5.a edição

A Editora Método se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Os vícios relacionados à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atualizador.

Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.

Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa
Copyright © 2014 by
Editora MÉTODO LTDA.
Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional
Rua Dona Brígida, 701, Vila Mariana – 04111-081 – São Paulo – SP
Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 – Fax: (11) 5080-0714
metodo@grupogen.com.br | www.editorametodo.com.br

Capa: Danilo Oliveira

Produção de ebook: Freitas Bastos

CIP – Brasil. Catalogação na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

C243p

Capobianco, Rodrigo Julio

Como se preparar para o Exame de Ordem, 1.ª fase : leis penais especiais / Rodrigo Julio Capobianco ; coordenação Vauledir Ribeiro Santos. – 5.ª ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2014

(Resumo: v. 14)

Inclui Bibliografia

ISBN 978-85-309-5210-5

1. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames. 2. Direito penal - Brasil. 3. Brasil. [Leis etc.]. I. Capobianco, Rodrigo Julio. II. Santos, Vauledir Ribeiro. III. Título. IV. Série.

08-5363 CDU: 343.2(81)

Aos meus pais
Odair (in memoriam) e Júlia,
o amor que existe entre nós supera qualquer barreira de tempo e espaço.

Aos meus filhos
Otávio e Leonardo,
toda vez que os observo percebo o quanto
a vida é maravilhosa.

À minha esposa
Karla,
companheira de todas as horas da minha
amizade e do meu amor.

NOTA À SÉRIE

É com enorme satisfação que apresentamos aos candidatos ao Exame da OAB a Série Resumo: como se preparar para o Exame de Ordem – 1.ª fase, composta por quinze volumes, a saber: Constitucional, Comercial, Administrativo, Tributário, Penal, Processo Penal, Civil, Processo Civil, Trabalho, Ética Profissional, Ambiental, Internacional, Consumidor, Leis Penais Especiais e Direitos Humanos.

Esta série é mais um grande passo na conquista de nosso sonho de oferecer aos candidatos ao Exame de Ordem um material sério para uma preparação completa e segura.

Sonho esse que teve início com a primeira edição de Como se preparar para o Exame de Ordem – 1.ª e 2.ª fases, prontamente acolhido pelo público, hoje com mais de 100.000 exemplares vendidos, trabalho que se firmou como o guia completo de como se preparar para as provas.

Mais adiante, lançamos a série Como se preparar para a 2.ª fase do Exame de Ordem, composta, atualmente, por seis livros – opção PENAL, CIVIL, TRABALHO, TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL e TÉCNICAS DE REDAÇÃO APLICADAS À PEÇA PROFISSIONAL –, obras que também foram muito bem recebidas por aqueles que se preparam para a prova prática nas respectivas áreas.

A série tem como objetivo apresentar ao candidato o conteúdo exigível, estritamente necessário, para aprovação na 1.ª fase do Exame de Ordem, numa linguagem clara e objetiva.

Para tanto, foi elaborada por professores especialmente selecionados para este mister, e estudiosos do tema Exame de Ordem, que acompanham constantemente as tendências e as peculiaridades dessa prova.

Os livros trazem, ao final de cada capítulo, questões pertinentes ao tema exposto, selecionadas de exames oficiais, para que o candidato possa avaliar o grau de compreensão e o estágio de sua preparação.

Vauledir Ribeiro Santos
(vauledir@grupogen.com.br)

ESTATUTO DA CRIANÇA
E DO ADOLESCENTE (ECA) –
LEI 8.069/1990

1. INTRODUÇÃO

Os direitos da criança e do adolescente vêm previstos primeiramente na Constituição Federal (art. 227), no capítulo destinado à família, à criança, ao adolescente e ao idoso.

Posteriormente, foi criado o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069/1990), que adotou a Teoria da Proteção Integral, com o reconhecimento de direitos especiais e específicos de toda criança e adolescente.

Nesse sentido, menciona o art. 3.º do ECA que as crianças e adolescentes gozam de todos os direitos atinentes à pessoa humana e da proteção integral para desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

É imperioso definir quem é a criança e o adolescente para fins de aplicação do ECA. Assim, criança é a pessoa que tem até 12 anos incompletos, ou seja, não chegou ao seu aniversário de 12 anos, e adolescente a pessoa que tem idade entre 12 e 18 anos incompletos (art. 2.º do ECA).

Observe-se, no entanto, que o ECA pode ser aplicado excepcionalmente àqueles que têm entre 18 e 21 anos de idade, uma vez que a internação poderá ser aplicada àquele que possuir até 18 anos de idade, pelo prazo máximo de até 3 anos, sendo compulsória a liberação aos 21 anos (cf. art. 121, §§ 3.º e 4.º, do ECA).

Quem vela pelos interesses da criança e do adolescente é a família, a comunidade, a sociedade em geral e o poder público, que devem assegurar prioritariamente a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, garantindo a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, a preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (art. 4.º do ECA).

Frise-se que “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana” (art. 3.º do ECA), e na interpretação do ECA serão levados em conta os fins sociais a que a lei se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6.º).

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

O ECA traz um elenco de direitos fundamentais que devem ser conferidos à criança e ao adolescente. Esses direitos fundamentais são: Direito à Vida e à Saúde, Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade e Direito à Convivência Familiar e Comunitária.

2.1 Direito à vida e à saúde

A criança tem seus direitos amparados pelo ECA desde antes do seu nascimento, prevendo o art. 7.º do ECA que “a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

À gestante é assegurado o atendimento pré e perinatal no Sistema Único de Saúde, possuindo a parturiente o direito de ser atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou no pré-natal e de receber atendimento psicológico para evitar ou minimizar as consequências do estado puerperal.

Inovação da Lei 12.010/2009 foi a inclusão no ECA do apoio diferenciado às mães ou gestantes que manifestem a intenção de entregar seus filhos para adoção, procurando evitar o aborto e o abandono de recém-nascido ou incapaz (art. 8.º, § 5.º, do ECA).

Também vale lembrar que o ECA já previa originalmente que o poder público, as instituições e os empregadores deveriam propiciar condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de liberdade.

Pois bem, a Lei 9.046/1995 alterou a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) para fazer constar no § 2.º do art. 83 que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos.

Os responsáveis pelos Hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes deverão ter atenção especial com a criança e/ou adolescente, sob pena de cometimento de crime, conforme verificaremos ao analisar os crimes do ECA.

Nesse sentido, ditos estabelecimentos deverão:

I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;

II – identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;

III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

IV – fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;

V – manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.

Deverão, ainda, proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.

2.2 Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade

Além dos aspectos constitucionais de liberdade, respeito e dignidade para todos os cidadãos, o direito à liberdade de crianças e adolescentes compreende, de acordo com o art. 16 do ECA, os seguintes aspectos:

I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II – opinião e expressão;

III – crença e culto religioso;

IV – brincar, praticar esportes e divertir-se;

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI – participar da vida política, na forma da lei;

VII – buscar refúgio, auxílio e orientação.

Também está assegurada a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

2.3 Direito à convivência familiar e comunitária

A regra é que as crianças e os adolescentes devem ser criados e educados no seio de sua família natural (biológica), sendo que, excepcionalmente, podem ser colocados em família substituta.

Por outro lado, de qualquer forma é assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Mas, em todo caso, a manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência.

Por família natural entende-se a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25 do ECA).

A Lei 12.010/2009, por outro prisma, acrescentou o parágrafo único ao art. 25 do ECA, criando o conceito de família extensa ou ampliada como sendo aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Os pais exercerão o poder familiar conjuntamente. Não subsiste mais a expressão “pátrio poder” que estava arraigada à ideia do pai como chefe da instituição familiar.

Na divergência de opiniões entre os pais sobre o exercício do poder familiar, o Poder Judiciário deve ser acionado.

Cabe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, sendo que a falta ou a carência de recursos materiais não deve constituir motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos em lei e no caso de descumprimento injustificado dos deveres atinentes aos pais ou responsável.

2.4 Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer

A criança e o adolescente têm direito à educação, para que se desenvolvam e no futuro estejam preparados para o trabalho e para o exercício da cidadania. Com essas finalidades, são assegurados:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II – direito de ser respeitado por seus educadores;

III – direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV – direito de organização e participação em entidades estudantis;

V – acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Os pais ou responsável, no interesse das crianças e adolescentes, poderão ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

Cabe ao Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I – ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II – progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII – atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

Cabe aos dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental o dever de comunicar ao Conselho Tutelar os casos de maus-tratos envolvendo seus alunos, reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares, e elevados níveis de repetência.

2.5 Direito à profissionalização e à proteção no trabalho

Os menores de quatorze anos de idade não poderão trabalhar, salvo na condição de aprendizes.

Como aprendiz devemos considerar aquele que se submete à formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor, obedecendo aos seguintes princípios:

I – garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular;

II – atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente;

III – horário especial para o exercício das atividades.

O aprendiz terá direito à bolsa aprendizagem e a todos os direitos trabalhistas e previdenciários (v. art. 402 e ss. da CLT).

É vedado ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não governamental o trabalho noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, perigoso, insalubre ou penoso, realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola (art. 67 do ECA).

2.6 Prevenção: a proibição de venda de certos produtos

Todos têm o dever de prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente (conforme o art. 70 do ECA), sendo uma das medidas nesse sentido a proibição de venda a esses sujeitos de:

“Art. 81. (...)

I – armas, munições e explosivos;

II – bebidas alcoólicas;

III – produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida;

IV – fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida;

V – revistas e publicações a que alude o art. 78;

VI – bilhetes lotéricos e equivalentes”.

É proibida, ainda, a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, sem a companhia dos pais ou responsável (art. 82 do ECA).

3. MEDIDAS DE PROTEÇÃO

As medidas de proteção serão aplicadas indistintamente a crianças e adolescentes, sejam eles infratores ou carentes, sempre que os direitos reconhecidos no ECA forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável e em razão da conduta da própria criança ou adolescente (art. 98 do ECA).

Essas medidas podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, bem como ser substituídas a qualquer tempo, sempre se levando em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

A Lei 12.010/2009 acrescentou ao ECA os princípios que regem a aplicação dessas medidas (art. 100, parágrafo único, do ECA):

I – condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;

II – proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;

III – responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;

IV – interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

V – privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

VI – intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

VII – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente;

VIII – proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada;

IX – responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente;

X – prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;

XI – obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

XII – oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 28 do ECA.

São medidas de proteção que devem ser aplicadas quando ocorrer uma das hipóteses do art. 98 do ECA:

– encaminhamento aos pais ou responsável (necessário termo de responsabilidade);

– orientação, apoio e acompanhamento temporários;

– matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino;

– inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, criança e adolescente;

– requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico (internação ou ambulatório);

– inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

– acolhimento institucional (excepcional e preparatória para a reintegração familiar ou transição para família substituta);

– inclusão em programa de acolhimento familiar (excepcional e preparatória para a reintegração familiar ou transição para família substituta);

– colocação em família substituta.

Essas medidas de proteção, conforme podemos verificar, são medidas de ingerência de poder público e entidades não governamentais em favor da criança e do adolescente, muitas vezes extensivas aos pais ou responsável, como é o caso de tratamentos médicos, psicológicos, para alcoólicos ou toxicômanos, visando a proteção de crianças e adolescentes.

Dessas medidas, merecem destaque o acolhimento institucional, o acolhimento familiar e a colocação em família substituta.

3.1 Acolhimento institucional ou familiar

Antes do advento da Lei 12.010/2009, o Estatuto mencionava como medida de proteção, em vez do acolhimento institucional ou familiar, a colocação em abrigo.

Na verdade, o abrigo continua existindo na forma de acolhimento institucional, ou seja, a criança ou o adolescente podem ser colocados em instituições, tais como orfanatos, creches ou entidades similares (abrigos), mas criou-se a figura da família acolhedora.

Com a mudança legislativa, o poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.

A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência sobre o acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida.

Portanto, as crianças e adolescentes poderão ficar em acolhimento familiar (em família acolhedora).

Por família acolhedora devemos entender a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar, que poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda.

O acolhimento institucional ou familiar deverá ocorrer no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.

Quando for verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo em igual prazo.

Por outro lado, em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.

Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada seis meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 do ECA.

Outra inovação da Lei 12.010/2009 diz respeito ao tempo de permanência em programa de acolhimento institucional, prevendo-se o período máximo de dois anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.

A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional.

3.2 Colocação em família substituta

A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente.

A Lei 12.010/2009 ampliou a participação da própria criança ou adolescente na decisão sobre a colocação em família substituta, ao estipular que, “sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada” e “tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência”.

A colocação em família substituta é a medida mais drástica do ECA. Dessa forma, o grau de parentesco e a relação de afinidade ou afetividade sempre devem ser levados em conta.

A colocação da criança ou adolescente em família substituta sempre deve ser precedida de sua preparação gradativa, realizada pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude.

A criança ou adolescente indígena ou proveniente de quilombo tem proteção especial, sendo obrigatório:

I – que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal;

II – que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia;

III – a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.

Em se tratando de grupo de irmãos, serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta.

Essa regra só não será implantada quando for comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa.

Em qualquer caso, deve ser evitado o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.

3.2.1 Guarda

Para regularizar a posse de fato, ou mesmo liminarmente nos procedimentos de tutela ou adoção, poderá ser dada a guarda, podendo o seu possuidor opor o seu direito a terceiros ou aos pais.

No entanto, no procedimento de adoção por estrangeiros não haverá a guarda.

A guarda obriga o guardião ao dever de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, a quem é conferida a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários. Poderá ser revogada a qualquer tempo, ouvido o Ministério Público, mediante decisão judicial fundamentada.

3.2.2 Tutela

Com a perda ou suspensão do poder familiar, poderá ser deferida tutela para a representação do pupilo, implicando nos mesmos deveres da guarda.

A tutela é bastante interessante para as pessoas que não têm condições de adotar, como, por ex. os ascendentes, que não podem adotar os descendentes, mas podem ser seus tutores.

Vincula-se, também, a tutela à representação patrimonial – quando o menor não tem representante legal (é órfão ou os pais perderam o poder familiar), mas tem patrimônio. Cuidar de criança ou adolescente, protegê-la, não se dá apenas com o apoio moral, material ou educacional. Uma das formas de proteção é a patrimonial.

Para ser tutor, a pessoa precisa fazer declaração de bens, para se evitar abusos ou desvios.

Saliente-se que essa tutela será fiscalizada pelo Ministério Público e poderá ser revogada.

Na tutela poderá haver a perda do poder familiar nos casos previstos em lei e na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações atinentes a esse instituto.

O Código Civil de 2002 trata da Tutela no art. 1.728 e seguintes, prevendo que poderá ser instituída pelos próprios pais (por meio de testamento ou outro documento idôneo), para o caso de seu falecimento, ou em razão da perda do poder familiar.

Se não for nomeado tutor pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, na seguinte ordem: ascendentes, colaterais até o terceiro grau. Nesses casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (art. 1.731 do CC).

Na falta de parentes, o Juiz nomeará tutor idôneo.

3.2.3 Adoção

A adoção é forma de colocação em família substituta irrevogável, somente podendo ser deferida de forma excepcional, depois de esgotados os recursos para a manutenção do menor na sua família natural ou extensa.

Para ser adotado, o menor deve ter no máximo 18 anos à data do pedido, salvo se ele já estiver sob a guarda ou a tutela do adotante.

Com relação a quem pode adotar, o ECA adotou a regra de que é permitida a adoção por maiores de 18 anos, contando com 16 anos a mais do que o adotando.

Há de se ressaltar que anteriormente a lei mencionava a possibilidade de adoção somente por quem tinha mais de 21 anos.

Não podem adotar os ascendentes e irmãos do adotando, sendo que, para esses casos, conforme o retro mencionado, o instituto ideal a ser aplicado seria a tutela.

Para a adoção ser conjunta, os adotantes devem ser casados civilmente ou devem manter união estável, com comprovada estabilidade da família, admitindo-se a adoção por casais separados nas condições do art. 42, § 4.º, do ECA.

Para que seja concedida a adoção, é necessário o consentimento dos pais, ou do representante legal do adotando, e do próprio adotando, quando for maior de 12 anos de idade, sendo dispensado o consentimento quando os pais forem desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

A adoção determinada por sentença judicial será inscrita no registro civil, alterando-se o nome (sobrenome) do adotando e podendo ser alterado também o seu prenome.

