sociedades de vínculo estável, a desvinculação do sócio não pode ocorrer por mera declaração de vontade unilateral ou pelo falecimento. O vínculo somente se dissolve se a declaração do sócio for motivada (abstraídas, aqui, evidentemente, as hipóteses de dissolução total). E a lei especifica, detalhadamente, quais são as motivações admissíveis, entre as quais: incorporação da sociedade em outra, alteração do objeto social etc.

5.2. Diferenças entre os tipos societários

Como ressaltado de início, estamos ocupados apenas com os dois tipos societários de direito comercial que possuem efetiva presença na economia brasileira: a limitada e a anônima. Os demais tipos vamos deixar de lado.

A classificação da sociedade anônima é mais simples. Ela é sempre uma sociedade empresária, institucional, de capital e vínculo estável.

Como já assentado, a sociedade anônima sempre é empresária, por força de específica disposição legal. Desse modo, quando adotado este tipo societário, dispensa-se qualquer perquirição acerca da natureza da atividade econômica (objeto social) ou da forma de sua exploração (empresarial ou não). É, ademais, institucional, porque constituída por meio de negócios jurídicos que o direito brasileiro não considera um contrato com os demais sócios, mas uma relação com a própria pessoa jurídica em organização.

A sociedade anônima é, também, uma sociedade de capital. O princípio geral é o da livre circulação das ações. A lei autoriza apenas algumas limitações estatutárias, desde que a sociedade não seja listada em bolsa. Essas limitações, contudo, não podem impedir totalmente a negociação das ações, nem submetê-la ao arbítrio do acionista controlador ou da administração. Em suma, considera-se que apenas regras de outorga de direito de preferência são admissíveis nos estatutos das sociedades anônimas não listadas em bolsa. Desse modo, como não são válidas cláusulas estatutárias que condicionem a alienação das ações à anuência prévia dos demais acionistas, uma sociedade anônima de pessoas corresponde a verdadeira distorção do instituto.

Enfim, a anônima é sociedade de vínculo estável. O reembolso do investimento só pode ser reclamado pelo acionista em caso de dissidência, relativamente a determinadas deliberações da assembleia geral. Mesmo nas anônimas constituídas por prazo indeterminado (que correspondem à franca maioria), o acionista não pode se desvincular por declaração unilateral de vontade senão nesses casos. A lei contempla como hipóteses autorizadoras do recesso, entre outras, a incorporação da companhia, mudança do objeto social, alteração do dividendo obrigatório, participação em grupo de sociedades etc. Por outro lado, a morte de acionista nunca autoriza os sucessores a reclamarem da sociedade o reembolso do capital, nem aos acionistas sobreviventes o direito de impedirem o ingresso dos sucessores na sociedade.

Nos últimos tempos, a jurisprudência tem relativizado a estabilidade do vínculo societário no caso de sociedade anônima dita familiar, assim entendida a que não desenvolve atividade empresarial (geralmente limita-se a administrar o próprio patrimônio) e é integrada por acionistas da mesma família (descendentes do fundador, em primeira, segunda ou subsequente geração). Essas sociedades são normalmente constituídas para economia de impostos, incidentes na administração patrimonial ou mesmo na transmissão de bens causa mortis. Entende-se, nesse caso, que a forma societária não é a mais apropriada à finalidade de administração de patrimônio próprio e pode até mesmo obstar o pleno exercício de direitos de família ou sucessórios.

A classificação da sociedade limitada, por outro lado, esbarra em sérias dificuldades. Tirante o critério relacionado ao regime de constituição e dissolução, em que se mostra indubitavelmente uma sociedade contratual, a limitada não se enquadra necessariamente em nenhuma das demais categorias acima mencionadas.

Em primeiro lugar, ela pode tanto ser sociedade simples como empresária. Depende a exata classificação da ausência ou presença de empresarialidade na exploração da atividade econômica. Se alguns psicólogos recém-formados constituam sociedade para montarem juntos o consultório, em optando pelo tipo societário da limitada, constituirão sociedade simples, a ser registrada no RCPJ. Se dois investidores se unem para explorar atividade industrial, a empresarialidade será indispensável, e, assim, a sociedade limitada resultante classificar-se-á como empresária.

No tocante às condições para a alienação das quotas, a sociedade limitada é tida como híbrida, podendo classificar-se como de pessoas ou de capital. O contrato social definirá a categoria em que se enquadra. Se contiver cláusula condicionando a cessão de quotas à anuência dos demais sócios, trata-se de sociedade personalista; contendo o contrato expressa dispensa de tal anuência, é limitada capitalística. Em caso de omissão do contrato social, quanto às condições para a alienação da participação societária, a lei estabelece que independe de qualquer consulta aos demais sócios, quando o adquirente já integrar a sociedade; e, quando o adquirente for terceiro, estranho aos quadros societários, a alienação pode ocorrer desde que não haja oposição de sócio titular de mais de um quarto do capital social.

