Sumário

I – O mesmo velho problema

1. Introdução

2. Controle de constitucionalidade: reserva de justiça ou contrapoder?"

3. Plano do livro

4. Algumas digressões metodológicas

4.1. Suposições e implicações: o que está nas entrelinhas?

4.2. A hegemonia da literatura norte-americana

4.3. Isolamento das variáveis institucionais

4.4. Binarismo e gradualismo na teoria política e jurídica

4.5. Palavras, conceitos e retórica na política: sobre o título do livro

5. Quem decide o que, como, quando e por que numa democracia?

5.1. Estruturas do desacordo

6. Preâmbulo dos Capítulos II, III e IV

II – A inclinação por juízes e cortes constitucionais

1. Introdução

2. A favor de juízes e cortes

2.1. “A corte protege as precondições da democracia”

2.1.1. “A corte assegura o processo de formação da vontade democrática”

2.1.2. “A corte protege os direitos fundamentais e o conteúdo de justiça da democracia”

2.2. “A corte protege os direitos das minorias e impede a ‘tirania da maioria’”

2.3. “A corte é emissária do ‘povo’ genuíno e operacionaliza o pré-comprometimento”"

2.4. “A decisão da corte pode ser rejeitada, ao final, por emenda constitucional ou por uma nova constituição, poder que continua com o ‘povo’”

2.5. “A supremacia judicial é exigência do estado de direito”

2.6. “A corte é um agente externo que julga com imparcialidade. O legislador não poderia julgar a si mesmo”"

2.7. “A corte é um veto inerente à dinâmica da separação de poderes”

2.8. “A corte analisa um caso concreto, submete-o a uma racionalidade incremental e o insere dentro de sua jurisprudência”

2.9. “A corte é menos falível em questões de princípio e está mais próxima da resposta certa”

2.10. “A corte promove uma representação deliberativa e argumentativa”

2.11. “A corte é instituição educativa e promove o debate público”

2.12. “A corte integra um sistema democrático, não está à margem dele”

2.13. “A corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas”

3. Contra legisladores e parlamentos

3.1. Contra a representação eleitoral

3.1.1. “O parlamento não é a encarnação essencial da democracia, mas a conversão de uma instituição que historicamente exerceu outros propósitos”

3.1.2. “A dinâmica representativo-eleitoral incentiva um comportamento legislativo que barateia direitos fundamentais”

3.1.3. “A representação eleitoral não é o único tipo possível de representação. Trata-se de uma representação puramente agregativa, atomística, que pensa a política como mercado”

3.1.4. “Restrições ao parlamento eleito não resgatam argumentos da tradição antidemocrática. Simplesmente apontam problemas que os incentivos institucionais geram no comportamento do legislador”

3.2. Contra a regra de maioria

3.2.1. “A regra de maioria é insensível à intensidade de preferências”

3.2.2. “A regra de maioria não tem a racionalidade que parece. Seu resultado é arbitrário”

3.2.3. “O mundo não é bipartido entre maioria e minoria. Preferências políticas, ademais, não são estáticas”

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

III – A inclinação por legisladores e parlamentos

1. Introdução

2. A favor de legisladores e parlamentos

2.1. A favor da representação eleitoral

2.1.1. “O parlamento representativo é o mais próximo que se pode chegar do ideal de democracia nos estados modernos (‘second-best choice’). É manifestação do povo, ainda que indireta”

2.1.2. “O processo de composição do parlamento representativo estrutura a competição política”

2.1.3. “O parlamento representativo é um aperfeiçoamento da democracia direta (a representação eleitoral é uma ‘first-best choice’)”

2.1.4. “A atividade decisória do parlamento estimula o compromisso, a acomodação de extremos, não a polarização”

2.1.5. “A objeção contra a supremacia do parlamento representativo ecoa preconceitos da tradição antidemocrática”

2.2. A favor da regra de maioria

2.2.1. “A regra de maioria é o único princípio de decisão coletiva que respeita o imperativo moral da igualdade”

2.2.2. “A regra de maioria limita o poder”

2.2.3. “Decisões sobre questões de justiça não devem ser sensíveis à intensidade de preferências”

3. Contra juízes e cortes"

3.1. “A corte não protege as precondições da democracia, pois não está fora da política”

3.2. “A corte não protege direitos das minorias: moralmente, isso é controverso; empiricamente, isso é falso”

3.3. “A corte não é emissária do poder constituinte nem mecanismo de pré-comprometimento. Esse é um disfarce que encobre um agente político que faz escolhas morais controversas”

3.4. “A corte, de fato, pode ter sua decisão rejeitada, ao final, pelo poder de emenda ou por uma nova constituição. Essa dificuldade, porém, não se justifica”

3.5. “A revisão judicial não é decorrência necessária do estado de direito e não deve ter exclusividade na interpretação da constituição. Interpretações do parlamento podem prevalecer”

3.6. “A corte não é um agente externo que julga com imparcialidade, pois não está fora da política. Alguém precisa decidir por último, e nenhum dos possíveis candidatos a essa autoridade será neutro”

3.7. “O controle de constitucionalidade não é mera decorrência da dinâmica da separação de poderes. Não há razão para que tenha a última palavra”

3.8. “No controle de constitucionalidade, a corte não analisa exatamente um caso concreto diferente dos casos concretos que informam a deliberação de uma lei”

3.9. “A corte é igualmente falível em questões de princípio, e pessoas discordam sobre a resposta correta”"

3.10. “A corte não promove uma representação deliberativa ou argumentativa. Juízes não representam, não são eleitos, e sim uma elite profissional”

3.11. “A corte não é instituição educativa, nem promove um debate público melhor do que o legislador. Está presa a uma linguagem empobrecida, verborrágica, inflexível e amarrada a tecnicalidades jurídicas”

3.12. “A corte integra um sistema democrático, mas não deve ter a última palavra”

3.13. “A corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas, mas este mecanismo não é suficiente para a prestação de contas democrática”

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

5. Os cenários desbalanceados dos Capítulos II e III e preâmbulo do Capítulo IV

IV – A inclinação por ambos: diálogo sem última palavra"

1. Introdução

2. Diálogo no interior da decisão judicial

2.1. A favor da representação eleitoral

2.1.1. “O parlamento representativo é o mais próximo que se pode chegar do ideal de democracia nos estados modernos (‘second-best choice’). É manifestação do povo, ainda que indireta”

2.1.2. “O processo de composição do parlamento representativo estrutura a competição política”"

2.1.3. “O parlamento representativo é um aperfeiçoamento da democracia direta (a representação eleitoral é uma ‘first-best choice’)”

2.1.4. “A atividade decisória do parlamento estimula o compromisso, a acomodação de extremos, não a polarização”

2.1.5. “A objeção contra a supremacia do parlamento representativo ecoa preconceitos da tradição antidemocrática”

2.2. A favor da regra de maioria

2.2.1. “A regra de maioria é o único princípio de decisão coletiva que respeita o imperativo moral da igualdade”

2.2.2. “A regra de maioria limita o poder”

2.2.3. “Decisões sobre questões de justiça não devem ser sensíveis à intensidade de preferências”"

3. Contra juízes e cortes

3.1. “A corte não protege as precondições da democracia, pois não está fora da política”

3.2. “A corte não protege direitos das minorias: moralmente, isso é controverso; empiricamente, isso é falso”

3.3. “A corte não é emissária do poder constituinte nem mecanismo de pré-comprometimento. Esse é um disfarce que encobre um agente político que faz escolhas morais controversas”

3.4. “A corte, de fato, pode ter sua decisão rejeitada, ao final, pelo poder de emenda ou por uma nova constituição. Essa dificuldade, porém, não se justifica”

3.5. “A revisão judicial não é decorrência necessária do estado de direito e não deve ter exclusividade na interpretação da constituição. Interpretações do parlamento podem prevalecer”

3.6. “A corte não é um agente externo que julga com imparcialidade, pois não está fora da política. Alguém precisa decidir por último, e nenhum dos possíveis candidatos a essa autoridade será neutro”

3.7. “O controle de constitucionalidade não é mera decorrência da dinâmica da separação de poderes. Não há razão para que tenha a última palavra”

3.8. “No controle de constitucionalidade, a corte não analisa exatamente um caso concreto diferente dos casos concretos que informam a deliberação de uma lei”

3.9. “A corte é igualmente falível em questões de princípio, e pessoas discordam sobre a resposta correta”

3.10. “A corte não promove uma representação deliberativa ou argumentativa. Juízes não representam, não são eleitos, e sim uma elite profissional”

3.11. “A corte não é instituição educativa, nem promove um debate público melhor do que o legislador. Está presa a uma linguagem empobrecida, verborrágica, inflexível e amarrada a tecnicalidades jurídicas”

3.12. “A corte integra um sistema democrático, mas não deve ter a última palavra”

3.13. “A corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas, mas este mecanismo não é suficiente para a prestação de contas democrática”

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

5. Os cenários desbalanceados dos Capítulos II e III e preâmbulo do Capítulo IV

IV – A inclinação por ambos: diálogo sem última palavra

1. Introdução

2. Diálogo no interior da decisão judicial

2.1. Virtudes passivas

2.1.1. Alexander Bickel, virtudes passivas e colóquio socrático: a corte como animal político prudente

2.1.2. Cass Sunstein e o minimalismo: a corte quando navega mares desconhecidos

2.2. Virtudes ativas

2.2.1. Uma segunda chance ao legislador: a corte como conselheira

2.2.2. A técnica da proporcionalidade

2.3. Síntese: virtudes passivas e ativas na promoção do diálogo

3. Diálogo como produto necessário da separação de poderes

3.1. O debate americano

3.1.1. Construção coordenada e constituição fora das cortes

3.1.2. Barry Friedman: diálogo e o “constitucionalismo popular mediado”

3.2. O debate canadense: a Carta de Direitos e a Seção 33

3.2.1. Diálogo como “sequência legislativa” e seus críticos

3.2.2. Novos experimentos no constitucionalismo do "commonwealth"

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

5. O empírico e o normativo nas teorias do diálogo

V – Autogoverno e direito ao erro

VI – Separação de poderes e os tempos da política: diálogo ou última palavra?

1. Introdução

2. História, instituições e teoria política normativa

3. s e medidas da última palavra

3.1. Entre constituição mista e soberania?

3.2. Entre Fuller e Hart?

3.3. Graus de ansiedade por autoridade: a última palavra importa?

4. Reatividade política, acomodações prudenciais e flutuações de legitimidade

5. Algumas conclusões e preâmbulo do próximo capítulo

VII – Separação de poderes e legitimidade: deliberação interinstitucional

1. Introdução

2. A tensão virtuosa e irredutível entre forma e substância

3. Legitimidade contextual e comparativa: desempenho deliberativo

4. Modulação das virtudes ativas e passivas

5. Modelos de diálogo e seu potencial epistêmico

6. Considerações finais

VIII — Supremo Tribunal Federal: entre a retórica do guardião entrincheirado e a prática do guardião acanhado

1. Introdução

2. O diálogo interinstitucional brasileiro

2.1. O circuito decisório formal

2.2. A retórica do guardião entrincheirado e da última palavra

3. STF e Congresso Nacional: agendas passivas e ativas

4. Episódios de interação interinstitucional

a) “A concorrência tende a pôr o Legislativo para trabalhar”: o direito de greve dos servidores públicos

b) “Não se fez lá, que se faça no Supremo”: o caso da fidelidade partidária

5. Considerações finais

Conclusões

Referências

Nota do editor 

ISBN 978-85-02-15079-9

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Mendes, Conrado Hübner

Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação /

Conrado Hübner Mendes. – São Paulo : Saraiva, 2011. –

(Série direito desenvolvimento justiça : produção científica)

Bibliografia.

1. Controle judicial 2. Democracia 3. Direito constitucional

4. Direitos fundamentais 5. Jurisdição (Direito constitucional)

6. Legitimidade 7. Revisão judicial 8. Tribunais constitucionais

I. Título. II. Série.

11-02691 | CDU-342.56

Índice para catálogo sistemático:

1. Controle judicial de constitucionalidade : Jurisdição
constitucional : Direito constitucional 342.56

2. Controle judicial de constitucionalidade : Tribunais
constitucionais : Direito constitucional 342.56

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Data de fechamento da edição: 24-03-2011

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Ninguém tem a última palavra porque não há última palavra.
(“No one has the last word because there is no last word”).

Hanna Pitkin, 1966, p. 52.

A Danuca

Agradecimentos

Este livro é o desdobramento de tese de doutorado defendida perante o Departamento de Ciência Política da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo (FFLCH-USP). Tive a rara oportunidade de dialogar e ouvir críticas de muitas pessoas durante esse processo. Agradeço a Álvaro de Vita pela orientação mais uma vez diligente e generosa, e a Cícero de Araújo, Matthew Taylor, Oscar Vilhena e Marcos Paulo Veríssimo não só pela rigorosa avaliação da tese, mas também por várias outras trocas de ideia que a antecederam. Agradeço a Virgílio Afonso da Silva, cuja pesquisa tem interagido produtivamente com a minha, e a Diogo Coutinho, Guilherme Leite Gonçalves, Jean Paul Veiga da Rocha e Octavio Motta Ferraz pelas tantas conversas sobre controle de constitucionalidade que travamos ao longo desses anos. Agradeço à Sociedade Brasileira de Direito Público e a Carlos Ari Sundfeld pelo contínuo estímulo a projetos de pesquisa em direito público. Agradeço a Neil MacCormick, Claudio Michelon, Neil Walker e Zenon Bankowski por repetidos debates a respeito de partes desse trabalho. Agradeço a Daniel Wang e a Luciana Ramos pela ajuda em parte da pesquisa. A meus pais, Sônia e José, e irmãos, Fabiana e Rodrigo, como sempre, agradeço por tudo que me ensinam. A Danielle agradeço por tantos outros motivos.

Apresentação

A legitimidade democrática do controle judicial de constitucionalidade nunca despertou intensos debates públicos ou acadêmicos no Brasil. Tal silêncio, é verdade, poderia ser atribuído a particularidades históricas. Numa tradição constitucional marcadamente autoritária, em que a fragilidade do sistema eleitoral-representativo sempre esteve em evidência, questionar uma instituição contramajoritária que, de resto, raramente conseguiu impor limites reais aos outros poderes, não seria apropriado nem relevante. Tratar-se-ia de uma preocupação estrangeira, mais uma “ideia fora de lugar”.¹ Ou, mais precisamente, questão prototípica da agenda constitucional norte-americana, que nos influenciou em alguns momentos da nossa história, mas que não pode ser transferida em bloco sem a compreensão de nossas especificidades.

O controle judicial de constitucionalidade, apesar de previsto já na primeira Constituição republicana brasileira, de 1891, e de haver permanecido, com sucessivas adaptações, em todas as outras seis Constituições posteriores, ganhou uma nova magnitude institucional com o advento da Constituição Federal de 1988, atualmente vigente. Tal Constituição, marco da transição para a democracia, deu ao poder judiciário em geral, e ao Supremo Tribunal Federal (STF) em particular, poderes muito mais robustos que todas as anteriores. Não foi apenas uma mudança de grau, mas de tipo: nasceu ali, substantivamente, um modelo novo de controle judicial de constitucionalidade, com um número maior de atores sociais capazes de despertá-lo e um repertório processual mais variado. Tudo isso, ainda por cima, sob o pano de fundo de um texto constitucional mais amplo na proteção de direitos e detalhado na regulação de variados assuntos. O simbolismo e a responsabilidade da função do STF, portanto, tornaram-se mais agudos.

Desde então, o STF gradualmente ocupou e consolidou um espaço de maior destaque na política brasileira. Conflitos políticos e sociais de primeira ordem são facilmente articulados em termos jurídico-constitucionais e raramente deixam de repercutir no tribunal. Nesse contexto, naturalmente, uma discussão sobre os limites do STF começou a germinar. Tais reflexões têm se dado, sobretudo, no campo da dogmática constitucional, que investiga criticamente se e como certas técnicas interpretativas do STF têm ampliado sua intervenção sobre as escolhas legislativas. Em paralelo, mas de modo mais incipiente, emergiu também um debate teórico sobre a legitimidade democrática do modelo brasileiro de jurisdição constitucional.² A questão, originalmente norte-americana, começou a decantar.

Este livro participa desse debate e examina a interação entre os poderes, em especial entre STF e legislador no âmbito do controle de constitucionalidade. Não se descobre o espaço que o STF deve ocupar no processo político brasileiro por uma simples leitura da constituição. Sem uma teoria política que oriente esta leitura, o intérprete não consegue extrair do texto constitucional qualquer princípio de ação. Afirma-se, no Brasil, que o STF tem a última palavra sobre o significado da constituição. Esta proposição se extasia com o calor momentâneo gerado pelos grandes casos do STF e perde de vista o contínuo processo político no qual tais decisões se inserem. Ignoram o antes e o depois. Especialmente o depois.

Todos queremos um STF que esteja à altura das promessas da Constituição brasileira de 1988. Não se conquista tal objetivo de uma hora para outra. O primeiro passo, porém, é construir uma teoria que justifique o papel do STF e informe suas ações. Uma teoria que aposte no discurso da última palavra, tal como se tem defendido, é, na melhor das hipóteses, míope e incompleta. Na pior, um apelo retórico e diversionista que não se sustenta nem empírica e nem teoricamente. Este diagnóstico será o ponto de chegada deste livro. Ao longo desse percurso argumentativo, examino se e como as ideias de “diálogo” e “última palavra” contribuem na definição da missão constitucional do STF.

1 Expressão famosa de Roberto Schwartz (2000).

2 Cf., por exemplo, Oscar Vilhena (1999 e 2002) e Gustavo Binenbojm (2001).

I – O mesmo velho problema

1. Introdução

2. Controle de constitucionalidade: reserva de justiça ou contrapoder?

3. Plano do livro

4. Algumas digressões metodológicas

4.1. Suposições e implicações: o que está nas entrelinhas?

4.2. A hegemonia da literatura norte-americana

4.3. Isolamento das variáveis institucionais

4.4. Binarismo e gradualismo na teoria política e jurídica

4.5. Palavras, conceitos e retórica na política: sobre o título do livro

5. Quem decide o que, como, quando e por que numa democracia?

5.1. Estruturas do desacordo

6. Preâmbulo dos Capítulos II, III e IV

1. Introdução

Certo senso comum costuma supor que parlamentos eleitos seriam a expressão mais imediata da democracia, enquanto que constituições e declarações de direitos, somados ao controle judicial de constitucionalidade,¹ a manifestação autoexplicativa do constitucionalismo. Controvérsias sobre quem deveria ter a última palavra sobre o significado da constituição, dessa maneira, são percebidas como uma tensão não apenas entre duas instituições – parlamentos e cortes – mas também entre dois ideais políticos – respectivamente, democracia e constitucionalismo. Se o primeiro se propõe a realizar algum tipo de governo do povo, o segundo busca assegurar que o poder, mesmo que do povo, tenha limites.²-3 Por trás da interação entre aquelas duas instituições, portanto, encontra-se o difícil balanceamento das demandas procedimentais e substantivas desses dois ideais.⁴

Várias dificuldades conceituais, morais e institucionais decorrem desses slogans abstratos, particularmente se o mesmo sistema político persegue a combinação dos dois ideais como fundamento de sua legitimidade, como justificativa da coerção e da cobrança de obediência. Essa combinação foi a escolha da maioria dos regimes políticos ocidentais durante a segunda metade do século XX, e a expressão “democracia constitucional” o nome convencionado para se referir a eles. Apesar das diferenças, esses regimes compartilham alguns denominadores comuns do ponto de vista institucional. Para os propósitos deste trabalho, é suficiente observar que quase todos possuem uma constituição escrita, um poder legislativo eleito e uma corte constitucional que exerce o controle de constitucionalidade das leis.⁵

Uma explicação hegemônica da divisão de trabalho entre essas duas instituições é dada por Ronald Dworkin, que enxerga a defesa de direitos fundamentais como a tarefa central das cortes – o “fórum do princípio” – e a deliberação sobre políticas públicas (policies) o papel principal de parlamentos eleitos – que poderíamos chamar de “fórum da utilidade”.⁶ Para ele, a objeção democrática contra a legitimidade da revisão judicial confunde (ou simplifica) o que a democracia efetivamente deve almejar. De acordo com sua concepção constitucional de democracia,⁷ esse regime tem alguns requisitos morais substantivos que não são atendidos por um simples procedimento majoritário, mas pela “resposta certa” sobre direitos fundamentais. O procedimento decisório, nesse caso, pouco importa para a legitimidade da decisão. Tal “resposta certa” sobre direitos fundamentais é inspirada pelo ideal da “igual consideração e respeito”, e ajuda a promover a “filiação moral” de cada pessoa à comunidade política. Sem essa filiação moral prévia, procedimentos majoritários (ou quaisquer outros) não teriam valor nem satisfariam um padrão desejável de igualdade.⁸ Em resumo, democracia, quando estão em jogo direitos fundamentais, depende de um output substantivo, não de um input procedimental.⁹

A maioria das democracias constitucionais contemporâneas apresenta, como filosofia política de base, alguma versão dessa explicação dworkiniana. Independentemente de variações no detalhe, a prática da revisão judicial é frequentemente associada a promessas mais ou menos ambiciosas de proteção de direitos e das minorias.¹⁰ Pretendo testar essa justificativa tradicional à luz de recentes críticas e outros tipos de defesa da revisão judicial.

Este é um longo capítulo de abertura. No próximo tópico, resumo o argumento desenvolvido em livro anterior, no qual abordei questão correlata à deste livro, mostro os alvos lá atacados, os passos conquistados e os problemas não resolvidos. Naquela oportunidade, esbocei um modelo de revisão judicial como contrapoder e operador de veto, não como “reserva de justiça” da democracia. No terceiro tópico, explico o percurso argumentativo deste livro, em continuidade com o trabalho anterior, e a sua estrutura de capítulos. No quarto, faço algumas digressões metodológicas que clareiam questões subjacentes ao livro. Finalmente, articulo uma estrutura analítica para teorizar sobre a separação de poderes. A intenção é ilustrar como as discussões sobre o papel da revisão judicial na democracia não podem ignorar a pergunta complexa que a teoria da separação de poderes deve enfrentar: quem decide o que e como e quando e por que numa democracia?¹¹ Diferentes abordagens da revisão judicial dão respostas alternativas a essa questão. Mostro, ainda nesse tópico, os níveis de análise em que essas teorias discordam e como tal pergunta ajuda a suscitar o problema de maneira mais produtiva. Encerro o capítulo com um preâmbulo dos três capítulos seguintes.

2. Controle de constitucionalidade: reserva de justiça ou contrapoder?

Álvaro de Vita, em prefácio ao meu trabalho anterior, resume o argumento lá presente: “Se recusamos a justificação mais ambiciosa para o instituto do controle de constitucionalidade – a de que o tribunal, por ser o ‘fórum do princípio’, estaria mais apto do que a legislatura para garantir direitos e liberdades fundamentais protegidos constitucionalmente –, haveria alguma outra forma de justificá-lo? Possivelmente, sim. Mas uma justificação menos ambiciosa provavelmente também leva a um entendimento mais circunspecto e prudente da autoridade de realizar o controle jurisdicional de constitucionalidade. Apesar de o argumento de teor negativo ser o forte deste livro, há também algumas pistas (que, quem sabe, poderiam ser objetos de reflexão mais forte do autor em outro trabalho) para pensar o problema nessa direção”.¹²

Nesse resumo, procurarei descrever o ponto de chegada da pesquisa anterior que, de alguma maneira, é o ponto de partida para o presente livro. As “pistas” a respeito de argumentos positivos sobre o papel da revisão judicial lá presentes serão objetos de desenvolvimento mais cuidadoso. Aquele texto promoveu algumas realizações importantes: 1) afastou justificativas apressadas da revisão judicial, as quais, em geral, tendem a conferir, se não um “cheque em branco”, ao menos uma credencial especial ao tribunal; 2) relativizou duas inferências consolidadas e pouco tematizadas na literatura constitucional brasileira: (a) se democracia não é só vontade da maioria, uma instituição antimajoritária é desejável e necessária¹³ e (b) se a constituição é suprema e deve ser obedecida inclusive pelo legislador, deve existir um agente controlador externo que fiscalize tal obediência;¹⁴ 3) reafirmou a incerteza e a falibilidade da política em face das promessas arriscadas da teoria constitucional em nome da efetivação de direitos;¹⁵ 4) reduziu expectativas em relação ao tribunal constitucional, que não tem como carregar o ônus de nos proteger contra as intempéries da política;¹⁶ 5) apresentou, ainda de forma embrionária, um papel a ser desempenhado pela revisão judicial: a corte como um contrapeso à política majoritária e, mais do que isso, como instituição com a oportunidade de inserir um argumento moral na agenda, que chamei de processo de interlocução institucional. As ideias de “desaceleração da política majoritária” e de “interlocução institucional” são as “pistas” que este livro procurará dissecar.

O livro anterior formulou, portanto, um argumento negativo contra uma forma tradicional de se pensar a revisão judicial. Não somou a isso um argumento positivo em favor do legislador, dedução equivocada que eventualmente se faz em face de objeções contra a revisão judicial. Criticá-la não equivale a defender o legislador eleito, sem maiores qualificações. Ataquei uma certa justificativa do controle judicial, não a sua própria existência. Não se trata de exercício menos relevante, pois a forma de justificar determina como definimos o papel dessa instituição, como depositamos expectativas sobre o seu desempenho e como ela efetivamente opera essa função.

Sustentei que esse modo convencional de olhar para o controle de constitucionalidade superestima seu papel e sua responsabilidade, ao mesmo tempo que atrofia os dos outros poderes. Imagina a constituição com um único centro de gravidade, um único guardião. Outros atores políticos, nesse cenário, vão testando impunemente os seus limites. Nenhuma condenação moral recai sobre eles por eventual violação da constituição. Afinal, não teriam a responsabilidade de promover os valores constitucionais, mas apenas de tomar decisões políticas ordinárias. Deferem, comodamente, o escrutínio constitucional ao tribunal e abdicam da tarefa de formular um argumento constitucional consistente e sincero.

Dificilmente alguém verbaliza tal posição nesses termos. Nenhum livro de direito constitucional diz que os poderes têm carta branca para violar a constituição e que podemos nos tranquilizar pois, em última instância, o tribunal recomporá a ordem político-constitucional. Eventualmente, até mencionam o papel dos outros poderes. Na prática, porém, as implicações de certas ênfases no papel messiânico do tribunal continuam a produzir uma cultura jurídica centrada nas cortes judiciais e excessivamente apegada ao “guardião da constituição”. Tal distorção empobrece a experiência democrática.

Muitas das conclusões lá presentes são meras aplicações, àquela questão específica, de certas máximas da sabedoria política: não há procedimento que garanta resultados justos; não há instituição infalível, por melhor que seja desenhada; de uma determinada concepção de justiça substantiva não advém um desenho institucional. Opor-se a certas justificativas da revisão judicial não significa abdicar do debate substantivo. Em outras palavras, atacar seu lastro teórico convencional não implica curvar-se a qualquer decisão majoritária, ou a ser obrigado a permanecer em silêncio quanto à justiça das decisões legislativas – “quem” e “como” decide é uma questão diferente de “o que” decide. Saber quem deve decidir, portanto, não é questão de hermenêutica constitucional, mas de desenho institucional – boas técnicas de interpretação constitucional não resolvem qualquer objeção democrática a qualquer instituição. Não indicam quem deve decidir.¹⁷

Argumentei que uma descrição fantasiosa da missão do controle de constitucionalidade se acomoda a uma postura complacente que não interpela a legitimidade do Supremo Tribunal Federal (STF) quando este declara a inconstitucionalidade de uma lei ou emenda constitucional.

Uma crítica suscitada contra meu argumento cogitou que ele promoveria uma defesa ingênua e purista da democracia representativa por desconsiderar um importante fórum de oposição democrática e por, supostamente, fazer vistas grossas ao papel fundamental que o judiciário tem cumprido no período de redemocratização. “Purista” e “ingênua”, ou mesmo “idealista” e “utópica” são clichês por meio dos quais se costuma criticar a teoria política normativa. O papel da teoria, contudo, é fixar valores e parâmetros que auxiliem no julgamento e na reforma das instituições reais. Aquela crítica parece supor que o tribunal pode fazer o que as instituições representativas não têm feito, ingenuidade ainda mais alarmante. Por fim, a crítica revela uma incompreensão: apresentar uma objeção aos modos de justificar o controle de constitucionalidade não tem nenhuma relação com uma crítica geral ao papel do judiciário na democracia, e tampouco idealiza o legislador representativo.

O livro anterior tratou do tema pela lente de dois autores contemporâneos que protagonizam esse debate, Ronald Dworkin e Jeremy Waldron, e tentou transpor esta matriz de análise para o regime constitucional brasileiro.

Para Dworkin, a democracia, na sua versão mais genuína, não é apenas um regime em que indivíduos se juntam para tomar decisões coletivas, processar seus interesses individuais e convertê-los em política pública por intermédio da regra de maioria. Democracia é também isso, mas, antes, precisa conquistar a filiação moral de seus membros na comunidade política. Portanto, para que todos possam se juntar, agregar seus interesses e conferir qual será o produto final, é preciso que se sintam pertencentes a essa comunidade. Este laço moral se forma somente por meio de requisitos substantivos, traduzidos pela síntese da “igual consideração e respeito”.

Democracia, assim, para que mereça o lugar de epítome da justiça política, não pode se restringir à satisfação do bem-estar geral (policy), mas deve respeitar direitos individuais (princípios). As decisões sobre a primeira dimensão se legitimam pelo critério de “quem” e “como” se decide: um parlamento representativo por meio do método puramente estatístico da regra de maioria, que promove a igualdade formal – “um homem, um voto” (legitimação ex ante). As decisões sobre a segunda, no entanto, legitimam-se apenas por seu conteúdo, pela resposta certa, independentemente de quem decida (legitimação ex post). Se ao tribunal couber essa missão, não há que se questionar sua falta de legitimidade por não ter sido eleito, pois esta não seria a forma de mensurar a legitimidade do “fórum do princípio”.

Jeremy Waldron rejeita esta justificativa. Ela desprezaria, afinal, o desacordo moral reinante numa sociedade pluralista, circunstância fundamental da política contemporânea. Atribuir a juízes a decisão sobre questões moralmente controversas, retirando dos cidadãos a possibilidade de emitir seu juízo moral num procedimento majoritário, desrespeitaria o que a democracia teria de mais valioso: a inexistência de hierarquia entre os cidadãos, que decidem em igualdade de condições seus problemas coletivos. Como não há acordo possível sobre conteúdo, há que se fazer um acordo procedimental para decidir tal conteúdo. Waldron, assim, propõe a maximização do direito de participação, o direito dos direitos, que permite a todos se realizarem igualitariamente como sujeitos autônomos em votação pública.

Segundo ele, quando a teoria política se propõe a construir um arranjo institucional, a pergunta decisiva a se fazer é “quem deve decidir?”, jamais “o que decidir?”. Dado que as instituições são falíveis e que sempre haverá desacordo sobre a correção ou a verdade de suas decisões, a promessa substantivista de que dada instituição é legítima porque respeita direitos não pode ser cumprida. O dever de obediência às suas decisões não pode depender do seu acerto.¹⁸ A revisão judicial, neste sentido, deveria ser descrita de forma mais realista, na perspectiva exclusivamente procedimental: quando legislador e corte discordam, a vontade da última prevalece. É a isso, e a nada mais, que corresponde este arranjo institucional. Vista dessa perspectiva, a revisão judicial perde o lastro simbólico sedutor que tradicionalmente vem a reboque de sua descrição: a promessa de proteção dos direitos fundamentais.

Isso não significa, para Waldron, que a teoria política não possa enfrentar o problema da justiça. Este estaria, todavia, em outro plano cognitivo, diferente do institucional, que somente pode ser definido em termos formais, por meio da indicação de “quem decide”. Saber qual é o conteúdo da democracia, os elementos sem os quais ela não existe, continuaria na pauta da teoria política, como fonte de argumentação, mas não poderia interferir no desenho das instituições e processos democráticos. O erro da teoria constitucional teria sido misturar os dois planos.

Comparei os argumentos de Dworkin e Waldron por dois ângulos. Pelo prisma da igualdade política, Waldron aponta para a conquista moral que a regra da maioria representa. Dworkin, por sua vez, busca uma versão da igualdade que não se limite à noção, a seu ver, modesta por trás do voto majoritário – a igualdade de consideração e respeito. Em segundo lugar, indiquei como ambos se posicionam em relação à epistemologia moral e suas implicações. Para Waldron, a eventual existência de resposta certa para os dilemas morais é irrelevante para os fins de se pensar em instituições, uma vez que o desacordo moral em sociedades pluralistas resiste aos melhores argumentos. Do desacordo inexorável, resta apenas adotar um procedimento que dê a cada indivíduo o mesmo valor. Para Dworkin, mesmo que não seja possível demonstrar a resposta certa e que cortes possam errar, estas estariam mais bem posicionadas para encontrar tal resposta.

Argumentei, aderindo a uma parcela dos argumentos de Waldron, que a defesa da revisão judicial naqueles termos dependeria de uma presunção da infalibilidade judicial e do egoísmo legislativo (ou ao menos da “menor falibilidade judicial”).¹⁹ Considerando, conforme entende Dworkin, que a interpretação das cláusulas abstratas da constituição é ato criativo de manifestação de convicções morais, e não um juízo técnico de derivação lógica, torna-se ainda menos plausível o tipo convencional de construção teórica. Com base num sofisma (“da supremacia da constituição decorre o controle de constitucionalidade”), nasceu uma larga corrente do direito constitucional que esfumaçou o papel que essa instituição pode efetivamente cumprir numa democracia. Esta descrição edulcorada da democracia não cumpre o dever teórico e empírico de analisar se tribunais constitucionais reais efetivamente realizam as promessas do constitucionalismo. Satisfaz-se com uma legitimação ex ante e abstrata.

Entretanto, se não pode haver resposta teórico-normativa para questão empírico-descritiva, e se “respeitar direitos”, condição de legitimidade da revisão judicial nesta corrente, é questão empírica (substantiva, não meramente procedimental), a teoria constitucional tem o ônus de demonstrar que o judiciário “respeita direitos”.²⁰ Mesmo que perseguisse este propósito e lançasse mão de análises de jurisprudência para avaliar a correção das decisões, como o fez Dworkin, esta busca seria pouco frutífera para justificar a revisão judicial, uma vez que o respeito a direitos não se prova de maneira incontroversa.²¹ Além disso, para fins das escolhas de desenho institucional, um exame do mérito comparativo de parlamentos e cortes não poderia ser caso a caso.

Lancei mão de outro fundamento para justificar a revisão judicial. Olhando para a constituição como máquina procedimental que dilui as funções da soberania para que elas se controlem mutuamente, e não para que tenham missões substantivas, a revisão judicial pode receber explicação mais convincente. Se a separação de poderes é uma cadeia decisória que distribui faculdades de vetar e de estatuir, caberia ao judiciário, quando dotado de um bom argumento, vetar decisões legislativas. Enriquece, assim, a interlocução institucional com novos argumentos.

Esse veto se justifica não pelo seu conteúdo, que será necessariamente controverso, mas pela razão prudencial de acautelar o sistema político contra sobressaltos majoritários. O que ele faz, portanto, não é assegurar o mínimo ético do regime democrático, mas retardar o processo decisório, esperando que o tempo possa contribuir para uma decisão de maior densidade deliberativa. Portanto, dentre os vários tipos de fundamentos existentes para a revisão judicial, cada um deles com implicações práticas distintas, optei por aquele que desidealiza o papel deste arranjo, eximindo-o da responsabilidade de salvar a democracia dos perigos da política. Trata a corte com a mesma desconfiança tradicionalmente dispensada ao legislador, e confere as implicações teóricas dessa atitude.

No lugar de justificar a revisão judicial com base na necessidade de proteção de direitos fundamentais, sustentei que a separação de poderes e seu potencial para a limitação da autoridade política propiciam uma base mais sólida para este arranjo.²² Em vez de uma razão messiânica, temos uma razão prudencial. Mais do que isso, propus uma razão prudencial ambiciosa: “um veto qualificado pela linguagem dos direitos”.²³ Essa é a principal “pista” daquele livro que tentarei decifrar neste trabalho. A revisão judicial, além de um mero contrapeso ou “um veto a mais”, legitima-se por seu potencial de enriquecer a qualidade argumentativa da democracia, por propiciar uma “interlocução institucional”.²⁴-25

No sistema constitucional brasileiro promulgado em 1988, uma adesão unânime à justificativa idealista do controle de constitucionalidade conduziu-o ao paroxismo. A escolha da revisão judicial, contudo, não pode vir no mesmo pacote da validade moral das cláusulas pétreas. Em virtude da existência dessas cláusulas, não só o legislador ordinário, mas também o reformador constitucional passaram a se sujeitar à revisão judicial, que é exercida em dois níveis (contra leis ordinárias e contra emendas constitucionais). Assim, desenha-se um sistema no qual o circuito decisório termina na instituição desprovida do lastro representativo, dotada de capacidade de vetar, não de estatuir.²⁶ Para suplantar uma decisão do STF que discorde do reformador constitucional, somente uma ruptura ou uma convocação constituinte.

Aquele livro, ao rejeitar a premissa substantivista em geral invocada para defender tal enrijecimento do processo decisório, tenta mostrar que a revisão judicial de emendas constitucionais carece de justificativa mais convincente. Se as instituições são falíveis, e se os casos de interpretação de direitos fundamentais são controversos, caberia indagar qual delas deveria ter o “direito de errar por último”. O erro da instituição majoritária pode insuflar maior responsabilidade coletiva do que o erro de uma instituição não representativa, e a oportunidade de errar é inerente ao autogoverno democrático. Assim, ao aplicar o argumento geral ao desenho constitucional brasileiro, sustentei duas proposições negativas: as razões conhecidas (proteção de direitos) não são aceitáveis; as razões residuais (contrapeso institucional) não podem levar tão longe.²⁷

Robert Dahl, em passagem na qual equipara o papel do tribunal ao regime de “quase guardiões” (quasi-guardianship), indica preocupação parecida. A aposta nesse tipo de arranjo institucional precisa lidar, no plano empírico, com ônus da prova argumentativa: até que se demonstre a existência de certas circunstâncias excepcionadoras (a “tirania da maioria”, p. ex.), presume-se que o legislador eleito é a autoridade legítima para dirigir as escolhas coletivas da democracia:

Um pesado ônus da prova deveria ser exigido antes que o processo democrático seja deslocado por um regime de quasi-guardianship. Deveria ser necessário demonstrar que o processo democrático não confere igual consideração aos interesses daqueles que estão sujeitos às suas leis; que os quasi-guardians o fariam; e que o dano infligido sobre o direito à igual consideração é maior que o dano ao direito de o povo governar a si mesmo.²⁸

O autor reconhece a dificuldade de se provar cada uma dessas pré-condições e a importância de se dar ao povo oportunidade de errar e de acertar. Quanto mais dele se retira a possibilidade de atuar autonomamente, atribuindo decisões fundamentais a guardiões, menor será a possibilidade de desenvolver um senso de responsabilidade pelas ações coletivas. Essa opção decorreria de uma infantilização paternalista do povo, que abdica de sua autonomia para tomar decisões morais relevantes.

A defesa substantiva da revisão judicial aproxima-a do que seria um regime de guardiões. Assume que o indivíduo, no ambiente majoritário, tende a decidir irracionalmente e, para protegê-lo, retira dele essa competência. Desconfia da capacidade de o cidadão passar por um procedimento majoritário. Para decidir sobre o conteúdo de tais direitos, juízes estariam em melhor condição do que indivíduos autônomos num foro eleitoral-majoritário.

Dahl demonstra empiricamente que a Suprema Corte americana só conseguiu impor alguns poucos empecilhos à decisão legislativa, os quais somente adiaram a vitória de uma maioria estável, ou impediram a vitória de uma maioria frágil e episódica.²⁹ Essa informação empírica traz a medida de realismo com o qual a teoria constitucional deve tratar da capacidade que tem a revisão judicial, por si só, de proteger a democracia contra os perigos da política.

O presente livro dá continuidade a um projeto teórico mais longo. Continua girando em torno de um mesmo problema e compartilha de sua perplexidade inicial: alguns lugares comuns evocados para explicar nosso modelo de estado merecem ser postos em xeque, pois são menos autoevidentes do que a narrativa constitucional sugere. Desconfiar desses pressupostos nos ajuda a ter percepção mais acurada sobre a dinâmica da separação de poderes e da proteção de direitos numa democracia. O fato de sequer tematizar esses problemas mostra o grau de artificialidade de boa parte da teoria constitucional brasileira. Acolhidas ou rejeitadas, as objeções à revisão judicial devem ser tratadas de maneira franca, não dissimuladas por argumentos que dedicam pouca atenção ao desafio de construir e sintonizar instituições.

Este trabalho aceita o argumento central do livro anterior, mas, ao ampliar o horizonte temporal em que pensa a política, complementa-o e, sobretudo, relativiza-o e desenvolve algumas intuições lá presentes. Entre duas perspectivas temporais para a análise da política, pode-se dizer que o livro anterior ilumina a de curto prazo e os problemas da definição da última palavra em cada “rodada procedimental”.³⁰ O presente trabalho, por sua vez, aponta para a perspectiva de longo prazo e para a continuidade de tais rodadas procedimentais. Indica a inevitável provisoriedade da “última palavra”, a permanência da comunidade política no tempo – o seu caráter de empreendimento coletivo que se estende, inclusive, para além de cada geração, tanto prospectiva quanto retrospectivamente.³¹

A tarefa que continua a ser perseguida é a formulação de um discurso de legitimidade que dê à revisão judicial o lugar mais adequado dentro da democracia. Seu desafio é encontrar um modelo normativo ambicioso e exigente, que sirva como guia tanto para orientar a atuação da corte quanto para avaliar seu desempenho. Além da necessidade de criticar decisões individuais que, isoladamente, podem ser boas ou más, precisamos de uma noção clara e consistente de qual a missão da corte nesse tipo de regime.

3. Plano do livro

Os três capítulos seguintes descrevem e interpretam três tipos de resposta presentes na literatura da teoria constitucional. Os dois primeiros (Capítulos II e III) correspondem a teorias preocupadas em apontar quem deve ter a “última palavra”³² sobre direitos fundamentais. Classifico essas teorias como “mais inclinadas” por cortes constitucionais e juízes ou como “mais inclinadas” por parlamentos e legisladores. A inclinação por juízes, não raro, é baseada no que poderíamos chamar de “presunção da infalibilidade judicial” (ou da “menor falibilidade judicial”). A inclinação por legisladores, por sua vez, combina dois elementos usualmente associados com democracia e igualdade: regra de maioria e representação eleitoral. Teorias da última palavra, a rigor, não rejeitam algum tipo de diálogo entre os poderes, mas defendem que o circuito decisório possui um ponto final dotado de autoridade por meio de uma decisão soberana.

O terceiro tipo de resposta (Capítulo IV) é dado por “teorias do diálogo institucional”. Basicamente, essas teorias defendem que não deve haver competição ou conflito pela última palavra, mas um diálogo permanente e cooperativo entre instituições que, por meio de suas singulares expertises e contextos decisórios, são parceiros na busca do melhor significado constitucional. Assim, não haveria prioridade, hierarquia ou verticalidade entre instituições lutando pelo monopólio decisório sobre direitos fundamentais. Haveria, ao contrário, uma cadeia de contribuições que ajudariam a refinar, com a passagem do tempo, boas respostas para os dilemas coletivos. Separação de poderes, nesse sentido, envolveria circularidade e complementaridade infinitas.³³

Os Capítulos II a IV encerram um primeiro bloco do livro. Correspondem a um determinado modo de classificar as teorias da revisão judicial e decorrem da adoção de um critério que considero elucidativo. Trata-se, obviamente, de uma opção entre outras que gerariam agrupamentos diferentes.³⁴ Como em toda classificação, simplificam-se pontos de vista e se os reúne debaixo de um mesmo rótulo abstrato. Utilizo-me de uma combinação livre de diversos argumentos para construir posições estilizadas. Não proponho, necessariamente, que cada autor acomode-se integralmente às posições que concebi. Classificações não conseguem fazer justiça ao detalhe de cada teoria. Não raro, traem-na por salientar algum componente isolado e por fornecer uma ideia errada de seu ponto de chegada. Cumprem, entretanto, um determinado propósito. O meu é iluminar um aspecto particular que suponho ainda não ter sido bem explorado na discussão.

Os Capítulos II e III reformulam, grosso modo, as posições gerais por trás da interface entre Dworkin e Waldron. Esses dois autores continuam a ser os personagens-símbolo das duas posições antagônicas, ainda que a oposição esteja mais robusta e o argumento de cada lado mais abrangente. Do lado das teorias do diálogo, no Capítulo IV, Alexander Bickel mereceria tal título, não tanto por ter articulado toda uma teoria a respeito, mas por haver inaugurado essa percepção sobre o papel da revisão judicial. A teia de argumentos tornou-se mais variada. Em vez do cotejo entre poucos autores, interpreto e sistematizo grandes posições. Pretendo, assim, montar as peças de um edifício mais completo e que propicie uma visão de mais longo alcance.

O Capítulo V fará um breve desvio para analisar como esses três tipos de resposta lidam com uma afirmação convencional da sabedoria política sobre desenho institucional (acima mencionada). Segundo essa afirmação, instituições são falíveis. Mesmo os melhores e mais cautelosos procedimentos estão sujeitos ao erro. Rawls chamou essa fatalidade da política de “justiça procedimental imperfeita”.³⁵ Se isso é verdade, supõe-se que a disputa pela “última palavra” seja uma disputa em torno do direito de errar por último. Como o autogoverno envolveria o direito de o povo aprender e assumir responsabilidade pelos próprios atos, a teoria democrática teria o encargo especial de demonstrar que a instituição dotada da última palavra promove esse efeito. A perspectiva dialógica, por outro lado, amenizaria a preocupação com a última palavra. Por esse ângulo, a ideia de um direito de errar por último seria um nonsense ou, no mínimo, uma visão de curto prazo.

O Capítulo VI avaliará o quanto há de complementariedade entre a perspectiva do diálogo e as teorias orientadas pelo foco na “última palavra”, e o quanto esse prisma adicional ajuda a resolver a objeção do déficit democrático da revisão judicial. O argumento do livro propõe que o diálogo, por si só, subestima os críticos da revisão judicial por meio de uma imagem que, apesar do mérito de colocar a discussão num prisma mais aberto e flexível, não resolve inteiramente os receios por trás daquelas objeções. Além disso, a imagem do diálogo esconderia a dimensão do conflito e da necessidade de decisão nas circunstâncias de desacordo. Esse olhar conciliatório e contemporizador sobre a política traria o risco de obscurecer um elemento indispensável que uma teoria da separação de poderes precisa levar em conta.

Em outras palavras, dizer que a corte não tem a última palavra, já que as instituições estão dialogando e a história continua, não enfrenta a constatação óbvia de que nem todos os tipos de diálogo são aceitáveis na democracia e que cada decisão coletiva tem custos e efeitos que requerem justificativa adequada. Entre tais custos, algumas teorias do diálogo subestimam especialmente o “custo temporal” de novas “rodadas procedimentais”. Apesar da importância do prisma do diálogo para colocar a separação de poderes num plano diacrônico e dinâmico, e além de lançar luzes na deliberação interinstitucional que, de um modo ou de outro, ocorre, a preocupação subjacente às “teorias da última palavra” – mesmo que “última palavra” seja uma expressão que induz a mal-entendidos – ainda fornece um dos princípios operativos pelo qual podemos pensar em modelos de diálogo que sejam mais desejáveis.

Há um momento em que a deliberação precisa se encerrar e abrir espaço para uma decisão em face de um desacordo persistente. Dentro do processo legislativo (ou mesmo num tribunal), isso se resolve pelo voto. Quando um desacordo persistente ocorre entre diferentes instituições, parece importante encontrar um caminho que o resolva, ainda que temporariamente. Por trás dessa preocupação, há um imperativo do estado de direito (rule of law). Assim, busca-se uma teoria da separação de poderes que não esconda o desacordo e decomponha analiticamente tipos de conflito institucional, tipos de diálogo correspondentes e maneiras de encontrar soluções temporárias e legítimas.

O Capítulo VII cumprirá a tarefa de conceituar modelos de diálogo. Num nível mais abstrato, diálogo ecoa o tema clássico da “deliberação” no pensamento político, ou do método decisório que se utiliza, antes do voto, do argumento e da persuasão, explorado recentemente por teorias da democracia deliberativa. Essas teorias oferecem uma orientação sobre como conceber as condições da deliberação. O foco do livro será a deliberação interinstitucional (entre parlamentos e cortes) em vez da deliberação intrainstitucional (dentro de parlamentos e cortes). As condições deliberativas dentro de cada instituição são recursos importantes de legitimação, mas a perspectiva interinstitucional tem uma relevância própria ainda subexplorada.

Os Capítulos VI e VII qualificam a pergunta sobre a medida e os termos nos quais a última palavra sobre direitos fundamentais é um dilema da teoria democrática. Argumento que, ao frasear o problema numa lógica binária, do tudo ou nada, a pergunta não capta a dinâmica da política. Proponho que o dilema real e mais importante, em relação a esse aspecto, não é a escolha de uma ou outra instituição como a última autoridade legítima. Em vez disso, o desafio é desenhar um diálogo que maximize a capacidade da democracia de produzir respostas melhores em direitos fundamentais ou, em outras palavras, de levar o potencial epistêmico da deliberação interinstitucional a sério, sem desconsiderar a necessidade do estado de direito por decisões estáveis, ainda que provisórias.

O Capítulo VIII buscará aplicar essa reflexão à prática constitucional brasileira. Por meio da descrição de alguns episódios constitucionais exemplificativos, analiso o modelo de interação engendrado pela Constituição brasileira de 1988. Conforme sustento, o padrão de interação, ou de diálogo institucional, é produto de dois fatores complementares: (a) o desenho procedimental específico, delineado na constituição e em outras normas jurídicas; e (b) a cultura política que informa e movimenta esses processos decisórios, a qual pode estimular tanto a deferência quanto o ativismo de cada instituição em face da outra. No caso brasileiro, considero que uma certa “cultura do guardião entrincheirado” promove um padrão de interação problemático, baseado mais na deferência incondicional ao detentor da última palavra do que no bom argumento.

Em suma, este livro continua tendo, tanto quanto o anterior, uma natureza exploratória. Possui uma parte interpretativa, que descreve e organiza as principais características das teorias da última palavra e do diálogo, e uma parte mais construtiva e ensaística, que visualizo em três passos conectados: a articulação entre última palavra e diálogo dentro da separação de poderes (Capítulo VI); a demonstração do papel potencial da deliberação interinstitucional como critério normativo que qualifica este arranjo (Capítulo VII); o diagnóstico da prática constitucional brasileira em vista de tudo isso (Capítulo VIII). Mapeia uma multiplicidade de problemas e argumentos e caminha para algumas soluções. Desenha o quadro geral do debate e indica o que está em jogo quando se discute o papel de cortes e parlamentos na democracia. Passa por uma série extensa de autores, mas o argumento e seu percurso não se confundem com nenhum deles.

Tento contribuir para o desenvolvimento de uma teoria normativa da interação entre parlamentos e cortes na busca da proteção de direitos numa democracia constitucional. Como qualquer teoria política normativa, seu desafio é prescrever princípios de desenho e comportamento institucionais, e oferecer critérios para a crítica e a reforma políticas. Ao prescrever, precisa encontrar o equilíbrio apropriado entre realismo e idealismo. Precisa ser idealista para imaginar aquilo que ainda não necessariamente existe, de modo a cumprir sua missão crítica e transformadora. Mas precisa ser realista para que a realidade política imaginada seja alcançável. Não está ao alcance dessa teoria perceber, a priori, a factibilidade e a viabilidade de suas ambições normativas. A calibração dessa “realidade imaginada e alcançável, apesar de ainda não existente” é inevitavelmente uma aposta, a ser testada pelo intercâmbio intelectual e pela história.

4. Algumas digressões metodológicas

Explicito e comento alguns princípios de trabalho. Eles tocam em problemas que muitas obras de teoria política articulam tacitamente. Esse exercício facilita, talvez, a leitura crítica do livro, ao indicar alguns critérios a partir dos quais ele pode ser avaliado. Mais do que isso, fornece ao próprio autor um guia ao qual pode recorrer na elaboração do texto.

Não é comum falar em metodologia quando da elaboração de argumentos de teoria política normativa. Afinal, fazemos simplesmente isso – elaborar argumentos sobre modelos racionalmente mais defensáveis de organização política. Nesse exercício, não nos dirigimos ao “mundo real” com um conjunto de procedimentos qualitativos ou quantitativos rigorosamente predefinidos para descobrir como ele está funcionando e a partir daí lançar generalizações, explicações causais etc. No entanto, escolhas de método, mesmo que menos aparentes, condicionam a construção de qualquer argumento normativo, cuja qualidade dependerá, entre outras coisas, de sua coerência com tais escolhas.

4.1. Suposições e implicações: o que está nas entrelinhas?

Saber se a revisão judicial é compatível, e, se for, em que medida, com o ideal democrático é uma das questões mais debatidas da teoria constitucional no século XX. Seria legítimo, em nome da constituição, que juízes não eleitos e não sujeitos à responsabilização política revoguem legislação editada por um parlamento eleito pelo povo, especialmente se aceitamos que a interpretação constitucional é aberta ao julgamento moral e ao desacordo? Qualquer resposta necessariamente carregará um estoque de suposições. Elas estarão conectadas, entre outras coisas, com: os significados e valores da democracia e do constitucionalismo; o papel da representação eleitoral; o esquema de prioridades entre procedimentos decisórios equitativos e resultados justos; as capacidades decisórias de juízes e legisladores e os valores por trás da legislação e da adjudicação; e os arranjos concretos sob discussão.

Podemos certamente escavar mais camadas e alcançar questões mais fundantes da ética e da política, de onde derivam as acima enumeradas. A não ser que se construa uma teoria abrangente da moral, da política e do direito, que costure e exaura todos os níveis, entre as fundações primeiras até as implicações últimas de cada argumento, há que se escolher uma porta de entrada, uma de saída e um determinado caminho para enfrentar essa rede de conexões conceituais. Com o que estamos comprometidos no ponto de partida? O que comprometemos no ponto de chegada? Essa é uma das inquietações recorrentes que perturbam qualquer teórico, por mais que tente “delimitar o objeto” de modo consciente e com clareza. O ato de demarcar o terreno é, em si, problemático. Difícil evitar, por tudo isso, que muito permaneça implícito num argumento teórico, que muito fique não dito para trás, e muito a ser dito para a frente.

Essas colocações não são originais nem triviais, mas ajudam a lidar com o debate deste livro. A literatura sobre revisão judicial é particularmente recheada de suposições silenciosas e mal percebidas, sejam elas inconscientes, sejam elas deliberadamente escondidas ou ignoradas. Duas das mais perigosas, talvez, decorrem de um passo que embute numa instituição um determinado ideal político. Particularmente, o que fundiu democracia, ou mesmo “povo”, a parlamento eleito, e constitucionalismo e proteção de direitos a mecanismos antimajoritários, especialmente o judicial. Esta segunda inferência foi bastante discutida no trabalho anterior. A primeira permaneceu intocada. Se, de um lado, o “pequeno segredo sujo”³⁶ por trás da defesa do papel da corte constitucional foi lá denunciado, de outro, o discurso equivalente que sobrepõe “vontade do povo” ou “autogoverno” à “vontade da maioria no parlamento representativo” não foi lá enfrentado, mesmo porque o texto não pretendeu fazer uma defesa positiva do órgão legislativo como consequência daquela denúncia.

O tópico 5 infra, ao propor um modo de estruturar o pensamento sobre a separação de poderes, organiza alguns dos níveis em que essa discussão tradicionalmente se situa, e, assim, abrirá mais um pouco a couraça dentro da qual os argumentos às vezes permanecem. O que supõem as teorias da última palavra, seja a inclinada por legisladores e parlamentos, seja a inclinada por juízes e cortes? O que supõem as teorias do diálogo? Quais implicações ambas produzem para o desenho institucional? É possível conciliá-las? Este trabalho lida com tais perguntas.

Há, ainda, outra cautela relevante. A maioria dos autores aqui tratados participa de um debate geograficamente localizado, que faz suposições particulares. Para lidar com essa especificidade, delineio algumas estratégias nos dois tópicos seguintes.

4.2. A hegemonia da literatura norte-americana

A “literatura sobre revisão judicial”, até poucos anos atrás, praticamente se confundia com a “literatura norte-americana”. Consistia numa bateria de soluções para a “dificuldade contramajoritária”, contraposta a reformulações periódicas da objeção democrática. Apesar da aparência de exaustão argumentativa, renovações constantes dos dois lados continuam a surgir. Ao menos no que diz respeito à teoria normativa, a quantidade de argumentos alcançou um grau considerável de complexidade e diversidade. A maioria das ondas teóricas que periodicamente reinterpreta o problema teve um atávico caráter paroquial: com frequência, pressupuseram o modelo americano de revisão judicial.³⁷ Reduziam-se a discursos que conferiam ou retiravam legitimidade da Suprema Corte americana. Tal fato é compreensível, uma vez que boa parte estava preocupada, de fato, com tal sistema particular.

Uma rápida compilação das expressões que compõem a retórica antirrevisão judicial mostra o acento norte-americano: “grupo de guardiões platônicos”, “reis-filósofos” (bevy of Platonic Guardians, philosopher kings), “oráculo constitucional” (constitutional oracle), “oráculos do direito” (oracles of law), “censores morais da escolha democrática” (moral censors of democratic choice), “ideólogo da democracia americana” (ideologue of the American democracy), “confraria de guardiões da verdade moral”, “conselho sábio de tutores na verdade moral” (coterie of guardians of the moral truth, wise council of tutors in moral truth), “profeta moral” (moral prophet), “oligarquia judicial” (judicial oligarchy), “juristocracia” (juristocracy)³⁸ etc. Do outro lado, para enfrentar o volume e a eloquência desses ataques, Dworkin impôs o heroico “Hércules”, capaz de deliberações exemplares no “fórum do princípio”.

O paroquialismo, portanto, é uma das principais marcas de parte dessa literatura. Christopher Zurn percebeu algumas de suas peculiaridades. Segundo ele, ela teria que obedecer uma série de limites argumentativos. Quem não os respeitar estaria fadado ao limbo acadêmico e político. Entre tais limites, está o que chamou de “panglossianismo institucional” (institutional panglossianism), um “amálgama entre fato e valor”, a avaliação de que a revisão judicial é um dado imutável da história e representa o “melhor mundo possível”.³⁹ A existência mesma da instituição, nos Estados Unidos, não está em disputa, mas apenas o “como” operá-la.

Por mais plural que seja, esse debate tem um ponto de partida razoavelmente empobrecido. Quando os seu termos começam a influenciar outras jurisdições sem as devidas adaptações, como se fossem de validade universal tout court, esse anacronismo analítico pode debilitar a possibilidade de uma reflexão contextualizada que sustente comparações e importações construtivas. Nas últimas décadas, devido ao fato de que esse arranjo institucional foi exportado para várias democracias constitucionais, e que o poder judiciário ocupou um papel político mais proeminente enquanto fórum central para demandas coletivas, a “questão americana” tornou-se quase universal. A tentativa de resolver a “dificuldade contramajoritária” influenciou até mesmo o próprio desenho de alguns novos regimes constitucionais. Alguns países criaram o que se convencionou chamar de “formas fracas” de revisão judicial, como Canadá, Reino Unido e Nova Zelândia.⁴⁰ Em paralelo a esse processo político, o debate acadêmico constantemente se reinventou.

A crítica segundo a qual a literatura americana não se aplica a qualquer contexto, portanto, chama a atenção para aspecto importante. Tal literatura pode, eventualmente, ofuscar, direcionar e distorcer os termos do problema. Justamente por esses riscos, não deve ser apropriada sem cuidados e mediações, mas tampouco rejeitada sumariamente. É quase inevitável passar por ela: eles inventaram a instituição, formularam a pergunta e elaboraram as principais respostas. Mesmo pelo seu imenso volume, essa literatura às vezes desencoraja um ponto de vista diferente. Seria muito custoso demonstrar que todo esse colossal esforço estava simplesmente fazendo a pergunta errada. Mas não se trata, obviamente, de volume. Substancialmente, o que vem a reboque da importação desse debate? Quais são os tais cuidados e mediações? Eles fornecem a pergunta certa para o caso brasileiro?⁴¹

A transposição de tais lentes hegemônicas para o Brasil requer, no mínimo, que se leve em conta os seus pressupostos e que se verifique sua compatibilidade com a democracia constitucional brasileira. Quais são esses pressupostos? Um deles, obviamente, é o específico desenho institucional em que a Supreme Corte americana se insere. Para lidar com ele, proponho o isolamento de variáveis institucionais, explicado no próximo tópico. Mas não é somente isso. O desenho institucional é precedido por determinada teoria e história políticas que provocaram o nascimento da revisão judicial e influenciaram seu desenvolvimento por mais de dois séculos. História e teoria singulares não impediram, todavia, que aquela experiência fosse exportada, tal como na transição republicana brasileira no final do século XIX.

4.3. Isolamento das variáveis institucionais

Lidar com uma discussão estrangeira, portanto, exige cautela. Deve-se perceber, dentro da variedade de argumentos que ela apresenta, quais são dependentes do contexto, quais são locais e quais “universais”. O mínimo denominador comum de todos os sistemas de controle de constitucionalidade, nos quais faz algum sentido debater a legitimidade democrática, é um fato cru:42 um arranjo institucional que permite ao poder judiciário, em algum momento e com alguma intensidade, revogar, a título de incompatibilidade com a constituição, uma lei editada pelo parlamento representativo.⁴³ O STF, é bom lembrar, tem competência para exercer dezenas de funções, enumeradas no art. 102 da Constituição Federal de 1988. Exploro, porém, somente aquela que é politicamente mais impactante (art. 102, I, a).⁴⁴-45

Essa seria a essência da invenção americana, independentemente das múltiplas variações que sofreu no processo de transplante para outros países. Transcender detalhes institucionais e eliminar argumentos particulares é o primeiro passo para que essa literatura possa circular de modo mais desenvolto por outras jurisdições, para que se conserve sua versatilidade e evite qualquer miopia ou anacronismo teórico. É desejável construir artificialmente um terreno no qual a discussão se torne universal? Qual o valor ou efeito dessa simplificação? Não tornaria os argumentos tão abstratos que fariam o objeto concreto perder sua identidade e cair num vácuo?

A redução do objeto a um “fato cru” perde, de fato, as nuances institucionais que configuram desafios diferentes para a legitimidade democrática das cortes de cada país. A discriminação e classificação dessas variações são, sem dúvida, necessárias. Apesar dessas perdas, esse é um corte necessário se pretendemos nos beneficiar da riqueza da literatura estrangeira.

4.4. Binarismo e gradualismo na teoria política e jurídica

Há duas maneiras de se pensar em conceitos políticos e jurídicos que se manifestam em diversas partes deste texto. Poderíamos chamar esses dois estilos analíticos de binarismo e gradualismo. Binário é o raciocínio estruturado a partir de dicotomias abrangentes e rígidas, isto é, limita-se a verificar se um objeto tem ou não determinada qualidade (por exemplo: se um regime é democrático ou autoritário, se alguém é de esquerda ou de direita, se uma lei é constitucional ou inconstitucional). Gradualista, por sua vez, é o raciocínio que nos permite avaliar a medida de certa qualidade, o grau de realização de determinado ideal. Não se preocupa em dizer se algo é ou não é, mas em que medida algo é ou não é, o quanto se aproxima ou se distancia desse ideal (da democracia, da esquerda e assim por diante). Não se acomoda à definição do modelo ideal, mas desenvolve parâmetros de mensuração e defende que pontos mais próximos do ideal são, obviamente, mais desejáveis.⁴⁶ Verbos como maximizar e minimizar, aproximar e distanciar, aumentar e diminuir, favorecer e desfavorecer, aperfeiçoar e piorar, progredir e retroceder são os mais apropriados para uma análise gradualista.

Formulado dessa maneira, parece óbvio que o gradualismo é uma forma mais produtiva de se apresentar perguntas, problemas e respostas na análise política.⁴⁷ Teria maior potencial explicativo e aderência à diversidade dos objetos no mundo real. Permitiria pensar na qualidade da democracia, em mais e menos, em melhor e pior, em pontos intermediários de um contínuo. Seria mais sensível e atento a sutis mudanças de grau, a transformações incrementais na qualidade de determinado objeto. O binarismo, por outro lado, nos prenderia a uma camisa de força cognitiva, à armadilha maniqueísta que opõe preto e branco sem notar zonas cinzentas intermediárias.⁴⁸

Antes que se rejeite, pura e simplesmente, o valor de oposições conceituais, deve-se levar em conta que, no gradualismo, há um elemento binário sem o qual ele não consegue operar. Ele não abre mão, na maioria das vezes, de dicotomias, mas as submete a um tratamento diferente: em vez de girar em torno de duas categorias estanques, pega-as emprestado e as trata como tipos-puros, que jamais se realizam por inteiro na realidade, mas em diferentes graus.⁴⁹ Além disso, a estratégia gradualista precisa postular e convencionar alguma fronteira, algum limiar a partir do qual o objeto estudado passa a estar mais próximo de um dos extremos do contínuo (o limiar a partir do qual, por exemplo, um regime deixa de ser chamado de autoritário e passas a ser considerado democrático).

A própria dicotomia entre “binarismo” e “gradualismo”, se não feitos tais esclarecimentos, pode transformar-se numa armadilha binária. O objetivo dessa digressão é indicar a forma pela qual o livro procurará escapar de tal armadilha quando diante das diversas dicotomias que perpassam o problema aqui estudado. Como o conceito de democracia política é o subtexto desse trabalho, algumas considerações adicionais ajudam a clarear esse ponto.

A ideia de democracia é pedra de toque da imaginação política contemporânea. Regimes políticos são avaliados, sobretudo, por referência às múltiplas dimensões desse conceito que se decompõe, entre outras coisas, em demandas por igualdade, respeito a direitos, participação e certos arranjos institucionais estruturados por uma constituição. Já é lugar comum afirmar que, no século XX, a democracia passou a liderar a competição pelos índices de legitimidade da política e atingiu, praticamente, consenso quanto ao seu valor abstrato. Esse consenso em abstrato, contudo, segundo esse mesmo lugar comum, foi conquistado ao preço de grande desacordo sobre as formas concretas de se implementar esse ideal.

Provavelmente, entre as causas desse fenômeno estão a maleabilidade e o poder de sedução desse conceito para, em diferentes versões, atrair e incorporar outros ideais sensíveis da história política (como igualdade, liberdade e justiça). Todavia, essa mesma maleabilidade e alta demanda normativa, como anotado acima, gerou um acordo de superfície e um amplo desacordo de bastidores. Democracia é, no plano da política, a expressão mais exemplar de “conceito essencialmente contestado”, um conceito que não provoca apenas um desacordo periférico, acidental e marginal, passível de solução após um processo de investigação racional mais rigoroso. A disputa sobre o seu sentido concreto e seu caráter escorregadio é da sua essência mesma. O desacordo é infinito e opõe posições genuínas e defensáveis.⁵⁰

Também por essa razão, a estratégia gradualista parece ser mais adequada para lidar com “conceitos essencialmente contestados”. Trata-se de uma postura interessante para amenizar desacordos e enxergar complementaridades entre diferentes abordagens de democracia, em vez de postular uma definição rígida que exclui as alternativas. Democracia, na perspectiva gradualista, é um empreendimento coletivo contínuo e sempre incompleto, que está sujeito a avanços mas também a retrocessos. Pensar em gradações a partir de um tipo ideal permite notar o caráter inacabado deste projeto político, que não se paralisa com a realização de eventuais requisitos mínimos (que ultrapassam o limiar do continuum). A estratégia binária, por outro lado, permanece refém seja do minimalismo, que induz à acomodação diante da realização de um conceito modesto de democracia, seja do maximalismo, que leva à resignação diante da impossibilidade de alcançar um critério muito exigente.

Há muitos exemplos de dicotomias que orientam nosso vocabulário político e jurídico. Algumas delas permeiam esse projeto. Listo as principais delas, algumas já mencionadas neste capítulo. Nem todas participam igualmente no argumento central do livro, mas a apresentação de todo o conjunto provavelmente réune a maioria dos enfoques propostos pelas teorias da revisão judicial.

A primeira é a tensão entre forma e substância, entre o processo (input) e o resultado decisório (output). Diferentes teorias da democracia divergem em relação aos ingredientes formais e substantivos desse regime. Algumas simplificaram esse dilema e optaram por um dos lados. Outras tentaram mesclar ambos os elementos: “procedimentalistas”, que não abrem mão de alguma substância, e “substantivistas”, como Dworkin, que não abdicam de algum procedimento.⁵¹

A segunda oposição, que se parece e se relaciona intimamente com a anterior, mas com ela não se confunde, há entre decisão e razão, força e justificação, coerção e argumento, imposição e persuasão.⁵²-53 Estes são dois polos de uma espinha dorsal da teoria política e decorrem de um esforço para entender o dever de obediência às normas. Dentro de uma tradição que concebe a política e o direito como empreendimento racional, como uma tentativa de atender a promessa do governo das leis, passa a fazer sentido analisar as razões que acompanham decisões políticas. Decisões, nesse sentido, não são apenas ordens às quais se deve obedecer calado, mas um conjunto de razões que podem ser discutidas e que constrangem a discricionariedade do agente decisório. Um desdobramento dessa dicotomia suscita a inteface entre o ato de manifestação da vontade política (o voto) e o processo de formação da vontade política (o que vem antes e depois do voto, continuamente), distinção importante para teorias da democracia deliberativa, como veremos no Capítulo VII.

A terceira, que facilmente se pode derivar da anterior, ocorre entre formal (ou institucional) e informal (ou não institucional), traduzida, ainda que de modo imperfeito, pelo paralelo entre explícito e implícito, ou entre o escrito e o não escrito. Trata-se de um foco importante para perceber e observar o argumento do livro sobre a deliberação interinstitucional. Não há democracia, ou mesmo política, obviamente, sem diálogo, e esta imagem se aplica às mais diversas instâncias formais e informais de uma comunidade. Neste trabalho, observo uma espécie formalizada de diálogo, sem negligenciar os elementos informais do processo.

A quarta ocorre entre realismo e idealismo, às vezes associada, imprecisamente, à oposição entre pessimismo e otimismo, e outras à tensão entre teoria positiva e teoria normativa. Essa é uma opção metodológica ainda mais profunda de certas correntes da teoria política que escolhem um dos lados para derivar suas explicações e prescrições. Dependem de uma suposição antropológica, de uma noção de natureza humana. Uma teoria normativa precisa encontrar algum balanço entre essas duas variáveis.

A quinta, como componente mais explícito do argumento central deste livro, se dá entre as ideias de última palavra e diálogo. A literatura hegemônica que discute a legitimidade democrática da revisão judicial está inspirada claramente na última palavra, dilema cuja solução sugere duas opções excludentes: juiz ou legislador. O foco do diálogo pretende escapar desse cacoete. Neste trabalho, porém, ambos os polos (diálogo e última palavra) cumprem algum papel na forma de se entender a separação de poderes.

A sexta, estritamente associada à anterior, estrutura a dimensão temporal da política em perspectivas de curto e longo prazos. Outras formas de se referir a esta ideia seriam as oposições entre sincrônico e diacrônico, estático e dinâmico. O livro propõe que, vista a separação de poderes a partir da primeira perspectiva, últimas palavras de fato existem, apesar de sua provisoriedade, percepção que somente a visão de longo prazo, da política como um processo contínuo, consegue alcançar. As duas perspectivas temporais, dessa maneira, cumprem algum papel. A primeira para mostrar que últimas palavras, apesar de provisórias, são duradouras. A segunda para indicar que, após uma decisão, o processo político não chega ao fim, e a comunidade política continua a escolher rumos e estabelecer metas para o futuro.⁵⁴

A sétima diz respeito ao jogo entre ações (ou reações) e omissões na política. Essa dicotomia se associa, mas não se sobrepõe, à tensão entre conservação e mudança, continuidade e ruptura.⁵⁵ Nesse caso, a conservação de certa decisão política não significa manutenção de determinado status quo social – a sociedade pode estar num turbulento processo de transformação enquanto a política permanece inerte.⁵⁶ Da mesma forma, o inverso: ação política deliberada, às vezes, não consegue promover mudança social. Essa dicotomia é importante para apontar que, numa democracia constitucional, o jogo da separação de poderes envolve tanto ação quanto omissão. Da mesma maneira, o diálogo interinstitucional: pode-se deferir, esperar, decidir o mínimo possível, desafiar o outro poder a decidir novamente sob novo argumento, omitir-se para esquivar-se dos custos políticos etc. Todos esses comportamentos integram a competição política. Este código será importante para entender a posição flexível deste livro quanto à atuação legítima da corte.

A oitava decorre da distinção entre o ordinário e o extraordinário, entre o cotidiano e o excepcional, ou mesmo entre o inferior e o superior na política. Nas palavras de Bruce Ackerman, entre a “política normal” e a “política constitucional”, critério principal para que ele justifique o papel da revisão judicial nos EUA.⁵⁷ A dicotomia denota não apenas dois níveis de elaboração jurídica ordenados hierarquicamente,⁵⁸ mas também o simbolismo e a solenidade do nível constitucional, ao qual é reservado um status privilegiado. Seriam duas temperaturas e duas dignidades políticas diferentes. Uma conecta-se à administração de rotina, a outra às grandes mudanças de rumo. Este “dualismo”, juntamente com separação de poderes e carta de direitos, é tido como elemento fundamental do constitucionalismo.⁵⁹ Uma adaptação dessa dicotomia destaca a diferença entre “casos de alta saliência política” e “casos de baixa saliência política”, independentemente de serem processados formalmente pela política normal ou constitucional. Essa perspectiva substantiva é útil para que alguns autores de “teorias do diálogo” demonstrem que, ao menos em casos de alta saliência, a corte não decide livre de constrangimentos.⁶⁰

A nona divide duas faces clássicas da legitimação do poder na filosofia política, uma baseada na igualdade ou no simples pertencimento a uma comunidade, outra baseada no conhecimento. Mais diretamente, seria o contraste entre “populismo” e “expertocracia”.⁶¹ Com o aumento da complexidade das funções estatais, esse balanceamento torna-se ainda mais imperativo dentro de uma teoria normativa da separação de poderes. Argumentos pela revisão judicial, frequentemente, assumem algum grau de expertise no papel dos juízes, treinados para decidir de uma certa maneira, supostamente mais sensíveis (ou em melhores condições deliberativas) para questões de princípios. Algumas teorias do diálogo mostram que a justificativa do parlamento não é somente “populista”, mas também se relaciona com sua capacidade decisória específica, que não exclui, mas se complementa à das cortes. Dessa tensão se extraem objeções contra a revisão judicial baseadas nas ideias de paternalismo ou de regime de guardiões.

A décima, também obrigatória nos argumentos tradicionais em favor da revisão judicial, ocorre entre maioria e minoria. Parlamentos seriam o espaço de expressão da maioria; cortes constitucionais o local de proteção das minorias. Supõe-se, nesse caso (e a ciência política empírica relativiza essa suposição), que a sociedade possa ser dividida nesses termos.

A décima primeira, bastante frequente, põe lado a lado as diferentes perspectivas decisórias em que atuam parlamentos e cortes. Estas teriam o benefício do caso concreto, do exame retroativo e mais bem informado, a percepção dos impactos gerados pela lei. Aqueles estariam na dimensão menos palpável da especulação prospectiva e abstrata. De um lado, a particularidade do caso concreto. De outro, a universalidade da pretensão legislativa. Ambos os prismas se complementam, e a ausência da revisão judicial levaria à perda de um deles.⁶²

A décima segunda refere-se a dois tipos de ação coletiva envolvidos na democracia: a estatística e a comunal, nos termos de Dworkin, ou a agregativa e a deliberativa, nos termos de Zurn. Ao sustentarem que “contar cabeças” ou “agregar interesses formados numa esfera pré-política” não pode esgotar as formas desejáveis de o regime democrático tomar decisões, por incompatibilidade com seus valores subjacentes, defendem que uma corte pode se acomodar a esse arranjo se contribuir para a qualidade deliberativa (que pressupõe a capacidade de transformar preferências por meio do argumento).⁶³ Esses dois tipos decisórios estariam associados, respectivamente, à parcialidade e à imparcialidade, à realização da preferência pessoal e à busca desinteressada pelo interesse público.

Para terminar essa cansativa (mesmo que não exaustiva) lista,⁶⁴ incluiria as duas oposições que abriram o capítulo: a entre democracia e constitucionalismo, e a entre políticas públicas e direitos fundamentais, distinção central do liberalismo político.⁶⁵ Categorizar e hierarquizar tipos de argumentos e de decisão a partir de uma ordem de prioridades léxicas é um recurso da razão prática para solucionar dilemas decisórios sem grandes custos deliberativos. Uma vez admitida essa ordem de prioridades, o dilema se resolve sem ter que se engajar na avaliação das razões de cada lado.⁶⁶ A caracterização de direitos como “trunfos”, por exemplo, prioriza um determinado tipo de valor quando em conflito com outro.