Embora os registros civis, inclusive a filiação, sejam alterados, o adotado tem o direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 anos.

A adoção é irrevogável e, por isso, a morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

Precederá o processo de adoção o cadastro do candidato a adotante nos órgãos explicitados no ECA, sendo que somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente se (art. 50, § 13, do ECA):

I – se tratar de pedido de adoção unilateral;

II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé.

Antes da adoção também deverá ser realizado um estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar.

O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

Se a adoção for requerida por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 dias.

Observe-se que a adoção internacional somente será deferida se não houver candidato interessado com residência permanente no Brasil, pois a estes será dada a preferência para adotar.

A habilitação de postulante estrangeiro ou domiciliado fora do Brasil terá validade máxima de um ano, podendo ser renovada.

Aliás, não há apenas o registro e habilitação de interessados na adoção. O ECA, em seu art. 50, prevê que em cada comarca a Autoridade Judiciária manterá um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

Finalmente, cabe frisar que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

4. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL

É considerado ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção (art. 103 do ECA).

As crianças que praticam atos infracionais só poderão receber como reprimenda as medidas específicas de proteção retroanotadas.

A apuração do ato infracional se dá sob a égide de direitos e garantias constitucionais, sempre diante do devido processo legal.

Baldadas as regras da Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente previu direitos individuais e garantias processuais.

4.1 Direitos individuais

São direitos individuais previstos no Estatuto (arts. 106 a 109):

– o adolescente só poderá ser privado da liberdade se em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente;

– os adolescentes têm direito à identificação dos responsáveis por sua apreensão e devem ser informados sobre seus direitos;

– a apreensão e o local onde se encontram devem ser comunicados imediatamente à autoridade competente e à família ou responsável pelo adolescente indicado;

– quando da apreensão, deverá ser verificada a possibilidade de liberação imediata;

– o prazo máximo de internação antes da sentença é de 45 dias;

– a identificação civil impede a identificação compulsória (salvo para confrontação, se houver dúvida fundada).

4.2 Garantias processuais

São garantias processuais previstas no ECA (arts. 110 e 111):

– devido processo legal;

– pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional (contraditório);

– ampla defesa (confrontar-se com testemunhas, produção de provas etc.);

– defesa técnica;

– assistência judicial gratuita;

– interrogatório;

– solicitação da presença de pais ou responsável em qualquer ato;

– é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional;

– qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

4.3 Medidas socioeducativas

Ocorrendo a prática de qualquer ato infracional por adolescente, podem ser aplicadas as seguintes medidas socioeducativas (art. 112 do ECA):

– advertência;

– obrigação de reparar o dano;

– prestação de serviços à comunidade;

– liberdade assistida;

– regime de semiliberdade;

– internação;

– qualquer medida de proteção retromencionada.

Trata-se de uma espécie de resposta estatal (sanção) por conta de um ato infracional, podendo, guardadas as devidas proporções, ser considerada uma verdadeira pena ao adolescente infrator.

Neste sentido, destacamos a Súmula 492 do STJ, “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”.

Saliente-se que a Súmula 338 do Superior Tribunal de Justiça informa que “a prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas”.

4.3.1 Advertência

Consiste em uma admoestação verbal reduzida a termo, sendo assinada pelas partes.

Embora seja considerada medida extremamente leve, há de se ponderar que a prática de ato infracional corresponde à prática de crime ou contravenção e muitas dessas infrações punem o adulto também de forma branda.

4.3.2 Obrigação de reparar o dano

Se o ato infracional tiver reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar ao adolescente o dever de restituir a coisa, ressarcir o dano ou compensar, de outra forma, o prejuízo da vítima, conforme dispõe o art. 116 do ECA.

Essa reparação deve ser às expensas do adolescente infrator, vedada a reparação por pais ou responsável.

Aqui, devemos diferenciar a responsabilidade civil da responsabilidade penal.

Civilmente, os pais são responsáveis pelas atitudes do filho menor, podendo ser condenados, por ex., a reparar o dano causado pelo menor ao terceiro.

Entretanto, como a medida socioeducativa tem característica criminal, sendo aplicada pela prática de ato infracional, e a responsabilidade penal é sempre subjetiva, não pode o pai ser responsabilizado pela conduta do filho.

Tendo em vista as poucas condições financeiras que a maioria dos adolescentes tem, a lei faz a ressalva de que se o adolescente não tiver condições de reparar o dano, essa medida deve ser substituída por outra.

4.3.3 Prestação de serviços à comunidade

A prestação de serviços à comunidade consiste na realização de tarefas gratuitas em hospitais, escolas, creches, orfanatos, asilos e estabelecimentos congêneres, pelo período de até oito horas semanais.

O período de prestação não poderá exceder a seis meses, sendo que as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho.

Curiosamente, a prestação de serviços à comunidade (e o Código Penal acrescenta: ou a Entidades Públicas), para o adulto, deverá ser aplicada à razão de uma hora para cada dia de pena, totalizando sete horas semanais e, portanto, menor período do que o fixado para os adolescentes.

4.3.4 Liberdade assistida

Quem estiver em liberdade assistida (conhecida como “L.A.”) está completamente livre para as suas ocupações habituais de trabalho, estudo e lazer, com a diferença de que terá um orientador acompanhando seus passos e formulando relatórios.

Se a Autoridade Judiciária entender que a L.A. é a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente, a aplicará, designando pessoa capacitada para acompanhar o caso.

Deverá ser aplicada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, devendo ser ouvidos o orientador, o Ministério Público e o defensor.

Ao orientador incumbe, entre outras providências:

I – promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;

II – supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;

III – diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;

IV – apresentar relatório do caso.

4.3.5 Regime de semiliberdade

Se o adolescente for submetido a regime de semiliberdade, ele já será considerado um interno da instituição estadual encarregada do cumprimento da internação, sujeitando-se a todas as regras a ela pertinentes. No Estado de São Paulo, por exemplo, essa instituição é denominada Fundação Casa, antiga Febem.

Nessa medida socioeducativa são obrigatórias a escolarização e a profissionalização.

Embora o regime de semiliberdade seja muito aproximado ao da internação, na semiliberdade é possível a realização de atividades externas independentemente de autorização.

A semiliberdade poderá ser aplicada de início ou como forma de transição para medida menos rigorosa, mas sempre será fixada por prazo determinado.

4.3.6 Internação

A internação é medida privativa de liberdade drástica e excepcional, aplicada ao adolescente infrator quando não for cabível outra medida.

Sujeita-se aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Pode ser aplicada quando (art. 122 do ECA):

I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, caso em que não poderá exceder 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal (hipótese de internação-sanção).

Há de se considerar, no entanto, que em nenhum caso a internação será obrigatória, sempre devendo ser avaliada a possibilidade caso a caso.

Dessa forma, até mesmo na prática de crimes hediondos ou assemelhados a aplicação da medida de internação será obrigatoriamente avaliada, mas não obrigatoriamente imposta.

A internação será fixada por prazo indeterminado, devendo ser reavaliada de seis em seis meses, não podendo ultrapassar o prazo máximo de três anos. Se atingir o prazo de três anos de internação, o interno deve ser liberado ou substituída a internação por semiliberdade ou liberdade assistida.

Todavia, se o interno completar 21 anos de idade antes dos três anos de internação, a liberação será compulsória.

As atividades externas na internação serão permitidas, com a devida autorização da equipe técnica da entidade ou da Autoridade Judiciária.

Na internação, ainda que provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.

São direitos do interno (art. 124 do ECA):

I – entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;

II – peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III – avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV – ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;

V – ser tratado com respeito e dignidade;

VI – permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

VII – receber visitas, ao menos, semanalmente;

VIII – corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX – ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;

X – habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;

XI – receber escolarização e profissionalização;

XII – realizar atividades culturais, esportivas e de lazer:

XIII – ter acesso aos meios de comunicação social;

XIV – receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;

XV – manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;

XVI – receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.

Em nenhuma hipótese o interno ficará incomunicável.

As visitas poderão ser suspensas por ordem da autoridade judiciária, temporariamente, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.

4.4 Remissão

O Ministério Público pode conceder a remissão, que importará em suspensão ou extinção do processo, não implicando necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Aplica-se a qualquer das medidas previstas em lei, exceto a semiliberdade e a internação.

Essa medida pode ser revista judicialmente a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público.

Para efeitos didáticos, podemos comparar a remissão oferecida ao adolescente infrator com a transação penal oferecida ao adulto na audiência preliminar no rito sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995.

Na Lei 9.099/1995, presentes as condições, o Ministério Público, e na sua falta o Magistrado, poderá oferecer ao “autor do fato” (nome dado ao acusado na primeira fase do JECRIM) o cumprimento imediato de uma pena não privativa de liberdade (multa ou pena alternativa) e com isso o processo é extinto sem julgamento do mérito, ou seja, o “autor do fato” não assume a culpa.

Guardadas as proporções, na remissão o adolescente se compromete a cumprir medida socioeducativa não privativa, sendo o procedimento extinto ou suspenso sem julgamento do mérito (sem que o adolescente assuma a culpa).

4.5 Medidas pertinentes aos pais ou responsável

São aplicadas aos pais ou responsável as seguintes medidas (art. 129 do ECA):

– encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

– inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

– encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

– encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

– obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar;

– obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

– advertência;

– perda da guarda;

– destituição da tutela;

– suspensão ou destituição do poder familiar;

– medida cautelar de afastamento do agressor da moradia comum (em caso de maus-tratos, opressão ou abuso sexual), com possibilidade de fixação provisória de alimentos.

5. CONSELHO TUTELAR

O Conselho Tutelar é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente.

Será instituído em cada Município do Brasil no mínimo um conselho, dependendo do colégio eleitoral, composto de cinco membros, admitida uma recondução.

A eleição para o Conselho Tutelar será fiscalizada pelo Ministério Público e, para a candidatura, são necessários os seguintes requisitos:

– reconhecida idoneidade moral;

– idade superior a 21 anos;

– residir no município.

A Lei 12.696 de 25 de julho de 2012 alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente, para assegurar aos membros do Conselho Tutelar:

Art. 134. (...)

I – cobertura previdenciária;

II – gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

III – licença-maternidade;

IV – licença-paternidade;

V – gratificação natalina.

Por outro lado, referida lei estabeleceu que o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos (portanto o mandato que era de 3 anos passou a ser de 4 anos), no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial, com posse dos conselheiros no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha.

A lei orgânica municipal, por outro lado, poderá fixar outros requisitos, como grau de escolaridade ou conhecimento técnico.

Estão impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado.

Também é o Município que regulará o horário de funcionamento do Conselho, bem como a remuneração de seus membros.

O conselheiro tutelar terá direito a prisão especial antes do trânsito em julgado de sentença condenatória criminal.

São atribuições do conselho (art. 136 do ECA):

– atender as crianças e adolescentes no caso das medidas de proteção;

– atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas pertinentes a eles;

– promover a execução das decisões (junto a órgãos públicos, de saúde, do judiciário etc.);

– informar o Ministério Público a ocorrência de fato que constitua infração;

– encaminhar à Autoridade Judiciária fatos de sua competência;

– providenciar medidas específicas de proteção;

– expedir notificações;

– requisitar certidões de nascimento e de óbito da criança e do adolescente;

– assessorar o Poder Executivo local na sua proposta orçamentária;

– representar em nome da pessoa e da família, contra a violação de direitos constitucionais;

– representar ao Ministério Público para perda ou suspensão do poder familiar.

6. COMPETÊNCIA

A competência para os procedimentos atinentes ao ECA será determinada:

– pelo domicílio dos pais ou responsável;

– pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.

Mas a regra supra diz respeito à competência cível prevista no ECA. No caso de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção que estão previstas no Código de Processo Penal.

Por outro lado, em caso de infração cometida por meio de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo Estado.

Em relação à competência em razão da matéria, cabe à Justiça da Infância e da Juventude a competência para (art. 148 do ECA):

I – conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;

II – conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;

III – conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;

IV – conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;

V – conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;

VI – aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;

VII – conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.

No caso de criança ou adolescente sujeito a aplicação de medidas de proteção, o juízo da Infância e Juventude também será competente para o fim de:

a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;

b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;

d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar;

e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais;

f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente;

g) conhecer de ações de alimentos;

h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.

7. DO ACESSO À JUSTIÇA

O acesso à justiça está garantido a toda criança ou adolescente, seja por meio da Defensoria Pública, do Ministério Público ou do Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos, inclusive assistência judiciária gratuita aos que dela necessitarem, mediante defensor público ou advogado nomeado.

Salvo casos de litigância de má-fé, as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos.

A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável, ou ainda quando carecer de representação ou assistência legal.

8. PROCEDIMENTOS

Aos procedimentos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, que terão prioridade absoluta sob pena de responsabilidade, aplicam-se subsidiariamente as regras processuais penais em vigor.

8.1 Procedimento para a perda do poder familiar

O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

Da inicial devem constar (art. 156 do ECA):

– a autoridade a que for dirigida;

– qualificação e endereço do requerente e do requerido, dispensada a qualificação quando o pedido for feito pelo MP;

– exposição sumária do fato e do pedido;

– as provas que serão produzidas (com rol e documentos, inclusive).

O requerido será citado para apresentar resposta por escrito no prazo de dez dias.

Poderá ser determinada a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar (arts. 1.637 e 1.638 do CC).

Sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe profissional ou multidisciplinar suprarreferida, de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista.

Os pais ou responsável, sempre que forem identificados e estiverem em local conhecido, deverão ser ouvidos.

Com a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento.

A dinâmica da audiência, presentes as partes e o Ministério Público, será composta da oitiva das testemunhas, inclusive perito técnico, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogável por mais dez. A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias.

O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 dias e a sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.

8.2 Procedimento de destituição da tutela

O procedimento para a destituição da tutela seguirá o mesmo procedimento previsto pela legislação processual civil em vigor e, no que couber, as regras do procedimento para a perda do poder familiar.

8.3 Colocação em família substituta

São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta (art. 165 do ECA):

– qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste;

– indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo;

– qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos;

– indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;

– declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.

No caso de os pais serem falecidos, terem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, o pedido poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

Se os pais concordarem, serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações, sendo que o consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.

O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.

Deferida a concessão da guarda provisória ou do estágio de convivência, a criança ou o adolescente será entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade.

8.4 Apuração de ato infracional atribuído a adolescente

O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária e o adolescente apreendido em flagrante deverá ser encaminhado à autoridade policial.

Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em coautoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria.

Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça, a autoridade policial deverá (art. 173 do ECA):

I – lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;

II – apreender o produto e os instrumentos da infração;

III – requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.

Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 horas, sendo certo que nas localidades onde não houver entidade de atendimento a apresentação far-se-á pela autoridade policial.

Por outro lado, sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial (chamado camburão ou chiqueirinho da viatura policial), em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.

Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar mais adequada (art. 180 do ECA).

A petição inicial para a apuração de ato infracional terá o nome de representação, que independe de prova pré-constituída, será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas.

O ECA não menciona a quantidade de testemunhas, aplicando-se o mesmo número para os crimes praticados pelos adultos, por analogia.

O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de 45 dias.

Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação.

A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional. Se inexistir na comarca entidade adequada, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima. Se for impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.

O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas.

Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão.

Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva.

Da sentença exarada pela Autoridade Judiciária caberá Apelação, no prazo de dez dias.

Essa Apelação terá juízo de retratação, ou seja, antes do magistrado determinar a subida do recurso para a superior instância ele poderá se retratar, voltar atrás na sua decisão.

Se a decisão for reformada, a remessa dos autos para o tribunal dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação. Caso a decisão traga elementos para uma nova apelação, a parte poderá recorrer.

Foi adotado para os procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude o sistema recursal do Código de Processo Civil, ou seja, as regras processuais civis em vigor.

Vale lembrar, no entanto, que os recursos serão interpostos independentemente de preparo.

Por outro lado, anote-se que os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor.

Observe-se, por fim, que foi editada a Súmula 342 do Superior Tribunal de Justiça que diz in verbis: “No procedimento de aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”.

9. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES

9.1 Em entidade de atendimento

Por meio de portaria da Autoridade Judiciária ou representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderá ter início procedimento de apuração de irregularidades em entidade governamental e não governamental.

Dependendo da gravidade do caso, a Autoridade Judiciária, ouvido o Ministério Público, decretará liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade.

O dirigente da entidade será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, podendo juntar documentos e indicar as provas a produzir. Apresentada ou não essa defesa, a Autoridade Judiciária marcará audiência de instrução e julgamento.

Se não houver manifestação em audiência, as partes terão cinco dias para oferecer alegações finais, sendo que a Autoridade Judiciária decidirá em seguida.

Decidido pelo afastamento provisório ou definitivo de dirigente de entidade governamental, a Autoridade Judiciária oficiará à Autoridade Administrativa imediatamente superior ao afastado, determinando prazo para a substituição.

Antes de aplicar qualquer das medidas, a Autoridade Judiciária poderá fixar prazo para a remoção das irregularidades verificadas e, se satisfeitas as exigências, o processo será extinto, sem julgamento de mérito.

Poderão ser aplicadas ao dirigente da entidade a multa e a advertência.

9.2 Apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente

O Ministério Público ou o Conselho Tutelar (por meio de representação) ou Servidor Público efetivo ou voluntário credenciado (mediante auto de infração, assinado por duas testemunhas, se possível) poderão dar início a procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente.

O Requerido terá prazo de dez dias para apresentação de defesa, contado da data da intimação, a qual será efetuada:

– pelo autuante, no próprio auto, quando este for lavrado na presença do requerido;

– por oficial de justiça ou funcionário legalmente habilitado, que entregará cópia do auto ou da representação ao requerido, ou a seu representante legal, lavrando certidão;

– por via postal, com aviso de recebimento, se não for encontrado o requerido ou seu representante legal;

– por edital, com prazo de trinta dias, se incerto ou não sabido o paradeiro do requerido ou de seu representante legal.

Se não for apresentada a defesa no prazo legal, a Autoridade Judiciária dará vista dos autos (cinco dias) ao Ministério Público, decidindo em seguida.

Se for apresentada a defesa, após a vista ao Ministério Público a Autoridade Judiciária designará audiência de instrução e julgamento, se necessária.

Após a colheita de prova oral, manifestar-se-ão sucessivamente o Ministério Público e o Procurador do requerido, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá sentença.

10. CRIMES EM ESPÉCIE

Os crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente podem ser praticados por ação ou omissão, em regra por adultos, e apuram-se por meio de ação pública incondicionada.

Podem ser divididos em:

– Crimes relacionados a hospitais e centros de saúde (arts. 228 e 229);

– Crimes relacionados à apuração dos atos infracionais (arts. 230 a 235);

– Crime relacionado a atrapalhar atuação da autoridade judiciária, membro do Ministério Público e membro do Conselho Tutelar (art. 236);

– Crimes relacionados à colocação irregular em família substituta (arts. 237 a 239);

– Crimes relacionados ao combate à pedofilia e à exploração sexual de criança e adolescente (arts. 240 a 241 e 244-A);

– Crimes relacionados à incolumidade de crianças e adolescentes (arts. 240 a 244).

A todos esses crimes aplicam-se as regras da parte geral do Código Penal e do Código de Processo Penal.

10.1 Crimes relacionados a hospitais e centros de saúde

Omissão do registro de atividades ou do fornecimento
da declaração de nascimento

Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato: Pena – detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena – detenção de dois a seis meses, ou multa.

Omissão de identificação do neonato e da parturiente
ou de exames necessários

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei: Pena – detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena – detenção de dois a seis meses, ou multa.

Comentários

As condutas delituosas previstas nos arts. 228 e 229 do ECA decorrem das obrigações dos estabelecimentos de saúde e seus responsáveis, relacionadas no art. 10 do ECA, quais sejam: “Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II – identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV – fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V – manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe”. Essas são práticas delituosas que cometem os responsáveis por estabelecimento de saúde.

O crime do art. 228 tem como sujeito ativo o encarregado de serviço ou dirigente do estabelecimento que deixa de cumprir atividades burocráticas de atendimento e registro de intercorrências relacionados à parturiente e ao neonato.

Já o crime do art. 229 pune o médico, o enfermeiro ou o diretor do estabelecimento que deixam de proceder à correta identificação do neonato e da parturiente ou de realizar exames técnicos no momento do parto ou pós-parto.

Ambos são crimes omissivos e visam proteger o neonato (ratio legis), que, embora seja sujeito de direito desde o nascimento, diante da sua fragilidade, exige a especial atenção do poder público.

10.2 Crimes relacionados à apuração dos atos infracionais

Privação de liberdade da criança ou do adolescente, fora
dos casos permitidos ou sem observância das formalidades legais

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena – detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

Comentários

A rigor, qualquer pessoa poderia praticar esse crime (crime comum), porque o tipo penal diz “privar” sem identificar o sujeito ativo. Porém, na segunda parte da descrição típica, o legislador expõe que se trata de apreensão sem estado de flagrância ou ordem judicial. Assim, entendemos que a privação da liberdade não se dá em qualquer lugar e por obra de qualquer pessoa, mas em estabelecimentos prisionais ou delegacias, por autoridade policial ou seus prepostos.

Já o parágrafo único prevê a privação da liberdade sem as formalidades legais, ou seja, por exemplo, quando não cumpridas as regras gerais do flagrante, como a entrega da nota de culpa, ou não cumpridas as regras específicas relativas aos adolescentes, como a presença obrigatória dos pais ou responsável.

Omissão de comunicação de apreensão de criança ou de adolescente

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Comentários

A nosso ver, o legislador disse mais do que queria dizer, pois a comunicação da apreensão do adolescente é uma formalidade específica da apreensão, com a previsão já exposta no parágrafo único do artigo anterior (“Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais”), tornando esse tipo penal dispensável.

Submissão de criança ou adolescente a vexame ou constrangimento

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Comentários

A criança ou o adolescente não podem ser submetidos a constrangimento.

Verificamos, por ex., que em notícias de jornais não poderão aparecer fotos ou nomes das crianças ou adolescentes, não podem eles ser transportados em compartimento fechado de viatura policial, não podem ser apreendidos junto com adultos, dentre outras situações constrangedoras que podem caracterizar a prática delituosa.

O sujeito ativo do crime pode ser qualquer autoridade, quem detenha a guarda (pais, guardião, tutor) ou o responsável pela vigilância (agente penitenciário, funcionário da entidade onde o adolescente esteja internado etc.).

OBS.: O art. 233 do ECA, que tratava da tortura de menor, foi revogado.

Omissão da imediata liberação de criança ou adolescente,
em face da ilegalidade da apreensão

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Comentários

Trata-se de crime omissivo.

A autoridade deve zelar pelo bem-estar do adolescente, pois todas as regras do ECA são voltadas para essa finalidade, ainda que sejam duras como as medidas socioeducativas (medidas educacionais e sociais).

Dessa forma, quando a Autoridade fica sabendo de uma apreensão ilegal e não toma a atitude que lhe cabia, responderá por esse crime.

Descumprimento injustificado de prazo fixado em lei

Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Comentários

No procedimento judicial para o adulto, em que há previsão de prazo (p. ex.: procedimento ordinário – 60 dias para a audiência de instrução), se o prazo for ultrapassado, poderá ser determinado o relaxamento da prisão, sem qualquer consequência criminal para o responsável pelo atraso (ressalvada a lei de abuso de autoridade).

Quando o assunto é criança ou adolescente, a regra é rígida, punindo-se penalmente a autoridade que descumprir o prazo previsto no ECA.

Dessa forma, o procedimento para apuração de ato infracional quando o adolescente está apreendido é de no máximo 45 dias. Ultrapassado esse prazo, deve ser determinado o relaxamento, sob pena de responsabilidade criminal.

10.3 Crime relacionado a atrapalhar a atuação da autoridade judiciária, membro do Ministério Público e membro do Conselho Tutelar

Impedimento ou embaraço da ação de autoridade

Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Comentários:

Os órgãos incumbidos de zelar pelos interesses da criança e do adolescente não podem ter a sua atuação embaraçada.

O crime ocorre quando pessoas visando induzir a erro um desses órgãos fraudam documentos, fornecem dados falsos, ou de qualquer forma prejudicam ou embaraçam a sua atuação.

10.4 Crimes relacionados à colocação irregular em família substituta

Subtração de criança ou adolescente

Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena – reclusão de dois a seis anos, e multa.

Comentários:

Por “subtrair” devemos entender o ato de privar a liberdade da criança ou adolescente, retirando-o da esfera de vigilância dos pais ou responsável.

Há o elemento subjetivo do tipo (dolo específico) consistente no “fim de colocação em lar substituto”, pois se a finalidade da subtração não for essa, o agente pode responder pela subtração de incapazes (art. 249 do CP, que tem pena de detenção de 2 meses a 2 anos, portanto bem inferior ao crime em análise).

Qualquer pessoa pode praticar o crime, menos o responsável pela guarda enquanto a detiver.

Promessa ou entrega de filho ou pupilo

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena – reclusão de 1 a 4 anos e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

Comentários

O crime do caput somente poderá ser praticado pelos pais ou tutor, pois a lei fala em “entregar filho ou pupilo”.

O Dicionário Aurélio descreve o pupilo como o órfão sob tutela, enquanto o Houaiss, no sentido de representação, afirma que pupilo é o “menor órfão que tem um tutor”.

Dessa forma, com o devido respeito, discordamos da doutrina que põe como sujeito ativo aquele que detém a guarda do menor fora dessas duas situações, paternidade ou tutela.

A conduta é prometer ou efetivar a entrega (entregar) do menor sob paga ou recompensa, ou seja, a venda da criança ou adolescente.

O parágrafo único pune quem oferece ou paga o preço ou a recompensa a quem entrega, ou seja, quem compra.

Envio ilícito ou para fins lucrativos de criança ou adolescente
para o exterior

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena – reclusão de quatro a seis anos e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão de seis a oito anos, além da pena correspondente à violência.

Comentários

Por se tratar de crime transnacional (envio ao exterior), esse crime é de competência da Justiça Federal.

O crime pune quem promove (atua diretamente no sentido de) a efetivação do envio e quem auxilia (atitude de quem assessora aquele que está promovendo) a efetivação do envio para o exterior, podendo ser um agente público (Juiz de Direito, Promotor de Justiça e outros agentes) ou ainda qualquer outra pessoa que contribua no processo.

Também nesse tipo penal há elemento subjetivo do tipo (dolo específico), que é obter lucro.

O parágrafo único traz forma qualificada pelo emprego de violência ou grave ameaça, majorando a pena.

10.5 Crimes relacionados ao combate à pedofilia e à exploração sexual de criança e adolescente

Utilização de criança e adolescente em cena pornográfica

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de quatro a oito anos, e multa.

§ 1.º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.

§ 2.º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

Comentários

A Lei 11.829/2008 alterou os crimes sexuais relacionados a crianças e adolescentes que estavam previstos no ECA, com a ampliação de tipos penais e o endurecimento das penas.

A bem da verdade, os esforços atuais de política criminal são no sentido do combate à pedofilia e à prostituição infanto-juvenil.

É imperioso salientar que pedofilia não é crime, pois é o interesse sexual do adulto ou adolescente pelo pré-púbere (criança quase na adolescência) ou pelo adolescente precoce (adolescente com idade de criança).

Dessa forma, os crimes previstos na legislação penal visam combater a exteriorização da pedofilia.

O crime em comento é um desses casos de combate à pedofilia.

O tipo fundamental prevê atitudes múltiplas para a caracterização do crime: produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar por qualquer meio cena de sexo ou pornográfica. É um crime de conduta livre – crime comum –, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

A nosso ver, o legislador disse mais do que queria, pois a cena de sexo é uma cena pornográfica, servindo, no tipo penal, a expressão “cena de sexo explícito” como um exemplo de cena pornográfica. Aliás, o próprio art. 241-E do ECA expõe que “Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais”.

O agenciador (aquele que de alguma forma conduz a criança ou o adolescente à produção pornográfica) e também aquele que contracena com o menor também respondem pelo crime.

A pena será maior (majorante em 1/3) quando o agente tiver cargo ou função pública e executar o crime no seu exercício ou a pretexto de exercê-lo, usando das relações domésticas (de familiaridade, de intimidade, de aproximação pessoal) ou usando das relações de parentesco até o terceiro grau ou na condição de adotante, tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento (consentimento dessas pessoas).

Venda de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de quatro a oito anos, e multa.

Comentários

Também a Lei 11.829/2008 alterou esse artigo. Mais uma vez tentando inibir a pedofilia, a punição desta feita é para quem comercializa material pornográfico (fotografia, vídeo, desenho, áudio ou qualquer outro registro com cena pornográfica) envolvendo crianças ou adolescentes.

Distribuição de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem:

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2.º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1.º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

Comentários

A Lei 11.829/2008 também alterou esse artigo. Diferentemente do artigo anterior, neste o material pornográfico não é comercializado e sim divulgado, propagado.

O pedófilo, para a sua satisfação pessoal, além de reter materiais pornográficos envolvendo crianças e adolescentes, se compraz também na sua divulgação, que é punida nesse artigo, em tipo alternativo (“Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar o material pornográfico”).

No § 1.º, a punição é para aquele que viabiliza os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens, ou ainda o acesso a rede de computadores.

Aquisição e armazenamento de material pornográfico
envolvendo criança ou adolescente

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1.º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.

§ 2.º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:

I – agente público no exercício de suas funções;

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.

§ 3.º As pessoas referidas no § 2.º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.

Comentários

Nova alteração proporcionada pela Lei 11.829/2008. Nesse tipo penal a conduta antinormativa é o armazenamento e a aquisição do material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes.

Entretanto, há diminuição de pena se a quantidade de material é pequena e há a exclusão do crime quando a posse ou o armazenamento têm a finalidade de entrega às autoridades.

Trata-se de exclusão da tipicidade e não da punibilidade, pois a lei menciona a exclusão do crime.

Saliente-se que, para a exclusão do crime, o agente que mantém a posse do material para comunicar a autoridade deverá ser agente público no exercício de suas funções, membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos nesse artigo (p. ex., ONGs de combate à pedofilia) ou representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores (p. ex., representantes do Google ou da Microsoft).

Adulteração, montagem ou modificação de representação visual

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.

Comentários

Artigo também alterado pela Lei 11.829/2008. A conduta criminosa prevista nesse artigo é a de, além de manter a posse de material envolvendo crianças e adolescentes, adulterá-lo, para fazer parecer que criança ou adolescente esteja participando de cena de sexo explícito ou pornográfica.

O artigo também pune a comercialização dessas montagens.

Aliciamento para praticar ato libidinoso

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

(Redação dada pela Lei 11.829/2008).

Comentários

Por intermédio de meios de comunicação (telefone, Internet, meio televisivo, representação teatral, representação cinematográfica, mídia impressa, correio ou qualquer outro meio) a criança pode ser assediada, aliciada, instigada, induzida ou de qualquer forma compelida a praticar ato libidinoso com alguém.

Interessante notar que a lei, nesse caso, protege somente a criança, ou seja, a pessoa que tem até 12 anos incompletos, deixando de proteger os adolescentes.

Notadamente, a ratio legis é tutelar os relacionamentos estabelecidos via Internet, mas, conforme salientamos, a letra da lei não distingue os meios de comunicação, pelo que qualquer meio pode levar a criança à pratica de atos libidinosos.

No parágrafo único, a punição se dá para aquele que facilita ou induz o acesso da criança ao material pornográfico com a finalidade de praticar com ela ato libidinoso e também aquele que pratica as condutas do caput com a finalidade de induzir a criança a se exibir sexualmente.

Nesse contexto, usuários de sites de relacionamento (principalmente aqueles que utilizam webcam) podem responder criminalmente, ainda que se trate de sexo virtual (inciso II do parágrafo único do art. 241-D).

Cena de sexo explícito

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Comentários

Esse tipo penal é não incriminador, servindo apenas para esclarecer o que se entende por cena de sexo explícito ou pornográfica.

Submissão de criança ou adolescente à prostituição

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2.º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa.

§ 1.º Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo.

§ 2.º Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

Comentários

Submeter significa dominar, retirar o livre arbítrio, tolher a independência, coagir.