Da mesma forma, a sociedade limitada, hoje, tanto pode compor a categoria das de vínculo instável como a de vínculo estável. Depende, novamente, do que dispõe o contrato social. A previsão contratual definindo a classificação da limitada segundo este critério pode ser direta ou indireta; nesse último caso, resultará do contratado relativamente ao prazo de duração ou às consequências do falecimento de sócio.

5.3. Desafios do direito societário brasileiro

Identifico, hoje, dois grandes desafios para o direito societário brasileiro.

O primeiro diz respeito aos efeitos da personalidade jurídica das sociedades. A lei claramente as define como pessoa jurídica e estabelece disposições das quais é plenamente cabível concluir-se o princípio da separação patrimonial.

Em suma, tanto os sócios da sociedade limitada quanto os da anônima não podem ser responsabilizados por obrigações sociais, senão depois da falência da sociedade (princípio da subsidiariedade) e, mesmo assim, se ainda não estiver exaurido o limite da responsabilidade social. A lei é expressa nesse sentido, encontrando-se regras de limitação da responsabilidade dos sócios ao capital social subscrito e não integralizado, quando se trata de limitada (CC), ou ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, no caso da anônima (LSA).

Malgrado estas disposições legais, a autonomia patrimonial das sociedades empresárias tem sido largamente relativizada pelos tribunais, no Brasil.

A relativização da autonomia patrimonial das sociedades empresárias é acompanhada, por vezes, da aplicação distorcida da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Introduzida no Brasil em 1969, por meio de conferência de um grande comercialista brasileiro, Rubens Requião, a teoria levou algum tempo a se difundir. Nos anos 1990, graças a definições imprecisas em algumas leis — a saber: o Código de Defesa do Consumidor, a Lei do CADE (que reprime os abusos do poder de mercado) e a lei de proteção ao meio ambiente —, a teoria da desconsideração se vulgarizou, sem o devido preparo dos profissionais jurídicos acerca de seus exatos pressupostos e alcance.

A distorção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é tamanha em alguns Tribunais, como, por exemplo, os da Justiça do Trabalho, que se pode dizer que a relativização tem importado, na verdade, a própria negativa da autonomia patrimonial e descarte da teoria da pessoa jurídica.

O primeiro grande desafio do direito societário brasileiro, portanto, é o restabelecimento, na cultura jurídica nacional, dos conceitos e fundamentos que justificam a separação patrimonial. Quando esta é empregada fraudulentamente, deve ser desconsiderada a pessoa autônoma da sociedade empresária, para fins de imputação de responsabilidade a sócios ou acionistas (ou mesmo aos administradores). Mas se não é esse o caso, se apenas mostrou-se insuficiente o patrimônio social, sem nenhum indício de manipulação fraudulenta da autonomia, não é cabível cobrar-se do sócio ou acionista dívida da sociedade.

Este desafio enfrenta-se no plano da “cultura jurídica”, visto que as previsões do direito positivo já são afirmativas, de modo expresso, da autonomia patrimonial das sociedades empresárias e da limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.

O segundo desafio diz respeito à sociedade limitada. Durante 8 décadas, o tipo societário esteve regulado por um decreto, editado em 1919 e bastante conciso (tinha 18 artigos somente). A limitada, então, perfilava as características da contratualidade (os direitos e obrigações dos sócios eram os previstos no contrato social) e da instabilidade do vínculo (largas hipóteses de desvinculação do sócio por meio da liquidação de sua quota).

Em 2003, entrou em vigor o Código Civil, que revogou o decreto de 1919 e disciplinou novamente o tipo societário. Mas o fez de modo muito complexo, retirando a flexibilidade da contratualidade e instituindo quóruns de deliberação diferenciados e formalidades até certo ponto incompatíveis com a sociedade limitada. A conclusão de que andou mal o legislador é unânime, na doutrina comercialista.

O segundo desafio, assim, mais importante do direito societário da atualidade é o de reformar a lei aplicável às sociedades limitadas.

A este propósito, tramita no Congresso Nacional, projeto de lei que institui o Código Comercial (Projeto de lei n. 1.572/2011). Nele, prevê-se nova disciplina para a sociedade limitada, que recupera aquelas características que a identificam, extremando-a da sociedade anônima: a contratualidade e a instabilidade do vínculo.

6. AS SOCIEDADES LISTADAS EM BOLSA NO DIREITO BRASILEIRO

Esta exposição destina-se à apresentação, em termos muito amplos, de algumas questões relevantes no tratamento dispensado pelo direito brasileiro às sociedades listadas em bolsa.