A distinção entre políticas e princípios, especificamente, conforme vimos em Dworkin, tentou resolver as dúvidas sobre a divisão de trabalho entre legislador e judiciário na democracia. A linguagem dos direitos teria trazido para a moralidade política um recurso de proteção do indivíduo, uma pré-condição à legitimidade do “governo do povo”. Por trás da política pública estaria uma mera soma de interesses individuais. Do ponto de vista teórico (e também simbólico e da retórica política), é diferente ter um interesse e ter um direito. Mais do que isso, ter um direito implicaria um deslocamento institucional.

A tabela seguinte facilita a visualização dessa longa lista de dicotomias tradicionais do pensamento político:

Forma | Substância
Decisão | Razão
Formal | Informal
Realismo | Idealismo
Última palavra | Diálogo
Curto prazo | Longo prazo
Ações | Omissões
Ordinário | Extraordinário
Populismo | Expertocracia
Maioria | Minoria
Universal | Particular
Ação coletiva estatística | Ação coletiva comunal
Democracia | Constitucionalismo
Políticas públicas | Direitos fundamentais

4.5. Palavras, conceitos e retórica na política: sobre o título do livro

As observações a respeito da postura gradualista e as dicotomias-chave que orientam parte substancial da teoria política são convidativas para alguns breves desdobramentos sobre o uso do vocabulário político. Não tenho pretensão nem competência para entrar no campo de investigação da linguagem no domínio da política, mas é oportuno estabelecer premissas que explicam a maneira como o livro lida com as palavras mais recorrentes desse debate e como escolhi o título do livro.⁶⁷

Conceitos e palavras que integram o vocabulário político passaram por um percurso histórico conflituoso. Em cada momento, propiciaram uma forma de conceber o espaço da política, de descrever tipos de organização política (em comparação com outros) e de imaginar ou prescrever padrões de legitimidade, modelos da boa forma de governo. Orientam, portanto, diferentes olhares sobre um objeto também em constante mutação.

Estabilidade não é uma qualidade desse vocabulário. Provavelmente, devido a uma pluralidade de motivos. Um deles é o fato da “contestabilidade essencial” da maior parte dos conceitos políticos, para voltar a uma observação do tópico anterior.⁶⁸ A sua ambiguidade e imprecisão, nesse sentido, não são um estado efêmero a ser superado por maior esforço de análise racional, mas de sua própria natureza. Isto é, tais palavras despertam desacordos razoáveis sobre o seu significado correto, e tal desacordo é insanável. Às vezes, diferentes palavras referem-se a conceitos bastante semelhantes, ou mesmo a realidades similares, difíceis de discernir com nitidez.⁶⁹

Outra consequência de tal caráter “essencialmente contestado” é que tais termos não são apenas instrumentos neutros da comunicação e da luta políticas, não causam simplesmente tais “desacordos razoáveis”. São também, com frequência, alvos dessa própria luta. Estão no calor da política, não num ambiente asséptico e impermeável. São objetos de manipulação ideológica e estratégica por meio de manobras linguísticas que estruturam o debate público de modo enviesado.⁷⁰ Servem como slogans ou como expressões de efeito para conquistar adesão dentro de um projeto de ação ou de teorização política.⁷¹ Associar-se a uma palavra popular, ou dissociar-se de um termo de baixa reputação, pode determinar a vitória política.

A linguagem que usamos, portanto, influencia os tipos de reação e desperta sensibilidades diversas. Em nome de que criticamos ou defendemos um determinado arranjo de poderes, uma certa política pública, uma dada interpretação constitucional? Quando estamos autorizados a utilizar certos termos? Há propriedade intelectual sobre conceitos políticos? Não há resposta incontroversa para essas perguntas. Tais conceitos se descolam de sua origem histórica e evoluem de forma pouco previsível, ganham novos usos e passam a aplicar-se a diferentes objetos.

De uma lista dos termos mais usados e abusados na história moderna, sem dúvida não poderia faltar: “democracia” e “constituição” para a boa forma de governo, “liberdade” (ou “direitos”, opção mais abrangente e mais enraizada hoje em dia) para o respeito ao indivíduo, “igualdade” para a justiça social, “desobediência civil” para o protesto político legítimo, entre outros. Rótulos servem também para dividir e classificar agremiações teóricas: liberais, utilitaristas, comunitaristas, republicanistas, marxistas etc.⁷² Essa classificação facilita a simplificação do confronto e, às vezes, ao enfatizar o conflito e as diferenças, perde de vista os pontos em que concordam. Escolas de pensamento tornam-se excludentes e adversárias, sem perceber que às vezes compartilham de muitas posições, seja no nível dos princípios, seja no nível das soluções concretas; sem notar que podem se complementar e se enriquecer reciprocamente.⁷³

Preferências vocabulares, portanto, oscilam historicamente. Esse processo é determinado mais por uma dinâmica política do que por um gradual refinamento estritamente intelectual. A depender do clima ideológico, alguns termos caem em desuso e vão para a periferia de nosso vocabulário. Outros recebem novo colorido e alçam posições na escala de popularidade.

A divisão disciplinar entre, de um lado, teoria ou filosofia política, e, de outro, ciência política, ocorrida no século XX,⁷⁴ também tem uma dimensão linguística interessante. A segunda, na tentativa de conquistar respeitabilidade científica, deixou com a primeira as especulações normativas e os juízos morais, e olhou para a política tal como ela, supostamente, funciona de fato. Para tanto, tentou neutralizar o vocabulário e utilizá-lo com propósito meramente descritivo. Naturalizou o ponto de partida. Supôs, assim, que possamos nos dirigir ao “mundo real” sem uma série de conceitos normativamente definidos, que possamos acessá-lo de forma isenta, sem escolhas valorativas prévias, ou que o descritivo e o normativo são duas formas independentes de investigação.⁷⁵

Há um exemplo oportuno e elucidativo sobre isso: “democracia” é uma categoria com imenso apelo simbólico, conforme observado no tópico anterior, e costuma ter a qualidade de trunfo na escala de razões da argumentação prática. É sabidamente escorregadia, não só porque pode ser usada retoricamente, mas também porque possui muitos sentidos.⁷⁶ É aplicada com pretensão, por vezes, normativa (para imaginar o “melhor regime”), por outras, descritiva (para separar os países “democráticos” dos “não democráticos”).⁷⁷ John Dunn notou que essa confusão tem gerado, na história recente, uma “espúria validação normativa” dos atos cometidos por regimes tidos como democráticos. Em vez de iluminar, a categoria “democrático” teria ofuscado e prejudicado nossa capacidade de julgar a qualidade de ações políticas concretas. Por seu valioso “status presumido”,⁷⁸ foi vítima de um uso promíscuo e diversionista e produziu um efeito mistificador.

Essas observações introduzem e dão a dimensão do problema da escolha das palavras quando participamos da política, seja como ativista, seja como teórico. Uma opção é usar as que já integram a tradição. Dentro da tradição, alguns termos são catalisadores e promotores do consenso, com maior poder aglutinador. Alguns expressam apelo normativo mais acentuado, outros têm menor voltagem ideológica. Trazem uma longa história. Outra opção é inventar um novo repertório terminológico e marcar novas posições em relação a tal tradição. O livro, como já foi possível perceber, opta pela primeira, e tenta tomar as cautelas que tal escolha recomenda.

Em primeiro lugar, no título: “Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação”. O livro não é uma empreitada de análise conceitual pura, de genealogia de uma ideia, de rastreamento das suas origens e evolução ou algo parecido. Trata-se de um exercício de argumentação sobre um problema normativo que já enfrentei em trabalho anterior. Lido, novamente, com alguns ideais políticos (e os termos correspondentes) e com práticas institucionais que se colaram historicamente a eles. Poderia adotar, portanto, o mesmo título do trabalho que o antecede, pois democracia e constitucionalismo continuam a ser, necessariamente, o pano de fundo.

Tomo um novo título, entretanto, não por eventual necessidade de diferenciação com o trabalho anterior, mas para lançar luzes em aspecto diferente do mesmo problema, redirecionando as ênfases. O título compõe-se de três expressões. As duas primeiras correspondem ao desdobramento convencional do constitucionalismo: uma determinada estratégia procedimental de diluir o poder, de modo que ele se autocontrole, e uma dada lista de limites substantivos às suas decisões. Espelham a tensão entre procedimento e substância na limitação do poder. O terceiro elemento sugere um critério para orientar a relação entre os dois primeiros. Dito de outra maneira, o título opta por apontar mais diretamente para os três componentes da abordagem adotada: direitos fundamentais como requisito de justiça política que deve permear parte do processo decisório dos três poderes, e a deliberação como qualificador dessa interação e medida para avaliar a legitimidade de suas decisões.

Ao relacionar os direitos fundamentais com a separação de poderes, destaco a cooperação institucional necessária para a sua promoção. Evita-se, assim, colocá-los sob o prisma convencional do judiciário como “última trincheira” na proteção dos direitos. Altera-se o registro e discute-se a implementação dos direitos em diferentes níveis e estágios dentro dos três poderes, não somente a sua heroica defesa judicial.

Reconheço, contudo, que continuo a me concentrar na relação específica entre parlamento representativo e corte constitucional. Para que se justifique o uso do termo geral “separação de poderes”, suponho que haja um princípio subjacente que transcende àquela relação bilateral específica. Mais especificamente, as ideias de diálogo e de relativização da última palavra. Na escolha dos termos, portanto, o título busca “esfriar” e reduzir a voltagem ideológica em relação ao uso de “democracia”. No decorrer do livro, será inevitável voltar a lidar com aqueles outros termos omitidos no título.

Abri este tópico com a promessa da exposição de alguns princípios de trabalho. Destaquei a importância que, na análise teórica da revisão judicial, pode ter uma postura: aberta e sensível às suposições e implicações envolvidas, ajudando leitor e autor a situar-se dentro da cadeia argumentativa da teoria política; cuidadosa para lidar com a literatura norte-americana e isolar as variáveis institucionais; gradualista para escapar das armadilhas binárias presentes nas várias dicotomias que perpassam o texto; e atenta aos usos e abusos das palavras em nome de ideais políticos. São metas exigentes que o livro procurará atender. É pouco provável que seja bem-sucedida em todas elas, mas acredito serem medidas consistentes, entre outras possíveis, para avaliar a qualidade do produto final.

5. Quem decide o que, como, quando e por que numa democracia?

A pergunta clareia as dimensões várias e interdependentes da tomada de decisões coletivas. Ela ajuda a estruturar uma análise abrangente de como uma democracia organizada sob o princípio dos freios e contrapesos (ou mesmo outro tipo de regime) precisa lidar com cada um desses elementos para regular seu modo de produzir escolhas vinculantes sobre toda a comunidade. Devido à generalidade e à maleabilidade dessa formulação, a pergunta provavelmente encobre tudo o que está em jogo na justiça procedimental – o processo mais legítimo para resolver demandas coletivas.

Quem decide? O ponto de partida intuitivo para investigar a natureza de um regime político é a busca pelo ator político central, ou a fonte de onde emergem os comandos jurídicos e políticos. Saber a quem pertence a autoria das decisões coletivas dá a impressão de ser a única pergunta com a qual realmente vale a pena se preocupar.⁷⁹ Numa monarquia absoluta, por exemplo, tudo que se necessita saber, ou pelo menos a informação mais relevante, é: “quem é o monarca?”. As outras respostas seriam diretamente deduzidas: Quando? Sempre. O quê? Tudo. Como? Pela vontade do monarca. Por quê? Porque ele é o monarca.

Alguém poderia argumentar que, numa democracia, a resposta seria muito similar, bastando substituir o monarca pelo “povo”. Mas isso explicaria muito pouco, ignoraria a dificuldade do conceito de “povo” e não apreenderia precisamente como democracias constitucionais foram historicamente organizadas.⁸⁰ Quem decide, ou, simplesmente, quem é o soberano, não é suficiente para entender esses regimes devido à multiplicidade de atores que impactam substancialmente o processo de tomada de decisões coletivas em nome do povo.⁸¹ Assim, a autoridade legítima, nesse contexto, é definida num sentido composto, dependendo do tipo, procedimento, tempo e justificação da decisão.⁸² Não há espaço para uma resposta monolítica e unidirecional.

Além disso, se mudamos o verbo e em vez de “quem decide” perguntamos “quem obedece”, veríamos que a democracia constitucional apresenta um nó ainda mais enredado: o produtor de normas se sobrepõe, supostamente, ao seguidor de normas.⁸³ O autogoverno popular, dessa maneira, significa que “o povo” decide que normas “o povo” terá que obedecer e quais objetivos comuns perseguirá. O detentor e o destinatário do poder, com óbvias qualificações, coincidem.⁸⁴-85

Decide o quê? Esse elemento demarca o campo da política, a dizer, os assuntos objetos de preocupação de toda a comunidade e aqueles reservados à vida extrapolítica, ou, para uma certa tradição, à vida privada. A fronteira até a qual se permite que a decisão política legítima avance oscilou durante a história política e do pensamento.⁸⁶ Temas se politizam e se despolitizam em épocas diversas. Este trabalho, contudo, adotará a distinção básica fornecida pelo liberalismo político entre direitos (rights) e políticas públicas (policies). Recorro a essa distinção para me concentrar exclusivamente nas decisões relativas a direitos,⁸⁷ já que é dentro desse campo conceitual que as questões controversas sobre o mínimo de justiça substantiva esperado da democracia e a legitimidade do controle de constitucionalidade emergem. A política, em outras palavras, tem um escopo maior do que a definição do domínio dos direitos. Este, entretanto, é o ponto focal da tensão de legitimidade entre parlamentos e cortes dentro das democracias constitucionais.

Decide como? Esta pergunta designa os passos exigidos para a tomada de uma decisão válida e legítima. Preocupa-se com a justiça do procedimento que os membros de uma comunidade escolheram para decidir suas questões comuns. Conforme já dito, a legitimidade de uma decisão numa democracia constitucional é mensurada tanto por seu conteúdo (output) quanto pelo seu procedimento (input). Em relação a questões que provocam um grau acentuado de desacordo, como geralmente acontece nos conflitos entre direitos, a dimensão procedimental se impõe de modo ainda mais impactante como uma das escolhas cruciais a serem feitas. O reconhecimento de um procedimento justo estimula a aquiescência em face de resultados não consensuais.

A primeira escolha procedimental desses regimes, como vimos, foi diluir o poder de modo que, por meio dos freios e contrapesos, violações arbitrárias de direitos fossem prevenidas. Mas há passos adicionais no centro do problema aqui investigado, e que vão além de simplesmente dividir o poder. A segunda escolha procedimental, num nível suplementar, foi decidir a base sobre a qual cada poder operaria. Parlamentos, de acordo com a descrição convencional, são responsáveis por institucionalizar a regra de maioria e a representação eleitoral do povo.⁸⁸ Cortes, por sua vez, são insuladas da política eleitoral para que tenham condições ideais de imparcialidade para decidir sobre direitos, os quais não podem, por definição, estar sujeitos ao tipo majoritário de justificação.⁸⁹ Espera-se também que dentro de cortes as decisões sejam inspiradas, primeiramente, pela deliberação, enquanto parlamentos estão mais sujeitos à barganha, à agregação de preferências e ao voto, já que esse lócus decisório seria mais refratário à deliberação. Não teria sido desenhada para tanto nem incentivaria postura desconectada dos interesses mais imediatos de eleitores ou do próprio parlamentar.⁹⁰

Para além dessas considerações de puros inputs procedimentais, a dimensão do “como” também tangencia as qualidades formais de diferentes outputs que cortes e parlamentos produzem. Cortes tomam decisões que possuem uma racionalidade incremental, tanto prospectiva quanto retrospectiva, em oposição à legislação, que usualmente traduz-se numa regra geral, abstrata e prospectiva. Independentemente do conteúdo do output, portanto, suas qualidades formais são inerentes ao desenho procedimental dessas instituições.⁹¹

Decide quando? A dimensão temporal da política pode também ser dividida entre uma questão de output (os efeitos temporais da decisão – retrospectiva, prospectiva ou ambas) e uma questão de input – o momento adequado para decidir. Vou me concentrar nessa segunda dimensão porque ela aponta para outras preocupações subjacentes à divisão de poderes. É uma dimensão crucial pois nenhum poder tem exclusividade para decidir questões de direitos. Todos participam numa certa sequência, num intrincado circuito decisório. Eles têm competências sobrepostas relativas a direitos, sobreposição que se resolve pela determinação do momento apropriado para cada um agir. Usualmente, nos momentos de “política normal”,⁹² parlamentos têm o poder de iniciar e aprovar uma solução para um problema comum por meio de uma lei. Esta seria o ponto de partida para a inovação na ordem jurídica. Cortes, então, podem ser provocadas a rever a lei em termos de sua validade constitucional. São passivas e reativas. Esse circuito continua em estágios posteriores que variam de sistema para sistema.

A interação ao longo do tempo é o fenômeno a ser percebido. Dependendo de cada constituição, haverá um nível decisório “último, porém provisório” (legislativo ou judicial),⁹³ além do qual não há recurso institucional adicional, exceto pelo reinício do processo, numa nova rodada procedimental. O foco no “último nível” é destacado pelas teorias da última palavra. A percepção de uma inevitável e permanente circularidade, por outro lado, decorre de uma sensibilidade temporal mais sofisticada das teorias do diálogo. O prisma temporal insere um regime político numa perspectiva diacrônica e ajuda a enxergá-lo como um empreendimento de longo prazo, não apenas como um conjunto de “momentos decisórios” isolados do soberano.

Finalmente, decide por quê? Democracias constitucionais buscam legitimidade com base nas razões que oferecem para as decisões coletivas. Direitos, em particular, ocupam um lugar essencial na moralidade política subjacente à legitimidade democrática liberal. “Decide por quê”, nesse sentido, conecta-se a “por que devo obedecer”. De onde vem a autoridade da legislação e das decisões judiciais? Quais as exigências formais e substantivas para decisões sobre direitos e políticas públicas? A resposta varia conforme diferentes teorias políticas, e precisa conciliar os outros elementos da questão geral esboçada neste tópico. É uma combinação de razões procedimentais (input) e de razões substantivas (output): por um lado, razões que justificam por que um ator político decide alguma questão por meio de certo procedimento num determinado momento; por outro, razões que justificam o conteúdo da decisão em si.

Em resumo, essa moldura geral permite perceber que, em democracias constitucionais, a determinação de “quem” (parlamentos ou cortes) não basta, e tampouco é uma função exclusiva do “que” (direitos ou políticas públicas), mas também do “como”, “quando” e “por quê”. A pergunta dirige-se para a complexidade de uma forma de governo que apresenta respostas plurais a cada demanda decisória. Uma decisão não é democrática em razão de um elemento isolado. Há muitos atores, categorias de decisões, procedimentos, “momentos decisórios” e justificações. Mesmo que as fronteiras analíticas entre essas cinco dimensões possam ser maleáveis e às vezes coincidentes, o mérito da questão é a exigência de uma abordagem teórica da separação de poderes que não ignore nenhuma das variáveis interdependentes da legitimidade.

Desenhar instituições é um exercício de balanceamento, de compensações, de trade-offs entre diversos valores que não se realizam por inteiro sem interferir em outro também importante. Seja pelo sopesamento de princípios, seja pela análise mais crua de custo-benefício, deve-se encontrar algum ponto de equilíbrio entre os vários fatores.

Uma comunidade que se governa democraticamente precisa, de modo mais ou menos explícito, ter costurado as variáveis presentes na pergunta-título. Quanto mais explícito, melhores as condições para entender e criticar sua operação. Para entender a separação de poderes na democracia é necessário dar conta de todas essas dimensões. Medir a legitimidade democrática, tanto de um regime político quanto de decisões coletivas isoladas, é um exercício multifacetado que não pode prescindir de cada um daqueles elementos.⁹⁴

Já que restringi a investigação desse trabalho a direitos, a questão geral pode ser levemente reformulada: Quem e como e quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional? Esse direcionamento ajuda a estruturar a análise e estabelecer os termos pelos quais as diferentes respostas das teorias da última palavra, sejam elas inclinadas por parlamentos, sejam por cortes, ou das teorias do diálogo podem ser postos.

Poder-se-ia notar alguma semelhança da pergunta-título com a forma pela qual Hart concebe o direito e o lugar central das regras secundárias (regras que atribuem poderes). Tais regras oferecem os remédios para os defeitos de regimes mais primitivos e pré-jurídicos, nos quais existem somente regras primárias (regras que impõem deveres). Três, exatamente, são os defeitos: a incerteza, a estaticidade e a ineficiência. Três, respectivamente, os remédios: a regra de reconhecimento, a regra de mudança e a regra de adjudicação. Só existirá um sistema jurídico maduro quando se puder perceber que, pelo menos autoridades públicas e, se possível, a maioria dos cidadãos comuns aceitam tais regras secundárias. Num sistema jurídico em crise ou patológico, há algum grau de conflito em relação a quais são elas. Hart defende que está a observar um fato, não a emitir um juízo de valor.⁹⁵-96 Sua formulação certamente tangencia os componentes de “quem”, “o que”, “quando” e “como” da pergunta deste capítulo. A dimensão do “por que” converte a pergunta, entretanto, em normativa. Hart não se propunha, em sua teoria do direito, a encontrar as melhores razões para a obediência, mas somente a constatar, entender e descrever um fato social – o fenômeno jurídico. A pergunta desse capítulo busca estruturar analiticamente uma teoria normativa do desenho institucional e iluminar todas as demandas que uma tal teoria deve enfrentar.

5.1. Estruturas do desacordo

Conforme afirmei anteriormente, esse tópico insere o tema de fundo do livro num quadro mais preciso. Quero mostrar, em outras palavras, os principais níveis analíticos (ou, ao menos, as versões terminológicas) que circundam o debate e perceber como cada um deles desperta diferentes graus de calor ideológico. O tópico anterior já cumpriu parte desse papel, ao formular uma pergunta que disciplina as respostas das teorias que vou estudar nos capítulos seguintes. Aqui, volto a me referir a um modo mais comum de estruturar o problema: subjacente ao conflito entre parlamentos e cortes há, pelo menos, uma articulação das tensões entre dois ideais políticos (democracia e constitucionalismo), dois tipos de decisão (direitos e políticas públicas) e duas demandas de legitimidade (procedimentais e substantivas). A dificuldade de entender as posições, portanto, não se limita ao número de argumentos favoráveis e contrários, mas decorre da variedade de níveis teóricos, suas intensidades e implicações institucionais.

O desacordo básico que orienta a classificação dos três próximos capítulos é institucional. Por essa via, encontrei três posições. Quem decide por último? Alguns defendem as cortes, outros os parlamentos e outros, ainda, dizem que “depende”, que pode ser tanto um quanto outro, que eles interagem, que outras considerações são necessárias para determinar a legitimidade de cada instituição em cada momento. Mas no que mais as posições discordam? O que está por trás dessa divergência sobre preferência institucional? Esse desacordo se replica linearmente para outros níveis além do institucional?

Um exercício para encontrar suposições compartilhadas não diminuiria a importância do desacordo institucional, mas dimensionaria e localizaria o problema de maneira mais fidedigna. Perceberíamos que os adversários no campo institucional nem sempre discordam nos outros níveis, e encontraríamos o lugar em que eles se separam. Dentro de um esforço reconciliatório, essa distinção entre os níveis teóricos permitiria mostrar algumas camadas subterrâneas com potencial acordo por baixo do desacordo superficial.

Uma rápida sistematização seguiria tal sequência binária de equivalências:

| I | II
Ideais políticos | Democracia | Constitucionalismo
Variáveis de legitimidade | Forma | Substância
Decisões | Políticas públicas | Direitos
Instituições | Parlamento | Corte

Recorrendo à extensa bateria de dicotomias enumeradas anteriormente, poderia ainda somar algumas que se adaptariam bem a essa lógica: maioria v. minoria, curto prazo v. longo prazo, populismo v. expertocracia, agregativo v. deliberativo. Talvez seja uma simplificação extrema reduzir qualquer teoria da revisão judicial a esses dilemas, mas tampouco seria errado dizer que poucas efetivamente se distanciam desse paralelismo estanque. O conflito, em parte significativa das “teorias da última palavra”, estrutura-se dessa maneira, sem muito espaço para o meio-
-termo. Poderíamos expandir essa lista de níveis de inferência, mas a raiz da tensão continuaria a ser parecida.

Um exame cuidadoso, contudo, revela alguns ruídos e cruzamentos que rompem a linearidade dessa estrutura. Desacordos institucionais nem sempre decorrem de concepções radicalmente distintas de democracia ou constitucionalismo. Não soa bem ao ouvido de alguns falar em demandas procedimentais e substantivas tanto de um quanto de outro ideal político. Suporiam que a democracia requer meramente um procedimento formal. A decisão é democrática se respeitar tal procedimento, independentemente da substância. O constitucionalismo, por sua vez, traria tanto uma demanda substantiva quanto procedimental ao exercício do poder (manifestadas, respectivamente, nos direitos e na separação de poderes). Outro modo comum de formular essa tensão é opor “democracia procedimental” e “democracia substantiva”, ou vontade da maioria e direitos fundamentais (estes como precondições à legitimidade daquele procedimento).

Essa operação, no entanto, envolve uma simplificação. Não é implausível suspeitar que a demanda pelo “governo do povo”, assim como a exigência de limites, possuem parâmetros de legitimidade tanto substantivos quanto formais. Democracia, no sentido supostamente procedimental puro, seria entendida como um simples processo de decisão majoritária. Esse procedimento, contudo, tem que respeitar, ao menos, suas próprias condições de existência, a saber, a possibilidade de que maiorias e minorias coexistam numa comunidade e que considerem decisões coletivas como merecedoras de obediência. Isso não necessariamente sugere a possibilidade de uma agência externa ao legislativo para desempenhar o controle contramajoritário. Trata-se, simplesmente, de um requisito substantivo para que decisões majoritárias sejam defensáveis, e não um estratagema formal para encobrir decisões de ruptura do regime.⁹⁷ Este regime tem que se autorreproduzir, sobreviver a si mesmo, e gerar um output que não suprima as condições do próprio input procedimental.

O constitucionalismo, por sua vez, requereria um procedimento de limitação do poder (freios e contrapesos) e um parâmetro substantivo para mensurar a legitimidade de decisões coletivas, geralmente corporificado numa declaração de direitos. Pareceria plausível defender que tais limites substantivos inerentes à “democracia procedimental” coincidem com os limites substantivos propostos pelo constitucionalismo (ou seja, direitos fundamentais). Seriam o mesmo objeto. De fato, talvez haja tal coincidência, dependendo de como cada autor e teoria concebe ou interpreta esses ideais.

A oposição entre democracia “meramente” procedimental, da qual decorreria a defesa da supremacia parlamentar, e democracia substantiva, concepção de alguns defensores da revisão judicial, nesse sentido, parece distorcer o que realmente está em questão. Autores considerados defensores de uma “democracia procedimental pura” dificilmente propõem que decisões majoritárias não possuem limites. Com mais frequência, dizem apenas que tais limites não podem estar blindados numa carta de direitos interpretada exclusivamente pelo poder judiciário. Defendem que uma teoria sobre o melhor procedimento institucional é independente de uma teoria sobre os melhores resultados possíveis, ainda que tal substância mínima continue a fazer parte de sua concepção de democracia. Recusam alguma presunção de infalibilidade ou mesmo de menor falibilidade.⁹⁸ São céticos no plano institucional, mas nem sempre discordam nos outros níveis.

O que significam esses dois ideais políticos separados?⁹⁹ Nos regimes políticos contemporâneos, passou a ser impossível fazer essa discriminação. Essa oposição conceitual geralmente perde o foco de qual é efetivamente a disputa. São termos com diferentes histórias e oriundos de diferentes tradições intelectuais, mas que foram se interpenetrando no momento de sua institucionalização. Quanto mais se sobe no nível de abstração da tabela esboçada acima, mais se perde clareza sobre o que está em disputa, propriamente, no nível institucional. O debate torna-se mais vulnerável à retórica e à luta apaixonada em nome de rótulos gradativamente esvaziados de significado, cujos conteúdos são estipulados de maneira muito diversa.

O nível dos ideais políticos é o mais sujeito a generalizações que dificultam a verificação das implicações para os outros níveis. No plano das variáveis de legitimidade, o terreno fica um pouco mais claro, ou, ao menos, descarregado dos termos de alta voltagem política como “democracia”. No das instituições, a visibilidade do problema torna-se mais imediata e concreta, mas precisa, claro, fazer suposições sobre os outros níveis. É especificamente esse passo argumentativo que costuma permanecer obscuro em grande parte da literatura, que subestima a necessidade de argumentos adicionais para justificar a derivação de um certo arranjo institucional a partir de um ideal. Não se trata de uma inferência automática, pois precisa atender ao ônus da prova sobre capacidades institucionais.

A pergunta-título do tópico anterior e a tabela binária correspondem a duas formas inter-relacionadas de classificar as posições sobre o lugar da revisão judicial num governo legítimo. É mais difícil entender o desacordo pela tabela. Ela polariza e, sob aparência de simplicidade didática, perde em clareza. A pergunta, por sua vez, não elimina a necessidade de passar pelas mesmas categorias. Ela atravessa todas aquelas camadas mas inverte a ordem de investigação, partindo do concreto para o abstrato. É um instrumento que foca mais imediatamente na ação política (a autoridade de decidir) e que, além disso, incorpora uma dimensão temporal que viabiliza as teorias do diálogo.

Trata-se, em síntese, de uma moldura analítica mais ampla: quem e como e quando e por que decide sobre direitos numa democracia? Ao refrasear a questão, escapo da camisa de força binária e abro espaço para uma investigação mais produtiva: dos tipos de interação que aperfeiçoam ou maximizam a capacidade epistêmica da democracia. Não tento superar o problema anterior, nem esconder que, por trás dele, há necessariamente uma interpretação e um balanceamento de ideais políticos abstratos. Apenas inverto a sequência e acrescento àquele uma nova questão que reduz a tradicional primazia da última palavra.

Procuro afastar o risco de ficarmos reféns de disputas terminológicas. Não significa que os autores estudados não tenham sido coerentes nas suas respectivas definições e conceitos. Cada um estipulou uma definição ou elucidou um conceito diferente em nome de palavras parecidas (ou vice-versa). Neste livro, também tenho que oferecer uma teoria da legitimidade política que permita posicionar-me nesses dilemas, o que será feito nos Capítulos VI e VII. “Democracia” e “constitucionalismo” inevitavelmente continuam a compor o argumento. Mais importante, porém, é entender que por trás dessa tarefa não está tanto um esforço de conciliação entre dois termos supostamente conflitantes, mas sim uma tentativa de estruturar institucionalmente um único ideal: o autogoverno coletivo, que implica em igual status moral de todos os cidadãos e culmina, por sua vez, em demandas formais e substantivas, como veremos mais adiante.

6. Preâmbulo dos Capítulos II, III e IV

Na literatura do direito e da política, juízes e legisladores são retratados de maneiras múltiplas e conflitantes, cada uma das quais produzindo óbvias consequências em como concebemos seus papéis, interpretamos suas ações e defendemos seus limites e legitimidade. Teorias da separação de poderes costumam postular alguma expectativa em relação a ambos os atores. As imagens teóricas disponíveis se encaixam dentro de rótulos classificatórios diferentes. Recorrendo a uma dicotomia aqui já familiar, pode-se ensaiar alguns contrastes assimétricos entre versões otimistas e pessimistas desses dois agentes, conforme anunciei no tópico 3 supra.

Os Capítulos II e III constroem modelos típico-ideais do melhor e do pior: o melhor modelo de juiz contra o pior modelo de legislador e vice-
-versa. Exploro o potencial de uma influente constatação de Waldron: a teoria do direito nos habituou a comparar uma “figura idealizada do juiz” (Hércules) com uma “figura desprezível e cínica do legislador”, de que, previsivelmente, nasceu uma tradição de celebração da revisão judicial.¹⁰⁰-101 Esse quadro desbalanceado teria produzido uma séria miopia cognitiva. Tal desequilíbrio e falta de equidade teórica teria nos ensinado por meio de um esquema de pensamento problemático para falar sobre a democracia e o papel do controle de constitucionalidade. Waldron talvez não consiga escapar de sua própria provocação, invertendo o desequilíbrio em favor do legislador.¹⁰²

A ciência política, conforme Waldron, seguiu um procedimento metodológico mais justo, e propôs um modelo cínico dos dois atores.¹⁰³ Waldron, diferentemente das duas abordagens, tentaria elevar o apelo normativo da legislação e ver quais consequências derivar disso, como veremos adiante neste trabalho. Inspiro-me nessa observação para montar a tabela abaixo. Identifico quatro cenários teóricos puros que se originam das suposições pessimistas e otimistas sobre juízes e legisladores:

Juiz Legislador | Pessimista | Otimista
Pessimista | 1 | 2
Otimista | 3 | 4

Pretendo opor o argumento mais forte em favor da supremacia judicial e o argumento mais forte pela supremacia legislativa. Reconstruo o contraditório de maneira polarizada, observando os modelos de juiz e de legislador que, de forma excludente, levam alguns a optar pelo primeiro e outros a optar pelo segundo. São frutos de uma obsessão pela última palavra, de uma perspectiva estática da separação de poderes. Em vez de buscar o lado vencedor, o Capítulo IV descreve teorias que buscam encontrar um caminho virtuoso que combine as qualidades de ambas. Essas teorias fomentam a possibilidade de coexistência entre parlamentos e cortes constitucionais, sem a necessidade de escolher entre um e outro de modo excludente.

Suponho que o argumento mais forte pela supremacia judicial e pela supremacia legislativa são, respectivamente, os dois cenários teóricos desbalanceados acima (2 e 3). Os outros dois cenários (1 e 4) oferecem argumentos mais fracos, e poderão também ser visualizados. Esses contrastes ajudam a estilizar algumas imagens frutíferas no debate sobre as teorias do diálogo. Tais imagens estilizadas não se encaixam com precisão na teoria de um só autor, mesmo que Ronald Dworkin e Jeremy Waldron tenham proximidade mais clara com os tipos puros 2 e 3. É difícil superá-los no modelo do juiz e do legislador ideais. Não descrevo a posição integral de nenhum autor. Frequentemente, os autores selecionados não se restringem ao ponto que destaco na suas teorias. Construo duas posições abrangentes que, apesar da artificialidade, iluminam não somente os argumentos favoráveis à instituição preferida, mas também os respectivos argumentos contrários à outra (raramente bem articulados na literatura).

Em síntese, o próximo capítulo combina, para usar de uma expressão de Hart,¹⁰⁴ o “nobre sonho” sobre juízes com o “pesadelo” sobre legisladores. É o capítulo de Hércules contra o legislador amoral (ou mesmo venal). O Capítulo III faz o contrário: olha para o legislador virtuoso e para o juiz político e ideológico. Ambos os capítulos procuram suprir uma lacuna que torna vulneráveis e incompletas as teorias da última palavra. Iluminam o edifício intrincado de problemas e argumentos favoráveis e contrários dos dois lados, em vez de atacar um sem levar a sério as objeções, que permanecem não respondidas.¹⁰⁵ O Capítulo IV, por fim, passa ao largo dessas suposições e verifica modos de interação. Mais do que um detalhamento de extensa literatura que essa discussão atravessa, apresento um mapa com espécies de argumentos, suas principais referências e fontes.

Notas

1 As expressões “controle judicial de constitucionalidade” e “revisão judicial”, apesar de originadas em tradições diferentes, serão utilizadas como sinônimas neste trabalho. Suas eventuais diferenças técnicas não têm nenhuma repercussão para a natureza do argumento aqui desenvolvido.

2 Frank Michelman resume melhor essa tensão: “‘Democracy’ appears to mean something like this: popular political self-government – the people of a country deciding for themselves the content (...) of the laws that organize and regulate their political association. ‘Constitutionalism’ appears to mean something like this: the containment of popular political decision-making by a basic law, the Constitution – ‘a law of lawmaking’, we shall sometimes call it – designed to control which further laws can be made, by whom, and by what procedures” (Michelman, 2009, p. 5).

3 Cf. os argumentos de Dworkin sobre a interdependência entre esses dois ideais e também a tese sobre a “unidade do valor” e a inseparabilidade entre os conceitos políticos (Dworkin 1996, 2004 e 2011).

4 Os problemas oriundos das demandas procedimentais e substantivas, tanto da democracia quanto do constitucionalismo, serão mais bem abordados no tópico 5 infra, em que tento sistematizar alguns dos principais níveis teóricos em que essa discussão da teoria política geralmente ocorre.

5 Obviamente, esse retrato simplifica as variações institucionais encontradas nas democracias contemporâneas. Tais variações passam de modelos fortes de revisão judicial (o modelo difuso norte-americano e o modelo concentrado germânico são os dois “tipos puros” encontrados na literatura comparada) para modelos fracos de revisão judicial (encontrados em inovações recentes dentro do “constitucionalismo do commonwealth”, especialmente no Canadá, Nova Zelândia e Reino Unido), ou mesmo para modelos não judiciais, como o francês. As preocupações teóricas apontadas aqui, contudo, são mais abrangentes e não precisam se restringir a um único arranjo institucional. Este capítulo abordará mais adiante o “isolamento das variáveis institucionais” (cf. Gardbaum, 2001).

6 Utilidade, aqui, deve ser entendida no sentido técnico estabelecido pela tradição filosófica do utilitarismo. Em resumo, tal conceito se refere ao bem-estar geral, ao “maior benefício possível ao maior número de pessoas”. Tem um sentido, portanto, estritamente quantitativo e se opõe à ideia de direitos individuais.

7 Dworkin, em mais uma confirmação de sua versatilidade terminológica para um mesmo conceito, também chamou sua concepção de democracia de “communal conception” ou “partnership conception” em outras oportunidades.

8 Trata-se da distinção que, em outro texto, Dworkin faz entre “legitimate majority rule” e “mere majoritarianism” (Dworkin, 1995, p. 1).

9 Dworkin desenvolve diferentes partes desse argumento em diferentes lugares. Suas principais referências no assunto são os textos de 1990, 1996 (Introdução), 1998 e 2002, Capítulos I e II.

10 Há também outras justificativas para a revisão judicial, como a supremacia da constituição, o estado de direito e o federalismo. Não serão, porém, objetos deste trabalho, exceto incidentalmente.

11 Omito a dimensão de “onde” para evitar outras discussões intrincadas sobre espaço político, soberania estatal, instituições internacionais etc., que não se aplicam a esta obra.

12 Mendes, 2008, p. XXI.

13 Esta inferência decorreria do vício de se derivar um determinado conteúdo a partir de uma certa forma, um resultado a partir de certo procedimento decisório. Defendi que a reserva de justiça não depende do controle de constitucionalidade e que isso corresponderia a confundir, nos termos de Waldron, teoria da justiça com teoria da autoridade.

14 Veremos novamente essa discussão nos Capítulos II e III, e também como Carlos Santiago Nino trata do tema (1996, p. 189-196).

15 Dilemas constitucionais, como todo dilema moral, nem sempre terminam ou mesmo permitem “finais felizes” (expressão famosa de Dworkin, que disse ser o objetivo da interpretação jurídica terminar em “happy endings”). Frequentemente, envolvem “tragédias”, soluções “não ótimas”, às vezes encobertas por trás da cortina de fumaça de uma retórica constitucional contemporizadora. Isso não é produto apenas de eventual “erro judicial”, mas da essência mesma da interpretação constitucional. Duas referências interessantes a respeito são: Rebecca Brown (1998) e James E. Fleming (2006).

16 Louis Fisher, em referência à decisão do caso Dred Scott, que culminou na Guerra Civil americana, afirmou: “The belief in judicial supremacy imposes a burden that a Court cannot carry. It sets up expectations that invite disappointment if not disaster”. Em outra passagem, enfatizou a mesma ideia: “The habit of looking automatically to the courts to protect constitucional liberties is ill-advised” (1988, p. 278)”.

17 Mendes, 2008, p. 12-13.

18 Essa discussão aparece em profusão, obviamente, na teoria do direito. Neil MacCormick, por exemplo, traduz esse mesmo problema por meio da distinção entre a “validade” da decisão judicial (e, portanto, o dever de obedecê-la), de sua “correção”. A possibilidade de conceber um juiz “falível” depende da possibilidade de julgar a correção de sua decisão independentemente de sua validade (cf. MacCormick, 2005, cap. 13).

19 Mendes, 2008, p. 121.

20 Mendes, 2008, p. 27, 127 e 128.

21 A natureza da argumentação jurídica, conforme Neil MacCormick, é persuasiva, não demonstrativa (2005, p. 2).

22 Para localizar essas diferenças na tradição da teoria constitucional, poderíamos dizer que a fundamentação da revisão judicial com base na separação de poderes corresponde à perspectiva madisoniana, enquanto que aquela com base em direitos fundamentais, à perspectiva dworkiniana (alguns diriam lockeana, mas, conforme demonstrado por Waldron, Locke defendeu restrições substantivas ao poder político baseadas em direitos, jamais um controle institucional sobre o legislador).

23 Mendes, 2008, p. 133.

24 Ibidem, p. 132. A ideia de “interlocução” e “interlocutor” institucional também aparece em outras partes do livro. Cf. p. 23, 166 e 171.

2525 Esses dois componentes da defesa positiva da revisão judicial ([i] contrapoder/veto e [ii] articulação de uma nova linguagem à interlocução institucional) serão desenvolvidos, respectivamente, nos Capítulos VI e VII.

26 É hoje pouco plausível afirmar que o controle de constitucionalidade se limita a “vetar” e não a “estatuir”, ou, em outros termos, a ser apenas um legislador negativo, não positivo. Há diferentes formas de exercer essa faculdade criativa. Uma mais atual refere-se aos métodos interpretativos que aceitam a constitucionalidade de leis desde que interpretadas em sentidos específicos. Essa característica apenas reforça o caráter problemático deste arranjo, em particular no desenho brasileiro.

27 Mendes, 2008, p. 25 e 129.

28 Tradução livre de Dahl, 1991, p. 192. Quasi-guardianship refere-se a um “regime de guardiões”.

29 Esta consideração clássica de Dahl cumprirá papel importante no Capítulo IV, quando discutirei o prisma do “diálogo” para entender o papel da revisão judicial.

30 O conceito de “rodada procedimental” será mais bem desenvolvido nos Capítulos V a VII. Refere-se ao circuito decisório entre os poderes até chegar a uma decisão final. Este caráter “final”, porém, é também relativo e não escapa de uma inevitável provisoriedade, pois o mesmo tema pode renascer no domínio da deliberação política posteriormente, em intervalos maiores ou menores.

31 Gerações passadas e gerações futuras podem contar de várias maneiras numa democracia (cf. Fabre, 2008).

32 Não sei se, dentro das classificações convencionais da relação entre parlamentos e cortes, já foi utilizada a expressão “teorias da última palavra”. Considero essa denominação adequada para os fins da classificação que proponho. Ela deriva do uso abundante de expressões como “last word”, “last say”, “ultimate authority”, “supreme authority”, ou simplesmente “supremacy” na literatura a respeito.

33 “Última palavra” e “diálogo” encerram uma forma conveniente de se referir ao debate para os meus propósitos argumentativos. Põe em evidência, afinal, a dimensão temporal (a tensão entre o “último” e o “contínuo”) da política. No entanto, é mais comum a literatura constitucional referir-se, respectivamente, às expressões “supremacia” (seja judicial ou legislativa) ou “constituição fora das cortes” (que destaca o exercício da interpretação constitucional nos outros poderes).

34 Alguns notarão nessa estratégia expositiva dos Capítulos II a IV alguma semelhança com a estruturação de Wil Waluchow para discutir a objeção democrática à revisão judicial (2007, p. 10-11). Neste livro, o autor também conduz seu argumento em três passos: dentro do que chamou de “standard conception” das cartas de direitos, distingue entre os “Advocates” e os “Critics”, e avalia o mérito relativo de cada um. Em seguida, para responder aos argumentos remanescentes dos “Critics” e resgatar os “Advocates”, ele formula a “alternative common law conception”. Apresenta, assim, duas versões de uma abordagem standard que faria suposições problemáticas, e propõe uma saída por meio de uma nova suposição. A sequência, portanto, é similar com a deste livro: opõe duas posições essenciais e acha uma terceira via. A oposição inicial (conforme Waluchow, entre Critics e Advocates, e, conforme este livro, entre os inclinados pela última palavra judicial e pela última palavra legislativa) é particularmente parecida. Meu critério classificatório, todavia, é distinto, além de adotar uma “licença poética” para radicalizar a polarização, combinando argumentos que, no conjunto, não correspondem precisamente ao que nenhum autor disse. São, portanto, posições estilizadas. A “terceira via”, apresentada no Capítulo IV e depois mais bem desenvolvida nos Capítulos VI e VII, tem diferenças mais marcantes. Não proponho superar as teorias da última palavra, mas sim integrá-las à perspectiva do diálogo.

35 Cf. Rawls, 1971, p. 85.

36 Expressão de Unger (“dirty little secret”) citada por Waldron, 1999, p. 8.

37 Waluchow, por exemplo, também observou essa característica: “Oftentimes discussions of judicial review under a Charter presuppose the American paradigm and proceed as though this example defines the wider phenomenon. It is often assumed, for example, that the decision of a supreme court to overturn legislative decisions is absolute, thus raising and colouring our attempts to answer questions about the consistency of judicial review with democratic principles. Yet as Section 33 of the Canadian Charter illustrates, there is no necessity here. It is possible to have judicial review without granting judges the final say.” (2007, p. 12)

38 Essas expressões são encontradas, na sequência, nos seguintes autores: Learned Hand, Dawson, Stephen Perry, Antonin Scalia, Robert Cover, Christopher Zurn, Rainer Knopf, Wil Waluchow e Ran Hirschl. Os últimos quatro, é verdade, não são norte-americanos, mas participam do mesmo debate.

39 Zurn, 2007, p. 9-10 (voltarei a essa passagem no Capítulo VI).

40 Cf. Gardbaum, 2001.

41 A literatura de ciência política comparada parece sofrer também dessa miopia analítica, ao adotar como principal categoria classificatória a distinção entre parlamentarismo e presidencialismo. Fernando Limongi mostra o erro dessa estratégia (2006).

42 No Capítulo VIII, farei alguns comentários adicionais à aplicabilidade do debate no Brasil em face de nossas particularidades institucionais. As cautelas exaustivamente enumeradas no livro anterior não serão aqui repetidas, mas aplicam-se igualmente.

43 Wil Waluchow, por exemplo, promoveu delimitação semelhante: “To that end, the analysis purports to be relevant to any democratic country or jurisdiction in which one finds some form of Charter limitation on government action – that is, in which governments are in some way, and to some extent, required or expected, when exercising their (typically legislative) powers, not to infringe on a constitutionally specified set of moral rights” (2007, p. 12).

44 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.

45 Zurn faz comentário parecido: “Like other exercises in normative theory, this book will assume certain simplifications of the workings of actual constitutional democracies in order to focus on underlying ideals of constitutional democracy and their competing conceptualizations. One of the most important of these simplifications is to focus the arguments around the question of only one of the functions captured in the phrase ‘judicial review’. In the U.S. judicial system, for example, the Supreme Court has many different roles and carries out many different functions. At least five can be analytically distinguished. (...) Finally, fifth, the Supreme Court has the authority to review national ordinary law (...) When I refer throughout this book to ‘judicial review’, I am referring most centrally only to the fifth category of functions (...). For it is in carrying out this fifth function that the tensions between judicial review and democracy are felt to arise most acutely” (2007, p. 26-27).

46 O gradualismo é metodologia recorrente em modelos empíricos da ciência política. A estratégia argumentativa de conceber dois extremos e indicar que situa ções reais se localizam em algum ponto intermediário do espectro é bastante frequente. Gráficos e tabelas são também instrumentos comuns para representar espacial ou quantitativamente os graus, as múltiplas dimensões etc. Que serviço o gradualismo pode prestar à teoria normativa? Remeto-me aqui a uma observação de Virgílio Afonso da Silva. Numa paráfrase: “Para ser normativo, não há como escapar do binarismo. O gradualismo é mais efetivo no exercício descritivo”. Essa afirmação merece ser qualificada. A teoria normativa tem que ser sensível a gradações justamente para mostrar que um ponto mais próximo do ideal é melhor do que o mais distante. O normativo, por isso, deve não apenas modelar o ideal (e, nesse sentido, imagina os dois extremos do espectro), mas também imaginar os graus de aproximação. É necessário, por exemplo, ter um argumento normativo para defender a democracia que temos, a qual, apesar de longe do ideal, é provavelmente melhor do que as alternativas vistas na história brasileira. Esse “contínuo”, com graus crescentes de qualidade, é fornecido pela teoria normativa.

47 Ian Shapiro apontou para a mesma tensão no campo da política: “Conceiving democracy as a means for limiting domination offers several advantages. First, it poses normative questions about democracy in a ‘compared to what?’ framework, because democracy is now judged not by the either/or question whether it produces social welfare functions or lead to agreement, but rather by how well it enables people to manage power relations as measured by the yardstick of minimizing domination. Second, this approach invites us to avoid another kind of binary thinking: about democracy itself. Ways of managing power relations can be more or less democratic. It is one of the singular contributions of Dahl’s idea of poliarchy that it turns questions about democracy into more-or-less questions rather than whether-or-not questions.” (Shapiro, 2006, p. 51).

48 Vários autores podem exemplificar o que digo, além de Robert Dahl e seu conceito de poliarquia, já mencionado por Ian Shapiro em nota acima. Lon Fuller, por exemplo, em The Morality of Law, tem em mente essa ideia quando propõe que o estado de direito é um empreendimento teleológico (purposive enterprise), uma questão de grau, uma busca incessante pela otimização dos princípios inerentes à moralidade interna do direito (inner morality of law). Max Weber consagrou a metodologia dos “tipos ideais” ao analisar as modalidades de legitimidade (legal-racional, tradicional e carismática). Ronald Dworkin e Robert Alexy introduziram também metodologia parecida para se pensar na normatividade dos princípios jurídicos. A racionalidade jurídica, em si, estaria presa a essa camisa de força maniqueísta: legal e ilegal, válido e inválido, constitucional e inconstitucional. Essas categorias não estariam sujeitas a considerações de mais ou menos. Dworkin e Alexy, porém, em suas teorias sobre princípios, ponderação e balanceamento, abalaram um pouco esse esquema mental.

49 O gradualismo torna-se, é verdade, mais complexo e multidimensional quando entram na análise diversos valores (cada um deles, por sua vez, traduzido em jogos binários num nível mais elementar). Nesse plano multidimensional, recorre-se ao balanceamento entre os diversos valores, que não se realizam em grau máximo senão à custa de outros também importantes. Esse acréscimo de complexidade exigiria outras considerações. Para os fins desse tópico, porém, basta a percepção do caráter gradualista ou estático na análise de antinomias nos conceitos políticos e jurídicos.

50 Cf. Gallie, 1964.

51 Álvaro de Vita fraseia a dicotomia de forma diferente. A oposição entre forma e substância, para ele, corresponde à oposição entre ética e política: “O procedimentalismo equitativo oferece uma interpretação da autoridade política legítima, cujas decisões têm uma pretensão pelo menos prima facie a reclamar a obediência dos cidadãos. Já o liberalismo igualitário tem a ambição de oferecer orientação aos julgamentos dos cidadãos (e seus representantes) que agem sob uma dada estrutura de autoridade política e de oferecer um critério com base no qual avaliar a justiça dos resultados de procedimentos decisórios equitativos na política. E se eles têm ambições distintas, e se aplicam a coisas distintas, também não podem ser considerados – o procedimentalismo equitativo e a justiça rawlsiana – concepções alternativas da mesma coisa. Isso, em meu entender, é somente uma das manifestações de uma distinção ainda mais fundamental (tal como a entendo) entre ética e política” (2007, p. 166-167).

52 Uma forma sutilmente diferente de formular essa dicotomia, que será importante para entender uma certa concepção de separação de poderes nos Capítulos VI e VII, é opor a separação de poderes como, de um lado, uma confrontação unidirecional e monolítica, um “braço de ferro” ou um jogo de soma zero, e, de outro, como negociação, acomodação, balanceamento e barganha para alcançar um acordo, um equilíbrio. Nessa segunda visão, o produto final é resultado da interação, não da prevalência do mais forte ou do vencedor. O resultado, portanto, é diferente da vontade de qualquer das partes. Teorias da última palavra destacam a dimensão do conflito na política, querem saber quem tem autoridade para decidir em circunstâncias de desacordo. Teorias do diálogo, por sua vez, destacam a cooperação. Veremos que não são, necessariamente, abordagens excludentes, mas percebem dimensões diferentes.

53 Lon Fuller nomeou essa antinomia de reason and fiat (1945).

54 Um desdobramento dessas duas últimas dicotomias (entre última palavra e diá logo, e entre curto e longo prazos) poderia explorar também a relação da democracia com a dimensão intergeracional. Essa dimensão destaca o nexo entre, de um lado, a geração presente e, de outro, a geração passada e a geração futura. Em que medida essas distinções entram no conceito de “povo” é relevante para a teoria democrática.

55 A dicotomia entre esquerda e direita se associa, numa de suas acepções mais comuns, à conservação e mudança.

56 Interessante a análise que Sunstein faz da falsa neutralidade do status quo, pretexto usado, segundo ele, pela Suprema Corte americana para adotar uma certa estratégia interpretativa (Sunstein, 1998).

57 Cf. Ackerman, 1984.

58 Isso é operacionalizado, na maioria das vezes, por meio de um procedimento mais dificultoso de reforma da constituição em relação a uma lei ordinária. A existência da revisão judicial é também tida como outra consequência lógica da superioridade da constituição, apesar de ambas opções procedimentais não serem essenciais à ideia de superioridade normativa da constituição (apesar de poderem ser um instrumento útil como estratégia de efetivação), como já argumentei em outros pontos deste texto.

59 Essa oscilação entre “ordinário” e “extraordinário” não ocorre, institucionalmente, apenas entre lei e emenda constitucional, mas também em rupturas, revoluções e refundações constitucionais. A qualidade desse momento de origem e inauguração gera muitas implicações para a teoria democrática (como em autores que desenvolvem o argumento do “pré-comprometimento”, que veremos no Capítulo II).

60 Conforme veremos no Capítulo IV, Barry Friedman é o autor que lança luzes sobre essa distinção.

61 Esses termos exatos foram usados por Zurn (2007, p. 82). Estlund, por sua vez, chama o “governo de uma elite sábia” de “epistocracy” (2000, p. 123).

62 Wil Waluchow tem nessa oposição uma das principais justificativas para a revisão judicial: de um lado uma corte que decide de modo incremental, caso a caso, de baixo para cima (bottom up), que seria a metodologia típica do common law. De outro, um parlamento que decide de cima para baixo, desprovido de um caso concreto (Waluchow, 2007).

63 Cf. Christopher Zurn, 2007 e Dworkin, 1996.

64 Vale mencionar algumas outras bastante presentes no direito e na política. No direito, por exemplo, as dicotomias entre positivismo e direito natural (decorrentes de como se articula direito e moral); entre modos de interpretação mais “legalistas” e mais “criativos” (há uma enorme multiplicidade de termos opostos para denotar essa ideia: Ely popularizou-a por meio da oposição entre “interpretativistas” e “não interpretativistas”; em outras ocasiões, para demarcar o espaço das cortes e o espaço da política eleitoral, traduz-se também a mesma ideia pelo contraste entre a aplicação e a criação do direito); entre “casos fáceis” e “casos difíceis”, sendo estes os que despertam as grandes divergências nas teorias da interpretação, pois correspondem aos momentos em que a norma não é suficiente para constranger o juiz; entre teorias jurídicas que concebem o direito “de cima para baixo” (top down), com base na sanção, ou “de baixo para cima” (bottom up), com base na adesão social, para referir-se ao contraste entre os positivismos de John Austin e Herbert Hart, respectivamente; entrecommon law e civil law. Na política, por sua vez, há uma série de jogos binários, para além dos já citados no texto, que costumam servir como chaves de leitura e classificação de tradições do pensamento político: atomismo e holismo; indivíduo e comunidade; esfera privada e esfera pública; sociedade civil e estado; natureza humana egoísta e autointerassada ou virtuosa etc.

65 Distinção que Dworkin chamou de “principles” e “policies”, para delimitar o espaço da autonomia individual, e o espaço do bem comum entendido na sua acepção utilitarista (bem-estar geral como função da maximização do bem-estar do maior número possível de indivíduos).

66 Trata-se do que Joseph Raz chamou de “razão excludente” (exclusionary reason) para explicar a especificidade do direito diante de outras considerações morais; do que Dworkin chamou de “trunfo” para justificar a prevalência de direitos sobre considerações de bem-estar geral; e do que Rawls chamou de prioridade léxica para ordenar princípios de justiça.

67 A discussão sobre o papel da linguagem no estudo e no exercício da política desenvolveu-se especialmente no século XX, influenciada pelo movimento da “filosofia da linguagem ordinária”. Cf. Ball et al., 1989 e Pocock et al., 1988. Autores clássicos também não deixaram de perceber a dimensão verbal da política. Waldron, p. ex., mostra isso em relação a Bentham e Hobbes: “Like an earlier English philosopher, Thomas Hobbes, Bentham was convinced that one of the main sources of conflict in politics was verbal vagueness, equivocality and confusion” (1984, p. 34).

68 Alasdair MacIntyre, inspirando-se na ideia de “conceitos essencialmente contestados” de Gallie, comparou algumas características dos conceitos das ciências naturais e sociais (1964, p. 1-9).

69 Cf., p. ex., Cícero de Araújo sobre a distinção entre “estado” e “república” na história do pensamento e das instituições políticas (2004).

70 George Lakoff mostra, por exemplo, como o debate sobre aborto nos EUA foi estrategicamente estruturado em torno das categorias “pro-life” e “pro-choice” (polarização conveniente para aqueles que se posicionam do lado “pro-life”), entre outras metáforas que impactam o nosso processo cognitivo em diversas áreas, a política entre elas (1980).

71 Esse fenômeno se manifesta de maneira curiosa, por exemplo, na prática de “batismo” de partidos políticos. No Brasil, o repertório de ideais políticos contidos nos nomes de cada partido é numeroso.

72 Quem fornece a versão mais desejável da igualdade, marxistas ou liberais? Essa pergunta orienta parte do esforço recente de Gerald Cohen (2001) e exemplifica o debate sobre o que está efetivamente em jogo entre os diferentes rótulos classificatórios do pensamento político.

73 Dois exemplos interessantes sobre como reduzir desacordo no nível dos princípios quando não houver perspectiva de acordo no nível concreto, e vice-versa, são oferecidos, respectivamente, por Amy Gutman e Dennis Thompson (1996) e por Cass Sunstein (2000).

74 Cf. Sheldon Wolin (1969) e John Gunnell (1986).

75 Alasdair MacIntyre (1973) mostra como, por ser social o nosso objeto de estudo, essa separação é falaciosa. Muitos outros autores discutem essa tentativa de uma descrição neutra de um fenômeno social, na posição de um observador externo, que não é necessariamente participante dessa mesma atividade. Parte do debate sobre como melhor explicar o “direito”, travado entre Herbert Hart (e vários discípulos), de um lado, e principalmente Lon Fuller, Ronald Dworkin e John Finnis, de outro, aborda exatamente essa que ficou conhecida como a “questão metodológica” na teoria jurídica.

76 Robert Palmer faz levantamento didático sobre e evolução do termo “democracia”, seu papel enquanto símbolo político na Revolução Francesa e os predicados que o termo adquiriu recentemente no discurso político, a partir da I Guerra Mundial: é um símbolo frequente de valores políticos, com um sentido sempre favorável e emocionalmente inspirador (1953, p. 203).

77 Robert Dahl preferiu criar um novo termo para referir-se aos regimes existentes e assim distinguiu a poliarquia da democracia (1991).

78 “Disambiguating Democracy”.

79 O pensamento clássico grego classifica as formas simples de governo identificando “quem” por um critério numérico: governo de um, de alguns e de muitos. Da combinação dessa forma simples decorreriam constituições mistas (cf. Araújo, 2004, cap. 1).

80 Mesmo porque, é bom lembrar, os regimes políticos modernos não abrem mão de algum grau de expertise no desenho de suas instituições. O “quem decide”, nesse sentido, exige especificações sobre as qualidades do agente indicado. Para algumas decisões, basta ser membro da comunidade, cidadão. Para outras, basta ter sido eleito ou escolhido por outro processo. Para outras, ainda, é necessário ter alguma qualificação especial para compor uma estrutura buro crática técnica.

81 Tais atores políticos, aqui, podem ser entendidos não apenas como autoridades estatais formais, mas também como fontes informais que influenciam a decisão política, que ecoam as preferências da comunidade e, em alguma medida, são capazes de agência política. As ramificações do conceito de democracia como “governo do povo, pelo povo e para o povo” (oriunda de frase famosa de um discurso de Abraham Lincoln) poderia sofisticar mais essa análise.

82 Paul Brest formulou de modo mais claro a importância de saber quem tem a autoridade para interpretar a constituição: “Hermeneutics has nothing to say about this question. But its recognition that interpretation is inevitably affected by the interpreter’s experiences and interests makes it important to continue to ask how the allocation of constitutional decision-making authority might be made consistent with our commitment to democracy” (1985, p. 671). Waldron também elucida esse problema ao mostrar, por meio de um argumento de Hobbes, que a legitimidade institucional depende do procedimento formal (da localização da autoridade), não da justiça da decisão. Já que as pessoas discordam sobre justiça, se essa fosse uma condição para obediência, haveria um risco de anomia e desobediência generalizada, ao sabor do capricho (ou mesmo da deliberação sincera) de cada indivíduo. A preocupação com a autoridade, mais do que com a resposta certa sobre a sociedade justa, é a convocação teórica que Waldron promove por meio de seus livros (1999 e 1999b) além de vários artigos.

83 Suponho aqui que a democracia não pode abrir mão de normas como um instrumento para governar o comportamento humano. Nesse sentido, qualquer acepção concebível de democracia (ou qualquer tipo de governo) precisa supor que é possível, de alguma maneira, regular o comportamento humano por meio de regras gerais politicamente produzidas.

84 Essa afirmação tangencia algumas importantes questões da teoria democrática: Pode uma comunidade ser democrática sem um governo democrático, ou um governo democrático existir sem uma sociedade democrática? Uma comunidade democrática precede o governo democrático, assim como os seguidores de normas (norm-users) precedem os produtores de normas (norm-givers)? (cf. MacCormick, 2007). A abordagem clássica da relação entre sociedade democrática e governo democrático é feita por Tocqueville (Democracy in America). A literatura que estuda a relação entre desenvolvimento econômico e político descreve também o processo histórico de vários países que se tornaram democráticos à medida em que cresceram economicamente (cf. Przeworski et al., 2000).

85 Paul Kahn também discute a relação entre o produtor de normas e o destinatário de normas na democracia: “The discourse of constitutional theory has in large measure been a conversation about the self of self-government. If the divergence about the self and self-government is too great, then the constitutional system loses its appearance of legitimacy. It would be a mistake, however, to assume that government has been measured against a stable concept of the self. The self-identity of the citizen has been as much the product as the starting point of this conversation” (1993, p. 3).

86 Cf. Sheldon Wolin, 2006, p. 6-9.

87 O que John Rawls chamou de “constitutional essentials” (2005, p. 228).

88 Tenho consciência de que essa concepção de parlamentos e cortes e suas respectivas fundamentações normativas dizem respeito, grosso modo, a como essas instituições foram recebidas e reinventadas pelas democracias constitucionais modernas. Historicamente, ambas as instituições têm origens e lógicas muito distintas dessa tradução moderna, e passam longe da preocupação da representação do povo, por um lado, e da proteção de direitos individuais, do outro. Sobre a relação entre parlamento e democracia, p. ex., cf. Bernard Manin, 1997.

89 Cortes são instituições colegiadas e, mesmo que grande ênfase seja posta na deliberação e na argumentação, quando o desacordo persiste, também decidem por regra de maioria. Entretanto, diferentes cortes constitucionais implementam diferentes modelos de “fóruns deliberativos”, variando, de um lado, entre aquelas que promovem deliberações secretas e se expressam publicamente por meio de uma voz única e consensual – como a francesa e, geralmente, a alemã –, até as que fazem o desacordo externo mais explícito, publicam votos vencidos e cujos juízes se comportam de modo majoritário – como a brasileira (cf. Ferejohn e Pasquino, 2002).

90 Cortes se defrontam com uma “expectativa deliberativa” mais exigente, já que sua autoridade não é baseada na representação eleitoral.

91 Sobre as qualidades formais da legislação e os respectivos princípios da “moralidade interna do direito”, cf. Fuller, 1969.

92 “Política normal” se refere às decisões ordinárias tomadas por autoridades estabelecidas e se opõe aos “momentos constitucionais”, quando “o povo” toma decisões fundacionais sobre a constituição (cf. Ackerman, 1984).

93 Obviamente, há a possibilidade de revolução, que ocorre para além das instituições, rompendo-as. É importante esclarecer a moldura institucional mínima que este trabalho pressupõe quando discute o papel de parlamentos e cortes. Como dito na introdução, suponho apenas que os regimes em questão possuem uma constituição e uma carta de direitos somada a alguma prática de controle de constitucionalidade. Há outras variações adicionais que geram impacto relevante na discussão (como, por exemplo, entre modelos fortes e fracos de revisão judicial). Meu nível de análise aqui, porém, possui um grau de generalidade que provavelmente faz esses argumentos serem aplicáveis, em alguma medida, a qualquer sistema de controle de constitucionalidade.

94 A pergunta se aplica tanto à “macroescala” da escolha institucional quanto à “microescala” do desenho institucional, conforme definidas por Vermeule e Garrett: “Institutional choice asks which social tasks should be allocated to which institutions, holding the design of those institutions constant; institutional design asks what internal structure and decision rules institutions should have, holding the allocation of social tasks across institutions constant. Both institutional choice and institutional design are necessary components of normative constitutional analysis” (2001, p. 1280). O livro, contudo, concentra-se somente no plano da escolha institucional, ou seja, na relação entre cortes e parlamentos.

95 Cf. Hart, 1961, p. 90-110.

96 É curioso notar que Dworkin também faz uma distinção bastante semelhante à entre regras primárias e secundárias de Hart. Quando discute a interdependência dos ideais de democracia e constitucionalismo, Dworkin sustenta que regras constitucionais “habilitadoras” e “desabilitadoras” (“enabling” e “disabling”) são pré-requisito, e portanto, limite, à democracia (cf. 1995, p. 2-3).

97 Sobre a distinção de Arendt entre “decisão majoritária” e a “regra de maioria”, cf. Waldron, 1999b, p. 186, nota de rodapé 9.

98 O que Waldron chamou, respectivamente, de “teoria de autoridade” e “teoria da justiça”, duas tarefas complementares da filosofia política (1999, p. 2).

99 Para Dworkin, por exemplo, constitucionalismo seria uma “precondição necessária da democracia”, “essencial para criar a comunidade democrática – para constituir ‘o povo’” (1995, p. 10). A fusão dos ideais da democracia e do constitucionalismo resulta no ideal da “parceria política” (political partnership), outra forma de Dworkin frasear o pertencimento moral do indivíduo à comunidade política (1998, p. 457). Zurn, por sua vez, critica o debate americano por estar geralmente obrigado a “distorcer” a democracia e a “contorcer” o constitucionalismo de modo a conciliá-los e a acomodá-los com a prática da revisão judicial norte-americana. Numa passagem que sintetiza a “contorção” do constitucionalismo: “In short, no judicial review, no constitutionalism” (2007, p. 22-23). O mesmo esforço de articulação foi também feito por diversos autores relevantes, como Michelman, Nino e Waluchow.

100 A passagem é a seguinte: “There is nothing about legislatures or legislation in modern philosophical jurisprudence remotely comparable to the discussion of judicial decision-making. No one seems to have seen the need for a theory or ideal-type that would do for legislation what Ronald Dworkin’s model of judge, ‘Hercules’, purports to do for adjudicatory reasoning. (...) Not only do we not have the normative or aspirational models of legislation that we need, but our jurisprudence is pervaded by imagery that presents ordinary legislative activity as deal-making, horse-trading, log-rolling, interest-pandering, and pork-barreling – as anything indeed, except principled political decision-making. And there’s reason for this. We paint legislation up in these lurid shades in order to lend credibility to the ideal of judicial review (...), and to silence what would otherwise be our embarrassment about the democratic or ‘counter-majoritarian’ difficulties that judicial review is sometimes thought to involve. And so we develop and idealized picture of judging and frame it together with a disreputable picture of legislating” (1999b, p. 1-2).

101 Cf. Herman Pritchett, citado por Fisher, também faz constraste parecido: “Law is a prestigious symbol, whereas politics tends to be a dirty word. Law is stability; politics is chaos. Law is impersonal; politics is personal. Law is given; politics is free choice. Law is reason; politics is prejudice and self-interest. Law is justice; politics is who gets there first with the most” (1988, p. 9).

102 Difícil dizer que Waldron não tenha cometido o mesmo pecado teórico ao, por um lado, ter insistido nos formalismos semânticos em que o juiz constitucional inevitavelmente estaria amarrado, viciando o debate moral; por outro, ao ter subestimado a importância de uma teoria da representação, restringido o argumento favorável ao legislador a uma teoria abstrata sobre igualdade e regra de maioria, e ignorado qualquer evidência sobre fatores da dinâmica eleitoral que influenciam o comportamento do legislador, o qual, mesmo que bem-intencionado, pode também se ver num contexto decisório não ideal para promover uma deliberação moral de boa qualidade. Voltarei a esse ponto em outros momentos deste trabalho. Como disse Waluchow: “But in attempting to correct the imbalance, he seems to have rigged the debate in the opposite direction” (2005, p. 49-50).

103 Waldron continua sua provocação: “Political scientists do better of course. Unlike law professors, they have the good grace to match a cynical model of legislating with an equally cynical model of appellate and Supreme Court adjudication. Part of what I’m interested in doing in these lectures is to ask, ‘What would it be like to develop a rosy picture of legislatures that matched, in its normativity, perhaps in its naivete, certainly in its aspirational quality, the picture of courts – the ‘forum of principle’, etc. – that we present in the more elevated moments of our constitutional jurisprudence?” (1999b, p. 1-2).

104 Cf. Hart, 1977.

105 Uma sequência alternativa para leitura dos Capítulos II e III seria começar pela parte 2.1 (a favor da revisão judicial), seguir para a 3.2 (contra), ir para a 3.1 (a favor de parlamentos) e voltar para a 2.2 (contra parlamentos). Não organizei a exposição nessa sequência porque preferi manter a identidade conjunta de cada posição.

II – A inclinação por juízes e cortes constitucionais

1. Introdução

2. A favor de juízes e cortes

2.1. “A corte protege as precondições da democracia”

2.1.1. “A corte assegura o processo de formação da vontade democrática”

2.1.2. “A corte protege os direitos fundamentais e o conteúdo de justiça da democracia”

2.2. “A corte protege os direitos das minorias e impede a ‘tirania da maioria’”

2.3. “A corte é emissária do ‘povo’ genuíno e operacionaliza o pré-comprometimento”

2.4. “A decisão da corte pode ser rejeitada, ao final, por emenda constitucional ou por uma nova constituição, poder que continua com o ‘povo’”

2.5. “A supremacia judicial é exigência do estado de direito”

2.6. “A corte é um agente externo que julga com imparcialidade. O legislador não poderia julgar a si mesmo”

2.7. “A corte é um veto inerente à dinâmica da separação de poderes”

2.8. “A corte analisa um caso concreto, submete-o a uma racionalidade incremental e o insere dentro de sua jurisprudência”

2.9. “A corte é menos falível em questões de princípio e está mais próxima da resposta certa”

2.10. “A corte promove uma representação deliberativa e argumentativa”

2.11. “A corte é instituição educativa e promove o debate público”

2.12. “A corte integra um sistema democrático, não está à margem dele”

2.13. “A corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas”

3. Contra legisladores e parlamentos

3.1. Contra a representação eleitoral

3.1.1. “O parlamento não é a encarnação essencial da democracia, mas a conversão de uma instituição que historicamente exerceu outros propósitos”

3.1.2. “A dinâmica representativo-eleitoral incentiva um comportamento legislativo que barateia direitos fundamentais”

3.1.3. “A representação eleitoral não é o único tipo possível de representação. Trata-se de uma representação puramente agregativa, atomística, que pensa a política como mercado”

3.1.4. “Restrições ao parlamento eleito não resgatam argumentos da tradição antidemocrática. Simplesmente apontam problemas que os incentivos institucionais geram no comportamento do legislador”

3.2. Contra a regra de maioria

3.2.1. “A regra de maioria é insensível à intensidade de preferências”

3.2.2. “A regra de maioria não tem a racionalidade que parece. Seu resultado é arbitrário”

3.2.3. “O mundo não é bipartido entre maioria e minoria. Preferências políticas, ademais, não são estáticas”

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

1. Introdução

Há numerosos argumentos em favor da supremacia judicial. Variam na função, frequência e lugar que ocupam em teorias gerais da democracia constitucional. Em grande parte, não são excludentes ou conflitantes. Alguns se sobrepõem, distinguindo-se apenas na sua extensão. Outros aparentam dizer substancialmente a mesma coisa, mas variam nos termos e conceitos utilizados. Combinados, podem construir uma posição geral dotada de alguma consistência interna.

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

A tarefa do capítulo é descrevê-los sinteticamente. Cada um permitiria longas incursões críticas que fogem ao objetivo aqui. Mais do que entrar nos detalhes e desdobramentos, pretendo dar uma noção horizontal do conjunto. O eventual valor do capítulo, portanto, está em colocar lado a lado, de maneira sistemática, fragmentos que geralmente se encontram espalhados na literatura. O pacote completo não costuma ser oferecido nas teorias da revisão judicial. Não quero dizer que tal teoria precise passar por todos os componentes abaixo enumerados, como se, cumulativamente, a posição se tornasse mais forte. No entanto, desconfio de que muitas vezes peca por deixar alguns elementos mínimos nas entrelinhas, no terreno das suposições mal articuladas. Mais concretamente, conjugam argumentos em defesa da revisão judicial sem dar atenção ao outro lado da moeda – o parlamento, cujas qualidades ou defeitos são pressupostos e dados como certos. Essas ausências tornam difícil ter uma visão completa do edifício.

Argumentos institucionais devem ser postos num quadro comparativo em relação às alternativas existentes (ou mesmo às imagináveis e hipotéticas). Aqui lidamos com instituições existentes. Nesse sentido, além de apontar para eventuais qualidades da corte na proteção de direitos, há que se demonstrar também que o legislador é pior. E vice-
-versa, como faz o próximo capítulo.

O capítulo se estrutura em duas partes. Na primeira, exponho os argumentos a favor de juízes e cortes. Na segunda, os contrários a legisladores e parlamentos. Cada argumento é apresentado por meio de uma frase-síntese que encabeça o tópico. O pano de fundo comum é que a corte deve ter a última palavra sobre direitos. Após cada frase-síntese, adiciono uma curta explicação sobre a ideia e, em rodapé, mapeio alguns autores representativos do ponto específico. A maioria dos argumentos circunda uma ou mais das dicotomias enumeradas no capítulo introdutório. A ordem de exposição começa pelas justificativas mais frequentes e segue para outras de caráter complementar.

2. A favor de juízes e cortes

A corte constitucional, ao contrário do parlamento, jamais é percebida como elemento natural da democracia. Sua defesa toma como ponto de partida que o parlamento é indispensável, mas insuficiente. Nesse sentido, essa conexão teórica geralmente se expressa por verbos como proteger, preservar, potencializar e seus variantes. O ataque ao parlamento, por sua vez, consiste sempre numa tentativa de relativizar seu papel, não de suprimi-lo.

Cortes ocupam uma posição institucional especial, premissa dos argumentos abaixo: são compostas de membros não eleitos diretamente, mas escolhidos por algum método do qual participam autoridades eleitas;¹⁰⁶ depois de nomeados, juízes ganham estabilidade e não podem ser retirados do cargo em razão de suas decisões; não estão, portanto, imediatamente sujeitos à dinâmica eleitoral e ao ritmo da alternância parlamentar; em razão disso, considera-se que estão imunes à prestação de contas e responsabilização política (são unaccountable, na acepção eleitoral de accountability).

2.1. “A corte protege as precondições da democracia”

Este argumento considera que a democracia não se realiza simplesmente pela existência de um legislador eleito que toma decisões por regra de maioria, independentemente de outras condições. Aceita que uma agência externa ao parlamento possa desempenhar um papel de anteparo dessas precondições. Há duas versões dessa ideia, como veremos abaixo: a primeira aceita a interferência externa somente para preservar o procedimento de competição democrática; a segunda, mais ambiciosa, requer que decisões legislativas sejam submetidas a um controle de substância, de acordo com os princípios de justiça que a democracia pressupõe. O que une ambos, portanto, é a ideia de que a revisão judicial tem uma missão constitutiva da própria democracia a cumprir. Está em jogo, aqui, a tensão entre forma e substância.