Nesse sentido, se a criança ou adolescente for forçada a se prostituir (se entregar a práticas sexuais para a obtenção de remuneração), quem a forçou a essa atitude responde criminalmente.

Vale notar que o responsável pelo estabelecimento em que a criança ou o adolescente esteja se oferecendo ao sexo também responde pelo crime, ainda que não obtenha lucro direto com a prática, tendo como efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de funcionamento do estabelecimento.

10.6 Crimes relacionados à incolumidade de crianças e adolescentes

Venda ou fornecimento de arma, explosivo ou munição

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo: Pena – reclusão, de três a seis anos.

Comentários

O crime em tela pune o agente que de qualquer forma faz chegar às mãos de criança ou adolescente, seja a título oneroso ou não, armas, munições ou explosivos.

A norma tutela o menor para que ele não corra riscos desnecessários com tais equipamentos e, ainda, evita a utilização de crianças e adolescente como soldados voltados à prática delituosa.

Venda ou fornecimento de produtos que possam causar dependência

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena – detenção de dois a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Comentários

Semelhante ao tipo penal anterior, esse crime pune o agente que de qualquer forma faz chegar às mãos de criança ou adolescente, seja a título oneroso ou não, produtos que possam causar dependência física ou psíquica, como drogas lícitas (álcool, cigarro, remédios) ou aquelas que com uso desvirtuado possam viciar (cola de sapateiro, tintas etc.).

Também será punido o agente que ministra tais substâncias, seja em aplicação direta no menor ou indicando a forma de utilização.

Venda ou fornecimento de fogos de artifício

Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida: Pena – detenção de seis meses a dois anos, e multa.

Comentários

Na esteira dos crimes anteriores, o tipo do art. 244 pune o agente que de qualquer forma faz chegar às mãos de criança ou adolescente, seja a título oneroso ou não, fogos de estampido ou de artifício.

O artigo ressalva a possibilidade de o menor adquirir produtos que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida, podendo o agente fornecê-los (p. ex., bombinhas, biribinhas etc.).

Corrupção de menores

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena – reclusão, de um a quatro anos.

§ 1.º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.

§ 2.º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990.

Comentários

A Lei 12.015/2009 alterou a disciplina dos crimes sexuais do Código Penal (Crimes contra a dignidade sexual) e também revogou a Lei 2.252/1954 (Lei de Corrupção de Menores).

Entretanto, essa lei acrescentou o art. 244-B ao ECA, criando, nesse Estatuto, o crime de corrupção de menores.

Dessa forma, conclui-se que, a partir da mencionada lei, o crime de corrupção de menores não está mais em uma lei esparsa e sim no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A punição se dá para o agente que de alguma forma leva o menor de 18 anos a praticar uma conduta criminosa. O tipo não traz elemento subjetivo (dolo específico), pelo que, ainda que o agente já esteja corrompido (desvirtuado), o crime se configura.

Essa conduta é punida, inclusive, se for efetivada por meios eletrônicos (Internet).

Se o crime que o adolescente vier a praticar for hediondo ou assemelhado, a pena será majorada.

11. ALIENAÇÃO PARENTAL

A Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental.

Alienação parental é o afastamento do menor promovido contra um dos genitores pelo outro genitor (que tem a criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância) ou pelos seus parentes, interferindo na formação psicológica da criança ou do adolescente, com o objetivo de fazer com que o menor repudie o genitor ou causar prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

A prática de ato de alienação parental fere o direito fundamental da criança ou do adolescente à convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 

A referida lei cita como exemplos de alienação parental:

– realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

– dificultar o exercício da autoridade parental; 

– dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

– dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

– omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

– apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

– mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Dentre as providências que o Juiz poderá tomar em caso de alienação parental, encontramos:

– declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

– ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

– estipular multa ao alienador;

– determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

– determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

– determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

– declarar a suspensão da autoridade parental.

12. QUESTÕES

1. (OAB Nacional – 2008-I) Acerca do procedimento de apuração do ato infracional e de execução das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), assinale a opção correta.

A. Será competente o juiz da infância e juventude do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão e continência, inclusive nos casos de concurso com a jurisdição comum.

B. A execução da medida de proteção poderá ser delegada à autoridade competente do lugar onde residem os pais da criança, desde que situado no mesmo estado da Federação do juízo processante.

C. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, pode ser aplicada em qualquer fase do procedimento ou depois de proferida a sentença.

D. A representação do Ministério Público no que se refere à proposta de instauração de procedimento para aplicação de medida socioeducativa independe de prova pré-constituída de autoria e materialidade.

2. (OAB Nacional – 2008-I) Com relação às infrações administrativas e aos crimes praticados contra crianças e adolescentes, assinale a opção correta de acordo com o ECA.

A. O agente que submete criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento comete infração administrativa.

B. O professor ou responsável por estabelecimento de ensino que deixa de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento e que envolvam suspeita de maus-tratos contra criança ou adolescente pratica crime.

C. O agente que produz ou dirige representação televisiva ou cinematográfica utilizando-se de criança ou adolescente em cena pornográfica ou de sexo explícito pratica crime, que deve ser objeto de ação penal pública incondicionada.

D. O médico ou enfermeiro que deixa de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, pratica crime, que só admite a modalidade dolosa e deve ser processado mediante ação penal pública condicionada à representação.

3. (VII Exame de Ordem Unificado – FGV) Joana tem 16 anos e está internada no Educandário Celeste, na cidade de Pitió, por ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes. O Estatuto da Criança e do Adolescente regula situações dessa natureza, consignando direitos do adolescente privado de liberdade. Diante das disposições aplicáveis ao caso de Joana, é correto afirmar que

A. Joana tem direito à visitação, que deve ser respeitado na frequência mínima semanal, e não poderá ser suspenso sob pena de violação das garantias fundamentais do adolescente internado.

B. é expressamente garantido o direito de Joana se corresponder com seus familiares e amigos, mas é vedada a possibilidade de avistar-se reservadamente com seu defensor.

C. a autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, exceto de pais e responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.

D. as visitas dos pais de Joana poderão ser suspensas temporariamente, mas em tal situação permanece o seu direito de continuar internada na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais.

4. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) Acerca das atribuições do Conselho Tutelar determinadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a alternativa correta.

A. O Conselho Tutelar, considerando sua natureza não jurisdicional, destaca-se no aconselhamento e na orientação à família ou responsável pela criança ou adolescente, inclusive na hipótese de inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos.

B. O Conselho Tutelar, em consequência de sua natureza não jurisdicional, não é competente para encaminhar ao Ministério Público as ocorrências administrativas ou criminais que importem violação aos direitos da criança e do adolescente.

C. O Conselho Tutelar pode assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, em decorrência de sua natureza jurisdicional não autônoma.

D. O Conselho Tutelar não poderá promover a execução de suas decisões, razão pela qual só lhe resta encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente.

5. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) João e Maria, ambos adolescentes, com dezessete e dezesseis anos, respectivamente, resolvem realizar uma viagem para comemorar o aniversário de um ano de namoro. Como destino, o jovem casal elege Armação dos Búzios, no estado do Rio de Janeiro, e efetua a reserva, por telefone, em uma pousada do balneário. Considerando a normativa acerca da prevenção especial contida na Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, assinale a afirmativa correta.

A. O casal poderá hospedar-se na pousada reservada sem quaisquer restrições, já que ambos são maiores de dezesseis anos e, portanto, relativamente capazes para a prática desse tipo de ato civil, não podendo ser exigido que estejam acompanhados dos pais ou responsáveis nem que apresentem autorização destes.

B. O Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe apenas a hospedagem de crianças e adolescentes em motel, desacompanhadas de seus pais ou responsável, sendo permitida a hospedagem em hotéis ou estabelecimentos congêneres, uma vez que estes são obrigados a manter regularmente o registro de entrada de seus hóspedes.

C. A proibição da legislação especial refere-se apenas às crianças, na definição do ECA consideradas como as pessoas de até doze anos de idade incompletos, sendo, portanto, dispensável que os adolescentes estejam acompanhados dos pais ou responsáveis, ou, ainda, autorizados por estes para a regular hospedagem.

D. O titular da pousada, ou um de seus prepostos, pode, legitimamente e fundado na legislação especial que tutela a criança e o adolescente, negar-se a promover a hospedagem do jovem casal, já que ambos estão desacompanhados dos pais ou responsável e desprovidos, igualmente, da autorização específica exigida pelo ECA.

6. (OAB Nacional 2008 – III) Acerca do ECA, assinale a opção correta.

A. Nos casos de ato infracional, a competência jurisdicional, em regra, será determinada pelo domicílio dos pais ou responsável pelo adolescente.

B. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, sob pena de responsabilidade.

C. A representação feita pelo MP em face de adolescente dependerá de prova pré-constituída da autoria e materialidade do ato infracional.

D. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente, para oitiva e qualificação.

7. (OAB 2010.2 – FVG) Dentre os direitos de toda criança ou todo adolescente, o ECA assegura o de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, a colocação em família substituta, assegurando-lhe a convivência familiar e comunitária. Fundando-se em tal preceito, acerca da colocação em família substituta, é correto afirmar que:

A. a colocação em família substituta far-se-á, exclusivamente, por meio da tutela ou da adoção.

B. a guarda somente obriga seu detentor à assistência material a criança ou adolescente.

C. o adotando não deve ter mais que 18 anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

D. desde que comprovem seu estado civil de casados, somente os maiores de 21 anos podem adotar.

8. (OAB Nacional 2009 – I) Acerca da medida socioeducativa de internação, prevista no ECA, assinale a opção correta.

A. No processo para apuração de ato infracional de adolescente, não se exige defesa técnica por advogado.

B. A medida socioeducativa de internação não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada 6 meses.

C. Comprovada a autoria e materialidade de ato infracional considerado hediondo, tal como o tráfico de entorpecentes, ao adolescente infrator deve, necessariamente, ser aplicada medida socioeducativa de internação.

D. O adolescente que atinge os 18 anos de idade deve ser compulsoriamente liberado da medida socioeducativa de internação em razão do alcance da maioridade penal.

9. (OAB Nacional 2009 – II) Considerando o ECA, assinale a opção correta.

A. Entre as medidas socioeducativas que podem ser aplicadas ao adolescente, estão a prestação de serviços à comunidade e a substituição de internação em estabelecimento educacional por multa.

B. A medida aplicada por força de remissão não pode ser revista judicialmente, sob pena de ofensa à coisa julgada.

C. Na interpretação do ECA, devem ser considerados os fins sociais a que o estatuto se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, bem como a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

D. O adolescente civilmente identificado não pode ser submetido à identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, nem mesmo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

10. (OAB 2010.2 – FVG) Tendo por substrato legal as alterações promovidas pela Lei n. 12.010, de 2009 no tocante à adoção, assinale a afirmativa correta.

A. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

B. Para viabilizar a celeridade no processo de adoção, a legislação específica – ECA – admite a representação do adotante por procuração.

C. Uma vez falecido o adotante no curso do procedimento de adoção e antes de prolatada a sentença, não poderá o juiz deferir a adoção, mesmo que tenha havido inequívoca manifestação de vontade do adotante.

D. Os cartórios de registros públicos de pessoas naturais deverão fornecer certidão a qualquer requisitante, independentemente de justificativa de seu interesse, em que conste o vínculo da adoção constituído por sentença judicial.

11. (OAB Nacional 2009 – III) Em relação às medidas socioeducativas previstas no ECA, assinale a opção correta.

A. A medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pode ser aplicada pelo prazo de até um ano.

B. A advertência somente pode ser aplicada se houver provas suficientes da autoria e da materialidade da infração.

C. As medidas socioeducativas de semiliberdade e de internação por prazo indeterminado não podem ser incluídas na remissão, sendo admissível sua aplicação somente após a instrução processual em sede de sentença de mérito.

D. A obrigação de reparar o dano à vítima não constitui medida socioeducativa.

12. (OAB Nacional 2009 – III) Assinale a opção correta conforme as disposições do ECA.

A. As eleições para o conselho tutelar, órgão com poderes jurisdicionais, são organizadas em âmbito municipal.

B. Inclui-se, entre as medidas aplicáveis aos pais ou responsável do menor, o encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico.

C. O prazo máximo previsto para a medida de internação é de três anos, devendo ser prefixado pelo magistrado na sentença.

D. Não havendo arquivamento dos autos ou concessão de remissão, o membro do MP procederá à apresentação de denúncia contra o adolescente.

13. (OAB Nacional 2010 – I) Considerando o que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a opção correta.

A. Criança ou adolescente desacompanhados dos pais ou do responsável estão proibidos de viajar para fora da comarca onde residem, sem expressa autorização judicial.

B. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado, do qual se fornecerá, administrativamente, certidão somente ao adotado e aos pais, biológicos e adotivos, à vista de documentação comprobatória.

C. É dever do Estado assegurar atendimento gratuito, em creche e pré-escola, às crianças de zero a sete anos de idade.

D. É proibida a venda de bilhetes da Mega-Sena a crianças e adolescentes.

14. (OAB Nacional 2010 – I) Assinale a opção correta no que se refere à família substituta.

A. Na apreciação do pedido de adoção, o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade devem ser considerados, a fim de que sejam evitadas ou minoradas as consequências decorrentes da medida, o que não ocorre nos casos de guarda provisória e tutela, para cuja concessão o conselho tutelar considera requisito apenas a certidão de bons antecedentes da família substituta.

B. Não se deferirá a colocação da criança ou do adolescente em família substituta à pessoa que apresente, por prazo superior a 180 dias, limitações em sua capacidade laborativa.

C. A colocação em família substituta ocorrerá mediante guarda, tutela, curatela ou adoção, conforme a situação jurídica da criança ou adolescente, o que só poderá ser reconhecido e determinado pelo juiz da vara da infância e da adolescência.

D. Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido, e a sua opinião, devidamente considerada.1

GABARITO: Encontra-se no final do livro.

¹ Observe-se que a resposta corresponde à redação literal do art. 28, § 1.º, do ECA, antes da sua alteração pela Lei 12.010/2009. Atualmente, o referido § 1.º possui a seguinte redação: “Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada”.

LEI DAS EXECUÇÕES PENAIS – Lei 7.210/1984

1. INTRODUÇÃO

Embora o Código de Processo Penal traga no seu Livro IV, a partir do art. 668, a disciplina da Execução Penal, com a edição da Lei de Execução Penal (Lei 7.210, de 11 de julho de 1984), esta passou a regular o assunto.

2. OBJETIVOS DA EXECUÇÃO PENAL

Entende-se por sanção penal a resposta dada pelo Estado a uma prática delituosa.

São duas as espécies de sanções penais: penas e medidas de segurança.

Antes da reforma penal e criação da LEP, que se deu em 1984, o sistema de sanções no Brasil era o duplo binário, em que o agente poderia sofrer ao mesmo tempo uma pena e uma medida de segurança.

A reforma adotou o sistema vicariante em que é aplicada uma pena ou uma medida de segurança, nunca podendo ser cumuladas as duas sanções ao mesmo tempo.

A pena é aplicada para quem é condenado e tem por característica ser certa, determinada, sendo que ao final do seu cumprimento estará extinta.

Já a medida de segurança é imposta pela absolvição imprópria, quando o agente, por problemas mentais, à época do crime, não tinha consciência da ilicitude. Tendo em vista o agente ter praticado a infração penal e dada a sua periculosidade, ele é absolvido, mas obrigatoriamente tem que se submeter a tratamento (medida de segurança).

Por característica, a medida de segurança tem um prazo mínimo a ser fixado pelo juiz no momento da sentença (de 1 a 3 anos, cf. art. 97, § 1.º, do CP), mas seu prazo máximo está vinculado à cessação da periculosidade.

A execução penal depende da existência de uma sentença criminal que tenha aplicado uma pena (privativa de liberdade ou não) ou uma medida de segurança (tratamento ambulatorial ou internação).

O objetivo da execução penal é fazer cumprir o determinado na sentença, promover a reintegração social do condenado ou sujeito à medida de segurança e inibir a ocorrência de novas infrações penais.

3. SUJEITOS NA EXECUÇÃO: EXEQUENTE E EXECUTADO

A ação penal poderá ser pública ou privada, mas só o Estado é detentor do ius puniendi e também do direito de executar a pena. Não existe, como já houve no direito romano, a vendeta privata, em que a vítima podia punir o ofensor.