De início, convém relembrar que, no direito brasileiro, chamamos essas sociedades de “abertas” (no passado, elas já foram chamadas de sociedades “de capital aberto”). Elas são necessariamente do tipo anônima. Além disso, relembro o emprego do conceito de “companhia”, como sinônimo de sociedade anônima no Brasil. As sociedades listadas em bolsa serão referidas nesta exposição, então, pela expressão “companhias abertas”.

Dividi a exposição em três partes. De início, são apresentadas algumas breves informações de caráter histórico, a partir do boom ocorrido no início dos anos 1970. O objetivo é traçar algo como uma trajetória da evolução do tratamento jurídico da captação de recursos no mercado de capitais. Em seguida, falarei da proteção conferida aos acionistas minoritários, que tem correspondido à questão jurídica central do direito do mercado de capitais no Brasil. Para encerrar, listo desafios com os quais nos defrontamos atualmente.

6.1. Do boom até a governança corporativa

Em 1971, nas Bolsas de Valores de São Paulo (BOVESPA) e do Rio de Janeiro (BVRJ), investidores sofreram perdas acentuadíssimas. Era o estouro de uma bolha, que havia entusiasmado as classes médias alguns meses antes. Narram-se histórias tristes de pessoas mais afoitas, que venderam a própria casa de morada para investirem (e perderem) todo o dinheiro nos “papéis” de empresas, cuja valorização parecia não ter fim.

Vivíamos uma época de grande euforia, em que a ditadura militar propagava estarmos em plena travessia de autêntico “milagre econômico”, com taxas de crescimento anuais de dois dígitos. Este ambiente certamente contribuiu para a especulação fraudulenta vicejar no mercado de capitais.

Contribuiu igualmente o fato de, naquele tempo, ser o mercado de capitais ralamente regulado. Não existia uma repartição própria do governo para cuidar do assunto no Brasil. A competência prevista em lei cabia ao Banco Central, onde o tema acabava não sendo priorizado no emaranhado de suas várias funções.

O boom de 1971 ficou na memória de muitas famílias, por algumas gerações, como a evidência de que o mercado de capitais era uma “terra de ninguém”, o “cassino das elites”, e quem se aventurasse por essa alternativa de investimento estava assumindo um risco desmedido e quase irresponsável. Ainda hoje, não é hábito do brasileiro investir na bolsa diretamente (A Colômbia tem um quarto da população brasileira e o dobro de investidores individuais diretos na bolsa). A aquisição de quotas de fundos de investimentos, administrados por bancos ou outras entidades sujeitas ao controle governamental, é a forma pela qual o brasileiro normalmente investe em ações de companhias abertas.

Este cenário de extrema desconfiança era, obviamente, um entrave ao pleno desenvolvimento do mercado de capitais. A partir da experiência desastrosa do início dos anos 1970, repetiu-se, como verdadeiro mantra, que o aumento da proteção do acionista minoritário é o meio de atrair investidores e fortalecer o mercado de capitais. Desde então, todas as alterações no direito positivo e na regulação do mercado de capitais, passaram a ser justificadas em função desse objetivo. Nem sempre, porém, a intenção era realmente essa.

O ano de 1976 é o mais importante na trajetória aqui traçada. Nessa época foi criada uma autarquia governamental específica para fiscalizar o mercado de capitais. Inspirada na medida do constitucionalmente admissível, na Securities and Exchange Commision, criou-se a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). No final desse mesmo auspicioso ano foi reformada a lei de sociedades anônimas. O diploma de 1940, apesar de seus inegáveis méritos, não se mostrava mais adequado à proteção do acionista minoritário.

A lei de 1976 é extremamente técnica e bem elaborada. Trouxe para o direito brasileiro inovações que se mostraram, até mesmo, mais avançadas do que as reclamadas no horizonte imediato da nossa realidade econômica. Exemplo disso se encontra na definição legal de acionista controlador. Embora naquele tempo, entre nós, não houvesse nenhuma companhia aberta sob controle minoritário (as primeiras surgiram em 2005), o conceito da lei já abrangia a hipótese. Todos reconhecem os extraordinários méritos do percuciente trabalho desenvolvido pelos elaboradores do anteprojeto da lei das sociedades por ações (LSA), Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy, que se mostraram inegavelmente à altura dos desafios daquele tempo.

Vinte anos depois, os desafios eram outros. Em todo o mundo, as empresas de telefonia tinham sido ou estavam sendo privatizadas, e o Brasil começou a preparar a privatização das companhias estatais integrantes do gigantesco sistema Telebrás.