2.1.1. “A corte assegura o processo de formação da vontade democrática”

Procedimentalistas não são entusiasmados pela supremacia judicial. Ao contrário, concedem, de maneira contida, uma pequena margem de ação corretiva à corte. Aderem a vários argumentos apresentados no Capítulo III e têm em grande conta os valores da representação e da regra de maioria.

Essa margem de ação corretiva diz respeito à preservação da competição política.¹⁰⁷ A corte está legitimada a intervir somente quando identifica “falhas no mercado político”. Tem, portanto, um papel “antitruste”.¹⁰⁸ Preocupa a esses autores que as vias de expressão e canalização de projetos coletivos estejam bloqueadas a certos grupos isolados, que as possibilidades de mobilização e mudança estejam trancadas. O conceito que deu corpo a esse receio é o de “minorias separadas e insulares”, presente numa decisão da Suprema Corte americana.¹⁰⁹ Correspondem a grupos sistematicamente excluídos dos processos decisórios e desprovidos de qualquer voz.

A corte deve fiscalizar a participação e combater eventuais discriminações. O fato de não ser eleita facilitaria essa atividade. Deve ser protetora de direitos civis e políticos inerentes à competição, ao funcionamento e à manutenção dos processos decisórios: liberdade de expressão, de reunião, de associação partidária, o direito ao voto. Monitora a equidade procedimental. Preocupa-se em dar voz a setores marginalizados da sociedade.

A corte, nessa corrente, não pode imiscuir-se nas escolhas democráticas, nas grandes decisões do “povo”. Precisa somente garantir que o jogo de interesses seja disputado sob bases igualitárias. Extrapolar essa função e adentrar no domínio dos juízos morais substantivos da democracia equivaleria a um “regime de guardiões”, por meio do qual “o povo” é privado de governar a si mesmo e se infantiliza ao ter que se subordinar a uma elite que, supostamente, teria mais capacidade para fazer as escolhas por ele.¹¹⁰

2.1.2. “A corte protege os direitos fundamentais e o conteúdo de justiça da democracia”

A defesa da supremacia judicial abertamente ativista para a promoção de princípios de justiça criou duas eloquentes representações da corte: o juiz “Hércules” e o “fórum do princípio”. Ronald Dworkin é o representante obrigatório dessa visão.¹¹¹ Seu ponto de partida é reconstruir a concepção de democracia para mostrar que, na medida em que este é um regime moralmente desejável, não pode contentar-se só com procedimentos formalmente igualitários. O capítulo introdutório deste livro já dedicou alguns parágrafos ao resumo desse autor, e aqui me interessa apenas mencionar por que ele rejeita a opção procedimentalista do tópico anterior.

Para ele, como vimos, democracia é “um esquema procedimental incompleto”,¹¹² que persegue o ideal de “igual consideração e respeito”. A realização desse ideal precede o procedimento majoritário. Em outras palavras, o procedimento não tem valor algum se, ao ser posto em marcha, não estiverem presentes as exigências daquele ideal. A dimensão quantitativa e estatística da democracia só goza de legitimidade, portanto, se não produzir decisões que desrespeitem suas próprias condições de legitimidade. Uma comunidade moral precisa existir para que a pura agregação de interesses, pela regra de maioria, possa demandar obediência. O método de mensuração da legitimidade é, portanto, consequencialista e instrumental.

Até aqui, uma lógica de raciocínio parecida com o argumento anterior. O que muda, efetivamente, é a extensão de “igual consideração e respeito”, que abarca direitos não necessariamente relacionados com a estrita competição política. O tópico anterior, portanto, prevê que a revisão judicial com base em alguns direitos é legítima, e, com base em outros, não. Para Dworkin, essa “fuga da substância” é operação insustentável e incoerente.¹¹³ O juiz só poderia optar por proteger exclusivamente os aspectos procedimentais da competição política se fizer uma escolha substantiva prévia sobre qual a melhor concepção de democracia. Mas é justamente a recusa de que juízes façam escolhas substantivas que fundamenta aquela posição.¹¹⁴

A premissa escondida do argumento procedimentalista subverte, portanto, a sua pretensão. Para Dworkin, se concordamos que a democracia é compatível com uma instituição não majoritária que toma decisões contra o legislador, não podemos parar no meio do caminho e separar alguns direitos em relação a outros, para evitar que o juiz tome decisões substantivas. O juiz que adere a essa possibilidade já tomou uma decisão moral prévia.

2.2. “A corte protege os direitos das minorias e impede a ‘tirania da maioria’”

Trata-se de uma pequena variação do argumento anterior, reformulado a partir da tensão entre minoria e maioria. É um argumento clássico que remonta a Aléxis de Tocqueville e John Stuart Mill e, a depender da interpretação, também aos Federalistas. “Tirania da maioria” é expressão de uso corrente no vocabulário político cotidiano e se mostrou bastante adequada para a justificação do papel e legitimidade da revisão judicial.

Dito de maneira sintética, a democracia opera a partir da vontade da maioria desde que não reprima ou tiranize a minoria. Há, portanto, um limite à maioria, que concretamente vai depender de como se entenda “tirania”. O tópico anterior, subdividido em duas vertentes, traduz melhor o aspecto procedimental ou a potencial dimensão substantiva desse limite. Negar a importância da proteção de direitos das minorias equivaleria a retomar argumentos de uma tradição intelectual insustentável e derrotada pela história.¹¹⁵

2.3. “A corte é emissária do ‘povo’ genuíno e operacionaliza o pré-comprometimento”

Esta defesa da revisão judicial se baseia na distinção básica do constitucionalismo entre dois níveis de produção do direito, o ordinário e o extraordinário, que repercutem na hierarquia das normas. No momento extraordinário, cabe ao poder constituinte fundar juridicamente o estado por meio de uma constituição, ou reformá-la. No momento ordinário, o legislador produz leis. Para que este obedeça às grandes decisões de rumo daquele, uma corte constitucional precisa controlar o parlamento.

Há duas formas diferentes de expressar essa ideia geral. A primeira pela conhecida concepção de dualismo constitucional de Bruce Ackerman. Para esse autor, a constituição institucionaliza uma vida política bipartida, separada em dois atos: a política constitucional ocorre em momentos especiais da história em que “o povo” se mobiliza e com virtude cívica toma decisões inspiradas no bem comum; a política normal é a política do puro interesse e barganha privados. A missão da revisão judicial, nesse contexto, é prestar contas ao “povo” que se manifesta nos momentos constitucionais. Não se trata propriamente, para Ackerman, de uma dificuldade contramajoritária, mas apenas de uma dificuldade intertemporal, pois o processo de emenda, quando “o povo” decide realizar alguma mudança na constituição e na interpretação da corte, consome um esforço maior e mais demorado.¹¹⁶

A segunda forma costuma ver o poder constituinte como um mecanismo de pré-comprometimento. É o momento em que Pedro sóbrio se manifesta, em que Ulisses, sabendo dos riscos e tentações que pode vir a sofrer quando diante do canto das sereias, decide amarrar-se ao mastro.¹¹⁷ Trata-se de uma decisão racional que, num momento de serenidade, reconhece o perigo de que em momentos mais conturbados a comunidade política possa ser guiada por paixões e suprima direitos fundamentais dos indivíduos. É um ato de autopaternalismo.

Autores que recorrem à ideia de pré-comprometimento geralmente se adaptam bem à defesa substantiva da revisão judicial, exposta anteriormente.¹¹⁸ Identifico duas versões de pré-comprometimento. Uma se realiza efetivamente como episódio histórico, por meio do poder constituinte. Se “o povo” aprovou a constituição, e esta adota a revisão judicial, significa que esse arranjo recebeu a chancela democrática. Outra procede por meio de uma especulação racional hipotética ao modo contratualista: imagina o conteúdo de uma constituição com a qual qualquer um concordaria se tivesse que escolher, no momento de fundação, os termos do contrato político que vincula a comunidade.

2.4. “A decisão da corte pode ser rejeitada, ao final, por emenda constitucional ou por uma nova constituição, poder que continua com o ‘povo’”

Este é um desdobramento da ideia acima: se “o povo” está insatisfeito com o desempenho da corte constitucional, nada impede que se mobilize para reformar a constituição ou criar uma nova por meio de revolução constitucional. A possibilidade de emenda seria a válvula de escape para amenizar os melindres majoritários dos que se opõem à revisão judicial.¹¹⁹

Caso “o povo” queira se manifestar, portanto, existirá sempre uma via ao seu alcance, seja ela por meio de emenda, seja pela refundação do regime.¹²⁰ O poder constituinte originário, supostamente a mais genuína expressão do “povo”, desconfia do legislador ordinário e legitima a corte a praticar a revisão judicial enquanto estiver satisfeito com o desempenho da corte. Se não há reação do “povo constituinte” às posições da corte, significa que há um apoio tácito de fundo a elas.

2.5. “A supremacia judicial é exigência do estado de direito”

O estado de direito é um antigo ideal de subordinação do poder político a regras gerais, abstratas e não retroativas.¹²¹ Pretende combater a arbitrariedade e o abuso de poder por meio da institucionalização de um “governo das leis, não dos homens”, ou, em outras palavras, de um governo da razão.

Com o advento da modernidade, o ideal do estado de direito tornou-se mais robusto e passou praticamente a confundir-se com o constitucionalismo. O poder político, assim, subordina-se a uma constituição, norma superior que deve ser obedecida por todos. Mais do que simplesmente evitar a arbitrariedade, a constituição também almeja propiciar certeza, previsibilidade e capacidade de planejamento, condições necessárias para o gozo da liberdade.

Se a constituição é suprema, o legislador não pode editar leis ordinárias que a desrespeitem. Caberia à corte constitucional, portanto, monitorar a compatibilidade das leis com a constituição. Seria o único modo de submeter, afinal, o poder político ao direito. Supremacia constitucional, nesse sentido, equivale à supremacia judicial.¹²² Constituição sem revisão judicial seria como o direito sem sanção, um mero conjunto de normas sem instrumentos de efetivação. Direitos fundamentais, para que tenham eficácia jurídica e sejam mais do que meros postulados morais, precisam do suporte judicial.

Não significa que a corte tenha a exclusividade na interpretação da constituição. Num regime constitucional, por definição, todos os poderes tomam suas decisões tendo em vista a constituição. Portanto, interpretam-na. Apesar do fenômeno rotineiro da interpretação extrajudicial, o estado de direito requer, em nome da estabilidade e em caso de conflito, que somente uma dessas autoridades – a corte – defina o significado da constituição em última instância.¹²³

2.6. “A corte é um agente externo que julga com imparcialidade. O legislador não poderia julgar a si mesmo”

Este é um argumento bastante conhecido na literatura. Aparece geralmente como apêndice do argumento anterior. Tem um apelo intuitivo. Se couber ao próprio legislador examinar a compatibilidade de seus atos com a constituição, ele fará inevitavelmente um julgamento em causa própria. Trata-se da aplicação do princípio da nemo iudex in sua causa. Se à maioria, nesse mesmo sentido, couber julgar quais são os limites da própria maioria, a desejada proteção das minorias não passaria de um embuste.¹²⁴

2.7. “A corte é um veto inerente à dinâmica da separação de poderes”

A separação de poderes é uma ferramenta institucional do estado de direito. Seu princípio supõe que a diluição das funções faz com que os poderes controlem-se reciprocamente. Ao evitar a concentração de forças num único polo, preserva a liberdade. Trata-se de um maquinário dotado de um mecanismo endógeno de limitação, não de uma norma exógena à qual os poderes prestam obediência. Não há uma substância normativa que os subordine. É a dinâmica puramente formal de interação que impede que eles extrapolem. Não passa de uma distribuição de capacidades de vetar e de estatuir. Nas palavras cruas de Madison, é um sistema em que “ambição se contrapõe à ambição”, e cada poder tem que possuir mecanismos de defesa proporcionais ao perigo de ser atacado.¹²⁵ Madison, inclusive, acreditava ser este o único modo de limitar o poder. Declarações de direitos seriam meras “barreiras de papel” contra a opressão.¹²⁶

Não é porque o parlamento tem o pedigree democrático, portanto, que ele estará imune à tentação do abuso. Para diminuir esse risco, a separação de poderes cria vetos que reduzem a velocidade do processo decisório. Assim, é saudável que ao parlamento se oponha um contrapeso que ao menos possa combater a “política da histeria transitória”.¹²⁷

O argumento do livro anterior, conforme descrito no Capítulo I, baseou-se, em boa medida, nessa ideia. A revisão judicial seria um recurso institucional desejável não pela substância de justiça que supostamente resguardaria, mas pelo simples efeito moderador derivado desse processo. Não se compromete com a resposta certa, mas com o valor por trás dessa técnica formal.

2.8. “A corte analisa um caso concreto, submete-o a uma racionalidade incremental e o insere dentro de sua jurisprudência”

Este argumento começa a lidar propriamente com capacidades institucionais. A corte, em virtude de sua posição institucional, teria condições singulares para tomar certos tipos de decisão. Não seria um órgão que se legitima pelo critério populista, mas por uma expertise.

Essa expertise diz respeito à aplicação do direito ao caso concreto. Há uma divisão de trabalho jurídico entre os poderes. Cada um tem uma função típica que não deve ser misturada: criar regras, executá-las e adjudicar conflitos conforme essas regras. Melhor será a proteção dos direitos fundamentais quanto mais a decisão for sensível à particularidade do caso concreto.

Mesmo que rejeitemos a ideia de uma interpretação judicial isenta de vontade, que seja uma mera aplicação neutra do direito, ponto de vista mais obviamente implausível no terreno constitucional, o argumento não subestima a vantagem institucional da corte em relação ao legislador. Este é obrigado a produzir normas prospectivas, gerais e abstratas, que regulam situações no atacado. Nem sempre terá facilidade para perceber as implicações de direitos fundamentais. Quando muito, é capaz apenas de especular sobre quais serão seus efeitos reais na sociedade. A corte, ao contrário, analisa a lei após essa ter sido processada por episódios reais. Mais do que isso, a corte é treinada numa metodologia decisória mais pertinente para lidar com as mínimas nuances morais de um caso de direitos fundamentais: decide caso a caso, de modo incremental, construindo uma jurisprudência rica em detalhes que a regra geral jamais poderá alcançar. Diferentemente do legislador, que olha somente para o futuro, a corte tem uma abordagem tanto retrospectiva quanto prospectiva (e modula os efeitos que a decisão presente terá em casos futuros). É uma metodologia que opera de baixo para cima (bottom up), dos casos concretos para generalizações modestas.

Abdicar desse recurso institucional traz grande prejuízo para a democracia.¹²⁸ Promulgar declarações abstratas de direitos e responsabilizar cortes por desenvolvê-las gradualmente, a conta-gotas, não é um ato de arrogância cognitiva, como se um conjunto de verdades morais devesse ficar protegido do legislador ordinário. Antes, é um sinal de modéstia e do reconhecimento de nossa incapacidade de saber, por antecipação, quais são as melhores soluções para situações que envolvem direitos fundamentais. Não significa que essa função retrospectiva e caso a caso esteja vedada, teoricamente, ao legislador. Nas democracias contemporâneas, no entanto, é impraticável que ele assuma essa função.

Wil Waluchow é quem, recentemente, expôs uma versão refinada desse argumento.¹²⁹ A democracia, para ele, perde quando se limita à frieza e impessoalidade da regra geral prospectiva para lidar com situações de direitos fundamentais. Não se trata de cair na tentação do casuísmo, que romperia com a demanda do estado de direito de que casos iguais sejam decididos igualmente. A decisão judicial permite calibrar melhor do que a legislação o nível de abstração em que tais “casos iguais” serão estabelecidos. Nesse sentido, a corte também deve obediência às suas decisões passadas e permite que indivíduos extraiam dessas decisões regras que orientem sua conduta futura. A diferença é que o tipo de “casos iguais” com que a corte lida é construído com maior riqueza de detalhes.

Isso não se confunde com o desenho de uma versão cor-de-rosa do juiz, conforme Waldron poderia dizer. Mesmo que consideremos tanto juízes quanto legisladores agentes morais autônomos, de boa-fé e dignos de respeito, equiparar as duas situações decisórias seria uma grande simplificação. Waldron faria vistas grossas para diferenças relevantes. Toma a decisão legislativa como se estivesse nas mesmas condições da decisão judicial, o que faz o legislador “vencer” a disputa em virtude de sua credencial representativa. Não percebe que a perspectiva da corte, quando lida com questões de direitos fundamentais, tem maior probabilidade do acerto, e menor risco do erro grosseiro. É como Michelman caracterizou as vantagens institucionais do judiciário: “podem não ser mágicas, mas talvez não sejam negligenciáveis”.¹³⁰ Constitui uma salvaguarda institucional legítima da democracia.¹³¹

2.9. “A corte é menos falível em questões de princípio e está mais próxima da resposta certa”

Este argumento guarda algumas semelhanças com o anterior, e às vezes os dois se combinam numa única formulação. Aqui, todavia, a ênfase não é tanto na vantagem do caso concreto, mas sim no estado de espírito e ambiente institucional necessários para a decisão sobre questões de princípio.

O seu afastamento, ainda que relativo, das pressões da política eleitoral, e sua concentração exclusiva na dimensão de princípio, comparativamente aos inúmeros outros fatores que o legislador sopesa ao votar uma lei, confere ao juiz condições privilegiadas para decidir com isenção. Vale a pena ter uma instituição cuja função primária e exclusiva é decidir com base em princípio.¹³² A lógica eleitoral coloca direitos em risco e o ambiente parlamentar incentiva compromissos incompatíveis com a racionalidade dos direitos fundamentais.¹³³ Separar o fórum em que predomina a utilidade do fórum em que predomina o princípio é uma sábia escolha institucional.

O arranjo institucional, portanto, faz com que juízes tenham compromisso e prestem contas somente à razão pública. Disso emerge uma racionalidade judicial com a qual o legislador não pode competir, ou, ao menos, não com muita frequência. Como diz Owen Fiss: “Ver a corte trabalhar como deveria é ver a razão ser revelada”.¹³⁴ Não se pode desprezar, nesse sentido, que juízes lidam diuturnamente com uma demanda de justificação da qual depende sua autoridade. Só conquistarão credibilidade se efetivamente funcionarem como um fórum do princípio, condição que não lhes dá liberdade para decidir o que quiserem.

Essa ideia foi rejeitada por muitos que a consideraram elitista, como se juízes fossem “reis platônicos”, filósofos com habilidades superiores ao cidadão comum para emissão de um juízo moral. Tais críticas, no entanto, caricaturizam o ponto do argumento. Não se pede que juízes sejam filósofos, seja qual for o sentido místico e solene que essa palavra assuma nessas críticas. Requer-se, sim, que ele lide com questões morais da maneira mais bem fundamentada possível. Esse exercício rotineiro faz com que ele desenvolva uma competência que esse ambiente institucional de deliberação estimula.¹³⁵ Não se presume a infalibilidade, apenas a menor falibilidade do juiz. O fato de a corte ter discricionariedade não significa que não esteja num contexto de controle racional.¹³⁶

2.10. “A corte promove uma representação deliberativa e argumentativa”

O argumento anterior sobre a especial capacidade judicial para a argumentação moral abre espaço para diversificar a noção de “representação” na política. Se a legitimidade democrática não se limita à agregação de interesses individuais, mas deve abranger decisões dotadas de boas justificativas compartilhadas por todos, conforme propõem teorias da democracia deliberativa, instituições políticas devem ser capazes de dar conta dessa dupla demanda. Por essa razão, o parlamento eleito é representativo somente no primeiro aspecto da legitimidade. A corte é o candidato principal para cumprir a segunda demanda. Deve ser entendida como instituição representativa porque é mais sensível a razões, e não a desejos majoritários. Se, por um lado, não representa indivíduos particulares, por outro, participa de um processo argumentativo em que as razões de todas as partes potencialmente interessadas são ouvidas. Indivíduos podem participar do processo decisório, às vezes de modo ainda mais intenso e influente, por fornecerem razões, não somente um voto.¹³⁷

A corte decide por conta própria, mas dá resposta a cada um dos argumentos que lhe foram apresentados.¹³⁸ Juízes que estão abertos a serem efetivamente influenciados pela diversidade de argumentos merecem nosso respeito por suas decisões.¹³⁹ Ajudam a construir uma “república de razões”,¹⁴⁰ não somente uma “república de cidadãos” (ou de indivíduos autointeressados). Seria mais provável encontrar o representante deliberativo defendido por Burke, nesse sentido, em cortes constitucionais, não em parlamentos eleitos periodicamente.

2.11. “A corte é instituição educativa e promove o debate público”

Para além de representar, a corte pode também educar. Provoca o debate público mais focado em argumentos de princípio do que em disputas partidárias ou estratégias de barganha. Sendo uma instituição com habilidade especial para decidir por meio de justificação pública e com base em princípio, ela estimula que as reações a tais decisões sejam feitas na mesma linguagem, e isso enriquece a política. Sem essa instituição, o debate de princípio praticamente some da vida democrática, ao menos nos momentos de política ordinária.¹⁴¹

2.12. “A corte integra um sistema democrático, não está à margem dele”

Este argumento retoma a separação de poderes. O governo democrático precisa ser versátil o suficiente para atender a demandas de diferentes tipos, com base em diferentes critérios de legitimidade. A operacionalização desse ideal é complexa, e a invocação do mantra “governo do povo” não pode nos levar a pensar que significa “todos decidindo tudo todo o tempo”. Por essa razão, há mediações institucionais, há separação entre governantes e governados. São mecanismos de distanciamento do povo e do poder político. A legitimidade, assim, deve ser atribuída ao conjunto, e não a componentes isolados dele.¹⁴²

2.13. “A corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas”

Por fim, de forma suplementar, este argumento mostra que juízes não estão completamente desconectados das instituições eleitas. Mesmo que, após nomeados, tenham estabilidade no cargo e, portanto, não se possa tirá-los de lá conforme uma avaliação retrospectiva de seu desempenho (como se faz na eleição), há um fio condutor de legitimação democrática. É verdade que esse vínculo vai se afrouxando com o passar do tempo, pois novas legislaturas assumem o poder e muitos dos mesmos juízes continuam na corte.¹⁴³ No entanto, não se pode negar que com o tempo uma maioria sólida consegue compor uma corte afinada com seus interesses e posições. Não segue o ritmo eleitoral, mas não foge dele completamente.

3. Contra legisladores e parlamentos

Defensores da revisão judicial não abrem mão do legislador representativo. Simplesmente negam a ele a última palavra em direitos fundamentais, reservando-lhe papel remanescente. Esses autores atacam o mito por trás da sensação de autogoverno que o parlamento estimularia. O mito teria entorpecido a capacidade de olhar para a instituição real e produzido uma ficção: porque elegemos nossos representantes para um mandato temporário, e porque eles decidem por maioria, estaríamos nos autogovernando e nossas preferências estariam promovendo igual impacto. Essa operação seria simplista. Institucionalizar ideais políticos é uma tarefa mais intrincada. O ideal do autogoverno individual e coletivo requer um conjunto de estratégias institucionais que não se esgotam no parlamento.

Divido os argumentos contrários a parlamentos em duas espécies: os que mostram problemas na representação e os que indicam os vícios escondidos na regra de maioria. Conforme já dito, a mínima explicitação das objeções ao parlamento pode tornar o argumento em favor da supremacia judicial mais forte.

3.1. Contra a representação eleitoral

3.1.1. “O parlamento não é a encarnação essencial da democracia, mas a conversão de uma instituição que historicamente exerceu outros propósitos”

Fomos levados a acreditar que a tradução literal dos ideais da democracia e do “governo do povo” é o parlamento representativo. Este é hoje praticamente um truísmo político. A eleição passou a ser o evento democrático por excelência, o ato que permite ao regime pleitear ser membro do grupo. Democracias começariam por aí. O fechamento do congresso, por sua vez, é ato cuja simbologia está diretamente associada à ruptura do regime.

Para começar, deve-se contextualizar historicamente essa instituição. Celebrá-la como a quintessência da democracia parece transmitir um otimismo que ignora a sua origem oligárquica e assumidamente antidemocrática (um sistema de contenção montado por “aristocratas ingleses, fazendeiros americanos e advogados franceses”¹⁴⁴).

Poder-se-ia dizer, é verdade, que sua origem aristocrática no século XVIII não impediu que, com a ampliação do sufrágio, ela tenha se convertido, gradualmente, numa instituição democrática. A versatilidade dessa instituição lhe teria permitido assumir diferentes bandeiras no decorrer do tempo. No entanto, se é possível dizer que o sufrágio permitiu uma ampliação da participação, o mesmo não é verdade em respeito ao seu aprofundamento. Adicionou-se um elemento democrático ao sistema, mas sua essência elitista continua a subsistir.¹⁴⁵ A eleição é, por si só, um mecanismo oligárquico e anti-igualitário. Ela exclui e discrimina. Não se permite ao povo governar, ainda que indiretamente, mas apenas selecionar seus governantes e julgar seu desempenho, periodicamente.¹⁴⁶ Essa dualidade nos autoriza a ver nesse arranjo, no máximo, a “constituição mista dos tempos modernos”.¹⁴⁷

3.1.2. “A dinâmica representativo-eleitoral incentiva um comportamento legislativo que barateia direitos fundamentais”

O parlamento, da maneira como é composto, não permite que se leve direitos a sério. Legisladores têm, às vezes legitimamente, muitas outras coisas na cabeça. São influenciados por um conjunto de incentivos mais imediatos, ligados à conveniência da política pública.¹⁴⁸ Direitos, quando aparecem na balança, são um entre outros componentes, não a preocupação primária. Na escala moral de um regime que respeita liberdades, porém, direitos são trunfos. Não podem ser um fator a mais de negociação e de barganha. Com eles, não há espaço para trade-offs.

Essa, porém, ainda é uma imagem otimista do parlamento. Com mais frequência, direitos sequer fazem parte de uma agenda remota. O comportamento dos representantes é voltado, na maior parte do tempo, a satisfazer interesses imediatos de seus eleitores.¹⁴⁹ Suas motivações se reduzem a uma variável simples: escolherão tudo aquilo que aumentar as chances de reeleição e de ampliar o poder individual. São, nesse sentido, agentes políticos autointeressados.¹⁵⁰

Parlamentos são, ainda, foros destinados à retórica, à teatralização e à opinião forte, nada que se compare a um foro deliberativo sereno, em que pessoas argumentam sinceramente para tentar convencer seus pares, respeitam o desacordo e estão abertas a serem convencidas. Ao contrário, discursos se dirigem à audiência externa, a marcar posições que resultem em votos nas eleições.¹⁵¹

3.1.3. “A representação eleitoral não é o único tipo possível de representação. Trata-se de uma representação puramente agregativa, atomística, que pensa a política como mercado”

Este argumento se conecta com o argumento 2.10 acima (em defesa de cortes como “representantes deliberativos”). Basicamente, reitera que a escolha eleitoral de representantes não esgota a representação. Na política democrática contemporânea, é apenas uma modalidade.¹⁵² A suposição não questionada de que a representação eleitoral tem uma qualidade inerentemente democrática não é neutra e incontroversa. Instituições desenhadas conforme diferentes critérios carregam vantagens e desvantagens entre si. Não se pode dizer que a competição eleitoral só traz vantagens, todo o tempo, para a decisão de todos os temas.

A sensação de autogoverno não se esfacela simplesmente porque a última palavra, em alguns assuntos, não é do parlamento, mas de juízes. Nem sempre, só porque não os elegemos, será impossível considerar a decisão judicial como “nossa”. Ao contrário, se o legislador não respeitar direitos e prevalecer sobre a corte, nossa percepção de autogoverno coletivo diminui. Eventualmente, preferimos nos aliar a um bom argumento a ao representante em quem votamos. Não que a corte sempre consiga produzir tal bom argumento. Quer-se apenas mostrar que o fenômeno do autogoverno é mais sutil e abrangente do que escolher, periodicamente, por meio do voto, um representante.

A partir do momento em que há necessidade prática de separação entre governantes e governados (pois não estaríamos mais, com Rousseau, no cantão de Genebra, como diria Michelman), restam nas instituições democráticas apenas “rastros de autogoverno”, em diferentes graus, em diferentes modalidades. O “fetichismo do governo representativo” não é melhor do que o fetichismo da corte.¹⁵³

Por fim, deve-se também dizer que a eleição não dá mais conta de criar um órgão representativo suficientemente plural que reflita a diversidade da sociedade atual. A ideia de que o parlamento, em alguma medida, espelha a sociedade é cada vez menos plausível num momento em que um único representante ou um único partido não consegue carregar, em bloco, as preferências de seus eleitores.¹⁵⁴

3.1.4. “Restrições ao parlamento eleito não resgatam argumentos da tradição antidemocrática. Simplesmente apontam problemas que os incentivos institucionais geram no comportamento do legislador”

Defender que uma corte, em alguns assuntos, possa prevalecer sobre a decisão legislativa não guarda nenhuma relação com as clássicas inclinações antidemocráticas (o preconceito contra as massas, o despreparo do cidadão comum, a necessidade de guardiões etc.). Trata-se, apenas, de levar instituições a sério. Juízes não são melhores do que ninguém, nem possuem capacidades argumentativas superiores. Estão apenas num ambiente institucional mais adequado para um determinado tipo de decisão (não outros, certamente).

É surpreendente, por exemplo, como a complexidade congressual passa ao largo do argumento de Waldron contra a revisão judicial. Para ele, o congresso é um conjunto de representantes que decide por maioria. Numa escala menor, corresponde ao povo tomando suas decisões em conjunto pelo procedimento mais igualitário possível. Sua teoria normativa é tão abstrata e rasa quanto a isso. O resto – comitês, hierarquia partidária, poder de agenda etc. – parece ser mero detalhe. Seria produto de uma visão cínica sobre a pessoa do representante eleito. Não percebe que legisladores, mesmo bem intencionados, estão imersos numa rede de constrangimentos institucionais incontornáveis. Os problemas da representação eleitoral e da regra de maioria não desaparecem quando elegemos legisladores virtuosos.

Waldron trata parlamentos e cortes como se fossem institucionalmente equivalentes. Variam apenas quais e quantas cabeças serão contadas. Não se atenta para como a forma institucional importa e não percebe que as vantagens do parlamento são parciais e relativas.¹⁵⁵

3.2. Contra a regra de maioria

3.2.1. “A regra de maioria é insensível à intensidade de preferências”

Um procedimento majoritário, na base de votos com peso idêntico, não consegue captar a relevância que a matéria votada tem para cada indivíduo. É uma consequência da igualdade formal que o inspira. Alguns, geralmente minorias engajadas, têm no tema a prioridade de sua agenda. Outros estão em dúvida.¹⁵⁶ Outros, ainda, são indiferentes, e não se importam com sua aprovação ou reprovação. O fato de as três partes entrarem, com igual poder, na contabilização dos votos, faz com que os primeiros sejam prejudicados. A regra de maioria promove, no máximo, a igualdade de impacto, um ideal insuficiente de igualdade.¹⁵⁷

3.2.2. “A regra de maioria não tem a racionalidade que parece. Seu resultado é arbitrário”

Kenneth Arrow demonstrou que a votação por maioria nem sempre traz, como produto automático, a “vontade da maioria”. Diferentes decisões resultarão desse procedimento pela simples variação da ordem de votação. Quem tem o poder de controlar essa ordem consegue, muitas vezes, determinar a decisão final. É o que chamou de “ciclo da votação”. Constatou que o procedimento majoritário, em vez de encontrar uma “vontade da maioria” (a qual poderia culminar na “tirania da maioria”), mais provavelmente culmina ou na “tirania de uma minoria estrategicamente bem posicionada” ou na “tirania do arbítrio irracional”.¹⁵⁸

3.2.3. “O mundo não é bipartido entre maioria e minoria. Preferências políticas, ademais, não são estáticas”

Em alguma medida, este argumento desdobra os anteriores. Questiona-se como a “dificuldade contramajoritária” concebe as escolhas coletivas. Esta dividiria a sociedade em dois grupos, assumindo o parlamento como maioria e o tribunal como minoria. Pensar em termos de maioria e minoria, entretanto, é esconder complexidade. A premissa de que a decisão do parlamento repercute a vontade da maioria parece supor que ali existe uma simples agregação de posições prontas, pré-formadas, convictas e inflexíveis. Nossas preferências, porém, são maleáveis e sujeitas a transformações por meio do debate, da experiência, de novas informações etc. Não são fixas e exógenas (pré-políticas), mas mutáveis e endógenas.¹⁵⁹ Elas se estruturam num contínuo e não numa escala binária. Somos contra e a favor em diferentes graus.

A sociedade não está dividida entre duas alternativas estáticas. A votação final de um projeto de lei, por exemplo, não pode ser vista como uma divisão entre aqueles que a aprovam e os que a rejeitam, pois isso ignoraria todo o processo anterior de composição de diferentes graus de interesse. Legisladores íntegros poderão ter escalas de preferências morais sinceras (não meramente escalas de interesses egoísticos), mas, de qualquer modo, terão que compor.

A “vontade da maioria”, enfim, não é um bloco monolítico e uníssono, mas heterogêneo. Seus componentes fizeram concessões à esquerda e à direita. Mesmo que estivesse isenta do problema apontado por Arrow, não é uma entidade facilmente identificável. Menos ainda no decorrer do tempo. Não há estabilidade e continuidade. A sintonia entre opiniões do povo e de seus representantes, quando há, é efêmera. Se assim é, o que as cortes revogam pelo controle de constitucionalidade não pode ser, exatamente, a vontade da maioria.

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

Este capítulo tentou sistematizar diferentes caminhos para responder à “dificuldade contramajoritária”. Desenhou um modelo ideal de juiz e corte constitucional. Adotou uma estratégia expositiva intercalada: na defesa, um argumento positivo pela revisão judicial; no ataque, um argumento negativo contra a absoluta supremacia parlamentar.

Cortes devem decidir por último sobre direitos pela conjugação de razões formais e substantivas de legitimidade e pela sua capacidade institucional de colocá-las em prática. Tem vantagem comparativa em relação, pelo menos, à alternativa cogitada: o parlamento.

Notas

106 Esses métodos variam de país para país. Nos EUA e no Brasil, por exemplo, é atribuição do Presidente nomear e do Senado aprovar. Em outros países, como a Alemanha, o Poder Legislativo participa mais ativamente dessa escolha.

107 “Court should not act as an elite impediment to what it takes to be the substantive excesses of the politically responsible branches but, on the contrary, as a perfecter of the democratic process” (Ely, 1999, p. 290).

108 “The approach to constitutional adjudication recommended here is akin to what might be called an ‘antitrust’ as opposed to a ‘regulatory’ approach to economic affairs – rather than dictate substantive results it intervenes only when the ‘market’, in our case the political market, is malfunctioning” (Ely, 1977, p. 488)

109 A expressão “insular and discrete minorities” está presente na nota de rodapé n. 4 do voto do Justice Stone no caso Carolene Products, 1938, dos mais famosos rodapés do direito constitucional americano. Robert Cover faz uma detalhada análise dessa nota de rodapé (1982, p. 1293).

110 O representante imediato dessa posição é John Hart Ely, que propôs a chamada “participation-oriented, representation-reinforcing approach to judicial review”, em oposição à “value-protecting approach” (1977, p. 471). Defende um método não interpretativista (não preso ao texto), mas que não caia nos excessos substantivistas. Para ele, o processo democrático é um mercado de interesses que devem ser agregados. Robert Dahl também segue linha parecida, e aceita a revisão judicial somente nesses termos, papel que ele chama dequasiguardianship (1991). Eu me arriscaria a incluir nessa corrente alguns autores que examinam a legitimidade da revisão judicial à luz da democracia deliberativa. Estes autores avançam para direitos mais ambiciosos, mas não chegam tão longe quanto Dworkin. Traçam uma linha divisória e param em algum ponto no meio do caminho. Refiro-me, principalmente, a Jürgen Habermas (1996), a Carlos Santiago Nino (1996) e a Christopher Zurn (2007). Esse agrupamento, apesar de não fazer justiça às distinções entre essas duas correntes, me parece adequado por focar nas semelhantes recomendações práticas que, ao final, esses autores fazem à corte.

111 O livro anterior analisou extensamente os vários textos de Dworkin que constroem esse argumento. Outros autores certamente podem ser associados a essa linha de defesa, como John Rawls, Michael Perry e Laurence Tribe. Samuel Freeman e Stephen Holmes, que são mencionados no argumento específico do pré-comprometimento abaixo, também se encaixam nessa posição.

112 Dworkin, 1996, p. 32.

113 Dworkin, 1985, p. 58.

114 “Judges charged with identifying and protecting the best conception of democracy cannot avoid making exactly the kinds of decisions of political morality that Ely is most anxious to avoid: decisions about individual substantive rights” (1985, p. 64). “He thinks it allows judges to avoid issues of substance in political morality. But it does so only because the theory itself decides those issues, and judges can accept the theory only if they accept the decisions of substance buried within it” (1985, p. 67).

115 Waldron faz uma boa compilação e também analisa passagens de textos clássicos da “tradição antidireitos” (1984).

116 Cf. Ackerman, 1984.

117 Essas imagens foram utilizadas por Hayek e Elster, respectivamente.

118 Cf. Stephen Holmes (1993), Samuel Freeman (1990) e Oscar Vilhena Vieira (2002).

119 Cf. Owen Fiss, 2007, p. 201.

120 Países como a Alemanha, Índia e Brasil adotam um modelo de máxima rigidez constitucional por meio de disposições que não são sequer passíveis de emenda. As cortes da Índia e do Brasil, ademais, já declararam a inconstitucionalidade de emendas constitucionais. Nessa situação, a única válvula de escape remanescente é a quebra institucional por meio de uma nova fundação constitucional.

121 Esses são alguns dos elementos da moralidade interna do estado de direito, na canônica formulação de Lon Fuller (1969).

122 Esse é o raciocínio que inspira a invenção do controle de constitucionalidade pela Suprema Corte americana, na decisão Marbury v. Madison, de 1803. Tem estrutura lógica similar à defesa que Kelsen faz por uma corte constitucional. Os dois argumentos são bem analisados por Nino (1996).

123 Schauer e Alexander sustentam tal argumento baseados no “rule of law” e sua respectiva necessidade de decisão única, estável, previsível (1997); cf. também Fiss (2007).

124 Dworkin, entre outros, invoca esse argumento.

125 Cf. James Madison, em Artigos Federalistas, n. 51.

126 Cf. Tushnet, 1999, p. 167. Madison veio a mudar de ideia mais tarde, quando apoiou a aprovação do Bill of Rights americano por meio de emendas.

127 Cover, 1982, p. 1316.

128 É a ideia defendida, por exemplo, por Jeremy Webber: “If legislatures or Executives made all the decisions, we would run the risk of losing sight of individuals’ interests in our rush to achieve a social aim. (…) different types of institutions carry different advantages – and different biases – in rights definition. Courts excel at the sober analysis of specific claims in a manner that pays close attention to individuals and that is isolated (though only in relative terms) from broader political concerns” (2003).

129 Cf. Waluchow, 2007. Waluchow insere este argumento na esteira da discussão sobre o método particular de adjudicação do common law. Isso levaria o leitor menos familiarizado com o assunto a sustentar que nos sistemas de civil law haveria metodologia diferente. Contudo, especialmente no plano constitucional, essas diferenças não se aplicam, tanto do ponto de vista prático (se verificarmos as semelhanças no modo como as cortes lidam efetivamente com precedentes), quanto teórico (por não ser sustentável a hipótese de que, por ser da tradição de civil law, a corte não deve nenhuma consideração a precedente). T. R. S. Allan percebe essa relação da técnica argumentativa do common law com a adjudicação constitucional: “Constitutional adjudication under a charter of rights is inevitably closer to common law legal reasoning, where the common law is developed as a vehicle for protecting rights, rather than to the narrower, more formal manner of statutory interpretation” (1991, p. 479). Fuller tem percepção semelhante sobre a melhor posição do juiz em relação ao legislador, mas também alerta, com sensibilidade sobre capacidades institucionais, para os perigos da tendência de advogados judicializarem questões que não se acomodam bem à forma decisória judicial (1969, p. 104 e 176).

130 Michelman, 1999, p. 59.

131 A literatura sobre a aplicação da “common law methodology” à discussão sobre legitimidade da revisão judicial tem alguns outros autores importantes. O próprio Dworkin, quando defende seu ideal de integridade no direito, se encaixa, em alguma medida, nessa tradição. A literatura sobre capacidades institucionais comparativas do judiciário e do legislador é também bastante variada. Duas referências clássicas são a escola do “Legal Process”, liderada por Henry Hart e Albert Sachs, e os textos de Lon Fuller. A distinção entre a competência de legisladores para lidar com conflitos policêntricos e de cortes para conflitos adversariais é das contribuições mais conhecidas de Fuller.

132 Cf. Michelman, 1999, p. 22.

133 Dworkin tradicionalmente defende esse argumento: “Adding to a political system a process that is institutionally structured as a debate over principle rather than a contest over power is nevertheless desirable, and that counts as a strong reason for allowing judicial interpretation of a fundamental constitution” (1995, p. 11).

134 E ele continua: “Viewed as part of a larger political system, the judiciary’s claim for authority, like that of any component, depends on its competency to perform its assigned task. (…) The competence of the judiciary derives not from the persons who are judges, but from the limitations of their exercise of power – limitations that commit the judiciary to what might be called public reason. Judges who fail to respect these limitations forfeit their authority and their claim to supremacy” (2007, p. 203).

135 Owen Fiss, novamente: “The foundation of judicial power is process. Judges are entrusted with power because of their special competence to interpret public values embodied in authoritative texts, and this competence is derived from the process that has long characterized the judiciary and that limits the exercise of its power. (…) We accept the judicial power on these terms” (cf. “The Bureaucratization of the Judiciary”, p. 1443). Ely também vê no processo contraditório a especial habilidade judicial: “Lawyers are experts on process writ small, the processes by which facts are found and contending parties are allowed to present their claims” (1977, p. 485).

136 Herbert Wechsler, Alexander Bickel, Ronald Dworkin, Frank Michelman, Owen Fiss, John Rawls, entre outros, são conhecidos por desenvolver esse argumento.

137 Dworkin também propõe esse argumento: “The public participates in the discussion (…) but it does so not in the ordinary way, by pressuring officials who need their votes or their campaign contributions, but by expressing convictions about matters of principle” (1995, p. 11).

138 Há aqui também muitos autores que poderiam ser listados. Christopher Zurn faz uma boa comparação entre como John Rawls, Christopher Eisgruber e Frank Michelman se utilizam dessa ideia: o primeiro defenderia que a corte fala na linguagem moral apropriada para a relação entre cidadãos; na opinião do segundo, a corte falaria para o povo; para o terceiro, a corte falaria com o povo (2007, p. 175). Robert Alexy também defende a ideia de “representação argumentativa” (2005). Por fim, pode-se dizer que os autores relacionados ao argumento do pré-comprometimento também têm uma demanda representativa para a corte, mesmo que ligeiramente diferente: representaria o povo nos seus momentos de maior engajamento cívico, o “povo constituinte”. Hamilton, nos Federalistas n. 78, também aposta nessa ideia.

139 Cf. Michelman, 1999, p. 59.

140 Cf. Sunstein, 1998.

141 A “tese educativa” aparece principalmente em Dworkin e Bickel. Ela tem muita proximidade, porém, com o argumento do tópico anterior, e os autores lá mencionados ecoam essa ideia em boa medida. Barry Friedman, como veremos no Capítulo IV, desenvolve uma teoria do diálogo bastante conectada a essa função de provocar o debate público.

142 Owen Fiss elabora claramente essa ideia: “The democratic ideal should be applied to the political system as a whole and should not be used to ascertain the legitimacy of each component within the system. As a test of the system, democracy only requires that each component be linked to public officials and institutions that are responsive to popular sentiment. (…) Democracy only requires that those links between the judiciary and popular sentiment are sufficiently robust to justify the judiciary as part of the larger system” (2007, p. 201).

143 As possibilidades dessa dissonância variam de país para país, conforme adotem mandatos por prazo determinado ou vitalício.

144 Cf. Manin, 1997, p. 234.

145 Como afirma Nadia Urbinati: “A Janus-faced institution, elections give representation a democratic face and democracy an aristocratic twist” (2008, p. 3).

146 Manin, 1997, p. 162.

147 Manin, 1997, p. 238.

148 Cf. Pickerill, 2004, p. 64-65.

149 Comportamentos apelidados de log-rolling, pork barreling, horse-trading etc.

150 Essa é a premissa com base na qual a ciência política costuma analisar a política legislativa e as relações entre os poderes executivo e legislativo (cf. Mayhew, 1975).

151 Cf. Gambetta (1998).

152 O ato deliberado da escolha do representante, inclusive, não é elemento necessário para o ato de representar. Há diversos exemplos de situações em que o representante não foi escolhido pelo representado. Waluchow desenvolve esse argumento com maior profundidade (2007, p. 81 e s.).

153 Como diz Michelman: “Congress is not us. The President is not us. The Air Force is not us. We are not ‘in’ those bodies. Their determinations are not our self-government. Judges overriding those determinations do not, therefore, necessarily subtract anything from our freedom, although the judges also, obviously, are not us. Their actions may augment our freedom. As usual, it all depends. One thing it depends on, I believe, is the commitment of judges to the process of their own self-government” (1986, p. 75). Neste texto, a distinção entre representação efetiva e virtual também é útil para aprofundar o tema.

154 Cf. Gargarella (1998).

155 Como afirma Keith Whittington: “In striving to paint a rosy picture of legislatures, Waldron analysis suffers from an unwillingness to consider basic aspects of institutionalized politics. (…) Taking institutions seriously becomes particularly important in evaluating the justifications for judicial review and engaging in the type of comparative institutional analysis that Waldron advocates” (2000, p. 696-97).

156 Aqui, o problema diz respeito ao lugar que na democracia ocupa aquele que está em dúvida, que não concorda nem discorda, que não duvida da possibilidade de haver uma resposta certa ou mais próxima da verdade. Ele pode até engajar-se na tentativa de descobrir a melhor solução, mas simplesmente não sabe, não está convencido e não se sente confortável para integrar a maioria ou a minoria.

157 Segundo Dworkin, a igualdade de impacto é uma noção pobre, e a igualdade de influência um ideal inatingível e indesejável. Por essa razão, segundo ele, devemos antes nos preocupar com a “igualdade de consideração e respeito” que o tribunal poderia promover (1996, introdução).

158 Ian Shapiro, 2006, p. 12.

159 Barry Friedman, autor que detalharei no Capítulo IV, resume essa posição: “In a sense the countermajoritarian difficulty treats popular will as the aggregation of fixed exogenous preferences, when preferences necessarily are shifting and endogenous. Preferences are continually shaped and reshaped by public opinion. Every minute is an ordering and reordering for each of us about what we want and care about. The assumption that there is a ‘majority’ whose ‘will’ is embodied in governmental decisions is, at best, overstated. Decisions must be made at specific times. At best, there may be one brief moment when governmental decision does represent majority will, though that moment may come and go in an instant as views and choices change. The political process cannot possibly reflect individual’s and society’s constantly changing preferences” (1993, p. 641).

III – A inclinação por legisladores e parlamentos

1. Introdução

2. A favor de legisladores e parlamentos

2.1. A favor da representação eleitoral

2.1.1. “O parlamento representativo é o mais próximo que se pode chegar do ideal de democracia nos estados modernos (‘second-best choice’). É manifestação do povo, ainda que indireta”

2.1.2. “O processo de composição do parlamento representativo estrutura a competição política”

2.1.3. “O parlamento representativo é um aperfeiçoamento da democracia direta (a representação eleitoral é uma ‘first-best choice’)”

2.1.4. “A atividade decisória do parlamento estimula o compromisso, a acomodação de extremos, não a polarização”

2.1.5. “A objeção contra a supremacia do parlamento representativo ecoa preconceitos da tradição antidemocrática”

2.2. A favor da regra de maioria

2.2.1. “A regra de maioria é o único princípio de decisão coletiva que respeita o imperativo moral da igualdade”

2.2.2. “A regra de maioria limita o poder”

2.2.3. “Decisões sobre questões de justiça não devem ser sensíveis à intensidade de preferências”

3. Contra juízes e cortes

3.1. “A corte não protege as precondições da democracia, pois não está fora da política”

3.2. “A corte não protege direitos das minorias: moralmente, isso é controverso; empiricamente, isso é falso”

3.3. “A corte não é emissária do poder constituinte nem mecanismo de pré-comprometimento. Esse é um disfarce que encobre um agente político que faz escolhas morais controversas”

3.4. “A corte, de fato, pode ter sua decisão rejeitada, ao final, pelo poder de emenda ou por uma nova constituição. Essa dificuldade, porém, não se justifica”

3.5. “A revisão judicial não é decorrência necessária do estado de direito e não deve ter exclusividade na interpretação da constituição. Interpretações do parlamento podem prevalecer”

3.6. “A corte não é um agente externo que julga com imparcialidade, pois não está fora da política. Alguém precisa decidir por último, e nenhum dos possíveis candidatos a essa autoridade será neutro”

3.7. “O controle de constitucionalidade não é mera decorrência da dinâmica da separação de poderes. Não há razão para que tenha a última palavra”

3.8. “No controle de constitucionalidade, a corte não analisa exatamente um caso concreto diferente dos casos concretos que informam a deliberação de uma lei”

3.9. “A corte é igualmente falível em questões de princípio, e pessoas discordam sobre a resposta correta”

3.10. “A corte não promove uma representação deliberativa ou argumentativa. Juízes não representam, não são eleitos, e sim uma elite profissional”

3.11. “A corte não é instituição educativa, nem promove um debate público melhor do que o legislador. Está presa a uma linguagem empobrecida, verborrágica, inflexível e amarrada a tecnicalidades jurídicas”

3.12. “A corte integra um sistema democrático, mas não deve ter a última palavra”

3.13. “A corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas, mas este mecanismo não é suficiente para a prestação de contas democrática”

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

5. Os cenários desbalanceados dos Capítulos II e III e preâmbulo do Capítulo IV

1. Introdução

Este capítulo adota estratégia expositiva semelhante à do anterior, mas inverte os sinais. Ataca e defende em sentido contrário. Tem o mesmo objetivo horizontal: dar uma noção da multiplicidade de argumentos envolvidos no debate, não dos detalhes de cada um.

Estrutura-se também em duas partes. Começo pelos argumentos em defesa da supremacia dos parlamentos representativos. Na segunda parte, abordo os contrários à revisão judicial. Há um paralelismo quase linear com o Capítulo II, em especial entre os argumentos relativos à revisão judicial.

2. A favor de legisladores e parlamentos

Ao contrário de juízes e cortes, a relação de legisladores e parlamentos com a democracia é tida como mais óbvia e natural. Não tem um ônus especial de justificação. Por essa razão, essa instituição não só preserva, suplementa ou dinamiza a democracia. Encarnar, espelhar e representar são verbos mais adequados para as teses aqui enumeradas.

O argumento em favor da supremacia legislativa soma, pelo menos, dois valores: (a) a representação eleitoral,¹⁶⁰ recurso usado para replicar, em menor escala, o povo, e (b) a regra de maioria, recurso procedimental que promove a igualdade.¹⁶¹ A literatura constitucional tende a ser superficial nesse aspecto e a assumir como postulado não problemático o legislador como institucionalização da vontade popular majoritária por excelência. Tento coletar os argumentos mínimos que podem explicitar melhor essa suposição.

A presença de Waldron continua intensa em partes desse capítulo. Mais de cinco anos após seu último livro sobre o assunto, e à luz das intensas reações que gerou na teoria constitucional, este autor voltou recentemente ao tema. Em novo texto, pretende apresentar o que chama de “argumento essencial” contra a revisão judicial.¹⁶² “Essencial” porque não está vinculado a constituições nacionais específicas, e não invoca exemplos de decisões históricas de qualidade exemplar. Cortes e parlamentos tomam decisões boas e más. Ambos falham e acertam. Quer um argumento de pretensão universal que passe por cima de considerações paroquiais e de decisões específicas.

Há novidades em relação às numerosas publicações anteriores. Waldron passa a admitir que, em situações excepcionais, a revisão judicial pode ser desejável, mas permanece convicto de sua raiz antidemocrática. A defesa da supremacia do parlamento, portanto, torna-se relativa e condicionada. Esclarece também que seu alvo é o modelo forte de revisão judicial de matriz americana, que possibilita a um tribunal não eleito revogar uma lei e dispor de autoridade última na interpretação constitucional. Admite que modelos fracos possam ter alguma contribuição útil.¹⁶³ Cria uma distinção importante entre “situação típica” e “situação atípica ou patológica”.¹⁶⁴ Na primeira, a revisão judicial é ilegítima, indesejável e desnecessária. Na segunda, ela pode ser aceitável, desde que se demonstre que a corte, em comparação à alternativa parlamentar, protegerá direitos de modo mais eficaz.

A espinha dorsal do argumento está na compreensão da “situação típica”. Ela compreende quatro componentes: (i) instituições democráticas em bom funcionamento;¹⁶⁵ (ii) instituições judiciais não representativas em bom funcionamento;¹⁶⁶ (iii) um compromisso genuíno da maioria da sociedade com a ideia de direitos; (iv) um persistente desacordo de boa-fé sobre direitos. Os dois primeiros, portanto, envolvem condições institucionais. Os dois últimos, culturais.

Se um desses quatro componentes não estiver presente, e isso for um estado endêmico, estaremos diante de uma “situação atípica e patológica”. Não significa, como vimos, que a revisão judicial seja a alternativa automática: há ainda o ônus de se justificá-la no contexto específico. Eventualmente, os custos de se recorrer a tal instituição elitista podem ter que ser pagos em função de parlamentos disfuncionais, de culturas políticas corruptas, de legados de racismo etc. Só nessas circunstâncias a revisão judicial faria sentido. Não pode ser vista como “epítome do respeito a direitos” ou como elemento sempre desejável das democracias. É uma solução não ideal para circunstâncias extraordinárias.

Por um momento, pode-se pensar que Waldron se tornou um defensor da revisão judicial para o mundo real, enquanto continua a relativizá-la do ponto de vista normativo. Não é a quintessência da democracia, mas seria aceitável diante da realidade. O autor, contudo, insiste que suas demandas para o “caso típico” não são irrealistas ou utópicas – não exige instituições perfeitas ou infalíveis, mas apenas que estejam em bom funcionamento, orientadas pelo princípio da igualdade e capazes de monitorar-se e de corrigir-se. Waldron parece otimista quanto à existência da situação típica em boa parte das atuais democracias que adotam a revisão judicial.

Sua tese geral contra a revisão judicial já é conhecida. Baseia-se, sobretudo, numa apreciação do direito à participação e da regra de maioria. Curiosamente, como se sabe, sempre fez a defesa da supremacia legislativa sem contar com uma teoria da representação, exceto na forma de uma suposição genérica e rápida. No novo texto, ela continua ausente. Dá apenas algumas indicações de que uma teoria completa da legitimidade precisa lidar com duas perguntas: Por que determinadas pessoas decidem? Por que se utilizam de um dado procedimento? A resposta para a primeira seria uma teoria de eleições equitativas; para a segunda, uma teoria sobre o valor moral da regra de maioria. A “teoria de eleições equitativas”, apenas esboçada abstratamente ali, não me parece ainda satisfazer às demandas de uma teoria da representação. Essa ausência é surpreendente, ainda mais quando se lembra que Waldron muitas vezes insistiu em dizer que a corte também decide por maioria, e que o elemento distinto do parlamento seria outro (justamente o atributo que ele deixou de desenvolver com a atenção que dedicou à regra da maioria).

Abaixo delineio alguns dos argumentos tradicionais em nome desses dois valores principais por trás do parlamento eleito. Tento iluminar questões que precisam ser mais bem trabalhadas para preencher as lacunas da teoria de Waldron.

2.1. A favor da representação eleitoral

A prática da representação envolve muitos aspectos controversos mal resolvidos pela teoria política. Debaixo de significativo consenso sobre quais são as instituições representativas e o papel central das eleições, há um grande desacordo sobre o que significa, afinal, “representar”, e quais são os deveres do representante.¹⁶⁷ Várias possibilidades aparecem: atender aos interesses expressos de seus eleitores; seguir a opinião pública; buscar descobrir o que seus eleitores decidiriam se estivessem na posição privilegiada do parlamento, com a riqueza de informações e de debates ali disponíveis; tentar entender os interesses genuínos e autênticos de seus eleitores, mesmo que seja necessário ir contra os desejos expressos deles;¹⁶⁸ atender ao melhor interesse de toda a sociedade e buscar as melhores respostas por meio de deliberação sincera etc.

Naturalmente, a resposta a essas dúvidas determinará o maior ou menor apelo normativo do parlamento representativo na democracia, e também a construção de incentivos institucionais para possibilitar aquele comportamento que seja mais compatível com esse regime. Os argumentos abaixo passam ao largo dessas discussões. Assumem que o parlamento cumpre a missão de representar, seja ela qual for.

2.1.1. “O parlamento representativo é o mais próximo que se pode chegar do ideal de democracia nos estados modernos "second-best choice".  É manifestação do povo, ainda que indireta"

A representação é um recurso pragmático para contornar dificuldades que tornaram inviável a adoção do padrão democrático original. Nas sociedades modernas, dadas sua dimensão e complexidade, indivíduos não podem ocupar-se da política todo o tempo. A magnitude do demos e a extensão geográfica dos estados nacionais, ademais, não permitem reuni-los numa assembleia. Sua participação somente pode ser limitada e periódica. Dada a inviabilidade de implementar o ideal, a representação, ao menos, é uma aproximação, um mal menor. O povo se faz presente por meio das eleições, e governa, ainda que indiretamente, por intermédio de seus representantes.¹⁶⁹ Mesmo que a ideia de “vontade da maioria” possa ser problemática, o parlamento é representativo, e isso basta para rejeitar uma instituição judicial que, se não é necessariamente contramajoritária, é contrarrepresentativa.

2.1.2. “O processo de composição do parlamento representativo estrutura a competição política”

A escolha pragmática da técnica representativa viabilizou a democracia não tanto porque o povo teria passado a governar indiretamente. A ideia de busca de uma vontade comum por meio de instituições representativas é equivocada. Esse processo, porém, disciplina e estimula a competição política em bases equitativas, e permite ao eleitor escolher e rejeitar os competidores. O que define tal regime como democrático é o igual direito de qualquer cidadão de votar e de ser votado.

2.1.3. “O parlamento representativo é um aperfeiçoamento da democracia direta (a representação eleitoral é uma ‘first-best choice’)”

Enxergar a representação como uma aproximação de um ideal em face da inviabilidade prática de sua completa realização corresponde a uma visão empobrecida da política e da democracia. Urbinati, recentemente, buscou construir uma fundamentação normativa da representação que atendesse à provocação de Thomas Paine: “Atenas, através da representação, teria superado sua própria democracia”.¹⁷⁰ Representação, nesse sentido, é um salto de qualidade e um aperfeiçoamento, não um retrocesso.

Segundo ela, a representação traz à tona a dimensão do julgamento e da deliberação na política. Impede a primazia da decisão e do voto, e que a política se reduza e seja devorada por atos de vontade, na dimensão do “aqui e agora” (“presentismo”).¹⁷¹ Num governo direto, a presença física e o imediatismo são a mola mestra da vida política. Com a representação, consegue-se transformar a presença física em presença por meio da voz, conectar as esferas formal e informal da política num contínuo de influência e deliberação. Acima de tudo, multiplica as dimensões temporais da política e torna a democracia capaz de enxergar o longo prazo, de olhar o futuro e de aperfeiçoar-se continuamente. Sem a mediação representativa, a política fica refém dos espasmos do voto.

2.1.4. “A atividade decisória do parlamento estimula o compromisso, a acomodação de extremos, não a polarização”

Ainda que as ideias de “representação do povo” e de “vontade da maioria” não sejam persuasivas, deve-se levar em conta a qualidade desse foro deliberativo. Trata-se de um valor epistêmico remanescente que não pode ser ignorado. O parlamento tem, numa escala incomparável em relação à corte, capacidade de coletar informações, obter avaliações técnicas de todos os pontos de vista, considerar a multiplicidade de interesses em jogo, balancear interesses, fazer concessões e compromissos. Não está preso a uma lógica adversarial, e por isso lida com conflitos policêntricos de maneira mais eficaz. Considera os direitos fundamentais dentro da gama diversificada de ponderações necessárias de uma política pública. Isso não se confunde com “baratear direitos”, mas consiste numa estratégia mais responsável e menos retórica e polarizada de tomar decisões coletivas.

2.1.5. “A objeção contra a supremacia do parlamento representativo ecoa preconceitos da tradição antidemocrática”

Restrições ao parlamento insistem em resgatar, sub-repticiamente, os velhos medos antidemocráticos contra a ignorância e o despreparo das massas. Como lembrou Waldron, a revisão judicial não conseguirá proteger os direitos das minorias se não houver nenhum apoio a esses direitos na sociedade. Os defensores da revisão judicial não discordam disso, mas curiosamente acham que tal apoio virá de elites: “Eles defenderão isso como um dado empírico, mas preciso dizer que é inteiramente compatível com antigos preconceitos sobre a decisão democrática”.¹⁷²

2.2. A favor da regra de maioria

2.2.1. “A regra de maioria é o único princípio de decisão coletiva que respeita o imperativo moral da igualdade”

A decisão majoritária é tratada de modo passageiro por muitos textos clássicos da política. Para Waldron, esse pequeno esforço filosófico dispensado ao tema parece indicar que a regra de maioria sempre foi pensada e praticada como algo natural e intuitivo, que não precisaria de maiores fundamentações. Constrói sua teoria normativa da regra de maioria por meio da interpretação de uma passagem de Locke, segundo a qual a “maioria é mais forte”. Waldron entende que tal força não pode ser lida na acepção física da expressão, mas na sua dimensão moral. O que mantém a comunidade integrada é o que chamou de “física do consentimento”.

A regra de maioria é uma conquista porque permite que esse consentimento resulte da força moral da igualdade. Respeita indivíduos de duas maneiras: leva a sério diferenças de opinião e não os reprime por pensar diferente; e, fundamentalmente, trata-os como iguais. A acusação de arbitrariedade, nesse sentido, não percebe as razões pelas quais a legislação é uma fonte de direito digna de respeito: suas credenciais majoritárias permitem que cada participante tenha igual peso na decisão.¹⁷³

2.2.2. “A regra de maioria limita o poder”

Segundo Ian Shapiro, ao contrário do que se pensa, a possibilidade dos “ciclos de votação”, contrariamente aos receios gerados pelo diagnóstico de Arrow sobre a probabilidade de decisões arbitrárias, contribui para a estabilidade da democracia. Uma vez abandonada a expectativa de uma “vontade geral” ou de um “bem comum” racionalmente produzido por um método de decisão coletiva, pode-se perceber outra virtude no procedimento majoritário.¹⁷⁴ Além disso, a história demonstraria que a probabilidade de uma “tirania da maioria” é menor em democracias do que em regimes não democráticos, o que gera dúvidas plausíveis sobre o conhecido receio de Tocqueville.¹⁷⁵

2.2.3. “Decisões sobre questões de justiça não devem ser sensíveis à intensidade de preferências”

A intensidade da preferência não diz nada sobre a sua justiça. O fato de estarmos mais ou menos convictos, ou termos mais ou menos afeição por uma proposta, não tem absolutamente nenhum impacto na avaliação de sua correção. Quando direitos fundamentais estão em disputa, pouco interessa o quanto cada parte deseja determinado resultado. A legitimidade da decisão será testada por sua compatibilidade substantiva com o princípio de justiça.¹⁷⁶

3. Contra juízes e cortes

A defesa da supremacia legislativa tem resposta, em alguma medida, a cada um dos argumentos favoráveis à revisão judicial. Distorcer, debilitar ou desnaturar são verbos que melhor expressam o tom dessa resposta. Esses argumentos não defendem propriamente a extinção da atividade jurisdicional em matéria de interpretação constitucional, mas não admitem que a construção do significado da constituição possa ser dominada pela corte.

3.1. “A corte não protege as precondições da democracia, pois não está fora da política”

A teoria constitucional teria engendrado uma operação conceitual rasteira, em duas partes. Primeiro, desqualifica como “meramente procedimental” o conceito de democracia que defende a prevalência do legislador na resolução de dilemas morais coletivos (geralmente traduzidos na linguagem dos direitos). Seria como se todo tipo de defesa da supremacia legislativa estivesse baseada numa visão amoral desse regime.¹⁷⁷ Estaria apegada somente à forma e seria insensível à justiça (acusação semelhante à feita ao positivismo jurídico na teoria do direito). Seria um conflito entre os que levam direitos a sério e os que os desprezam. Segundo, tal operação teórica também constrói uma noção de cortes como agentes imunes ao conflito ideológico e que podem garantir respostas certas na proteção de direitos.

Em relação ao primeiro, confunde teoria da autoridade com teoria da justiça. Ou seja, mistura num mesmo argumento a pergunta “o que deve decidir” com “quem deve decidir”. É plenamente possível construir uma ambiciosa noção substantiva de democracia sem abrir mão de que o legislador tenha primazia na busca dessas metas. Negar a possibilidade de um controle externo ao parlamento jamais significou que o parlamento possa decidir o que bem entenda. Os riscos da política, ademais, não são eliminados por meio da corte.¹⁷⁸

Em relação ao segundo, deve-se perceber que a corte não está fora da política e não é o agente neutro que às vezes se supõe. Especialmente quando se trata de interpretar a constituição, as posições são controversas e a opinião judicial não soluciona o desacordo. Apenas adiciona uma interpretação possível, mas com um custo para a democracia: essa opinião vem enfeitada com os adornos de uma linguagem aparentemente técnica, que esconde a manifestação de vontade e a afirmação de agendas ideológicas.¹⁷⁹ Faz parecer que o direito tem autonomia e que a corte atua num domínio puramente neutro. Essa visão açucarada das cortes cria uma conveniente imunidade de suas opiniões à contestação pública. Como afirmou Martin Shapiro: “O direito, aquele particularmente complexo, processual, o direito dos advogados, é uma arma maravilhosa quando se está perdendo no domínio menos esotérico da política”.¹⁸⁰

3.2. “A corte não protege direitos das minorias: moralmente, isso é controverso; empiricamente, isso é falso”

A linguagem da “tirania da maioria” encobre retoricamente um fenômeno mais complicado do ponto de vista moral. Não há nada necessariamente tirânico no fato de que uma minoria perca no parlamento, mesmo que com frequência. Não se pode fazer essa acusação à maioria gratuitamente. Waldron, por exemplo, não nega a possibilidade da tirania da maioria, mas salienta a importância do refinamento analítico. A maioria pode estar certa. A minoria pode não ter o direito que ela pensa que tem. Pode haver um desacordo razoável e sincero entre pessoas que levam direitos a sério. Tirania da maioria não deve ser confundida, por isso, com qualquer situação de desacordo. É uma preocupação legítima somente quando as maiorias tópicas se alinham às maiorias decisórias.¹⁸¹ Se isso for endêmico, trata-se, na tipologia de Waldron, de uma “situação atípica”, especialmente quanto ao seu terceiro elemento (o compromisso de levar direitos a sério).

Em alguma medida, a tirania é inevitável.¹⁸² Ocorrerá sempre que decisões erradas sobre direitos forem tomadas. É um conceito substantivo, não procedimental. Independe do modo como a decisão é tomada, mas da decisão correta ou incorreta sobre direitos. Corte e parlamento podem atuar, igualmente, de modo tirânico. Isso não decorre do procedimento que adotam.

Do ponto de vista empírico, por sua vez, essa hipótese tampouco se sustenta, pois uma maioria consistente não demora a vencer.¹⁸³ A corte não tem como resistir por muito tempo. Nesse intervalo, pode eventualmente submeter o regime a uma injustificável “tirania da minoria”, por ser uma instituição elitista que persegue seus interesses.¹⁸⁴

Ao negar que o risco de tirania seja um bom argumento a favor da revisão judicial, não se subestima a importância dos direitos. Defende-se, apenas, que direitos serão mais bem respeitados se cada cidadão efetivamente gozar do status de agente moral autônomo, com sua opinião contada igualmente nas decisões coletivas. Direitos continuam a ser a linguagem político-moral dominante, mas dentro de outra instituição mais compatível com o igual status dos cidadãos.

3.3. “A corte não é emissária do poder constituinte nem mecanismo de pré-comprometimento. Esse é um disfarce que encobre um agente político que faz escolhas morais controversas”

Recorrer à lógica do pré-comprometimento para justificar restrições à ação coletiva é uma manobra falaciosa. O povo, ao ter se comprometido a respeitar certos valores abstratos, não se posicionou sobre suas implicações concretas. Estas geram desacordos sinceros sobre os quais ele, povo, deve continuar decidindo. Os juízes não estão simplesmente respeitando as decisões constituintes originais. Estão tomando suas próprias decisões sobre questões controversas, disfarçadas atrás da capa do poder constituinte.

Há também, por trás da ideia de dualismo constitucional, uma concepção indesejável de política: pressupõe que o cidadão somente manifesta virtude cívica e preocupação com o bem comum em poucos e rápidos momentos de sua vida. Uma democracia vibrante, no entanto, precisa da participação não apenas nos raros momentos constitucionais. O fato de a fundação constitucional ter sido democrática, ademais, não diz nada sobre o produto desse processo. Dito de outro modo, não se pode dizer que a revisão judicial é democrática porque um poder constituinte democrático a aprovou. Ele pode aprovar toda sorte de regime, dos mais aos menos democráticos. O fato de o “criador” ser formalmente democrático não significa que a “criatura” também o será.

3.4. “A corte, de fato, pode ter sua decisão rejeitada, ao final, pelo poder de emenda ou por uma nova constituição. Essa dificuldade, porém, não se justifica”

O poder de impor dificuldade tamanha é uma violação da igualdade pressuposta na regra de maioria. É um elemento antimajoritário que enfraquece a responsabilidade do povo. Democracia não serve apenas para momentos de exceção. O povo não deve ser chamado a se manifestar somente por meio de válvulas de escape. Um regime de autogoverno pressupõe atividade política permanente.

3.5. “A revisão judicial não é decorrência necessária do estado de direito e não deve ter exclusividade na interpretação da constituição. Interpretações do parlamento podem prevalecer”

É equivocada a inferência segundo a qual a constituição, para ser suprema, precisa, por imposição lógica, ser resguardada pela revisão judicial. Se assim o fosse, seria impossível admitir que leis inconstitucionais, com frequência, sobrevivem e continuam obrigatórias seja em decorrência de seu não questionamento na corte, seja em virtude do erro judicial.¹⁸⁵ A qualidade normativa da constituição (e do direito em geral) é independente da existência de uma instituição que aplique sanções.

Se não é por necessidade lógica ou conceitual, pode ser que a revisão judicial seja desejável por conveniência prática, de modo a maximizar a eficácia do direito constitucional. Michelman, inclusive, admitiu que a revisão judicial, mais do que um corolário lógico do constitucionalismo, é apenas um “edifício de prudência política liberal”.¹⁸⁶ No entanto, essa tese superestima a capacidade de a corte produzir interpretações constitucionais melhores que as do parlamento.¹⁸⁷

3.6. “A corte não é um agente externo que julga com imparcialidade, pois não está fora da política. Alguém precisa decidir por último, e nenhum dos possíveis candidatos a essa autoridade será neutro”

Não se deve obscurecer a lógica elementar da autoridade¹⁸⁸ e confundir situações em que o juiz age como um terceiro não interessado (como em conflitos entre dois indivíduos, por exemplo), com o cenário muito mais conflituoso e impactante do controle de constitucionalidade. Nesse terreno, não há uma autoridade que esteja na condição de terceiro não interessado, que não possa julgar em causa própria. Os efeitos de suas decisões atingem a todos, e o desacordo continuará a ser reinante. Portanto, melhor que tal autoridade seja o parlamento, tanto pelo valor moral que o alimenta, quanto por sua melhor capacidade de alcançar soluções mais balanceadas em face de temas irremediavelmente controversos.¹⁸⁹ Vale, aqui, a mesma resposta contra o refrão da “tirania da maioria”: numa sociedade que leva direitos a sério, mas que discorda sinceramente sobre sua aplicação, não há nada de necessariamente tirânico na maioria que desqualifique o parlamento e qualifique a corte.

3.7. “O controle de constitucionalidade não é mera decorrência da dinâmica da separação de poderes. Não há razão para que tenha a última palavra”

Não se nega a importância da separação de poderes. Há inúmeros outros elementos que moderam e contrabalanceiam a atividade legislativa. No entanto, há necessidade de que, ao final do jogo, alguma instituição tenha a última palavra para solução de dúvidas sobre a constituição. A possibilidade de que a corte revogue uma lei cria, ademais, dois efeitos perversos: distorce a política pública, que será desconfigurada pela interferência judicial e perderá a racionalidade original intentada pelo legislador; e debilita a democracia, pelas razões já expostas anteriormente.¹⁹⁰

3.8. “No controle de constitucionalidade, a corte não analisa exatamente um caso concreto diferente dos casos concretos que informam a deliberação de uma lei”

Naquele argumento, há duas suposições equivocadas: que a corte tem sempre uma rica descrição concreta de um caso; que o legislador, ao deliberar, não está inspirado e não leva em consideração uma gama diversificada de casos reais. A corte frequentemente estará menos informada que o parlamento. Este dispõe de inúmeros recursos para captar informações de variados grupos sociais, e tem melhor noção de impacto da lei pela experiência legislativa anterior (afinal, raros são os temas que, hoje, começam do zero sua história legislativa).

A corte não está em posição vantajosa e nem tem capacidade especial para saber se uma lei é constitucional ou não. Seria subverter uma escolha já feita pelo legislador. É claro que a ela continuará a função de desenvolver a lei e adaptá-la às circunstâncias concretas cambiantes. Mas isso não justifica que ela possa revogá-la, pura e simplesmente. Não se nega a necessária margem de construção interpretativa por parte da corte. A jurisprudência criativa é parte necessária da história de enraizamento de uma lei nas práticas sociais.

Eventualmente, é verdade, pode ser que o legislador tenha mais dificuldades para enxergar a dimensão de direitos fundamentais numa lei que envolve considerações de muitos outros tipos. Para evitar essas potenciais miopias esporádicas, um modelo “fraco” de revisão judicial basta, pois ele será capaz de lançar luzes sobre o problema de constitucionalidade sem tirar do legislador o poder de revogar a lei.¹⁹¹

3.9. “A corte é igualmente falível em questões de princípio, e pessoas discordam sobre a resposta correta”

A ideia de que a corte tem melhor capacidade para deliberar sobre princípios idealiza exageradamente o que de fato se passa ali. Esse argumento tem dois aspectos: um relacionado à expertise; outro ao ambiente institucional insulado das pressões eleitorais.

Quanto ao primeiro, não se pode delegar questões de princípio à expertise. São batalhas normativas e ideológicas, não ciências neutras e técnicas. As escolhas morais que a corte realiza não são mais qualificadas do que aquelas feitas por legisladores sinceros. Quanto ao segundo, em muitos sentidos, o insulamento pode ser justamente o problema, não a solução.¹⁹² Esse argumento ficará mais claro nos pontos abaixo.

3.10. “A corte não promove uma representação deliberativa ou argumentativa. Juízes não representam, não são eleitos, e sim uma elite profissional”

Aqui, a patologia da idealização da corte se torna mais acentuada. Não é necessário discordar da ideia de que a representação possa ser um fenômeno mais rico do que simplesmente sua modalidade eleitoral para recusar que a corte seja vista como a “representante da razão”, em oposição ao “representante da agregação”. A suposição da super-racionalidade judicial é uma obsessão dos teóricos normativos, mas já foi seguidamente desmistificada por diferentes correntes que, animadas pelo benefício da dúvida, deram mínima atenção a evidências empíricas. O ponto abaixo formula essa crítica com maior exatidão.

3.11. “A corte não é instituição educativa, nem promove um debate público melhor do que o legislador. Está presa a uma linguagem empobrecida, verborrágica, inflexível e amarrada a tecnicalidades jurídicas”

Há dois problemas na ideia de que a corte corresponderia a um padrão exemplar de razão pública. Em primeiro lugar, geralmente assume que o legislador não justifica suas decisões, tarefa que seria típica somente no judiciário.¹⁹³ Em segundo, vê na corte uma qualidade deliberativa que, ao menos segundo modelos desejáveis de discussão democrática de temas controvertidos, não existe.

Os padrões típicos da argumentação técnica judicial não convivem bem com a boa deliberação moral. A corte polariza e divide, não pacifica. Está presa a uma retórica adversarial, característica incurável da linguagem dos direitos. Suas rígidas declarações abstratas de princípio impedem o acordo e o compromisso. De suas decisões decorrem vencedores e perdedores. As partes do processo ou estão totalmente certas, ou totalmente erradas, sem concessões intermediárias.¹⁹⁴ Não modera extremos nem acomoda posições em disputa. Despolitiza conflitos e, como consequência, desmobiliza e neutraliza movimentos de mudança.¹⁹⁵

Para além do problema da rigidez, há também o da verborragia. Frequentemente, a argumentação judicial tem um caráter legalista e hermético. Está mais preocupada com a semântica do que com os valores subjacentes, mais presa ao jargão do que ao argumento. A busca do significado verdadeiro de expressões escritas, que ganham vida própria, vira uma obsessão desconectada dos problemas reais que precisam resolver. Juízes estão enredados em camisas de força verbais. Escorregam para digressões e desvios irrelevantes. Dispersam-se em argumentos laterais sobre os cânones da argumentação jurídica, em vez de lidar com o dilema de fundo de modo franco e aberto. Em vez de deliberação moral com a qual o povo possa interagir, geram efeitos diversionistas.