Assim sendo, o exequente será sempre o Estado, agindo o Juiz da execução de ofício em todos os casos.

Dado o princípio da intranscendência do processo penal, que faz com que o processo penal não passe da pessoa do acusado, outro não pode ser o executado senão aquele que teve contra si uma sanção imposta por sentença, seja pena ou medida de segurança.

Ressalte-se que poderá ser executado também aquele que se comprometeu a cumprir uma pena não privativa de liberdade a título de transação penal e não o fez, de acordo com a Lei 9.099/1995 – Juizados Especiais Criminais, exceto se cominada pena isolada de multa.

4. JURISDIÇÃO DA EXECUÇÃO

Em regra, os estabelecimentos destinados ao cumprimento das penas e medidas de segurança estão sob a tutela e administração do Governo do Estado da Federação.

Quando essa regra prevalecer, segundo o verbete 192 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

Ao revés, ainda que o réu tenha sido condenado pela Justiça Estadual, se cumprir pena em presídio federal, o processo de execução será da Justiça Federal.

5. A CLASSIFICAÇÃO DO CONDENADO E DO INTERNADO

Segundo mandamento constitucional (art. 5.º, inc. XLVI, da CF), a lei deve regular a individualização da pena.

O juiz da fase de conhecimento individualiza a pena ao aplicá-la ao caso concreto, porque, afinal, nem todos os crimes e criminosos são iguais. As penas, que até então eram abstratas, com uma variação mínima e máxima, são concretizadas no momento da aplicação da pena, quando ela é adaptada para certo condenado, segundo os critérios do art. 59 e ss. do CP.

Por outro lado, o Juiz das execuções fiscaliza o cumprimento da pena. Ele não pode alterar a individualização feita pelo juiz da fase de conhecimento, mas, durante o cumprimento da pena ou da medida de segurança, quando o executado mostra o seu comportamento e a sua capacidade de ressocialização, o magistrado individualiza a execução da sua pena.

Um dos componentes essenciais para a individualização e classificação do executado é o exame criminológico, até para aferir a periculosidade do agente e a sua influência no meio carcerário e social.

O exame criminológico afigura-se obrigatório para o condenado ao cumprimento de pena no regime fechado. Nos demais regimes é facultativo.

É verdade que a Lei 10.792/2003 deixou a critério dos Estados a feitura do exame criminológico ou não, para a avaliação do mérito para a concessão de benefícios. Quando esse exame não é feito, o mérito é avaliado pelo diretor do estabelecimento prisional. Mas isso não quer dizer que o exame criminológico estaria extinto com a referida lei.

Aliás, a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça sacramenta: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

A Lei 12.654/2012 acrescentou o art. 9.º-A à LEP, prevendo a identificação do perfil genético do condenado. Vejamos:

“Art. 9.º-A Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1.º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2.º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

6. ASSISTÊNCIA AO EXECUTADO

É um dever do Estado prestar assistência ao preso ou ao internado sujeito a sua tutela, inclusive estendendo-se aos egressos.

A assistência pode ser material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, de acordo com o art. 11 da LEP. Vejamos.

6.1 Assistência material

Tem o preso ou internado direito à alimentação, ao vestuário e a condições higiênicas.

A lei possibilita, inclusive, que seja feita a venda de produtos permitidos e que não sejam fornecidos pela administração, bem como sejam encaminhados aos presos e internados produtos alimentícios, higiênicos e de saúde com frequência (chamado “Jumbo”).

6.2 Assistência à saúde

A assistência à saúde se fará em caráter preventivo e curativo, com atendimento médico, odontológico e farmacêutico.

Assim como o Estado não confere, muitas vezes, a assistência básica de saúde ao cidadão comum, essa obrigação frequentemente não é cumprida no ambiente carcerário, pelo que, dependendo da situação que se apresentar, autoriza-se a concessão de prisão domiciliar, para tratamento mais humano no aspecto saúde.

A Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, acrescentou à LEP que será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido (art. 14, § 3.º).

6.3 Assistência jurídica

Os presos e internados que não tenham condições financeiras de constituir advogado terão assistência jurídica gratuita. O art. 16 da LEP, alterado pela Lei 12.313, de 2010, prevê que as Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais, e a ela prestar auxílio estrutural, pessoal e material, no exercício de suas funções, dentro e fora desses estabelecimentos.

Afora a questão financeira, tem a pessoa sujeita à execução o direito de entrevista pessoal e reservada com advogado ou com o defensor público, mesmo estando em regime disciplinar diferenciado. O art. 16, § 2º, da LEP prevê que, em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público.

6.4 Assistência educacional

O preso ou interno tem o direito a instrução escolar e formação profissionalizante.

No caso do ensino fundamental e básico (antigo 1.º grau), a instrução é obrigatória.

O principal objetivo da assistência educacional é dar condições ao executado de ressocialização, preparando-o para o convívio social fora do ambiente prisional.

6.5 Assistência social

Também em função de um dos objetivos da pena ser a ressocialização, apresenta-se a assistência social como aspecto fundamental.

A assistência social prepara o executado para o retorno ao convívio social, analisando inclusive o entorno do ambiente familiar e de trabalho do condenado ou interno.

6.6 Assistência religiosa

O executado tem o direito de professar a sua fé religiosa, inclusive com espaço destinado a essa finalidade.

Como todas as religiões são livres e devem ser respeitadas no Brasil, deve haver espaço no ambiente carcerário para que o executado tenha a sua livre opção, que inclusive cumpre papel fundamental na sua recuperação.

Os sacerdotes de todas as religiões, por conseguinte, têm acesso às prisões e hospitais de custódia.

6.7 Assistência ao egresso

Egresso é aquele que saiu do estabelecimento prisional há mais de um ano, ou aquele que está em período probatório de livramento condicional.

O egresso tem direito à assistência do Estado no que diz respeito a orientação e, se necessário, alojamento pelo período de dois meses.

7. DEVERES DO EXECUTADO

O executado estará sujeito a um conjunto de regras que deverão ser cumpridas no decorrer da execução de sua pena ou medida de segurança, até para que a sanção possa cumprir os seus objetivos.

Segundo Manoel Pedro Pimentel, “ingressando no meio carcerário o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se apenas de um homem prisionado” (O crime e a pena na atualidade, São Paulo, RT, 1983, p. 158).

Assim, o preso, para se adaptar, deve cumprir as regras, mas isso serve acima de tudo para tentar manter a paz social dentro do ambiente prisional, não significando que esteja recuperado.

Segundo o art. 39 da LEP, são deveres do executado, e no que couber ao preso provisório:

– comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

– obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

– urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

– conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou subversão à ordem ou à disciplina;

– execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

– submissão à sanção disciplinar imposta;

– indenização à vítima ou aos seus sucessores;

– indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

– higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

– conservação dos objetos de uso pessoal.

8. DIREITOS DO EXECUTADO

O art. 41 da LEP define os direitos do preso ou internado sujeito à execução:

– alimentação suficiente e vestuário;

– atribuição de trabalho e sua remuneração;

– previdência social;

– constituição de pecúlio;

– proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

– exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

– assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

– proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

– entrevista pessoal e reservada com advogado;

– visita de cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

– chamamento nominal;

– igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena;

– audiência especial com o diretor do estabelecimento;

– representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito;

– contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

– atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente.

Ressalte-se que esse rol de direitos não se esgota no artigo supracitado.

A própria Constituição Federal, em seu art. 5.º, III, diz que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” e no mesmo artigo, inciso XLIX, diz que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, constituindo com esses mandamentos o “princípio da humanidade” ou do “tratamento humano dado ao preso”.

O direito ao trabalho conferido ao preso talvez seja o mais exponencial dos direitos, ante os benefícios que a laborterapia pode trazer ao preso ou interno.

Como ensina Alfredo Issa Ássaly, “o trabalho presidiário, consagrado em todas as legislações hodiernas, constitui uma das pedras fundamentais dos sistemas penitenciários vigentes e um dos elementos básicos da política criminal” (O trabalho penitenciário, São Paulo, Ed. Martins, 1944, p. 15).

O trabalho será remunerado, não podendo esta remuneração ser inferior a 3/4 do salário mínimo mensal, inclusive com recolhimento previdenciário e inclusão na seguridade social.

Saliente-se que a prestação de serviços à comunidade não será remunerada e para o condenado à prisão simples o trabalho é facultativo, se a pena não exceder a quinze dias.

Também é facultativo o trabalho ao preso provisório.

O trabalho do preso poderá ser interno ou externo.

O trabalho interno terá jornada normal de trabalho e não será inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados, podendo ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.

O trabalho externo está previsto pelo art. 36 da Lei de Execução Penal, que diz que ele “será admissível para os presos em regime fechado, somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”.

A prestação de trabalho em entidade privada depende do consentimento do preso, por escrito.

Quem autoriza o trabalho externo é o diretor do estabelecimento prisional. De acordo com o art. 129 da LEP, também modificado pela Lei 12.313, de 2010, a autoridade administrativa encaminhará, mensalmente, ao Juízo da execução, ao Ministério Público e à Defensoria Pública cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles.

9. DISCIPLINA

O cumprimento das regras disciplinares do estabelecimento prisional é determinante para o convívio carcerário entre os presos e os funcionários e entre os próprios presos.

Descumpridas as regras, haverá falta disciplinar.

Quem fiscaliza o cumprimento das regras é o diretor do estabelecimento prisional e, quanto às penas alternativas, será a autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.

As faltas leves e médias têm punição pela administração carcerária, sem a interferência do Juiz da Execução.

São vedadas as sanções que colocarem em perigo a integridade física e moral do condenado, o emprego de cela escura e as sanções coletivas.

Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade ou o preso provisório (no que couber) que: a) incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; b) fugir; c) possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; d) provocar acidente de trabalho; e) descumprir, no regime aberto, as condições impostas; f) inobservar os deveres de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e de execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; g) tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (art. 50).

Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: a) descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; b) retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; c) inobservar os deveres de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e de execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (art. 51).

Se o preso praticar fato previsto como crime doloso comete falta grave e, quando ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas, estará sujeito, ainda que seja preso provisório, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado (RDD), com as seguintes características: a) duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; d) o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol (art. 52).

Também estará sujeito ao RDD o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando [atual associação criminosa], conforme reza o art. 52, § 2.º, da LEP.

As sanções disciplinares, nos termos do art. 53 da LEP, são: a) advertência verbal; b) repreensão; c) suspensão ou restrição de direitos; d) isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo; e) inclusão no regime disciplinar diferenciado.

A falta leve ou média é punida com advertência verbal ou repreensão.

As faltas graves serão punidas com a suspensão ou restrição de direitos, isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo.

Não é possível cumular sanções.

O isolamento, a suspensão e a restrição não podem exceder 30 dias.

O executado poderá ser recompensado pelo seu bom comportamento. As recompensas poderão ser o elogio ou a concessão de regalias.

Segundo Mirabete, o elogio “é uma espécie de distinção, é o reconhecimento direto da boa conduta do sentenciado nos vários setores de atividades (disciplina, aprendizado, trabalho etc.), marcando o mérito do condenado e servindo de estímulo para que persevere na reta intenção de emendar-se e readaptar-se futuramente à vida social. Deve ficar constando do prontuário do condenado e pesará na aferição de seu comportamento” (Execução Penal, 5. ed., São Paulo, Atlas, 1992, p. 162).

Sobre as regalias, embora não haja previsão expressa, poderá o executado assistir a shows, participar de atividades coletivas, receber bens de consumo com quantidade e qualidade diferenciada.

10. ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

Segundo o art. 61 da LEP, são órgãos da execução penal: a) o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; b) o Juízo da Execução; c) o Ministério Público; d) o Conselho Penitenciário; e) os Departamentos Penitenciários; f) o Patronato; g) o Conselho da Comunidade; e h) a Defensoria Pública.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária é um órgão subordinado ao Ministério da Justiça e seus integrantes são professores e profissionais na área do Direito Penal, Processual Penal, Execução Penal e ciências afins.

Incumbe ao Conselho:

– propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança;

– contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária;

– promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País;

– estimular e promover a pesquisa criminológica;

– elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor;

– estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados;

– estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal;

– inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbida as medidas necessárias ao seu aprimoramento;

– representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal;

– representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

O Juízo da Execução penal será o do local que a Lei de Organização Judiciária determinar ou, na sua ausência, o do local da sentença.

Compete ao Juiz da Execução:

– aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

– declarar extinta a punibilidade;

– decidir sobre: a) soma ou unificação de penas; b) progressão ou regressão nos regimes; c) detração e remição da pena; d) suspensão condicional da pena; e) livramento condicional; f) incidentes da execução;

– autorizar saídas temporárias;

– determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; e) a revogação da medida de segurança; f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1.º, do artigo 86, desta Lei;

– zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

– inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

– interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

– compor e instalar o Conselho da Comunidade;

– emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

O Ministério Público fiscaliza a execução e oficia no processo executivo e nos incidentes a ele atinentes, inclusive visitando mensalmente os estabelecimentos penais.

Segundo o art. 68 da LEP, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

– fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento;

– requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; c) a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; d) a revogação da medida de segurança; e) a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional; f) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

– interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária, durante a execução.

Julio Fabbrini Mirabete menciona que “se, fundamentalmente, o Ministério Público é um órgão fiscal da lei, dispõe o artigo 67 da LEP que fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução. Confere-se ao ‘parquet’ a função de promover a observância do direito objetivo, atuando imparcialmente na verificação dos requisitos legais para o estrito cumprimento do título executivo penal. Como na execução penal entra em jogo um interesse público primário, que envolve um direito irrenunciável do condenado (‘status libertatis’), é possível que se estabeleça uma situação em que se pretenda, como interesse público secundário, alterar ou mesmo extinguir os limites traçados no título executivo. Nem sempre o interesse da Administração se confunde com os interesses genéricos e maiores da coletividade como um todo, devendo o Ministério Público defender estes, orientando sua fiscalização no sentido de que se perfaça a exata aplicação da lei penal, processual e de execução penal. É o que se pretende com o dispositivo em estudo, competindo ao Ministério Público exercer a sua função fiscalizadora sempre que se trate da observância da norma de ordem pública ou de interesse disponível” (Execução Penal, 5. ed., São Paulo, Atlas, 1992, p. 206-207).

Já o Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado, do Distrito Federal e dos Territórios, com mandato de até quatro anos dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Execução Penal e ciências afins.

Cabe ao Conselho Penitenciário:

– emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso;

– inspecionar os estabelecimentos e serviços penais;

– apresentar, no primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior;

– supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos.

Outros órgãos de execução são os Departamentos Penitenciários, que são nacionais e locais.

Os departamentos penitenciários nacionais são subordinados ao Ministério da Justiça, são órgãos executivos da Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, com as seguintes atribuições:

– acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o Território Nacional;

– inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais;

– assistir tecnicamente as Unidades Federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei;

– colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais;

– colaborar com as Unidades Federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado;

– estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar;

– coordenar e supervisionar os estabelecimentos penais e de internamento federais.

Por outro lado, os Departamentos Penitenciários locais podem ser criados pela legislação, com as atribuições que estabelecer, tendo por finalidade supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da Unidade da Federação a que pertencer.

O Patronato público ou particular destina-se a prestar assistência aos albergados e aos egressos, com a incumbência de:

– orientar os condenados à pena restritiva de direitos;

– fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana;

– colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

Sobre o Conselho da Comunidade, haverá um em cada comarca, composto, no mínimo, por um representante de associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, um Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais e, na falta da representação prevista neste artigo, ficará a critério do Juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho.

Incumbe ao Conselho da Comunidade:

– visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca;

– entrevistar presos;

– apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário;

– diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

Por fim, a Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva, incumbindo-lhe ainda (art. 81-B da LEP):

– requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; a declaração de extinção da punibilidade; a unificação de penas; a detração e remição da pena; a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida de segurança; a conversão de penas, a progressão nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional, a comutação de pena e o indulto; a autorização de saídas temporárias; a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; a remoção do condenado para estabelecimento distante do local da condenação, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado;

– requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir;

– interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução;

– representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal;

– visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

– requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

O órgão da Defensoria Pública visitará periodicamente os estabelecimentos penais devendo registrar sua presença em livro próprio.