Uma das dificuldades então existentes encontrava-se na LSA, em dispositivo inexistente no arguto anteprojeto Pedreira-Lamy. Cuido da norma que assegurava aos minoritários o direito de vender suas ações, pelo mesmo preço pago pelas do controlador, em caso de alienação do poder de controle de companhia aberta. Esse instituto — que, muitos anos depois, passaria a ser chamado de direito de saída conjunta (tag along) — socializava o “prêmio de controle” entre os acionistas.

O direito de saída conjunta representava um problema para a privatização das companhias telefônicas estatais porque a socialização do prêmio de controle iria favorecer uma minoria de investidores especuladores em detrimento do interesse nacional.

Explico. A expansão dos serviços telefônicos havia sido feita por meio de subscrição de ações das companhias telefônicas estatais. O brasileiro que desejava ter telefone em casa ou na empresa só tinha a alternativa de subscrever aumento do capital social das companhias. As obras reclamadas pela expansão do serviço eram custeadas com os recursos provenientes da capitalização. O usuário do serviço, assim, tinha que ser necessariamente também acionista da companhia telefônica.

Mas o brasileiro, ainda muito desconfiado dos investimentos em mercado de capitais, não dava valor nenhum à ação de que tinha se tornado titular à força, já que lhe interessava somente o telefone. Quando, em 1994, foi eleito o presidente Fernando Henrique Cardoso, não era difícil aos especuladores anteciparem a proximidade da privatização. Foram às compras, adquirindo por preço extremamente baixo, de milhares de brasileiros desinformados, as ações da Telebrás, cujos certificados juntavam pó nos fundos das gavetas.

O desafio, em 1997, era, então, o de justa alocação do prêmio que seria pago pelos adquirentes do controle, nos leilões de privatização do sistema telefônico. Deveria o prêmio pertencer exclusivamente ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), ou seja, ao país, ou ele deveria ser repartido com os especuladores? Rapidamente procedeu-se à reforma da LSA para ajustá-la às necessidades do processo de privatização. Suprimiu-se, então, o direito de saída conjunta.

Curioso registrar que, na justificativa da reforma de 1997, a verdadeira razão era, em geral, omitida e seus defensores repetiam o mantra de que as alterações visavam aumentar a proteção do minoritário para fortalecer o mercado de capitais. A privatização do sistema telefônico brasileiro ocorreu em 1998 e foi um extraordinário sucesso.

Novo marco, nessa trajetória, fixa-se entre 2000 e 2002, quando o mercado de capitais passou a se concentrar em São Paulo. Havia, então, espalhados pelo País 7 bolsas de valores, com movimento financeiro muito inexpressivo, quando comparada à BOVESPA. Mediante acordos de integração, a bolsa paulistana passou a concentrar todas as negociações com ações de companhia abertas no Brasil. A Bolsa do Rio de Janeiro continua operando, mas apenas com títulos públicos, e, desde 2002, pertence à própria BOVESPA.

A passagem de 2000 para 2001 é outro ano de particular importância para esta trajetória, por duas razões. Primeira, a criação do novo mercado da BOVESPA (em dezembro de 2000). Segunda, nova alteração na LSA realizou-se para reintrodução do direito de saída conjunta em caso de alienação do poder de controle de companhia aberta e aprimoramento dos instrumentos de transparência do mercado de capitais. Nos dois casos, o objetivo foi o mesmo, de aumentar a proteção do acionista minoritário como forma de fortalecer o mercado de capitais.

No plano da ambientação conceitual, tanto a alteração da LSA como a criação do novo mercado BOVESPA foram inspirados no movimento de corporate governance, que, entre os brasileiros, é referido pela infeliz locução “governança corporativa”.

E aqui vale o registro de um modo peculiar de internalização da corporate governance no Brasil. Sabemos que, na origem do movimento, nos Estados Unidos e no Reino Unido, ele consistiu numa resposta ao que economistas chamam de conflito de agência; e na assimilação em países como a Alemanha e Japão, ampliou-se para compreender também certa atenção aos interesses dos bystanders (trabalhadores, consumidores, comunidade etc.). No Brasil, o cerne do movimento de corporate governance é diverso. Não pode ser entendido, propriamente, como resposta a conflitos de agência, pela então inexistência de companhias abertas sob controle gerencial (ainda hoje, temos poucas deste gênero: aproximadamente 20), tampouco se identifica nele a afirmação do que chamaríamos de função social da empresa.

No Brasil, a concepção central da corporate governance é a proteção do acionista minoritário diante dos abusos do controlador. Novamente, o mantra.