Se tudo isso for verdade, a proposta de que ela possa cumprir uma função educativa e ensinar como argumentar sobre questões constitucionais essenciais não passa de mais uma fetichização engendrada pela teoria normativa. A decisão do caso Roe v. Wade é bom exemplo do efeito perverso de uma decisão judicial na deliberação pública. Tal decisão teria sufocado a política e bipolarizado a sociedade americana num tema que vinha gradualmente recebendo soluções criativas por parte da legislação reguladora do aborto. Extraiu o tema do foro de negociação pública e o transformou numa questão rígida e binária de princípio.¹⁹⁶ No texto da decisão, por sua vez, há páginas dedicadas à discussão sobre a aplicabilidade de precedentes, e apenas alguns parágrafos sobre a importância moral de direitos reprodutivos.¹⁹⁷ Não contribuiu para que a sociedade percebesse os reais argumentos em jogo, e desviou o foco para legalismos moralmente irrelevantes.

3.12. “A corte integra um sistema democrático, mas não deve ter a última palavra”

A resposta aqui repete a mesma linha da observação acima sobre separação de poderes. Obviamente, a democracia não é um regime de “todos decidindo tudo todo o tempo”. Há, de fato, uma intrincada rede de delegações e distribuição de funções. Porém, disso não decorre que não deva existir alguma hierarquização interna. Algumas decisões precisam ser dotadas de mais autoridade do que outras, e alguma instituição precisa ser a autoridade máxima. Mesmo que devamos pensar a legitimidade democrática do regime em bloco, há também que se considerar instituições mais e menos democráticas dentro desse bloco. É dessa análise que decorre a atribuição da última palavra ao legislador.

3.13. “A corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas, mas este mecanismo não é suficiente para a prestação de contas democrática”

Mesmo que esse mecanismo confira, de fato, alguma conexão dos juízes com as autoridades eleitas, do ponto de vista comparativo, não há como justificar que a corte prevaleça sobre o legislador. Não basta uma remota semente democrática. Legitimidade se mede pela comparação: é preciso demonstrar que a autoridade dotada da última palavra é mais democrática que as alternativas, e essa hipótese não se adapta ao caso.

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

Parlamentos devem decidir por último sobre direitos pela mescla de razões morais e instrumentais esboçadas acima. Do ponto de vista moral, o parlamento é uma instituição valiosa tanto por representar o povo (e potencializar a dinâmica deliberativa que o distanciamento representativo permite) quanto por dar a cada indivíduo igual importância. Num contexto de desacordo, todos devem ter a igual possibilidade de participar do processo de resolução, em vez de delegar a uma elite. Democracia, de fato, tem precondições, mas elas não se realizam senão pela estratégia institucional de representação e da regra de maioria.

Para além das razões de legitimidade, há também uma capacidade institucional vantajosa do parlamento. Permite que a linguagem dos direitos seja desenvolvida de um modo menos técnico e hermético e que os dilemas morais sejam enfrentados na sua substância, não por obsessões semânticas.

5. Os cenários desbalanceados dos Capítulos II e III e preâmbulo do Capítulo IV

Num cenário, um legislador predominantemente egoísta e venal, dedicado exclusivamente ao alpinismo político, à expansão e perpetuação de seu poder, contra um heroico e impassível juiz defensor de direitos, líder do debate moral, e consciência crítica e educadora da democracia. No outro, um juiz verborrágico, legalista e ideológico contra um legislador virtuoso e de espírito público.

É possível acomodar as críticas ao legislador e os elogios ao juiz (Capítulo II), junto com as críticas ao juiz e os elogios ao legislador (Capítulo III)? São faces possíveis da mesma moeda? Uma teoria está condenada ao ônus da escolha entre as versões degeneradas e idealistas de juiz e legislador?

Teorias do diálogo, como se verá no próximo capítulo, são também variadas, mas lidam melhor com essas duas faces à medida que se mostram menos preocupadas com a última palavra. Na sua versão mais elaborada, a perspectiva do diálogo provavelmente faz isso: aceita a falibilidade das duas instituições e a combina com um ambicioso projeto normativo que leve em conta as vantagens comparativas das duas, uma vez que não são mais necessariamente excludentes. Diversos dos argumentos expostos nos Capítulos II e III reaparecerão, implícita ou explicitamente, no Capítulo IV. A estrutura de exposição, porém, muda para considerar em maior detalhe autores específicos que dão alguma contribuição particular ao debate.

Notas

160 Poderia ir mais longe no exercício e optar pela vertente considerada ainda mais democrática da representação, a sua modalidade proporcional. Para os fins do argumento, esse passo é desnecessário.

161 Seria possível ainda somar três elementos ao conjunto: (iii) a sabedoria da multidão (usado por Waldron, inspirado em Aristóteles e Condorcet, para defender a maior capacidade epistêmica de um foro deliberativo grande), que descarto por achar menos plausível; (iv) o elemento deliberativo interior ao parlamento, apesar de a literatura não considerar este um ponto favorável ao legislador (cf. Pickerill, 2004); (v) a competência institucional específica para lidar com “conflitos policêntricos”, em oposição à capacidade para lidar com conflitos adversariais dos tribunais, conforme Lon Fuller elaborou em texto clássico (1978). Este último foi absorvido, em alguma medida, pelos argumentos favoráveis à representação, pois seu detalhamento extrapolaria o objetivo do capítulo.

162 Waldron (2006).

163 A distinção entre modelos fortes e fracos será melhor explicada no Capítulo IV, quando descrevo brevemente os modelos canadense, britânico e neozelandês.

164 Essa foi a tradução imperfeita que adotei para as expressões “core” e “non-core situations”.

165 Waldron explica rapidamente o que ele quer dizer com isso: parlamento representativo eleito por meio de sufrágio universal, realização de eleições periódicas, legisladores que levam a sério seu papel de representantes, o parlamento como órgão deliberativo acostumado a lidar com questões de justiça etc. (2006, p. 1361).

166 Cortes não são eleitas, e portanto não estão permeadas pelo “ethos” da representação eleitoral, o que é importante para sua função no interior do estado de direito.

167 Nadia Urbinati ilumina essa distinção: “Elections ‘make’ representation but do not ‘make’ representatives. At a minimum they make responsible and limited government, but not representative government” (2008, p. 224).

168 Sobre a distinção entre interesses autênticos e inautênticos dos representados, cf. Waluchow, A 2007, p. 86.

169 Cf. Nino, 1996, p. 171.

170 Citado por Urbinati, 2008, p. 3.

171 “It marks the end of a yes/no politics and the beginning of politics as open arena of contestable opinions and ever-revisable decisions” (Urbinati, 2008, p. 224).

172 Waldron, 2006, p. 1405.

173 Waldron, 2999b, p. 151 e s.

174 Shapiro, 2006, p. 15-16.

175 Shapiro, 2006, p. 20.

176 Essa é a conhecida resposta de Rawls: “To the contrary, whenever questions of justice are raised, we are not to go by the strength of feeling but must aim instead for the greater justice of the legal order. (...) Where issues of justice are involved, the intensity of desires should not be taken into account” (1971, p. 230-231).

177 Como exemplifica Waldron: “I am tired of hearing opponents of judicial review denigrated as being rights-skeptics. The best response is to erect the case against judicial review on the ground of a strong and pervasive commitment to rights” (2006, p. 1366).

178 Waldron desenvolve esse argumento em Law and Disagreement (1999).

179 Duas escolas da teoria jurídica americana são famosas por esse ataque à neutralidade da decisão judicial: o realismo jurídico, bastante influente nos anos 20 e 30, e os “estudos jurídicos críticos”, dos anos 70 e 80. Na ciência política, essa visão sobre adjudicação ecoou em estudos empíricos que assumem o juiz como ator ideológico, o que é mais evidente na corrente dos “attitudinal studies”.

180 “Law, particularly complex, procedural, lawyers’ law, is a wonderful weapon if one is losing in the less esoteric realms of politics” (Shapiro, 1986, p. 461).

181 Essa é uma distinção importante de Waldron. Maioria ou minoria “tópica” corresponde ao grupo de pessoas que é atingido pela decisão (não ao que votou nela), seja por acréscimo ou decréscimo de direitos. A maioria ou minoria “decisória” se refere aos que votam para um ou para outro lado. Pessoas que levam direitos a sério tomam posição independentemente de se beneficiarem ou de se prejudicarem pessoalmente com a decisão. Somente quando uma minoria decisória coincide sistematicamente com a minoria tópica, para Waldron, há um sinal da real existência de uma minoria “insular e separada”, que pode estar sofrendo a tirania da maioria (2006, p. 1401).

182 “Democratic institutions will sometimes reach and enforce incorrect decisions about rights. This means they will sometimes act tyrannically. But the same is true of any decision process. Courts will sometimes act tyrannically as well. Tyranny, on the definition we are using, is more or less, inevitable. It is just a matter of how much tyranny there is likely to be” (2006, p. 1396).

183 Robert Dahl, 1957.

184 Como diria Robert Bork: “Majority tyranny occurs if legislation invades the areas properly left to individual freedom. Minority tyranny occurs if the majority is prevented from ruling where its power is legitimate” (1971, p. 8).

185 O que Nino chamou de “falácia de Marshall” (1996, p. 192).

186 Michelman, 1999, p. 135.

187 Whittington constrói uma resposta bastante elaborada contra a corrente crítica à possibilidade da interpretação extrajudicial, conforme descreveremos no Capítulo IV.

188 Esse argumento é rotineiro em Waldron: “Facile invocations of nemo iudex in sua causa are no excuse for forgetting the elementary logic of authority: people disagree and there is need for a final decision and a final decision-procedure” (1999, p. 297).

189 Waldron novamente: “The need for settlement does not make the fact of disagreement evaporate; rather, it means that a common basis for action has to be forged in the heat of our disagreements” (2006, pp. 1370-71).

190 Cf. Tushnet, 1995.

191 Cf. Waldron, 2006, p. 1370.

192 Como afirmou Suntein: “From the moral point of view, insulation from majoritarian pressures is sometimes the problem, not the solution” (2005, p. 128).

193 Para Waldron, é possível captar grande qualidade argumentativa nos registros de debates parlamentares: “The difference is that lawyers are trained to close study of the reasons that judges give; they are not trained to close study of legislative reasoning” (2006, p. 1382).

194 Cf. Knopff, 1999.

195 Essa é a tese de Gerald Rosenberg que, ao contrário da grande celebração do caso Brown v. Board of Education, considera pequeno o papel da Suprema Corte americana no grande movimento da integração racial nos EUA durante a década de 60 (1993).

196 Cf. Sunstein, 2001, p. 36, e Glendon, 1993, p. 58.

197 Waldron, 2006, p. 1381.

IV – A inclinação por ambos: diálogo sem última palavra

1. Introdução

2. Diálogo no interior da decisão judicial

2.1. Virtudes passivas

2.1.1. Alexander Bickel, virtudes passivas e colóquio socrático: a corte como animal político prudente

2.1.2. Cass Sunstein e o minimalismo: a corte quando navega mares desconhecidos

2.2. Virtudes ativas

2.2.1. Uma segunda chance ao legislador: a corte como conselheira

2.2.2. A técnica da proporcionalidade

2.3. Síntese: virtudes passivas e ativas na promoção do diálogo

3. Diálogo como produto necessário da separação de poderes

3.1. O debate americano

3.1.1. Construção coordenada e constituição fora das cortes

3.1.2. Barry Friedman: diálogo e o “constitucionalismo popular mediado”

3.2. O debate canadense: a Carta de Direitos e a Seção 33

3.2.1. Diálogo como “sequência legislativa” e seus críticos

3.2.2. Novos experimentos no constitucionalismo do "commonwealth"

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?

5. O empírico e o normativo nas teorias do diálogo

1. Introdução

Diálogo é uma imagem fecunda e expressiva para a política. É signo de igualdade, respeito mútuo e reciprocidade. Denota uma relação horizontal e não hierárquica. Carrega, portanto, um valor sedutor para justificar decisões de autoridade. Indivíduos dialogam em ambientes formais e informais da política. No interior das instituições, decisões não costumam ser tomadas sem uma prática mínima de diálogo. Podem instituições dialogar entre si?

Este capítulo aborda teorias que aceitam, em alguma medida, tal hipótese. Trata-se, claro, de um tipo menos visível dessa prática. Não reproduz, à perfeição, o que costumamos pensar como diálogo. Requer alguma abstração para sustentar que as interações entre as instituições são dessa natureza. A separação de poderes é o pano de fundo dessas teorias, cujo desafio é mostrar que tal imagem traz algo de novo para a forma como esse mecanismo básico do constitucionalismo é concebido. Não se deve cobrar dessas teorias a demonstração de que as instituições estão conversando amistosa e pacificamente umas com as outras, mas ao menos uma abordagem original.

A relação específica para a qual o capítulo se dirige é a estabelecida entre parlamentos representativos e cortes constitucionais.¹⁹⁸ Teorias do diálogo, em geral, contrariamente às apresentadas nos Capítulos II e III, não fazem grandes demandas normativas sobre o tipo ideal de legislador ou de juiz. Estão preocupadas em entender o significado de sua interação. Apresentam uma forma nova de olhar a revisão judicial e o processo legislativo, vítimas de desconfiança por parte das teorias da última palavra. Essa mudança de perspectiva pretende produzir impacto relevante ao defender que a decisão da corte não é, e não tem como ser, o fim da linha.

As sementes da ideia de que há uma interlocução institucional que deve ser incorporada à justificativa da revisão judicial já apareciam no livro anterior. A metáfora existe na literatura americana há bastante tempo. Bickel, na década de 60, já falava em “colóquio contínuo” (continuing colloquy) e em “conversa permanente” (permanent conversation).¹⁹⁹ Louis Fisher, em publicações das décadas de 70 e 80, já se referia a “diálogos constitutionais”. Bruce Ackerman considera essa imagem para pensar a separação de poderes americana, principalmente pela ideia de “dualismo constitucional” (a variação entre momentos de “política normal” e de “política constitucional”).

Teorias do diálogo, com nuances variadas, procuraram amenizar a preocupação com a “dificuldade contramajoritária”, nos termos de Bickel. Aquela imagem, também inaugurada pelo mesmo autor, não foi tão bem-sucedida quanto esta expressão que o celebrizou, mas vem renascendo e impregnando o debate americano nos últimos 20 anos. Teorias do diálogo tentam escapar da armadilha da última palavra e defendem uma atitude teórica que rompa essa camisa de força. Propõem-se como uma “terceira via”, um meio-termo.²⁰⁰ A defesa desse prisma é feita por uma literatura multifacetada, composta de um grande número de autores.

Além das nuances e versões das diferentes teorias do diálogo, deve-se perceber o que elas têm em comum e como contrastam com teorias da última palavra. Dois são os seus principais denominadores comuns: a recusa da visão juricêntrica e do monopólio judicial na interpretação da constituição, a qual é e deve ser legitimamente exercida pelos outros poderes; a rejeição da existência de uma última palavra, ou, pelo menos, de que a corte a detenha por meio da revisão judicial.

Dividem-se em duas categorias gerais.²⁰¹ A primeira propõe uma teoria da decisão judicial que leve em conta a interação com o legislador. Não se trata propriamente de um método de interpretação, mas de uma demanda de que a corte reconheça e participe do diálogo. É uma forma de compreensão normativa do seu papel. A segunda define o diálogo como produto necessário da separação de poderes, uma decorrência do desenho institucional, não necessariamente da disposição de qualquer dos poderes por “dialogar”. Nessa categoria, teorias são predominantemente empíricas, mas a fronteira entre argumentos positivos e normativos torna-se gradualmente nebulosa. Com frequência, proposições descritivas influenciam o próprio comportamento das instituições que participam do diálogo, o qual passa a ser uma razão invocada para a escolha decisória, como se verá no caso canadense.

A primeira, portanto, tem um caráter endógeno, e a segunda aponta para o fenômeno exógeno, menos dependente da postura de cada instituição. Os argumentos dos últimos dois capítulos não saem de cena, mas ganham novo peso e lugar na cadeia argumentativa. O capítulo sistematiza essas duas categorias, indicando os principais autores dentro de cada uma. Em seguida faz sínteses conclusivas que fecham, junto com os últimos dois capítulos, o bloco descritivo do livro. O critério de seleção de cada autor e cada corrente foi a adição de algo novo ao debate. Mesmo que, com frequência, esses autores se repitam em diversos pontos, acredito que haja aspectos particulares a serem ressaltados em cada um.

2. Diálogo no interior da decisão judicial

A tensão básica entre os autores que defendem uma decisão judicial sensível ao diálogo é de grau: alguns preferem atuações deferentes, passivas e minimalistas; outros uma intervenção ativa e maximalista. Essas abordagens chamam a atenção para a complexidade da decisão em controle de constitucionalidade. Esta não se restringe a uma escolha binária entre o constitucional e o inconstitucional. Mesmo que, do ponto de vista formal, essas decisões tenham que se posicionar em um dos dois lados, há diferentes intensidades pelas quais fazê-lo. Essas decisões dão sinalizações ao legislador e fazem, mais do que uma estrita interpretação jurídica, um juízo de ocasião sobre até onde a corte pode e deve interferir no respectivo caso.

2.1. Virtudes passivas

2.1.1. Alexander Bickel, virtudes passivas e colóquio socrático: a corte como animal político prudente

Alexander Bickel é um autor que ocupa posição curiosa na teoria constitucional contemporânea. Pode-se dizer que, em grande medida, formulou a agenda da geração que o sucedeu. No entanto, se as questões que levantou e as expressões que cunhou tiveram, por um lado, grande impacto, suas respostas não exerceram tanta influência. Entre suas expressões, a mais célebre delas foi a “dificuldade contramajoritária”, referência de primeira página de todos os livros que discutiram o assunto desde então.²⁰²

A leitura de sua obra enfrenta algumas dificuldades. Nela não há elaboração de fôlego de um argumento, uma sequência sistemática de uma ideia. Entremeia pinceladas teóricas instigantes com muitas análises de casos e passagens constitucionais da história americana. É um autor que se destaca pela eloquência de algumas de suas frases, pelas suas provocações inspiradoras e por ter iluminado perspectivas férteis e originais para lidar com o problema. Derivar de seus textos uma teoria constitucional bem articulada, portanto, é um desafio de interpretação. Todavia, é também um exercício necessário para demonstrar que seu legado não se resume a um conjunto de slogans.

Sua obra foi construída no calor das agitações da década de 60, momento turbulento da sociedade americana. A Suprema Corte teria assumido, naquele momento, papel de protagonista na condução das transformações sociais, relacionadas sobretudo a casos de segregação racial. Intrigava Bickel encontrar uma justificativa para o ativismo que a corte vinha exercendo dentro da democracia.²⁰³ Ao mesmo tempo, pelo caráter contramajoritário da corte, queria entender como ela sobreviveu no período e não sucumbiu diante de tanta pressão social.

Sua forma de abordar essas questões reúne passagens enigmáticas e inconclusivas, talvez pelos conceitos atípicos e inovadores que ele insere na reflexão sobre adjudicação constitucional. Virtudes passivas, colóquio socrático, arte do compromisso, prudência, longo prazo, gradualismo, pragmatismo, acomodação, estabilidade, entre outras, são palavras que geram certa perplexidade para quem está acostumado a entender o papel da corte à luz da prática de interpretação constitucional e da proteção dos direitos.

Bickel ajuda a perceber que há mais no controle de constitucionalidade do que interpretação e aplicação do direito. Essa não é, propriamente, uma novidade, pois o realismo jurídico e as vertentes da ciência política que investigaram o judiciário sempre desacreditaram dessa premissa. A perspectiva de Bickel é inovadora, contudo, porque defende as virtudes políticas da corte e as insere numa teoria normativa da revisão judicial. Não se trata apenas de dizer que é inevitável a corte ser influenciada por fatores externos ao direito, mas de sustentar que é assim que deve ser, a depender de quais forem esses fatores. Esse é o argumento de Bickel que se conecta com a ideia do diálogo, e passo a abordá-lo com mais detalhe.

Juízo político é tabu na teoria constitucional normativa. Dificilmente alguém o admite com total clareza. Quando se desconfia de algum traço discricionário na decisão, o objetivo é censurá-lo, evitá-lo, controlá-lo (ou, eventualmente, escondê-lo). O juízo político que Bickel tem em mente, porém, não é associado ao impulso, ao sentimento, à predileção ideológica. Continua a ser informado por uma vontade desinteressada e isenta. Consiste num juízo qualificado pela virtude da prudência e é, sobretudo no exercício da prudência, que a corte se comporta como “animal político”.²⁰⁴

Para Bickel, em toda decisão política, inescapavelmente, há duas dimensões: a de princípio e a de conveniência e oportunidade (expediency).²⁰⁵-206 Em todo ato de governo, podem-se observar dois aspectos: o seu efeito concreto imediato e a sua relação com os valores duradouros que dão coesão e unidade à comunidade política. O gerenciamento da tensão entre ambos é a essência da arte de governo, e isso se aplica tanto ao juiz quanto ao legislador, ainda que em doses diferentes. Esse era o argumento da filosofia política de Lincoln, daí Bickel denominá-la “tensão lincolniana”.²⁰⁷ A corte, e também os outros poderes, estão imersos nessa tensão, e não se pode tentar eliminá-la ou dissimulá-la.²⁰⁸

Não há grande precisão, como tampouco em outras noções de Bickel, na definição de princípio.²⁰⁹ Refere-se à enunciação dos valores que regulam a política e as relações sociais numa sociedade. Entende-se melhor o seu significado pelo contraste com a noção de conveniência e oportunidade. Esta implica o exercício do compromisso, da faculdade pragmática de perceber o que é factível. O princípio, ao contrário, denota um valor moral rígido, que não faz concessões. O agente decisório precisa ser dotado de uma sensibilidade especial para saber balancear as demandas de princípio com a necessidade de acomodação estável à realidade. Não pode apegar-se à ambição de mudança abrupta do princípio. Há de ter flexibilidade para conduzir mudanças graduais e estáveis.

A missão principal da corte, da qual decorre a justificativa de sua autoridade, é defender a dimensão de princípio.²¹⁰ Essa é sua capacidade institucional singular, difícil de ser encontrada no parlamento representativo.²¹¹ Para a promoção do princípio, são necessários hábitos mentais e costumes institucionais que a corte tem maior probabilidade de desenvolver.²¹² Além disso, ela também tem a vantagem de lidar com casos concretos, que fornecem um teste saudável para as abstrações valorativas. Se o parlamento não está bem equipado para essa tarefa, é natural que à corte caiba a missão de guardar e pronunciar tais princípios.²¹³ No entanto, Bickel se põe uma pergunta: “como a corte, encarregada da função de enunciar princípios, produz ou permite os necessários compromissos?”²¹⁴ Como evitar que seja forçada a impor sobre a sociedade, repentinamente, regras rígidas que vão contra as práticas enraizadas?

A corte, diante de um caso, dispõe de três alternativas. Em primeiro lugar, tem o poder de revogar uma lei por inconstitucionalidade. Em segundo lugar, pode validar e legitimar essa lei, se entendê-la constitucional.²¹⁵ Tanto uma quanto outra precisam ser tomadas com base em princípios. São as duas escolhas óbvias que um tribunal pode fazer quando analisa o mérito da disputa constitucional. Há, no entanto, uma terceira opção: a corte pode não fazer nenhuma das duas coisas, e decidir não decidir. Para tanto, lança mão de uma série de “técnicas de não decisão”, as chamadas virtudes passivas. São ferramentas processuais por meio das quais a corte evita emitir sua opinião sobre o caso, pois ela não pode estar obrigada a legitimar tudo aquilo que não considere inconstitucional.²¹⁶ Em face de dois extremos, abre uma saída pelo meio, um mecanismo para aplicar a máxima do juiz Brandeis: “a coisa mais importante que fazemos é não fazer”.²¹⁷

A corte precisa ter, por isso, sensibilidade para o exercício dessa tarefa mais sutil de não decidir, de saber se, quando e quanto decidir, perguntas inadmissíveis para concepções rígidas da revisão judicial. Há, segundo o autor, uma diferença de tipo, e não de grau, entre a interpretação do direito e o uso de virtudes passivas, estas mais ligadas à prudência.²¹⁸ O princípio é a antítese da prudência, o que não significa que esta não tenha um significado racional.²¹⁹ A revisão judicial pode jogar, nas palavras do autor, com o “maravilhoso mistério do tempo” e esperar. Esse tempo de espera é valioso para que processos deliberativos sejam estimulados na sociedade, antes que se tome uma decisão rígida de princípio. Deixa-se a questão de princípio amadurecendo e sendo testada pela experiência.

A corte, ainda, segundo Bickel, deve tentar persuadir antes de coagir, encontrar uma acomodação tolerável entre as demandas do princípio e de conveniência.²²⁰ Se seguir o rumo contrário à opinião pública, ao longo do tempo, sua autoridade ruirá.²²¹ Em algumas circunstâncias, não seria sábio interferir no processo democrático por meio de um julgamento rígido de princípio.²²² A obrigação de decidir todo o tempo levaria a um processo manipulativo da democracia, ou então, provavelmente, ao abandono do princípio, o que faria a corte simplesmente substituir o julgamento de conveniência do legislador (e a tornaria um second guesser²²³). As virtudes passivas, assim, “toleram desvios do princípio” em nome de uma acomodação estável das mudanças sociais.²²⁴

Essa é, para Bickel, a missão educativa da corte, instituição que cumpre o papel de “professor da cidadania” (teacher of the citizenry).²²⁵ Ao evitar decidir, a corte estimula um colóquio (colloquy²²⁶) com os outros poderes e a sociedade.²²⁷ Mantém-se dentro da tensão entre princípio e conveniência, modera extremos e previne que a sociedade se divida.²²⁸ Esse colóquio tende a gerar uma pressão por ação legislativa que, não raro, é mais efetiva que uma ordem judicial inflexível, nos moldes de um decreto.²²⁹ A decisão deve ser a exceção; o exercício de virtudes passivas, a regra, um meio-termo entre o judicialismo autoritário e a democracia.²³⁰ A corte deve ter sabedoria para deixar o colóquio decantar novos valores, e decidir somente quando a solução pareça uma decorrência natural desse processo.²³¹ O princípio, nesse sentido, é um guia valorativo que se desenvolve pelo diálogo, não pela imposição unilateral.²³² Por meio dele, a corte abre a oportunidade da “reprise legislativa”.²³³

Compromissos pragmáticos que não alcançam a meta ótima do princípio podem ser necessários por um tempo. Fazê-los não reduz a efetividade dos princípios, mas apenas reconhece o grau de sua factibilidade num dado momento.²³⁴ As virtudes passivas deixam espaço aberto para isso. Como a corte somente pode decidir com base em princípio (para que seja vinculante e dotada de autoridade), a maneira de possibilitar soluções de compromissos é não decidir. Escapa da armadilha binária da obrigação de invalidar uma lei ou legitimá-la.²³⁵ Equilibra-se numa zona intermediária. Usa de uma válvula de escape para driblar a obrigação de decidir com base em princípio.²³⁶ Pratica uma sabedoria institucional ao deixar não decidido e viabiliza um gradual exercício de “tentativa e erro”.²³⁷

A corte permite que questões sejam postas no debate público, e prefere não respondê-las, exceto em circunstâncias excepcionais. Se a regra é deixar não decidido, qual o critério para saber quando, enfim, decidir? Essa é uma chave fundamental do argumento. Para Bickel, esse momento se determina por três critérios alternativos: quando a corte tem expertise especial no assunto; quando há informação e conhecimento confiável; quando seu senso político diz que é necessário.²³⁸ Somente deve decidir quando esgotados os recursos de promoção do diálogo, quando houver clara necessidade.²³⁹ Precisa adivinhar os princípios que, no futuro não distante, ganharão assentimento social.²⁴⁰ Faz um juízo prospectivo. Tem a obrigação de, em alguma medida, acertar, sob pena de cair em descrédito.

Não se trata de um critério formal, quantificável e calculável a priori, mas de um faro político, de um senso de oportunidade histórica, um radar para captar o estado de espírito da comunidade. A corte, nessas situações, está no terreno intangível do juízo de ocasião e de medida, do exercício da prudência. Bickel reconhece a dificuldade de expressar esse conceito, dado seu caráter escorregadio. É uma sabedoria prática, uma capacidade de reconhecer o momento certo segundo o caso particular.²⁴¹ Diante dessa dificuldade, usando as palavras do juiz Frankfurter, Bickel compara tal habilidade à do artista, que precisa de um sensor que registre sentimentos para além de provas lógicas e quantitativas. A corte opera como um profeta, um líder de opinião que aponta para o futuro. Não é apenas alguém que espelha e registra as opiniões presentes.²⁴²

Quando, enfim, escolhe decidir, deve também verificar o quanto, mais uma escolha orientada pelo critério da necessidade. Há decisões mais interventivas que outras, e é preciso saber calcular a extensão da decisão a cada momento, de acordo com o “continuum do poder judicial”.²⁴³ Os movimentos da corte não devem ser repentinos e bruscos, mas cautelosos, em pequena escala.²⁴⁴

Tudo isso ecoa, certamente, o espírito conservador de Edmund Burke, e Bickel reconhece explicitamente essa fonte em outro livro que publicou anos mais tarde.²⁴⁵ Ali, desenvolve um pouco melhor a conciliação entre sua inclinação conservadora e sua defesa da constituição liberal.²⁴⁶ Rejeita uma corte absolutista dos princípios, convicta ao modo da tradição contratualista francesa. Prefere uma corte burkeana, gradualista, cética, prudente e realista ao estilo político inglês. A primeira vertente, poderíamos cogitar, apega-se à última palavra. A segunda, ao diálogo.

Seu conservadorismo não denota o desejo de manutenção do status quo, mas sim o de planejamento cauteloso da mudança, ou, nas palavras de Burke, “não produzir nada totalmente novo, e não reter nada totalmente obsoleto”.²⁴⁷ A corte, quando participa do processo de mudança, deve operar como uma “bomba-relógio” da democracia.²⁴⁸ A pretensão de mudanças bruscas fracassa, quanto mais as tentadas pela corte. Deve evitar espasmos e prezar pela continuidade.²⁴⁹ O autor menciona dois exemplos opostos: a decisão trágica do caso Dred Scott, que não usou de virtudes passivas para evitar proferir uma decisão de princípio que legitimou um regime repulsivo de escravidão (mesmo que a sociedade ainda não estivesse madura para a total integração, que começou com o caso Brown); e a pena de morte, que ainda não foi extinta nos EUA, mas que poderá ser no momento adequado.²⁵⁰

Bickel vê o direito e a política como um processo em fluxo contínuo, não como um conjunto de regras estáticas que vinculam a todos rigidamente no decorrer do tempo. Está preocupado com a acomodação que evite o choque de extremos, não com a teoria ou a ideologia.²⁵¹ Uma corte que assuma a tarefa de promover o progresso sozinha não é uma boa saída. Os efeitos de suas decisões devem ser sentidos no agregado, ao longo do tempo.²⁵²

Em síntese, o que procurei expor não foi só o Bickel preocupado com a dificuldade contramajoritária, mas com uma corte que estimule o diálogo. A corte, para ele, não é o animal político que inspira as correntes dos Estudos Jurídicos Críticos ou da ciência política. Não é um ser puramente ideológico. É político porque precisa exercer prudência, calcular como sua decisão será recebida pela opinião pública e fazer um prognóstico.

O objetivo de seu principal livro é contribuir para o entendimento das virtudes passivas e para uma administração mais deliberada e criteriosa delas. As virtudes passivas são, para ele, prática inevitável de uma corte duradoura. Se a corte quiser governar tudo que tocar, tornar-se-ia um “reino platônico contrário à moralidade do autogoverno”.²⁵³ Saber se, quando e quanto decidir é um problema não resolvido. Bickel aponta para isso e inspira uma revisita à questão. Soma à pergunta “é constitucional?” a pergunta “é o momento certo de decidir?” ou “há razões para esperar?”. Ainda que a proposta das virtudes passivas possa ser insatisfatória, parece abrir uma janela frutífera e necessária para entender um papel da corte que é, no mínimo, mais colorido do que convencionalmente se acredita.

A decisão de esperar é feita por uma ponderação que está fora da análise de estrita constitucionalidade. Envolve a percepção do momento oportuno e maduro para a mudança de rota do projeto constitucional. Difícil sustentar que ela não integre as variáveis decisórias da revisão judicial. O desafio é saber como lidar com essa técnica que, quando utilizada de maneira dissimulada, impede o debate, o controle e a crítica, e permanece no conforto das escolhas subterrâneas.

A participação da corte na política é mais sutil e imaginativa do que o senso comum admite. Não se trata somente de aplicar o direito ou proteger a sociedade contra suas fraquezas e vicissitudes, mas também de criativamente liderar a agenda pública sobre temas amortecidos e dormentes, apontar horizontes e provocar reações. Nada disso é captado por teorias da interpretação, que não nos permitem ler a rica teia estratégica em que a corte está enredada. Bickel traz clareza a isso, e mostra que a última palavra é “uma questão de grau”.²⁵⁴ Segundo ele, a “expectativa de vida” de um princípio não costuma ser maior do que uma ou duas gerações. Portanto, decisões da corte sempre serão provisórias.²⁵⁵

O mais próximo dessa percepção que teorias da interpretação constitucional conseguiram chegar foi na noção de living constitution, de “mutação constitucional”, de que o texto se adapta ao tempo e está sujeito a desenvolvimentos e mudanças ao longo da história. É importante entender e conceituar esses diferentes papéis, em vez de jogá-los na vala comum, genérica e indistinta (em geral, pejorativa e resignada) de que “a corte é política”.

Para Bickel, a corte é, com todas as qualificações que o afastam de Dworkin, um fórum de princípio. Mas, antes, tem que exercer sabedoria prática por meio das virtudes passivas. Não confia na legitimidade automática das grandes ousadias de ativismo judicial, que avocam o leme da história e definem a direção do progresso. O enraizamento de um princípio na sociedade não é tarefa da corte sozinha. Bickel quer saber como a corte, sem uma atitude imperial e monopolística, pode insuflar na política a dimensão de princípio, da visão de longo prazo.²⁵⁶

Pode parecer que a posição defendida por ele culmina numa corte tímida, de fachada, mero coadjuvante. O ponto dele, porém, é mais preciso. Quer saber como, sem decidir, a corte pode fazer o legislador e a sociedade se movimentarem e acomodarem seus impulsos por mudança. Tudo isso, pela arte do compromisso. Clama pela percepção da complexidade do processo político, que pode tornar grandes declarações de princípio inócuas na prática (mesmo que, no mérito, concordássemos com elas). A missão da corte não é encontrar a “resposta certa”, mas a resposta que melhor consiga liderar a sociedade (caso não possa exercer as virtudes passivas e incentivar o colóquio). A técnica decisória que ele propõe requer a modulagem consciente das virtudes passivas – exercício que demanda imaginação, pois essas técnicas resistem à codificação.

Bickel não está encapsulado na perspectiva interna da revisão judicial, pensando apenas em como decisões de princípio devem ser tomadas, mas como as decisões judiciais integram o desafio complicado da efetividade das decisões políticas. Ele está discutindo a arte de governar e o lugar da corte na tarefa de gerir uma comunidade, de mantê-la costurada. Tem o mérito de colocar a discussão sobre legitimidade democrática num quadro mais sofisticado dos tipos variados de decisão que a corte toma.

Anthony Kronman, entre outros, defende uma reavalição do papel atual da prudência no pensamento político, e considera subestimada a importância de Bickel. A prudência, virtude fora de moda, não deveria ser descartada como obscurantista e necessariamente conservadora. A pessoa prudente, para ele, resiste à tentação dos imperativos morais, tolera acomodações e a baixa velocidade das mudanças, valoriza o consentimento. Essa disposição seria também virtuosa para instituições políticas.²⁵⁷

Certamente, há muitas perguntas que Bickel não responde: Como provocar o colóquio se as virtudes passivas são manobras para permanecer em silêncio? É plausível a expectativa de que, ao não decidir, o tema continue na agenda pública? Qual o impacto dessa variável prudencial dentro do raciocínio jurídico? Em que medida as virtudes passivas são legítimas? Cass Sunstein, no próximo tópico, ajuda a desenvolver algumas dessas questões.

2.1.2. Cass Sunstein e o minimalismo: a corte quando navega mares desconhecidos

Cass Sunstein é o autor que conferiu às ideias de Bickel um contorno teórico mais refinado. Batizou sua teoria da revisão judicial de minimalismo: a prática de dizer não mais do que o necessário para justificar o resultado, e deixar o máximo possível não decidido.²⁵⁸ Essa teoria, em regra, evita o maximalismo: a atitude de decidir, em todo caso, tudo o que pode ser decidido. Ao contrário de Bickel, que investiga “as técnicas da não decisão”, Sunstein está interessado em explorar uma faceta mais produtiva das virtudes passivas.²⁵⁹ Bickel prioriza um exame da corte nos momentos em que ela “decide não decidir”. Sunstein prefere olhar para o momento em que a corte decide, mas decide pouco. Diferencia-se, também, daqueles que defendem as “virtudes ativas”, uma corte que decide muito, conforme verificaremos no tópico seguinte.

Sunstein ameniza um ponto que parece problemático em Bickel. Para este autor, a corte deve deixar de decidir lançando mão de ferramentas processuais discricionárias e difíceis de serem controladas racional e publicamente. Para Sunstein, a corte deve decidir o mínimo possível – exercício que ainda está dentro do poder de invalidar ou legitimar com base em princípio. A fundamentação dessa decisão, porém, é modesta. Ele desdobra ainda mais as nuances e diversidade de escolhas dentro da adjudicação constitucional, e explora a hipótese que soa como heresia para o estado de direito: a possibilidade de esquivar-se da proibição do non liquet (a decisão que não soluciona o caso).

Não se ouve tão obviamente, em Sunstein, os ecos do conservadorismo burkeano e sua resistência a mudanças abruptas em nome de acomodações e concessões ao compromisso. Está preocupado com o risco da decisão judicial errada, e também com a decisão certa que, por ser muito ambiciosa, gera efeitos contraproducentes. Inscreve sua teoria no “princípio liberal de legitimidade”²⁶⁰ e se preocupa com a democracia deliberativa, ideal com o qual, segundo ele, a constituição americana teria se comprometido. Nas suas palavras, esse projeto político quis construir uma “república das razões”, em que todo ato de autoridade é acompanhado de justificativas.²⁶¹

No lugar das virtudes passivas, Sunstein cria um vocabulário novo: “deixar coisas não decididas” (leaving things undecided), “acordos teóricos incompletos” (incompletely theorized agreements) e “uso construtivo do silêncio” são as expressões que sintetizam o minimalismo. Percebe que, ao menos na Suprema Corte americana, juízes frequentemente decidem pouco e fazem escolhas deliberadas sobre o que deveria permanecer não dito. Não adotam e nem se comprometem com uma teoria unitária da interpretação. “Em vez de adotar teorias, eles decidem casos”.²⁶² O minimalismo é uma forma de autocontenção, mas não se confunde com as outras modalidades existentes. Rejeita a autocontenção como regra geral ou o apreço irrestrito ao majoritarismo, que são crenças maximalistas. Os minimalistas “preferem deixar questões fundamentais não decididas. Esta é a sua característica mais distinta”.²⁶³

Minimalistas evitam raciocínios dedutivos. Preferem examinar as particularidades do caso e pensar por meio de analogias e casos hipotéticos.²⁶⁴ São conscientes de suas limitações e atentos às consequências imprevisíveis de suas decisões. A principal qualidade da prática minimalista seria a redução do ônus da decisão judicial, pois não força juízes a concordar com formulações muito gerais. Tornaria, por isso, os erros judiciais menos frequentes e danosos. O juiz minimalista não tenta decidir de uma vez por todas. A decisão minimalista não reduz o espectro de possibilidades para discussões e decisões posteriores. Assim, favorece novos debates e enriquece a democracia deliberativa.²⁶⁵ Quando a corte está lidando com uma questão de alta complexidade (pela falta de informação, pelas circunstâncias cambiantes ou incerteza moral), na qual a sociedade se encontra dividida, esta seria a melhor estratégia judicial.

O minimalismo tem componentes formais e substantivos. Do ponto de vista formal, a decisão deve ter duas qualidades: deixar questões não decididas e perseguir acordos teóricos incompletos. Em outros termos, o minimalista consistente defende decisões estreitas em vez de largas, rasas em vez de profundas. Explique-se.

Decisões judiciais podem ser pensadas em duas dimensões. A dimensão da largueza diz respeito ao número de casos atingidos pela decisão. Numa decisão estreita, nesse sentido, o juiz esforça-se por decidir somente o caso que tem diante de si e por minimizar os reflexos jurídicos sobre outros casos. A dimensão da profundidade, por sua vez, diz respeito às variações no nível de abstração. Num “acordo teórico incompleto”, juízes buscam concordar com uma solução concreta sem precisar ascender no nível das razões utilizadas. Trata-se de uma técnica de redução do desacordo. Às vezes, a redução do desacordo funciona da maneira inversa. Num processo constituinte, por exemplo, é mais fácil conquistar o acordo em relação a princípios abstratos do que resolver detalhes concretos da constituição.²⁶⁶ Essa seria a técnica da “abstração não completamente especificada”. Portanto, em certas situações, pessoas lutam no plano abstrato e convergem no concreto. Em outras, convergem nos grandes princípios, mas divergem na sua aplicação.

Acordos e desacordos podem ter muitas virtudes, mas também riscos.²⁶⁷ Ambos podem ser sinal de respeito mútuo, mas, eventualmente, sinais autoritários também. Qual a combinação ótima de acordo e desacordo numa sociedade democrática? Quanto precisa do primeiro para viabilizar a convivência? Quanto do segundo para permitir a criatividade, a busca de soluções originais, o controle do poder? Para Sunstein, esse é um problema que só pode ser resolvido pragmaticamente.

Ambas as técnicas para redução de desacordos (elevar e reduzir a abstração) são indispensáveis para a constituição de uma sociedade, e certamente para a manutenção de uma sociedade pluralista.²⁶⁸ Para Sunstein, elas são um sinal de respeito mútuo.²⁶⁹ Nos casos judiciais, o mais importante é conquistar a primeira meta.²⁷⁰ O minimalismo judicial, portanto, promove um “objetivo crucial do sistema político: torna possível que pessoas concordem quando o acordo é necessário, e torna desnecessário que pessoas concordem quando o acordo é impossível”.²⁷¹

Obviamente, a avaliação de decisões judiciais como largas ou estreitas, profundas ou rasas, recorre a medidas gradualistas. Por mais que tente ser estreita, uma decisão judicial racional sempre transcende o caso concreto em algum grau. O esforço do juiz é por minimizar essa medida, sem desrespeitar o dever de proferir uma decisão fundamentada. Pensando num contínuo, Sunstein exemplifica essas variações: num extremo, está a decisão bruta, descolada da pronúncia de razões. No outro, está a decisão que preenche todo o espaço de teorização sobre o assunto.²⁷² O minimalismo e o maximalismo com os quais Sunstein lida estão na zona intermediária. Vale observar que essas dimensões também não são estáticas, mas se cruzam: é possível encontrar decisões profundas e estreitas, rasas e largas, e assim por diante.²⁷³

Do ponto de vista substantivo, o minimalismo precisa proteger alguns elementos constitucionais essenciais, sem os quais a prática minimalista não encontra razão de ser. Esse coração substantivo não é estático, e pode variar com a história. Para a sociedade americana, no presente, este núcleo consensual corresponde ao conjunto de direitos democráticos básicos previstos na constituição.²⁷⁴ Nesse ponto do argumento, pode-se desconfiar de que Sunstein não esteja propriamente defendendo o minimalismo, mas selecionando temas em que a decisão judicial deve ser larga e profunda. Faz uma concessão ao maximalismo, do que se percebe que sua defesa do minimalismo é relativa, não absoluta. O minimalismo é mais adequado em certas hipóteses. O maximalismo, em outras. Quais seriam elas?

Sunstein oferece alguns parâmetros abstratos, a serem conferidos caso a caso. Recomenda a atuação maximalista quando o juiz tenha (a) “considerável confiança no mérito da solução”, quando a (b) “solução possa reduzir o custo da incerteza” para litigantes futuros, quando (c) o planejamento for importante, e quando (d) lidar com as precondições da democracia ou criar incentivos que tornem mais provável a prestação de contas das instituições eleitas. O minimalismo, por sua vez, seria mais adequado quando o caso envolver (a) grande incerteza factual ou moral, quando uma (b) solução tiver o risco de confundir casos futuros, quando a (c) necessidade de planejamento não for premente e quando as (d) precondições da democracia não estiverem em jogo. Portanto, Sunstein deixa claro que “a defesa do minimalismo não é separável de uma avaliação das controvérsias substantivas subjacentes”.²⁷⁵

Aparentemente, são orientações triviais. Mas, em coerência com a teoria de Sunstein, formular orientações mais precisas pode trair o seu próprio espírito particularista, caso a caso. Por essa razão, seu livro prefere argumentar por meio de exemplos concretos de cada circunstância.²⁷⁶ O argumento do autor é flexível o suficiente, nesse sentido, para acomodar o minimalismo e o maximalismo. As duas estratégias são legítimas e adequadas, a depender da avaliação do contexto. Não se pode apoiar ou rejeitar um ou outro em abstrato e sem maiores qualificações.²⁷⁷ Essa ressalva é feita várias vezes em seu livro.

Há, contudo, uma presunção em favor do minimalismo. As exceções dizem respeito ao mínimo substantivo que o minimalismo pressupõe, de modo que ele faça sentido como técnica promotora da democracia deliberativa. Decisões judiciais, em geral, devem ser “catalíticas em vez de preclusivas” de deliberações posteriores, e, para tanto, algumas precondições precisam estar preservadas.²⁷⁸ Afora essas condições, a corte está navegando “mar desconhecido”.²⁷⁹ Pode preferir silenciar, seja porque não tem segurança de que está certa, seja porque teme a reação pública.²⁸⁰ O maximalismo também ambiciona promover a democracia, mas o minimalismo tem maior desconfiança da capacidade de o juiz fazê-lo.²⁸¹ A escolha entre um e outro, nesse sentido, necessita de uma avaliação comparativa de capacidade institucional.²⁸²

Entre um e outro há oscilações de grau, não de tipo. Ambos estão mirando o diálogo e a democracia. Um, por meio de uma participação judicial mais substantiva. O outro, por meio de provocações e pelo “uso construtivo do silêncio”. Este prefere devolver o problema, levantar perguntas, exigir clareza das definições ambíguas do legislador etc.²⁸³

Sunstein reflete sobre o impacto de cada tipo de decisão na deliberação democrática. Uma validação maximalista dá um claro sinal para os outros poderes, mas não se deve celebrá-la do ponto de vista da deliberação. Uma invalidação maximalista é, em regra, a mais prejudicial. De outro lado, uma validação minimalista deixa questões em aberto, mas não estimula tanta continuidade deliberativa. Finalmente, a hipótese sobre a qual Sunstein mais se debruça: a invalidação minimalista tem a maior potência para despertar debates ricos.²⁸⁴

O minimalismo pode causar certa repulsa à sensibilidade jurídica de alguns. A reação mais óbvia contra um juiz que se esforça por limitar a largueza e profundidade das decisões judiciais é que isso vai de encontro aos valores básicos do estado de direito: certeza, segurança, máxima capacidade de planejamento etc.²⁸⁵ O ápice dessas qualidades é conquistado por decisões largas e profundas. Sunstein escapa dessa objeção ao admitir que, nas áreas em que tal previsibilidade for fundamental (como contratos e propriedade, ele exemplifica), a corte pode e deve ser maximalista.²⁸⁶ Mas seu ponto é mostrar que, para uma democracia, é também fundamental que a corte deixe coisas não decididas. Nem sempre há tanta razão para celebrar as qualidades de uma decisão judicial moralmente grandiosa. Com frequência, do ponto de vista moral, “o insulamento em relação às pressões majoritárias é o problema, não a solução”. Não se trata de abandonar o heroísmo moral da corte. “Ao seu próprio modo discreto, o minimalismo pode ser heroico também”.²⁸⁷

2.2. Virtudes ativas

2.2.1. Uma segunda chance ao legislador: a corte como conselheira

Bickel e Sunstein são hoje as duas referências canônicas da defesa de uma corte promotora do diálogo por meio de uma ação prudente e minimalista. Alguns autores mais recentes, contudo, exploram a possibilidade de a corte buscar o mesmo objetivo adotando estratégia oposta: em vez de silenciar, a corte aconselha e manda recados por meio de suas decisões.

Katyal é o autor que sistematizou concretamente, num longo artigo, essa via de ação. Aconselhamento consiste no ato de recomendar, mas não de impor, um rumo decisório específico a outro poder.²⁸⁸ Nas suas palavras, dá continuidade “a uma história contada, primeiramente, por Bickel”. Este teria tido o mérito de mostrar que a corte tem uma saída intermediária entre validar e invalidar, e transcendeu a opção dicotômica. Sunstein, a partir daí, desenvolveu essa ideia e construiu formas de “silêncio jurisprudencial”.

Para Katyal, todavia, o silêncio e a inação não são as únicas alternativas. A corte, nas suas palavras, pode ser mais “proativa”. Há um quarto poder escondido nos interstícios dos outros três. Especificamente, quando juízes atuam como conselheiros.²⁸⁹ A corte pode aconselhar quando valida, quando invalida e quando usa das virtudes passivas. O aconselhamento seria uma “adaptação natural” num contexto em que juízes temem ter sua legitimidade questionada em razão de decisões muito amplas e interventivas.

Para evitar a interferência, portanto, juízes tomam decisões estreitas, mas adicionam a elas, por meio de obiter dicta, conselhos de maior amplitude. Como o conselho é veiculado pelos obiter dicta da decisão, e não pela sua ratio, tem maior flexibilidade e não é vinculante. Não deixa de propiciar, porém, alguma previsibilidade e direção, pois é dada ex ante. Essa seria sua principal vantagem em relação ao minimalismo.²⁹⁰ Seria uma técnica mais efetiva para promover a democracia e a adaptabilidade da decisão judicial.²⁹¹

Juízes, de forma implícita ou explícita, frequentemente fornecem conselhos em suas decisões. Trata-se de uma prática difícil de ser eliminada da argumentação judicial (exceto pela absoluta disciplina minimalista). Em grande parte das decisões, de forma mais ou menos direta, é possível identificar quais alternativas legislativas a corte aceitaria. Caso o conselho não seja permitido, acabará, provavelmente, sendo sub-reptício no texto da decisão, longe do controle público. Uma tradição aberta de aconselhamento, segundo Katyal, minimizaria a chance de trocas de bastidores, reforçaria a legitimidade da corte e encorajaria a honestidade judicial (judicial candor).²⁹²

Katyal organiza uma tipologia de conselhos e descreve detalhadamente o objetivo e qualidade de cada um.²⁹³ Seu projeto estaria na esteira da recuperação de uma “tradição de cooperação e sinergia entre poderes”, que rompe com o modelo adversarial.²⁹⁴ Por meio do aconselhamento, a corte cria condições para que os poderes conversem produtivamente, e evita uma postura que oscila entre a hostilidade ou a pura deferência.²⁹⁵ Com propósito semelhante, mas de modo menos elaborado, Erik Luna propõe que a corte se utilize de técnicas menos agressivas que encorajem a resposta legislativa pós-invalidação judicial. De forma genérica, atribui à corte o papel de cartógrafo: de mapear as alternativas compatíveis com a constituição que o legislador tem (constitutional roadmaps).²⁹⁶-297 Essa variedade de técnicas decisórias que permitem ao tribunal intervenções mais “suaves” no processo legislativo não são exclusividade da jurisprudência ou da teoria constitucional americanas.²⁹⁸ O princípio da proporcionalidade é um bom exemplo de prática que transcende uma única jurisdição nacional, como se vê no tópico seguinte.

2.2.2. A técnica da proporcionalidade

Para encerrar o quadro das virtudes ativas, vale a menção à técnica da proporcionalidade. Não é comum tratá-la no bojo das teorizações sobre diálogo. Parece-se mais com um instrumento de clara supremacia judicial. Mesmo que, de fato, confira grande margem de atuação à corte, prefiro referir-me a ela como uma forma forte de exercício de virtudes ativas e, portanto, ainda dentro do diálogo. A sua flexibilidade e abertura para calibração em função do desempenho do legislador deixam claro que, em alguma medida, é disso que se trata, e não de um julgamento estanque de princípio.

A proporcionalidade, na interpretação constitucional, corresponde a uma estrutura de análise para racionalizar o exame sobre a validade de restrições a direitos fundamentais.²⁹⁹ Consiste em três passos, ou melhor, submete a legislação a três testes. Em primeiro lugar, ao teste da legitimidade e adequação: verifica se os fins buscados pelo legislador são compatíveis com a constituição e se os meios utilizados têm conexão racional com a persecução daqueles fins. Em seguida, ao teste da necessidade: examina se esses meios são realmente necessários, ou se haveria outro menos gravoso, com capacidade de atingir o mesmo fim. Por último, submete a lei ao teste da “proporcionalidade em sentido estrito”, o que mais se aproxima de uma avaliação de custo-benefício: confere se, no caso, a prevalência de um direito sobre outro é proporcional. O legislador tem o dever de otimizar a promoção de um valor e de minimizar a eventual restrição a direito. Basicamente, este último consiste num sopesamento de valores. Se a lei falha, segundo a opinião judicial, em qualquer desses testes, ela é inconstitucional.

Alec Stone-Sweet é um recente entusiasta dessa técnica.³⁰⁰ Constata que o exame de proporcionalidade se expandiu para os julgamentos de todas as cortes constitucionais das democracias minimamente estáveis no mundo. É o “parâmetro de melhor prática” (best-practice standard) na jurisprudência constitucional, a técnica dominante sobre adjudicação de direitos. Uma característica já dada como inerente ao constitucionalismo, um “critério de perfeição” do Estado de Direito.³⁰¹

Essa moldura analítica tem a qualidade de racionalizar, mas nem por isso determina respostas corretas ou “camufla a criação judicial do direito”.³⁰² É uma estrutura de balanceamento que não clama neutralidade e, assumidamente, faz escolhas de natureza moral e política. No entanto, consegue ao menos uniformizar o argumento e conferir-lhe uma ordem. Por que ela seria um instrumento de diálogo?

Segundo Stone-Sweet, nos contextos em que essa técnica impregnou o discurso jurídico de modo bem-sucedido, o judiciário induz os outros poderes a pensar nos seus próprios papéis em termos de proporcionalidade. Cria, portanto, uma linguagem comum pela qual os poderes podem se comunicar e, inclusive, esforçar-se para persuadir a corte da validade de seus atos. Os poderes tornam-se monoglotas e capazes de entender as suas respectivas escolhas.

O autor ainda nota que a aplicação do teste de proporcionalidade pode variar ao longo do tempo, tanto em decorrência de causas exógenas (mudança das circunstâncias históricas), quanto endógenas. Estas últimas são importantes para os meus fins aqui. A depender de como o legislador consiga demonstrar que está levando a proporcionalidade a sério, a corte pode conferir-lhe maior deferência em suas escolhas.³⁰³ Ao longo do tempo, a corte vai gerenciando essa relação, por vezes contraindo, por vezes expandindo a força da proporcionalidade. Nessa flexibilidade residiria sua virtude.

Essa técnica, assim como as outras expostas acima, tem seus críticos e defensores, céticos e crentes. São muitas as objeções que lhe são dirigidas. Uma leitura minuciosa de decisões e autores foge dos propósitos aqui. Quero apenas propor que, mesmo que por meio de uma condução bastante estrita pela corte, a proporcionalidade é também uma forma de diálogo. Dá ao legislador uma linguagem por meio da qual pode responder e eventualmente desafiar a corte.

2.3. Síntese: virtudes passivas e ativas na promoção do diálogo

A primeira parte do capítulo procurou entender o diálogo no interior da decisão judicial. Referi-me ao diálogo percebido e administrado pela corte. Há formas mais e menos engajadas de se fazê-lo, e por isso propus a divisão entre virtudes passivas e ativas, inspiradas na expressão de Bickel, para destacar as variações de grau que podem ocorrer nesse engajamento. Quando do exercício da primeira, a corte se restringe ao papel de propulsora, catalisadora e supervisora. Quando da segunda, está menos inibida e impõe-se como regente e diretora. Os autores nos forneceram uma gama variada de imagens para ilustrar o que diziam. Animal político, profeta, líder de opinião, radar, professor, navegador, cartógrafo etc. são algumas das utilizadas para atenuar a pretensão da corte guardiã e heroica, que se vislumbra numa posição como a descrita no Capítulo II.

A separação entre virtudes passivas e ativas pode ecoar outra dicotomia parecida do direito constitucional, entre autocontenção e ativismo. A primeira, porém, está no contexto do diálogo. A segunda, no contexto da supremacia judicial. Também não se deve confundi-las com a distinção entre minimalismo e maximalismo, feita por Sunstein. Este autor combina aqueles dois planos: a corte, quando minimalista, desperta o diálogo; quando maximalista, impõe a supremacia judicial. O maximalismo, parece-me, serviria justamente para conter o diálogo no que diz respeito às suas precondições substantivas. A meu ver, são essas as diferenças entre o ativismo recomendado por Dworkin e o proposto por defensores do aconselhamento ou da aplicação da proporcionalidade. Do mesmo modo, entre a atitude judicial amena sugerida por Bickel e Sunstein e a propugnada por outras estratégias conhecidas de autocontenção.

Os autores que apresentei até aqui supõem a possibilidade e defendem o valor dessa interação dialógica, mas acham que a corte tem o poder de escolher entre despertá-la ou não, e também de determinar a forma em que ela vai ocorrer. O diálogo depende da boa vontade da corte, e está ao seu alcance trancá-lo. A divisão dos subtópicos seguiu quatro passos em ordem crescente no exercício da autoridade judicial: a evasão pura e simples, a interferência mínima, o envio de recados e a imposição de uma linguagem para o diálogo.

Supõem também outras coisas: Bickel e Sunstein, que a deliberação entre os poderes e a sociedade será melhor quanto menos a corte se intrometer; Katyal, por outro lado, que o diálogo não será melhor se a corte ficar em silêncio, mas se fizer recomendações, cogitações, argumentação hipotética e analógica, todas de natureza não vinculante. Este admite, portanto, o desafio legislativo, mas lança-lhe um ônus argumentativo.

Sunstein resiste à atividade de aconselhamento, ainda que não vinculante, provavelmente porque traria o risco de congelar o debate, e de amortecer as possibilidades de continuidade deliberativa. Talvez superestime a autoridade da corte, ou subestime a do legislador de resistir ao conselho. Katyal não compartilha do medo de Sunstein: em alguma medida, nada impede que decisões posteriores desafiem a corte. O importante seria que o parlamento não adote postura deferente. Se este for engajado, uma corte maximalista não atrapalha, mas talvez torne o debate ainda mais efetivo.

Há nuances institucionais e contextos políticos que, no entanto, tornam o problema mais complicado. Às vezes, é improvável que o parlamento assuma a responsabilidade política por certas decisões. Delegar e livrar-se desse ônus lhe pode ser mais cômodo e conveniente. O minimalismo pode fazer sentido em alguns casos. O maximalismo, ou outras formas de virtudes ativas, em outros. No tópico seguinte, descrevo uma literatura que olha como o desenho das instituições impacta a interação e nos permite avaliar a real capacidade de a corte intervir nesse processo, em cada situação.

3. Diálogo como produto necessário da separação de poderes

Há dois ramos principais na literatura que vê o diálogo como fenômeno estrutural da separação de poderes: a canadense e a norte-americana. A divisão é imperfeita, pois não são ramos independentes. Influenciam-se mutuamente nos últimos 20 anos. Começo pela mais antiga e variada. A norte-americana é mais sofisticada metodologicamente, e aborda o fenômeno de modo mais plural. Por essa mesma razão, na falta de uma noção estável de “diálogo”, qualquer descrição é necessariamente mais pessoal. Exponho, em seguida, a vertente canadense do debate. Mais recente, seus termos têm maior homogeneidade, os marcos mais definidos e diretamente conectados com a mudança de regime constitucional em 1982.

3.1. O debate americano

Sistematizar o debate americano é certamente uma tarefa mais trabalhosa e necessariamente seletiva do que o canadense. “Diálogo” é um termo utilizado com frequência por tradições disciplinares diversas. Optei por dividi-lo em duas partes: na primeira, abordo o grupo conhecido como “construção coordenada”, que enfeixa um grande número de autores; na segunda, abordo especificamente Barry Friedman, que dá uma contribuição significativa a esse enfoque sobre a revisão judicial. Interpretação coordenada e a teoria do diálogo de Friedman são partes de um contínuo que tem, num dos extremos, o inimigo comum da supremacia judicial.

3.1.1. Construção coordenada e constituição fora das cortes

Contra a tradição da supremacia judicial inventada por Marshall, segundo o qual a constituição é uma norma de ordem superior que só faz sentido se estiver acima da política e for protegida por um guardião, nasce uma corrente que recusa essa premissa a partir de variados argumentos e ênfases. Construção coordenada, departamentalismo e constituição fora das cortes são os termos pelos quais esses autores costumam ser classificados. Propõem que a constituição é um instrumento que deve ser interpretado por todos os poderes. A interpretação extrajudicial, nesse sentido, é um fenômeno legítimo e desejável. Para defensores da supremacia, a corte é soberana na interpretação. Para a corrente aqui descrita, a corte é um intérprete a mais dentro de um jogo mais complexo. Há vida constitucional fora das cortes, e as teorias centradas na última palavra judicial ofuscam essa constatação.

Em tese, grande parte da literatura de ciência política sobre as relações bilaterais entre os três poderes (judiciário v. parlamento, e assim por diante), ou sobre o jogo estratégico entre eles, é geralmente colocada debaixo dessa rubrica comum. Neste tópico, apresento sucintamente três autores que, combinados, oferecem um panorama mínimo dessa corrente para os fins desse capítulo: Louis Fisher, um dos primeiros a abordar o assunto na teoria constitucional; Keith Whittington, representante já consolidado dessa abordagem; e Mitchell Pickerill, que, em livro recente, oferece pesquisa empírica inovadora sobre a relação entre revisão judicial e deliberação parlamentar.³⁰⁴

O principal mérito de Louis Fisher é demonstrar, com exemplos da história americana, que o processo constitucional é mais nuançado do que a simples emissão, pela corte, da última palavra. A última palavra, segundo essa história confirmaria, não pertence a nenhuma instituição. Ao contrário, as instituições, e a corte em especial, continuam a ser testadas e desafiadas enquanto tomarem decisões que não gozem de um mínimo consenso deliberativo. Em temas controversos, a democracia não tem como escapar de uma sucessão ininterrupta de testes. A decisão judicial, eventualmente, é final dentro de um estágio, mas novos estágios políticos se abrem continuamente.³⁰⁵ Merece respeito, não adoração.³⁰⁶ A interpretação constitucional, nesse sentido, é um processo circular que só termina ou se estabiliza quando alcance um mínimo acordo, ainda que com prazo de validade.

Whittington promove uma defesa normativa da interpretação constitucional extrajudicial, além de verificar que, empiricamente, ela está presente todo o tempo. Olhar para essa dimensão ampliada é a proposta de sua teoria. A resposta que ele dá aos críticos da interpretação extrajudicial permite uma aproximação mais rápida do seu argumento.³⁰⁷ Supremacia judicial não se confunde com exclusividade judicial. Seus defensores admitem que outros poderes podem participar da construção de sentido constitucional, mas acreditam que um dos poderes precisa ter o papel primordial. Se outros poderes reconhecem essa autoridade da corte, a prática de interpretação extrajudicial não representa uma ameaça à supremacia judicial.³⁰⁸ No entanto, Whittington questiona esse tipo de hierarquia dos intérpretes e apresenta como alternativa o “departamentalismo” ou “construção coordenada”, segundo a qual nenhum intérprete é supremo, mas dotado de igual autoridade. Sob esse enfoque, diferentes acomodações vão surgindo no decorrer do processo político.

Os críticos apontam três vícios dessa concepção de separação de poderes: seria anárquica (por multiplicar os intérpretes sem hierarquizá-los ou dispor de uma autoridade final e estável),³⁰⁹ irracional (por não levar a sério considerações de princípio como a corte o faria) e tirânica (por representar um perigo às minorias, que estariam sob proteção da corte). A supremacia judicial corrigiria esses três vícios por meio de três virtudes: a de resolução definitiva do problema, de sua qualidade deliberativa única e de sua força contramajoritária.

Whittington recusa essas respostas. Quanto ao suposto caráter anárquico e à virtude judicial de resolução definitiva, afirma que os críticos estão, ao mesmo tempo, superestimando a habilidade de o judiciário resolver o problema, e subestimando a capacidade de os outros poderes produzirem decisões coerentes e estáveis. Além disso, estabilidade e clareza, que contribuem para a função de coordenação social, seriam apenas um dos valores subjacentes ao direito, e devem ser balanceados com outros. A extrema rigidez, especialmente no contexto constitucional, pode prejudicar experimentações importantes para a dinâmica social.³¹⁰ Como o constitucionalismo consiste no balanceamento de diversos valores, e não na maximização de um só, esse argumento pela supremacia judicial perde sua força. Faria duas suposições enganosas: que a estabilidade é o único valor constitucional, e que a corte a promoveria.³¹¹

Quanto à acusação de irracionalidade na interpretação dos outros poderes e à qualidade de “fórum do princípio” das cortes, Whittington aponta novamente as suposições equivocadas por trás dessa ideia. Salienta que a capacidade interpretativa singular da corte é uma mistificação que não se verifica na realidade. Os juízes de uma corte colegiada, no seu dia a dia decisório, negociam e barganham seus votos. A decisão final da corte, com frequência, consiste numa cacofonia de opiniões distintas longe da imaginada qualidade da argumentação com base em princípio. Ao mesmo tempo, sustentar que a interpretação extrajudicial será sempre refém da pressão política, da conveniência, e distante do debate moral não corresponderia, rigorosamente, à realidade.³¹² Exigir que a corte não preste deferência, em nenhuma circunstância, para interpretações extrajudiciais, em razão de sua suposta instabilidade e irracionalidade, seria um movimento teórico equivocado.

Por fim, opõe-se também à tradicional defesa da missão antitirânica da corte, em nome da proteção de minorias. Para Whittington, esse argumento confunde a dinâmica política real entre os poderes, que não corresponde a uma oposição entre maiorias e minorias. Juízes são constrangidos e, ao mesmo tempo, motivados pelo clima político. O papel da corte é mais modesto do que opor-se a forças majoritárias. Ela publiciza potenciais violações constitucionais que passam despercebidas ou despertam a indiferença dos outros poderes.³¹³-314 A política americana seria mais bem descrita em termos pluralistas do que majoritários, e não é uma boa saída teórica isolar a constituição da política.³¹⁵ Numa frase indicativa dessa ideia: “O significado da constituição não pode ser presumido. Ele precisa ser conquistado, e conquistado dentro da política”.³¹⁶

Existiria um “continuum de autoridade interpretativa” que oscila no interior dos poderes no decorrer do tempo, e não segue uma bula prefixada. A interpretação extrajudicial é um fenômeno real e inevitável, ainda que nem sempre percebido. A questão normativa central não é, por isso, discutir se ela deve ocorrer, mas saber quanta deferência os poderes devem conceder-se reciprocamente em cada momento.³¹⁷ O valor da interpretação extrajudicial é o estímulo que ela traz à “sensibilidade constitucional” entre os outros poderes: “Somente se pode esperar que os atores políticos não considerem a constituição em termos puramente instrumentais se a interpretação constitucional extrajudicial for levada a sério e valorizada”.³¹⁸

Pickerill, por sua vez, realiza uma pesquisa empírica reveladora na literatura sobre a construção coordenada. Seu objetivo é verificar em que circunstâncias o legislador tende a deliberar seriamente sobre os valores constitucionais. Pelos períodos estudados, o nexo causal identificado vai de encontro ao que sempre postulou a tradição: a presença, e não a ausência, de uma ameaça real de revisão judicial faz o legislador considerar com mais cuidado a dimensão constitucional dos assuntos de que trata. Na história política americana, pelo menos no tema do federalismo analisado por ele, o longo período de deferência judicial entre 1930 e 1990 significou, no parlamento, a total ausência de debates constitucionais, o sumiço da constituição.³¹⁹ Nos períodos que antecedem e sucedem a esses dois marcos, quando a corte retomou algum engajamento sobre o assunto, o parlamento passou a construir argumentos constitucionais com mais cuidado. Trata-se de uma conclusão menos otimista que a de Whittington sobre a capacidade de o parlamento empreender uma interpretação constitucional séria.³²⁰ Não significa, porém, que Pickerill sucumba à defesa da pura supremacia judicial.

Sua tese é mais elaborada. Verifica que, apesar de o legislador poder responder à decisão judicial e ter variadas estratégias para tanto, é muito raro que ele tenha interesse em fazê-lo. Dentro da gama de incentivos e considerações que pesam na decisão legislativa, o argumento de princípio ocupa posição pouco prestigiada. Sempre que o legislador puder, em alguma medida aceitável, atender ao objetivo da política pública e, ao mesmo tempo, obedecer os limites impostos pela corte, ele irá fazê-lo. É isso que realmente acontece na rotina da política normal. Em vez de pensar nos grandes momentos constitucionais de impasse, em que o legislador eventualmente se vê forçado a engajar-se nos debates morais candentes, essa preocupação está fora de sua agenda no dia a dia político.

O desafio legislativo contra a decisão judicial é incomum. O parlamento, em regra, prefere não comprar a briga política ou argumentativa. A prática mais corriqueira é o parlamento editar uma lei que se adapte às exigências judiciais. A literatura sobre construção coordenada costuma presumir que qualquer resposta legislativa corresponde a uma rejeição da supremacia judicial, a uma prova de que o legislador pode prevalecer. Pickerill mostra, contudo, que esses estudos fazem vistas grossas para diferentes espécies de resposta legislativa. Ao não olharem para a substância da resposta, perdem o detalhe desse fenômeno.³²¹ Há diversas variáveis que impactam o tipo de resposta legislativa. Se os objetivos gerais da política pública podem ser preservados, sem grande prejuízo, a despeito da decisão judicial, o parlamento acomoda-se a uma lei deferente à corte. A longevidade da lei é também relevante para esse fenômeno. Em geral, o parlamento não tem grande interesse em lutar pela sobrevivência de uma lei antiga que não integra a agenda prioritária.³²²

A política pública final, segundo o autor, é produto da interação e da negociação entre os poderes, processo em que há concessões mútuas. A plasticidade e a permeabilidade desse jogo produzem decisões diferentes das que seriam tomadas, isoladamente, por qualquer uma dessas instituições. Não se trata de um jogo de soma zero, com vencedores e perdedores num braço de ferro institucional. Consiste, com mais frequência, numa relação “ganha-ganha”, em que ambos os lados têm parte de seu objetivo atendido. Exceto em momentos atípicos, o processo não é o de um choque frontal entre vontades diametralmente opostas e inconciliáveis dadas a priori, uma disputa entre tudo ou nada.³²³ O cotidiano político é guiado por acomodações. A corte influencia o rumo das decisões parlamentares sem criar um impasse. Não é um “obstáculo insuperável” nem um “salvador do povo”. Não consiste num inspetor externo à política.³²⁴ Mais do que um bloqueio, a revisão judicial é um redutor de velocidade, ou mesmo um pequeno desvio do mapa inicial.³²⁵

Por essa razão, Pickerill percebe que sustentar a igual capacidade de os poderes deliberarem sobre princípio é equivocada. Não cai, no entanto, na convencional defesa de uma superioridade ou exclusividade judicial nessas questões. Prefere sistematizar essas dimensões de deliberação dentro de uma hierarquia não excludente. O legislador, primariamente, preocupa-se com as questões de conveniência da política pública. Não é por isso que considerações de princípio estarão excluídas de sua alçada. Nenhum poder está isento da responsabilidade de boas justificativas constitucionais. Essas, porém, são secundárias dentro do leque de pesos e medidas que contam na decisão parlamentar (o checklist do legislador).³²⁶ A corte, por sua vez, tem na consideração de princípio sua função primária. Pickerill prefere a ideia de primazia judicial (judicial primacy), um meio-termo entre supremacia e igualdade de funções, como uma melhor maneira de entender o valor desse arranjo.³²⁷ O processo real, portanto, estaria numa zona cinzenta entre a imposição da vontade de um só e a construção puramente igualitária e horizontal da política pública.

As evidências empíricas apresentadas mostram que somente na presença de uma ameaça real de revisão o legislador levou argumentos constitucionais em conta. O congresso, portanto, foi sempre reativo e, mesmo nessas circunstâncias, não promoveu deliberações constitucionais de grande qualidade. Os outros determinantes de seu comportamento continuam sendo prioridade. O parlamento não tem incentivos para construir um argumento constitucional autônomo. Está sempre voltado a orientar seu posicionamento a partir da jurisprudência da corte. Pickerill retrata um parlamento americano em que, nas palavras de Whittington, “James Madison saiu do prédio”. Num momento decaído da política, o parlamento não está interessado em debater grandes questões constitucionais com sinceridade.³²⁸

Para Pickerill, um sistema de separação de poderes é desenhado para produzir normas jurídicas que reflitam o balanceamento de diferentes instituições. Seria esta, ademais, a demanda de uma “república das razões”, uma forma de gerar decisões mais bem justificadas e moderadas.³²⁹ Aqui percebemos o desdobramento normativo do argumento: mais legítima será a revisão judicial quanto mais claro estiver que não houve deliberação constitucional no parlamento. Mais do que um “mal necessário” para proteger as minorias contra abusos de poder, a corte dá uma contribuição peculiar ao infundir na política a dimensão valorativa da constituição.³³⁰

A corrente apresentada aqui busca construir, poderíamos dizer, uma concepção integral de constitucionalismo, e estimular uma deliberação de qualidade dentro e fora das cortes. A constituição não é, portanto, monopólio das instituições judiciais. O que Tushnet chamou de “distorção da política pública”,³³¹ outros chamaram de construção coordenada, negociação, acomodação, compromisso e moderação. Enquanto constatação empírica, o fato de que políticas são produtos da interação parece incontestável. Resta saber se a presença da corte produz resultados melhores do que sua ausência. O que ganhamos com e o que perdemos sem a revisão judicial? Para Tushnet, há o risco da distorção, um efeito negativo. Para outros, há uma produção jurídica mais inventiva e atenta a valores constitucionais, uma tecnologia institucional para estimular a prática de justificação.

3.1.2. Barry Friedman: diálogo e o “constitucionalismo popular mediado”

A lei não é sempre majoritária. A revisão judicial não é sempre contramajoritária.³³² Ao contrário, raramente o é. Ela cumpre papel singular, mas não tem como ser explicada nos termos de uma oposição entre maioria e minoria.³³³ Tal hipótese é implausível e contrafactual.³³⁴ Essas três teses provavelmente resumem o coração do argumento de Barry Friedman, espalhado numa série de artigos publicados nos últimos 20 anos.

Para este autor, a tradição hegemônica da dificuldade contramajoritária faz duas suposições que, na melhor das hipóteses, são superestimadas, e na pior, simplesmente equivocadas: primeiro, que existe uma vontade da maioria identificável e fixa, a qual o legislador espelha, e da qual a corte se distancia; segundo, que a corte tem a última palavra.³³⁵ Tais aparências distorcem o que efetivamente há. Friedman propõe substituir essas duas suposições por três ideias que, segundo ele, são mais compatíveis com a realidade: o sistema de governo não representa, propriamente, a maioria, mas escuta e integra vozes de diferentes grupos; o texto constitucional é flexível o suficiente para acomodar diversas interpretações; o processo de interpretação constitucional não é estático, mas dinâmico, e consolida uma interpretação diferente a cada momento. Essas três características fomentariam uma interação vigorosa no cotidiano constitucional.³³⁶

A rejeição de uma vontade da maioria identificável e estável já apareceu no Capítulo II deste livro, por ocasião da defesa da última palavra judicial. Friedman endossa essa constatação, e não se impressiona com reivindicações de prevalência da vontade da maioria, um fenômeno fluido, efêmero, em constante mutação, com variadas intensidades. Trata-se, se não de um mito, de uma qualidade menos central da democracia.³³⁷ Nenhum poder é perfeitamente majoritário.³³⁸ O que existe, para Friedman, é uma “Babel” de vozes que se chocam, se acomodam e se transformam, em progressão infinita. Aos poderes cabe negociar e definir uma direção em meio a essa pluralidade.³³⁹ “O que o parlamento tem que a corte não tem?”³⁴⁰ Recorrer a noções de maioria para responder a essa pergunta, implícita nas investidas da “dificuldade contramajoritária”, só faz induzir novas confusões.