11. OS ESTABELECIMENTOS PENAIS

Segundo a Constituição Federal, em seu art. 5.º, XLVIII, “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”.

O executado maior de 60 anos e a executada devem ser recolhidos a estabelecimentos próprios e adequado à sua condição pessoal. Podem estar no mesmo prédio de outros executados, mas devem ser isolados.

Os estabelecimentos poderão ser: a) Penitenciária; b) Colônia Agrícola, Industrial ou similar; c) Casa de Albergado; d) Centro de observação; e) Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico; f) Cadeia Pública.

Antes da análise dos estabelecimentos, vale lembrar que a Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, acrescentou à Lei de Execuções Penais a obrigatoriedade de os estabelecimentos penais destinados a mulheres serem dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até seis meses de idade.

Além disso, a penitenciária de mulheres deverá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de seis meses e menores de sete anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Aliás, a seção e a creche mencionadas devem prestar atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

A Lei 12.245, de 24 de maio de 2010, alterou o art. 83, § 4.º, da LEP para obrigar que os estabelecimentos prisionais instalem salas de aula destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.

A Lei 12.313, de 19 de agosto de 2010, por sua vez, acrescentou o § 5º ao art. 83 da LEP dispondo que nos estabelecimentos penais haverá instalação destinada à Defensoria Pública.

11.1 Penitenciária

A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

Podem a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado.

A cela deverá ser individual, tendo por requisitos básicos a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e a área mínima de 6m2.

Conforme o art. 89, caput, da LEP, com a redação dada pela Lei 11.942/2009, “a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa”.

11.2 Colônia Agrícola, Industrial ou Similar

A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto, podendo o condenado ser alojado em compartimento coletivo, tendo como requisitos básicos a seleção adequada dos presos e o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.

11.3 Casa do Albergado

A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana, caracterizando-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Na falta de Casa de Albergado, tem admitido a jurisprudência majoritária a possibilidade do cumprimento da pena na própria casa do condenado.

11.4 Centro de Observação

No Centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação, bem como pesquisas criminológicas.

É conhecido como Centro de Observação Criminológica (COC), e será instalado em unidade autônoma ou em anexo a estabelecimento penal.

11.5 Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26 e seu parágrafo único do Código Penal.

O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são obrigatórios para todos os internados.

Já o tratamento ambulatorial, previsto no art. 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.

11.6 Cadeia pública

A cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios.

12. EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

12.1 Penas privativas de liberdade

Com o trânsito em julgado da sentença condenatória que impôs uma pena privativa de liberdade, o Juiz da fase de conhecimento encerra a sua atividade de individualização da pena e deverá, para orientação da fase de execução, expedir uma carta de guia ou guia de recolhimento, que é um documento resumo de tudo o que se passou no processo penal e, junto com a cópia das principais peças do processo, é encaminhada ao Juízo das Execuções.

O condenado a uma pena privativa de liberdade estará sujeito a um regime de pena, entendendo-se como tal o conjunto de regras às quais o condenado terá que se submeter.

Os regimes de pena são três: fechado, semiaberto e aberto.

O cumprimento da pena estará sujeito à forma progressiva ou regressiva.

A progressão é a passagem do regime mais rigoroso para o menos rigoroso e a regressão se dá exatamente na situação oposta.

Para alcançar a progressão (benefício), o condenado terá, em regra, que cumprir um sexto da pena (requisito objetivo) e ter bom comportamento carcerário (requisito subjetivo), que será atestado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Todavia, nos crimes que afetam bens da administração pública, além do cumprimento de um sexto da pena e mérito pessoal, deverá o condenado reparar o dano causado.

A regra de progressão também é diferente quando o crime em voga é hediondo ou equiparado a hediondo.

Para esses crimes o regime era o integralmente fechado, não admitindo progressão. Porém, com a Lei 11.464/2007, os condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos poderão progredir com o cumprimento de pelo menos dois quintos da pena, se for primário, e três quintos da pena, se for reincidente, possuindo, em todos os casos, bom comportamento carcerário.

A Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal, sobre o assunto, definiu que “Não impede a progressão de regime de execução de pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

Estará sujeito à regressão o condenado que praticar fato definido como crime doloso, caso em que o condenado deverá ser ouvido antes da medida, ou falta grave; sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime.

Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, a ser concedida pelo diretor do estabelecimento prisional, mediante escolta, quando do falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou da necessidade de tratamento médico.

Todavia, a saída temporária não é escoltada, é determinada pelo Juiz da Execução, ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária, e é só para os condenados que cumprem pena em regime semiaberto para visita à família, para frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2.º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução ou a participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Observe-se que a Lei 12.258/2010 incluiu parágrafo único no art. 122 da LEP, para permitir o monitoramento eletrônico do condenado durante a saída temporária, nos seguintes termos: “A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução”.

Para ter direito ao benefício da saída temporária, deverá o condenado ter comportamento adequado, cumprir no mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente, e existir compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Serão impostas ao beneficiário da saída temporária as seguintes condições, entre outras que o juiz entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado (art. 124, com a redação dada pela Lei 12.258/2010).

“I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres”.

Outrossim, “quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes”, “nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra” (§§ 2.º e 3.º do art. 124, com a redação dada pela Lei 12.258/2010).

A remição é outro benefício para o condenado à pena privativa de liberdade.

Conforme a atual redação do art. 126 da Lei de Execução Penal, alterado pela Lei 12.433/2011: “Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1.o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:  I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. § 2.o As atividades de estudo a que se refere o § 1.o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.  § 3.o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.  § 4.o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.  § 5.o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.  § 6.o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1.o deste artigo. § 7.o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.  § 8.o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.”

Frise-se que, em caso de falta grave, “o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar” (art. 127 da LEP).

Ensina Mirabete (Execução Penal cit., p. 312-313), quanto à remição: “Trata-se de um meio de abreviar ou extinguir parte da pena. Oferece-se ao preso um estímulo para corrigir-se, abreviando o tempo de cumprimento da sanção para que possa passar ao regime de liberdade condicional ou liberdade definitiva. Segundo Maria das Graças Morais Dias, trata-se de um instituto completo, ‘pois reeduca o delinquente, prepara-o para sua reincorporação à sociedade, proporciona-lhe meios para reabilitar-se diante de si mesmo e da sociedade, disciplina sua vontade, favorece a sua família e sobretudo abrevia a condenação, condicionando esta ao próprio esforço do penado’”.

O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público, quando presentes os pressupostos de admissibilidade do benefício.

Os pressupostos objetivos são que a pena privativa de liberdade seja igual ou superior a dois anos; que o agente tenha cumprido mais de um terço da pena se for primário, mais da metade da pena se for reincidente em crime doloso e mais de dois terços da pena se cometeu crime hediondo ou equiparado a hediondo, sendo vedado o livramento para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado a hediondo e, por fim, a reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo.

Como pressupostos subjetivos estão a comprovação de comportamento satisfatório no decorrer do cumprimento da pena de prisão, boa laborterapia e aptidão para desenvolver trabalho honesto para a sua subsistência após a saída do cárcere.

Ressalte-se a Súmula 441 do STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento, que serão impostas obrigatoriamente ou facultativamente.

Serão condições obrigatórias:

– obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;

– comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;

– não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.

Serão condições facultativas:

– não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

– recolher-se à habitação em hora fixada;

– não frequentar determinados lugares.

A revogação do benefício livramento condicional pode ser obrigatória ou facultativa.

A revogação será obrigatória quando o liberado vier a ser condenado, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício ou por crime cometido anteriormente (antes da vigência do benefício).

A revogação será facultativa se o condenado deixar de cumprir as obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

12.2 Penas restritivas de direitos

Quando transitar em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo contar com a colaboração de entidades públicas ou privadas para esse fim.

Observe-se que o Juiz da Execução poderá alterar, motivadamente, a forma do cumprimento das penas restritivas de direitos, para adaptar as condições pessoais do condenado às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal, objeto do cumprimento da pena.

As penas restritivas de direitos também são chamadas de penas alternativas, por serem uma oportunidade de substituição das penas de prisão.

As penas alternativas são:

– prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas;

– prestação pecuniária;

– limitação de fins de semana;

– perdas de bens e valores; e

– interdição temporária de direitos.

Todavia, a Lei de Execução Penal apenas menciona a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fins de semana e a interdição temporária de direitos, pois as outras duas (prestação pecuniária e perda de bens e valores) foram criadas pela Lei 9.714/1998 e passaram a integrar o rol de penas alternativas previstas no Código Penal.

12.2.1 Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

Consiste no cumprimento de tarefas gratuitas pelo condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, creches, escolas e outros estabelecimentos do gênero.

As tarefas não serão forçadas, mas sim aplicadas de acordo com as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação.

As horas do cumprimento serão fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, podendo, se for o caso, ser cumuladas no fim de semana.

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Só é aplicada essa espécie de pena alternativa às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

12.2.2 Prestação pecuniária

Consiste no pagamento de dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada de caráter social, de importância fixada pelo juiz da condenação compreendida entre um e trezentos e sessenta salários-mínimos (valor sempre da época do crime e não da condenação).

Se os beneficiários aceitarem, a prestação não precisa ser paga em dinheiro, podendo ser de outra espécie (cestas básicas, materiais de construção, cadeiras de roda etc.).

O valor pago a título de prestação pecuniária será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil.

12.2.3 Limitação de fins de semana

Consiste na permanência obrigatória do condenado, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado (ou outro estabelecimento que atenda a finalidade), com o objetivo de ouvir palestras ou participar de cursos.

12.2.4 Perda de bens e valores

Consiste na perda de bens e valores, pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, do montante maior entre o prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Essa pena alternativa não pode ser confundida com o confisco de bens (efeito secundário da condenação), porque recai sobre o patrimônio obtido licitamente pelo condenado e não em instrumentos, objetos ou armas relacionados com o crime.

12.2.5 Interdição temporária de direitos

As interdições temporárias são impostas por crimes cometidos no exercício de cargo ou função pública, mandato eletivo, exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação própria, de licença ou autorização do poder público, para as infrações penais culposas de trânsito, e os praticados em determinados lugares (em que o condenado será impedido temporariamente de frequentar).

São quatro as formas de interdição temporária de direitos, previstas no art. 47 do Código Penal: “I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados lugares”.

O juiz da execução comunicará à autoridade competente sobre a interdição, para que ela tenha início (arts. 154 e 155 da LEP).

12.3 Suspensão Condicional da Pena (SURSIS)

Quando não couber pena alternativa, caberá ao Magistrado verificar a possibilidade de suspensão condicional da pena.

O réu já estará na situação de condenado, todavia a execução da pena privativa de liberdade ficará suspensa, não levando o condenado ao cárcere.

E. Magalhães Noronha ensina: “Manzini define-a como ‘uma decisão jurisdicional, com a qual o juiz, ao mesmo tempo em que declara a culpabilidade e inflige a pena (reconhecendo, assim, o poder de punir do estado, no caso individual), concede ao condenado, de quem pode presumir a resipiscência, aquelas possibilidades jurídicas, cujo êxito se atuará a renúncia do Estado, ao poder de realizar a própria pretensão punitiva, renúncia feita legislativa e preventivamente, mas subordinada a uma escolha limitada do juiz e à verificação de determinadas condições exigidas pela lei ou oponíveis pelo Estado” (Direito penal, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1985, p. 282).

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o condenado será intimado para comparecer a uma audiência, chamada de advertência ou admonitória, onde tomará conhecimento das condições impostas e das consequências do seu descumprimento.

Para que possa ser concedido esse benefício, exige-se o cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos.

São requisitos objetivos:

– condenação à pena privativa de liberdade não superior a 2 anos (sursis simples);

– impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

– reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo.

São requisitos subjetivos:

– não ser reincidente em crime doloso, salvo se no crime anterior recebeu uma pena isolada de multa;

– circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do CP – condições analisadas pelo Juiz, como personalidade, conduta social, grau de culpabilidade, antecedentes, consequências).

Por exceção, quando o condenado for maior de 70 anos na data da sentença ou padecer de uma doença grave, tendo sido condenado à pena de até quatro anos, fará jus ao sursis. É o que se denomina sursis etário (por conta da idade) ou sursis humanitário (por conta de questões de saúde).

A pena ficará suspensa por um período probatório, em que o condenado ficará sujeito a condições legais e judiciais.

São condições legais:

– prestação de serviços a comunidade (no primeiro ano do período de prova); ou

– limitação de final de semana (no primeiro ano do período de prova).

– proibição de frequentar determinados lugares;

– proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz; e

– comparecimento pessoal e obrigatório em juízo mensalmente para justificar as atividades exercidas.

São condições judiciais aquelas criadas pelo Juiz, analisando o caso em concreto e atendendo a própria finalidade da pena.

12.4 Pena de multa

O trânsito em julgado da sentença que impôs a pena de multa gera a obrigação de o condenado efetuar o seu pagamento.

A sentença valerá como título judicial e caberá ao Ministério Público, em autos apartados, requerer a citação do condenado para pagar a multa em dez dias, ou nomear bens à penhora.

Se o condenado não tomar providências no prazo, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

Recaindo a penhora em bem imóvel, os autos (apartados) deverão ser remetidos ao Juízo Cível para prosseguimento.

Se sobrevier doença mental ao condenado, a execução ficará suspensa.

Poderá ser feito desconto no vencimento ou salário do condenado, para o pagamento da multa, observando-se:

– o limite máximo do desconto mensal será o da quarta parte da remuneração e o mínimo, o de um décimo;

– o desconto será feito mediante ordem do Juiz a quem de direito;

– o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo Juiz, a importância determinada.

13. MEDIDAS DE SEGURANÇA

A medida de segurança é uma espécie de sanção penal imposta a um inimputável ou semi-imputável que praticou uma infração penal e, em razão da sua periculosidade, presume-se que poderá voltar a delinquir.

São duas as espécies de medida de segurança:

– Detentiva: consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado. Aplica-se para quem praticou um crime punido com reclusão;

– Restritiva: consiste na sujeição a tratamento ambulatorial, em que o paciente não ficará internado, será medicado, passando por avaliação e cuidados médicos. Aplica-se para quem praticou crime punido com detenção.

As principais características das medidas de segurança é que elas são exclusivamente preventivas, aplicadas com prazo indeterminado e somente aos inimputáveis e aos semi-imputáveis.

Para a verificação da cessação da periculosidade, será feito exame no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, observando-se o seguinte:

– a autoridade administrativa, até um mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao Juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida;

– o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;

– juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de três dias para cada um;

– o Juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver;

– o Juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;

– ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o inciso anterior, o Juiz proferirá a sua decisão, no prazo de cinco dias.

Saliente-se que a qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade.

14. MONITORAMENTO DE PRESOS

Inspirada em legislações estrangeiras, a Lei 12.258/2010 trouxe uma importante inovação à Lei de Execução Penal ao possibilitar o monitoramento eletrônico de presos.

O Capítulo I (Das Penas Privativas de Liberdade) do Título V (Da Execução das Penas em Espécie) foi acrescido de uma Seção, de n.º VI – Da Monitoração Eletrônica.

Agora, o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

– autorizar a saída temporária no regime semiaberto;

– determinar a prisão domiciliar.

Tal monitoração é realizada por meio de tornozeleiras com GPS (Sistema de Posicionamento Global), usadas pelos presos que se utilizam dos benefícios supracitados, possibilitando a localização exata do usuário.

Vale lembrar que a Lei 12.258/2010 menciona que caberá ao Poder Executivo a implementação da monitoração eletrônica.

Se espelhadas no sistema norte-americano, essas tornozeleiras poderão, além de indicar o local em que o preso se encontre, em alguns casos, também fazer a medição de teor alcoólico no seu sangue.

O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:

– receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;

– abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça.

Se houver a violação dos deveres, comprovadamente, poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa:

– a regressão do regime;

– a revogação da autorização de saída temporária;

– a revogação da prisão domiciliar;

– advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas anteriores.

Observe-se que a monitoração eletrônica poderá ser revogada:

– quando se tornar desnecessária ou inadequada;

– se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.