Ao contrário do verificado em outros mercados de capitais, em que o critério para a segregação do pregão de determinadas ações está associado o objetivo de não contaminar o pregão geral com as especificidades extraordinárias de determinados segmentos da economia (Nasdaq) ou ao interesse de estimular a inovação tecnológica (Neue Market), no Brasil, o novo mercado BOVESPA voltou-se à criação de ambiente de negociações onde os direitos dos minoritários fossem respeitados pelo acionista controlador. O índice empregado para medir o movimento do novo mercado chama-se Índice de Ações com Governança Corporativa Diferenciada (IGC).

Comparando-se os números do IGC e do iBOVESPA, não há dúvidas de que o índice do pregão segregado (novo mercado) supera o do geral. Mesmo havendo alertas, de economistas e financistas conceituados, de que a análise não deve ser simplista (cabe considerar o impacto das empresas entrantes e outros fatores), parece incontestável que a segregação do pregão confirmou a tese de que o fortalecimento do mercado de capitais brasileiro estava a depender do aprimoramento da rede de proteção dos direitos dos minoritários. Desde a consolidação do novo mercado, alguns anos após a sua criação, quem deseja captar recursos no mercado de capitais no Brasil, mediante o lançamento de ações de companhia aberta, em geral não dispõe de outra alternativa.

Dois últimos fatos devem ser pontuados, para concluir esta breve trajetória. Em 2007, ocorreu a desmutualização da BOVESPA. Preparando-se para a tendência de maior concentração dos mercados de capitais, motivada pela globalização, ela deixou de ser associação civil sem fins lucrativos para se tornar uma sociedade anônima. E em 2008, uniu-se à bolsa de mercadorias e futuro, para constituição da BMF&Bovespa.

6.2. Proteção do acionista minoritário

Após a reforma de 2001, considera-se que o acionista minoritário está, de modo geral, satisfatoriamente protegido pela lei. Também é razoável consenso que a CVM tem exercido, com competência, sua tarefa de fiscalizar o mercado de capitais, investigando e coibindo irregularidades.

Antes de listar as medidas protetoras direcionadas especificamente aos acionistas minoritários de companhias abertas, cabe menção às previstas em disposições legais aplicáveis a qualquer espécie de sociedade anônima, mesmo que não listadas em bolsa.

No campo dos direitos patrimoniais, desde 1976, a LSA assegura aos acionistas a distribuição de parte do resultado, a título de dividendos. São denominados dividendos obrigatórios. O percentual é definido no estatuto de cada sociedade anônima. Em geral, corresponde a 25% do lucro líquido do exercício. Foi uma novidade, à época, concebida pelo então Ministro da Fazenda, Mário Henrique Simonsen.

Ao minoritário, ademais, é conferido o direito ao reembolso das ações, em caso de dissidência relativamente a certas deliberações da assembleia geral. Quando esta aprova, por exemplo, a incorporação da companhia em outra, fusão, alteração do objeto social, participação em grupo de sociedade ou redução do dividendo obrigatório, o dissidente pode exigir o reembolso de suas ações.

Além disso, a responsabilização do acionista controlador por abuso do poder de controle está claramente prevista pela LSA.

Cuidando, agora, das normas específicas de proteção ao acionista minoritário de companhia aberta, é geralmente aceito, entre os profissionais da área, que nada minimamente semelhante ao que motivou os lamentáveis acontecimentos de 1971 possa se repetir no Brasil.

A lei e o regulamento garantem a transparência necessária ao regular funcionamento do mercado (full disclosure), exigindo de acionistas controladores e administradores de companhias abertas prestação contínua de informações relativas às suas posições acionárias.

Também para garantir a transparência, a lei exige a pronta divulgação da ocorrência de fatos relevantes, capazes de influir de modo significativo na cotação das ações e outros valores mobiliários. A divulgação deve ser imediata, não a substituindo as informações prestadas na preparação das assembleias anuais dos acionistas (chamadas de ordinárias).

O regulamento da CVM, ademais, exige que a diretoria das companhias abertas seja integrada por diretor com atribuições de zelar pela observância das normas referentes à divulgação de informações ao mercado. É o Diretor de Relações com Investidores (DRI).

Ainda em relação às informações, já há cinco anos a contabilidade brasileira está envolvida num vigoroso processo de convergência com os padrões internacionais (IFRS). As demonstrações contábeis das companhias abertas atendem a estes padrões, desde o exercício de 2008, tornando-as mais facilmente compreensíveis e confiáveis aos seus destinatários, entre os quais os acionistas minoritários.

A liquidez das ações de companhias abertas em bolsa depende da circulação de quantidade mínima destes valores mobiliários (free float). O interesse do minoritário é protegido com a obrigação, imposta ao acionista controlador que aumenta sua posição acionária além de determinado percentual, a fazer oferta pública de aquisição das ações em circulação.