Em relação à segunda suposição, Friedman desenvolve um longo argumento. Mescla observações da ciência política empírica sobre a decisão judicial com a proposta de outra função para o controle de constitucionalidade – a de facilitador e interlocutor num diálogo permanente.³⁴¹

Há dois sentidos em que uma decisão pode ser considerada a última palavra: no caso específico e no tema geral.³⁴² Em relação ao caso, o judiciário precisa de cooperação de outros agentes para implementar suas decisões e, portanto, não decide o que quer. Essa observação não é trivial e mereceria desdobramentos que verificassem sua acuidade, mas, para os fins deste livro, interessa-me a segunda dimensão. Nesta, parece claro que a decisão judicial está longe de representar a última voz. Friedman recorre ao caso Roe v. Wade para exemplificar essa ideia. A miopia causada pela dificuldade contramajoritária veria a decisão de Roe como o fim da história sobre o regime jurídico do aborto. Porém, foi apenas o começo, e catalisou décadas de debate e de renovados testes políticos à decisão.³⁴³ Roe teria representado uma nova era no debate. Num momento em que a inércia legislativa beneficiava opositores ao aborto e boa parte da população não tinha posição formada, a corte teria forçado a sociedade a pensar. Três décadas depois, poder-se-ia dizer que a maioria da sociedade americana refletiu e se posicionou a respeito, e continua a debater e a criar novos desafios.

A corte, eventualmente, diz que sua palavra é a última. Todavia, enquanto houver desacordo, a deliberação política continuará a ocorrer, com grupos se mobilizando para contestar a decisão.³⁴⁴ Como a constituição é um texto aberto e flexível, interpretações são contingentes e sujeitas a mudanças constantes. Não serão aceitas como corretas para sempre. Há um contínuo percurso de atribuição de novos significados.³⁴⁵ Seria um processo de idas e vindas, em que a corte devolve o tema para a sociedade e para os outros poderes, e vice-versa. Na metáfora de Friedman, seria como parceiros numa partida de tênis, que rebatem a bola ininterruptamente.³⁴⁶

Os juízes estão constrangidos pelo sistema político que os circunda. Pensar no papel do juiz exclusivamente a partir de regras de interpretação teria criado uma grande miopia cognitiva.³⁴⁷ Há muitos outros elementos que limitam o seu poder. Friedman os chamou de “círculos concêntricos de influência”.³⁴⁸ Quatro seriam os níveis principais, que se combinam de maneira peculiar em cada situação: primeiro, o juiz está imerso em uma interação estratégia com outros juízes dentro de um colegiado (espaço em que não há apenas deliberação ou agregação, mas também barganhas e acomodações); segundo, pelas pressões impostas por instâncias inferiores do judiciário; terceiro, pelos outros poderes; e, finalmente, pela opinião pública. Diferentes são os incentivos para atentar-se a cada um desses limites. Credibilidade institucional, reputação e risco de desobediência são os principais deles. Correspondem a constrangimentos que juízes necessariamente enfrentam, e que teorias da interpretação ignoram.

A teoria positiva da qual Friedman se alimenta busca entender o que efetivamente motiva os juízes, o que eles maximizam.³⁴⁹ Percebe que, além do próprio direito, e também de valores e ideologias pessoais, os elementos políticos enumerados acima delimitam os raios de ação possível da decisão judicial. Ao contrário do que defendem teorias normativas, juízes têm esferas de autonomia menores do que se imagina.³⁵⁰ Hércules seria o epítome da teoria normativa desconectada da realidade. Os constrangimentos que enfrenta são aspectos dados do sistema constitucional. Ele não tem escolha, senão levá-los em conta. Hércules não age sozinho. Para obter obediência dos outros agentes políticos, ele precisa calcular como eles reagirão.³⁵¹ Teorias normativas estariam obcecadas em limitar o poder dos juízes sem perceber que ele já está limitado por diversas fontes. Cortes não estão no vácuo ou numa torre de marfim. Precisam de cooperação.

A dificuldade da colaboração interdisciplinar que Friedman diagnostica se deve à recusa de teóricos normativos a aceitar que as principais forças que influenciam juízes são políticas. Insistem no velho hábito da separação absoluta entre política e direito: o juiz deve decidir somente de acordo com este, e estar insulado daquela.³⁵² Criou-se o mito de que há uma instituição distante da política. Essa relação, porém, é de interdependência. Juízes são produtos da sociedade em que vivem e são influenciados pelos jogos de forças políticas e ideológicas dessa sociedade.³⁵³

A corte desempenha, apesar de todos esses limites, papéis relevantes para a intensidade e racionalidade do diálogo. Ela coleta argumentos, sintetiza-os, pauta a discussão, faz escolhas, direciona, catalisa, provoca e modera.³⁵⁴ Perturba e causa ruídos no status quo. As partes se influenciam mutuamente e mudam suas preferências. A corte interage, mas não é a única voz. Não se trata de um processo em que a corte fala e o parlamento escuta, em que um manda e o outro obedece.³⁵⁵ Assim como os outros poderes, a corte é um participante ativo do debate. Como tal, posiciona-se sobre o significado da constituição, mas é capaz de fazer mais do que isso. Ela também estimula um diálogo social expandido. Ao optar por uma interpretação, a corte desperta a discussão. Este é o resultado inevitável de uma decisão constitucional controversa, e a corte tem condições de conduzi-lo e influenciá-lo, de esfriá-lo e esquentá-lo.³⁵⁶ Daí o caráter dinâmico da interpretação.³⁵⁷

Friedman propõe, nessa perspectiva, que a separação de poderes seja percebida como “cooperação de poderes”. Não se trata de uma visão ingênua que esconde o conflito e o desacordo, mas de uma sensibilidade para a complexidade da interação. Nossa tendência de pensar a separação de poderes como luta adversarial teria ofuscado a forma como as políticas públicas de fato emergem. O autor lança mão da imagem de uma porta com várias trancas: cada poder tem uma chave. A corte cumpre uma função, mas não abre a porta sozinha.³⁵⁸

Apesar de salientar diversas vezes que seu ponto de partida consiste numa descrição da revisão judicial, Friedman não deixa de fazer uma defesa dessa instituição (ainda que comedida nos adjetivos). Esta seria a sua “virada normativa” (normative turn).³⁵⁹ Sem fazer promessas messiânicas, mostra que a corte pode cumprir um papel institucional virtuoso. Formular prescrições normativas, na sua versão, precisa levar em conta as informações empíricas. Estabelece as condições para a conciliação do positivo com o normativo: “Ser não implica em dever ser, mas dever ser supõe poder ser”.³⁶⁰ Os limites da teoria normativa seriam “as realidades imutáveis do mundo”.³⁶¹ Ela precisaria circunscrever-se ao “domínio do possível” e estar atenta ao contexto em que tais prescrições teóricas se aplicam.³⁶²

Passar a fazer teoria normativa sem o embrulho da dificuldade contramajoritária e com uma melhor noção do que constrange, realisticamente, o comportamento judicial, liberaria juízes de uma missão que eles não poderiam cumprir, por mais bem-intencionados que fossem.³⁶³-364 Se as cortes estão sujeitas a todo esse conjunto de limites, o que podemos esperar ou temer? A partir desses fatos, pode-se contar alguma história com um bom apelo normativo? Essa instituição adiciona algum valor?³⁶⁵

Friedman oferece o conceito de “constitucionalismo dialógico” ou de “constitucionalismo popular mediado” para enfrentar essas questões.³⁶⁶ Haveria um paradoxo entre dois objetivos que demandamos da democracia: que os poderes reflitam o sentimento popular, mas que também o liderem na persecução de alternativas e caminhos inovadores.³⁶⁷ A resposta para o paradoxo está na forma como o sistema constitucional funciona: os poderes se aproximam e se distanciam da opinião popular, alternadamente. Há ciclos de aproximação e de afastamento. Nos poderes eleitos, o ciclo de alinhamento é imposto a cada nova eleição. Tem, portanto, uma periodicidade fixa. É mais regular e controlável. A corte, por sua vez, tem uma ciclotimia mais instável e alongada, passa por ondas de “liderança” e de “majoritarismo”, sem periodicidade certa. Pode ser visionária e reacionária. Oscila entre um papel ativo e passivo.³⁶⁸ É fundamental que não seja somente um ou outro: se for só majoritária, perderá sua credibilidade e função crítica e dialógica; se for só contramajoritária, transbordará o limite da liderança e provavelmente não conseguirá existir por muito tempo. A corte de Warren, para Friedman, teria ensinado os “limites da liderança judicial”.³⁶⁹

Essa ciclotimia ajuda a resolver o paradoxo. O desenho institucional cria a ocasião para o afastamento, e o diálogo é valioso porque estimula a divergência. Por meio dessa “tensão dinâmica”, novas interpretações constitucionais florescem. Elas refletem, em alguma medida, a vontade popular. Diferentemente do que propõem os defensores do constitucionalismo popular puro, porém, a relação entre tais interpretações e a vontade popular não é direta, mas mediada por uma lenta interação entre cortes e opinião pública. O seu laço é mais frouxo. A corte não é servil à opinião pública todo o tempo. Contudo, tampouco é absolutamente resistente. Convergem, mas somente no longo prazo.³⁷⁰ A corte conquista um estoque de apoio difuso que a preserva de eventuais decisões individuais impopulares.³⁷¹ Esse “capital”, entretanto, não é infinito nem estático. A corte somente será tolerada dentro de certos limites.

Tal natureza mediada é importante, pois a adjudicação constitucional não pode atender a qualquer preferência ou desejo popular imediato. Para que não se converta em mera “política normal”, o ritmo da convergência entre revisão judicial e a vontade popular precisa incentivar a busca por princípios mais profundos, por valores de base que o povo aceite ao longo do tempo e após reflexão mais sóbria. A corte se resguarda ao engajar-se no diálogo. Sem participar desse debate de modo razoável, não sobreviveria à hostilidade pública.³⁷²

O sistema político confere à corte um mecanismo flexível para seguir a opinião pública ao longo do tempo.³⁷³ Em vez de alienar, a descrição dialógica integraria a corte no processo de construção de significado da constituição.³⁷⁴ Descrições convencionais ignoram as sutilezas do sistema e pressupõem, sem maiores qualificações, a dessintonia entre a corte e a maioria. De tempos em tempos, essa suposição pode ser verdadeira no que diz respeito a preferências imediatas. A possibilidade da dissonância provisória, porém, é justamente o que protege os princípios de fundo do sistema constitucional.³⁷⁵ Apesar dos diferentes ciclos de cada poder, há tempos de nítida congruência. Nessas ocasiões, os poderes conseguem promover, juntos, mudanças de alto impacto. Esse é o motor da separação de poderes, um sistema que está sempre em movimento, e nunca se congela.³⁷⁶

Após essa longa reformulação do problema, Friedman localiza, enfim, qual seria a questão normativa a merecer esforço teórico útil. Se, por um lado, diálogo é inevitável, há que se forjá-lo do modo mais “aberto, vibrante e efetivo” possível.³⁷⁷ Para tanto, deve-se promover o balanço ótimo entre os dois polos constantes dentro dos quais a corte se movimenta: majoritarismo e liderança, alinhamento e dissonância, dinamismo e última palavra (finality).³⁷⁸ Dito de outro modo, deve-se buscar balancear, de um lado, separação e independência de poderes e, de outro, freios e contrapesos.³⁷⁹ O gerenciamento virtuoso desses ciclos seria o grande desafio das investigações normativas futuras. Ademais, como o poder judiciário está constrangido pela política e pela opinião pública, o destinatário adequado para essa renovada teoria normativa não deve ser o próprio judiciário, mas a própria opinião pública. Direcionar a teoria normativa aos juízes revela a ingênua separação entre política e direito.³⁸⁰

Em síntese, pode-se dizer que Friedman busca cumprir três missões: apresentar um manifesto metodológico pela integração e colaboração interdisciplinar no estudo das cortes; mostrar o papel singular de catalisador do diálogo que a corte desempenha; verificar as implicações normativas dessa perspectiva mais realista.

Em relação à primeira missão, defende um caminho de duas mãos: teorias normativas da revisão judicial devem aprender com as lições produzidas pelas pesquisas empíricas sobre o comportamento judicial e entender que o juiz constitucional está, inexoravelmente, mergulhado num ambiente político; as teorias positivas, por sua vez, devem levar o direito a sério, e não fazer suposições unicausais simplistas para entender o poder judiciário, como se este fosse mera extensão das instituições eleitas e agisse conforme as mesmas variáveis. Em suma, sugere uma teoria que integre direito e política.³⁸¹ Mais do que isso, que articule o projeto normativo e o positivo, após décadas de separação decorrente de extrema rigidez disciplinar e de compromissos ideológicos.³⁸² Denuncia a patologia da tradição que aprendeu a tomar como premissa obrigatória a “dificuldade contramajoritária”, e teria entorpecido a análise. Tal premissa, em termos empíricos, seria falaciosa, apesar de ter se tornado obsessão da reflexão constitucional.³⁸³

Em segundo lugar, como desdobramento de seu manifesto, o autor mostra que cortes raramente decidem contra a maioria (nas circunstâncias em que “vontade da maioria” pode fazer algum sentido). Frequentemente, operam em sintonia com a opinião pública. Essa sintonia, porém, não é perfeita e está sujeita a ciclos de convergência e divergência que seguem um passo diferente das instituições eleitas. Constata que a corte não é o agente todo-poderoso que a tradição nos teria feito acreditar, e percebe que ela cumpre papel distinto: é interlocutor e promotor de um diálogo entre a sociedade e as instituições políticas. É uma instituição que não atua livre de quaisquer constrangimentos. Estes, porém, não são propriamente derivados de teorias normativas da interpretação, mas de uma rede mais complexa de determinantes políticos do comportamento judicial. Essa é a tensão implícita no pensamento de Friedman: por um lado o diálogo é inevitável e apresenta limites inerentes e sistêmicos à corte; por outro, a corte é um participante ativo, que influencia o diálogo e pode conduzi-lo para direções variadas.³⁸⁴

Finalmente, dentro dessa cruzada metodológica, Friedman sinaliza para um retorno à teoria normativa, ao defender a revisão judicial como uma opção valiosa que contribui para a legitimidade do regime. Este passo é ainda embrionário, tentativo e vacilante. Quer uma teoria normativa repaginada e plausível, sensível às lições da história, atenta às instituições como elas são; uma teoria que leve em conta a complexidade das motivações por trás da decisão judicial. Essa pretensão envolve um balanço difícil entre, de um lado, conceder e, de outro, duvidar e resistir ao diagnóstico sobre o “mundo real”.

Tal diagnóstico, poderíamos objetar, não goza de neutralidade. No limite, a teoria normativa perderia seu papel crítico e transformador, e se curvaria à naturalização de certa realidade assumida como um dado imutável. Apesar dessa suspeita, parece-me plausível o reclamo pela necessidade de prestar atenção às condições institucionais e aos incentivos que elas geram para o comportamento dos agentes que dentro delas operam. Fazer vistas grossas a esse cenário, de fato, teria pouco a contribuir para o aperfeiçoamento da revisão judicial e para o mapeamento de caminhos teóricos que possam orientar a conduta do juiz.

Sua mensagem, provavelmente, é que não devemos superestimar um problema menor e ocasional, com pouca resistência ao tempo. Seria preciso transcender essa discussão e descobrir se a revisão judicial, no agregado, representa um ganho ou uma perda.³⁸⁵ O fato de a decisão da corte não fugir do “aceitável” no atacado ou no longo prazo não significa que ela não possa ser danosa à democracia no varejo ou no curto prazo. Friedman deixa isso em aberto.

É curioso observar como algumas de suas ideias aproximam-se das de Bickel. Ironicamente, entretanto, seu ponto de partida consiste num ataque à tradição da “dificuldade contramajoritária”. Isso provavelmente mostra tensões na obra de Bickel (ou ao menos uma interpretação parcial feita pela tradição, que pegou emprestado aquela expressão famosa sem considerar o resto do seu pensamento).

Qual seria a diferença de Friedman para a maioria das outras teorias do diálogo? A primeira delas é o rechaço da “dificuldade contramajoritária”.³⁸⁶ Compartilha, além disso, de elementos da “construção coordenada”, mas soma a ela, mais enfaticamente, a opinião pública. Sua abordagem transcende, portanto, as instituições e funde as esferas formal e informal da política na explicação do diálogo.

Da leitura de Friedman, pode-se inferir que o fato institucional novo trazido pela revisão judicial não é tanto criar uma força antimajoritária (com todos os melindres que isso desperta na sensibilidade de alguns defensores da democracia). Seria, ao contrário, cobrar o exercício de responsabilidade pelos outros agentes políticos. É um ator diferente do legislador porque suas condições institucionais favorecem um ritmo diferenciado, um desenvolvimento interpretativo mais pausado, um obstáculo contra impulsos imediatos. A corte tem um papel proativo a cumprir, mas, ainda assim, modesto em comparação a versões messiânicas convencionais. Ela passa, sob esse novo pano de fundo, a ser mais palatável e plausível, pois não tem a responsabilidade de salvar a democracia.³⁸⁷ Investigações positivas nos teriam mostrado que tanto o temor de subversão democrática quanto a esperança salvacionista em relação à revisão judicial estariam descalibrados.³⁸⁸

Não é a revisão judicial que conseguirá travar uma ampla e consistente mobilização majoritária, caso se esteja preocupado com isso. A revisão judicial contribui, porém, para combater a inércia, a omissão e a indiferença legislativas, a reduzir o afastamento e a dissonância entre representante e representado. Ela tem a capacidade de subverter o status quo, mas não de maneira revolucionária. A ela não basta encontrar a decisão certa de princípio. Vislumbrar alianças é fundamental para uma instituição que não tem nem a espada nem o cofre, na expressão de Hamilton a que Friedman recorre com frequência. É um ator dentro do jogo político, e precisa atrair aliados.

3.2. O debate canadense: a Carta de Direitos e a Seção 33 

A Carta de Direitos e Liberdades (Charter of Rights and Freedoms), de 1982, é um divisor de águas na história constitucional canadense. Até então, o Canadá vivia sob a égide de uma “declaração legislativa de direitos” (statutory bill of rights), de 1960, instrumento sem status constitucional e tido como pouco efetivo. Essa estratégia anterior de institucionalização de direitos teria gerado uma postura tímida dos juízes, ainda muito apegados a uma leitura dos direitos pelas lentes da soberania do parlamento, pois este não poderia sofrer invalidação de seus atos em virtude de inconstitucionalidade.

A Carta coloca os direitos num novo plano hierárquico e reposiciona o judiciário na estrutura de poderes. Não foi uma mudança imune a críticas. Representou a vitória intelectual daqueles que consideram a revisão judicial necessária para a concretização de direitos na democracia. Segundo seus defensores, a Carta acrescenta uma nova linguagem, até então tímida, aos debates coletivos. A transição do status legislativo para o constitucional geraria maior potência para infundir uma cultura de direitos no Canadá.³⁸⁹

Não se tratou, contudo, de mera importação de um modelo canônico de controle de constitucionalidade. Em razão da preocupação com a “dificuldade contramajoritária”, criou-se um modelo com uma característica singular. A Seção 33 deu ao parlamento o poder de recusar que uma lei aprovada seja objeto de revisão judicial. Esse ato tem duração de cinco anos, prazo que pode ser renovado pelas legislaturas seguintes.³⁹⁰ Para aqueles que temiam a supremacia judicial, concedeu-se uma válvula de escape que institucionalizou a resposta legislativa: se o legislador não aceitar a posição da corte, ele tem condições de impor-se. Apesar de praticamente não utilizada nesses mais de 25 anos de existência da Carta, talvez pelo ônus político e simbólico que ela traz ao legislador, a Seção 33 é elemento que integra a forma de a teoria constitucional canadense perceber o diálogo, pois ela o teria oficializado e facilitado.³⁹¹

3.2.1. Diálogo como “sequência legislativa” e seus críticos

Foi somente em 1997, com um artigo seminal de Peter Hogg e Alison Bushell, que se inaugurou o debate canadense nos termos de “diálogo”.³⁹² Os autores fizeram um levantamento empírico de todos os casos em que, nesses 15 anos, a corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei. Buscaram, então, verificar se houve e qual teria sido a reação do legislador.

Descobriram que na maioria absoluta dos casos o parlamento respondeu por meio de uma “sequência legislativa” (legislative sequel); que essa resposta foi geralmente imediata; que os legisladores se engajaram na linguagem da Carta (por meio de preâmbulos e declarações de princípios); e que, mesmo quando a lei não é declarada inconstitucional, o debate público despertado pode levar o legislador a atentar-se para problemas na lei e eventualmente a alterá-la.³⁹³ O silêncio legislativo, portanto, foi a exceção. A intensificação de uma interação argumentativa, a regra.

Consideram que toda resposta legislativa, quando feita como reação consciente à decisão judicial, mesmo que aquiesça à posição da corte, exemplifica um tipo de diálogo. Discordam de que a adesão à corte não o configure, pois acreditam que o acordo e o convencimento são sempre um resultado possível desse processo. Não se pode, por isso, presumir uma deferência passiva nessas circunstâncias. Quando a decisão judicial deixa em aberto a possibilidade de resposta legislativa, seria pertinente caracterizar o processo como um diálogo. Nesses casos, a revisão judicial não é um veto, mas o começo de uma comunicação interinstitucional a respeito de como conciliar direitos individuais com os objetivos de políticas econômicas e sociais.³⁹⁴ Provoca-se um debate público qualificado, que não ocorreria sem a decisão judicial. A corte força o parlamento a enfrentar argumentos que não apareceriam na agenda legislativa.³⁹⁵ O legislador, por sua vez, não se vê amarrado, pois pode perseguir os mesmos fins por outros meios.³⁹⁶ Nos raros casos em que isso não ocorre, pode lançar mão da Seção 33 ou, como o fez algumas vezes, insistir com a mesma lei, mas recorrendo a uma argumentação mais profunda no preâmbulo.

Advertem que essa constatação não apresenta propriamente uma justificativa normativa para a existência da revisão judicial. Limitam-se a descrever um fato que, possivelmente, torna a objeção contra a legitimidade democrática da revisão judicial menos plausível, ou menos convincente. Mostram que o modelo de revisão judicial canadense é menos ofensivo do que os críticos supõem.

O artigo teve enorme repercussão na literatura constitucional canadense, com autores que o apoiaram e desenvolveram a ideia, e outros que a criticaram. Repercutiu também na própria corte, com juízes que compraram a imagem e passaram a se enxergar como “interlocutores” no diálogo. O autor que veio a dar fundamentação teórica de maior fôlego a essa ideia foi Kent Roach. Segundo ele, a democracia torna-se mais autoconsciente, autocrítica e real quando os extremos da supremacia judicial ou legislativa são evitados. Cortes e parlamentos atuam em conjunto e dão respostas às respectivas miopias.³⁹⁷ Uma vez que se percebe que a corte não tem a última palavra, a principal preocupação não deve ser com limitar o poder judicial, e sim com a forma pela qual ele pode otimizar e reforçar a democracia.³⁹⁸ Lembra que teorias do diálogo não fornecem respostas certas para os casos difíceis de interpretação, mas despertam um processo no qual todos participam na busca dessa resposta. Recusa o monólogo da supremacia legislativa ou judicial.³⁹⁹ A corte não impede que o parlamento prevaleça, se este quiser, mas o induz a assumir a responsabilidade política e a apresentar justificativas aceitáveis para qualquer restrição a direito. Consegue-se, por meio dessa estratégia, aumentar o desempenho de ambas as instituições.⁴⁰⁰ O maior perigo para a democracia, segundo Roach, não seria o ativismo judicial, mas a deferência legislativa. Ativismo judicial se responde, nesse sentido, com ativismo legislativo.⁴⁰¹

Essa tese não foi recebida sem resistência. Manfredi e Kelly foram os primeiros a atacar frontalmente as conclusões de Hogg e Bushell.⁴⁰² Argumentaram que a pesquisa empírica possuía falhas metodológicas e que o fenômeno era quantitativamente menos extenso e qualitativamente mais complexo do que propugnado. Essencialmente, disseram que “diálogo genuíno” só ocorre quando o parlamento desafia a posição da corte (insistindo na mesma lei, por exemplo) e não quando simplesmente a obedece. Num diálogo genuíno, não há hierarquia na relação. Sempre que o legislador se subordina à decisão judicial, haveria a distorção da política pública e debilitação da democracia.⁴⁰³

Rainer Knopff também não aceita a caracterização desse fenômeno como diálogo.⁴⁰⁴ Segundo ele, cortes intensificam em vez de moderar o extremismo e a polarização de um conflito de direitos. A decisão judicial, sob aparente neutralidade, faz um dos lados do extremo ganhar e o outro sentir-se derrotado. A ideia da corte como anteparo à tirania da maioria seria um mito. Mais frequentemente, o processo legislativo tem a aptidão para encontrar um meio-termo que acomode os conflitos. A moderação e o compromisso, virtudes de uma política democrática, passam ao largo das cortes, e a noção de diálogo não resolveria esse problema.⁴⁰⁵

Morton argumenta que, ao contrário da retórica que opõe maioria e minoria, na grande parte das disputas sobre direitos na democracia há um conflito entre duas minorias ativas e uma grande massa majoritária instável e desorganizada. O que a decisão judicial faz, nesse sentido, é inverter o status quo: em vez da prevalência da posição da minoria que se mobilizou e conseguiu, oportunamente, uma coalizão majoritária no processo legislativo, passa a valer a preferência da minoria derrotada. Se por um lado é verdade que a decisão judicial não constitui barreira absoluta, em alguns assuntos delicados que ameaçam fraturar a unidade partidária, o custo político de enfrentar a minoria que perdeu no parlamento e venceu na corte pode ser muito alto. Isso impacta a política pública.⁴⁰⁶ Por isso, o que Hogg e Bushell nomearam como diálogo seria mais frequentemente um monólogo, em que juízes falam e legisladores escutam.⁴⁰⁷

Para Andrew Petter, teorias do diálogo teriam três defeitos: exageram a capacidade de o legislador responder; subestimam a posição privilegiada das cortes, que se expressam na retórica dos direitos, em face do legislador, que mais frequentemente o faria na linguagem da limitação a direitos; ignoram a forma pobre pela qual os direitos têm impregnado o debate público, independentemente de qualquer diálogo.⁴⁰⁸ Um caminho mais adequado para a teoria democrática seria perseguir o aperfeiçoamento institucional do parlamento, e não celebrar uma instituição não eleita que supostamente ameniza os problemas da outra.⁴⁰⁹

Por fim, Janet Hiebert é, no debate canadense, a que oferece uma versão mais densa e normativamente trabalhada da corrente da “construção coordenada”. Tem sérias reservas à noção de Hogg e Bushell porque, segundo ela, eles atribuem à corte um papel corretivo incompatível com o seu ideal de “responsabilidades compartilhadas” e de “governo por meio do debate”. Para ela, a interação não pode ser regida pela corte. Ambas as instituições possuem expertises singulares que precisam ser reconhecidas. Nessa comparação de capacidades institucionais, mostra que cortes e parlamentos analisam problemas sob prismas diferenciados. Juízes não estariam bem posicionados para avaliar quais os melhores ou piores meios escolhidos pelo legislador para perseguir seus objetivos.⁴¹⁰ Seriam capazes, todavia, de fiscalizar se a deliberação legislativa foi de boa qualidade e se houve um esforço sincero de balancear os direitos e seus limites.

A ambiciosa missão política da Carta de Direitos, segundo Hiebert, foi impregnar a prática justificadora dos três poderes, e não de simplesmente atribuir à corte a tarefa de policiar os outros, supostos violadores em potencial. Essa atitude reduziria a responsabilidade dos outros poderes, e traria o risco de que eles, receosos do controle externo, usem de meios acanhados para implementar seus objetivos.⁴¹¹ Rechaça, veementemente, a hegemonia judicial como condição da proteção de direitos, e propõe que as responsabilidades sejam estabelecidas em termos relacionais e horizontais. Supõe que corte e parlamento devam ter um grau de modéstia sobre a superioridade dos seus julgamentos e respeito em relação à opinião diversa do outro.⁴¹²

Para Hiebert, não se pode cair na armadilha cínica (por recusar qualquer valor moral a interpretações do parlamento) e estreita (por restringir o significado da constituição ao que a corte estabelece) quando se pensa no papel dos poderes sob a égide da Carta.⁴¹³ Um regime não precisa fazer uma opção excludente por uma instituição em lugar da outra.⁴¹⁴ O legislador não pode ter aversão ao risco de uma revisão judicial, pois deve enxergar a si mesmo como parceiro dotado de igual legitimidade para interpretar as normas constitucionais. Em grande medida, o parlamento terá a corte que merece: se praticar uma deliberação sincera e cuidadosa, a probabilidade de sofrer invalidação será menor.⁴¹⁵ Caso isso ocorra, não deve inibir-se em demonstrar que suas justificativas são consistentes e produtos de deliberação transparente.

Hogg e Bushell responderam a parte dessas críticas. Primeiro, num artigo curto dirigido a Manfredi e Kelly.⁴¹⁶ Quanto à distorção da intenção legislativa, sustentaram que não é qualquer interferência judicial que abalará os objetivos da política pública. Uma generalização desse tipo não percebe que o legislador tem meios diversos para perseguir os mesmos fins, e eventualmente pode aceitar um meio alternativo em face da argumentação judicial, sem prejudicar substancialmente a política pública.⁴¹⁷ Quanto à falta de diálogo genuíno, simplesmente afirmaram que sua intenção com o uso dessa metáfora teria sido mais modesta. Limitam-se a verificar a possibilidade de o legislador, se quiser, responder à corte. Nesse sentido, se a decisão judicial culminou num “extremismo”, nada impede que o parlamento a enfrente, mesmo que, muitas vezes, prefira não fazê-lo. O fato de não o fazer, ademais, pode bem indicar que a vontade democrática não é assim tão sólida. Portanto, não haveria por que acusar a decisão judicial de ir contra ela.

A resposta mais extensa e elaborada veio somente em 2007, numa edição comemorativa da mesma revista para marcar os dez anos do artigo original. Essa edição foi aberta por um novo artigo dos autores, alguns novos comentários dos críticos, e, por fim, uma síntese conclusiva de Hogg e Bushell. Ali, tiveram a oportunidade de enfrentar a vasta fortuna crítica e de reafirmar, com pesquisa empírica atualizada, o argumento inicial e a sobrevivência das “sequências legislativas”. Dizem que as críticas fizeram barulho exagerado por causa da metáfora sugerida. Salientam que estão mais preocupados com a demonstração de um fato e suas consequências para a legitimidade da corte. Não entrariam em disputa se um novo termo, desde que mais adequado, fosse sugerido para referir-se a tal fato.⁴¹⁸ Mostram que o fenômeno do diálogo, tal como o definiram no artigo, e independentemente de qual seja a melhor palavra para designá-lo, está vivo e se disseminou na prática constitucional canadense.

A noção foi incorporada à autopercepção da corte, não sem divergências internas sobre suas implicações. Nesses dez anos, a prática do diálogo se refinou, especialmente porque alguns casos de “réplica” do legislador (second-look cases), ou seja, casos em que o legislador insiste numa lei anteriormente declarada inconstitucional, começaram a chegar à mesa da corte. Esses casos são interessantes para testar o eventual papel normativo da noção de diálogo. O argumento original disse que a corte não tem a última palavra porque o parlamento pode responder. O parlamento respondeu e o problema voltou para a corte. O fato de ser uma “réplica”, e não uma lei promulgada pela primeira vez, tem alguma importância para a avaliação de constitucionalidade?

A corte se dividiu sobre eventual grau de deferência que esses casos mereceriam. Alguns juízes chegaram a usar a noção de diálogo para justificar a deferência. Outros resistiram e disseram que diálogo não poderia ser transformado em abdicação. A juíza McLachlin resumiu sua posição em frase irônica: “A saudável e importante promoção do diálogo entre cortes e parlamentos não deveria ser rebaixada a uma regra que diz: ‘se você não foi bem-sucedido da primeira vez, tente, tente de novo”.⁴¹⁹

Os próprios autores (Hogg e Bushell) rejeitam o uso da metáfora para justificar a deferência, e posicionam-se de modo contrário à teoria da “construção coordenada”.⁴²⁰ Acreditam que a constituição canadense, sob pena de anarquia interpretativa, não permite que o parlamento compartilhe de autoridade para fazer prevalecer a sua opinião a respeito da constituição. Defendem uma posição que pode parecer curiosa: o judiciário tem sim o monopólio sobre a interpretação final da constituição (que pode ser certa ou errada), mas suas decisões dificilmente impedirão a resposta legislativa.⁴²¹ A principal exceção à autoridade interpretativa final da corte seria o recurso à Seção 33. Além disso, em virtude de fatos novos, o parlamento poderia apresentar à corte justificativas diferentes, o que teria o efeito saudável de provocar a corte a revisitar decisões passadas.⁴²²

Dito de outro modo, do ponto de vista jurídico-normativo, o significado da constituição é determinado, em último grau, pela corte. No entanto, empiricamente, verifica-se que o parlamento encontra espaço para responder e perseguir seus objetivos. Isso traria um sério desafio à objeção majoritária contra a revisão judicial.⁴²³ Os autores são cautelosos, entretanto, para derivar daí uma justificativa normativa para a existência desse arranjo. Não concordam com o uso que desse fato fazem alguns juízes para justificar uma postura ativista ou deferente da corte, mas destacam que não se pode negligenciar a possibilidade de que a corte seja persuadida pelo parlamento nesse processo, ou vice-versa. Claramente, os autores tangenciam, ainda que não de maneira confortável, a preferência normativa pela revisão judicial. Em diversas passagens, demonstram que esse arranjo não é apenas um dado inofensivo, mas uma instituição que acrescenta valor. Defendem a virtude de um mecanismo que mitiga a inércia do parlamento e o força a posicionar-se sobre questões políticas controversas ou, usando palavras de Roach, que fabrica desacordos e converte monólogos majoritários complacentes em diálogos intensos.⁴²⁴

Em síntese, para Hogg e Bushell, a chave para a existência do diálogo é a possibilidade da sequência legislativa. Não estão preocupados com os efeitos da interação no comportamento dos agentes e nem abordam as negociações informais entre os poderes que eventualmente se antecipam à posição do outro. Sua pretensão teórica foi verificar com mais vagar se a preocupação com o elemento antimajoritário do regime merecia tanto alarde. Perceberam que, se o legislador é capaz de responder, e de fato o tem feito com frequência, o problema, caso exista, é muito menor do que se supunha. O processo que descrevem é guiado pela corte. O legislador é reativo. São entusiastas do diálogo, mas sem abandonar a noção de “última palavra”, que continuaria, constitucionalmente, com a corte, e, na prática, com o legislador.

3.2.2. Novos experimentos no constitucionalismo do "commonwealth"

Sucedendo a experiência canadense, outros países do chamado constitucionalismo do commonwealth também ingressaram no projeto de reformas institucionais com vistas ao duplo objetivo de proteger direitos e escapar da “dificuldade contramajoritária”, concedendo a última palavra ao legislador. Juntamente com o Canadá, o Reino Unido e a Nova Zelândia compõem hoje uma das experimentações mais interessantes do direito constitucional comparado. A literatura constitucional desses dois países tem sido influenciada pelo fértil debate canadense a respeito do diálogo.

Stephen Gardbaum compara minuciosamente as características dessas três reformas.⁴²⁵ A expansão do constitucionalismo nas ondas do pós-Segunda Guerra e do pós-Queda do Muro de Berlim teria reproduzido, basicamente, os três elementos essenciais do modelo americano: direitos com status jurídico superior em relação à legislação; o entrincheiramento dos direitos contra a reforma legislativa; a proteção pela revisão judicial. A distinção entre controle difuso e controle concentrado seria já um desdobramento dessa espinha dorsal americana. Disseminou-se uma mentalidade rígida com dois polos excludentes, sem meio-
-termo: ou a supremacia legislativa, ou a proteção de direitos por meio da revisão judicial nos moldes americanos.

Nesses países do commonwealth, elementos essenciais do modelo americano estão ausentes. Abriram uma alternativa intrigante que rejeita o axioma segundo o qual a supremacia legislativa é incompatível com proteção de direitos. Criaram, em oposição do modelo forte americano (strong judicial review), formas fracas de revisão judicial (weak), uma terceira via comparável somente com o modelo francês.

A Declaração de Direitos da Nova Zelândia (New Zealand Bill of Rights Act), de 1990, é uma espécie sui generis de lei. Tem força jurídica menor do que uma lei ordinária, pois não revoga uma lei anterior que conflite com ela. Seu método de efetivação dos direitos é engenhoso. Impõe-se à corte o dever de interpretar as leis de maneira consistente com os direitos e ao legislador o de pagar os custos políticos de uma violação.⁴²⁶ Uma lei inconsistente com a Declaração não pode ser invalidada judicialmente, mas a corte controlaria o seu significado. É instrumento juridicamente semelhante à declaração legislativa de direitos canadense, de 1960, mas foi recebida por uma cultura judicial diversa: na Nova Zelândia, ao contrário de como ocorreu no Canadá, juízes têm sido entusiastas na proteção de direitos, um bom exemplo de que soluções institucionais semelhantes surtem efeitos diferentes na respectiva cultura em que decantam. O arranjo criado deixa a última palavra com o parlamento, mas pretende induzi-lo a levar direitos a sério e a estar plenamente informado sobre as questões de direitos por trás de sua decisão.⁴²⁷

A Declaração de Direitos Humanos do Reino Unido (UK Human Rights Act), de 1998, representa uma revolução no sistema constitucional britânico. Ela possibilitou questionar, nas próprias cortes britânicas, a validade de um ato de autoridade à luz dos direitos previstos na Convenção Europeia de Direitos Humanos. A simples existência de um catálogo de direitos já é uma mudança radical naquela tradição, mas o desenho também foi original: a corte tem o dever de interpretar as leis à luz dos direitos (o que impacta a tradição hermenêutica britânica, mais formalista), e o poder de proferir uma “declaração de incompatibilidade”. O parlamento, juridicamente, não tem dever de responder a essa declaração. Suas leis, contudo, não estão mais imunizadas contra a invalidade, pois não têm poder de revogação da Convenção Europeia. O único efeito formal da “declaração de incompatibilidade” é dar ao ministro o poder de requerer um procedimento acelerado na emenda da lei “incompatível”. Estabelece-se, sobretudo, uma expectativa política de que a norma “incompatível” será suprimida e que a cultura jurídica esteja mais atenta aos direitos, até então ausentes do debate legislativo.⁴²⁸

Essas três inovações ampliaram o cardápio institucional do direito constitucional comparado. Encontraram soluções intermediárias entre supremacia judicial e supremacia legislativa, e confiaram em fórmulas institucionais originais numa área que não teve grande inventividade nos últimos 50 anos. Tentaram responder ao problema da eventual debilitação democrática por meio da retirada da palavra final da corte e da atribuição de um ônus adicional de justificação à decisão legislativa. Buscaram transformar o discurso sobre direitos – em vez de monólogo judicial, estimulam um diálogo interinstitucional balanceado. Por fim, almejaram reforçar a legitimidade da corte por meio de uma divisão de trabalho que atenua a percepção de que a corte está engajada, sozinha, em pura atividade discricionária ou legislativa.

Estes são os exemplos recentes de reformas institucionais que apostam não numa revisão judicial salvacionista, que aplica um corretivo externo ao poder legislativo. São baseadas na esperança de que, por meio de alguns incentivos institucionais, o parlamento pode levar direitos a sério. A decisão judicial não precisa receber, necessariamente, poder formal para que seja capaz de influenciar o comportamento do legislador, em nome da proteção de direitos. Conceberam-na de forma diferente: um mecanismo que conserva a linguagem dos direitos no interior do debate político, e que conta com sua força persuasiva para ser obedecido. São opções por vias mais políticas do que jurídicas (no sentido de direito como comando vinculante ou sanção) para proteger direitos. Revela maior confiança na política e nas demandas deliberativas que ela pode insuflar, em mecanismos mais sutis que fogem da armadilha de Marshall e Kelsen,⁴²⁹ segundo a qual ou há força e “porrete”, ou não há proteção de direitos.

Não há ainda tempo suficiente para avaliar se essas apostas foram bem-sucedidas. Pretender limitar o poder do legislador por mecanismos de persuasão, de distribuição de custos políticos e ônus de justificação parece certamente um projeto ingênuo e fadado ao fracasso (ou à manipulação retórica e demagógica). Previsivelmente, desperta o ceticismo daqueles treinados pela ciência política hegemônica. Nos EUA, o desenho constitucional está congelado desde sua fundação, e as variações encontram-se nas práticas interpretativas. O fenômeno do diálogo, ali, foi uma descoberta dentro do modelo existente. Nesses três países do commonwealth, ao contrário, buscou-se instalar o diálogo por meio de reformas institucionais que amenizaram a matriz forte da revisão judicial.

4. Quem, como, quando e por que decide sobre direitos na democracia?

A imagem do diálogo, como se pôde perceber dessa longa descrição, foi frutífera para atacar a ideia de “última palavra” (especialmente a judicial). Uma decisão de controle de constitucionalidade, portanto, não impede que uma comunidade democrática continue a se mover e reforme decisões que não a agradem. Certamente não é a única imagem disponível para inspirar a imaginação política a respeito. As alternativas mais presentes – última palavra, guardião etc. – trazem, porém, o risco de atrofiar a extensão da análise. Diálogo nos torna sensíveis ao fato de que, na política, decisões são provisórias, por mais custoso e demorado que seja revertê-las. Traz para a discussão a dimensão temporal da política e de continuidade histórica da comunidade. No entanto, ela não pode justificar qualquer coisa, ou qualquer tipo de revisão judicial. É necessário pensar em condições para o seu exercício, em modelos de diálogo que são melhores e mais democráticos do que outros. Nos próximos capítulos, defenderei alguns parâmetros normativos, e mostrarei alguns dos limites da perspectiva da “última palavra”, apesar de não podermos abandoná-la completamente.

Para fins de uma síntese simplificadora dos três capítulos descritivos do livro, a tabela abaixo se utiliza da pergunta estrutural de desenho institucional, explicada no Capítulo I, para comparar as três posições abrangentes. A tabela não dá conta de todos os argumentos que apresentei nos últimos capítulos. Especialmente, na dimensão do “por que”, haveria muito mais a ser dito. Há, como vimos, outras vias de justificação do diálogo (entre as teorias que procuram “justificá-lo”, além de descrevê-lo). A aposta no seu valor epistêmico é o que inspira este livro, e se destaca nessa tabela.

Posicionamentos Dimensões | 1. Inclinação por juízes e cortes | 2. Inclinação por legisladores e parlamentos | 3. Inclinação por ambos: diálogo interinstitucional
Quem? | Corte | Parlamento | Ambos
Como? | Inputs e outputs formais da decisão judicial | Inputs e outputs formais da decisão legislativa | Combinação de ambos
Quando? | Por último | Por último | Alternadamente no tempo
Por quê? | Juízes estão mais bem situados para decidir sobre direitos | Legisladores estão mais bem situados para decidir sobre direitos | A interação deliberativa eleva a capacidade epistêmica da democracia

5. O empírico e o normativo nas teorias do diálogo

A interação é um fato, não uma escolha ou uma possibilidade. Não decorre da manifestação de vontade de um poder ou de algum dispositivo institucional específico, mas é consequência necessária da separação de poderes. Mais, há um “diálogo silencioso” entre as instituições, conduzido de forma consciente ou não, que cabe ao teórico perceber e reconstruir.

Na classificação apresentada neste capítulo, e em cada uma das correntes descritas, pode-se perceber uma tensão entre o empírico e o normativo. Tentei explicitar como cada autor vê as implicações normativas de suas proposições positivas. Na primeira parte do capítulo, o aspecto prescritivo é mais evidente. Dirigem recomendações aos juízes sobre como decidir, considerando o potencial dialógico da corte. Na segunda parte, enxerga-se o diálogo no simples aspecto temporal da interação institucional. Alguns vão além disso, e mostram que essa interação é qualificada pela cultura da deliberação que ela estimularia. Têm em comum a pretensão de promover um “choque de realidade” nas teorias normativas tradicionais, um ataque empírico às especulações que abstraem as instituições reais. A corte está imersa na política, e sua atuação está condicionada por diversos fatores que não permitem a livre leitura da constituição. Democracias contemporâneas seriam mais complicadas do que as categorias clássicas do debate conseguem captar.

São herdeiros de um velho desafio de Dahl: a corte não consegue ser contramajoritária por muito tempo, a não ser que as maiorias sejam meramente de ocasião.⁴³⁰ O máximo que a corte pode conseguir é atrasar o processo. Essa constatação dá aos críticos da revisão judicial um ônus mais difícil de demonstrar quer a falsidade dessa proposição empírica, quer por que a revisão judicial seria ilegítima e indesejável mesmo durante esse curto espaço de tempo em que a corte consegue segurar uma maioria. De outro lado, dá aos defensores da revisão judicial o ônus de comprovar por que essa proteção antimajoritária de duração limitada ainda assim, no final das contas, se justifica na democracia. Nenhuma das teorias da última palavra consegue dar uma resposta convincente ao desafio. Teorias do diálogo são certamente mais promissoras.

Há certa complementariedade entre as duas partes do capítulo. Uma teoria do diálogo precisa combinar a abordagem da separação dos poderes com alguma teoria sobre a decisão, tanto para cortes quanto para parlamentos. Diálogo nasce da conjugação de um desenho institucional e de uma cultura política. O desenho institucional cria incentivos para tipos diferentes de interação. Tais incentivos não determinam, contudo, o comportamento institucional isoladamente.

Nos Capítulos VI e VII, pretendo caminhar na direção de uma teoria normativa do diálogo interinstitucional que aprofunde o problema posto até aqui e afirme mais claramente o seu potencial epistêmico. Empresto muitas peças das teorias resenhadas nesse capítulo. Ideias de prudência e faro político, em Bickel, de análise contextual do minimalismo ou maximalismo, em Sunstein, das novas rodadas, em Fisher, de variações no quanto cada poder deve deferir em cada momento, em Whittington, das capacidades primárias e secundárias, em Pickerill, da tensão dinâmica e da subversão do status quo provocadas pela corte, em Friedman, possuem certa unidade. O debate canadense é ainda mais apegado a uma noção formal de última palavra e à preservação da última palavra legislativa. No entanto, a ideia de que ativismo judicial se responde com ativismo legislativo, em Roach, e de que a corte pode combater a inércia e forçar o parlamento a assumir responsabilidade e a justificar mais claramente suas decisões, em Hogg e Bushell, parecem-me conciliáveis também. Não se trata de ecletismo contemporizador, mas da identificação de alguns acordos de fundo. Essas teorias carecem, porém, de um desenvolvimento mais abrangente sobre o papel da deliberação na política, desdobramento que tentarei fazer aqui.

Notas

198 Uma abordagem integral da separação de poderes através da “perspectiva dialógica” requereria também a análise de como o Executivo participa nesse processo. Este trabalho, porém, concentra-se numa versão incompleta de uma teoria mais ampla. Esse foco restrito à relação entre parlamentos e cortes é a opção tradicional da teoria constitucional e tem uma razão de ser: o Poder Executivo nunca foi considerado um candidato para a última palavra em questões de direitos fundamentais.

199 “Virtually all important decisions of the Supreme Court are the beginnings of conversations between the Court and the people and their representatives. They are never, at the start, conversations between equals. The Court has the edge… [but] the effectiveness of the judgment universalized depends on consent and administration” (1970, p. 91). “The Court interacts with other institutions, with whom it is engaged in an endlessly renewed educational conversation… And it is conversation, not a monologue” (1975, p. 111).

200 Kent Roach reconhece que, por ocupar um espaço intermediário, a teoria do diálogo é inevitavelmente atacada pelos defensores da supremacia judicial, em virtude do excessivo espaço que concederia ao legislador, e vice-versa: “If so, an interesting feature of dialogue theory is that it may occupy the middle ground between those who are suspicious of courts and rights protection and those who are passionate defenders of courts and rights protection. Dialogue theory is criticized both for defending judicial review and for allowing legislature to override rights. There is often much wisdom in middle-ground or half-way positions. Alas, however, you can end up being shot at by both sides!” (2007, p. 177; cf. também Roach, 2001, p. 292). A estratégia expositiva, adotada também por esse livro, de apresentar duas posições polarizadas e tentar conciliá-las por meio de uma terceira, já foi aplicada por outros autores. Cf., p. ex., Janet Hiebert (2004). Hiebert concebe um regime de “responsabilidades compartilhadas” entre cortes e parlamentos contra a deferência judicial recomendada por uma posição originalista ou a imponência judicial decorrente de uma concepção substantiva da revisão judicial.

201 Essa divisão entre duas categorias gerais guarda semelhança com a classificação feita por Christine Bateup em texto de revisão bibliográfica (2006). Não sigo precisamente essa autora nas outras subdivisões que realiza dentro dessas categorias e tampouco suas conclusões. Ela apresenta tais teorias numa sequência linear das piores para as melhores, defendendo que a melhor teoria do diálogo deve surgir da combinação das perspectivas de Janet Hiebert (que ilumina a interação horizontal entre as instituições) e de Barry Friedman (que destaca o diálogo mais amplo com a sociedade e o papel da opinião pública). Procuro encontrar maior complementaridade entre teorias que ela apresenta de forma excludente.

202 Para Bickel, a revisão judicial obviamente representava uma desconfiança em relação ao legislador e das maiorias: “The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system. (...) That, without mystic overtones, is what actually happens. It is an altogether different kettle of fish, and it is the reason the charge can be made that judicial review is undemocratic. (...) nothing in these complexities can alter the essential reality that judicial review is a deviant institution in the American democracy” (1962, p. 16-18).

203 Uma justificativa que superasse as explicações de Marshall, em Marbury v. Madison, de James Thayer, de Learned Hand e de Herbert Wechsler, autores abordados no Capítulo 2 do livro.

204 Essa expressão, assim como várias outras passagens do seu livro mais famoso, The Least Dangerous Branch (1962), aparecem em artigo anterior, que já apresenta suas primeiras ideias: “Foreword: The Passive Virtues” (1961). Após defender o uso de certas técnicas de “não decisão”, Bickel conclui: “They mark the point at which the Court gives the electoral institutions their head and itself stays out of politics, and there is nothing paradoxical in finding that here the Court is most a political animal. But this is not to concede judgment proceeding from impulse, hunch, sentiment, predilection, inarticulable and unreasoned. The antithesis of principle in an institution that represents decency and reason is not whim, nor even expediency, but prudence” (p. 51 do artigo, p. 132 do livro).

205 “No good society can be unprincipled; and no viable society can be principle-ridden. But it is not true in our society that we are generally governed wholly by principle in some matters and indulge a rule of expediency exclusively in others. There is no such neat dividing line. (...) both requirements exist most imperatively side by side: guiding principle and expedient compromise” (1962, p. 63-64).

206 Essa distinção não se confunde com a de Ronald Dworkin, entre princípios e políticas públicas, apesar de algumas relações óbvias poderem ser traçadas.

207 “Our democratic system of government exists in this Lincolnian tension between principle and expediency, and within it judicial review must play its role” (1962, p. 68, ou 1961, p. 49).

208 A tentativa de Wechsler de restringir o papel da corte à busca dos “princípios neutros” seria, para Bickel, uma grande distorção: “No attempt to lift the Court out of the Lincolnian tension can be successful” (1962, p. 131).

209 “Principle, ethics, morality – these are evocative, not definitional, terms; they are attempts to enclose meaning, not to enclose it” (1962, p. 199).

210 “The role of the Court and its raison d’être are to evolve, to defend and to protect principle” (1962, p. 187-188, ou 1961, p. 77).

211 [In legislative assemblies] “men will ordinarily prefer to act on expediency rather than take the long view. [Our system calls for] evolution of principle in novel circumstances, rather than only for its mechanical application. (...) the creative establishment and renewal of a coherent body of principled rules – that is what our legislatures have proven themselves ill equipped to give us. (...) courts have certain capacity for dealing with matters of principle that legislatures and exe cutives do not possess” (1962, p. 25).

212 “Their insulation and the marvelous mystery of time give courts the capacity to appeal to men’s better natures” (1962, p. 24).

213 1962, p. 24.

214 1962, p. 69.

215 O que Bickel chamou de “função mística”, do efeito simbólico (1962, p. 29).

216 As virtudes passivas específicas a que Bickel se refere correspondem a uma série de doutrinas sobre justiciabilidade que a Suprema Corte usa para evitar ter que decidir o mérito do caso. Entre elas: political question doctrine, mootness, ripeness, standing, certiorari etc. São instrumentos técnicos típicos do processo americano, que eventualmente encontram equivalentes em outros sistemas.

217 1962, p. 69.

218 “It is different, just so; but only by means of a play on words can the broad discretion that the courts have in fact exercised be turned into an act of constitutional interpretation. The political-question doctrine simply resists being domesticated in this fashion. There is something different about it, in kind, not in degree, from the general ‘interpretive process’; something gently more flexible, something of prudence, not construction and not principle. And it is something that cannot exist within the four corners of Marbury v. Madison” (1961, p. 46).

219 “The passive devices that I have canvassed do not produce constitutional decisions. They do not check or legitimate on principle. They are not themselves principled, they do not operate independently, and the variables that render them decisive cannot be contained in any principle; (...) But the passive devices have intrinsic, rational significance. The Court’s authority to employ them is derived from its ultimate function of rendering principled adjudications; for this is a function that can be wisely and fruitfully exercised only if the Court is empowered also to decide whether and when to exercise it. The presence in the case of the ultimate issue of constitutional principle is the source of the Court’s authority to make a lesser decision (...)” (1962, p. 205).

220 “And the Court’s arguments need not be compulsory in order to be compelling. Many of the devices of not doing engage the Court, as I have shown, in colloquies with the political institutions” (1962, p. 188).

221 1962, p. 28.

222 1962, p. 206.

223 1962, p. 200.

224 1962, p. 232.

225 1962, p. 188. Usando as palavras de Dean Rostow, Bickel destaca o papel da corte como “teachers in a vital national seminar”. E continua: “And such a seminar can do a great deal to keep our society from becoming so riven that no court will be able to save it” (1962, p. 24).

226 Esse é um termo constante no argumento de Bickel, e daí seu lugar de destaque nas teorias do diálogo. Cf., p. ex., 1962, p. 70, 143, 179, 180, 187, 196, 216 e 231.

227 “When the Court, however, stays its hand, and makes clear that it is staying its hand and not legitimating it, then the political processes are given relatively free play. Such a decision needs relatively little justification in terms of consistency with democratic theory. (...) [The Court has developed an arsenal of] techniques for eliciting answers, since so often they engage the Court in a Socratic colloquy with the other institutions of government and with society as a whole. (...) All the while, the issue of principle remains in abeyance and ripens” (1962, p. 70-71).

228 “It may do neither, and therein lies the secret of its ability to maintain itself in the tension between principle and expediency” (1962, p. 69).

229 1962, p. 196.

230 1962, p. 244.

231 “The first wisdom, (...), is that the moment of ultimate judgment need not come either suddenly or haphazardly. Its timing and circumstances can be controlled. (...) Over time, as a problem is lived with, the Court does not work in isolation to divine the answer that is right. It has the means to elicit partial answers and reactions from the other institutions, and to try tentative answers itself. When at last the Court decides (...), the answer is likely to be a proposition ‘to which widespread acceptance may fairly be attributed’, because in the course of a continuing colloquy with the political institutions and with the society at large, the Court has shaped and reduced the question, and because it has rendered the answer familiar, if not obvious” (1962, p. 240).

232 “Principle may be an universal guide, not an universal constraint, that leeway is provided to expediency along the path to, and alongside the path of, principle, and, finally, that principle is evolved conversationally nor perfected unilaterally” (1962, p. 244).

233 Bickel, 1962, p. 217, 221, 223 e 230.

234 “The effectiveness of principle is not less because we are allowed to admit that we do not live up to it when we don’t” (1962, p. 96).

235 “This is not to say that the Supreme Court should legitimate them – only that it should leave their constitutionality undecided” (1962, p. 72).

236 “More typically, the passive devices of the colloquy precede, and prepare or avoid, the moment of constitutional judgment” (1962, p. 254).

237 Bickel, 1962, p. 192.

238 “The answer cannot be, across the board, yes, we have no principles; let expediency rule (...) It can only be, yes, in contravention of principle, if necessary (...); The judgment of necessity is prudential. The Court sometimes makes bold to undertake for itself and to cause principle to prevail, usually when subject matter is well within its experience, as in the administration of criminal law, or when its own political sense (which can be treacherous) tells it that the necessity has abated, or when it can draw on some fairly stable body of knowledge to disprove the necessity. Otherwise the Court is capable of only tentative estimate” (1962, p. 187, ou 1961, p. 77).

239 1962, p. 189.

240 “What is meant, rather, is that the Court should declare as law only such principles as will – in time, but in a rather immediate foreseeable future – gain general assent” (1962, p. 239).

241 “In one sense, we have thus got no nearer to parsing the inexpressible” (1962).

242 “The Court is a leader of opinion, not a mere register of it, but it must lead opinion, not merely impose its own; and – the short of it is – it labors under the obligation to succeed. (...) the Court must pronounce only those principles which can gain ‘widespread acceptance’, that it is at once shaper and prophet of the opinion that will prevail and endure. To be sure, there is still not much help in ‘quantitative proof’; it is still a question of ‘antennae’” (1962, p. 239).

243 “not all constitutional decisions have the same weight, the same reach, the same binding quality; not all encounter with equal degree of shock the countermajoritarian difficulty; some are nearer the passive end than others” (1962, p. 207).

244 “The Court’s first obligation is to move cautiously, straining for decisions in small compass, more hesitant to deny principles held by some segments of the society than ready to affirm comprehensive ones for all, (...) and always anxious first to invent compromises and accommodations before declaring firm and unambiguous principles” (1975, p. 25).

245 Bickel, 1975.

246 Esse tema foi discutido por John Moeller, que concluiu: “Politics is the place where Burkean conservatism and Madisonian liberalism can coexist” (1985).

247 “When it does take upon itself to strike a balance of values, it does so with an ear to the promptings of the past and an eye strained to a vision of the future much more than with close regard to the present. Burke’s description of an evolution meets the case: to produce nothing wholly new and retain nothing wholly obsolete” (Bickel, 1975, p. 25).

248 “To the extent that they are instruments of decisive change, Justices are time bombs, not warheads that explode on impact” (Bickel, 1962, p. 31).

249 “But it is the function of the Court – in the sphere of its competence – to maintain the continuity in the midst of change. Change should be a process of growth. (...) Change should not come about in violent spasms. Government under law is a continuum, not a series of jerky fresh departures. And so the past is relevant. (...) control the rate of change in society. Moreover, the recorded past is, of course, experience; it is a laboratory in which ideas and principles are tested” (1962, p. 108).

250 “But only a shortsighted and rather imprisoned lawyer would maintain that capital punishment can never be declared unconstitutional” (1962, p. 241).

251 Bickel, 1962, p. 10 e 19.

252 “We wish it to endure (...) because, aside from its forays into broad social policy, the Court discharges a much narrower, but still reasoned and principled, law-making function. It makes law interstitially, with effects that may be far-reaching and widely felt, if they are at all, only in the aggregate, over time” (1970, p. 176).

253 Bickel, 1962, p. 199.

254 “The finality or lack of it in judicial judgments is rather a matter of degree” (1962, p. 117).

255 “And so what one means by the ultimate, final judgment of the Court is quite frequently a judgment ultimate and final for a generation or two” (1962, p. 244).

256 “Judicial review brings principle to bear on the operations of government” (1962, p. 199).

257 Kronman, numa passagem elucidativa: “A prudent judgment or political program is, above all, one that takes into account the complexity of its human and institutional setting” (1984, p. 1569).

258 Sunstein, 2001, p. 3.

259 “My suggestion is that the notion of the ‘passive virtues’ can be analyzed in a more productive way if we see that notion as part of judicial minimalism and as an effort to increase space for democratic choice and to reduce the costs of decision and the costs of error” (2001, p. 40).

260 “I am thus suggesting a form of minimalism that is self-consciously connected with the liberal principle of legitimacy” (1996, p. 8).

261 Sunstein, 1998, p. 17.

262 Sunstein, 2001, p. 9.

263 Sunstein, 2001, p. x.

264 Sunstein, 2001, p. 9.

265 Sunstein, 2001, p. 4.

266 [Many constitution-making processes] “succeeded by virtue of incompletely theorized agreements in the form of incompletely specified abstractions” (Sunstein, 2001, p. 12).

267 “Incompletely theorized agreements have many virtues; but their virtues are partial. Stability, for example, is brought about by such agreements, and stability is usually desirable; but a constitutional system that is stable and unjust should probably be made less stable. (...) In law, as in politics, disagreement can be a productive and creative force, revealing error, showing gaps, moving discussion and results in good directions. (...) Agreements may be a product of coercion, subtle or not, or of a failure of imagination” (Sunstein, 2000).

268 “A key task for a legal system is to enable people who disagree on first principles to converge on outcomes in particular cases. Incompletely theorized agreements help to produce judgments on relative particulars amidst conflict on relative abstractions. (...) But judges must decide many cases quickly; they have limited time and capacities” (1994).

269 Sunstein, 2001, p. 14.

270 “Agreements on particulars and on unambitious opinions are the ordinary stuff of constitutional law” (Sunstein, 2001, p. 13).

271 Sunstein, 2001, p. 14.

272 Sunstein, 2001, p. 10.

273 Sunstein, 2001, p. 16.

274 Sunstein, 2001, p. 63.

275 Sunstein, 2001, p. 57.

276 É interessante, p. ex., a comparação, sob o ponto de vista dos efeitos, entre os casos Dred Scott, Brown e Roe. Correspondem, respectivamente, segundo Sunstein, ao caso mais vilificado, ao mais celebrado e ao mais contestado da história constitucional americana, e são episódios que oferecem boas lições sob o ponto de vista do minimalismo (Sunstein, 2001, p. 36).

277 Como sugere a pergunta rígida de Michael Heise: “Specifically, will active, robust court participation enhance the deliberative processes and thereby advance democratic principles? Or, in contrast, will active court participation erode or supplant the constitutional duties allocated to the executive or legislative branches?” A provável resposta de Sunstein seria: “Depende” (2000, p. 84).

278 “For this reason courts should usually attempt to issue rulings that leave things undecided and that, if possible, are catalytic rather than preclusive. They should indulge presumption in favor of minimalism” (2001, p. 5-6).

279 “Like a sailor on an unfamiliar sea (...) a court may take small, reversible steps, allowing itself to accommodate unexpected results” (Sunstein, 2001, p. 259).

280 Sunstein, 2001, p. 23.

281 “Courts know that they may be wrong, and they know too that even if they are right, a broad, early ruling may have unfortunate systemic effects. It may prevent the kind of evolution, adaptation, and argumentative give-and-take that tend to accompany lasting social reform” (2001, p. 26).

282 “These points show that no defense of minimalism should be unqualified. Sometimes minimalism is a blunder; sometimes it creates unfairness. Whether minimalism makes sense cannot be decided in the abstract; everything depends on context, prominently including assessments of comparative institutional competence” (Sunstein, 2001, p. 262).

283 Sunstein, 2001, p. 27 (lista de técnicas minimalistas promotoras da democracia pois forçam o legislador a deliberar).

284 “In such cases, courts attempt to promote what I have suggested are the two goals of a deliberative democracy: political accountability and reason-giving” (Sunstein, 2001, p. 28).

285 “Here there is an argument for width as a judicial virtue. It is a virtue because it promotes rule of law values, by limiting judicial discretion and improving predictability. But it is also a democratic virtue, because it creates a reliable backdrop for use by citizens and representatives” (2001, p. 22).

286 “If a court has reason for confidence about the theoretical foundations of some area of law, it has earned the right to depth; I have suggested that this is now true for the area of sex equality. When there is a great need for predictability, and good reason for confidence that an adequate rule can be advised, width is entirely appropriate and perhaps indispensable; consider property and contract law” (2001, p. 263).

287 Sunstein, 2005, p. 128.

288 “Advicegiving occurs when judges recommend, but do not mandate, a particular course of action based on a rule or principle in a judicial case or controversy” (Katyal, 1997, p. 1710).

289 Katyal, 1997, p. 1712-1714.

290 “Advicegiving can attain minimalism’s advantage of preserving legislative flexibility while simultaneously tempering minimalism’s dangerous tendency to reduce predictability and guidance” (Katyal, 1997, p. 1716).

291 “The combination of ‘narrow-holding + advicegiving dicta” enjoys a natural advan tage over broad holdings in terms of democratic self-rule, flexibility, popular accountability, and adaptability” (Katyal, 1997, p. 1711).

292 Katyal, 1997, p. 1821.

293 Os oito principais tipos seriam: 1) Clarificação; 2) Autoalienação; 3) Personificação; 4) Exemplificação; 5) Demarcação; 6) Prescrição; 7) Educação; 8) Moralização (Katyal, 1997, p. 1717-1718). Cf. também o diagrama da p. 1721, mostrando graficamente o espaço intersticial que as técnicas de aconselhamento ocupam diante das três faculdades da corte apontadas por Bickel. Por fim, na p. 1722, há uma tabela que sistematiza e dá exemplos da prática dessas oito técnicas.

294 Katyal, 1997, p. 1822.

295 “Instead of alternating between hostility and deference, courts should self-consciously set out to work in partnership with other branches and other governments” (Katyal, 1997, p. 1824).

296 Erik Luna, 1999, p. 1127-28.

297 Guido Calabresi, de forma menos ambiciosa que os outros dois, sugere estratégias pelas quais a corte remete o caso de volta para uma reconsideração (second-look) do legislador. Assim, a corte cria “minimomentos constitucionais” para forçar um exame legislativo concentrado na linguagem constitucional. (1991, p. 107).

298 Bons exemplos de práticas dialógicas parecidas em outros países podem ser encontrados no estudo comparativo organizado por Goldsworthy (2006). No artigo de Donald Kommers que integra a coletânea, ele classifica três modos típicos de o Tribunal Constitucional Alemão proferir conselhos, apesar de não se lhes reconhecer oficialmente como opinião consultiva: 1) quando o tribunal invalida a lei e indica formas de correção; 2) quando o tribunal não invalida mas confere um prazo ao legislador para que ele a corrija; 3) quando o tribunal declara a incompatibilidade da lei mas não a invalida por ser politicamente inconveniente (p. 211). Kommers observa a importância dessa atitude na legitimação da corte alemã: “This particular approach to constitutional adjudication has avoided the ‘absolutist’ or categorical reasoning often typical of American constitutional decisions. And the fact that constitutional interpretation is often the by-product of constructive dialogue between the FCC and parliament is still another reason for the relative stability and acceptability of judicial review in Germany’s civilian legal system” (p. 214).

299 Com raízes na teoria do direito alemã do século XIX, sua formulação atual, aplicada a direitos fundamentais, se deve ao influente livro Teoria dos Direitos Fundamentais, de Robert Alexy.

300 Alec Stone-Sweet e Jud Mathews (2008). Nesse texto há um útil mapeamento da literatura sobre o princípio da proporcionalidade em diversos países.

301 Stone-Sweet e Mathews, 2008, p. 4 e 37.

302 “Indeed, waving it will expose rights adjudication for what it is: constitutionally-based lawmaking” (Stone-Sweet e Mathews, 2008, p. 4).

303 “Change may also occur endogenously. A court, in processing a stream of cases in the same policy domain, may choose to accord more deference to legislative choices, over time, to the extent that lawmakers demonstrate that they are taking seriously proportionality requirements when they legislate” (Stone-Sweet e Mathews, 2008, p. 61).

304 A leitura desses três autores oferece um mapa extenso de toda a bibliografia sobre o assunto. Nessa lista, são nomes obrigatórios o de Walter Murphy e a Escola de Direito Público que se formou ao redor dele em Princeton, com Robert Burt, Susan Burgess e Terri Perretti, entre outros.

305 Cf. Fisher, 1988, p. 8, 273, 275.

306 “Court decisions are entitled to respect, not adoration. When the Court issues its judgment, we should not suspend ours” (Fisher, 1988, p. 279).

307 O texto recente que mais repercussão teve na defesa da supremacia judicial foi o de Schauer e Alexander (1997). Whittington responde a tais argumentos (2001).

308 Whittington, 2001, p. 782.

309 O que Whittington chama de “protestantismo na interpretação da constituição” (2001, p. 788).

310 Whittington, 2001, p. 791.

311 “There must be some finality to the resolution of constitutional and legal disputes for society to function productively, but constitutional equilibria can be achieved in myriad ways and the stability of the constitutional environment is best regarded as a continuous rather than a dichotomous variable” (Whittington, 2001, p. 808).

312 “The ready assertion that ‘power’ not ‘reason’ characterizes nonjudicial bodies and precludes extrajudicial constitutional interpretation is theoretically underdeveloped. (...) It is false to assume that individual politicians do not therefore have to explain and justify their actions. (...) Admittedly, the modes of legitimate argument available to legislators are more extensive than those available to judges” (Whittington, 2001, p. 822).

313 “The Court can make a significant difference in political life at the margin. But the Court’s constitutional interpretations are most important when it acts in concert with or in the absence of political majorities rather than as strongly countermajoritarian force, when judicial interpretation converges rather than diverges from extrajudicial constitutional interpretation, though the judiciary may be able to identify constitutional applications and violations that would, otherwise, escape political notice” (Whittington, 2001, p. 834-835).

314 Em outro texto, Whittington também afirma a mesma ideia de forma mais direta: “What constitutional courts do best is to publicize constitutional transgressions” (2009, p. 8).

315 “Such a framework obscures more than it enlightens. It relies on a model of an externalized Constitution that imposes itself on political actors through some independent third party” (2001, p. 839).

316 “The meaning of a constitution cannot be taken for granted. It must be won, and it must be won within politics” (2009, p. 18).

317 Whittington, 2001, p. 848.

318 Whittington, 2001, p. 850-851.

319 Pickerill, 2004, p. 95.

320 Na resenha crítica que publicou sobre o livro, Whittington argumenta que a conclusão extraída de casos sobre federalismo, feita por Pickerill, não pode ser generalizada para outras áreas (2005).

321 Pickerill, 2004, p. 32 e 56.

322 A idade da lei, a propósito, é uma variável interessante que traz complicações ao debate normativo sobre e legitimidade democrática da revisão judicial. Supondo que a objeção contra o antimajoritarismo da corte seja plausível, não é tão fácil sustentar o mesmo em relação a uma lei antiga, aprovada por uma “vontade da maioria” de gerações anteriores.

323 “It is difficult to explain congressional responses to judicial review solely as a battle over a priori and unidimensional policy preferences where either judicial supremacy reigns and the Court wins, or Congress overrides or challenges Court decisions in an exercise of coordinate construction and Congress wins” (Pickerill, 2004, p. 37).

324 Pickerill, 2004, p. 149-152.

325 “While judicial review can be a roadblock to legislation, it is often more of a speed bump or detour” (Pickerill, 2004, p. 31).

326 Conforme afirmou um deputado entrevistado por Pickerill quanto à ordem de prioridades levadas em conta em suas decisões: “Policy issues first, how do you get a consensus to pass a bill, six other things, then constitutionality” (Pickerill, 2004, p. 134).

327 “Judicial primacy means that the Court has the primary institutional responsibility for interpreting the Constitution, and that Congress’s motivations and its likelihood of engaging in constitutional construction are limited by the majoritarian and representative nature of the institution. It also recognizes, however, that the Court is not ‘supreme’ in the sense that it always have the final say and is unaccountable to Congress, or that every constitutional issue is a legal, or justiciable, issue. A theory of judicial primacy appreciates representative policymaking and statute making to be the primary (as opposed to the only) responsibilities of Congress, and independent constitutional evaluation to be the primary (as opposed to the only) responsibility of the Court” (2004, p. 152).

328 Cf. Whittington (2005).

329 “In my view, we now have more carefully and thoughtfully drafted legislation that reflects an inter-institutionally collective justification for the legislation, as opposed to having institutional winners and losers in a battle over a priori and unidimensional policy preferences. When bargaining among multiple institutions results in a more comprehensive justification for law and policy, the normative preference for a republic of reasons has been more fully realized” (2004, p. 60; cf. também p. 131).

330 “The Court’s constitutional decisions may not be the last word in the judicial supremacy sense, but they have an important and significant role in infusing constitutional debate into the lawmaking process and in shaping the language and scope of legislation” (Pickerill, 2004, p. 24).

331 Mark Tushnet, 1995.

332 “Although a great deal of work has been devoted in recent years to the notion that the legislative process is not as majoritarian as we idealize, little focus has been given to the other side of the equation. (...) Measured by a realistic baseline of majoritarianism, courts are relatively majoritarian” (1993, p. 586).

333 Tal constatação poderia inspirar uma forma alternativa de classificar as teorias da revisão judicial: de um lado, as teorias que a pensam nestes termos de maioria e minoria, e, de outro, as que pensam de algum outro modo. Por esse critério, chagaríamos provavelmente a uma sistematização não muito diferente da aqui proposta.

334 “Most legal scholarship is focused in a counter-factual: why do we tolerate counter-majoritarian courts? Courts do occasionally interfere with a clear majoritarian consensus, and even more rarely they frustrate that consensus for a long period of time” (2001, p. 937).

335 “Because the judicial word is not the last word, the countermajoritarian difficulty loses force” (1993, p. 644). Em outra expressão: “fallacy of judicial finality” (Ibid., p. 654).

336 Cf. Friedman, 1993, p. 583, 615 e 629.

337 “Although democracy has something to do with majority rule, in a representative system like our own majority rule is purely a question of degree” (1993, p. 587).

338 Friedman, 1993, p. 614.

339 Friedman, 1993, p. 643 e 657.

340 Friedman, 1993, p. 588.

341 “This process of constitutional interpretation hardly pits the court against the people. Rather, the court mediates the views of various people. The process is interactive (...) Simply put, our process of constitutional interpretation is a dialogue” (1993, p. 654).

342 Cf. 1993, p. 644.

343 Cf. 1993, p. 647, 660 e 661.

344 “Yet, absent agreement, finality will not occur. (...) This lack of finality seems the inevitable result of the general indeterminacy of the constitution’s text” (1993, p. 648-649).

345 “The court is free to change its mind. The people are free to disagree with the court. The court is free to disagree with the people. The members of the court are free to, and usually do, disagree with one another. As disagreement occurs, the document will take on new meanings” (1993, p. 651).

346 “Does this give the courts the last word? As I explain at length elsewhere, it seems not. (...) rights rarely are trumps. And so, what one gets, is a constant volleying back and forth on the respective weighing of rights interests and powers  interests. And through this volleying, it seems to me, is how we most likely are to arrive at a reasonable accommodation. But the whole game falls apart if courts simply abandon their side of the volleying” (1993b, p. 462). “Courts serve as society’s tennis partner, always volleying the ball back” (1993, p. 669).

347 “Normative theorists obviously can argue that what judges are doing is not what they ought to do. But they also must have a story about why judges might act differently or what will make them do so” (2005, p. 279).

348 No original: “concentric circles of influence and constraint” (2005, p. 263).

349 Friedman, 2005, p. 270.

350 Friedman, 2005, p. 331.

351 “That Hercules is a judge and not just any other political actor is a fact of enormous significance; still, Hercules must do his judging in a political world” (2005, p. 260).

352 “Old habits die hard” (2005, p. 259).

353 “When courts are discussed in countermajoritarian terms I often get a funny picture of judges as aliens come from Mars to impose Martian values upon an unwilling electorate” (1993, p. 615). “Judges do not live in a cocoon; they are of this world” (2003, p. 2612).

354 Friedman, 1993, p. 668.

355 Friedman, 1993, p. 663.

356 “Dialogue simply is inevitable” (1993, p. 680).

357 “Change is both healthy and inevitable. In reality, the process of constitutional interpretation is dynamic, not static. (...) Moreover, such dynamism is critical to the success of the venture. (...) Judicial decisions are experiments, and experiments rarely are completely successful” (1993, p. 652).

358 “Separation of powers – and other structural limitations – may just as well be thought of as a ‘cooperation of powers’. Each branch or governmental unit has a special role to play, but goals cannot be advanced unless the branches work together at some extent. Picture a door secured with several locks, the key to each in another’s hands. If the door is to be unlocked, the keyholders must reach agreement to do so. Under this ‘cooperation of powers’ system, the best decisions are those made when the branches of government agree. That is not to say every branch and unit will get what it wants (...); indeed, the point is that the branches must negotiate and compromise” (1992, p. 772).

359 “Prompting, maintaining, and focusing this debate about constitutional meaning is the primary function of judicial review. (...) Although this largely has been a positive account, it is worth making the normative turn” (2003b, p. 1296-1297).

360 “Is does not imply ought, but ought implies can” (2005, p. 261).

361 “The immutable realities of the world are the parameters within which normative theory must operate. Ought does imply can” (1993, p. 331).