15. INCIDENTES NA EXECUÇÃO

15.1 Conversões

O extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo prolatou v. acórdão no qual foi relator o eminente Desembargador Márcio Bártoli, em que se define bem a necessidade moderna da maior aplicação de penas alternativas. In verbis: “O direito penal moderno tem procurado restringir a aplicação das penas privativas de liberdade às hipóteses de necessidade extrema, principalmente, as de curta duração, previstas como resposta a condutas e tipos legais de crimes de pouca ou nenhuma repercussão penal, imposta sempre a infratores ocasionais, vez que nestes casos não tem nenhuma eficácia educativa, sendo preferível a sua substituição por sanções restritivas de direitos” (TACrim/SP – Apelação 949.737).

A pena privativa de liberdade poderá ser convertida em restritiva de direitos, se não for superior a dois anos, desde que:

– o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

– tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena;

– os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

Todavia, não cumpridas as regras atinentes às penas alternativas, poderá ocorrer a reversão, ou seja, voltar a ser aplicada uma pena privativa de liberdade.

15.2 Superveniência de doença ou perturbação mental

No curso da execução da pena privativa de liberdade poderá sobrevir doença mental ou perturbação da saúde mental. O Juiz, então, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança (art. 183 da LEP).

15.3 Excesso ou desvio

Ocorrendo excesso ou desvio de execução por conta de algum ato praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares, podendo o Ministério Público, o Conselho Penitenciário, o sentenciado ou qualquer outro órgão da execução penal suscitá-lo.

Ensina Renato Marcão que “o desvio é a mudança do curso normal da execução. Distingue-se do excesso na medida em que se revela favorável qualitativamente ao executado, enquanto aquele sempre lhe será danoso” (Curso de Execução Penal, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 291).

Dessa forma, o excesso ficará consignado sempre que se exceda o decidido na sentença ou acórdão, sendo danoso, prejudicial ao executado.

15.4 Anistia e indulto

A anistia e o indulto são causas de extinção da punibilidade constantes do art. 107 do Código Penal.

A anistia é sempre concedida por meio de uma lei, oriunda do Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República.

O indulto é de atribuição do Presidente da República, que o concede por meio de Decreto, podendo ser delegada essa função ao Ministro da Justiça, Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União.

Concedida a anistia, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade.

A Lei de Execução Penal, em seu art. 188, menciona o indulto individual, que na verdade é outra causa de extinção prevista no art. 107 do Código Penal, chamada de graça.

A graça (ou, nos termos da lei, “indulto individual”) poderá ser provocada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa e, instruída a petição, será entregue ao Conselho Penitenciário, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça.

Concedido o indulto (graça) e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

15.5 Agravo

Nos termos do art. 197 da Lei de Execuções Penais, contra as decisões do juízo das execuções penais o recurso cabível é o Agravo, sem efeito suspensivo.

No entanto, a jurisprudência tem admitido efeito suspensivo para o Agravo, quando este é interposto contra a decisão que suspende a medida de segurança de internação.

15.6 Reabilitação

O art. 202 da LEP cuida do tema.

A reabilitação é declaração judicial do restabelecimento dos direitos atingidos pela condenação. Alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação (art. 93 do CP). Atinge a maioria dos efeitos da condenação, exceto a obrigação de reparar o dano e o confisco, pela União, dos instrumentos do crime, do produto e do proveito do crime, que continua a subsistir (arts. 91, I e II, e 93, parágrafo único do CP).

Falando sobre reabilitação, E. Magalhães Noronha ensina que, “atualmente, por força da reforma de 1984, é uma ação própria destinada a guardar sigilo ou silêncio sobre a condenação, atingindo os registros criminais, tendo por finalidade colocar o condenado regenerado e quite com a justiça em situação exterior idêntica à do primário. A reabilitação impõe silêncio sobre a condenação anterior, na folha de antecedentes do reabilitando e em certidões extraídas dos livros do juízo, a menos que requisitadas por juiz criminal. Não se trata de efeito de somenos, pois importa em ter o sentenciado folha corrida limpa, cuja vantagem não necessita ser esclarecida” (Direito penal, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1985, p. 309).

Cumpridos os requisitos estipulados na lei, trata-se de direito subjetivo do condenado.

16. QUESTÕES

1. (OAB 2008.2) Entre as penas restritivas de direitos previstas no Código Penal, não está incluída

A. a interdição permanente de direitos.

B. a prestação de serviço a entidades públicas.

C. a prestação pecuniária.

D. a perda de bens e valores.

2. (OAB 2008.2) Com base na Lei de Execução Penal, assinale a opção correta.

A. Os presos, sem distinção, têm direito a contato com o mundo exterior por meio de visitas, inclusive íntimas, correspondência escrita, leitura e demais meios de comunicação e informação.

B. A assistência material ao preso consiste no fornecimento de alimentação, vestuário, objetos de higiene pessoal e da limpeza da cela, bem como instrumentos de trabalho e educacionais.

C. A assistência à saúde do preso, de caráter preventivo e curativo, compreende atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

D. A autoridade administrativa pode decretar o isolamento preventivo do preso faltoso e incluí-lo em regime disciplinar diferenciado, por interesse da disciplina, independentemente de despacho do juiz competente.

3. (OAB 2008.3) Acerca da execução das penas, assinale a opção correta.

A. O sentenciado a que sobrevier doença mental, verificada por perícia médica, será imediatamente posto em liberdade.

B. Extinta a pena, o condenado será posto, imediatamente, em liberdade, mediante alvará do juiz.

C. Se impostas cumulativamente penas privativas da liberdade, poderá ser executada primeiramente a de detenção e depois, a de reclusão.

D. A recaptura do réu evadido depende de prévia ordem judicial.

4. (OAB 2008.3) Assinale a opção correta acerca do regime disciplinar diferenciado, segundo a Lei de Execução Penal.

A. Estará sujeito a esse regime disciplinar, sem prejuízo da sanção penal, o condenado que praticar, enquanto preso, fato previsto como crime doloso, causando com isso subversão da ordem ou disciplina internas.

B. O regime disciplinar diferenciado terá a duração máxima de 6 meses.

C. O preso provisório não se sujeita ao regime disciplinar diferenciado.

D. O preso não terá direito a visitas semanais.

5. (OAB 2009.2) Com base no que dispõe a Lei de Execuções Penais, assinale a opção correta.

A. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para regimes mais rigorosos, quando o condenado, por exemplo, praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.

B. A saída temporária destina-se aos condenados que cumpram pena em regime fechado ou semiaberto e poderá ser autorizada para visita à família, frequência a curso profissionalizante ou de instrução do ensino médio ou superior.

C. Considere que James tenha sido definitivamente condenado pela prática de crime de estupro e que, posteriormente, no curso da execução de tal pena, ele tenha sido condenado pela prática de crime de corrupção passiva. Nessa situação, como James já estava cumprindo a pena do crime de estupro, não poderá haver soma das penas para determinação do regime.

D. O ingresso do condenado no regime aberto em decorrência da progressão do regime semiaberto fixado como inicial pela sentença condenatória constitui resultado do cumprimento de parte da pena imposta e é automático, não pressupondo a aceitação do programa do regime aberto e de eventuais condições impostas pelo juiz.

6. (OAB 2009.3) Acerca do instituto da remição, previsto na Lei de Execução Penal, assinale a opção correta.

A. O tempo remido não poderá ser computado para a concessão de livramento condicional e indulto.

B. O condenado que for punido por falta grave não perderá o direito ao tempo remido, que constitui direito adquirido do preso.

C. Poderão ser beneficiados pela remição em razão do trabalho o preso provisório e o preso condenado que cumpra a pena em regime fechado, semiaberto ou aberto.

D. O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho continuará a se beneficiar da remição.

7. (FGV – XI Exame de Ordem Unificado) Helena, condenada a pena privativa de liberdade, sofre, no curso da execução da referida pena, superveniência de doença mental. Nesse caso, o juiz da execução, verificando que a enfermidade mental tem caráter permanente, deverá

A. aplicar o Art. 41, do CP, que assim dispõe, verbis: “O condenado a quem sobrevêm doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.”

B. aplicar o Art. 97, do CP, que assim dispõe, verbis: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (Art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.”

C. aplicar o Art. 183 da LEP (Lei n.º 7.210/84), que assim dispõe, verbis: “Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de Ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.”

D. aplicar o Art. 108 da LEP (Lei n.º 7.210/84), que assim dispõe, verbis: “O condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.”

GABARITO: Encontra-se no final do livro.

LEI DE DROGAS – LEI 11.343/2006

1. INTRODUÇÃO

A nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) substitui as leis anteriores que regiam a matéria.

Originariamente, o tráfico de drogas estava previsto no art. 281 do Código Penal, nos crimes contra a incolumidade pública.

Posteriormente, a Lei 6.368/1976 foi estabelecida como a primeira lei que regulava o combate ao tráfico e uso de entorpecentes em todos os seus aspectos, inclusive regulando o procedimento a ser seguido. Essa lei trazia os famosos arts. 12 (tráfico) e 16 (porte de entorpecentes para uso).

Tempos após foi criada a Lei 10.409/2002, que era para ser uma nova lei sobre drogas, mas a parte de direito material, dispondo sobre os tipos penais e a sua caracterização, foi vetada pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso.

Com o advento da Lei 11.343/2006, todas as legislações anteriores foram revogadas.

Aliás, anteriormente, usava-se a expressão “entorpecentes” (Lei de Entorpecentes). Já a nova lei menciona o vocábulo “drogas” (Lei de Drogas), sendo estas “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 11.343/2006).

A nova lei criou o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, sendo certo que a relação de drogas de uso proscrito no Brasil é lançada em portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Podemos subdividir a Lei de Drogas em quatro partes: Política de combate à disseminação do uso de drogas e tratamento de usuários, os crimes relacionados, o procedimento a ser utilizado e o perdimento de bens.

2. POLÍTICA DE COMBATE AO USO INDEVIDO DE DROGAS E TRATAMENTO DE USUÁRIOS

2.1 Sisnad

A função precípua do Sisnad é articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção para com os usuários e dependentes de drogas e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

Segue os princípios de:

– respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana;

– respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;

– promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro;

– promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;

– promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad, reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;

– integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido;

– atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

– repressão à produção de drogas não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

– articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;

– adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido;

– observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido;

– observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas – Conad.

2.2 Atividades de prevenção ao uso indevido e atenção aos usuários

Para as atividades de prevenção, deve-se ter em mente que o usuário é uma pessoa com certo grau de vulnerabilidade, ou seja, está suscetível à influência, pela sua fragilidade.

Dessa forma, a Lei de Drogas direciona as atividades de prevenção para o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence.

Também se deve evitar a estigmatização, com atitudes de segregação e preconceito, fortalecendo a ideia de autonomia e responsabilidade individual.

São salutares as parcerias entre o setor público e as instituições privadas, para a colaboração mútua e divisão de responsabilidades, bem como o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida.

O art. 19 da Lei de Drogas explicita que as atividades de prevenção devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

– o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence;

– a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam;

– o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas;

– o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

– a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;

– o reconhecimento do “não uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados;

– o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas;

– a articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares;

– o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida;

– o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos três níveis de ensino;

– a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas;

– a observância das orientações e normas emanadas do Conad;

– o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.

Para proteger crianças e adolescentes no sentido do uso indevido de drogas, devem ser seguidas as regras do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – Conanda.

2.3 Atividades de atenção e reinserção social ao usuário

Um dos grandes problemas que influencia o grande número de reincidência no Brasil é o fato de o criminoso primário, iniciante na criminalidade, se sentir marginalizado.

Há um componente psicológico fortíssimo nesse aspecto, pois o marginal (aquele que está à margem da sociedade) se sente bandido e passa a agir como se não tivesse correção.

É o mesmo que ocorre com o usuário de drogas.

Por serem ilegais, as drogas são comercializadas na clandestinidade, no submundo do crime e, para satisfazer seus anseios, o usuário mergulha no oceano da criminalidade a ponto de não se enxergar fora do mundo em que se acostumou a viver.

A Lei de Drogas menciona que as atividades que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas são atividades de atenção ao usuário, dependente de drogas e respectivos familiares, sendo que as atividades de reinserção social são direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais.

Segundo a Lei de Drogas, as atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar precipuamente:

– o respeito ao usuário e ao dependente de drogas;

– a adoção de estratégias de atenção e reinserção social do usuário;

– a definição de projeto terapêutico individualizado.

Como todo o sistema é voltado para as parcerias entre as pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e entre estas e a iniciativa privada, pode haver até mesmo o recebimento de recursos do Funad para as sociedades sem fins lucrativos com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas.

2.4 Repressão ao tráfico de drogas

Para a produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação é indispensável a licença prévia da autoridade competente.

O plantio de substâncias proscritas deve ser reprimido severamente e por isso a lei menciona que “as plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária” (art. 32, caput, da Lei 11.343/2006).

Entretanto, a expressão “imediatamente” deve passar por uma interpretação restritiva, eis que deve seguir a destruição os parâmetros do devido processo legal, mencionando a lei o prazo máximo de 30 dias para a destruição da droga, com preservação de amostra para constituir prova.

As glebas destinadas ao cultivo serão expropriadas.

Aliás, o próprio art. 32, em seu § 4.º, diz que “as glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor”.

No procedimento de incineração da droga, deve estar presente o representante do Ministério Público. Já o defensor do réu terá a presença facultada.

3. DOS CRIMES

A nova Lei de Drogas trouxe algumas novidades em relação à legislação anterior, no que diz respeito aos crimes, trazendo diversas categorias que vão desde crimes de menor potencial ofensivo até crime assemelhado a hediondo. Analisemos.

Porte para uso de drogas

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1.º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Comentários

Uma das grandes inovações da Lei 11.343/2006 foi fazer com que o usuário de drogas não possa ser apenado com privação de sua liberdade, estando sujeito somente a penas restritivas de direitos.

Há autores que advogam pela tese de que houve a descriminalização do uso de drogas ao argumento de que só é crime aquele fato típico em que há imposição de pena privativa de liberdade, como é a sistemática do Código Penal.

Com o devido respeito, essa não é a nossa opinião e nem a que prevalece no exame de ordem.

Com efeito, o Código Penal prevê a possibilidade de três espécies de penas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. Dessa forma, ao impor penas restritivas de direitos, também há imposição de uma sanção penal.

Aliás, por exemplo, para o crime de furto privilegiado (art. 155, § 2.º, do CP), o legislador previu a possibilidade do cumprimento de uma pena só de multa, e ninguém duvida de que o furto privilegiado é crime.

Por outro lado, o próprio legislador colocou o art. 28 da Lei de Drogas no Capítulo III intitulado: “Dos Crimes e das Penas”. Portanto, não houve a descriminalização da conduta e sim a imposição de uma pena mais leve, que é a alternativa. A propósito, a pena poderá ser imposta de três maneiras: “I – advertência sobre os efeitos das drogas (admoestação verbal reduzida a termo); II – prestação de serviços à comunidade (tarefas gratuitas em hospitais, escolas creches, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas etc.); III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (e porque não programa de tratamento)”.

Essas penas podem ser cumuladas e, se forem descumpridas, convertidas em multa. Sobre esse aspecto, há de se atentar para o fato de que essas penas alternativas não têm caráter substitutivo como as previstas no Código Penal.

O tipo penal é misto alternativo, bastando para a configuração do crime que o agente pratique uma das condutas previstas (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em desacordo com a legislação). Além disso, aquele que, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, também recebe a mesma pena.

A conduta “trazer consigo” está prevista como crime tanto no art. 28 como no art. 33 da Lei de Drogas.

Surge, então, um conflito aparente de normas (CAN), pois, teoricamente, aquele que traz consigo drogas pode estar praticando porte para uso ou tráfico de drogas.

Entretanto, o conflito é apenas aparente, pois há formas de determinar se a conduta se enquadra em um crime ou em outro.

Expõe a lei que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, por exemplo, uma pequena quantidade (que a princípio poderia sugerir a utilização pessoal) que se encontra acondicionada para a venda ou próxima a uma balança de precisão, demonstra o intuito comercial levando à conclusão de que se tratava de tráfico. Por outro vértice, uma quantidade um pouco maior (que a princípio poderia sugerir a utilização para tráfico), mas que é encontrada com alguém primário, em boas condições socioeconômicas, possibilitando a aquisição em maior quantidade, pode determinar o enquadramento no porte para uso.