Também está o controlador obrigado a fazer oferta pública de aquisição de ações, quando decide “fechar” a companhia, ou seja, retirar da listagem da bolsa. Na disciplina dessa hipótese de oferta pública, a propósito, os minoritários podem até mesmo se organizar para interferirem no preço a ser pago pelas ações, que a lei determina seja “justo”.

Nova referência deve ser feita, para concluir, ao direito de saída conjunta. A LSA, desde 2001, define ser condição da alienação do poder de controle de companhia aberta que o adquirente faça oferta pública de aquisição de ações com direito a voto. O adquirente do poder de controle está obrigado a oferecer preço equivalente a 80%, no mínimo, do valor pago pela ação adquirida do controlador. A socialização do prêmio de controle é, assim, parcial.

A reintrodução do direito de saída conjunta no direito brasileiro, em 2001, foi comemorada como uma das mais salutares medidas de proteção à minoria e fortalecimento do mercado de capitais. Entendo, contudo, que este modo de considerar o instituto não é apropriado.

O prêmio de controle pertence ao controlador. Corresponde à retribuição, praticada no mercado, pelo direito de conduzir a empresa. Em linha de princípio, portanto, sua repartição obrigatória com acionistas excluídos do bloco controlador não tem sentido econômico ou lógico.

Além do mais, não se trata de direito essencial, minimamente indispensável à proteção do investimento, como são os de participação no resultado, fiscalização da administração, preferência no aumento do capital social e recesso.

A alegação de que a mudança no controle pode ocasionar alterações substanciais na companhia aberta e, por isso, é preciso assegurar aos minoritários uma via de saída, igualmente, não explica a socialização obrigatória do prêmio de controle. Fosse esse o objetivo, o adquirente poderia ser obrigado a fazer a oferta pública, mas pelo preço de cotação das ações.

A associação entre o direito de saída conjunta e as boas práticas de corporate governance, por outro lado, não tem consistência. Somente no Brasil, essa associação tem sido feita, muito devido às especificidades da internalização deste movimento em nosso País, que, como visto, tornaram a corporate governance conceito destinado a melhorar a rede de proteção da minoria diante dos desmandos do controlador.

Por fim, se o direito de saída conjunta fosse realmente mecanismo de proteção da minoria, as regras da lei brasileira que o regulam frustrariam esta finalidade do instituto, já que a oferta pública é dirigida apenas aos titulares de ações, negociadas em bolsa, com direito a voto. O minoritário das companhias fechadas e os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, nas abertas, não titulam o direito de saída conjunta. Se o instituto fosse uma medida de proteção da minoria, não haveria razões para essa exclusão.

6.3. Desafios do direito societário do mercado de capitais

Como referido, ao cabo da trajetória iniciada nos anos 1970, pode-se concluir que o direito brasileiro da atualidade confere ao acionista minoritário uma proteção adequada e eficiente.

O desafio, neste contexto, parece-me ser o de revisão do entendimento em torno do direito de saída conjunta. O instituto deve ser visto pelo que realmente é, ou seja, uma alternativa de negócio, e não um direito inerente à condição de minoritário.

Como alternativa de negócio, o direito de saída conjunta não deveria decorrer de obrigatoriedade legal. Ao contrário, ela caberia apenas na alienação de poder de controle daquelas companhias abertas cujo estatuto expressamente o contemplasse.

Na competição pelo investidor, cada companhia aberta procura oferecer atrativos, entre os quais, alguns direitos estatutários. Aquela que se interessasse por atrair investidores oferecendo-lhe o direito de saída conjunta, contemplaria a possibilidade em seu estatuto, mas restaria aberta às demais companhias a alternativa de não conceder igual benefício, caso assim entendessem.

Há, no entanto, extrema resistência, no Brasil, hoje, a qualquer mudança na LSA, mormente num assunto sensível como o direito de saída conjunta. Tanto assim que já se tornou consenso que o Projeto de Lei n. 1.572/2011, que institui o Código Comercial, não deve alterar a disciplina da sociedade anônima, seja ou não listada em bolsa.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO
(O primeiro número refere-se ao capítulo e o segundo, ao item ou subitem.)