362 “It is being normative, with an eye out for facts about the world in which normative arguments operate” (2001, p. 952).

363 “This question has enormous normative significance (...). If, for example, the Supreme Court is constrained by political actors, then normative theories that support judicial review as protecting minority rights against a wilful majority at least require nuance if not rethinking” (2006, p. 264).

364 “Attention to positive scholarship does not deny an important role for thinking in normative terms, and perhaps not even in ideal ones. Indeed, a central point here, discussed below, is that positive scholarship can be liberating for normative theory. But the normative endeavor must play by some rules as well. Especially when it specifies the operation of institutions, it must deal in the realm of the possible” (2005, p. 331).

365 “Judicial review can be understood as attractive precisely because it is embedded in politics, but is not quite of it. Politics and law are not separate, they are symbiotic. It would be remarkable to believe judicial review could operate entirely independent of politics or would be tolerated as such. Nor is it clear that this would be desirable given social and constitutional commitments to accountability and checks and balances. The practice of judicial review is valuable in that it serves as one more counterweight, like many others in our constitutional system. Moreover, because judicial decisions about constitutional law are sticky – they cannot be overturned at the drop of a hat – judicial review serves to channel and foster societal debate about constitutional meaning” (2005, p. 333).

366 Friedman, 1993, p. 617, e 2003, p. 2599.

367 Friedman, 1994, p. 8-10.

368 “The judiciary can be at times visionary, and at times reactionary, but never too much of either. (...) The judiciary is both visionary and reactionary simply because it is always somewhat out of sync with the waves or more political branches – always inching ahead of lagging behind. The divergence between popular sentiment and the judiciary is what makes the dialogue work. (...) Judicial action creates the dynamic tension that moves the system of constitutional interpretation along” (1993, p. 678).

369 Friedman, 1994, p. 11.

370 “But the public may well support a system that gives it what it wants much of the time, even if not all the time” (2003, p. 2606).

371 “On balance then, what seems to be the case, is that over time the Court somehow builds up a store of diffuse support, which is not easily eliminated by negative reactions to individual decisions” (2003, p. 2627; cf. também 2005, p. 326).

372 “Because courts, including the Supreme Court, do not get everything right the first time, or even the second or third time, it helps to have some interplay – to debate things” (1992, p. 776-777).

373 “The people will follow judicial decrees so long as the judges seem right. When the judges no longer appear to be correct, the people will press for judicial change. Intuitively, at least, the judges know it” (1993, p. 677).

374 “Courts are a vital functioning part of political discourse, not some bastard child standing aloof from legitimate political dialogue” (1993, p. 581).

375 Cf. 1993, p. 674.

376 “Politics tends to move in cycles; people will favor one approach and then, after a time, favor a change” (1993, p. 677).

377 “Approaching the question in dialogic terms, rather than in terms of the countermajoritarian difficulty, should inspire a discussion of how to make the dialogue more open, more vibrant, and more effective” (1993, p. 671).

378 Essa é uma questão a ser tratada no Capítulo VI. Proponho, na linha do Friedman, que essas duas dimensões não se opõem e não se alternam, mas coexistem. O desafio é encontrar o balanço entre diálogo e última palavra, ou seja, o cálculo do grau de resistência à mudança da última palavra provisória, do grau de estabilidade e provisoriedade.

379 Friedman aponta para a meta de encontrar esse “balanço” em vários textos: “Finality would curtail the evolution of our constitution; dynamism encourages it. Constitutional meaning changes because people disagree about what the text means. Dynamism is to be encouraged, for the dynamic process helps formulate the interpretation of our fundamental charter. Of course, there is a balance to be struck between dynamism and finality” (1993, p. 652); “The Constitution does grant Hercules a certain degree of independence, but it also embeds him in politics. This is no accident: The Constitution represents a deliberate balance between, on the one hand, separation and independence of the branches and, on the other, accountability and the idea of checks and balances” (2005, p. 260); “The trick is striking a balance between too little and too much judicial responsiveness” (2003, p. 2599); “Ultimately, however, the question of how much slack there should be is a normative one” (2001, p. 949).

380 Friedman, 2005, p. 334-335.

381 Friedman, 2005, p. 262 e 269.

382 Friedman, 2006, p. 262.

383 “We have been haunted by the ‘countermajoritarian’ difficulty far too long” (1993, p. 578).

384 “The dialogic view simply accepts what judges do” (1993, p. 671).

385 “We should not (necessarily) junk the entire venture, at least until we have determined – as the first project is designed to do – what it adds or detracts” (Friedman, 2002, p. 258-259).

386 Preocupação que está presente no debate canadense (Hogg e Hiebert, p. ex.), conforme veremos adiante.

387 “The problem of the countermajoritarian difficulty is that it overstates the role of courts and thus understates society’s responsibility. My point is that we should neither understate nor overstate the role of courts; we must account accurately for the critical role of the rest of society, the people” (1993, p. 682).

388 “The fact of constraint calls this story into question” (Friedman, 2005, p. 317; cf. também p. 309).

389 A literatura sobre o papel da Carta de Direitos na cultura política canadense é prolífica. Uma boa porta de entrada é Hiebert (2004).

390 A Seção 33 é conhecida como a “notwithstanding clause” ou “override”. A Seção 1, conhecida como “limitation clause”, é também tida como central na ideia de diálogo no Canadá. Trata-se de um dispositivo que permite ao legislador restringir direitos de acordo com limites razoáveis e justificáveis. É curiosa a celebração da novidade desse dispositivo, afinal a dogmática constitucional sempre trabalhou com base na premissa de que direitos não são abso lutos e que, portanto, estão sujeitos a limites. A possibilidade da limitação seria uma cláusula necessariamente implícita numa declaração de direitos. De qualquer modo, no Canadá, essa cláusula parece ter sido importante para disciplinar uma linguagem de justificação dos limites aos direitos mais aberta ao balanceamento, relativizando a ideia rígida de direitos como “trunfos”. É a opinião de Janet Hiebert: “The inclusion of an explicit limitation clause is more conducive to a rigorous and open debate about the merits and justification of policy choices than if the Charter was silent on the question of limitations” (1996, p. 153).

391 Conforme Gardbaum, essa foi a pretensão da Seção 33: “In this way, beneficial dialogue between courts and legislatures would replace the American model’s judicial monologue”. Mas ele argumenta que, pelo seu escasso uso, a Seção 33 não teria conseguido criar efetivamente um modelo mais fraco de revisão judicial (2001, p. 23).

392 Hogg e Bushell, 1997.

393 Hogg e Bushell, 1997, p. 101-104.

394 Hogg e Bushell, 1997, p. 105. Ou então na seguinte passagem: “The Charter can act as a catalyst for a two-way exchange between the judiciary and legislature on the topic of human rights and freedoms, but it rarely raises an absolute barrier to the wishes of the democratic institutions” (Ibid., p. 81).

395 Hogg e Bushell, 1997, p. 79.

396 Numa primeira resposta aos críticos, Hogg e Bushell assim afirmaram: “In the end, if the democratic will is there, a legislative way will be found to achieve the objective, albeit with some new safeguards to protect individual rights” (1999, p. 22).

397 Roach, 2001.

398 Roach, 2001, p. 236.

399 Roach, 2001, p. 251.

400 “A constructive and democratic dialogue between courts and legislatures under a modern bill of rights such as the Charter can improve the performance of both institutions. (...) The democratic dialogue (...) can avoid the monologues and unchecked power that may be produced by either unfettered legislative supremacy or unfettered judicial supremacy” (Roach, 2001, p. 295).

401 “The answer to unacceptable judicial activism under a modern bill of rights is legislative activism and the assertion of democratic responsibility for limiting or overriding the Court’s decisions. Citizens can enjoy the benefits of judicial activism without the costs of judicial supremacy. (...) Modern bills of rights and their robust judicial enforcement allow governments to be put on trial… But the Court is also on trial… In the end, all of us are on trial for how we exercise the powers of self-government. That is the burden and the privilege of democracy” (Roach, 2001, p. 296).

402 Cf. Manfredi e Kelly, 1999.

403 Esse é também um argumento conhecido de Mark Tushnet em “Policy Distortion and Democratic Debilitation”. Como vimos no Capítulo III, nesse texto Tushnet recomenda a recuperação das preocupações de Thayer e Bickel, para quem uma revisão judicial “mais do que mínima” causa debilitação democrática e distorção da política pública.

404 “Courts don’t make good compromises” (Knopff, 2009).

405 “As a system of checks and balances, a ‘dialogue’ of the unaccountable holds little attraction, especially if, as I think, it will not often achieve the central purpose of any good system of checks and balances: political moderation and compromise” (Knopff, 2009, p. 34).

406 “The observation is right, but the conclusion they draw from it wrong. Nullification does not have to raise an absolute barrier. Depending on the circumstances, a small barrier may suffice to permanently alter the public policy” (Morton, 1999, p. 26).

407 O incômodo com a palavra “diálogo”, que supostamente estaria encobrindo a subordinação do legislador e a hierarquia dessa relação, é manifestado também por alguns outros autores. Grant Huscroft é outro crítico de destaque, que considera tal teoria uma conveniente racionalização do ativismo judicial: “I am all in favor of a dialogue between the Supreme Court and the other branches of government in Canada about the meaning of the Charter, in which the Court would respect and be influenced by the legislature’s interpretation of the Charter. But this is not the sort of dialogue that dialogue theorists have in mind. (...) The ‘dialogue’ they have in mind is one in which the Court is free to interpret the Charter as it will, with the legislature required to adopt the Court’s interpretation and act within such parameters as the Court allows. This is not a dialogue. It is top-down constitutionalism, and it is a poor way in which to run a constitutional democracy” (Huscroft, 2009).

408 Petter, 2003, p. 196.

409 “I am not suggesting that there is not cause for despair about the current state of Canadian democracy. On the contrary, it seems to me that our parliamentary structures are horribly unrepresentative of, and accountable to, the citizens they are supposed to serve. But subjecting one democratic institution to review by another does not make either less so. And celebrating the interaction of the two as a ‘democratic dialogue’ trivializes democracy (...) Rather than directing our energies to what Laurence Tribe has called ‘the futile search for legitimacy’, or looking for democracy where it does not reside, we would do better to try resuscitating it where it does, by seeking ways to reform and revitalize the faltering institutions of the democratic state” (Petter, 2003, p. 198).

410 Hiebert, 1996, p. 121-125.

411 Hiebert, 2004, p. 18-19.

412 “A relational approach conveys separate yet interconnected approaches taken to render judgment. Unlike many explanations of constitutional dialogue, it contemplates the Charter’s significance more in terms of requiring careful scrutiny by each institution of governance than in terms of the judiciary policing or correcting the ‘wrong’ decisions of the legislature” (Hiebert, 2004, p. 51).

413 Hiebert, 2004, p. 54.

414 “‘Are judges or elected representatives more likely to have better answers to rights conflicts?’ My answer is: Why must a polity choose one set of institutional actors and excuse or exclude the others? Better answers are likely to emerge when they are the products of carefully reasoned judgments about whether state actions are justified in light of a polity’s fundamental normative values” (Hiebert, 2004, p. 72).

415 “The extent to which Parliament will be able to convince the judiciary about the merits of how it believes Charter conflicts should be resolved may be a direct reflection of the extent of its commitment to careful and principled judgment. To a considerable degree, Parliament is likely to get the kinds of judicial rulings it deserves” (Hiebert, 2004, p. 227).

416 Hogg e Bushell, 1999b.

417 “Our point is that judicially-imposed constitutional norms rarely defeat a desired legislative policy; they generally operate at the margins of legislative policy, affecting issues of process, enforcement, and standards, all of which can accommodate most legislative objectives” (Hogg e Bushell, 1999b, p. 534).

418 Hogg, Bushell, Wright: “We never made the ridiculous suggestion that courts and legislatures were actually talking to each other. (...) We would cheerfully adopt another word if we were persuaded that another word is better, but no one has so far suggested a better word”. Ou, na conclusão do artigo, p. 54: “although we do not carry a torch for the word ‘dialogue’ as the only possible description for the phenomenon of legislative responses to judicial decisions under Charter, we say that our critics should deal with the significance of the phenomenon, rather than making ‘much ado about metaphors’”. (2007, p. 26).

419 Hogg, Bushell, Wright, 2007, p. 22-23.

420 A Hiebert responderam diretamente, mostrando uma discordância de grau: “We do not take the idea as far as Hiebert, as we believe that the ultimate ‘reasonable limits’ determination must be made by the courts. Yet, we agree that some degree of deference should be accorded to legislatures on section 1 matters” (Hogg, Bushell, Wright, 2007, p. 49).

421 Hogg, Bushell, Wright, 2007, p. 33.

422 Um ponto de vista criativo e instigante, que defende uma “hipótese moderada” de construção coordenada, foi oferecido por Knopff e Baker e (2002). Eles tentam dar fundamentação teórica à atitude do parlamento num caso em que, em vez de seguir a decisão final da corte em controle de constitucionalidade, optou por obedecer a posição dos votos vencidos. Num caso em que a decisão da corte se dá por maioria mínima de 5 a 4 (os chamados “close cases”), eles defendem a legitimidade de o parlamento seguir a variante interpretativa da parte derrotada, presumivelmente também razoável e fundada em argumento de princípio. A “minority retort”, conforme definem, é um desdobramento enriquecedor do diálogo e dá peso também aos votos vencidos: “Simply put, the Court chooses the menu and the legislature makes the order. By managing the available alternatives, the Court still constraints the ability of the legislature to influence constitutional interpretation” (p. 355). Os autores percebem as sutis diferenças simbólicas (e as implicações políticas) do julgamento unânime e do julgamento por maioria mínima (close cases) para fins do diálogo e do desafio legislativo. Poderíamos ir além e especular sobre a maior resistência que uma decisão unânime eventualmente tem contra o desafio legislativo, ou sobre as diferenças entre uma opinião genuinamente deliberativa e institucional e a opinião agregativa (seriatim). Neste caso, o legislador interessado em desafiar a corte teria que persuadir juízes individuais. Naquele, teria que convencer a instituição.

423 “Since the last word can nearly always be (and usually is) that of the legislature, the anti-majoritarian objection is not particularly strong” (cf. Hogg, Bushell, Wright, 2007, p. 44).

424 Hogg, Bushell, Wright, 2007, p. 45: “Surely democracy is served, not hampered, by forcing the discussion of controversial issues that otherwise might be neglected”.

425 Gardbaum, 2001.

426 Gardbaum, 2001, p. 29.

427 “Although the former do not deny a legislature the power to act inconsistently with fundamental rights, they seek to force the legislature into self-conscious, publicized, informed, and principled debates regarding rights, requiring clear statements of legislative decision to violate them. The general idea is that it is appropriate for the legislature to have the final word on what is the law of the land but only where there are mechanisms designed to ensure that in its decision making procedures, rights are taken seriously” (Gardbaum, 2001, p. 33).

428 “Human Rights Act thus promises to force discourse about rights into the forefront of a legal culture from which they were previously largely absent” (Gardbaum, 2001, p. 35).

429 Refiro-me ao argumento clássico que justifica o controle de constitucionalidade como decorrência da supremacia da constituição. As matrizes de Marshall e de Kelsen estão bem analisadas em Nino, 1996, p. 189.

430 “It is to be expected, then, that the Court is least likely to be successful in blocking a determined and persistent lawmaking majority on a major policy and most likely to succeed against a weak majority” (Dahl, 1957, p. 284).

V – Autogoverno e direito ao erro

A democracia pressupõe que indivíduos são igualmente competentes para governar a si próprios. Não só cada indivíduo é senhor de si mesmo, mas a comunidade integrada por eles é também autônoma. Transpor o ideal do autogoverno individual para o coletivo exige uma mediação institucional, principal desafio desse regime.⁴³¹ O que se deve evitar é o paternalismo político – a supressão da autonomia e a presunção de que há indivíduos menos competentes que outros para participar das decisões coletivas. Alguns autores acreditam que a revisão judicial traz esse risco. Três costumam ser as referências imediatas a respeito.

James Bradley Thayer afirmou que o custo da exclusividade judicial é que “o povo, dessa maneira, perde a experiência política, a educação moral e o estímulo que decorre da luta política pela via ordinária, e da oportunidade de corrigir os próprios erros”.⁴³² O recurso fácil à revisão judicial acabaria por diminuir a capacidade e responsabilidade políticas do povo. A correção dos erros legislativos por meio da revisão judicial seria um mecanismo exógeno pernicioso, que não incentiva o aprendizado decorrente da oportunidade de autocorrigir-se. Thayer, seguindo essas convicções, fornece a famosa fórmula minimalista do “erro claro” (clear mistake). Para ele, uma revisão judicial mais do que mínima causaria debilitação democrática.

Learned Hand segue a mesma inquietação. O ato de escolher representantes, para ele, estimula um senso de “empreendimento comum” (common venture) que a revisão judicial faz desaparecer. Este controle não traria nenhum efeito benéfico a um regime político. Seu raciocínio é direto: se há, na comunidade, uma cultura da liberdade, nenhuma corte precisa salvá-la; se não há, nenhuma corte pode salvar. A garantia da liberdade não estaria nas instituições, mas “no coração de homens e mulheres”.⁴³³

Robert Dahl, por fim, considera que o ativismo judicial seria uma espécie de “regime de guardiões” (guardianship), por meio do qual indivíduos, incapazes de se autogovernar, delegam essa responsabilidade para pessoas mais bem dotadas para tanto.⁴³⁴ Dahl aceita a revisão judicial somente dentro dos limites em que ela favoreça a competição democrática. Chama essa alternativa de quasi-guardianship.⁴³⁵

Autogoverno, segundo esse autores, envolve a oportunidade de errar, de aprender com o erro e de corrigi-lo sem a interferência de um agente externo. Não pode ser, contudo, o único valor que orienta a construção de procedimentos decisórios. O desenho de instituições precisa carregar alguma pretensão epistêmica, ou seja, a aposta de que um modo de decidir (input) fabricará, ou pelo menos terá maior probabilidade de gerar, os melhores resultados (output). Dito de outro modo, o procedimento não pode se limitar a promover o autogoverno, mas deve também ser capaz de gerar boas decisões. Em suas defesas, respectivamente, da supremacia judicial e da supremacia legislativa, Dworkin e Waldron também se utilizam, entre outros argumentos, de alguns dessa natureza (a resposta certa judicial, para o primeiro, e a sabedoria da multidão, para o segundo).

Um fato da política traz maior complexidade a essa empreitada. Segundo a sabedoria convencional, instituições, por mais bem pensadas que sejam, são falíveis. Não há como escapar, nas palavras de Rawls, da “justiça procedimental imperfeita”, uma fatalidade da política.⁴³⁶ Com base nessa premissa, pode-se perguntar: se autogoverno envolve o direito ao erro, e todas as instituições são falíveis, quem tem o direito de errar por último?⁴³⁷

Essa seria uma pergunta fundamental da teoria democrática, uma demanda pela localização da instituição sobre a qual recai esse ônus mais pesado. Argumentei que, dadas essas circunstâncias, e afastada a implausível “presunção da infalibilidade judicial”, não haveria uma boa razão para conceder o “direito de errar por último” à corte constitucional. Não haveria boas respostas para os cenários 3 e 4 da tabela abaixo. Frequentemente, eles são ignorados em defesas da revisão judicial.

Passo 2 Passo 1 | Corte acerta | Corte erra
Legislador acerta | 1 | 3
Legislador erra | 2 | 4

Pode-se notar que esse argumento faz, ao menos, cinco suposições fortes: de que há última palavra; de que esta é judicial; de que o autogoverno coletivo se expressa mais fielmente em outra instituição (o parlamento); de que, sem maiores qualificações, parlamento e corte constitucional são igualmente falíveis; e de que há um critério para julgar erro e acerto independentemente do procedimento.

Este capítulo pretende relativizar algumas dessas suposições e, à luz da tensão entre as teorias da última palavra e do diálogo, reformular a questão inicial. Trata-se de um capítulo de passagem entre a parte descritiva do livro e o seu momento mais construtivo e ensaístico. Contenta-se em fornecer a ideia de “última palavra provisória”, cujas implicações os Capítulos VI e VII procurarão desenvolver.

Comecemos pela suposição de que o parlamento é o lugar institucional prioritário do ideal de autogoverno. Essa inferência comum foi atacada pela posição descrita no Capítulo II (última palavra judicial). Os argumentos lá presentes, mesmo que possam também ser relativizados, não devem ser subestimados. O que eles mostram, basicamente, é que o apego incondicional ao parlamento representativo como realização do autogoverno é tão perigoso quanto simplista. A representação não se esgota na eleição. Supor que a corte, simplesmente por não ter membros eleitos, é um agente externo à comunidade e longe de seu controle, como se as decisões “deles” jamais pudessem ser percebidas como “nossas”, é ignorar um conceito mais abrangente e desejável de legitimidade. A oposição entre “povo”, espelhado no parlamento, e “juízes” ofuscaria uma dinâmica política mais complexa. Cada instituição pode possuir nada mais do que “rastros de autogoverno”, na expressão de Michelman, que mostrou como a ofensiva contra o fetichismo judicial traz consigo a armadilha do fetichismo legislativo.⁴³⁸ Como toda atitude cognitiva binária, ela faz uma defesa fundamentalista de um dos polos.

Levada às últimas consequências, a adesão cega ao parlamento nega que possamos ter um critério independente para julgar a correção das decisões políticas. Nesse caso, obedecido o procedimento, presume-se que a decisão foi certa. Reconhecer a legitimidade da corte não implica numa simples inversão dessa presunção, ou seja, em supor que a decisão judicial necessariamente “corrigirá” a do parlamento. Defende-se, simplesmente, a importância de medidas valorativas que transcendam o procedimento em si, e que não se conceda a nenhuma instituição o trunfo da presunção. A perspectiva do diálogo ajuda a tornar essa ideia menos exótica. Ajuda também a perceber, conforme veremos no capítulo seguinte, que aqueles “rastros de autogoverno” não são uma qualidade estática de cada instituição, permitindo que se as hierarquize a priori, mas variam conforme o seu desempenho.

A suposição segundo a qual, diante do fato da “justiça procedimental imperfeita”, todas as instituições são igualmente falíveis, é também problemática. Ela nega qualquer pretensão epistêmica, ainda que em termos probabilísticos, a desenhos institucionais.⁴³⁹ Em vez de admitir que há estratégias mais ou menos falíveis, percebe apenas os polos do falível e do infalível. Essa posição, obviamente implausível se generalizada para qualquer tema decisório, é também difícil de ser aceita quando se cuida de direitos fundamentais. Nesses casos, é mais evidente a necessidade de que a democracia conjugue os objetivos de autogoverno e da resposta certa, de input e output, do procedimento legítimo e da maior probabilidade de que ele produza decisões acertadas.⁴⁴⁰ Mesmo que não cheguemos tão longe quanto Dworkin, para quem, em relação a direitos, o que importa é exclusivamente o resultado substantivo, a opção oposta também não é atraente.

Algum balanceamento que mostre a interdependência de forma e substância, e que valorize a interação entre corte e parlamento, parece mais convincente. No argumento do primeiro livro, fechei o espaço para que, por meio do desenho institucional, se pudesse minimizar a chance do erro em relação a direitos. As respostas da supremacia legislativa ou judicial não oferecem, contudo, solução satisfatória. Culminam em dilemas que não podem ser resolvidos em abstrato. Por exemplo: sem revisão judicial, o parlamento se sente mais pressionado a emitir uma interpretação constitucional adequada? A existência da revisão judicial faz o parlamento abdicar de seu papel de intérprete constitucional e deferir, ou exatamente o contrário? A corte, para autores como Thayer, seria o álibi usado pelo parlamento para desobedecer a constituição. Pickerill, mais informado empiricamente, pensa exatamente o contrário, mas também reconhece que outras variáveis devem entrar na análise para uma explicação mais completa do comportamento institucional.

Na perspectiva do diálogo defendida adiante, pode-se enxergar a corte e o parlamento de maneira não excludente. Não se propõe uma receita pronta e abstrata sobre o modo correto de interação das instituições, pois esta não existe. É um esforço teórico infrutífero. Mais importante é encontrar critérios que permitam avaliar a legitimidade de cada instituição, caso a caso. O desafio é demonstrar que, apesar de a expertise ser variável importante no desenho institucional, no que diz respeito a direitos, o argumento epistêmico pela supremacia de qualquer instituição é indesejável. A minimização do erro não decorre tanto de uma instituição ou de outra, mas de sua interação deliberativa e da busca pelas melhores razões públicas, tanto por parlamentos quanto por cortes. Assim, pode-se potencializar a capacidade epistêmica da democracia sem negar a falibilidade das instituições. Essa ideia está mais bem desenvolvida no Capítulo VII.

Finalmente, a suposição de que há uma última palavra, e de que esta pertence à corte.⁴⁴¹ As teorias expostas no capítulo anterior, por ângulos diferentes, mostram que a ideia de última palavra, e ainda mais a judicial, tem claros limites. Num caso judicial individualizado, a decisão da corte, transitada em julgado, é o ponto final, do ponto de vista jurídico, naquele caso. O tema, porém, continua a ser digerido e debatido pela comunidade política, a qual, com o passar do tempo, se manifestará novamente sobre ele em variados foros institucionais, inclusive o judicial.

Apesar disso, a perspectiva do diálogo não dilui totalmente o problema. Esse, mais uma vez, é o risco metodológico de se eliminar a tensão entre dois polos pela adesão incondicional a um deles. O fato de que as instituições continuam a “dialogar” e de que a última palavra não é tão forte quanto parecia não significa que a preocupação, por exemplo, de Thayer (de que a democracia possa desaquecer com ativismo judicial), seja irrelevante, que não se deva encontrar um ponto de equilíbrio. Teorias do diálogo expostas até aqui mostram a insuficiência das teorias da última palavra, mas não dão uma resposta totalmente autônoma.

Para que se possam conjugar as matrizes da última palavra e do diálogo, introduzo as noções de “rodada procedimental” e de “última palavra provisória”. Seu significado é simples e autoexplicativo: toda constituição prevê os caminhos para vocalização institucional de projetos coletivos e para a solução de conflitos. Esses caminhos têm um ponto de partida e, após estágios intermediários, alcançam um ponto final. Esse ponto será final, no entanto, somente dentro de uma rodada, que pode sempre ser recomeçada, indefinidamente.

A possibilidade de recomeçar não é irrelevante para a reflexão sobre autoridade democrática. O recomeço, entretanto, implica em nova mobilização de diversos recursos necessários para movimentar a máquina institucional: entre outros, recursos de tempo e de esforço argumentativo, importantes para os argumentos desse livro. Nesse sentido, a instituição que decide por último dentro de uma rodada procedimental, ainda que possa ser desafiada em novas rodadas, nem por isso é inofensiva. Tem o poder de exigir uma nova mobilização e, portanto, de atrasar a realização de um determinado projeto. Mesmo que enfraquecido, o problema de legitimidade do detentor da última palavra não desaparece.

Considerando que diferentes modelos de diálogo decorrem de diferentes combinações entre desenhos constitucionais e culturas políticas, a distribuição de “últimas palavras provisórias” e a autopercepção de cada instituição sobre o quanto intervir e o quanto deferir em cada momento não são escolhas de menor importância. Tangenciamos, aqui, ponto levantado por Friedman no capítulo anterior. Para ele, a questão normativa que vale a pena perseguir é a do balanço entre dinamismo e última palavra na separação de poderes, o quanto e por quanto tempo se deve permitir a dissonância entre opinião pública e a decisão judicial.

Teorias do diálogo, portanto, trazem algo de novo, mas precisam ser combinadas com a dimensão da última palavra. A pergunta original que inspira o capítulo não deixa de fazer sentido. Deve, no entanto, lidar também com a provisoriedade da última palavra. Ligeiramente reformulada, a pergunta passa a ser: quem tem o direito de errar por último, ainda que provisoriamente? Ou, em termos mais diretos: quem tem direito à última palavra provisória?

Notas

431 Para Michelman, olhar as decisões políticas sob o ponto de vista do autogoverno individual é o que se pode chamar de “dificuldade institucional” (1999, p. 15).

432 John Marshall, p. 106-107, citado por Paul Brest (1985, p. 671). Paul Brest, nesse mesmo artigo, também esclarece o problema da “exclusividade judicial” (Ibidem, p. 670): “The belief in judicial exclusivity is so widespread that it is usually assumed rather than argued for. (...) Indeed, it is not uncommon for legislators to believe that constitutional questions are none of their business at all”. Em outra passagem, Thayer afirma: “Under no system can the power of courts go far to save people from ruin; our chief protection lies elsewhere. If this be true, it is of the greatest public importance to put the matter in its true light” (1893, p. 156).

433 “It would be irksome to be ruled by a bevy of Platonic Guardians (...). Of course I know how illusory would be the belief that my vote determined anything; but nevertheless when I go to the polls I have a satisfaction in the sense that we are all engaged in a common venture” (Hand, 1964, p. 73-74); “Liberty lies in the hearts of men and women; when it dies there, no constitution, no law, no court can save it; no constitution, no law, no court can even do much to help it. While it lies there it needs no constitution, no law, no court to save it” (Hand, 1974, p. 189).

434 Dahl, 1991, p. 52.

435 Posiciona-se em termos bastante semelhantes a Ely, conforme vimos no Capítulo II.

436 “The characteristic mark of imperfect procedural justice is that while there is an independent criterion for the correct outcome, there is no feasible procedure which is sure to lead to it. By contrast, pure procedural justice obtains when there is no independent criterion for the right result (...)” (1971, p. 86).

437 Mendes, 2008, p. 187.

438 Michelman, 1986, p. 75.

439 Frank Michelman mostra-se sensível aos graus de probabilidade do erro, mas ainda parece opor parlamento e corte de forma excludente: “So the question is, before I beat it any further into the ground: How likely is even the most capable and favorably situated judge to make mistakes about what democracy requires of a set of basic laws and their major interpretations? If and when our estimate of that likelihood passes beyond a certain point, the institutional advantages of the judiciary start to look like a meager excuse for not letting the people bat for themselves” (1999, p. 58).

440 Álvaro de Vita também levanta a questão em termos de probabilidade: “Mas já é um pouco menos banal dizer que nenhuma constituição democrática, como quer que seja concebida e implementada, pode ser mais do que aquilo que Rawls denomina ‘justiça procedimental imperfeita’. Ainda que a escolha constitucional deva ser guiada por um julgamento sobre que instituições mais provavelmente produzirão resultados justos, não há nenhum arranjo institucional factível que possa assegurar que o processo democrático sempre produzirá resultados políticos que estejam em conformidade com um critério independente de justiça” (2007, p. 163).

441 O juiz Robert Jackson, no caso Brown v. Allen, de 1953, proferiu frase de efeito pela qual reconhece que, apesar de serem falíveis, a última palavra construiria a ficção jurídica de que decidiram corretamente: “We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”.

VI – Separação de poderes e os tempos da política: diálogo ou última palavra?

1. Introdução

2. História, instituições e teoria política normativa

3. Pesos e medidas da última palavra

3.1. Entre constituição mista e soberania?

3.2. Entre Fuller e Hart?

3.3. Graus de ansiedade por autoridade: a última palavra importa?

4. Reatividade política, acomodações prudenciais e flutuações de legitimidade

5. Algumas conclusões e preâmbulo do próximo capítulo

1. Introdução

Os excessos da teoria normativa, como vimos, produziram apoteoses da última palavra, batalhas imaginárias entre o juiz heroico e o legislador moralmente decaído, ou entre o juiz ideologicamente dissimulado e o legislador virtuoso e exemplar. Em outro nível, enxergou-se também um conflito entre os direitos fundamentais e a democracia, entre maiorias e minorias etc. Algumas teorias do diálogo, por sua vez, abaixam o tom e rejeitam uma disputa que aparenta ser ingênua. Fomentam a possibilidade de coexistência entre parlamentos e cortes constitucionais, sem a necessidade de escolher entre um e outro de modo excludente. Não se posicionam, necessariamente, sobre o modelo de melhor e de pior.

Os Capítulos II a IV abriram um amplo leque de argumentos favoráveis e contrários à revisão judicial. Os Capítulos VI e VII pretendem levar em conta parte do conteúdo lá presente e inserir novas observações para esboçar uma teoria normativa do diálogo. Quero testar a possibilidade de conciliar ambas as perspectivas, de combinar a provisoriedade das decisões com a continuidade da política. Levar o ideal de “diálogo permanente” às últimas consequências produz um certo nonsense. O mesmo se dá, porém, com a “última palavra”. A intenção do capítulo é mostrar que ambas as questões subsistem e podem complementar-se. Quanta complementaridade há, afinal, entre diálogo e última palavra? Quanto o diálogo responde à objeção democrática? Quanto arrisca obscurecer?

A invocação da ideia de “última palavra provisória” não pode esconder o custo temporal, material e intelectual de novas “rodadas procedimentais”. Há graus de provisoriedade. Decisões, mesmo que possam ser revistas, são mais ou menos duradouras e resistentes. Alguns de seus efeitos se consumam e, em certo sentido, tornam-se irreversíveis. O fato de ser interlocutora, por essa razão, não significa que a corte esteja isenta da responsabilidade de boas decisões e de um teste rigoroso de legitimidade. De qualquer modo, relativizar a importância da última palavra tem um valor. Se o ponto de chegada é sempre provisório, dever-se-ia atentar também para o caminho, o processo de interação que precede e sucede a decisão. Diálogo, no longo prazo, é inevitável. Decisões são tomadas e problemas concretos resolvidos, mas os mesmos temas são reprocessados pela comunidade política. Essa constatação trivial traz um elemento surpreendentemente novo para a reflexão sobre o papel e legitimidade do controle de constitucionalidade.

Este capítulo segue por outros quatro tópicos. No segundo, lido com uma tradicional saída de alguns autores para evitarem uma justificativa essencialista da revisão judicial. Segundo eles, esta não é produto necessário da democracia, mas com ela também não é incompatível. Satisfazem-se em mostrar que, se a história a criou, e ela vem cumprindo função relevante, não precisamos extingui-la em função de um exercício abstrato de engenharia institucional, caminho este perseguido por outros autores. Este tópico serve para localizar os limites institucionais da teoria do diálogo aqui desenvolvida.

No tópico seguinte, procuro examinar a relação entre diálogo e última palavra, e ensaio algumas conclusões a partir de duas formas úteis que a teoria jurídica e política oferecem para lidar com o tema: a tradição da constituição mista em oposição à da soberania, e o debate entre Fuller e Hart. No quarto tópico, tento interpretar alguns postulados por meio dos quais a ciência política empírica estuda a separação de poderes e o comportamento judicial para, por último, sintetizar os pontos do capítulo e levantar outras questões normativas que serão tratadas pelo capítulo seguinte.

2. História, instituições e teoria política normativa

Waldron, mais de uma vez, afirmou que seus argumentos contrários à revisão judicial se dirigiam a países em que a adoção desse arranjo ainda era uma escolha em aberto. Não se destinava a participar do debate americano, em que a instituição estaria consolidada pela história, e qualquer argumento que questionasse a sua existência em si estaria fadado à irrelevância. Diversos autores já fizeram declarações parecidas para disciplinar o escopo da discussão. Dworkin, por exemplo, afirmou que “essa autoridade interpretativa já foi distribuída pela história”.⁴⁴² Whittington não deixou de observar que a revisão judicial é “uma realidade institucional e histórica, independentemente de qualquer crítica acadêmica contra ela”.⁴⁴³ Friedman qualificou ligeiramente essa constatação, e enfatizou que mesmo que fosse factível desenhar as instituições de maneira diferente para que espelhassem mais fielmente um ideal político puro, “é improvável que o judiciário federal sofra uma transformação dessa magnitude num futuro próximo”.⁴⁴⁴ Vermeule e Garrett, por fim, propõem que a forma mais produtiva de contribuir para essa discussão não é insistir na crítica das “macroescolhas institucionais”. Aperfeiçoamentos e inovações, no presente, viriam pelas margens, na microescala dos procedimentos internos de cada instituição.⁴⁴⁵ Outros também se utilizam desse recurso como ponto de partida: as instituições estão aí e temos que fazer delas o melhor que pudermos. Todas essas afirmações situam-se no contexto americano, é verdade, mas me interessa aqui destacar o tipo de argumento, de resto presente em outros países também.

Zurn chama essa atitude, conforme mencionado no Capítulo I, de “panglossianismo institucional”: assume-se que determinado arranjo é um dado imutável.⁴⁴⁶ É um dos poucos autores que participam do debate sobre revisão judicial sem se intimidar diante da matriz congelada da separação de poderes. Zurn faz ficção institucional sem acanhamento e propõe arranjos que mudam significativamente a operação da revisão, de modo a torná-la mais democrática.

Ambas as posturas são possíveis para tratar do tema da legitimidade política e sua conexão com instituições específicas. A primeira se adapta melhor, talvez, a tempos de estabilidade, lentidão e monotonia democrática. Diante da improbabilidade da mudança no horizonte próximo, trabalha com o que tem. A segunda pode conseguir alguma influência em tempos de ruptura revolucionária, ou de transições de regime em maior escala. Não são poucos os exemplos desse impacto do pensamento na história política moderna, repleta de revoluções que tentaram, deliberadamente, romper com práticas do passado.

Essas posturas não correspondem, necessariamente, ao que Mill diagnosticou como duas concepções conflitantes sobre as instituições políticas: um produto de pura arte prática e invenção humana premeditada; ou uma decorrência espontânea e natural da história, imune ao controle racional.⁴⁴⁷ Ou, para usar de um lugar comum histórico, de um lado, o estilo do jacobinismo institucional francês, que olha para a frente e se dispõe a recomeçar do zero, somente com o auxílio da razão; de outro, o incrementalismo britânico, que olha para trás e valoriza a tradição.

Os autores citados acima simplesmente adotam duas estratégias diferentes na construção da teoria política normativa. Os primeiros (com Dworkin etc.) não caem no fatalismo conservador, nem negam que instituições são produtos de escolha, em alguma medida, mas preferem contribuir para o aperfeiçoamento daquele arranjo que já existe. A segunda postura tampouco defende uma reconstrução ex nihilo, mas apenas tenta vislumbrar a possibilidade de reformas mais amplas. E provavelmente é mais otimista quanto ao impacto que o pensamento normativo pode produzir em tais reformas.

Essa é uma primeira forma de conceber a relação entre instituições, história e teoria política normativa. Avalia-se o quanto a mudança institucional, caso desejável em princípio, é factível, e formula-se proposições normativas mais ou menos pretensiosas a partir dessa avaliação.⁴⁴⁸ Quanto a essa dimensão, este livro opta por pensar na relação entre instituições existentes, ou, mais especificamente, entre corte constitucional e parlamento representativo. Não é meu objetivo, nesse sentido, avaliar alternativas de macrorreformas institucionais que aperfeiçoem a prática do diálogo (como a adoção, por exemplo, de um mecanismo formal de “resposta legislativa”, semelhante ao do Canadá).

O fato do diálogo, por si só, não fornece uma justificativa positiva para a existência da revisão judicial (independentemente de todas as outras formas imagináveis). Claro que poderíamos especular uma instituição ideal que desempenhasse, eventualmente, a função da revisão de maneira mais legítima e competente que a corte. Talvez a corte não tenha os melhores incentivos ou a capacidade para cumprir o papel que a teoria da legitimidade esboçada aqui lhe atribui. Mas abrir a janela para imaginar outras instituições exigiria seguir caminho diferente do escolhido aqui.

Portanto, fazemos uma concessão à história para tentar ver o modelo vigente sob a melhor luz possível, sem prejuízo de que outras análises mostrem que ele pode ser aperfeiçoado, redesenhado etc. Não se trata de “panglossianismo institucional”, mas apenas do estabelecimento de um ponto de partida. Pensar em condições que maximizem a legitimidade das cortes é estratégia mais fecunda do que rejeitar, por princípio, a possibilidade da existência de uma instituição que nas últimas décadas ocupou um espaço antes inimaginável na estrutura de poderes. Mais fecunda, também, do que aceitá-la sem maiores qualificações, como ocorre, ao meu ver, com a posição que ataquei no livro anterior. Como tentarei defender no Capítulo VII, o diálogo pode ser desempenhado de diferentes maneiras, e algumas delas trazem, inclusive, boas justificativas positivas para esse arranjo.

A oposição entre “última palavra” e “diálogo” suscita, ainda, outro prisma da relação entre história e instituições. Permite olhar para duas escalas temporais de um regime: a demanda imediata por uma decisão, e a sucessão de decisões ao longo do tempo (curto e longo prazos, para voltar às duas categorias genéricas). Por meio da separação de poderes, ademais, pode-se notar essas duas escalas temporais não por meio de uma instituição tomando, sozinha, decisões ao longo da história, mas de diferentes instituições interagindo (no caso deste livro, parlamentos e cortes). O terceiro tópico abaixo lida com esse foco.

Para terminar, há um terceiro prisma para conceber a relação entre história e instituições. Refiro-me à construção, por meio de continuidade e gradativo enraizamento, da legitimidade e da reputação das instituições. A longevidade institucional traz um valor adicional a ser considerado, do ponto de vista empírico e normativo. O quarto tópico tangencia essa perspectiva trazendo algumas constatações da ciência política empírica. Percebe-se, ali, que a legitimidade não é somente produto de uma receita abstrata e ex ante da separação de poderes, mas depende do desempenho que instituições consigam atingir (perspectiva ex post).

3. Pesos e medidas da última palavra

O diálogo interinstitucional é forjado por dois componentes básicos: (i) o desenho institucional que o disciplina formalmente e (ii) a cultura política que o anima. Como dito acima, o livro não se preocupa com desenhos institucionais específicos. Não defendo um modelo mais desejável de separação de funções e da revisão judicial (se o “forte” norte-americano, o “fraco” canadense, ou o “mínimo” britânico ou neozelandês), pois desconfio de que soluções abstratas e de pretensão universal não atendem demandas institucionais particulares. Não nego que este desenho seja relevante, também, para incentivar padrões melhores de interação e deliberação. No entanto, priorizo um passo anterior. Quero demonstrar que, seja qual for a arquitetura institucional; (a) a interação no tempo (em variados intervalos, de acordo com o modelo) é incontornável, o que não é irrelevante para entender o problema da legitimidade, e (b) as concepções variadas de legitimidade que informam a respectiva cultura política interferem na qualidade dessa interação. Reservo este segundo ponto para o próximo capítulo. Tratemos do primeiro.

O ponto de partida do livro é uma conhecida objeção democrática à revisão judicial. Se reagimos a ela dizendo que não há última palavra, mas diálogo permanente entre diferentes instituições políticas que são capazes de responder às decisões umas das outras, aquela objeção deixa de ser tão trágica. Vista a partir desse ângulo, a revisão judicial é apenas um estágio decisório a mais. Essa resposta, todavia, é insatisfatória. Permite-nos, provavelmente, voltar ao problema original com uma percepção mais nuançada do(s) tempo(s) da política e um senso de sua continuidade. No entanto, não nos diz muito sobre a legitimidade da interferência de diferentes instituições, em momentos diversos, nesse processo. Não justifica, por si só, os custos que tais decisões podem impor sobre a “vontade democrática” (caso se considere correta a premissa daquela objeção – que o parlamento é o locus central da democracia).

Para lidar com essa dificuldade, lancei mão, no último capítulo, de dois recursos. Cada constituição estabelece um modelo de interação e escolhe a instituição detentora da “última palavra provisória” (com graus diferenciados de resistência). Novas “rodadas procedimentais” poderão sempre ser iniciadas. Assim, tento escapar de duas armadilhas binárias que se insinuam na literatura aqui sistematizada (ou parlamentos ou cortes, ou última palavra ou diálogo) e investigar a complementariedade entre eles. Identifico nos subtópicos abaixo dois enquadramentos interessantes de tal relação.

3.1. Entre constituição mista e soberania?

A oposição entre “diálogo” e “última palavra” ecoa a tensão clássica entre constituição mista, reconcebida e renomeada por “separação de poderes” pela teoria política moderna, e soberania. Essa afinidade me parece correta, mas merece algumas qualificações. Não pretendo, aqui, desviar o argumento simplesmente para trazer uma curiosidade histórica, mas indicar que, nas raízes da própria ideia de separação de poderes, a última palavra, ou o locus da “autoridade soberana”, não era uma questão que se colocava.

Na sua origem, a constituição mista corresponde à mescla das formas simples de governo (governo de um, de poucos e de muitos). Buscou promover um equilíbrio das forças que emergiam dos “impulsos da realeza, da aristocracia e do povo”.⁴⁴⁹ Dito de outro modo, surgiu como um ideal de equilíbrio de poderes entre diferentes grupos dentro de uma sociedade hierarquizada e estamental. Não estava associada, ainda, a um esquema de divisão de funções institucionais, ao modo dos “freios e contrapesos”. Pressupunha uma sociologia (uma certa organização social). Cada agência de poder, por isso, se definia pela ordem social que a dominava.⁴⁵⁰ Institucionalizou-se o desacordo como um meio de manter a capacidade criativa e transformadora da política.⁴⁵¹

Essa tradição tem dificuldades de se compatibilizar com o advento do estado soberano moderno. Hobbes, por exemplo, rejeita-a e defende a necessidade de um último soberano que combata os perigos do vácuo político, da ausência ou da multiplicidade de autoridades e da anarquia. Nessa visão estatista, a “única soberania inteligível é aquela em que o soberano é supremo e indivisível”.⁴⁵² Há, de cada lado, recomendações opostas de desenho institucional: uma, verticalizada, com o cume da autoridade claramente definido; outra, horizontalizada por meio de mecanismos que possibilitam a coexistência sem uma autoridade suprema.

O episódio de fundação da constituição americana é referência obrigatória dessa tradição na modernidade. Representa o momento em que o mecanismo de freios e contrapesos, entendido como divisão funcional de poderes, nasce mais claramente, algo que ainda não estava em Montesquieu.⁴⁵³ Não adianta a constituição estabelecer limites no papel – essa era a principal mensagem dos Federalistas sobre a separação de poderes como mecanismo de preservação da liberdade. A solução teria que ser endógena, com o poder controlando o próprio poder.⁴⁵⁴ A máquina decisória ali desenhada cria uma dinâmica política inovadora e flexível. No entanto, sua gramática não aceita muito bem a necessidade de identificar o locus do poder soberano (ao menos do ponto de vista interno).⁴⁵⁵ Como diz Cícero de Araújo, esse locus é uma “questão em aberto”.⁴⁵⁶

Dando um salto adiante, as democracias contemporâneas despertam certa perplexidade por essa razão. Incorporam a noção de soberania e a transferem, conceitualmente, ao povo. Na prática, porém, organizam-se numa complexa estrutura de freios e contrapesos (ou seja, sem uma noção unívoca de soberania interna⁴⁵⁷). Como conciliar “soberania do povo” com “separação de poderes”?

Uma saída possível seria localizar o “povo” dentro de um poder constituinte originário, uno e fundador, que se apaga na política cotidiana. Essa linha, porém, como vimos nos capítulos anteriores, não agrada a todos. Mais do que isso, aplica um ideal de “soberania do povo” talvez fraudulento. Outra alternativa seria localizar o povo dentro de uma das instituições, a qual passaria a ser o ápice dessa estrutura. Qualquer decisão que contrarie escolhas da instituição soberana por excelência seria, assim, antidemocrática. Mas essa solução esconde ruídos que a lógica da separação de poderes não tem como evitar. Descrever a coexistência de uma pluralidade de fontes de autoridade por meio do conceito de soberania é tarefa extremamente controversa, cuja saída normativa costuma estar associada ao ideal de que os poderes encontrem formas de “cooperar”.⁴⁵⁸

Parece-me que a questão, assim formulada, é bastante semelhante àquela de que trato neste trabalho. Essa tradição é um horizonte teórico de fundo que ilumina o meu problema. Neste tópico, contudo, quero testar a complementariedade entre diálogo e última palavra, e a referência dos freios e contrapesos não capta exatamente a dimensão temporal que procuro destacar. Fuller e Hart acrescentam algo a essa relação.

3.2. Entre Fuller e Hart?

O debate entre Fuller e Hart é um episódio inspirado da teoria do direito do século XX.⁴⁵⁹ Acredito que a possibilidade de conciliação entre eles diz algo sobre como entender a coexistência de “diálogo permanente” e “últimas palavras provisórias”. Esse debate, naturalmente, envolve um conjunto grande de argumentos e conceitos. Quero apenas pinçar duas definições gerais para levar adiante a tarefa que propus aqui: o direito concebido como um “empreendimento teleológico” e o direito visto como “fato social”. Entendamos um pouco melhor os termos desse aparente conflito.

Hart intenta descrever o direito na posição de um observador externo que olha para um determinado fenômeno social. A partir desse ponto de vista, ele nota que o elemento distinto do direito, em relação a outros fenômenos normativos, não são as regras de conduta, que impõem deveres (as quais ele chama de primárias), mas as regras que conferem poderes e faculdades (as secundárias, já brevemente mencionadas no Capítulo I). Num estado de direito, basicamente, agentes públicos obedecem regras secundárias. Sem regras secundárias (em que não há autoridades definidas e as regras de conduta correspondem a práticas sociais dispersas), um estado de direito ou não atingiu a maturidade ou encontra-se em crise. Segundo ele, esse é um fato que se constata, não que se avalia. Descrever o direito tal como ele é não impede que se lance mão da “moralidade crítica” para julgá-lo, ou que se defendam visões sobre como ele deve ser, e a partir daí estimular a sua reforma. Misturar “ser” e “dever ser”, todavia, tem o efeito perverso de dificultar a tarefa de identificar o direito com clareza, de criticá-lo e, caso se deseje, aperfeiçoá-lo.⁴⁶⁰

Fuller apresenta uma versão diferente. Para ele, o estado de direito não “é”, simplesmente. Ele “tem que ser”. Corresponde a uma conquista, uma perseguição contínua de um propósito: submeter o comportamento humano a regras. Não se trata de um fato, mas de um objeto do esforço humano, gerenciado ininterruptamente por meio das habilidades de uma arte prática. Sua existência é uma questão de grau⁴⁶¹ – de maior ou menor sucesso no atingimento daquele propósito.

Para buscar o objetivo de sujeitar o comportamento humano a regras, o direito tem que respeitar a uma moralidade interna (que ele chamou de “jusnaturalismo procedimental”, em oposição à moralidade externa, o “jusnaturalismo substantivo”⁴⁶²). Compõe tal moralidade o seu festejado conjunto de oito parâmetros necessários para a produção de regras capazes de serem obedecidas (generalidade, não retroatividade, clareza etc.⁴⁶³). Tal moralidade interna do direito, sem a qual ele não consegue existir em grau mínimo, é um exemplo de “moralidade de aspiração”, aquela que estabelece padrões de excelência que nunca são totalmente atingidos, mas que apontam as metas que orientam nossas escolhas.⁴⁶⁴ O direito precisa ser visto como um empreendimento teleológico que depende, para o seu sucesso, da energia e da inteligência daqueles que o conduzem. Se visto como um simples fato de autoridade, perde-se a dimensão do que ele está “tentando fazer”.⁴⁶⁵ O ideal de fidelidade ao direito, portanto, necessita de planejamento.⁴⁶⁶ Não é mera coincidência a enorme preocupação que Fuller tem com as técnicas de desenho institucional. A concepção de Hart ignoraria esse fenômeno social mais complexo.⁴⁶⁷

Suspeito de que, por baixo do desacordo que eles mesmos insistem em verbalizar, tais autores estejam falando de coisas diferentes, orientados por objetivos teóricos diversos. Hart não necessariamente nega que o conjunto de técnicas para manter o fenômeno jurídico em funcionamento precisa de empenho contínuo daqueles que fabricam tais regras. Ele simplesmente aponta que o direito não pode existir, antes de tudo, sem referência precisa a quais são as fontes de autoridade e a uma prática social de obediência a elas. Fuller, de outro lado, alerta para o perigo de ver isso como um dado pronto e acabado, e lembra da importância de perceber o engenho humano subjacente a esse fenômeno (a “conquista” por trás do “fato”).

Ver o direito como um fato presente ou como um empreendimento contínuo, como mera localização de autoridade ou como um projeto que precisa ser administrado, destaca, ao meu ver, os dois componentes da relação que estamos estudando aqui. Chama a atenção, em especial, para duas perspectivas temporais por meio das quais podemos observar a política e o direito: a sincrônica e a diacrônica. Na primeira, importa saber quem decide uma demanda, aqui e agora; na segunda, qual o norte que propicia a continuidade, a manutenção e o autoaperfeiçoamento daquela autoridade que decide quando é chamada.

Associar, mecanicamente, Fuller à perspectiva do diálogo e Hart à da última palavra pode cometer alguma imprecisão e cometer injustiça às suas respectivas teorias. Mas o esforço de lê-los por essa lente, apesar do risco da interpretação forçada, ajuda-nos a perceber duas metas paralelas de um estado e, no nosso caso, da democracia constitucional. Por mais que a última palavra cumpra função imprescindível, talvez não seja somente por aí que a pergunta sobre a legitimidade de um regime deva ser formulada.

3.3. Graus de ansiedade por autoridade: a última palavra importa?

“Ninguém tem a última palavra porque não há última palavra”.⁴⁶⁸ A frase de Hanna Pitkin serviu como epígrafe do livro. Ao proferi-la, a autora não estava discutindo o problema da revisão judicial. Fora do seu contexto, de qualquer modo, tal passagem me fornece uma síntese provocativa para tentar coletar os pedaços espalhados pelo texto e fechar algumas conclusões iniciais.

Até aqui, o capítulo deu algumas voltas. Tateou algumas formas de livrar a discussão do peso da última palavra. Sua importância está inflada e desbalanceada na literatura hegemônica da teoria constitucional. Não me parece ser o elemento que define se um regime é mais ou menos democrático, conforme tentarei aprofundar no restante deste capítulo e no próximo.

Essa obsessão produziu um efeito teórico diversionista, que reduziu a análise de legitimidade a uma busca por quem seria detentor da autoridade mais alta. Seria uma imposição da lógica elementar da autoridade: se não há acordo sobre determinado tema coletivo, algum procedimento decisório precisaria resolvê-lo. Foi com base nessa “regra de ouro” da política que Waldron formulou o ataque à revisão judicial que já nos é familiar. Num certo sentido, entretanto, tal regra de ouro não se aplica.⁴⁶⁹ A política é uma sequência ininterrupta de contestações e revisões das decisões de autoridade. Isso não é regressão ao infinito, mas continuidade histórica.

Não se trata, a rigor, de deixar a demanda de autoridade “em aberto”, o que causaria um desconforto existencial insuportável nos autores mais ansiosos por autoridade. Não tolerariam a incerteza de um regime no qual decide quem quer, ou no qual, alternativamente, ninguém decide situações com as quais é difícil lidar com serenidade.⁴⁷⁰ A separação de poderes admite, porém, que a cada momento decida uma agência diferente (ou que, como veremos no próximo tópico, a decisão final seja uma espécie de combinação da posição de mais de uma agência). Talvez isso seja menos grave do que as duas hipóteses anteriores.

De uma certa maneira, apontar para a provisoriedade das decisões chega a ser banal. No limite, é óbvio que a existência de leis, instituições, regimes políticos, vidas humanas, sociedades etc. é provisória, e que, nesse meio-tempo, precisamos de decisões que regulem condutas, elaborem políticas e estabeleçam padrões de convivência. É fundamental, por isso, que instituições possam atender a essa demanda. A construção delas terá de recorrer, como sempre, a um balanceamento entre os diversos valores em jogo, que permita a mudança sem, ao mesmo tempo, facilitá-la a ponto de comprometer um grau mínimo de estabilidade.

Minha busca, portanto, não é por dispensar a última palavra, mas por descobrir o seu papel teórico remanescente. Situá-la, ao menos dentro de uma rodada procedimental, é uma escolha institucional necessária e não trivial. Dependerá de qual balanceamento entendermos ser mais desejável, do grau de resistência à mudança que queremos dar à última palavra provisória (em especial, aquela que trata de direitos, o mote do livro), da estimativa do preço que vale a pena pagar pelos seus custos, do cálculo do que ganhamos e do que perdemos.

Numa sequência de perguntas e respostas, talvez consiga sintetizar sem mais rodeios: A última palavra sobre direitos importa? Sim, mas menos do que se supunha. Importa para quê? Para firmar decisões com pretensão de maior durabilidade; para resolver, ainda que temporariamente, uma demanda por decisão coletiva que valha para todos. Qual, então, o critério para a escolha da autoridade detentora dessa prerrogativa? A confiança da comunidade na instituição que tenha maior probabilidade de produzir a melhor decisão. E se essa instituição for, comparativamente, menos democrática do que as alternativas? Mesmo que se aceite a hipótese da qualidade mais ou menos democrática de instituições isoladas, dentro da lógica da separação de poderes, aquela que for “mais democrática”, caso discorde, sempre poderá responder. Se outra, de fato, for “mais democrática”, dificilmente será derrotada por muito tempo.

A última palavra, portanto, é apenas parte da história, não toda ela. Mas, então, o que mais importa? Quais as consequências de se dizer o óbvio – a sua provisoriedade, em alguma medida, incontornável? Entendo que há ganhos cognitivos relevantes. Relacionam-se, provavelmente, às preocupações de Fuller. O principal deles é habilitar-nos a perceber diferentes escalas temporais da democracia, o que chamei, em parágrafo anterior, de senso de continuidade. Outro, certamente, é uma recomendação básica de desenho institucional: na separação de poderes, não há um monopólio de decisões sobre direitos localizado numa das partes. Esse foco é contraproducente. A forma como essas partes interagem e, juntas, vão gradualmente construindo soluções jurídicas estáveis tem potencial promissor de investigação. Antes que tentemos, finalmente, extrair conclusões normativas de todas essas considerações, o próximo tópico acrescenta mais elementos ao problema.

4. Reatividade política, acomodações prudenciais e flutuações de legitimidade

Se, por um lado, o mito da neutralidade judicial já foi quebrado há bastante tempo por diferentes escolas, o da independência judicial sobrevive e continua ignorado pela teoria normativa (seja pelos que a celebram, seja pelos que lamentam e criticam sua ilegitimidade democrática). Muitos admitem que o juiz decida conforme convicções políticas e ideológicas. Dworkin, por exemplo, constrói sua teoria da leitura moral da constituição e do direito como integridade a partir dessa premissa (o que não significa, para ele, que não existam outros limites da razão). Não aceitam ou não notam que o comportamento judicial seja determinado, contudo, por constrangimentos políticos externos. Ou seja, se a corte é cercada por todo um aparato procedimental para garantir independência em relação à política eleitoral, o juiz está limitado, para os mais otimistas, unicamente pelo direito, e, para outros, nem isso.

Três teses defendidas pela ciência política empírica sobre o comportamento judicial rompem esse segundo mito. Não pretendo entrar nas variações e na sofisticação dos variados modelos de análise existentes. Registro apenas o mínimo que eles compartilham: (a) a corte é politicamente sensível e testa, de modo ininterrupto, o espaço que pode ocupar na separação de poderes a partir do cálculo da resposta potencial dos outros poderes às suas decisões, e de sua força e capacidade para resistir; (b) a separação de poderes é um fenômeno dinâmico, e uma norma jurídica abstrata não tem como descrever ou capturar essa constante redistribuição de fronteiras; (c) em paralelo a essa interação, a própria legitimidade de cada participante do jogo também oscila, e tal oscilação é responsável, inclusive, pelo espaço maior ou menor que o poder irá ocupar no arranjo de forças.

Reatividade política, acomodações prudenciais e flutuações de legitimidade são um fenômeno que os Federalistas⁴⁷¹ arquitetaram e pesquisas empíricas comprovaram.⁴⁷² Poderes usam de prudência para testar até onde podem ir. Trata-se de um juízo de ocasião e de medida. O retrato da separação de poderes é, a cada momento, diferente. Não se participa de modo bem-sucedido desse jogo sem as qualidades, nas palavras de Bickel, de um “animal político”.

A corte constitucional, nesse sentido, não está numa torre de marfim, mas no calor da política. Mesmo que métodos de interpretação não constranjam juízes tanto quanto esperávamos, a política (formal e informal) o faz. Juízes farejam o grau de aceitabilidade de suas decisões e estão sujeitos a pressões difusas e específicas. Recorro a alguns exemplos históricos que ilustram essa ideia. Extraio tais exemplos, intencionalmente, não da literatura de ciência política, mas de uma coletânea de artigos que tentou comparar tradições de interpretação constitucional.⁴⁷³ A insuficiência das categorias jurídicas para explicar fenômenos de maior ou menor ativismo das cortes torna-se bastante evidente na leitura deste livro. Seus artigos limitam-se, praticamente, a classificar o método da corte como “formalista” e “positivista” quando ela toma decisões contidas, ou como “teleológico”, “sociológico”, “estruturalista” etc. quando avança para decisões mais ousadas. Não articulam razões políticas para explicar por que cortes mudaram entre um e outro polo, apesar de, curiosamente, narrarem os fatos por trás dessas mudanças.⁴⁷⁴ Não verbalizam esses plausíveis nexos causais, mas permitem que o leitor as especule.

Aos exemplos. As constituições e as respectivas cortes constitucionais da Alemanha (pós-guerra) e da África do Sul (pós-apartheid) nasceram com uma característica comum: num ambiente de profunda desconfiança dos órgãos políticos eleitorais, marcaram a ruptura com o passado autoritário e sinalizaram para um programa futuro de extensa transformação social. As respectivas cortes, desde então, ocuparam papel de destaque na promoção de direitos.⁴⁷⁵ A corte constitucional indiana traz um exemplo mais claro da conexão entre a opção interpretativa e a atmosfera política. Desde a independência do país, e ainda embebidos na cultura constitucional britânica de soberania do parlamento, a corte constitucional teve papel tímido durante algumas décadas. Na década de 70, contudo, a situação se inverteu à medida que o governo autoritário de Indira Ghandi fez a reputação dos órgãos representativos decair. Criou-se um vácuo político oportuno para que a corte transformasse sua imagem de órgão conservador e elitista na de um agente relevante na proteção de direitos. É dessa época a decisão extremamente interventiva de controlar a constitucionalidade de emendas constitucionais por meio da construção da “doutrina dos atributos básicos da constituição”. As três cortes mencionadas, no auge de seu ativismo, não enfrentaram objeções quanto à sua legitimidade.

Exemplo contrário nos dá o caso australiano. A postura estritamente “legalista” e contida é vista, segundo o livro, como a única maneira de a corte manter um mínimo de “independência”.⁴⁷⁶ No único momento em que a corte ameaçou maior “criatividade” – a construção de uma carta de direitos implícita, uma vez que a Austrália não dispõe de algo semelhante em sua constituição – a resistência e os ataques de todos os lados a fizeram desistir e voltar ao seu limitado lugar. A história da Suprema Corte americana, por fim, é a que fornece exemplos mais prolíficos para ilustrar os fatores políticos que conduzem a essas sístoles e diástoles judiciais. Essas oscilações pendulares foram explicadas como uma tradição de “ecletismo interpretativo”.

A hipótese explicativa que o livro não formula é que cada corte testou sua legitimidade e calibrou o seu grau de intervenção conforme o ambiente e a expectativa social sobre seu papel. Tal hipótese não propõe, necessariamente, que a legitimidade da corte para ser ativista é inversamente proporcional à do parlamento, como se houvesse alguma causalidade linear, ou que o parlamento é o polo dominante para permitir maior ou menor espaço à corte. Mas mostra, certamente, que há muito mais variáveis em operação do que costuma defender a teoria normativa. Métodos interpretativos parecem ter sido, em todos esses casos, subprodutos para racionalizar decisões, não os seus próprios determinantes.

Essas modulações conforme as circunstâncias são compatíveis com a origem da ideia de freios e contrapesos, mas não se adaptam a uma teoria da adjudicação que se prende a uma função estática e prefixada. A operação das instituições dentro da separação de poderes é dinâmica. Elas negociam passo a passo seus raios de atuação. Mesclam atos de ativismo e contenção, ocupação e desocupação de espaço. Trata-se, sobretudo, de um processo informal (e não formalizável) de acomodações contingentes ditadas pela política, não por uma cartilha de hermenêutica (o que não significa que “política”, na acepção que aplico, não seja sensível a “boas razões”, ponto do próximo capítulo).

A constituição, enquanto norma escrita, é um plano de voo que regula pouco a separação de poderes. Esta não tem como escapar de fluxos e refluxos, de exercícios de tentativa e erro em que, por aproximações sucessivas, cada instituição demarca o seu terreno. Alcançam equilíbrios instáveis, sempre sujeitos a recalibragens. Isso não é tangível nem quantificável numa norma jurídica ou numa proposição da teoria normativa. Não é possível prever constitucionalmente o momento em que uma, e não outra, gozará de maior legitimidade para tomar as grandes decisões.

Este livro compartilha de uma teoria da separação de poderes que, no campo dos direitos fundamentais, não propõe funções estáticas, mas cambiantes. Isso está em sintonia com o que a literatura da ciência política empírica afirma sobre a decisão judicial.⁴⁷⁷ Papéis variam por baixo dos termos fixos da constituição. Esse jogo de forças, contudo, não é independente da sociedade e da repercussão de suas decisões. A opinião pública interage e é responsável por flutuações de legitimidade. Instituições constroem capital político difuso e passam a gerenciá-lo em decisões mais e menos populares. Sua margem de ação, ademais, não se define em bloco. Varia também de tema para tema, de acordo com a respectiva voltagem política do conflito.⁴⁷⁸

Apesar de a corte poder errar, e errar grosseiramente (seja qual for o critério por meio do qual se meça o erro), não é realista nem historicamente plausível dizer que ela possa decidir continuamente de modo desconectado da realidade, que ela não se preocupe com a manutenção de seu prestígio e respeitabilidade, dos quais depende não só sua legitimidade, mas inclusive a eficácia de suas decisões. Ela não consegue sustentar sua autoridade por muito tempo se insistir numa postura que não seja aceitável numa determinada cultura política.

O grau de resistência da última palavra provisória, o qual, conforme defendi no último tópico, é componente relevante das opções de desenho institucional, também está, portanto, sujeito a essas variações. Se tudo isso é verdade, como a teoria normativa pode reagir? O desafio da teoria normativa, ao meu ver, não é aprisionar as instituições num esquema rígido da separação de poderes (ou de métodos hermenêuticos), mas fazer com que o princípio regulador dessas oscilações seja permeável a “bons argumentos”. O próximo capítulo tentará desenvolver mais claramente uma teoria da legitimidade do diálogo sob esse prisma. Antes, o tópico abaixo sintetiza os passos dados até aqui.

5. Algumas conclusões e preâmbulo do próximo capítulo

Se o livro terminasse aqui, algumas realizações mínimas, espero, já teriam sido atingidas. Tentei entender o que a forma da separação de poderes significa para a democracia constitucional. Para além de sua virtude moderadora, que é a sua justificativa tradicional, a sua gramática relativiza a última palavra, onde quer que ela esteja localizada. Talvez esta segunda virtude seja apenas a tradução da primeira, mas é importante explicitá-la para que o debate não mais se deixe seduzir por aquela obsessão. É necessário ponderar esse suposto ápice do processo decisório com o fato de que a luta política está fadada a continuar, e novos atos desafiarão a supremacia de uma ou de outra instituição. Significa que, em alguma medida, a extensa lista de argumentos favoráveis e contrários a cortes e parlamentos podem coexistir. Os Capítulos II e III não precisam se eliminar reciprocamente. Não há que se buscar o vencedor daquela disputa. Nessa oposição excludente, algo se perde. Em vez disso, pode-se balancear tais informações numa análise de custo-benefício para o desenho de uma rodada procedimental, que é tudo que está ao alcance de um arquiteto constitucional. Definir o lugar da última palavra provisória será uma escolha pragmática, entre outras tão ou mais importantes.

A forma da separação de poderes consiste, nesse sentido, numa técnica de multiplicação dos tempos da política. Nadia Urbinati destacou um ângulo parecido em sua teoria da representação, e o empréstimo de seu argumento pode ser elucidativo, inclusive, para a conexão com o próximo capítulo. Essa autora justifica a representação como um mecanismo que faz a política superar a dimensão da vontade imediata e abrir-se para a prática do julgamento e da deliberação. Contra uma concepção voluntarista e unidimensional da soberania, a representação dá um salto em que a opinião, e não somente o voto, cumprem papel relevante. A presença política deixa de ter um aspecto meramente físico, e passa a se realizar também por meio da voz.

Segundo ela, a diferença entre a democracia direta e a representativa estaria relacionada, antes de tudo, ao caráter “unitemporal” da primeira em oposição à “multitemporalidade” da segunda.⁴⁷⁹ A representação teria uma especial capacidade de costurar as diferentes “camadas temporais da política”, e de estabilizar o permanente processo de revogação que caracteriza a democracia.⁴⁸⁰ Seria uma solução para a “imediatidade” ou a “força desestabilizadora do presentismo”. Criaria uma “soberania mediada”, um continuum que une a política de curto prazo das eleições (a política do sim ou não, refém do short-termism) ao longo prazo dos ciclos eleitorais.⁴⁸¹ Além disso, estimularia uma circulação produtiva de ideias entre as esferas formal e informal da política.

Este capítulo tentou mostrar, na separação de poderes, o que Urbinati ilumina na representação. Do mesmo jeito que este é um mecanismo de circulação entre instituições estatais e as práticas sociais,⁴⁸² a separação de poderes é uma ferramenta que traz essa circulação para dentro do próprio estado. Dinamizar as escalas temporais da política, contudo, não é um fim em si mesmo, para Urbinati. O seu benefício é permitir a deliberação, decisões políticas que, além de sempre estarem sujeitas à revisão, também se beneficiam da troca de argumentos. A representação, nesse sentido, nos ajudaria em dois aspectos: “de um ponto de vista teórico, ilumina o lugar e o papel do julgamento na política; de um ponto de vista fenomenológico, muda a perspectiva de tempo e espaço na política, um aspecto essencial da democracia, mas ainda não suficientemente estudado”.⁴⁸³ É essa dupla face da representação (tempo/deliberação), adaptada à separação de poderes, que orienta a divisão entre o presente capítulo e o próximo.

Apresentei aqui a inevitabilidade do diálogo, a sua manifestação em estado bruto, sem grande exigência normativa. Sempre haverá respostas, mais ou menos demoradas, mais ou menos frontais, mais ou menos custosas. “Diálogo”, nesse sentido fraco da mera interação, talvez nem seja a palavra adequada, mas isso é o que menos importa. O fato de que os poderes interagem ininterruptamente, mesmo após últimas palavras provisórias, é suficiente para o ponto do capítulo. Escolhas institucionais não podem ignorar esses dois eixos (a finitude da rodada procedimental e a sempre possível continuidade da mobilização política).

A dinâmica temporal da separação de poderes é o modelo dos Federalistas no seu estado puro, e traz alguns dados para entender o fenômeno da legitimidade. O Capítulo VII concebe um modelo de diálogo mais genuíno, conduzido conscientemente pelas partes. Investiga as possibilidades de explorar a separação de poderes não apenas pela sua forma, mas também pela qualidade potencial de seus resultados. Lá, a separação de poderes passa a ser descrita não mais por adjetivos indicadores de tempo como “permanente”, “contínuo”, “gradual”, “ininterrupto” ou “provisório”, mas por adjetivos indicadores de qualidades morais, tais como “correto”, “razoável”, “desejável”, “justificável”.

Notas

442 “This interpretive authority is already distributed by history” (1996, p. 34).

443 “Judicial review is an institutional and historical reality, regardless of any academic critiques directed against it.” (Whittington, 2001, p. 848).

444 “It might be feasible to design things differently, but the federal judiciary is not likely to receive an overhaul of this magnitude anytime soon” (2005, p. 332).

445 Cf. Vermeule e Garrett, 2001.

446 “The idea here is that the established institutions and practices of the United States political system are to be accepted as, in the main, unchangeable social facts, and that any comprehensive constitutional jurisprudence should be able to justify their main structures and features as being close to ‘the best, in this the best of all possible worlds’”. Mais adiante, Zurn cita a síntese de Stephen Perry sobre o assunto: “For us, the live questions about judicial review are about how the power of judicial review should be exercised” (2007, p. 9-10).

447 Mill, 1998, p. 205-207.

448 Ou então, despretensiosamente, elabora-se uma teoria sem a expectativa de que surta efeitos no curto prazo (ou mesmo em qualquer outro momento, enfim). Como afirmou Cícero de Araújo: “Toda reflexão política brota de seu próprio contexto, mas não está fadada a morrer ali, só porque não logrou deitar raízes na realidade histórica imediata” (2004, p. 184).

449 Araújo, 2004, p. 12 e 23.

450 Cícero de Araújo, ao descrever essa acepção de conteúdo social da constituição mista no governo romano: “De qualquer modo, ali se aplica, para um governo concreto, uma ideia que se tornará preciosa no futuro: que a constituição mista, a fim de melhor promover a estabilidade, pode conter um sistema de agências que, ao mesmo tempo, contrapõem-se e cooperam entre si – um sistema de freios e contrapesos, para usar a imagem mecânica popular de nossos dias, que Políbio mesmo não emprega. Mas a indicação está lá” (2004, p. 22).

451 Cf. David Wootton, 2002.

452 Araújo, 2004, p. 130.

453 Em Montesquieu a separação de poderes ainda está associada à hierarquia estamental. Nos Federalistas, monta-se uma maquinaria governamental que não se conecta diretamente com a suposição de uma sociedade dividida rigidamente. Cícero de Araújo mostra, porém, que isso não significa que ali tenha sido formulada uma teoria “esvaziada de conteúdo social”, o que se verifica mais claramente na solução que Madison dá para o problema das facções – um produto de interesses econômicos antagônicos (2004, p. 162-163).

454 Para Friedman, o maior legado dos Federalistas não teria sido a constituição, mas a teoria que a faz funcionar e adaptar-se a circunstâncias diversas (1993, p. 625).

455 Araújo, 2004, p. 55.

456 “Para ser exato, uma doutrina da divisão/separação dos poderes constitucionais do tipo checks and balances, também pode se apresentar sob o invólucro da forma Estado. Contudo, o caráter intrínseco de sua soberania traz consigo a noção de um cume do processo decisório constitucional, e isso não se encaixa bem no espírito da doutrina. A figura do soberano estatal é também a figura da última instância decisória, contra a qual não há recurso nem controle. Mas a ideia de um soberano normativamente limitado ou contra-arrestado por outros poderes, como bem sublinha Hobbes, é contraditória com esse conceito. Assim, sob os auspícios da soberania intrínseca, a doutrina da divisão de poderes acaba tendo de apontar a instância de último recurso que cumpra o papel do soberano, caso os poderes não convirjam para um mesmo ponto. Porém, o espírito da separação de poderes é deixar essa questão em aberto” (Araújo, 2006, p. 252). Em outra passagem, afirma: “A Constituição Mista não tem nada a objetar, ao contrário, só a estimular que haja diferentes centros decisórios, cada qual podendo reivindicar divergentemente a representação do Povo, desde que este não seja pensado como um ente homogêneo apto a providenciar um self inequívoco à representação” (p. 257).

457 Araújo, 2004, p. 61.

458 “Pois se há uma questão continuamente pendente na teoria constitucional, é a de identificar o lócus inequívoco do soberano reclamado por aquele conceito: ainda que se possa salvá-lo assinalando, em princípio, o momento e a responsabilidade específica na qual essa ou aquela agência governamental se apresentaria como ‘o soberano’, a teoria acaba cedendo à noção normativa de que ou os poderes constitucionais encontram maneiras de ‘cooperar’ uns com os outros, ou a ordem política sucumbe à paralisia” (Araújo, 2006, p. 239).

459 Esse diálogo começa com o artigo de Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals” (1958), ao qual Fuller responde com “Positivism and Fidelity to Law” (1958); no livroConcept of Law (1961), Hart retoma diversos dos temas, aos quais Fuller responde em The Morality of Law (1964), resenhado criticamente por Hart, o qual foi novamente rebatido por Fuller num apêndice à segunda edição de seu livro (1969)”.

460 Hart, 1958.

461 “[Hart is wrong] to treat law as a datum projecting itself into human experience and not as an object of human striving. When we realize that order itself is something that must be worked for, it becomes apparent that the existence of a legal system, even bad or evil legal system, is always a matter of degree” (1958, p. 646). “If law is simply a manifested fact of authority or social power, then, though we can still talk about the substantive justice or injustice of particular enactments, we can no longer talk about the degree to which a legal system as a whole achieves the ideal of legality” (1969, p. 147).

462 Fuller, 1969, p. 102.

463 Fuller, 1969, p. 46 e s.

464 Moralidade de aspiração se opõe à moralidade do dever, está preocupada com as exigências mínimas sem as quais torna-se impossível a convivência social.

465 Fuller, 1969, p. 145.

466 “For I believe that a realization of this ideal is something for which we must plan, and that is precisely what positivism refuses to do. (...) planning the conditions that will make it possible to realize the ideal of fidelity to law” (1958, p. 642-643).

467 “(...) Hart leaving completely untouched the nature of the fundamental rules that make law itself possible” (1958, p. 639).

468 “No one has the last word because there is no last word” (1966, p. 52).