Administração da falência

— administrador judicial: 45:5.1

— assembleia dos credores: 45:5.2

— comitê: 45:5.3

Alienação fiduciária

— em garantia: 39:5.4

— falência do fiduciante: 46:5.1.9; 47:2.1.1

Armazém

— contrato de armazenagem: 41:2.3

— falência do depositante: 46:5.1.12

Atos ineficazes

— da falida: 46:4, 4.1

Autonomia da vontade

— fundamentos: 35:3.1

— intervenção do estado: 35:3.2

— irrenunciabilidade de direitos: 43:2.2

Banco

— caderneta de poupança: 39:2

— contratos impróprios: 39:5

— falência de: 45:1.1

— função econômica: 39:1

— garantias bancárias: 39:4.5

— operações bancárias: 38:1

Câmbio

— contrato de: 37:7.1

— falência do contratante: 46:5.1.10, 5.1.11; 47:2.1.3

Carta-Partida

— noção: 41:2.2

Cláusula

— abusiva: 43:2.2, 2.4

— del credere: 38:4.1

— exclusividade: 38:2, 3.1

— FOB, CIF etc.: 37:7.2

— inserida em formulário: 43:4.2

— mandato: 43:2.1.2

— resolução por falência: 46:5

Código de Defesa do Consumidor

— aplicação em favor do empresário: 42:2

Comércio eletrônico

Ver também Internete

— consumidor: 36:4

— relações interempresariais: 36:5

Compra e venda mercantil

— a termo: 46:5.1.4

— caracterização: 37:1

— comércio exterior: 37:7

— elementos: 37:2

— falência do comprador: 46:5.1.1

— falência do vendedor: 46:5.1.2

— formação: 37:3

— obrigações das partes: 37:4, 5

— reserva de domínio: 46:5.1.3

— tradição: 37:7.2

Compromisso de compra e venda

— falência do contratante: 46:5.1.5

Concorrência

— CADE: 35:6

— desleal: 35:6

— infração da ordem econômica: 35:6

Conhecimento de depósito

— conceito e circulação: 41:2.2

Consumidor

— comércio eletrônico: 36:4

— direito de arrependimento: 36:4.3

— empresário: 42:2.1

— entes despersonalizados: 42:3

— falência do fornecedor: 46:5.1.8

— padrão: 43:2.1.1

— regimes contratuais: 35:4

— relação de consumo: 42:1

— vulnerabilidade: 43:2.3

Contrato de

— agência: 38:4.3

— alienação fiduciária: 39:5.4

— aplicação financeira: 39:4.1

— armazenagem: 41:2.3

— arrendamento mercantil: 39:5.2

— comissão mercantil: 38:4.1

— compra e venda: 37; 38:1

— concessão mercantil: 38:3.2

— consumo: 43

— conta-corrente: 46:5.1.7

— crédito documentário: 39:4.3

— depósito: 41:2.3

— depósito bancário: 39:2

— desconto bancário: 39:4.2

— distribuição-aproximação: 38:4.4

— distribuição-intermediação: 35:3.3; 38:3.1

— fomento mercantil: 39:5.1

— fornecimento: 37:6

— fretamento: 41:2.2

— mandato: 38:4.1

— mútuo bancário: 39:3

— publicidade: 41:3

— representação comercial: 35:3.3; 38:4.2

— seguro: 40

— trabalho: 46:5.1.13

— transporte: 41:2.1

— vendor: 39:4.4

Contratos

— administrativos: 35:1; 46:5.1.14

— bancários: 39

— classificação: 35:5

— de adesão: 35:3.2; 40:2; 43:2, 4

— de colaboração: 38

— eletrônicos: 36:3

— e logística: 41:2

— falência do contratante: 46:5

Credores

— admitidos à falência: 46:6.1

— classificação na falência: 46:6.3

— com garantia real: 47:3.3.3.2

— com privilégio especial: 47:3.3.3.4

— da falida: 47:3.3.3

— da massa: 47:3.3.3

— efeitos da falência da devedora: 46:6.2

— equalização dos créditos na falência: 46:6.2.3

— pagamentos na falência: 47:3.3

— restituição em dinheiro: 47:3.3.1.2

— sujeitos a rateio: 47:3.3.3.4

— verificação de crédito: 47:2.2

Credor fiscal

— classificação na falência: 47:3.3.3.3

Direito comparado

— Alemanha: 38:4.2.2; 43:2.1.1, 2.4, 4, 4.2

— Argentina: 35:2

— Áustria: 38:4.2.2

— Canadá: 42:2.2

— Espanha: 38:4.2.2; 43:4

— Estados Unidos: 42:2.1; 44:1, 3

— França: 44:1

— Inglaterra: 46:5.1.1

— Itália: 43:4, 4.1, 4.2; 44:1

— México: 42:2.1

— Portugal: 38:4.2.2; 42:1, 2.1; 43:4, 4.2; 44:1

— Suécia: 42:2.1

Direito contratual

— autonomia da vontade: 35:3.1

— globalização: 35:2

— intervenção do estado: 35:3.2

— regimes: 35:4

— reliberalização: 35:3.3

— tutela dos consumidores: 42:2

Direito do trabalho

— contrato de trabalho na falência: 46:5.1.13

— crédito trabalhista na falência: 46:6.1

— pagamento na falência: 47:3.3.3.1

Direito falimentar

— reforma: 44:3

Direito tributário

— crédito tributário na falência: 46:6.1

— pagamento na falência: 47:3.3.3.2

Empresa

— crise da: 44:1

— recuperação da: 44:2; 48

— valor idiossincrático da: 44:2

Empresário individual

— efeitos da falência: 49:2

— falência: 49

— reabilitação: 49:4

— responsabilidade penal: 49:3

Entorpecentes

— posse da falida: 46:3

Estabelecimento

— abandono de: 45:1.2.2

— venda de: 45:1.2.2; 46:4.1

— virtual: 36:2, 4.1

Factoring

— contrato de: 39:5.1

Falência

Ver também Recuperação judicial, Credores, Juízo falimentar e Processo falimentar