469 “Unless we envisage a literally endless chain of appeals, there will always be some person or institution whose decision is final. (...) People disagree, and there is need for a final decision and a final decision-procedure” (2006, p. 1400-1401).

470 Para alguns autores relatados no Capítulo IV, como vimos, o diálogo serve apenas para garantir a resposta legislativa, ou seja, a última palavra do parlamento. Outros, porém, estão mais preparados para aceitar a inexistência, num certo sentido, da última palavra.

471 Cf. O Federalista n. 47-51 (teoria da “inter-branch interaction” de Madison).

472 Em diferentes vertentes, como as relatadas no Capítulo IV, especialmente por Barry Friedman e pela corrente da construção coordenada.

473 Goldsworthy (2006).

474 Apenas Mark Tushnet, no relato sobre a Suprema Corte americana, suscita a hipótese cética: “none of the methods imposes a sufficiently powerful constraint in the mere policy preferences of interpreters” (Ibidem, p. 51).

475 Goldsworthy, 2006, p. 320 e 339.

476 Goldsworthy, 2006, p. 145.

477 Matthew Taylor, por exemplo, defende a ideia de independência judicial em consonância com essa linha: “The model illustrates why judicial independence is not binary, is strongly influenced by political conditions, cannot be completely defined by rigidly formal ‘parchment’ protections alone, and may vary considerably across both time and policy arenas, even within the same political system” (2007b, p. 3). Sobre os constrangimentos formais e informais que a corte enfrenta, afirmou: “any conception of independence must take them into account, alongside political preferences and less formal factors, such as legitimacy and long-term processes of institutional development. Because judicial independence is the result of the interplay between court preferences and the preferences of other branches of government, it is a dynamic space whose range may vary considerably, even within the same political system. Independence is thus an unstable and highly variant concept, resulting from recurring interactions that play out across both time and across different policy arenas” (Ibidem, p. 5). E concluiu: “First, judicial independence cannot be considered in isolation from the interaction between courts and the conventionally political (and sometimes elected) branches” (Ibidem, p. 28).

478 Ou casos de “alta saliência” e “baixa saliência”, conforme Friedman.

479 “Whereas immediacy and physical presence are the requirements of nonrepresentative democratic government, multitemporality and presence through voice and ideas are requirements of representative democratic government. In the former, the will devours politics in a series of discrete and absolute acts of decision. In the latter, politics is an uninterrupted narrative of proposals and projects that unifies the citizens and requires them to communicate in a given normative space and over time” (2008, p. 225).

480 Urbinati, 2008, p. 225.

481 Urbinati, 2008, p. 197.

482 Urbinati, 2008, p. 223.

483 Urbinati, 2008, p. 225.

VII – Separação de poderes e legitimidade: deliberação interinstitucional

1. Introdução

2. A tensão virtuosa e irredutível entre forma e substância

3. Legitimidade contextual e comparativa: desempenho deliberativo

4. Modulação das virtudes ativas e passivas

5. Modelos de diálogo e seu potencial epistêmico

6. Considerações finais

1. Introdução

Há diálogo ou última palavra? Por meio dos conceitos de “rodada procedimental” e “última palavra provisória”, tentei encontrar uma saída intermediária e conciliatória. Se o diálogo é uma constatação importante, qual diálogo é mais desejável na democracia? Para responder a esta pergunta, este capítulo conceberá “modelos de diálogo” que variam conforme o “desempenho deliberativo” de cada instituição, conceitos que aparecerão adiante. Sustento que a interação deliberativa entre os poderes tem um potencial epistêmico, ou seja, maior probabilidade de alcançar boas respostas nos dilemas constitucionais ao longo do tempo. Essa seria uma razão adicional para embarcar no projeto da revisão judicial e, ao mesmo tempo, uma condição de sua legitimidade.

Teorias sobre o papel da deliberação na democracia não costumam dedicar grande atenção para a separação de poderes, e vice-versa.⁴⁸⁴ Seria uma relação contraintuitiva: poderes não deliberam entre si, mas se controlam.⁴⁸⁵ Curiosamente, porém, instituições apresentam razões para suas decisões, de distintas maneiras. Saber se isso pode e deve ser levado em conta nas reações de outras instituições me parece uma questão teórica instigante, ainda subexplorada.

Jeffrey Tullis atentou para essa peculiaridade. Ele traz a ideia de deliberação para o centro da teoria da separação de poderes, uma teoria que se funda na “premissa de que nenhuma instituição democrática específica é suficiente para assegurar a consideração de todas as preocupações relevantes na sustentação da democracia”.⁴⁸⁶ Segundo esse autor, a separação de poderes faz com que diferentes valores (como a vontade popular, a linguagem dos direitos, a pressão por eficiência etc.) entrem em tensão. Dá voz institucional a diferentes perspectivas. Essa tensão deliberativa entre instituições que competem pode ser funcional para a produção de boas decisões.⁴⁸⁷

O capítulo concebe um critério de legitimidade que insere a deliberação como variável dominante. Dela se extrai uma métrica da interação institucional – o desempenho deliberativo. Defendo que parlamentos e cortes têm legitimidade para serem ativistas à medida que se engajem no diálogo. Podem optar por deferir, por esperar, ou, em face de um bom novo argumento, por desafiar o outro poder. No livro anterior, a revisão judicial foi caracterizada, acima de tudo, como veto temporário, como um custo temporal, e, marginalmente, como uma possibilidade de qualificar a interlocução. Neste capítulo, quero investigar o valor subjacente a essa interlocução, a passagem de uma teoria da separação de poderes somente defensiva para uma que inclua um ônus deliberativo.

Não entrarei em detalhes de desenho institucional ou de quais seriam os melhores incentivos formais para despertar a postura que elaboro aqui, conforme alertei no capítulo anterior. Assumo apenas que a separação de poderes, entendida genericamente, carrega um princípio virtuoso para tornar a política sensível a boas razões. Mesmo que o arranjo procedimental seja parte indispensável na criação das melhores condições de deliberação, o livro se limita a destacar um parâmetro de legitimidade que valoriza esse ideal de interação.

O capítulo segue por quatro tópicos. No próximo, desenvolvo com mais detalhe uma posição sobre as variáveis de legitimidade – forma e substância. Em seguida, trato do conceito de desempenho deliberativo e de como ele fornece uma medida interessante para pensar a legitimidade de cada instituição contextualmente (ex post). No quarto tópico, resgato as ideias de virtudes ativas e passivas para mostrar como, tendo em vista as inevitáveis flutuações de legitimidade que decorrem da separação de poderes, a corte precisa modular ativismo e deferência de forma prudente. Por fim, concebo tipos ideais de diálogo e o seu respectivo potencial epistêmico.

2. A tensão virtuosa e irredutível entre forma e substância

O capítulo anterior deixou intocadas as constatações da ciência política sobre o comportamento judicial e não problematizou suas eventuais implicações normativas. Neste capítulo, entretanto, considero importante tratá-las com mais atenção. Entender o fenômeno tal como ele ocorre é necessário para que se possa pensar nas suas condições de legitimidade. Se este fenômeno é, pelo menos em alguma medida, um dado da separação de poderes, não tanto uma escolha dos seus participantes, como lidar com ele? Se aquelas informações empíricas são verdadeiras, quais são suas consequências para a reflexão normativa?

A admissão de que juízes não estão presos à norma choca-se com um antigo tabu. Esse mal-estar foi atenuado por uma nova tentativa da teoria jurídica de constranger o juiz por demandas de consistência, por exigências, ao menos, de argumentação racional. A ciência política volta e denuncia a nudez do rei: o juiz constitucional é um ator político que reage conforme variáveis outras que não somente a norma, a razão, ou as recomendações que a teoria normativa lhe endereça. Friedman parece ter respondido a esse problema defendendo um redirecionamento de foco para a teoria normativa: não são os juízes que ela deve pretender influenciar, mas a “opinião pública”. O juiz somente seria limitado por razões à medida que sentir a expectativa deliberativa que há sobre ele. A corte será legítima, nessas condições, se conseguir atender a tal expectativa.

Para além dessa reatividade, a ciência política também mostra que as próprias funções das instituições são, em alguma medida, cambiantes. Da interação resultam acomodações contingentes e instáveis. Essas oscilações crônicas criam dificuldades para a teoria normativa acostumada a pensar em termos mais rígidos. Se a democracia constitucional é um arranjo procedimental determinado ex ante, como explicar tais oscilações?

Uma saída intuitiva, já aventada por Friedman, seria dizer que as instituições se movimentam conforme as ondas da opinião pública. À medida que se distanciam do socialmente aceitável, elas corroem sua legitimidade e perdem espaço no jogo da separação de poderes. Elas decairiam no seu índice de credibilidade e se encolheriam. Essa hipótese, eventualmente, explica, mas não justifica. Se o objetivo é pensar na legitimidade dessas oscilações, o que nos interessa não é uma descrição das causalidades, mas as razões que fundamentam a demanda de obediência às decisões oriundas desse processo. Ou seja, trata-se de uma pergunta normativa, não empírica.

Nesse sentido, reformulada em termos normativos, pergunta-se: é possível justificar essas flutuações? Desconfio que sim. Se concordarmos que as variáveis de legitimidade da democracia não se esgotam no procedimento, mas abrangem também os resultados, passa a ser aceitável que a substância subordine, em algumas circunstâncias, o procedimento, ou seja, que a instituição que tenha alcançado a resposta mais compatível com um critério substantivo de legitimidade tenha boas razões para prevalecer independentemente de seu pedigree (subvertendo a estrutura formal).

Na verdade, é preciso supor mais do que isso. Waldron, por exemplo, aceita a tese de que a democracia tenha requisitos substantivos para além dos procedimentais. O ponto dele é outro: como todos discordarão sobre tal substância, não se pode atribuir a nenhuma instituição o ônus da resposta correta. Tudo que está ao alcance de uma democracia genuína é adotar um procedimento justo, que dê igual importância a cada cidadão. A essa autoridade, que é fixa independentemente do que decida, cabe resolver o desacordo. Em síntese, Waldron clama pela pureza de duas dimensões diferentes que não se comunicam: a teoria da autoridade (quem deve decidir) e a teoria da justiça (o que deve decidir). Ou seja, o fato de que a democracia necessita atender requisitos substantivos não produz repercussões institucionais, não diz nada sobre quem deve ter mais ou menos poder.

Dworkin rompe essa pureza. Para ele, democracia é um “esquema procedimental incompleto”, pois não pode especificar, infinitamente, novos procedimentos para avaliar se as precondições democráticas foram respeitadas.⁴⁸⁸ Deve estar sempre sujeita a um exame consequencialista, caso a caso. O conteúdo mais ou menos aceitável de decisões substantivas pode repercutir, por isso, no arranjo de poderes. Ao contrário, Waldron diria que, do ponto de vista da autoridade, a democracia é um “esquema procedimental completo”.

A ocorrência de flutuações não vai de encontro ao pensamento de Dworkin. Podem ser legítimas desde que atendam às condições que ele considera corretas (no caso, o ideal de “igual consideração e respeito”). Rawls adota posição similar. Flutuações seriam compatíveis com o seu “princípio liberal de legitimidade”, desde que reguladas pelo idioma da “razão pública”. Essa leitura que proponho dos dois autores pode parecer ligeiramente excêntrica e diluir uma distinção analítica relevante entre autoridade legítima e decisão legítima (“quem decide” e “o que decide”), determinados, respectivamente, ex ante e ex post. De fato, não é bem a “flutuações” que Dworkin e Rawls se referem. Eles simplesmente aceitam um mecanismo não majoritário e não representativo por concordarem que a democracia não pode prescindir de uma pretensão epistêmica sobre princípios, e deve dispor de processos que maximizem a probabilidade de boas decisões. Fornecem, ademais, um critério moral independente para julgá-las. Se isso é verdade, a decisão judicial não é legítima per se, mas desde que atenda a esse critério.

Portanto, é plausível inferir que, a não ser que eles adotassem uma presunção da infalibilidade judicial, o que não fazem, pois se limitam a um cálculo probabilístico, decisões legislativas serão mais legítimas que as judiciais se aquelas, e não estas, atenderem àquele critério moral (e vice-versa). Negam legitimidade a priori, pelo mero pedigree majoritário, ao parlamento, mas não aceitam passivamente qualquer ativismo judicial. É exatamente isso que entendo como justificativa da flutuação. Não se trata de pura subordinação do procedimento à substância, ou de negar dever de obediência a uma decisão judicial ou legislativa porque entendemos que elas violam um parâmetro moral. Os problemas de uma posição assim são bem conhecidos.⁴⁸⁹ Sustento, apenas, que é desejável que poderes desafiem uns aos outros (já que, como vimos no último capítulo, essa é sempre uma possibilidade em aberto ao longo do tempo) desde que articulem razões de melhor qualidade. Não dissolvo a autoridade: decisões continuam a ser obrigatórias, mesmo que delas discordemos. A democracia, contudo, tem a ganhar se um padrão como a razão pública estimular o desafio deliberativo entre poderes. Saber qual o melhor momento desse desafio é outra questão, que certamente vai exigir um cálculo prudencial e balanceado. Mas isso fica para outra parte deste capítulo.

Carreguei os últimos dois parágrafos com argumentos fortes sem as mediações suficientes. Deixe-me caminhar com mais calma. A interpretação de Rawls que esbocei acima constituirá o guia para o restante do capítulo. Descrevo-a melhor abaixo para, em seguida, voltar à reação de Waldron e analisar as suas limitações.

Rawls propõe-se a construir uma teoria da legitimidade para sociedades pluralistas. A pergunta de fundo de uma empreitada como essa costuma ser posta assim: que condições devo exigir para obedecer a uma decisão da qual discordo? Se discordamos, e continuaremos a discordar sempre, como viver em conjunto e tomar decisões coletivas que vinculem a todos? Dizer que devemos estruturar um procedimento democrático, por si só, não resolve com precisão: o que deve estar embutido nesse procedimento?

O Liberalismo político é uma tentativa de encontrar essa resposta. Nesse livro, Rawls parte de uma distinção fundamental entre “doutrina filosófica abrangente” e “concepção política de justiça”. A primeira apresenta um projeto completo sobre a “boa vida”, uma concepção ética integral. A segunda busca construir um ponto de apoio capaz de acomodar uma característica inerente às sociedades democráticas: a coexistência de doutrinas abrangentes incompatíveis, porém razoáveis, ou, numa expressão, o “fato do pluralismo razoável”.⁴⁹⁰ A cultura democrática está condenada a provocar e a conviver com tal diversidade. Como almejar uma sociedade justa e estável, de indivíduos livres e iguais, se seus cidadãos adotam doutrinas abrangentes inconciliáveis? Como justificar o uso da coerção?

O único caminho é encontrar uma base pública de justificação das ações políticas que seja aceitável em meio ao pluralismo. Essa sociedade, para Rawls, precisa ser estável pelas razões corretas, e não somente promotora de um modus vivendi decorrente de um acordo instrumental de conveniência. Cidadãos precisam compartilhar de sua estrutura básica.⁴⁹¹

A dificuldade que se impõe a esse projeto, nesse sentido, é a elaboração de uma concepção autônoma de justiça, que se ampare nas próprias pernas, e não seja mera derivação de uma doutrina abrangente. Que seja, portanto, política somente. Rawls atende tal meta por meio do princípio liberal de legitimidade. Esse princípio estabelece a reciprocidade como critério para o uso válido de poder: a coerção é apropriada somente quando acreditamos que as razões que oferecemos podem razoavelmente ser aceitas por outro cidadão qualquer, independentemente de suas convicções abrangentes. É o que o autor chama de “razão pública”. Se, quando discutimos escolhas políticas fundamentais, não argumentamos a partir dessa categoria especial de razão, mas com base numa doutrina abrangente, violamos o nosso “dever de civilidade” (por meio do qual construímos laços de “amizade cívica”).⁴⁹²

A razão pública, portanto, impõe um limite: podemos conceber vários tipos de razões para justificar decisões coletivas, mas somente será legítima aquela que não dependa de uma doutrina abrangente. O argumento é ainda mais específico: o limite da razão pública não se aplica, necessariamente, apesar de desejável, a toda e qualquer questão, mas, no mínimo, aos elementos constitucionais essenciais e às questões de justiça básica.⁴⁹³ Quando esses assuntos estão em jogo, e o debate se passa num fórum público, a razão pública fornece uma moldura necessária para disciplinar a comunicação. Não se deve ir além dela e tentar impor a “verdade completa” (uma vez que, sobre essa, não há acordo possível).⁴⁹⁴

Se uma constituição contemplar os elementos essenciais do liberalismo político e, adicionalmente, conseguir despertar uma cultura da razão pública, as relações políticas atingem o padrão democrático, e não se fundam mais na pura força.⁴⁹⁵ Ações políticas serão legítimas somente na medida em que possam ser traduzidas por tal linguagem, e por isso o estímulo à deliberação pública é uma tarefa central das instituições. Grosso modo, é assim que Rawls responde àquela pergunta inicial. A razão pública é um padrão de argumentação moral que deve disciplinar a deliberação política, mas que não se confunde com ela, e, portanto, subsiste enquanto critério autônomo para julgar a legitimidade das decisões.⁴⁹⁶

É importante registrar como ele insere o papel da Suprema Corte nesse arranjo. Para o autor, trata-se de uma instituição exemplar da razão pública, que cumpre papéis institucionais relevantes para a concretização de princípios do constitucionalismo.⁴⁹⁷ À corte, mais precisamente, incumbe três tarefas. Em primeiro lugar, utilizar-se da razão pública para evitar que maiorias transitórias rompam a estrutura da constituição.⁴⁹⁸ Pode, contudo, desempenhar funções para além desse papel defensivo convencional. Por ser a única instituição que decide exclusiva e obrigatoriamente com base nesse tipo de razão, ela lhe confere efeito contínuo, e, por conseguinte, cumpre um papel educativo. Se a razão pública é uma linguagem necessária da democracia, ao menos para seus elementos essenciais, a corte contribui enormemente ao não deixar que esse código moral saia da agenda. Confere-lhe “vivacidade e vitalidade”.⁴⁹⁹ Cidadãos se beneficiam da prática da corte ao aprender um modo particular de discutir os elementos essenciais da constituição.⁵⁰⁰

Waldron, naturalmente, vê problemas sérios nesse modelo de defesa da revisão judicial. Não entende como Rawls, ao admitir a existência de diversas doutrinas abrangentes incompatíveis, porém razoáveis, não leva a sério a possibilidade de que, no nível da justiça política, o mesmo grau de desacordo possa também emergir. A razão pública, segundo Rawls, seria potente o suficiente para dissolver desacordos sobre questões essenciais de justiça, exceto em pequenos detalhes.⁵⁰¹ Para Waldron, porém, nas “circunstâncias da política”, há desacordo de cima a baixo, e a razão pública não ameniza esse problema. O pluralismo em relação a doutrinas abrangentes não seria o único tipo de pluralismo existente nas sociedades democráticas. Nelas, há também pluralismo sobre justiça.⁵⁰² Rawls seria, assim, incoerente.⁵⁰³

A solução de Rawls para o desenho institucional é também objeto de ataque de Waldron por razões similares. Rawls, como se sabe, mesmo que reconheça a “justiça procedimental imperfeita”, não abre mão de um juízo probabilístico para a construção de instituições: elas serão mais legítimas quanto maior a probabilidade de que suas decisões sejam corretas. Cabe às constituições, por isso, maximizar as chances do acerto.⁵⁰⁴ A justiça constrange o procedimento, e instituições devem ser desenhadas com um olho nos resultados substantivos que elas tendem a gerar. Nesse sentido, como observa Waldron, Rawls requer que o desacordo sobre justiça esteja minimamente resolvido antes que se construam instituições (afinal, é preciso saber qual “resposta certa” tal instituição terá maior probabilidade de encontrar). E Waldron reage: “Como, porém, podem os cidadãos concordar em questões de escolha constitucional se eles discordam sobre o telos de tal escolha?”⁵⁰⁵ Segundo ele, para a manutenção de uma política pacífica a despeito do desacordo razoável sobre a substância, somente resta esperar que pessoas concordem com algum procedimento decisório. E não podemos alcançar esse acordo se pensamos sobre procedimento “à sombra de nossas convicções substantivas”, como faria Rawls.⁵⁰⁶ Essa solução conhecida de Waldron é o que chamei acima de “esquema procedimental completo”. Acusá-la de subordinar justiça ao procedimento seria, para ele, uma petição de princípio, já que não há um “porto seguro substantivo”, imune ao desacordo, a partir do qual se possa julgar o resultado de ritos decisórios. Seria necessário haver limites ao “espaço lógico” que nossas visões substantivas ocupam, pois elas não poderiam interferir nas escolhas institucionais.⁵⁰⁷

Waldron, porém, ao levar o desacordo às últimas consequências, cai na sua própria armadilha.⁵⁰⁸ Se discordamos tanto assim, por que então compartilharíamos do procedimento sugerido por ele? Se há desacordo tão profundo, por que devemos preferir a solução dele, e não a de outros? Ele talvez dissesse que a vantagem de sua solução é recorrer a um procedimento sem expectativas de resultado, mas que apenas respeita a igual voz de cada um. Mas o que fazer se não houver acordo quanto a isso? Não são poucos os que suspeitam que a regra de maioria representativa não necessariamente confere a cada um “igual voz”.

Muitos autores já apontaram para essa inconsistência na estrutura argumentativa de Waldron. Estlund, numa das críticas mais elaboradas, demonstra que, se Waldron adota uma concepção liberal de legitimidade política (ou seja, que a autoridade seja justificável a cada indivíduo que lhe deve obediência), não há como partir de uma premissa de “desacordo profundo” (deep disagreement), sob pena de cair na armadilha do anarquismo filosófico, segundo o qual não existe autoridade política legítima. Em outras palavras, se existe a possibilidade de justificar a autoridade com base num princípio liberal, não se pode sustentar que todo e qualquer desacordo sobre a base de legitimidade é razoável.⁵⁰⁹ Não há como escapar do ônus de traçar a linha entre razoável e irrazoável em algum ponto do raciocínio (e o próprio Waldron o faz por meio de um modo de argumentação moral semelhante à razão pública de Rawls). Um regime legítimo, se precisa ser justificável para todos, tem que contar com algum acordo mínimo compartilhado.

O que disse até agora não é suficiente para esgotar os desdobramentos do debate, o que exigiria tempo e espaço desproporcionais ao propósito do livro nesse ponto. Basta-me, aqui, sinalizar o caminho para resgatar os argumentos de Rawls (e também de Dworkin) em face do ataque de Waldron e firmar a adesão à razão pública como critério substantivo adequado para a justificação das oscilações inerentes à separação de poderes.

Voltando ao ponto de partida: se a separação de poderes estimula um jogo político que produz funções cambiantes, o que podemos almejar? É plausível esperar que tais acomodações sejam influenciadas por uma cultura da deliberação, e não por pura distribuição de forças? Pela persuasão, e não pela capitulação?

A corte cumpre um papel importante no esforço institucional para fazer com que o bom argumento seja variável de peso na competição democrática. Um retorno à tensão entre forma e substância ajuda a clarear este ponto. Waldron tenta suprimir essa tensão na montagem de instituições. Para ele, quando discutimos a autoridade democrática, é sobre procedimentos, e nada mais, que devemos falar. Como resultado dessa orientação normativa, temos um regime de supremacia parlamentar (por ser o procedimento mais justificável). Mesmo que possamos discutir a justiça das decisões legislativas, essa autoridade não pode ser questionada com base em argumentos substantivos (que, no máximo, servem para tentar convencer tal instituição a mudar de ideia). Afinal, discordamos e precisamos de um foro comum para resolver nossas diferenças.

Outra saída seria suprimir a tensão, mas para o outro lado. Assim, se a democracia precisa de decisões acertadas sobre questões de princípio, condição de sua própria sobrevivência, atribuímos ao controle de constitucionalidade essa missão. O problema, contudo, é que essa resposta comete um outro pecado: presume que a corte é infalível.

A terceira saída, mesmo consciente da falibilidade das instituições, insiste numa alternativa probabilística. Precisaríamos de instituições que ao menos tenham maior probabilidade de alcançar a resposta correta em questões de justiça (ou nos “elementos constitucionais essenciais”). É a proposta de Rawls, como vimos. Minha resposta se aproxima a essa, com algumas qualificações.

Se forma e substância são, ambos, componentes necessários da legitimidade, o arranjo institucional se revigora quando incorpora essa tensão. Num contexto de supremacia parlamentar pura, nos moldes de Westminster, as demandas de substância não desaparecem, obviamente. No entanto, ao domesticar a tensão no plano institucional, e optar pela justificativa da autoridade somente com base no pedigree do parlamento, obscurece-se uma dimensão que continua presente na política, mas enfraquecida. O potencial crítico e deliberativo da separação de poderes é anestesiado por meio de uma mensagem de que o parlamento é o topo da escala hierárquica e de que não pode ser desafiado. Dificulta que críticas substantivas às decisões legislativas tenham expressão institucional, exceto na própria via parlamentar. O teste de legitimidade torna-se difuso e extrainstitucional. A resistência contra decisões que mais claramente violam a razão pública tem menores alternativas para canalizar sua voz. O controle de constitucionalidade, por outro lado, gera a sensação de limite externo, e de fato opera um contrapeso inserido no próprio coração do arranjo de forças. É o que arriscamos perder sem a revisão judicial (considerando que a corte desempenhe essa tarefa satisfatoriamente).

E o que se ganha com ela? A sugestão de Rawls dá conta dessa dúvida: a corte pode dar maior vitalidade à razão pública, formentar um tipo de argumentação moral da qual a democracia não pode abrir mão. Sem ela, direitos correriam o risco de ser diluídos como uma razão entre outras, sem nenhuma dignidade especial. Claro que uma cultura política vigorosa pode, eventualmente, levar direitos a sério no calor do debate parlamentar. Quando planejamos instituições, entretanto, estamos no terreno das probabilidades, de exercícios de tentativa e erro. Não parece ser insensata a adoção de uma corte que recebe como principal missão a proteção de direitos, e está autorizada a ser, predominantemente, monoglota: será ignorada se não fundamentar suas decisões com base na linguagem dos princípios. Essa opção não se impõe por força da lógica, mas, na expressão de Michelman, como um ato de “prudência liberal”, uma estratégia para institucionalizar determinada moralidade política de modo mais eficaz.

No modelo de Westminster, não se discute quem deve decidir. Num modelo com revisão judicial, por sua vez, o debate sobre as restrições ao parlamento é mantido na agenda política cotidiana. O parlamento ganha um ônus adicional para demonstrar que respeitou as precondições da democracia. A existência de revisão judicial estimula essa tensão virtuosa entre forma e substância. Não preciso supor que o legislador esteja mais inclinado ao erro e a corte mais próxima do acerto, nem mesmo que a legitimidade do legislador esteja exclusivamente apegada à forma e, a da corte, à substância (apesar de ambas afinidades serem plausíveis), para defender a contribuição dessa circularidade permanente.⁵¹⁰

Há mais uma ressalva importante. Não estamos diante de uma encruzilhada binária entre corte e parlamento. A perspectiva do diálogo, ao relativizar a última palavra, mostra que a alternativa à supremacia do parlamento não é necessariamente a soberania, pura e simples, da corte, mas um jogo interativo mais rico e complexo. A inexistência de revisão judicial, por outro lado, estimula uma cultura da soberania do parlamento.

A democracia não pode abdicar do julgamento consequencialista para certificar a legitimidade de suas instituições. Esta não deve se limitar a um critério formal ex ante e não se esgota num cálculo de engenharia institucional, com régua e compasso. A solução de Bentham para o conflito entre direito e moral é ilustrativa: “Obedeça pontualmente, censure livremente”.⁵¹¹ Ele também permitia, entretanto, a válvula de escape da resistência para o caso de decisões políticas excessivamente injustas. A possibilidade de censura institucionalizada é o que estamos discutindo. Mas suspeito, como Rawls, que a função da revisão judicial também vá além disso. Não é apenas defensiva, conforme veremos no restante do capítulo.

3. Legitimidade contextual e comparativa: desempenho deliberativo

Retomemos o fio da meada. Vimos acima que a democracia, ou o autogoverno coletivo, não é uma prática que possa ser traduzida monoliticamente num processo decisório ou numa instituição, independentemente do que ela faça ou das decisões que produza. Indiquei também como a interação entre corte e parlamento gera uma tensão virtuosa e permanente. Possibilita-se que o teste de legitimidade substantiva não seja simples censura social difusa, mas um mecanismo endógeno de controle. Toda essa parafernália está sujeita a falhar, certamente, mas não se pode dizer que o esforço institucional não seja válido por isso. Este esforço torna a deliberação constitucional, aquela conduzida nos termos da razão pública, mais provável de ocorrer. Para tanto, como os poderes devem se portar? E quem deve ter a última palavra provisória?

Por mais necessário que seja definir o detentor da última palavra provisória, a partir de um outro olhar, este é um mero detalhe. Saber quem deve prevalacer é uma questão contingente. Não há resposta de princípio, geral e abstrata. O valor de um processo contínuo de formação da vontade política precisa ser percebido, e não deve ser ofuscado por aquela discussão. A corte, caso detenha esse poder, não é um garante de decisões corretas e não pode ser percebida como tal. É um mecanismo que tenta evitar o esfriamento e a marginalização da linguagem dos direitos, a indiferença e a omissão de certas razões tidas como fundamentais na legitimação da política. Ela busca alimentar uma cultura pública de maior densidade deliberativa. Será legítima à medida que cumprir essa função. Claro que há riscos. Para ficar nos principais deles: do lado judicial, o legalismo hermético, o imperialismo retórico, a soberba do guardião entrincheirado e monopolista; do outro lado, a deferência ou o comodismo legislativo. Proponho que uma alternativa para redução desses riscos seja desenvolver uma demanda mais forte de diálogo que, se impregnada na prática decisória dos poderes, traz um ganho exponencial ao desenho. Nesse modelo ideal, não há nem um guardião entrincheirado, nem um legislador acanhado e deferente, mas dois poderes engajados no exercício da persuasão. Divergem, mas com respeito mútuo, sem presunção.

Neste tópico, suscito o ângulo competitivo da interação, e o “desempenho deliberativo” é a sua medida genérica.⁵¹² A interação entre instituições que buscam maximizar seus respectivos desempenhos deliberativos é o que podemos esperar de melhor de uma democracia organizada sob o princípio da separação de poderes. Estimula uma competição pelo melhor argumento e traz vibração ao regime. Implanta uma pressão por consistência. Fundamentalmente, insere a tensão entre forma e substância no centro desse arranjo.

Torna-se possível, assim, pensar na legitimidade de cortes e parlamentos de maneira contextual e comparativa. Legitimidade política é um predicado institucional volátil, que dependerá, em parte, dos resultados, e não somente das credenciais prévias. É uma meta a ser conquistada e conservada, a cada decisão. Esboçar uma escala de critérios qualitativos que permitam mensurá-lo é, nesse sentido, uma tarefa fundamental da teoria democrática. O desempenho deliberativo pode ser tal princípio regulador das oscilações entre corte e parlamento.

Cortes e parlamentos têm responsabilidades deliberativas, e podem desafiar-se mutuamente a exercê-las. Isso não é feito sem conflito, incerteza ou risco de erro. Suponho que elas possam ser consideradas mais ou menos legítimas a depender de seu respectivo desempenho. Por ser este um critério consequencialista de legitimidade, traz complexidade à separação de poderes.

Alocar, previamente, a “última palavra provisória” é uma escolha indispensável, e não pode contar com mais do que uma expectativa probabilística do acerto, como vimos. O eventual “erro” daquele poder que a detém, ademais, não faz essa decisão perder autoridade. Torna, contudo, mais legítimo o desafio do outro poder. Esse é o preço que instituições pagam quando não tomam decisões com justificativas razoáveis e transparentes.

Empiricamente, a exata delimitação do poder da revisão judicial não se define a priori, mas na interação. Ou seja, depende tanto de suas decisões quanto das do parlamento. Quer dizer que não há arranjo formal prefixado? Se essa pergunta se refere aos detalhes das atribuições de cada um, sim. O que está prefixado é a lógica flexível da separação de poderes, não as suas minúcias, que variarão no decorrer do tempo. A qualidade deliberativa desse jogo pode fundamentar a legitimidade dessas mutações, desde que a razão pública seja o idioma da instituição cuja decisão prevalece em cada momento.

Até aqui, sustentei basicamente que a instituição com o melhor desempenho deliberativo sobressai-se na competição pelo melhor argumento e tem legitimidade para desafiar a outra (o que é diferente de desobedecê-la). No entanto, essa proposição parece simplista e causa inúmeros problemas práticos. O mais óbvio deles é: e se as duas utilizarem a razão pública, fizerem um claro esforço de maximização de seu desempenho e, ainda assim, discordarem?

Uma resposta seria: prevalece, no final das contas, aquela que tiver a prerrogativa da última palavra provisória. Num sistema de controle de constitucionalidade, a corte, portanto. Todavia, se, em outra perspectiva temporal, há circularidade, e se a instituição derrotada – nesse caso, o parlamento – poderá sempre reiniciar uma nova rodada, não caberia à corte deferir? No extremo do desacordo sincero, engendrado pela razão pública, seria possível sustentar que a instituição com o melhor pedigree deve ter um trunfo especial?⁵¹³

Essa aparenta ser uma questão fundamental de qualquer teoria do diálogo. Se a última palavra provisória não impede novas rodadas procedimentais, significa que a estabilização de um determinado tema coletivo ocorreria somente a partir de alguma acomodação entre os dois poderes, ou quando um deles aceitar a posição do outro (a qual, a propósito, pode ser resultado de seguidas negociações argumentativas de rodadas anteriores). A abdicação judicial na situação-limite talvez fosse uma defesa normativa plausível. A corte daria ao parlamento o benefício da dúvida. No entanto, este cenário é mais especulativo do que realista. Com maior frequência, poderes reduzem progressivamente o desacordo, fazendo concessões recíprocas. É um jogo político, mas nada impede que uma deliberação influencie o processo.

Neste tópico, analisei as instituições em disputa e concebi uma medida genérica para avaliar essas redefinições de espaço. Tratei, portanto, do desempenho deliberativo na perspectiva intrainstitucional, o qual contribui para a legitimidade de cada instituição, considerada separadamente. Mas podemos também olhar para o desempenho interinstitucional, ou seja, para o que essas instituições produzem em conjunto. Vejamos isso nos dois próximos tópicos.

4. Modulação das virtudes ativas e passivas

No capítulo anterior, mostrei que um certo tipo de diálogo é inevitável ao longo do tempo, ainda que numa acepção frágil desse termo. Neste capítulo, comecei a conceber um diálogo mais autêntico e consciente. Defendi que o desempenho deliberativo é uma medida promissora para avaliar a legitimidade em cada contexto. Nesse tópico, quero examinar como a corte, especificamente, pode participar desse processo, para além da orientação genérica do tópico anterior, segundo o qual um poder terá legitimidade para desafiar o outro quando sobressair-se no seu desempenho deliberativo.

O grau de intervenção da corte no diálogo está sujeito a maior desconfiança. Afinal, ela tem um pedigree menos autoevidente no senso comum sobre a democracia, como vimos no Capítulo III (mesmo que levados em conta os senões do Capítulo II). Há também uma preocupação do ponto de vista do estado de direito: é necessário haver divisão clara de funções, alguém que produza regras gerais e outro que as aplique, de maneira estável e previsível.

A narrativa até agora não se ateve a qualquer especificação de papéis. Isso se deve, para insistir num ponto anterior, ao fato de que essa divisão de funções é difícil de ser estabelecida no campo dos direitos fundamentais. Dizer que à corte cabe o papel negativo de declarar a inconstitucionalidade e ao legislador o propositivo passa longe de como o fenômeno efetivamente ocorre. Recorrer às velhas distinções entre criação e interpretação do direito seria insistir numa falácia. Não estou supondo que, em relação a direitos, cortes e parlamentos são institucionalmente equivalentes.⁵¹⁴ Parece plausível constatar que ambos enxergam problemas por prismas bastante diversos, não redundantes. No entanto, quando parlamentos se engajam em argumentos de princípio, a divisão torna-se nebulosa e exige uma autocompreensão mais refinada de cada poder sobre seu papel. A melhor capacidade institucional de um ou de outro, nesse caso, deixa de ser tão óbvia. Uma cartilha hermenêutica não resolve.

Uma forma de responder a essa dúvida é formular uma receita rígida. Ely nos oferece um exemplo disso.⁵¹⁵ Suspeito, contudo, que tal alternativa não se adapta bem às oscilações inerentes à separação de poderes, ou que, no mínimo, diminui seu potencial. Shapiro propõe uma solução de meio-termo por meio da seguinte fórmula: “mais do que processo, menos do que substância”. Defende um papel judicial predominantemente reativo que faça o legislador revisar eventuais contradições derivadas de seus atos. À corte não cabe agir imperialmente, mas servir de suplemento à competição.⁵¹⁶

A posição que suscito neste tópico guarda alguma similaridade com essa tentativa intermediária de Shapiro, desde que se a entenda como recomendação maleável à corte, não como solução fechada. Proponho que a corte possa modular intervenção e contenção a depender do desempenho do parlamento. Nesse sentido, ela pode, às vezes, ir além do mero “suplemento à competição”. Ela faz um juízo de ocasião, e opta por atos mais expansivos ou comprimidos. Para resgatar o vocabulário do Capítulo IV, varia entre minimalismo e maximalismo. Volto, portanto, a uma questão que levantei no segundo tópico acima: a análise prudencial do contexto, uma ponderação caso a caso, tema por tema.

A ideia de “contexto”, dependendo das variáveis que entram nesse cálculo, é certamente perigosa. No entanto, imaginar possíveis cenários políticos, em paralelo ao melhor papel que caberia à corte em cada um, enriquece a discussão. Podemos nos restringir à variável do desempenho deliberativo, combinada a situações de ação e omissão legislativa e à verificação do momento em que a lei questionada foi promulgada. Acredito que haja, em cada cenário, claras nuances que tornam o eventual “ruído antidemocrático” de uma declaração de inconstitucionalidade mais ou menos plausível conforme a circunstância (admitindo que o ruído faça algum sentido).

Pensemos em quatro contextos básicos. Muitas outras variações e graus poderiam se desdobrar desses quatro, mas estes bastam para os fins do meu argumento. No primeiro, há omissão do legislador no atendimento de deveres constitucionais (mais facilmente exemplificados em constituições dirigentes que requerem ampla atuação legislativa para tornar eficazes boa quantidade dos direitos). No segundo, há ativismo legislativo sem grande consistência deliberativa. No terceiro, o ativismo legislativo é acompanhado de alto desempenho deliberativo. No quarto, mudando um pouco a chave, a corte analisa a constitucionalidade de uma lei antiga, aprovada por gerações anteriores.

Sem entrar em considerações sobre o eventual grau de inconstitucionalidade da lei, esses contextos, por si sós, insinuam situações bastante diferentes para justificar ou criticar a intervenção judicial. Exceto no terceiro caso, não parece tão difícil, à luz do que foi dito até agora, defender a intervenção da corte. Esta simplesmente chamaria o parlamento a exercer sua responsabilidade deliberativa. O terceiro caso é delicado, mas a recomendação de abdicação judicial, sem mais, é prematura.

A decisão da corte, portanto, transcende a um juízo binário de constitucionalidade, como Bickel já disse há quase meio século. Pode-se não apenas constatar isso empiricamente, mas defender essa postura do ponto de vista normativo. Nessa zona discricionária do juízo de ocasião, não resta outra alternativa à teoria normativa senão uma receita pragmática e particularista. Saber quanto e quando decidir, encontrar um espaço do meio que evite o excesso e a timidez é um desafio que a corte terá de resolver caso a caso. Do ponto de vista abstrato, não se pode dizer muito. Minha sugestão é que a corte module virtudes ativas e passivas por meio da prudência. Talvez esta seja uma fórmula ainda mais enigmática do que as recomendações de Bickel, pois este, salvo engano, ao menos se posiciona mais claramente pela autocontenção como regra geral. Aproximo-me mais de Sunstein, que permite esse tipo de modulação casuística e fornece critérios para tanto.

O que deve nortear a corte nessa modulação? Qual propósito deve ela perseguir com ações de ativismo e contenção? Voltando ao parâmetro de legitimidade que firmei há pouco, a corte pode e deve catalisar um debate mais qualificado sobre direitos nas esferas formais e informais da política. O que a protege é o bom argumento.

Ela não tem como impor sua decisão de cima para baixo, a não ser que o legislador a aceite passivamente. O interlocutor judicial pode provocar atritos e desafiar o legislador a enfrentar um tipo especial de razão que nem sempre pesa nas decisões parlamentares. À medida que o legislador se nega a fazê-lo de forma transparente, ele desperdiça a credencial eleitoral de que dispõe para inovar com responsabilidade na esfera política. Isso não implica a obrigação de demonstrar a resposta correta, ou de encontrar uma que alcance adesão consensual, mas de respeitar os ônus argumentativos de quem participa de um empreendimento deliberativo. A corte, nesse sentido, tem outras razões para enfrentar o parlamento que não as messiânicas.

Novamente, o arquiteto institucional pode ficar irrequieto. A hipótese de desafio ou de discordância remete-o à desobediência, o que romperia a coerência do estado de direito, geraria instabilidade ou mesmo o risco de anarquia. O conceito de diálogo interinstitucional pode realmente levar a mal-entendidos. Se sua orientação fosse “todos podem decidir tudo todo o tempo”, os riscos de impasse, paralisia, colapso e vácuo de poder saltariam aos olhos. É por isso que a ideia de última palavra continua a desempenhar algum papel, apesar de termos amenizado sua importância, quer pela inevitabilidade da resposta ao longo do tempo, caso persista o desacordo,⁵¹⁷ quer pela capacidade de a deliberação reduzir o dissenso, ou ao menos despertar respeito mútuo e a deferência.⁵¹⁸

5. Modelos de diálogo e seu potencial epistêmico

Finalmente, consideremos a plausibilidade de uma promessa epistêmica embutida numa deliberação autêntica. A expectativa é que a separação de poderes deliberativa tenha maior probabilidade de chegar à resposta certa.⁵¹⁹-520 Ao contrário dos tópicos anteriores, não estou mirando o esforço de cada poder em maximizar o seu próprio desempenho deliberativo, e, assim, prevalecer sobre o outro. Tento perceber o produto dessa competição no agregado. Sob esse prisma, não mais se procura qual poder, entre corte e parlamento, está mais bem estruturado para alcançar a melhor resposta em questões de princípio. Olho para os dois como partes de um único desenho. Passo da deliberação intrainstitucional para a interinstitucional.

Vimos, ao longo deste e do último capítulos, basicamente dois reguladores da interação entre os poderes. O primeiro diz respeito ao desenho procedimental, característica particular a cada constituição, ao qual não dedicamos atenção. O segundo refere-se à atitude de cada poder em relação ao outro. Nessa dimensão, independentemente de quem tenha a última palavra provisória, ou de quem seja, do ponto de vista formal, o “guardião”, diferentes modelos nascem a partir de distintas posturas.

Procuro, aqui, o modelo de interação que é mais sensível, ao longo do tempo, “à força de boas razões”.⁵²¹ Podemos pensar em dois tipos-ideais de interação, a partir da oposição entre duas atitudes puras: a deliberativa (que fala e escuta, com o objetivo da persuasão), e a adversarial (que fala para se impor). O primeiro está mais exposto publicamente ao argumento, mais aberto ao reconhecimento do diálogo, e mais disposto ao desafio deliberativo.⁵²² Tentemos identificar por que este modelo de diálogo é mais tendente a se aproximar das melhores respostas.

John Stuart Mill talvez tenha elaborado o argumento mais conhecido a esse respeito. Refiro-me à fundamentação da liberdade de expressão e sua vinculação com a verdade.⁵²³ A sua distinção entre “verdade viva” e “dogma morto” é o atalho mais direto para entender o seu ponto. Para que a “verdade” tenha chance de emergir e continuar a exercer seu papel reflexivo, não se devem impor obstáculos à manifestação de opiniões de qualquer ordem. Só teremos segurança de que uma proposição é verdadeira na medida em que ataques a ela estejam abertos, e ela resista.⁵²⁴ Se, a título da conquista da verdade, proíbe-se a contestação daí em diante, esta morre como um dogma que entorpece a capacidade crítica. Não se sustenta mais como verdade. Qualquer óbice à discussão corresponde a uma suposição de infalibilidade, e produz um efeito educativo perverso.⁵²⁵

Esse argumento de Mill não deixou de ser criticado. Por um lado, seria hiperprotetivo da liberdade de expressão, não permitindo restrições onde tais seriam justificáveis (como em casos de hate speech, por exemplo). Por outro, seria subprotetivo: a liberdade de expressão subordinar-se-ia a um fim externo. Não seria um fim em si mesmo, um elemento incondicional da dignidade humana, mas um meio para atingir a verdade. É assim que Martha Nussbaum o rejeitou.⁵²⁶

Não precisamos nos estender na interpretação de Mill para testar essas objeções. Ao adaptar o argumento para o plano institucional, a instrumentalização da liberdade de expressão em nome da verdade é exatamente o que se busca. Não é mais a dignidade individual que está em jogo. Trata-se de uma fundamentação para a desejabilidade da resposta, para a continuidade ininterrupta e franca do diálogo institucional. Sob pena de virarem “dogmas mortos”, e, portanto, vulneráveis e desprotegidos, a proteção dos direitos deve inspirar rodadas deliberativas permanentes (ou ao menos a ausência de obstáculos intransponíveis).

Ao tratar de um modelo de interação que se oriente por princípios deliberativos e que se preocupe em criar uma “cultura da justificação” para além de um puro jogo de forças, tento defender um tipo mais desejável de “reatividade política”, em que o bom argumento cumpra algum papel. Se parlamentos e cortes adotam uma atitude deliberativa e levam em conta os argumentos expostos por cada um, desafiando-se reciprocamente quando consideram que têm uma melhor alternativa, é provável que produzam respostas mais criativas do que num modelo conflitivo e adversarial.

O recurso a Mill pode parecer artificial ou ingênuo, especialmente numa circunstância de “pluralismo razoável”, predicado obrigatório de sociedades democráticas. “Verdade”, ao menos no campo das relações políticas e sociais, é uma palavra que desperta suspeita. Mas o ponto de Mill é mais modesto. Ele não parece supor uma verdade única, estável e a-histórica. Para ele, simplesmente, tampar ou suprimir o desacordo representa um perigo maior do que permitir o choque de ideias para que as melhores sobrevivam. O cético, mais uma vez, despejará uma infinidade de exemplos em que tal choque culminou em resultado inverso. Prefere ser realista ao seu modo, e propõe instituições que esfriem esse debate tendo em vista outros valores e serem preservados na boa ordem política. Isso não é, porém, incompatível com o que defendo neste tópico. É justamente nesse sentido mais cauteloso, e incorporado às próprias instituições, que o argumento de Mill conserva a sua força. Mantê-lo como ideal orienta a ação de cada poder, e não necessariamente subverte valores como a estabilidade e a segurança.

Outra reserva tradicional à deliberação refere-se à pressão temporal pela decisão. Tomar uma decisão imperfeita, em muitas circunstâncias, é seguramente preferível à paralisia na busca infinita da resposta correta.⁵²⁷ Podemos encontrar, inclusive, razões morais para justificar essa opção.

Deliberações parlamentares, judiciais e executivas não têm a mesma abertura, por exemplo, de um seminário acadêmico, mesmo que possam tratar, fundamentalmente, de um mesmo dilema.⁵²⁸ No entanto, a necessidade política evidente de tomar decisões não exclui a responsabilidade coletiva de continuar a perseguir a melhor resposta. Posto dessa maneira, a democracia não é diferente de um “café filosófico” porque precisa tomar decisões, mas lhe é similar, em alguma medida, porque tem o ônus de buscar a melhor resposta (sem deixar de tomar, ao longo do caminho, decisões provisórias e imperfeitas). Autoaperfeiçoamento é um compromisso desse regime. Se decisões provisórias atendem à demanda de autoridade, o tempo não é um limite para a deliberação interinstitucional, mas um elemento central para maximizar a sua capacidade epistêmica.

6. Considerações finais

Na separação de poderes, a interação é inevitável. A interação deliberativa é um ganho; a interação puramente adversarial, se não chega a ser uma perda, desperdiça seu potencial epistêmico.

Pode-se elevar a probabilidade de a democracia produzir boas decisões, não eliminar a justiça procedimental imperfeita. Seria enganoso equiparar a falibilidade de todos os desenhos. Uma interação deliberativa não extingue a possibilidade do erro, mas maximiza a do acerto.

A revisão judicial não precisa ser vista apenas como um dique ou uma barreira de contenção, mas também como um mecanismo propulsor de melhores deliberações. Não serve somente para (tentar) nos proteger da política quando esta sucumbe ao pânico ou irracionalidade, mas para desafiá-la a superar-se em qualidade.

A corte pode ser um catalisador deliberativo. Simboliza um esforço para fazer da democracia um regime que não apenas separe maiorias e minorias, estruture a competição política periódica e selecione as elites vencedoras e perdedoras, mas também seja capaz de discernir entre bons e maus argumentos. Isso não exclui a competição, mas a qualifica.

A dimensão deliberativa aponta para uma demanda mais densa de legitimidade, que não se limita a uma mera certificação procedimental. Torna a paisagem democrática mais variada. Não se limita a um retrato frio e insosso de uma coletividade tomando decisões, pura e simplesmente. Mostra os pressupostos e as condições subjacentes ao valor moral desse processo de decisão coletiva.

Notas

484 Jeffrey Tullis diagnostica essa desconexão entre a separação de poderes e a deliberação na teoria política: “Just as students of deliberation have overlooked separation of powers, students of the American separation of powers tend not to talk about deliberation” (2003, p. 208).

485 Imaginar deliberação entre instituições pode acender uma desconfiança relacionada à possível suposição de existência de uma “voz institucional”: como falar sobre diálogo entre diferentes instituições se instituições são grupos de pessoas com opiniões conflitantes, se não há algo como “uma única voz”, uma “intenção original”, uma “mens legislatoris”? Em que sentido podemos conceber um agente supraindividual que fala, que tem opinião, que argumenta? Como instituições podem conversar consigo mesmas? A teoria jurídica oferece saídas para administrar esse problema, possivelmente conectadas à ideia de “reconstrução racional”. Como, exatamente, essas duas instituições deliberam e podem falar “com uma só voz institucional” ficará para um passo seguinte deste projeto.

486 Tullis, 2003, p. 203.

487 Esse autor aponta outras duas características importantes desse tipo de deliberação. Primeiramente, a deliberação entre instituições não ocorre necessariamente ao modo face a face, mas sim, e com mais frequência, pela troca de textos: “I think this idea, and this phenomenon, may have been overlooked because deliberation between institutions need not (though it sometimes does) involve a face to face encounter of persons. In the place of a face to face encounter (or sometimes accompanying one) are texts exchanged by institutions. In the construction and exchange of texts institutions address the merits of public policy and the best of these exchanges manifest the most important attribute of deliberation: reciprocal respect for, and responsiveness to, opposing arguments regarding the issue addressed” (Tulis, 2003, p. 202). Em segundo lugar, o desenho institucional, por si só, e sem exigir a presença de um modelo virtuoso de cidadão, pode estimular que boas razões venham à tona. Boas razões podem aflorar no furacão da competição política: “Considerable effort has been expended to define and describe the range of considerations and the kinds of arguments appropriate for democratic deliberation, but there is little discussion of institutional mechanisms to maximize the likelihood that relevant arguments, or relevant perspectives, will actually be advanced” (Ibidem, p. 210).

488 Dworkin, 1996, p. 32.

489 Refiro-me aos valores do estado de direito (cf. Schauer e Alexander, 1997).

490 Cf. Rawls, 2005, p. xvi.

491 Rawls, 2005, p. xxxviii ou 218.

492 Ibidem, p. xxxviii ou 253.

493 Sobre as distinções entre “constitutional essentials” e “questions of basic justice”, cf. Rawls, 2005, p. 228-229.

494 Rawls refina um pouco mais essa ideia por meio das concepções inclusiva e excludente de razão pública (2005, p. 247).

495 Há dois tipos de “elementos constitucionais essenciais”: os princípios gerais que estruturam o processo político; e os direitos e liberdades a serem respeitados por maiorias (2005, p. 227).

496 É essa distinção entre a deliberação política e o critério moral para julgá-la que algumas teorias da democracia deliberativa deixam de fazer, como se o exercício deliberativo constituísse um valor por si mesmo, ou como se garantisse a boa decisão pelo simples fato de realizar um processo deliberativo. Agradeço a Álvaro de Vita por esse esclarecimento.

497 Rawls, 2005, p. 231.

498 “By applying public reason the court is to prevent that law from being eroded by the legislation of transient majorities (...)” (Rawls, 2005, p. 233). É interessante observar uma passagem em que Rawls se mostra ciente das limitações da corte no longo prazo: “Now admittedly, in the long run a strong majority of the electorate can eventually make the constitution conform to its political will. This is simply a fact about political power as such. There is no way around this fact, not even by entrenchment clauses that try to fix permanently the basic democratic guarantees. No institutional procedure exists that cannot be abused or distorted (...)” (Ibidem, p. 233). Em outra, ainda, mostra como a corte está constrangida pelo “povo agindo constitucionalmente”: “The constitution is not what the Court says it is. Rather, it is what the people acting constitutionally through the other branches eventually allow the Court to say it is. A particular understanding of the constitution may be mandated to the Court by amendments, or by a wide and continuing political majority (...)” (Ibidem, p. 237).

499 Rawls, 2005, p. 236-237.

500 É importante mencionar que Rawls não faz propriamente uma “defesa positiva” de um modelo de revisão judicial, como se outros arranjos fossem inferiores a este. Afirma apenas que a Suprema Corte é um exemplo de como a razão pública pode funcionar dentro das instituições. É curioso, apesar dessa ressalva, como ele propõe que, quando estivermos em dúvida se estamos de fato usando “razão pública”, que imaginemos uma corte decidindo (Rawls, 2005, p. 254).

501 Rawls, 2005, p. 226.

502 Waldron, 1999, p. 158.

503 “This leaves us with the rather uncongenial conclusion that there is no such thing as reasonable disagreement in politics. (...) In the world we know, people definitely disagree – and disagree radically – about justice. Moreover, their disagreement is not just about details but about fundamentals” (1999, p. 152-153).

504 “The second problem, then, is to select from among the procedural arrangements that are both just and feasible those which are most likely to lead to a just and effective legal order” (Rawls, 1971, p. 198). “The fundamental criterion for judging any procedure is the justice of its likely results. (...) Everything depends on the probable justice of the outcome. (...) I mention these familiar points about majority rule only to emphasize that the test of constitutional arrangements is always the overall balance of justice” (Ibidem, p. 230-231).

505 Waldron, 1999, p. 157.

506 “To imagine that deliberative politics (or any form of peaceful politics) is possible is to imagine that people can agree on some of these procedural points even though they disagree on the merits of the issues that the procedures are, so to speak, designed to house. It is to imagine, in other words, that the procedural issues and the substantive issues are in some sense separable” (Waldron, 1999, p. 160).

507 Waldron, 1999, p. 160.

508 Como disse Wil Waluchow: “In Jeremy’s case, everything in politics is subject to reasonable disagreement, and nothing, as a result, can be established which meets the no-reasonable-disagreement criterion, the standard which Waldron has set for himself and others, and which cannot possibly be met. In short, Jeremy’s theory falls victim to his own standard of acceptable argument and institutional design” (2005, p. 49). “As a result, Waldron has given us no convincing reason to prefer his solution to the circumstances of politics over those offered by Advocates like Rawls, Dworkin and Freeman” (Ibidem, p. 45).

509 “(...) that if reasonable disagreement is as deep as he says it is, then there is no political arrangement that is either obligatory for all citizens, or even permissibly implemented and enforced” (Estlund, 2000, p. 118). “If, as it appears, Waldron accepts the No Reasonable Objection view of legitimacy, then consistency requires that he reject either Deep Disagreement or any positive account of legitimacy such as Fair Proceduralism” (Ibidem, p. 114).

510 Mesmo que se possa dizer que também há tensão deliberativa e “circularidade” dentro do próprio parlamento, e também entre diferentes legislaturas ao longo do tempo, destaco aqui a virtude dessa particular tensão interinstitucional, não apenas da intrainstitucional.

511 “Obey punctually, censor freely” (citado por Hart, 1958).

512 É necessário aprofundar o conceito de desempenho deliberativo de cortes e parlamentos, mas essa tarefa não caberia aqui. Este conceito precisa combinar elementos procedimentais que facilitam a boa deliberação, com parâmetros éticos e argumentativos que ambas instituições devem atender (de acordo com suas respectivas diferenças). Para os fins deste trabalho, entenda-se “desempenho deliberativo” como a medida de aproximação de um ideal deliberativo.

513 Argumento que ecoa Waldron: sem base para o acordo substantivo, resta tentar um procedimental.

514 Como na crítica de Whittington a Waldron.

515 Conforme abordei no Capítulo II, Ely (1977 e 1980) delimita o campo da revisão judicial à proteção da representação política.

516 Ian Shapiro: “But they should generally operate in a reactive, ‘safety valve’, manner – holding legislators’ feet to the fire rather than substituting for them. (...) [The court] should declare the domination that has emerged from the democratic process unacceptable, insisting that the parties try anew to find an accommodation. In this sense courts should never act imperially to impose results on recalcitrants legislatures or to protect society from majority rule. Rather, they should use their authority to get legislatures to confront contradictions in their own actions, forcing them to rethink way of working their majoritarian wills that do not countenance domination” (2006, p. 66-67).

517 Justice Brandeis traduz essa ideia em frase eloquente, indicando que o debate só termina (e portanto, a circularidade da separação de poderes), quando há um acordo: “no case is ever finally decided until it is rightly decided”.

518 Como, sinteticamente, diz Urbinati: “In fact, deliberation is not meant to impose a decision, but to achieve it” (2008, p. 198).

519 Novamente, Urbinati exemplifica essa esperança trazida pela deliberação: “In any case, although a decision can be made without deliberation and although it can end in majority/minority divide, the assumption of deliberation is that a deliberated decision has more chance of being a good one and thus command rational conviction precisely because of the trial-and-error process it went through” (2008, p. 198).

520 É a esperança de Perry: “In the constitutional dialogue between the Court and other agencies of government – a subtle, dialectical interplay between Court and polity – what emerges is a far more self-critical political morality than would otherwise appear, and therefore is likely a more mature political morality as well – a morality that is moving toward, even though it has never always and everywhere arrived at, right answers, rather than a stagnant or even regressive morality” (1982, p. 113).

521 Nas palavras de Zurn: “to be responsive, over time, to the force of good reasons” (2007, p. 62).

522 Está mais sujeito, portanto, à “força civilizadora da hipocrisia”, na expressão de Elster (1998, p. 12 e 111).

523 No Capítulo 2 de On Liberty.

524 “There is the greatest difference between presuming an opinion to be true, because, with every opportunity for contesting it, it has not been refuted, and assuming its truth for the purpose of not permitting its refutation. Complete liberty of contradicting and disproving our opinion, is the very condition which justifies us in assuming its truth for purposes of action; and on no other terms can a being with human faculties have any rational assurance of being right” (Mill, 1998, 24).

525 “All silencing of discussion is an assumption of infallibility” (Mill, 1998, p. 22).

526 “If one starts from the idea that each human being has dignity and deserves respect, and that politics must be grounded in respect for the dignity of all citizens as equals, one will find that Mill has put things just the wrong way round. Instead of thinking truth good because of what it does for the self-respect and flourishing of individuals, he subordinates individual flourishing and dignity to truth” (2006, p. 327-328).

527 Nas palavras de Vermeule e Garrett: “The real question is not whether deliberation is beneficial, but how much deliberation is optimal” (2001, p. 1292).

528 Como afirma Elster: “Whereas scientists can wait for decades and science can wait for centuries, politicians are typically subject to strong time constraints” (1998, p. 9).

VIII — Supremo Tribunal Federal: entre a retórica do guardião entrincheirado e a prática do guardião acanhado

1. Introdução

2. O diálogo interinstitucional brasileiro

2.1. O circuito decisório formal

2.2. A retórica do guardião entrincheirado e da última palavra

3. STF e Congresso Nacional: agendas passivas e ativas

4. Episódios de interação interinstitucional

a) “A concorrência tende a pôr o Legislativo para trabalhar”: o direito de greve dos servidores públicos

b) “Não se fez lá, que se faça no Supremo”: o caso da fidelidade partidária

5. Considerações finais

1. Introdução

Nenhuma instituição política é democrática independentemente do que decida. Essa proposição requer diversas qualificações, sem dúvida. O capítulo anterior tentou explicitá-las. Tomei a deliberação, guiada pela razão pública, como variável dominante de legitimidade das decisões sobre direitos fundamentais. Propus que o desempenho deliberativo seja a métrica para se construir um modelo de separação de poderes não apenas defensivo, mas com potencial epistêmico. Cada poder possui ônus argumentativos que, se não atendidos, autorizam a reação do outro.

Se a legitimidade não se esgota no procedimento estipulado ex ante, mas abrange o conteúdo das decisões, oscilações e funções cambiantes passam a ser aceitáveis. Não significa que, nessa teoria, a substância sujeite o procedimento e dissolva a autoridade, como se cada indivíduo fosse livre para desobedecer a partir de seu julgamento individual. Uma vez que desafios recíprocos entre corte a parlamento são inevitáveis ao longo do tempo, a substância é um critério para justificar essas reações. Tal inevitabilidade não significa, todavia, que a qualidade da resposta, que o intervalo entre uma decisão e outra, e que a consciência de cada poder de que está desafiando o outro (e de que poderá legitimamente receber uma resposta) não variem. Por isso, cabe à teoria normativa contribuir para essa tarefa. Entre as alternativas, defendi o tipo deliberativo (ou não adversarial) de interação. Quanto ao lapso temporal ideal, sustentei que valores do estado de direito devem ser sopesados com prudência nesse cálculo pragmático. A depender do cenário, portanto, justifica-se o exercício de virtudes passivas ou ativas.

“Desafio”, para alguns, equivaleria à pura “desobediência”. De fato, talvez a distinção seja apenas de grau. Chamemos essa prática de um ou de outro nome, na lógica da separação de poderes, ela é inescapável. Alguns postulados do estado de direito, tais como a certeza e a segurança das decisões jurídicas, são, de fato, mitigados em função da realização de outros valores. Esse não é, necessariamente, um problema ou novidade, afinal, às vezes é preferível abrir mão de certo grau de previsibilidade em nome da maior proteção de direitos, e assim por diante.

No presente capítulo, aplico esses argumentos a uma crítica de algumas características do constitucionalismo brasileiro, especialmente de certas premissas por trás da aceitação tranquila do STF como “guardião da constituição”. A interação interinstitucional no longo prazo, percebida à luz de um ideal de diálogo, traz ganhos cognitivos ainda mal percebidos por nosso discurso constitucional. Mostra a importância de se atentar para a sequência da decisão judicial. Para o que vem depois, ininterruptamente. Abre espaço para se pensar em critérios normativos que orientem essas respostas.

O tipo deliberativo de interação é o ideal que permeia, portanto, esse exercício. Dá uma justificativa condicionada para o papel do STF, mas, ao mesmo tempo, tira-o do pedestal de “guardião”. Permite ver a possibilidade, provavelmente herética, para o pensamento constitucional brasileiro, de o legislador desafiar o STF.⁵²⁹ Mas não recusa, ao mesmo tempo, a legitimidade de o STF praticar um acentuado ativismo em certas circunstâncias. Isso está em sintonia com a concepção de separação de poderes delineada no capítulo anterior, segundo a qual não há (e nem pode haver) receitas abstratas e prefixadas que esgotem a definição das funções.

Argumento que a “retórica do guardião entrincheirado” possui dois vícios relevantes: do ponto de vista normativo, é incompatível com a noção de uma interação deliberativa, e alimenta uma dinâmica adversarial e hierárquica que empobrece e desperdiça o potencial epistêmico da separação de poderes; do ponto de vista empírico, produz uma mistificação e atribui à corte um ônus extremamente pesado que ela não é capaz de carregar. Ao arrogar-se a responsabilidade de, olímpica e solitariamente, salvar a democracia contra a vontade dos outros poderes, a corte arrisca-se a criar um feitiço contra si mesma que tende a culminar ou numa prática decisória tímida e acanhada, ou numa reação mais agressiva (e menos deliberativa) do outro poder.⁵³⁰ Não apresento essa ideia como um diagnóstico empírico rigorosamente demonstrado, pois este exigiria um tipo de pesquisa que extrapola os limites do livro. Assumo a “retórica do guardião entrincheirado” como uma hipótese empírica plausível, e examino suas implicações normativas.

Nesse sentido, defendo ser preferível um tribunal comedido e modesto na retórica, que se enxerga como participante de um processo interinstitucional de construção do significado da constituição e que não se intimida com ser ativista quando detentor de um bom argumento, a um tribunal verborrágico, mas pouco corajoso no desafio ao legislador. À medida que amansa a retórica e investe seriamente no seu desempenho deliberativo, o STF pode construir melhores condições políticas para intervir com maior intensidade. Pratica o ativismo não para se impor, mas para provocar reações. Desafia a outra instituição a buscar um melhor argumento, não a se calar e obedecer. Faz menos alarde, e pode vir a ser mais bem-sucedido na promoção de direitos. Não vê nos fenômenos da resposta legislativa, da construção coordenada, da cooperação etc. afrontas à sua autoridade. Numa cultura encantada pelo “guardião entrincheirado”, por outro lado, essas ideias sequer são tematizadas.

O capítulo segue por quatro outros tópicos. No segundo, descrevo o tipo de interação institucional brasileira por meio de seus dois componentes interdependentes: o desenho institucional da Constituição brasileira de 1988 e a mentalidade que a opera. No terceiro, esboço alguns cenários elucidativos da interação entre STF e Congresso Nacional, cada qual produzindo diferentes consequências para sua respectiva legitimidade. No quarto, descrevo alguns casos de interação que exemplificam os cenários descritos no tópico anterior.

2. O diálogo interinstitucional brasileiro

2.1. O circuito decisório formal

Do ponto de vista procedimental, a Constituição brasileira de 1988 reserva ao STF a última palavra provisória não só para o controle de leis, mas inclusive de emendas constitucionais. Opera, portanto, em dois níveis. No primeiro, a base sobre a qual o controle pode ser feito é muito mais ampla, pois todo o texto da constituição, em seus múltiplos assuntos (que extrapolam o núcleo constitucional tradicionalmente associado a direitos e à organização do estado), está protegido contra alterações por meio de lei. O debate sobre legitimidade, neste primeiro contexto, é diverso, seja porque se trata de um estágio intermediário de controle (que pode ser superado por emenda constitucional), seja porque a base substantiva do controle vai muito além dos direitos fundamentais. Aqui, a justificativa de que o controle serve como um contrapoder para amansar a política eleitoral ordinária cumpre um papel significativo. No segundo, a referência substantiva do controle é mais restrita (limitada às cláusulas pétreas), e o seu ônus de demonstração de legitimidade, mais agudo. O controle de leis atua como um sinal amarelo ao legislador. O de emendas, como um sinal vermelho, passível de ser superado somente com a ruptura da ordem constitucional (caso o STF seja renitente em novas rodadas deliberativas).

Essa é uma maneira estritamente formal de interpretar o arranjo de poderes brasileiro. Cada “rodada deliberativa” envolveria um percurso com, “no mínimo, quatro fases”. O STF teria o poder de mandar recomeçar. A atribuição ao STF do “direito de errar por último” levaria a jurisdição constitucional brasileira ao paroxismo.

Essa descrição, ainda que acurada do ponto de vista jurídico, tem muito de artificial. É especulativa, mas pouco realista. É insensível às negociações argumentativas informais que ocorrem entre os poderes e supõe o desacordo e o enfrentamento totais entre STF e o legislador, um jogo de soma zero com perdedor e vencedor. Tratar-se-ia de um braço de ferro polarizado, e não de um jogo de vetores que se somam e se acomodam. Numa interação desse tipo, há pouco lugar para a persuasão interinstitucional, e a única forma de prevalecer seria recorrer a um instrumento jurídico de maior autoridade (como a emenda, para o legislador).

Essa abordagem não percebe que o STF não decide no vácuo, livre de quaisquer constrangimentos. Tampouco nota que, muitas vezes, a reação legislativa é mais sutil e que, para o legislador, a emenda não é a única alternativa a uma lei declarada inconstitucional. Uma nova lei ligeiramente modificada, que faça concessões aos testes constitucionais do STF, ou mesmo uma lei idêntica à anteriormente invalidada, mas acompanhada de um processo deliberativo mais intenso, podem ser estratégias políticas menos custosas.⁵³¹ A própria jurisprudência do STF reconhece pacificamente a possibilidade de reedição de lei idêntica àquela que foi anteriormente declarada inconstitucional.⁵³²-533

É por essas razões que, ao abordar qualidades e problemas do modelo de diálogo institucional brasileiro, não se pode permanecer apenas no plano das elucubrações que a leitura do texto constitucional nos autoriza a fazer. O desenho procedimental não diz tudo. Apenas estabelece uma ordem das intervenções (quem começa, quem termina e os passos intermediários). Não consegue regular estritamente os argumentos e as outras estratégias políticas que cada poder irá utilizar para desafiar o outro.

Não precisamos entrar em minúcias descritivas. Note-se apenas que a Constituição reservou, de fato, ao STF, a última palavra provisória. Esta escolha, naturalmente, não é trivial, e representa um custo, conforme já abordado em capítulos anteriores. O objetivo do livro não é discutir a legitimidade desse custo. Saber se vale ou não a pena pagar esse preço envolveria ponderações empíricas abrangentes e controversas. No plano da teoria normativa, não se pode dar resposta peremptória a esse problema, mas apenas indicar algumas variáveis e parâmetros. Quero observar se um tipo específico de retórica sobre o papel do STF é compatível com o argumento normativo do livro, que constrói uma justificativa condicionada ao controle judicial de constitucionalidade. O tópico abaixo descreve essa retórica.

2.2. A retórica do guardião entrincheirado e da última palavra

A mentalidade política que opera a interação institucional brasileira é dominada por uma “retórica do guardião entrincheirado”. Atribui ao tribunal, ao menos no discurso, uma missão salvacionista na proteção de direitos e da reserva de justiça da democracia. A armadura procedimental da Constituição possibilita diferentes tipos de interação, uns mais, outros menos legítimos, como vimos (simplificados na dicotomia entre “deliberativo” e “adversarial”). A “retórica do guardião entrincheirado”, porém, incentiva um tipo distante do ideal de diálogo desenvolvido neste trabalho.

Essa mentalidade não é difícil de ser diagnosticada em manuais de direito constitucional, em decisões do STF, ou no debate público em geral. Ela deva ser rejeitada não só porque pressupõe a superioridade do juízo moral feito pelo tribunal sobre o legislador, mas porque, ao atribuir ao tribunal um ônus dessa magnitude, corre o risco de produzir uma consequência talvez contraintuitiva – o guardião acanhado. Seria um fardo que inibe em vez de fortalecer.

Se há um ponto de vista claramente enraizado na cultura constitucional brasileira, este é a suposição de que o STF tem a última palavra sobre direitos fundamentais (e em questões constitucionais em geral). Nos arroubos de retórica messiânica, costuma-se dizer que ele é a “última trincheira” ou o “último guardião” do cidadão.⁵³⁴

A defesa do tribunal como última palavra geralmente vem acompanhada de alguns elementos decorativos. Fala-se menos em supremacia do tribunal. Prefere-se valorizar a supremacia da constituição.⁵³⁵ O tribunal seria apenas o ator que, pelo exercício de hermenêutica emancipatória, põe em vigor o que já estaria desenhado no texto constitucional. Técnicas hermenêuticas, entretanto, têm pouco a contribuir para o desenho institucional (a determinar “quem decide o que e como e quando e por que”). Aplicam-se, igualmente, a qualquer poder.

A cultura do guardião não é prejudicial apenas porque rejeita a participação genuína do legislador na formulação do significado constitucional, mas também porque lhe confere uma isenção de responsabilidade. Numa posição cômoda, não precisa preocupar-se com a constitucionalidade de seus próprios atos.⁵³⁶ Não se lhe demanda uma prestação de contas argumentativa. Há muitas evidências de tal cultura. Com muita frequência, especialmente no voto de alguns ministros do STF, anuncia-se espalhafatosamente a supremacia do STF. O Ministro Celso de Mello, por exemplo, frequentemente enfatiza que o STF tem o “monopólio da última palavra” sobre temas constitucionais.⁵³⁷

Recorro novamente à ideia de erro e acerto para explorar um pouco mais as implicações dessa atitude. A tabela abaixo mostra quatro cenários, supondo a possibilidade de avaliarmos o erro e o acerto judicial e legislativo (possibilidade sem a qual teorias canônicas da revisão judicial seriam ainda menos plausíveis). No cenário 1, o legislador acerta ao produzir uma lei constitucional, e o STF acerta ao reconhecer a constitucionalidade da lei. No cenário 2, o legislador erra ao produzir uma lei inconstitucional, e o STF acerta declarando a sua inconstitucionalidade. No cenário 3, o STF erra ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei que seria constitucional. No cenário 4, por fim, o legislador erra ao editar uma lei inconstitucional, e o STF erra ao aceitar a lei inconstitucional.

Passo 2 Passo 1 | STF acerta | STF erra
Legislador acerta | 1 | 3
Legislador erra | 2 | 4

A “cultura do guardião entrincheirado”, se não peca pela presunção da infalibilidade judicial, subestima a possibilidade e os efeitos do erro judicial. Nesse sentido, o constitucionalista tem dificuldades de apresentar saídas para os cenários 3 e 4, nos quais o STF erra, e o legislador, em princípio, teria a legitimidade para enfrentá-lo. Ao prevalecer a noção de “última palavra” do juiz e a passividade do legislador em função dessa última palavra, desqualifica-se a possibilidade de desafiar uma decisão judicial por meio de uma nova lei.

O diagnóstico é plausível: a cultura constitucional brasileira, razoavelmente majoritária, vê no STF a autoridade última e monopolística para revelar o significado da constituição. E isso desestimula, ao mesmo tempo em que protege e isenta, o legislador de desafiar o judiciário com novos argumentos.⁵³⁸ Dentro desse esquema de pensamento, se o STF decide, o jogo acabou. Dificilmente se percebe tal decisão como apenas um evento de uma corrente, um estágio de um processo.

3. STF e Congresso Nacional: agendas passivas e ativas

O STF e o Congresso Nacional possuem agendas ativas e passivas, pautas sobre as quais estão mobilizados na busca de uma decisão, e outras em relação às quais lhes falta disposição institucional para decidir. Tal como a percepção da “provisoriedade da última palavra”, essa é mais uma constatação óbvia sobre um elemento inerente a qualquer agência individual ou coletiva. Suas implicações, contudo, não são triviais: a compreensão da interação entre as instituições e a avaliação de sua respectiva legitimidade requer que se considere não apenas o que elas fazem, mas também o que deixam de fazer.

Defendi, no capítulo anterior, que a corte deve modular o exercício de virtudes ativas e passivas de forma prudente, tendo em vista as ações ou omissões do legislador e, sobretudo, a qualidade do argumento dos dois lados. Ações e omissões judiciais, portanto, não são legítimas ou ilegítimas per se, mas dependem do contexto (e, mais especificamente, da respectiva postura do legislador). Neste tópico, pretendo construir uma estrutura analítica um pouco mais refinada para categorizar cenários de diálogo. A elucidação dessas categorias nos permite ter, em cada contexto particular, um melhor diagnóstico sobre o ritmo e a qualidade do diálogo. A partir desse diagnóstico, podemos vislumbrar estratégias de ação que possam estimular padrões de interação mais próximos do ideal deliberativo.

Todo processo constitucional tem, ao menos, quatro tipos de pauta. A primeira é a pauta constitucional reprimida, em estado de latência. Esta é aparente no debate público informal e reflete certa tensão social, mas não foi canalizada pelas instituições. É um laboratório de interpretação constitucional sem repercussão formal. Não há, claramente, diálogo institucional, pois legislador e corte não conseguiram ser acionados. A segunda é a pauta constitucional estabilizada. Esta reflete decisões bem acomodadas, produtos de rodadas deliberativas anteriores. Neste caso, houve algum grau de interação no passado, mas o diálogo se encerrou porque legislador e corte alcançaram algum tipo de acordo. O status quo, nesse caso, é fruto de uma sucessão de decisões conscientes. A terceira é a pauta constitucional congelada, em estado de espera. Diz respeito a temas já provocados, mas aguardando decisão, seja na corte, seja no parlamento. Por fim, há também uma pauta constitucional aquecida. Refere-se aos temas que permanecem acesos na ordem do dia, que não se estabilizam apesar de diversas rodadas deliberativas.

Obviamente, essas não são categorias estanques. Há transitividade entre elas: alguns temas da pauta reprimida podem caminhar para a aquecida, congelar-se por um tempo, e, eventualmente, estabilizar-se. E assim por diante, via outras combinações. Um processo político ideal, aos moldes do ideal deliberativo traçado anteriormente, deve oscilar entre pautas aquecidas e estabilizadas. Pautas reprimidas e congeladas revelam, quase sempre, patologias institucionais que merecem ser atacadas. Deixemos as reprimidas de lado, pois escapam ao âmbito do livro, e nos concentremos nas congeladas para identificarmos modos de convertê-las em aquecidas.