— caracterização: 45:1.2

— denegação da: 45:4

— devedor sujeito: 45:1.1

— efeitos: 46

— patrimônio da falida: 46:3

— pedido de: 45:2

— sentença declaratória da: 45:3, 3.1

— termo legal da: 45:3, 46:4

INCOTERM

— definição: 37:7.2

Insolvência

— ato de falência: 45:1.2.3

— execução frustrada: 45:1.2.2

— impontualidade injustificada: 45:1.2.1

— jurídica: 45:1.2

INSS

— contribuição do empregado: 47:2.1.1

— contribuição do empregador: 47:3.3.3.2

Internet

Ver Internete

Internete

— comércio eletrônico: 36

— consumidor: 36:4

— estabelecimento virtual: 36:2, 4.1

— nome de domínio: 36:2.2

— website: 36:4.1

Interpretação

— dos contratos de consumo: 43:4.1

Juízo falimentar

— administração da falência: 45:5

— competência e universalidade: 45:2.2

Juros

— bancários: 39:3

— e correção monetária: 47:3.3.3.5

— na falência: 47:3.3.3.5

— taxa anual efetiva: 43:2.1.2

Leasing

— contrato de: 39:5.2

— financeiro: 39:5.2

— operacional: 39:5.2

Locação empresarial

— falência do contratante: 46:5.1.6

Massa falida

— conceito: 46:6.2.1

— credores da: 47:3.3.1

— relação de consumo: 42:3

Mercado cinza

— conceito: 38:2

MERCOSUL

— direito contratual: 35:2

— direito do consumidor: 42:2.1

Ministério Público

— na falência: 45:2.4

Navio

— contratos de utilização de: 41:2.1, 2.2

Par condictio creditorum

— conceito: 45:1

Patrimônio separado

— companhia securitizadora: 46:3

— seguradora: 40:1

Pedido de restituição

— adiantamento de câmbio (ACC):47:2.1.3

— apuração da massa falida: 47:2.1.1

— de mercadorias: 47:2.1.2

— espécies: 47:2.1

— restituição em dinheiro: 47:3.3.1

Preço

— liberdade de fixação: 37:2

— prêmio: 40:1

Prescrição

— crimes falimentares: 49:3

— obrigações da falida: 46:5.2

Processo falimentar

— ação revocatória: 46:4.2

— cobrança dos devedores: 47:3.2

— depósito elisivo: 45:2.3

— encerramento: 47:4

— execuções individuais: 46:6.2.2

— fases: 47:1

— liquidação: 47:3

— recursos: 45:3.2

— rito do pedido: 45:2.3

— sucessão: 47:3.1.3

— sujeito ativo: 45:2.1

— venda dos bens da falida: 47:3.1

— venda extraordinária: 47:3.1.2

— venda ordinária: 47:3.1.1

— venda sumária: 47:3.1.3

— verificação de crédito: 47:2.2

Propriedade comercial

— da falida: 46:3, 5.1.6

Propriedade industrial

— da falida: 46:3

Publicidade

— agenciamento de: 41:3

— caráter vinculativo: 43:3.2

— na internete: 36:4.2

Representante comercial

— indenização: 38:4.2.2

— profissão: 38:4.2.1

— remuneração: 38:4.2.1

Resseguro

— conceito: 40:4

Seguro

— características: 40:2

— companhias de: 45:1.1

— espécies: 40:3

— função econômica: 40:1

— prêmio: 40:1

Sistema nacional de defesa do consumidor

— conceito: 43:2.2

Sistema nacional de seguros privados

— estrutura: 40:1

Sociedade simples

— insolvência: 45:1.1

Sócios

— da sociedade falida: 46:2

— pagamento na falência: 47:3.3.4

Stoppage in transitu

— falência do comprador: 46:5.1.1

Títulos

— armazeneiros: 41:2.2

Transporte de carga

— contrato de: 41:2.1

— marítimo: 41:2.1

— obrigações da transportadora: 40:2.1

Warrant

— conceito e circulação: 41:2.2

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