As pautas aquecidas e congeladas apresentam situações mais visíveis de diálogo institucional. A partir da consideração do ativismo e da inércia de corte e parlamento, alguns desdobramentos são possíveis. Em relação à pauta constitucional aquecida, é de se esperar a coexistência de ativismo legislativo e judicial até que, eventualmente, essas tensões se estabilizem (como, por exemplo, por meio de uma decisão judicial que reconhece a constitucionalidade de um ato legislativo). Seria, provavelmente, a situação ideal de diálogo institucional (desde que com alto desempenho deliberativo de ambos os lados). Essa pauta aquecida, alimentada por ativismo dos dois lados, pode, no entanto, esfriar em virtude da inércia de alguma dessas instituições. Passa-se ao estado de espera. Do cruzamento dessas variáveis, pode-se montar o seguinte quadro:

Parlamento Corte | Ativismo | Inércia
Ativismo | 1 | 2
Inércia | 3 | 4

Inércia, aqui, não deve ser confundida com a inação absoluta presente numa pauta constitucional reprimida.⁵³⁹ Neste último caso, as instituições sequer foram provocadas. Nos casos de inércia, as instituições foram acionadas, mas não se manifestam. A inércia legislativa corresponde à situação em que, apesar de exigências constitucionais em determinado tema (às vezes explícitas no texto constitucional, outras vezes construídas pelo debate público⁵⁴⁰), o legislador não se manifestou, ou se manifestou de modo insuficiente. Na inércia judicial, a corte recebe o caso, mas simplesmente “engaveta”.⁵⁴¹ Da tabela emergem, portanto, quatro dinâmicas interativas.⁵⁴² A pauta está acesa no cenário 1, e está congelada (mas não estabilizada), em alguma medida, nos outros três.

Como fazer para que a pauta constitucional congelada se converta em pauta constitucional aquecida? Em outras palavras, como transformar inércia, legislativa ou judicial, em ativismo? A constituição brasileira prevê mecanismos para o controle da omissão legislativa, com potencial importante e pouco reconhecido para a promoção do diálogo. Refiro-me aos conhecidos instrumentos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Esses instrumentos, apesar de timidamente usados nos primeiros 15 anos da Constituição de 1988, começaram recentemente a ser reconfigurados, como veremos num exemplo no próximo tópico.

E como controlar a omissão do STF? Essa parece ser uma pergunta ininteligível. A ideia de omissão judicial é incoerente com princípios do estado de direito evocados em prosa e verso. Em teoria, ao tribunal não está aberta a possibilidade de não decidir (non liquet). Às vezes, é verdade, evita-se decidir o mérito por meio de alguma questão processual preliminar. Nesse caso, bem ou mal, há decisão. Mas me refiro à hipótese de omissão no mérito. É preciso lançar luzes sobre tal agenda passiva do STF, sobre aquilo que, de modo estratégico e informal, decidiu não decidir, ou mesmo esperar, indefinidamente, à margem de qualquer justificativa pública.

Há mecanismos claros dessa prática. Os três principais são: a definição da pauta de julgamento;⁵⁴³ o voto-vista;⁵⁴⁴ e a decisão liminar em medida cautelar.⁵⁴⁵ São formas de adiar, esperar, jogar para um futuro incerto. São manifestações do guardião acanhado.

Usar o tempo como variável decisória é necessário, apesar de as técnicas tradicionais de interpretação não darem conta dessa dimensão. O STF tem diversas técnicas para lidar com o tempo.⁵⁴⁶-547 As três enumeradas acima são formas pouco legítimas de fazê-lo. Raramente são usadas para, aos moldes das virtudes passivas de Bickel, deixar que o debate público ganhe efervescência e, no momento maduro, decidir. Ou, nas palavras de Sunstein, promover um “uso construtivo do silêncio”. Mais frequentemente, são formas sub-reptícias de adiar ou esconder o conflito, esperar que ele se resolva por outros meios. Tal prática seria mais fielmente designada como “vício passivo”, um modo não deliberativo de evitar o problema e congelar a pauta constitucional. Abdica-se da responsabilidade de decidir do modo menos ruidoso possível.

Esses três “vícios passivos” são livremente exercidos por qualquer ministro, individualmente. O Ministro Marco Aurélio Mello, em seguida ao término do julgamento do caso das células-tronco,⁵⁴⁸ deu um bom exemplo dessa distorção. Decidiu recolocar em pauta, depois de uma espera de quatro anos, o julgamento da constitucionalidade do aborto de fetos anencéfalos. Declarou: “Foi uma decisão refletida. Perguntei a mim mesmo: Devo tocar o processo? Para quê? Para queimar uma matéria de tão alta relevância? Não. Agora, creio que o Supremo já está maduro para tratar da matéria. Já temos clima para julgar e, creio, autorizar a interrupção da gravidez de anencéfalos”.⁵⁴⁹ Como declarou Josias de Souza, “sentindo o cheiro de queimado, Marco Aurélio achou melhor dar refúgio à causa em sua gaveta”.⁵⁵⁰ Mais tarde, avaliando a maturidade do tribunal e o “clima para julgar”, resolveu retomar a causa.

Estamos ainda num vácuo teórico para perceber o fenômeno da maturação temporal, algo que oriente o inevitável juízo de ocasião e estabeleça critérios e procedimentos para tanto. Ministros tomam essas decisões sem nenhum escrutínio público, ou sequer uma deliberação colegiada no tribunal.

Voltando à pergunta: como controlar a inércia do STF? Não há, aparentemente, instrumentos formais para tanto. O caso das células-tronco, todavia, mostrou que a pressão pública difusa surte algum efeito. A primeira sessão de julgamento desse caso foi realizada no dia 5 de março de 2008, e foi interrompida, com pedido de vista do Ministro Menezes Direito, logo após o voto do relator, Ministro Carlos Britto. O julgamento somente foi reiniciado no dia 28 de maio, e, nesse intervalo de quase três meses de “reflexão individual”, o Ministro Direito foi publicamente cobrado em inúmeras manifestações na mídia. Talvez esse seja um típico caso de “alta saliência”, que não permite ao STF exercitar vícios passivos impunemente. Outros casos fora da agenda pública prioritária, contudo, podem indicar um sério problema institucional a ser enfrentado.

4. Episódios de interação interinstitucional

Como interagem, no Brasil, o STF e o Parlamento? Se “guardião entrincheirado” for, realmente, uma fiel descrição da cultura decisória do STF, o padrão de interação resultante dessa atitude será, por derivação conceitual, primordialmente adversarial. No entanto, não se pode deixar de enxergar o fenômeno de intercâmbio de razões. Os últimos anos produziram alguns casos ilustrativos sobre esse tipo de interação entre legislador e STF. Entre outras coisas, eles mostram que o legislador, ordinário ou constituinte, reage ao STF com frequência e procura, de uma maneira ou de outra, com maior ou menor deferência ao ponto de vista do STF, argumentar. Tais argumentos, um cético diria, não passam de um verniz decorativo que encobre uma disputa de poder. Em boa medida, ele tem razão. No entanto, mesmo que meramente ritualística, essa troca de argumentos traz um indício de como uma interação deliberativa pode funcionar. Veja-se, por exemplo, dois casos recentes de reação legislativa.

Em face da declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, nas ADI n. 1.351 e 1.354, da cláusula de barreira, o Senado se movimentou.⁵⁵¹ Entendeu o STF que tal cláusula violava o art. 1º, V, que prevê como um dos fundamentos da República o pluralismo político; o art. 17, que estabelece ser livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados alguns limites; e o art. 58, § 1º, que assegura, na constituição das mesas e das comissões permanentes ou temporárias da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a representação proporcional dos partidos, todos da Constituição Federal.

O relator, Min. Marco Aurélio, ressaltou que “no Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades fundamentais da minoria, tais como a liberdade de se expressar, de se organizar, de denunciar, de discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos destinos da sociedade como um todo, enfim, de participar plenamente da vida pública”.

Dois meses depois da decisão do STF (de 07/12/2006), o Senador Marco Maciel lançou uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC), que prevê a volta da cláusula de barreira. A PEC n. 02/2007 acrescenta um parágrafo ao art. 17 da Constituição, para autorizar distinções entre partidos políticos com base no seu desempenho eleitoral. Com isso, restringe a participação parlamentar dos partidos que não atingirem 5% dos votos válidos para deputado federal em todo o país, distribuídos em, pelo menos, nove Estados, com no mínimo 2% em casa. No parecer que fundamenta a proposta, há uma longa análise dos argumentos do STF. Tal análise esclarece como, na atual proposta, um novo tipo de cláusula de barreira pode ser criado de modo que não se defronte com a interpretação do STF.

O caso da licença-maternidade ilustra uma reação argumentativa mais frontal. A licença-maternidade está assegurada às gestantes no art. 7°, XVIII, da Constituição: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (...): XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. No Recurso Extraordinário n. 197.807/RS, a Primeira Turma do STF decidiu, por unanimidade de votos, que as mães adotivas não teriam direito à licença-maternidade de 120 dias assegurada às gestantes. Com base no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, o relator, Min. Octávio Gallotti, sustentou que o benefício não podia ser estendido às mães adotivas por analogia, tendo em vista que o aludido dispositivo faz menção à licença-maternidade da gestante, o que se restringe à mãe biológica. Esse posicionamento foi seguido pelos demais ministros da Turma⁵⁵².

Esse julgamento, em maio de 2000, teve grande repercussão. Foram propostos, desde então, em resposta ao STF, vários projetos de lei sobre a concessão de licença-maternidade às mães adotivas (cada um com algumas variações relativas ao exercício desse direito).⁵⁵³ Além dos projetos de lei, foi apresentada, em agosto de 2000, a Proposta de Emenda Constitucional n. 31 – de autoria da Senadora Maria do Carmo Alves (PFL-SE) – acrescentando o inciso XVIII-A ao art. 7º, da Constituição, para incluir as mães adotivas no mesmo benefício.

A justificativa da PEC n. 31/2000 fundava-se na proteção à maternidade e à infância, garantida em diversos dispositivos constitucionais. A decisão do RE 197.807-RS, proferida pelo STF, é criticada com base no argumento de que a Constituição, ao considerar como garantia fundamental a igualdade, sem distinção de qualquer natureza, não pode estabelecer norma discriminatória entre os filhos biológicos e os adotivos, assegurando somente àqueles o contato mais próximo com a mãe nos primeiros meses junto à família.

Tal como esses dois exemplos, há muitos outros casos recentes que poderiam ser tratados pelo mesmo prisma teórico. O legislador, quando aceita a posição do STF, nem sempre o faz por pura passividade ou deferência; quando tenta resistir e procurar novas vias para o mesmo fim legislativo que fora combatido pelo STF, tampouco recorre à pura pressão política ou sutis manifestações de força. Tem dedicado, nessas reações, atenção explícita às razões apresentadas pelo STF. Em outras palavras, discute com tais razões, o que não faria se não estivesse preocupado em persuadir, seja o tribunal, seja o público em geral.

Episódios de controle judicial da omissão do legislador também abrem um ângulo para, à luz dos argumentos normativos acima, entender e justificar o papel do STF de catalisar um debate bloqueado no parlamento. Descrevo mais dois exemplos:

a) “A concorrência tende a pôr o Legislativo para trabalhar”:554 o direito de greve dos servidores públicos

O mandado de injunção é instrumento jurídico destinado a suprir as omissões legislativas na implementação dos direitos constitucionais.⁵⁵⁵ Dentre os mandados de injunção já propostos ao STF, alguns dispõem sobre o direito de greve do servidor público, previsto no artigo 37, VII, da Constituição: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

O Mandado de Injunção 670 foi proposto pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo (SINDIPOL), com dois objetivos: autorizar o exercício imediato do direito de greve e compelir o Congresso Nacional a regulamentar, dentro do prazo de 30 dias, o inc. VII do art. 37 da CF.

O Min. Maurício Corrêa apenas reconheceu o atraso do Congresso Nacional quanto à edição da norma regulamentadora, mas entendeu que o poder judiciário não poderia, nos limites do mandado de injunção, garantir ao impetrante o direito de greve, substituindo-se ao legislador ordinário e extrapolando o âmbito da competência que a Constituição lhe confere. Além disso, salientou que não é facultado ao poder judiciário fixar prazo para que o Congresso Nacional aprove a respectiva lei.

O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, abriu divergência para determinar a aplicação da Lei n. 7.783/89 (que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada) enquanto não for suprida a lacuna legislativa, observado o princípio da continuidade do serviço público. Defendeu, ainda, que cabe ao poder judiciário intervir de forma mais decisiva, de modo a afastar a inoperância de suas decisões em mandado de injunção, e atuar também nos casos de omissão do poder legislativo, tendo em vista as normas constitucionais que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores. Os Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Carlos Britto, Cármen Lúcia e Cezar Peluso seguiram a mesma orientação e decidiram pela aplicação da Lei n. 7.783/89.

Após a sinalização do STF, e, antes de terminados os julgamentos, o Executivo Federal elaborou um anteprojeto de lei para regulamentar o direito de greve no serviço público. Em 10 de maio de 2007, o anteprojeto foi entregue à Casa Civil, onde seria analisado antes de ser enviado ao Congresso Nacional. Em entrevista, o Consultor-Geral da União, Ronaldo Jorge de Araújo Vieira Junior, menciona esse posicionamento em gestação do STF (segundo o qual, na ausência de uma legislação específica para regulamentar a greve no setor público, poderá determinar a aplicação da Lei n. 7.783/89), como prova da urgência de se regulamentar a matéria.⁵⁵⁶

O julgamento desses três mandados de injunção é considerado um divisor de águas na jurisprudência do STF sobre a omissão legislativa, não apenas por ter feito mais do que apenas reconhecer a mora legislativa, mas por ter, inclusive, estendido os efeitos da decisão para além das partes do processo.⁵⁵⁷ Maria Teresa Sadek, ao comentar a decisão, defende tal postura: “O Supremo julgou um mandado de injunção, previsto na Constituição. Há um jogo de poder entre o Legislativo e o Executivo e não restou ao Supremo outra alternativa. Se me perguntarem se eu gosto dessa alternativa, eu não gosto. Não é adequado para a democracia que o Judiciário legisle. Diante do vazio, foi a alternativa que sobrou. A solução pode ser interessante para o Legislativo e para o Executivo, pois nunca tiveram força para aprovar essas decisões. (...) Não adianta ficar imaginando o modelo abstrato de democracia. Das possibilidades que estavam na mesa, essa foi a de menor custo”.⁵⁵⁸

b) “Não se fez lá, que se faça no Supremo”:559 o caso da fidelidade partidária

O STF julgou, no dia 4 de outubro de 2007, três mandados de segurança impetrados por três partidos políticos diferentes.⁵⁶⁰ Nessas decisões, o STF reconheceu, revertendo a sua própria jurisprudência, que o mandato parlamentar pertence ao partido político, não ao representante eleito. O argumento do caráter prioritariamente partidário das vagas congressuais é sintetizado nessa passagem:

O ato de infidelidade, seja ao partido político, seja ao próprio cidadão-eleitor, mais do que um desvio ético-político, representa, quando não precedido de uma justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder, na medida em que migrações inesperadas não apenas causam surpresa ao próprio corpo eleitoral e às agremiações partidárias de origem, privando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas, mas acabam por acarretar um arbitrário desequilíbrio de forças no Parlamento, vindo, em fraude à vontade popular e afronta ao próprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razão da súbita redução numérica, o exercício pleno da oposição política.⁵⁶¹

Os casos do direito de greve e da fidelidade partidária foram os dois passos mais polêmicos dados pelo STF no ano de 2007 e geraram não somente reações no próprio corpo legislativo, mas uma ampla discussão pública. A grande maioria das declarações apoiou o ativismo do STF como uma espécie de remédio contra a inércia do legislativo, uma ocupação legítima de um espaço vazio.⁵⁶² A omissão legislativa é uma circunstância em que o ativismo judicial parece mais aceitável. Essa conclusão está em sintonia com a noção de separação de poderes deliberativa.

Pode o STF assumir a reforma do sistema político quando, segundo certo consenso difuso, este se distancia de qualquer modelo desejável de representação e se mostra incapaz de reformar-se? Como fazer tal reforma? Por meio de um pacote amplo ou de forma incremental e minimalista, de modo a provocar reações? Em que medida é plausível afirmar que o ambiente de aguda crise de legitimidade do sistema representativo dá mais espaço para o STF agir?

Essas questões foram suscitadas publicamente. Marcos Nobre aceita a hipótese de que tal reforma seja despertada pelo judiciário a conta-
-gotas, de modo incremental, administrando-se habilmente o apoio da opinião pública. Entende que, devido a um problema de natureza estrutural, “já ficou claro também que a reforma do sistema de representação política não será realizado pelo próprio Congresso”. E complementa: “Com todas as ressalvas que se pode fazer – e elas são muitas –, a única possibilidade de mudança parece estar hoje em um Judiciário apoiado por iniciativas de peso da opinião pública”⁵⁶³.

Marco Antonio Villa, por sua vez, ao mesmo tempo em que celebra a possibilidade de o STF assumir a tarefa de realizar pequenas fatias da reforma política, lamenta a decisão equivocada do STF sobre a cláusula de barreira e defende que a questão seja reapresentada, ou seja, que uma nova rodada deliberativa se inicie para que o STF possa ser convencido do contrário: “Pensar em grandes reformas políticas é um meio de inviabilizar mudanças. Contudo, algo pode ser feito. A fidelidade partidária é um bom início e será implantada, apesar do Congresso. A permanência da cláusula de barreira que, justiça seja feita, tinha sido aprovada pelo Congresso, mas foi derrubada pelo STF, tem de ser reapresentada”.⁵⁶⁴

Diversas intervenções também se utilizaram de uma análise de legitimidade comparativa entre STF e parlamento e suas respectivas oscilações. Estaríamos acompanhando um processo simultâneo de ascensão judicial e queda parlamentar.⁵⁶⁵ Ao mesmo tempo, numerosas declarações sobre a falência e degradação do sistema representativo também abundaram.⁵⁶⁶

O Min. Gilmar Mendes refere-se a essa técnica de ocupação de espaços vazios como “sentença de perfil aditivo”, uma postura que extrapola o tradicional papel de legislador negativo e constrói uma regulação judicial original por meio de “intervenções minimalistas”.⁵⁶⁷ Wanderley Guilherme dos Santos foi uma voz quase solitária a destoar desse coro. Opôs-se veementemente ao que chamou de “política de facção” do poder judiciário. Vale a pena transcrever esse longo trecho:

Com a “sentença de perfil aditivo” o Supremo substituiu-se politicamente ao Legislativo na pressuposição de estar somente agregando hermenêutica jurídica a um corpo preexistente. (...) A tese do vácuo legal sobre a reforma política é unanimemente aceita por juristas, comentaristas e diversos líderes partidários. Fiquei espantado quando vi a indevida interferência do Judiciário defendida e, em consequência, apoiada por cientistas sociais profissionais, sob pretexto do vazio legal. É legítimo pretender uma reforma, mas de modo algum justificá-la por putativa existência de algum vácuo, jurídico, newtoniano, político ou saturnal, dada a pouca transparência do diagnóstico.

O trabalho dos parlamentos se inscreve em duas grandes áreas: as áreas de decisão e as áreas de não decisão. Nenhum parlamento trata de tudo simultaneamente. As decisões efetivas, aprovando ou rejeitando algum projeto de lei, são de conhecimento direto, assim como direta pode ser a investigação sobre os motivos que as fizerem ser como são. Diferente é o que ocorre na área de não decisão. No mínimo, há que se distinguir aquilo que não é decidido por indiferença do que não recebe legislação por ser precisamente esse o desejo do corpo parlamentar. Neste caso, há uma decisão implícita de manter o status quo, nenhuma indiferença. Exemplo clássico em diversos parlamentos, e também no brasileiro, é a ausência de legislação sobre reforma agrária. (...) Até então, não se poderia dizer que o Congresso era indiferente à matéria ou que existisse algum vácuo a sorvê-la. Simplesmente os parlamentares decidiram não tocar no assunto. A ecologia, ao contrário, foi durante décadas um tópico ausente do debate parlamentar por conta da indiferença dos legisladores. Não houve da parte deles, ao que eu saiba, nenhuma decisão positiva de não discuti-la. Ora bem, com a reforma política trata-se de algo mais próximo da reforma agrária do que da ecologia. Os parlamentares não são indiferentes à matéria. O que, sim, ocorre, é que as sucessivas maiorias nas diversas legislaturas não foram convencidas por nenhuma proposta em circulação na sociedade. Decidir manter o status quo na ausência de consenso sobre que mudança promover está longe de configurar qualquer tipo de vácuo que autorize outro poder a ocupá-lo. Afirmar dogmaticamente que o Legislativo não age em matéria de reforma política por indiferença ou incompetência não enobrece a argumentação dos reformistas. Trata-se de atribuir caráter perverso a uma suposta inação pela capciosa razão de que a ação que desejariam não encontra apoio majoritário no Congresso. O extraordinário consenso exibido pela opinião impressa, sob cuja influência têm vivido os juízes, pois compartilham do mesmo sistema de crenças, não corresponde ao que se passa na vida política real do país. No momento, usa-se a sua força para estremecer os seus desvãos mais sofisticados. Não é boa política.⁵⁶⁸

Santos, portanto, ataca a intervenção judicial num assunto em que a inação do legislador não denota indiferença, mas opção. Seria uma pauta estabilizada, não congelada. De fato, a inação do parlamento não significa necessariamente indiferença, omissão ou inércia. Eventualmente, pode indicar uma vontade deliberada de manter o status quo. A concepção de separação de poderes deliberativa, contudo, permite amenizar esse ataque. Por que o STF não poderia corromper, de modo minimalista, o status quo para obrigar o parlamento a responder? Conservar um antigo status quo, problematizado há anos por exercícios razoáveis de interpretação de princípios constitucionais, é uma confortável estratégia legislativa de escapar das demandas da razão pública. Eventualmente, re-eletrizar uma pauta estabilizada de tempos em tempos pode operar um efeito epistêmico produtivo. Além disso, não se deve desprezar a hipótese de que uma pauta estabilizada se transforme, gradativamente, numa pauta reprimida, situação patológica que o tribunal, em certas circunstâncias, pode ajudar a corrigir. Nem sempre é possível saber, ademais, se dada pauta permanece estabilizada e apoiada num sólido consenso, apesar de não declarado, ou se se transformou em pauta reprimida, mesmo que disfarçada. Sem a intervenção judicial, restariam poucos canais para testar o status dessa pauta.

O sistema de controle de omissões legislativas rompe com o princípio de que somente o legislativo inova, ou de que o ponto de partida de qualquer mudança, sempre, é o parlamento. A corte pode testar seu espaço e estimular reações que, mesmo contrárias, têm o potencial de criar um ônus de razão pública sobre o parlamento, que será obrigado a destampar a suposta neutralidade do status quo. Desafiar, prudentemente, o parlamento a deliberar nem sempre corresponde a uma ação ilegítima. Na separação de poderes, funções são cambiantes.

5. Considerações finais

O Presidente Lula, em discurso de 28 de fevereiro de 2008, por ocasião do lançamento de um programa social que foi questionado judicialmente por partidos de oposição, enviou mensagem ao Ministro Marco Aurélio, que havia se pronunciado algumas vezes na imprensa apontando a inconstitucionalidade dos gastos em ano eleitoral: “Seria bom se o Poder Judiciário metesse o nariz apenas nas coisas deles, o Legislativo apenas nas coisas deles e o Executivo apenas nas coisas deles. Nós iríamos criar a harmonia estabelecida na Constituição”. É mais ou menos a essa divisão estática de funções que a teoria normativa sobre a separação de poderes às vezes se apega. Este trabalho se opôs a ela.⁵⁶⁹

Este capítulo tentou identificar elementos e episódios do direito constitucional brasileiro que podem ser enriquecidos pelos argumentos do livro. Trouxe uma amostra de eventos nos quais o legislador levou em conta decisões do STF para planejar sua ação. A resposta do legislador, deferente ou não, foi pensada nos termos do posicionamento do STF. Nas reformas da previdência e do judiciário, o circuito de idas e vindas foi até o último estágio: depois de declarar a inconstitucionalidade de leis, o STF foi levado a analisar o mesmo problema trazido sob a roupagem formal de emenda constitucional. Na reforma administrativa, o legislador simplesmente esclareceu textualmente sua intenção em virtude de interpretação diferente consolidada na jurisprudência. No caso da cláusula de barreira, o Senado ensaia uma reação diante de uma decisão do STF que usou cláusulas pétreas como fundamento, o que, em tese, também justificaria a invalidação de uma eventual emenda constitucional. Nos últimos três casos, igualmente, verifica-se uma mobilização legislativa em virtude de decisões do STF.

A descrição dos casos não teve o objetivo de mostrar que um diálogo genuíno esteja acontecendo, muito menos o modelo deliberativo que considero desejável na democracia. Entretanto, os casos mostram ao menos um tipo de interação na qual, em alguma medida, há uma troca de argumentos. Procurei refletir sobre as condições ideais da interação entre os poderes, tomando como ponto de partida dois fatos empíricos que os casos acima demonstram: as instituições, bem ou mal, argumentam, e, em alguma medida, levam em conta os argumentos da outra.

Claro que, da mesma forma que o artigo seminal de Peter Hogg, no Canadá, passou por uma bateria de críticas que já completa uma década, objeções parecidas podem ser feitas a este livro: não se trata de diálogo, mas monólogo; não há diálogo quando uma instituição fala e a outra obedece etc. No entanto, a pretensão deste trabalho é normativa, não descritiva. A sua consistência não depende de o evento ser ou não confirmado na realidade. Construo e defendo um determinado padrão de interação institucional como mais condizente com o processo democrático. Esse argumento, como qualquer proposição de teoria política normativa, decanta na realidade na medida em que consegue convencer atores políticos. É claro que a possibilidade de um diálogo mais claro pressupõe uma consistência decisória e um desempenho deliberativo que talvez o STF não tenha, mas esse ponto mereceria desdobramentos que não cabem aqui.

O direito constitucional se empobrece quando domesticado pela mentalidade do advogado, que pensa a constituição a partir de um caso individual. Em vez disso, a constituição pode ser vista a partir do processo político conflituoso e permanente que ela dirige, com maior ou menor sucesso a cada momento.

Quando entrincheirado ou acanhado, o STF não contribui para a deliberação interinstitucional. Na primeira hipótese, a corte se impõe numa atitude heroica e rejeita a “cooperação legislativa”. Na segunda, a corte se encolhe, amedrontada com o peso do caso que tem em mãos.

Sinais recentes indicam que o STF está num processo acelerado de mudanças. As inovações internas promovidas pelos últimos dois presidentes (Nelson Jobim e Ellen Gracie) e a intensificação desse processo por Gilmar Mendes, que com aqueles dois comporia o “trio dos pragmáticos”,⁵⁷⁰ parecem mostrar uma corte mais propositiva e menos inerte, mais voltada ao atacado e menos ao varejo.⁵⁷¹

Após a decisão no caso das células-tronco, a bancada religiosa no Congresso começou a se mobilizar na tentativa de mudar a Constituição. Marco Aurélio, surpreendentemente, avaliou com naturalidade: “É uma forma de diálogo institucional. É um processo natural”. A semente do guardião entrincheirado, contudo, sobrevive no tribunal. Para Celso de Mello, seria “absolutamente inadmissível qualquer ensaio de resistência por parte de qualquer órgão estatal a uma decisão judicial, especialmente quando proferida pela mais alta corte de Justiça do País. Não há nenhum tribunal superior ao Supremo Tribunal Federal. Trata-se da corte suprema em matéria de jurisdição constitucional. Quem tem o monopólio da última palavra é o Supremo, e ninguém mais”.⁵⁷²

Se o parlamento quiser ter papel relevante na interpretação da Constituição, deve reconstrui-lo e perceber as condições legítimas de exercê-lo. Posições juricêntricas anunciadas pelo STF não devem assustá-lo.⁵⁷³

Notas

529 Vale lembrar, mais uma vez, que, ao relativizar a ideia de “última palavra”, não nego que a corte toma decisões e que elas devam ser obedecidas, sob pena de colocar em risco alguns pilares do estado de direito. Louis Fisher se atenta para isso: “At certain moments in our constitutional history there is a compelling need for an authoritative and binding decision by the Supreme Court. (...) These moments are rare. Usually the Court makes a series of exploratory movements followed by backing and filling (...). For the most part, court decisions aretentative and reversible like other political events. Court orders must be obeyed, but obedience here relates only to the orderly and expeditious administration of justice, not to the soundness or finality of a court order. Upon appeal, erroneous court orders may be reversed. The fact that the judiciary has acted does not relieve members of the political branches or the public from exercising independent judgment” (1988, p. 275-276).

530 Uma relação que Reva Siegel e Robert Post identificaram: “The Court speaks loudly, but strikes narrowly” (2003, p. 43-44).

531 Cf., p. ex., Pickerill, 2004, p. 38-40, 47 etc.

532 Veja-se, p. ex., trecho de uma decisão: “Inteligência do art. 102, § 2º, da CF, e do art. 28, § único, da Lei federal n. 9.868/99. A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão” (Rcl 2.617 AgR/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 23-2-2005). A mesma posição foi mantida na Rcl 5.442 MC/PE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31-8-2007 (cf. Informativo do STF n. 477).

533 Essa alternativa é curiosa, uma vez que parece reconhecer a possibilidade do desafio legislativo e contradizer, portanto, a eventual existência de uma “retórica do guardião entrincheirado”. Nos termos em que está elaborada essa incipiente jurisprudência do STF, no entanto, não se trata ainda da aceitação de um “desafio deliberativo”, ou de levar em conta o argumento do outro poder, mas de uma disputa de forças, e da prevalência do mais forte (o guardião).

534 Em frase que também serviu de mote para meu último capítulo do livro anterior, o Ministro Marco Aurélio afirmou: “O judiciário é a última trincheira do cidadão” (“Para Marco Aurélio, reforma só com revolução”. O Estado de S. Paulo, Caderno Nacional, 15-1-2003).

535 Ataquei, anteriormente, esse tipo de estratégia argumentativa. Cria-se uma cortina de fumaça que esconde o STF enquanto ator político. Nessa passagem de Carlos Ayres Britto, há um exemplo desse cacoete: “Pois bem, haveria alguém acima desse governante que é o chefe do Poder Executivo? (...) Mas, se não existe alguém, existe algo. Esse algo superior aos próprios governantes é a Constituição. Com efeito, a Constituição governa quem governa. Governa de modo permanente quem governa de modo transitório. (...) Para além de se traduzir na Lei Fundamental de todo o povo brasileiro, ela é a Lei Fundamental de toda a nação brasileira. Sabido que a nação, por ser a linha invisível que faz a costura da unidade entre o passado, o presente e o futuro, é instituição que tanto engloba o povo de hoje como o povo de ontem e o povo de amanhã” (Carlos Ayres Britto, Quem governa quem governa? Folha de S.Paulo, p. 3, 7-1-2007).

536 Thayer mostra esse problema: “No doubt our doctrine of constitutional law has had a tendency to drive out questions of justice and right, and to fill the minds of legislators with thoughts of mere legality, of what the constitution allows. And moreover, even in the matter of legality, they have felt little responsibility; if we are wrong, they say, the court will correct it” (1893, p. 156).

537 Cf., p. ex., AgRg no RE n. 249.363/RS. Numa entrevista de jornal, Celso de Mello também declarou: “Não há nenhum tribunal superior ao Supremo Tribunal Federal. Trata-se da Corte suprema em matéria de jurisdição constitucional. Quem tem o monopólio da última palavra é o Supremo e ninguém mais” (Felipe Recondo e Luciana Nunes Leal. Ministro critica proposta de anistia. O Estado de S. Paulo, 5-10-2007, p. A5).

538 Paul Brest também desenvolve argumento na mesma linha: “If the judges exercise a monopoly over constitutional decisionmaking, then other citizens and their representatives are excluded from participating in what are among the polity’s most fundamental questions” (1986).

539 A definição da fronteira entre “inércia” e “ativismo” é sutil e frequentemente controversa. Dependerá do lapso temporal que estipulamos para que a falta de decisão de uma instituição passe a ser considerada como inércia. Para a ocorrência  de “inércia”, provavelmente, será ao menos necessário que haja expirado um prazo regular pelo qual uma lei ou uma decisão judicial costumam ser produzidas.

540 Este seria um conceito mais ambicioso de “omissão legislativa”. Esta não ocorreria apenas em situações em que a constituição exige explicitamente regulamentação legislativa e o parlamento nada faz, mas pode derivar de novas interpretações do texto constitucional, exigindo mudança de decisões legislativas passadas.

541 A inércia judicial a que me refiro não corresponde ao princípio geral de que o judiciário não pode agir de ofício, mas somente sob provocação. Dirijo-me à hipótese em que o judiciário é provocado e se utiliza de artifícios para não decidir.

542 Esses cenários lembram os cogitados no Capítulo VII para justificar a atuação da corte. Lá, porém, inseri também a variável do desempenho deliberativo. Nessa tabela, tal variável está ausente porque não desenvolvemos o conceito de desempenho deliberativo no detalhe para que fosse possível aplicá-lo aos casos exemplificativos abaixo. Nessa tabela, portanto, ativismo é assumido como simples prática de produzir decisões (independentemente do desempenho deliberativo), e a inércia como ausência de decisão.

543 Poder que se concentra nas mãos do presidente do tribunal e que se define por critérios discricionários nem sempre relacionados à ordem de chegada dos casos.

544 À livre disposição de qualquer ministro da corte, que pode interromper um julgamento colegiado sob o pretexto de querer refletir mais sobre o assunto (curiosamente, sem sequer ouvir o que os outros ministros teriam a dizer). Trata-se de um completo vácuo normativo do tribunal. Apesar de seu regimento interno prever prazos, os usos e costumes tornaram vazia essa regra, e, atualmente, não são raros os casos que ficam “na gaveta” por períodos entre cinco e dez anos.

545 Decisão de caráter monocrático que, supostamente, tem caráter provisório, mas que, com maior frequência, satisfaz a demanda imediata. Há uma quantidade significativa de processos em que, após a decisão liminar, o tribunal esperou até o legislador se manifestar a respeito, fazendo com que a ação perdesse o objeto e nunca fosse julgada no mérito. Três interessantes estudos sobre o uso estratégico de medidas liminares e a modulação temporal foram feitos por alunos da Sociedade Brasileira de Direito Público: Pedro Luiz do Nascimento Filho (2008), Paulo César Amorim Alves (2008) e Veridiana Alimonti (2008).

546 Técnicas de interpretação que reconhecem a “mutação constitucional”, por exemplo, permitem considerar que leis estejam “a caminho da inconstitucionalidade”. Hoje, em ações diretas de inconstitucionalidade, o STF pode modular os efeitos da decisão (se ela será retroativa, se valerá somente a partir da decisão, ou ainda num momento futuro). Em ações por omissão do executivo, pode estabelecer um prazo para que ele decida, sob pena de decidir por si mesmo. Interessante é também a estratégia do “julgamento a conta-gotas”, por meio do qual o STF, mesmo tendo uma jurisprudência pacífica, prefere adiar a decisão final (cf., sobre essa última, o Informativo n. 19, de 15-4-2008, da Sociedade Brasileira de Direito Público).

547 A modulação dos efeitos temporais de uma decisão, permitida pela Lei n. 9.868, é um exercício claro de prudência (que denota algo semelhante a ‘consequencialismo’, a consideração do impacto e da eficácia, sem a conotação eminentemente econômica pela qual aquele termo é utilizado no debate sobre adjudicação). Sobre esta técnica, Gilmar Mendes declarou: “A amplitude da jurisdição constitucional brasileira – talvez a mais ampla do mundo – com tantas possibilidades de provocação, torna quase inevitável a modulação de efeitos, sob pena de a toda hora nós podermos produzir impasses institucionais” (Cristine Preste. Uma revolução silenciosa no Supremo. Valor Econômico, 18-10-2007).

548 ADIn 3.510, de 2005, julgada entre os meses de março e maio de 2008.

549 O Ministro Marco Aurélio certamente não é o único a adotar essa prática. Muitos outros ministros se notabilizaram por serem “engavetadores” crônicos do STF.

550 Cf. “STF julgará interrupção da gravidez de anencéfalo”. Blog Josias de Souza, 29-5-2008.

551 A cláusula de barreira, prevista no art. 13 da Lei n. 9.096/95, é um dispositivo da legislação eleitoral brasileira que exige de um partido político um número mínimo de 5% do total de votos para a Câmara dos Deputados, a fim de que tenha funcionamento parlamentar em qualquer casa legislativa em nível federal, estadual ou municipal e tenha direito a uma distribuição maior do Fundo Partidário (99% dos recursos entre os partidos que o alcançarem, e 1% entre os restantes) e do tempo da propaganda partidária de teor doutrinário.

552 Ministros Ilmar Galvão, Moreira Alves, Sepúlveda Pertence e Sydney Sanches.

553 Alguns deles: PL 3.525/2000 (Deputado Márcio Bittar – PPS); PL 3.479/2000 (Deputado Paulo Paim – PT); PL 3.406/2000 (Deputado Padre Roque – PT); PL 3.392/2000 (Executivo Federal); PL 3.266/2000 (Deputado Alberto Fraga – PMDB) e PL 3.216/2000 (Deputado Pompeo de Mattos – PDT).

554 Editorial. Ativismo judiciário. Folha de S.Paulo, 5-11-2007.

555 O art. 5º, LXXI, da Constituição Federal prevê: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

556 “Governo federal estuda limitar greves em ‘serviços inadiáveis’ a 60% dos servidores”. Sabrina Craide e Mylena Fiori, da Agência Brasil. Disponível em: <http://www.sinafresp.org.br>. Acesso em: 15 maio 2007.

557 “Esse novo ativismo judiciário contrasta com a história da corte. Até recentemente, quando se deparava com a ausência de norma jurídica, o STF limitava-se  a declarar a omissão do Legislativo, sem definir regras” (Editorial. Ativismo judiciário. Folha de S.Paulo, 5-11-2007).

558 Cf. Frederico Vasconcelos. Judiciário no papel de legislador é alternativa que sobrou, diz Sadek. Folha de S.Paulo, 31-10-2007.

559 Declaração de Aécio Neves, Governador de Minas Gerais, em defesa da decisão do STF (cf. Paulo Peixoto, “Decisão do STF foi ‘recado’ ao Congresso, diz ministro”. Folha Online, 5-10-2007).

560 São eles: PSDB, PPS e DEM (Mandado de Segurança n. 26.602, 26.603 e 26.604).

561 Cf. Informativo do STF n. 482.

562 Entre outras intervenções, Tarso Genro manifestou-se de modo favorável ao que chamou de “judicialização da reforma política”: “Quando existe uma certa contenção de um determinado Poder, no caso concreto o Legislativo, em relação à reforma política, um outro Poder [Judiciário] avança um passo e exerce, além da sua capacidade de julgamento de interpretação, exerce uma certa capacidade normativa. (...) Acho também que é um certo recado ao Poder Legislativo como se dissesse o seguinte: ‘Se vocês não estão fazendo a reforma política, nós estamos dando um passo’” (Paulo Peixoto. “Decisão do STF foi ‘recado’ ao Congresso, diz ministro”. Folha Online, 5-10-2007). José Sarney seguiu a mesma linha: “Não estou defendendo que o STF assuma o poder de legislar, mas, já que entrou para fazer avançar a reforma política que o Congresso não fez, deve prosseguir em outros temas. (...) Agora, STF e TSE devem forçar os partidos a que sejam democráticos, e não simples clubes políticos” (“O STF deve avançar”. Folha de S.Paulo, 12-10-2007, p. 2).

563 Cf. “Sarney e o Real”. Folha de São Paulo, 30-6-2009.

564 “Sobre o governo, o Congresso e as reformas”. Folha de S.Paulo, 19-10-2007, p. 3.

565 Três autores importantes salientaram contrastes semelhantes. José Afonso da Silva, por exemplo: “João Mangabeira disse, certa vez, que o Supremo Tribunal Federal foi a instituição que mais tinha falhado na República; o Congresso, não. Se estivesse entre nós, estaria dizendo: o Supremo Tribunal Federal não falhou, dignificou-se mais ainda, elevou-se, engrandeceu. Ao contrário, uma das instituições do Congresso falhou, minguou, apequenou-se. Utilizou-se de uma sessão secreta para se esconder, numa vergonhosa fraude à Constituição” (“O sigilo do despudor”. Folha de S.Paulo, 5-10-2007, p. 3). Em seguida, Paulo Bonavides adotou ideia parecida: “Se porventura colocarmos na balança da legitimidade as duas instituições que ora atraem as atenções da cidadania, a saber, o Senado e o Supremo Tribunal Federal, verificaremos o seguinte: enquanto o primeiro decai na confiança do povo, em consequência de escândalos que envolveram seu presidente, o segundo cresce com a renovação de quadros e as decisões do mensalão e da fidelidade partidária. (...) Ao manter a decisão histórica do Tribunal Superior Eleitoral sobre a fidelidade partidária, aquele órgão da magistratura, ao que tudo indica, inaugurou na esfera constitucional uma nova era em que a supremacia da Constituição é, em primeiro lugar, a supremacia dos princípios” (“Senado Federal e STF: queda e ascensão”. Folha de S.Paulo, 26/10/2007, p. 3.) Por fim, Boaventura de Sousa Santos: “O combate à corrupção leva a que alguns conflitos políticos sejam resolvidos em tribunal. Só que a judicialização da política conduz à politização do Judiciário, tornando-o mais controverso, mais visível e vulnerável politicamente. Nos melhores casos, tem vindo a produzir um deslocamento da legitimidade do Estado: do Executivo e do Legislativo para o Judiciário” (“A Justiça em debate”. Folha de S.Paulo, 17-9-2007, p. 3).

566 Cláudio Weber Abramo: “Capturadas pelos interesses privados de seus integrantes, não é de espantar que levantamentos de opinião feitos no Brasil sempre situem as instituições parlamentares entre as menos confiáveis” (“Parlamento capturado”. Folha de S.Paulo, 12-4-2007, p. 3). Paulo Bonavides: “Nunca nos regimes imperial e republicano o corpo representativo desceu tanto em grau de legitimidade quanto na atual conjuntura. A pior, talvez, de toda a nossa história constitucional” (“Senado Federal e STF: queda e ascensão”.Folha de S.Paulo, 26-10-2007, p. 3). Ricardo Antunes, na mesma toada: “Nunca antes na história deste país se tornaram tão acentuadas a falência e a degradação do poder parlamentar” (“Nunca mais!”. Folha de S.Paulo, 26-10-2007, p. 3).

567 Cristine Preste. “Uma Revolução Silenciosa no Supremo”. Valor Econômico, 18-10-2007.

568 Cf. “A política de facção do Poder Judiciário”. Valor Econômico, 26-10-2007.

569 Matthew Taylor, analisando o caso brasileiro, insinua a ideia de funções cambiantes quando fala sobre “jogo interativo”: “A combinação da fraqueza do Legislativo – em termos de sua capacidade de ação coletiva (independente do Executivo) – e a dificuldade que a população tem de cobrar ação de seus representantes – fruto do sistema eleitoral – fazem com que o Judiciário tenha uma alta probabilidade de evitar punições do Legislativo quando toma decisões que contrariam a maioria legislativa. Não é tão fácil evitar punições oriundas do Executivo, e talvez seja por isso que o Judiciário aja conservadoramente quando possível. Mas, como veremos a seguir, o Judiciário nem sempre é submisso, mesmo quando tem a oportunidade de agir mais timidamente. Como o jogo é interativo, e os atores podem aprender com os turnos anteriores, em algum momento se espera que o Executivo reaja a essas provocações ou que o Judiciário capitule. Talvez estejamos mais próximos da segunda situação. No entanto, o conservadorismo do STF não se reflete em uma timidez exagerada, o que deixa em aberto o questionamento sobre estes dois fenômenos empíricos: a assertividade da Justiça e a aceitação (mesmo acompanhada de altas reclamações) disso pelo Executivo e seus aliados no Congresso” (“O Judiciário e as políticas públicas no Brasil”, p. 236).

570 Cf. “Com Jobim e Ellen, ministro formou trio dos pragmáticos”. Valor Econômico, 23-4-2008.

571 “Gilmar Mendes assume hoje o comando do Supremo Tribunal Federal (STF) no período mais inovador da história recente da Corte. (...) Com isso, os ministros do Supremo estão cada vez mais saindo do varejo para atuar no atacado. (...) O novo presidente é um dos líderes desta nova tendência de um Supremo cada vez mais propositivo e menos inerte” (Juliano Basile, “Posse de Gilmar Mendes reforça papel propositivo do Supremo”. Valor Econômico, 23-4-2008).

572 Cf. Felipe Recondo, “Congresso confronta decisões do STF”. O Estado de S. Paulo, 15-6-2008. Essa reportagem mostra movimentos de reação a decisões recentes do STF. Os mais enérgicos dizem respeito a decisões relacionadas aos sistemas eleitoral e partidário (como na decisão sobre a fidelidade partidária, sobre cláusula de barreira, e sobre número de vereadores).

573 Como afirmaram Robert Post and Reva Siegel: “Although the Court may claim authority to speak for the Constitution, that authority does not exist merely by decree. It must be earned by articulating a vision of the Constitution that the nation is prepared to accept. (...) Congress itself must begin to answer the Court’s claims. (...) If Congress wishes to reclaim its prerogatives as an equal and coordinate branch of the federal government, it must counter the Court’s claims of exclusive authority with a public and persuasive defense of Congress’s historical role in the creation of constitutional meaning. It must act to protect the Constitution for the people” (cf. “Protecting the Constitution from the People”, p. 43-44).

Conclusões

O livro fez um longo percurso. No Capítulo I, sustento duas proposições. Primeiro, que discussões sobre desenho institucional e separação de poderes, tanto do ponto de vista normativo quanto descritivo, precisam dar conta de todas as dimensões da pergunta “Quem decide o que e como e quando e por que numa democracia constitucional?”. Segundo, que a literatura sobre legitimidade democrática da revisão judicial pode ser classificada a partir de uma pequena reformulação da mesma pergunta, versão que delimita o campo decisório aos direitos: “Quem e como e quando e por que decide sobre direitos numa democracia constitucional?”. O livro propõe que, a partir dessa nova pergunta, há dois modelos de resposta. Um reduz o problema a uma busca pela última palavra e pelo detentor da supremacia decisória. Discute, assim, a ponta do iceberg, assumindo que, mesmo que haja questões intermediárias relevantes (papel da legislação e da execução, p. ex.), o ponto decisivo para definir a legitimidade esgota-se na definição da última autoridade. Culmina na necessidade de escolher entre duas respostas excludentes: corte ou parlamento. O outro suspende o foco na última palavra, e põe a discussão em outros termos. Ao notar que “a história continua”, lança luzes sobre a dimensão temporal da comunidade política e preocupa-se em observar a qualidade da interação entre as instituições.

Os três capítulos seguintes cumprem um papel descritivo e sistematizam os possíveis componentes desses três modelos de resposta. Esses três blocos não são caricaturas formuladas para o fim da defesa do meu argumento, apesar de não corresponderem rigorosamente ao pensamento de nenhum autor específico. São artifícios de que me utilizo para tentar montar o edifício de questões e valores em jogo. O objetivo é combinar as peças de variados tipos de argumento e construir a defesa mais forte possível para cada lado.

O Capítulo II descreve a primeira versão das teorias da última palavra – a inclinação por cortes e juízes. Essa inclinação é baseada no ataque da (a) visão estritamente populista e agregativa da democracia e da (b) figura do legislador representativo majoritário, sujeito a pressões de conjuntura e vulnerável ao autointeresse. Essa teoria supõe que juízes são menos falíveis que os legisladores ou que, mesmo que não possam demonstrar a resposta certa, possuem melhores condições de deliberação para decidir adequadamente sobre o assunto.

O Capítulo III descreve os oponentes da última palavra judicial, ou seja, a inclinação por parlamentos e legisladores. Defendem os valores da (a) representação eleitoral e da (b) regra de maioria, embutidos na justificação institucional do parlamento, e também que o parlamento possui melhores (c) condições deliberativas. Atacam, por sua vez, a suposição da (d) super-racionalidade judicial, ao mostrar que juízes decidem criativamente, exercem vontade e não são domesticados por qualquer método de interpretação e a (e) linguagem dos direitos, que aprisiona a racionalidade judicial a um confronto polarizado e incompatível com os balanceamentos valorativos que a política precisa promover.

O Capítulo IV apresenta uma corrente que recusa o dilema acima, ou ao menos atenua a importância da última palavra. Apesar da grande heterogeneidade de “teorias do diálogo”, todas compartilham de uma mesma percepção: a revisão judicial não corresponde à última palavra, e o legislador sempre terá condições de responder, com maior ou menor amplitude, em maior ou menor espaço de tempo, dependendo de arranjos específicos.

O Capítulo V abre um breve parêntese na argumentação central para lidar com uma pergunta importante de desenho institucional. Se todo procedimento decisório é falível, quem tem o direito de errar por último? Se a revisão judicial detém a última palavra, uma certa crítica defende que esse arranjo comprometeria componente essencial do autogoverno democrático – a responsabilização pelos próprios erros. A perspectiva do diálogo, ao ampliar o leque temporal do problema, dilui essa preocupação, pois a resposta legislativa é sempre uma possibilidade institucional em aberto.

O Capítulo VI procura posicionar-se diante dessa tensão. Acredito que teorias da última palavra e do diálogo não sejam projetos teóricos antagônicos. Ambos procuram responder a perguntas diferentes. Diferentes, porém não independentes. Mostrar essa interdependência é um dos objetivos desse capítulo. Ao serem apartados, correm o risco de fornecer uma resposta incompleta e parcial a um problema mais abrangente. Reconheço que teorias da última palavra apontam para uma questão relevante do ponto de vista da construção institucional. Afirmo, todavia, que tal questão seria mais bem entendida se fosse refraseada. Por meio dos conceitos de “última palavra provisória” e de “rodadas procedimentais”, procuro dar a exata dimensão e limitação daquela pergunta. Teorias do diálogo, ao observarem o fato da continuidade (das “sequências legislativas”, e assim por diante), põem a simples existência da revisão judicial sob uma nova luz. Última palavra e diálogo, nesse sentido, complementam-se. Assim como o direito e a política precisam de “últimas palavras provisórias”, precisam também de continuidade.

O Capítulo VII sustenta que modelos de diálogo são forjados a partir de dois componentes centrais: (a) desenho institucional e (b) cultura política. O padrão de interação, portanto, não se esgota na forma como procedimentos são delineados abstratamente, mas decorre de uma certa atitude política na operação desses procedimentos. Preocupa-me, nesse capítulo, desenvolver o segundo componente e mostrar o papel que a “deliberação interinstitucional” pode cumprir na construção da legitimidade de cada poder. Esse passo prepara o terreno para que, no Capítulo VIII, seja possível mostrar como, no Brasil, a combinação de certo desenho institucional com certo tipo de cultura predominante (a “cultura do guardião entrincheirado”) gera problemas que desafiam a democracia constitucional.

Esse argumento, portanto, em vez de rejeitar ou criticar a existência pura e simples do controle de constitucionalidade (o que, a propósito, contribui pouco para entender possíveis papéis que essa instituição já secular pode desempenhar na democracia), pensa em condições e critérios para avaliar a sua prática. “O povo”, o que quer que signifique, não toma todas as decisões todo o tempo, ou, mais do que isso, manifesta-se em diferentes lugares e de diferentes modos, não somente no parlamento ou por meio do voto.

Tal abordagem lança alguma luz em algo que antes era obscuro ou imperceptível? Acredito que o argumento do livro importa menos por sua novidade teórica, que não há, do que por colocar em evidência uma perspectiva desconsiderada na prática constitucional brasileira.

Álvaro de Vita discute a conexão que pode haver entre uma forma de governo – democracia política – e uma forma de sociedade – sociedade democrática, estruturada na base da igualdade de status.⁵⁷⁴ Apresenta dois argumentos oportunos para essa conclusão. Em primeiro lugar, marca a distinção e a independência entre uma sociedade justa e um governo justo. Nesse sentido, não se pode exigir que o segundo (governo justo), num passe de mágica, culmine no primeiro (sociedade justa). Não se pode forçar que o melhor critério de justiça, formulado por meio da deliberação moral, seja necessariamente adotado no momento da deliberação política.⁵⁷⁵ Essa passagem não é automática. Tal distinção é semelhante à que fiz, em outros momentos, entre forma e substância. Na terminologia de Waldron, teorias dominantes da revisão judicial fariam uma promessa equivocada: de uma teoria da justiça (proteção de direitos) derivariam uma certa teoria da autoridade (arranjo contramajoritário).

Apesar de independentes, porém, as duas questões se inter-relacionam, e o desafio que se coloca para a teoria política é descobrir como elevar a capacidade epistêmica da democracia e tornar a deliberação política mais permeável ao critério de justiça desenhado na deliberação moral.⁵⁷⁶ Este é o segundo argumento de Vita de que quero tratar: para ele, aquele objetivo epistêmico não pode ser cumprido pelo simples abandono da competição política e pela criação de instituições alternativas que, por serem mais “deliberativas” ou “participativas”, supostamente produziriam decisões melhores. O caminho recomendado, ao contrário, é a radicalização e o aperfeiçoamento do próprio “schumpeterianismo”. Teorias da democracia deliberativa passam a ter problemas no momento em que, além de valorizar o papel do bom argumento na política, rejeitam a competição política em nome de alguma instituição que encontrará a resposta correta.

O autor pergunta: “Como aumentar a probabilidade de que o processo democrático produza resultados políticos que possamos considerar justos de acordo com um critério independente e moralmente justificável de justiça?” Mais adiante, refina o problema: “Como os ‘argumentos fundados em boas razões’ que prevalecem (vamos supor) em fóruns deliberativos podem adquirir força institucional suficiente para influenciar as escolhas de atores políticos poderosos?” Vita resume seu argumento central: “O que eu quis demonstrar, do ponto de vista teórico, é que o compromisso com uma concepção epistêmica de democracia não deveria nos levar a negligenciar a importância da competição política”.

O livro compartilha dessas preocupações. Além disso, ensaia também uma proposta de como desenvolver um aspecto da “radicalização da competição política”. Postulo, como condição adicional de legitimidade, que as instituições interajam por meio da “razão pública”. Essa exigência, portanto, se aplica não apenas ao judiciário, ou ao tribunal constitucional especificamente. A demanda argumentativa, numa cultura política preocupada em discutir justificativas por trás de decisões coletivas, se aplica a todas as instituições. A proposta de diálogo institucional, ou de uma separação de poderes deliberativa propõe-se a dar vitalidade às instituições postas da democracia competitiva, fazendo com que o argumento seja um elemento relevante, e não apenas retórico, da competição. Ao contrário de rejeitar o arranjo democrático existente, este livro defende uma forma mais promissora de operá-lo e criticá-lo.

Notas

574 Vita (2007).

575 Segundo Álvaro de Vita: “O máximo que é possível fazer, no terreno da argumentação normativa, é formular uma concepção de justiça que, como afirma Joshua Cohen em um texto recente, objetiva orientar os julgamentos que os cidadãos e seus representantes fazem ao exercerem essa responsabilidade deliberativa em decisões políticas mais fundamentais” (2007, p. 162).

576 Ainda o autor: “Mas constitui uma questão distinta a de saber em que medida propostas fundadas ‘nos melhores argumentos’ irão, de fato, prevalecer na tomada de decisões políticas por meio do processo democrático, que, diversamente dos dispositivos contrafatuais que empregamos na deliberação moral, têm uma natureza eminentemente competitiva e conflitiva” (2007, p. 163). E mais adiante continua: “Só não haverá conflito entre as recomendações da justiça rawlsiana e a tomada de decisões por meio do processo democrático se uma maioria dos cidadãos e de seus representantes estiverem persuadidos de que devem se valer dos procedimentos democráticos para realizar, ou chegar tão perto disso quanto as circunstâncias o permitirem, uma visão de justiça social” (2007, p. 168).

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Apêndice

DIREITO PÚBLICO E CULTURA JURÍDICA

Informativo n. 24 da Sociedade Brasileira de Direito Público

Diálogo institucional

Entrevista com Conrado Hübner Mendes

1) No que consiste a ideia de diálogo institucional? quais são suas capacidades explicativas do fenômeno constitucional e suas contribuições às ciências política e jurídica?

“Diálogo institucional” é uma expressão que remete a uma certa forma de enxergar o processo constitucional. Nós nos acostumamos a pensar a separação de poderes como uma divisão de funções que culmina, em último grau, na decisão do guardião da constituição, a corte constitucional. O circuito decisório, portanto, teria um ponto final, uma última palavra. O controle de constitucionalidade teve e continua a ter sua legitimidade democrática questionada nesses termos, pois um órgão não eleito prevaleceria sobre o parlamento, fórum que possuiria um pedigree democrático mais evidente. O debate teórico que se preocupa com a pergunta de quem deve ter a última palavra está preso, portanto, a uma camisa de força binária: alguns defendem que a última palavra deveria ser da corte (e as justificativas dessa posição variam), outros defendem que deveria ser do parlamento (a instituição democrática por excelência, conforme um certo consenso histórico que impregnou nossa forma de entender a democracia). Ou um, ou outro. Estaríamos condenados a escolher. O ônus de cada uma dessas posições é bastante pesado, afinal têm que justificar nada mais nada menos do que o direito à última palavra (o que, dada a falibilidade das instituições, corresponderia ao “direito de errar por último”). Essa moldura, na minha opinião, mesmo que não esteja absolutamente errada, é incompleta e parcial. Conta somente parte da história, não toda ela. Não consegue iluminar tudo que está em jogo quando se discute legitimidade democrática e por isso é contraproducente.

Enfim, o que a corrente do “diálogo institucional” acrescenta a essa história? Ela relembra que, independentemente de qual instituição tenha a última palavra, não há nada que impeça que a outra instituição responda. Num exemplo concreto: o STF, conforme o desenho da Constituição brasileira, tem a última palavra na interpretação da Constituição; entretanto, mesmo depois da declaração de inconstitucionalidade de uma lei, nada impede que o parlamento responda, reaja, desafie a posição do STF. É claro que tal resposta, na maioria das vezes, não ocorre no dia ou no mês seguintes, mas numa escala temporal mais espaçada, o que acaba diluindo e obscurecendo nossa percepção. Há vários exemplos disso ocorrendo na prática, e isso não pode passar despercebido. O que isso mostra? A meu ver, que a última palavra, se não é necessariamente um mito ou uma questão irrelevante, é relativa. A última palavra é, no máximo, “provisória”, e não há como escapar disso. Pensar em termos de diálogo não perde de vista a continuidade inexorável da política, a circularidade da separação de poderes. Trata-se de uma percepção da política no longo prazo. A última palavra é uma preocupação de curto prazo. Claro que o cético poderá dizer que, “no longo prazo, estaremos todos mortos”. Mas essa é uma ironia que não leva a sério o ponto do argumento: a não ser que democracia signifique “o povo decide tudo todo o tempo”, entendimento jacobino ingênuo e que não é compartilhado por mais ninguém, o fato de que o “povo” (caso se aceite que ele está encarnado no parlamento) é derrotado, eventualmente, pela corte, não é assim tão sério quanto se pensava. Essa miopia teórica, portanto, produz distorções palpáveis na forma como criticamos ou defendemos a corte.

2) Há realmente um “direito de errar por último” sobre a constitucionalidade de direitos fundamentais? O que vem depois da “última palavra” de inconstitucionalidade de uma lei?

Depois da última palavra a história continua. Por mais banal que isso possa parecer, a teoria constitucional, ao se embriagar na tarefa de defender ou atacar o controle de constitucionalidade, muitas vezes deixou de perceber que esse fato trivial não é irrelevante para a forma como pensamos a democracia e a separação de poderes. Há várias perguntas que saltam à mente e por isso aproveito para tentar explicar um pouco melhor o que quero dizer. Na tese, gastei muitas páginas para tocar em cada desdobramento. Numa entrevista, é difícil eliminar mal-entendidos. Mas há alguns mal-
-entendidos que eu gostaria de tentar minimizar aqui.

O primeiro é a objeção de que eu estaria subestimando a importância de que decisões sejam tomadas, que conflitos sejam de uma vez por todas resolvidos. Ou seja, o estado de direito demanda decisão, e isso propiciaria a cada indivíduo a capacidade de planejar sua vida a partir de uma orientação normativa estável, não sujeita a oscilações, revisões, constantes mutações (o que o “diálogo”, supostamente, aceitaria ou estimularia). Essa objeção permite clarificar um pouco o meu ponto: ao salientar a necessidade da percepção do longo prazo e da continuidade etc., não estou negando que, durante esse tal “longo prazo”, decisões não precisem ser tomadas, conflitos concretos não devam ser solucionados e alguma autoridade não deva colocar um ponto final nessas disputas. Só estou observando que tal demanda do estado de direito não pode, e não teria como conseguir, dar estabilidade ou ponto final absolutos, mas apenas provisórios. Tal meta seria pouco atraente também. Uma distinção aqui é importante: claro que, em casos jurídicos particulares, na maioria das vezes e num certo sentido, a decisão judicial encerra a disputa, os efeitos se consumam, são irreversíveis. Mas, quando estamos pensando na dimensão mais ampla da política democrática, na estratégia para pôr em prática esse ideal de autogoverno coletivo e no papel que a interpretação da constituição cumpre nesse processo, não precisamos nos assustar tanto com a última palavra. Numa certa perspectiva, ela pouco importa.

O segundo é que “diálogo” seria um termo inadequado para caracterizar a interação, uma visão cor-de-rosa e distorcida que esconderia a dimensão do conflito entre os poderes. Conforme tal crítica, os poderes não estariam conversando, ou respeitosamente dialogando, mas brigando, disputando espaços etc. Eu acho que essa objeção é plausível, mas meramente terminológica. Talvez a palavra diálogo não seja, mesmo, a melhor para a finalidade de descrever o que tem ocorrido. Acredito que ela conserve, porém, um ideal normativo interessante, que destaca a relevância de que os poderes levem os respectivos argumentos a sério, de que tentem se engajar num tipo de comunicação que não se confunda com uma mera disputa adversarial, ou com uma conversa de surdos, na qual somente falam, mas não escutam.

O terceiro mal-entendido receia que uma corte engajada no diálogo seja, no fundo, uma corte passiva que abdica de sua função, o que ameaçaria a proteção de direitos etc. Não há nada na ideia de diálogo, porém, que leve a essa conclusão. Na verdade, a tese caminha no sentido exatamente oposto: vista como interlocutora, a corte tem legitimidade para desafiar o parlamento de modo mais interventivo. Na tese, defendi que uma “separação de poderes deliberativa”, na qual os poderes têm legitimidade para se desafiar reciprocamente a partir de novos argumentos, tem um potencial maior para proteger direitos do que uma “separação de poderes adversarial”.

O quarto, por fim, concorda que é realmente importante observar a continuidade da política e transcender a última palavra, a qual será sempre provisória etc. Contudo, afirma que, nem por isso, a última palavra, mesmo que provisória, não tenha um custo alto (não é simples, p. ex., um parlamento responder depois que uma lei é declarada inconstitucional). A última palavra, nesse sentido, importa, sim, e a autoridade que a possuir necessitaria de uma justificativa robusta. Essa objeção está em absoluta sintonia com meu argumento e me permite mais um esclarecimento: ressalto que o principal desafio de desenho institucional e de análise de legitimidade é encontrar o ponto de equilíbrio entre as duas perspectivas. “Diálogo” e “última palavra” são dimensões interdependentes, que não podem caminhar sozinhas. Quando apresentadas isoladamente, geram distorções. Portanto, é certo que uma constituição terá que escolher quem será, formalmente, o detentor da última palavra “provisória”, e terá algumas técnicas para reforçar ou enfraquecer o grau de resistência e o custo dessa última palavra. Tal dilema de desenho institucional, contudo, não permite solução abstrata. Comporta somente soluções contingentes e contextuais, a depender de cada país, de cada particularidade constitucional. Mas é importante notar que, seja parlamento ou corte, essa escolha, por mais fundamental que seja, não é tão decisiva para determinar a legitimidade democrática de cada instituição.

Portanto, saber se há um “direito de errar por último” vai depender de qual perspectiva se adota. Eu acho importante perceber a artificialidade dessa formulação. Nenhuma instituição vai errar por último, pois decisões novas (de outra instituição ou da mesma que errou) podem corrigir o “erro”. Não se pode esquecer, no entanto, que os erros têm custos. Assim, deve-se lidar abertamente com essa tensão: por um lado, a separação de poderes implica circularidade permanente; por outro, o desenho da interação entre os poderes e a escolha de quem tem a “última palavra provisória” não é irrelevante, e deve ser feito caso a caso, a partir de um cálculo que tente minimizar a probabilidade do erro. O ganho dessa perspectiva mais aberta é que passamos a ver que, para fins de proteção dos direitos e da constituição, a qualidade da interação é provavelmente tão ou mais importante do que a escolha do detentor da última palavra.

3) De que forma a proposta teórica do diálogo entre instituições pode ser útil para a prática da separação de poderes? É possível incentivar a construção conjunta de soluções constitucionais por instituições distintas?

A construção conjunta de soluções constitucionais é um dado, não uma escolha. Mas isso não significa, é verdade, que as formas de interação não possam ser melhores ou piores, e este é o campo mais estimulante tanto para novas pesquisas e reflexões acadêmicas quanto para tentativas concretas de implementar fórmulas institucionais que estimulem melhores padrões de interação entre os poderes. Portanto, ao menos num sentido fraco, há diálogo, inevitavelmente. Mas na tese tentei caminhar um pouco além do reconhecimento desse fato (o diálogo em sentido fraco), e defendi uma noção de “interação deliberativa” que se põe como ideal atrativo na separação de poderes, uma separação de poderes que não seja simplesmente adversarial, um braço de ferro institucional com ganhadores e perdedores, um jogo de soma zero.

A tese tenta trabalhar nesses dois planos: o diálogo (ou, pelo menos, uma certa interação argumentativa) entre poderes como fato a ser reconhecido e como valor a ser promovido. No primeiro plano, a tese cumpre uma tarefa meramente descritiva, apontando para algo que é geralmente ignorado. Aqui, acredito ter fornecido uma descrição mais rica e verossímil do processo constitucional. No segundo plano, a tese busca também ter um caráter prescritivo, tenta mostrar que a separação de poderes deliberativa não é necessariamente incompatível com o princípio que inspira a fundação desse arranjo (os checks and balances conforme concebido pelos Federalistas) e tem chances de produzir melhores decisões do que o modelo contrário.

4) O que é a “retórica do guardião entrincheirado”? E a “prática do guardião acanhado”?

São duas faces presentes na prática do STF. Por um lado, a “retórica do guardião entrincheirado” refere-se ao hábito de afirmar, com a maior eloquência e no mais alto volume possíveis, que o STF tem o monopólio da última palavra, que é o guardião da constituição, que é a última trincheira do cidadão etc. A “prática do guardião acanhado”, por outro lado, refere-se a uma postura acuada que o tribunal adota em casos centrais da agenda de proteção de direitos, seja decidindo de modo estreito, desperdiçando espaços interpretativos que a constituição lhe abre, ou mesmo valendo-se de artifícios pouco visíveis que lhe permitem não decidir, ou atrasar indefinidamente a decisão (como na prática de engavetamento pelo “voto-vista”). A combinação dessas duas faces geraria um tribunal que “late, mas não morde”. Nenhuma dessas atitudes se harmoniza bem com o ideal do diálogo que esboço na tese (o diálogo em sentido forte, no seu aspecto prescritivo). Segundo este ideal, seria melhor um tribunal que late menos e morde mais. Mas as coisas não são tão simples assim, e essas duas expressões podem também gerar algumas interpretações equivocadas.

É difícil diagnosticar a prática geral ou definir a identidade do STF (como a de qualquer tribunal constitucional). Não só porque o STF desempenha inúmeros papéis para além do controle de constitucionalidade, mas também porque, quando exerce essa função específica, oscila muito na maneira de decidir. Tem sido comum dizer que o STF, a partir da CF/88, assumiu um novo espaço e tem praticado um grau crescente de ativismo. Na tese, suscitei a hipótese de que, por trás do espalhafato que faz em alguns casos de maior visibilidade pública, e por trás também de estatísticas que mostram uma crescente atuação do tribunal, esconde-se um tribunal que, muitas vezes, decide não decidir, ou evita a decisão a todo custo em casos politicamente delicados (ou, ainda, que decide de modo tão obscuro que a decisão não passa de uma solução efêmera do caso presente). Por trás de certo ativismo, há também certa inércia deliberada (uma agenda passiva por trás de uma agenda ativa). O STF não costuma colocar a mão na ferida. Decide ativamente apenas quando os conflitos têm uma voltagem política limitada e controlada.

Portanto, é preciso qualificar melhor um eventual diagnóstico de “ativismo”. Não basta, para classificar o STF como ativista ou não, saber quantos casos entram, quantos saem e quantos, dentre estes, são declarações de inconstitucionalidade. É necessário analisar com cuidado a natureza do que entra, que tipo de conflito ou de suscetibilidades políticas o caso desperta, e ver quais as brigas que o STF tem se disposto a comprar (quando, com quem e com base em que razões). Os números escondem detalhes que podem ser muito mais conclusivos para caracterizar a identidade do tribunal.

Não quero dizer que a retórica seja sempre exaltada, ou que a prática seja sempre tímida. Não digo que o STF sempre “late, mas não morde”. Estou dizendo apenas que as duas faces estão presentes, com frequência. Em alguns casos, ele late e morde. Em outros, não late e nem morde, e assim por diante. Mas a análise tem que estar atenta à configuração de pressões e interesses políticos que cada caso gera para tentar explicar e especular eventuais causalidades entre discurso e prática, entre latir e morder.

Na tese, levanto uma hipótese que a mim não me parece implausível, apesar de aparentemente paradoxal. Justamente por latir muito, e por sua presunção de monopólio da interpretação constitucional, o STF pode ter receio de morder. O tribunal se coloca uma tamanha responsabilidade ao achar que a última palavra é sua e de ninguém mais que acaba acanhando-se nas oportunidades de decidir de forma mais interventiva. Ele não precisa colocar tanto peso nas suas costas, mas pode desafiar os outros poderes com maior coragem (em especial nos casos de omissão legislativa). Mesmo que não haja tal causalidade entre discurso e prática, a simples coexistência, às vezes no mesmo caso, às vezes entre casos diversos, de retórica inflamada e decisão tímida (ou mesmo de não decisão) é um problema para a legitimidade do STF. Precisamos observar com mais cuidado não só o que o STF decide, mas também o que ele não decide. Temos que observar, entre os casos que ele decide, quais são aqueles em que ele demora muito, em oposição aos casos em que ele demora pouco. Quando não decide, é verdade, nem sempre significa que ele está acanhado e com medo de decidir, mas, o contrário. Enfim, precisamos começar a testar essas hipóteses empíricas para conseguir identificar tendências de comportamento do STF e ver quais são as mais criticáveis, como certas reformas podem minimizar alguns desses vícios, e assim por diante.

Um vício recente, que provavelmente entra como mais uma técnica do “latir”, é a forma como se está utilizando a audiência pública, sem grande teorização sobre o seu papel ou critérios transparentes para organizar seu procedimento. Virou uma espécie de teatro autolegitimatório ou autocongratulatório, com especialistas de todos os tipos apresentando argumentos, mas com pouca ou nenhuma deliberação. Um ministro do STF, celebrando tal prática, recentemente declarou em seu voto que o STF tem sido também uma “casa do povo, tal qual o parlamento”. O STF não precisa e não pode ser “casa do povo, tal qual o parlamento”. Pode, talvez, ser casa do povo, mas nunca “tal qual o parlamento”.

Há também outros vícios que dificultam ao STF posicionar-se como interlocutor qualificado nessa interação com os outros poderes. Entre eles, eu começaria apontando para a tendência de estilo das decisões, compostas de votos prolixos, que não sabem se buscam impressionar pela qualidade estética (na vertente mais rococó), pela erudição enciclopédica ou pela capacidade de ensinar num estilo de manual didático. Talvez este último objetivo seja cabível, e não são poucos os autores que defendem uma espécie de “função pedagógica” para uma corte constitucional. Mas o curioso, ou lamentável, é perceber que esses três cacoetes (presentes em diferentes intensidades, conforme o ministro) se distanciam do objetivo principal de construir uma solução concreta e traduzi-la numa decisão bem argumentada, transparente e objetiva. Uma decisão judicial, em especial a de uma corte constitucional, poderia e deveria ser mais do que a solução de um caso concreto. O estado de direito ganha bastante com isso, e definha sem isso. O estrelismo não é uma virtude judicial, mas existe em abundância no STF.

5) Você acha que isso prejudica a construção de uma jurisprudência constitucional?

O STF não foi sempre assim em sua história, mas acho que esse apego vaidoso e provinciano à autoria individual de um voto no lugar da autoria institucional de uma decisão colegiada (sem reprimir, obviamente, o direito da divergência e do voto vencido) é prejudicial ao sucesso de sua função. É difícil dizer que tenhamos uma “jurisprudência constitucional”, no seu sentido genuíno (e por genuíno eu não me refiro a uma prática de obediência cega e incondicional a precedentes, mas a um esforço de costurar passado, presente e futuro, de escrever um “romance em cadeia”). É difícil dizer que nossa “jurisprudência constitucional”, se é que há, constitui mais do que a soma de um conjunto enorme de decisões que não se comunicam (mesmo porque cada decisão também costuma ser a soma de votos que pouco conversam entre si, o que só aumenta o problema).

O estado de direito precisa de uma jurisprudência no seu sentido mais ambicioso, e essa, infelizmente, não temos, por mais que tentemos juntar os cacos soltos de inúmeras decisões, interpretar passagens mais criativas de votos isolados e construir uma interpretação a partir disso. Esse esforço construtivista é válido, e é função da dogmática atribuir sentido a esse conjunto de decisões. O problema é que essa massa de decisões do STF pode ser às vezes tão disforme que não há reconstrução racional que consiga salvá-la (exceto por interpretações mais forçadas). As pesquisas de jurisprudência feitas por alunos da SBDP mostram, muitas vezes, a falta de jurisprudência e não o contrário.

O STF tem sido um tribunal que, em alguma medida, apaga incêndios do presente, mas não finca raízes na história constitucional. É um tribunal que tem sido dominado por uma visão pequena de sua missão, um tribunal inexpressivo historicamente. Esse tom pessimista talvez vá de encontro a um certo entusiasmo sobre a sua importância na consolidação da democracia brasileira, e provavelmente essa celebração tem parcela de razão. O problema é que tal celebração se contenta com pouco e se baseia numa suposição tímida sobre o que o STF poderia fazer além disso. A ausência de uma jurisprudência constitucional impede o enraizamento de uma cultura de direitos. Enquanto os direitos continuarem a ser protegidos com base em argumentos erráticos, permanecerão mais vulneráveis a oscilações políticas e tensões sociais de ocasião (e, claro, à idiossincrasia de cada ministro). Cabe à teoria constitucional o papel de agente crítico e de bússola. Essa bússola pode ajudar não apenas a aperfeiçoar os procedimentos do tribunal, mas também a mostrar os problemas dos seus usos e costumes argumentativos, da cultura que o move. E essa cultura, infelizmente, não vai bem e nem dá mostras de aperfeiçoamento ou autocrítica, muito pelo contrário.

Nota do editor

A coleção Direito, Desenvolvimento, Justiça pretende contribuir para a reflexão e para o aperfeiçoamento do Estado de Direito, compreendido tanto como meio de defesa dos direitos fundamentais e da justiça social quanto como mecanismo essencial para promover o desenvolvimento econômico e garantir a realização de negócios privados.

Para atingir tal objetivo, as obras publicadas descrevem e criticam institutos jurídicos e desenhos institucionais, problematizando as funções que desempenham, ou que possam vir a desempenhar, na solução dos problemas e na realização dos objetivos sociais. De acordo com tais premissas, a coleção contempla trabalhos jurídicos capazes de articular o Direito com o Desenvolvimento, a Justiça Social e a legitimidade das instituições, a partir de variados pontos de vista.

Idealizada por José Rodrigo Rodriguez, coordenador de publicações e editor da Revista Direito GV, Direito, Desenvolvimento, Justiça reúne monografias e textos de caráter teórico, empírico, histórico, metodológico e didático organizadas em quatro grandes linhas:

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Com tais publicações, a Editora Saraiva e a Direito GV (Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas) esperam oferecer ao público-leitor o que há de melhor em matéria de pesquisa, estudo e reflexão. Dessa forma, pretendem contribuir para o esforço coletivo de cidadãos, pesquisadores e professores de todo o Brasil, visando inaugurar uma nova e estimulante etapa no desenvolvimento e na compreensão do Direito e das instituições nacionais e internacionais.