Nesse crime, há um aspecto em que temos uma novatio legis in pejus: a multa a ser aplicada.

Reza o art. 29 da lei que “na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6.º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo”.

Comparado ao padrão imposto pelo Código Penal – pena de 10 a 360 dias-multa –, aqui a pena é bem mais grave.

O crime de porte para uso de drogas é considerado de menor potencial ofensivo, pois assim se enquadra a infração a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, conforme dispõe o art. 61 da Lei 9.099/1995. Por conseguinte, se nem há pena de prisão, com mais razão a figura do art. 28 é considerada crime de menor potencial ofensivo.

O prazo prescricional que, segundo o art. 109 do Código Penal, rege-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, aqui é o mesmo da pena de multa isolada, dois anos, diante do que dispõe o art. 114, I, do CP.

Tráfico de drogas

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Comentários

O tráfico de drogas é o único crime da Lei de Drogas tratado na Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), sendo considerado assemelhado a hediondo.

O art. 33 da Lei de Drogas possui vários parágrafos, com variadas penas. Entendemos como condutas de tráfico de drogas as previstas no caput do artigo e no § 1.º, pois as penas cominadas são as mesmas.

Dessa forma, os demais parágrafos não tratam de tráfico de drogas e, por isso, suas condutas não são assemelhas à conduta de um crime hediondo, com suas vedações legais específicas.

Novamente nós temos um tipo penal misto alternativo, tanto no caput quanto no parágrafo, sendo consideradas tráfico tanto a realização de apenas uma conduta como a de mais de uma prevista na norma, desde que no mesmo contexto.

O rol de substâncias proscritas, de uso proibido, está na Portaria 344/1998 da ANVISA, a qual é atualizada constantemente (art. 66 da Lei 11.343/2006).

Algumas das condutas revelam a prática de crimes permanentes (ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar) e, portanto, possibilitam a prisão em flagrante a qualquer momento.

Aliás, discute-se nessa infração o flagrante preparado ou provocado, em que o policial se faz passar por usuário e estimula o agente à venda de drogas, por exemplo. Nesse caso, segundo o verbete 145 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, ocorre o crime de ensaio, também chamado de flagrante preparado ou provocado, que é ilegal, sendo a conduta impunível.

Porém, no mesmo exemplo, se o agente, precedentemente à ação policial, já tinha em depósito, transportava, trazia consigo ou guardava drogas, trata-se de crime permanente e independente da ação policial, sendo a prisão em flagrante possível.

Esse tipo penal é de mera conduta, pois não se espera resultado naturalístico, embora, conforme verificamos nos crimes de porte para uso de drogas e tráfico, o agente deva trazer consigo (ou qualquer outra das condutas descritas) com o intuito de comercializar, disseminar o uso da droga.

O bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais precisamente a saúde pública. Até por isso, o sujeito passivo do crime é abstrato (a coletividade).

Admite-se a tentativa quando, por exemplo, a venda não for concluída por circunstâncias alheias à vontade do agente, tendo iniciado os atos de execução.

Quando esse crime for transnacional (relacionado a país estrangeiro), a pena será maior e a competência será da Justiça Federal.

A norma do inciso III do § 1.º do art. 33 pune o agente que utiliza local ou bem de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância para o tráfico ou que permita que outro deles se utilize.

Desse modo, a punição poderá recair não apenas sobre o traficante, mas igualmente, por exemplo, sobre o locador do imóvel ou sobre aquele que empresta um automóvel, desde que este saiba da intenção do traficante na utilização do bem.

Além disso, referido bem poderá ser confiscado como efeito da condenação (art. 91 do CP).

Contribuir para o uso de drogas

Art. 33, § 2.º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena – detenção de um a três anos, e multa de cem a trezentos dias-multa.

Comentários

Neste crime é punido aquele que influencia um terceiro a usar drogas indevidamente.

A contribuição pode se dar de três maneiras: induzimento (criação de uma ideia que o terceiro não tinha), instigação (aumento de uma vontade que o terceiro já tinha) e auxílio (contribuição com um meio material, mecânico para o uso, p. ex., fornecendo o cachimbo para fumar “crack”).

Entendemos que o crime se caracterizará ainda que o terceiro não venha a consumir drogas.

Como esse crime é punido com detenção, vale lembrar que o agente acabará encontrando benefícios processuais penais, tais como a possibilidade de arbitramento de fiança pela autoridade policial.

Oferecimento de droga sem objetivo de lucro

Art. 33, § 3.º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de seis meses a um ano, e pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Comentários

Outra grande inovação da nova Lei de Drogas.

Segundo a lei anterior, a entrega de drogas a consumo de outrem, sem intuito de lucro, era considerada tráfico de drogas, com todas as imposições legais da gravidade do crime.

Ocorre que essa prática, comum entre usuários de drogas, se distancia da conduta do tráfico, no sentido da difusão e mercantilismo que o tráfico envolve.

Então, o legislador de 2006 criou um tipo que medeia o tráfico (crime gravíssimo) e o porte para uso de entorpecentes (crime levíssimo), com uma punição intermediária.

Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, eis que a pena máxima é de um ano de detenção. Ao revés, a pena de multa é altíssima (mínimo de 700 dias-multa), superior até à do tráfico de drogas (mínimo de 500 dias-multa).

O oferecimento não pode ser habitual e nem pode haver intuito de lucro, direto ou indireto.

Também para a configuração desse crime, a pessoa para a qual a droga é oferecida deve ser do relacionamento de quem ofereceu, ou seja, parente, amigo ou, no mínimo, conhecido. Incabível o enquadramento nesse crime, p. ex., em relação a pessoas que acabaram de se conhecer em um estabelecimento comercial ou em uma festa.

Outro aspecto importante é que o oferecimento tem um dolo específico (elemento subjetivo do tipo): “para juntos consumirem”. Por esse prisma, um irmão que para saciar a curiosidade do outro irmão lhe oferecesse a droga, sem conjuntamente consumir, estaria praticando o crime de tráfico de drogas.

Causa de diminuição de pena

Art. 33, § 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Comentários

A nova Lei de Drogas, em linhas gerais, foi mais branda com o usuário e mais rigorosa com o traficante.

Observe-se, a esse turno, que a pena mínima do tráfico anteriormente era de três anos e agora é de cinco anos. Já o porte para uso de drogas nem pena de prisão impõe mais.

Entretanto, a figura do § 4.º do art. 33 torna, nesse ponto, o tráfico de drogas da lei nova muito mais brando do que o da lei antiga. Explica-se: se o agente pratica o tráfico, mas possui o conjunto de quatro requisitos (seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa), sua pena pode ser reduzida em até dois terços. Em outras palavras, a pena mínima para o tráfico pode ser de um ano e oito meses de reclusão, bem inferior à lei anterior.

Por conta da Resolução 05, de 15 de fevereiro de 2012, o Senado Federal determinou a suspensão da execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.

Desse modo, passa a caber penas alternativas para o tráfico de drogas que se enquadrar no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006.

Tráfico de aparelhagem para drogas

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de três a dez anos, e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa.

Comentários

Esse crime não coíbe a comercialização das drogas e sim das aparelhagens, maquinários, instrumentos que possam servir à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização legal.

Nesse diapasão, se o agente praticar um dos núcleos do tipo (Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer), mesmo que a título gratuito, mas com a finalidade de ajudar na produção de drogas, em relação a equipamentos que tenham esse destino (p. ex., um produto químico para o refino da droga, ou embalagens próprias para a comercialização da droga), estará caracterizado o crime em apreço.

Associação para o tráfico

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão de três a dez anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Comentários

O crime em comento é classificado como plurissubjetivo, pois, para a sua configuração, deve haver o concurso necessário de no mínimo duas pessoas, com a finalidade de praticar tráfico de drogas, de aparelhagem para drogas e financiamento ao tráfico.

Diferentemente da associação criminosa (art. 288 do CP) em que a associação deve ser com ânimo duradouro (prática reiterada de crimes), esse crime se caracterizará ainda que a associação seja para um único ato.

Por ser lei especial, esse crime prevalece sobre o de formação de quadrilha ou bando.

Como a lei menciona o termo “associarem-se”, entende-se, então, que os sócios ou associados devem ter participação efetiva no tráfico de drogas e de aparelhagem ou no financiamento, mesmo que a participação seja menor ou a contribuição seja pequena.

Financiamento ao tráfico

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de oito a vinte anos, e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.

Comentários

Trata-se do crime mais grave da Lei de Drogas que, por incoerência legislativa, não é assemelhado a hediondo.

Com efeito, o combate ao tráfico de drogas rasteiro, que ocorre em condições socioeconômicas degradantes, embora seja importante, não resolve a problemática envolvendo a macrotraficância, grande responsável pela disseminação e comercialização global da droga.

Não é à toa a nomenclatura “indústria do tráfico”, dadas as nuances, os meandros e a organização que ocorre em todos os níveis da traficância.

E para que essa indústria criminosa se fortaleça, o tráfico requer investimento financeiro elevado, elo que o legislador tenta quebrar com a criminalização da conduta.

Financiar ou custear é o mesmo que assumir o custo, pagar a conta, se responsabilizar pelo investimento, e aquele que toma tal atitude pratica o crime em tela, ainda que na prática, p. ex., o tráfico de drogas não seja efetivado.

Colaboração à traficância

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de dois a seis anos, e pagamento de trezentos a setecentos dias-multa.

Comentários

O tráfico de drogas tem os seus soldados, que agem de diversas maneiras em auxílio à traficância.

Uma das colaborações possíveis é a de passar informações ao grupo, associação ou organização que executa o tráfico de drogas ou de equipamentos destinados ao tráfico.

Parece-nos que esse crime é habitual, pois sua configuração só ocorrerá quando o agente fizer de “informante” a sua função dentro da traficância, não se punindo a atitude isolada.

O sujeito ativo, aqui, poderá ser qualquer pessoa, inclusive agentes públicos que eventualmente tenham conhecimento de ações de combate ao tráfico, e passem informações aos traficantes.

Prescrição culposa de drogas

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e pagamento de cinquenta a duzentos dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Comentários

Trata-se do único crime culposo da Lei de Drogas.

Só poderá ser punido pelo crime em comento aquele que ministra ou prescreve drogas, sem que o paciente necessite ou em doses inadequadas.

Dessa maneira, trata-se de crime próprio, pois somente aquele que pode ministrar ou prescrever as drogas é que pode ser sujeito ativo desse crime.

Pune-se, portanto, o profissional de saúde, que tem licença para prescrever ou ministrar drogas.

Prescrever é indicar ao uso. Já ministrar é aplicar diretamente no paciente.

As possibilidades culposas nesse caso são a imperícia (desconhecimento técnico) ou a negligência (conhecimento técnico, mas com total desatenção).

É efeito secundário da condenação a esse título a comunicação ao conselho da categoria de saúde (medicina, enfermagem etc.).

Trata-se também de infração de menor potencial ofensivo (pena máxima de dois anos de detenção).

Condução de embarcação ou aeronave

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Comentários

O próprio tráfico de drogas é um crime contra a incolumidade pública, pelo potencial lesivo que pode trazer à sociedade. Porém, o tráfico é crime de perigo abstrato, eis que não está vinculado a nenhum caso concreto para a sua ocorrência.

A condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas é um crime de perigo concreto.

Para a configuração do crime há de se ter a incolumidade de outrem exposta a dano potencial.

Por esse prisma, o ato de conduzir sozinho a aeronave ou a embarcação em mar aberto, após o consumo de drogas, é fato atípico, embora de conduta antijurídica.

As “drogas” que foram consumidas devem ser entendidas como as ilícitas, de uso proscrito no Brasil.

Deixou o legislador fora do tipo a condução de veículo automotor terrestre após a ingestão de drogas, podendo caracterizar delito de trânsito.

Consuma-se o crime ainda que a ingestão seja parcial, pois a lei não menciona a necessidade do entorpecimento total. Aliás, ainda que determinada droga não tenha produzido o efeito desejado pelo consumidor, estará configurado o crime se a condução causou perigo à incolumidade de outrem.

Como pena, também deverá ser aplicada, de forma cumulativa a apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada.

Forma qualificada

Art. 39, parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de quatro a seis anos e de quatrocentos a seiscentos dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Comentários

As penas terão parâmetros diferenciados, sendo majoradas, se a aeronave ou embarcação for de transporte coletivo de passageiros, ante o maior potencial lesivo.

Estará configurada a forma qualificada, ainda que o transporte coletivo esteja vazio.

Causas de aumento de pena

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.

Comentários

São sete as causas de aumento de pena, a saber:

– a transnacionalidade: quando o tráfico se inicia no exterior ou tem a sua destinação a um país estrangeiro;

– o agente: se prevalecer da função pública, da missão educacional, do poder familiar, da guarda ou da vigilância que exerce;

– o lugar em que o crime for praticado for diferenciado na forma especificada com fluxo grande de pessoas;

– ocorrência de violência ou grave ameaça a pessoa;

– quando o tráfico for interestadual;

– quando atingir criança, adolescente ou pessoa com capacidade de discernimento reduzida;

– quando o agente financiar o tráfico.

Essa última causa não será aplicada se o custeio for para os crimes definidos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006, para se evitar bis in idem, pois para essa conduta já há o crime previsto no art. 36 do mesmo diploma.

Colaboração premiada

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Comentários

Inspirado no direito norte-americano (plea bargaining) e no direito italiano (pattegiamento), o art. 41 da Lei de Drogas trouxe esse instituto de direito premial.

Se o indiciado (fase de inquérito) ou o acusado (fase processual) der informações úteis à polícia e/ou à justiça, e que possam ou ajudar na identificação dos demais coautores ou partícipes ou possibilitar a recuperação do produto do crime, ainda que parcial, terá direito a uma redução da pena que variará de um terço a dois terços, dependendo da efetividade na identificação ou na recuperação.

4. DA APLICAÇÃO DA PENA

As normas sobre aplicação de pena nos crimes previstos na Lei de Drogas seguem as mesmas regras dispostas no Código Penal, considerando especificamente a natureza e a quantidade de substâncias envolvidas.

Além disso, na fixação da pena de multa podem os valores ser aumentados até o décuplo, em virtude da situação econômica do acusado.

Nesse sentido, o critério de capacidade econômica, que influencia os crimes em geral e, na disciplina do Código Penal, poderá aumentar a pena até o triplo, na Lei de Drogas é mais rigoroso.

Há benefícios legais aplicáveis aos agentes que praticarem os crimes definidos na Lei de Drogas, ressalvados o porte para uso de drogas, a contribuição para o uso de drogas, o oferecimento de droga sem objetivo de lucro e a prescrição culposa de drogas (respectivamente arts. 28; 33, § 2.º; 33, § 3.º; e 38). São eles: fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Há de se observar, no entanto, que para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput e § 1.º) houve novatio legis in mellius com o advento da Lei 11.464/2007.

Esse diploma alterou a Lei dos Crimes Hediondos para tornar possível a progressão de regime e a liberdade provisória para os condenados e acusados pela prática de crimes hediondos.

Como o tráfico de drogas é assemelhado a hediondo, essa regra atual lhe cabe, embora haja julgados no sentido de que a Lei 11.464/2007 não se aplicaria ao tráfico de drogas por ser lei específica.

Dessa forma, dos benefícios anteriormente citados, só seria aplicável ao tráfico de drogas a liberdade provisória sem fiança.

Quanto aos demais crimes, a vedação da concessão dos benefícios é integral.

O art. 45 da Lei de Drogas menciona que é isento de pena o agente que, por ser dependente ou por estar sob o efeito de droga, em razão de caso fortuito ou força maior, era, no momento da conduta, inteiramente incapaz de entender seu caráter ilícito ou de comportar-se de acordo com esse entendimento, qualquer que tenha sido a infração praticada.

Porém, a lei em apreço nem precisaria suscitar tal isenção, pois o Código Penal já trata do tema culpabilidade e suas excludentes.

O fato de o agente ser dependente de drogas em alto grau, fazendo com que ele viva constantemente drogado, pode ser considerado um distúrbio mental que influencia a capacidade de discernir entre o que é certo e o que é errado, afastando a culpabilidade.

Essa capacidade de discernimento deve ser aferida no momento da ação ou omissão (conduta), não se presumindo, sendo necessária a perícia – exame de insanidade mental – para o caso.

Por outro prisma, se o agente se encontra completamente drogado, eventualmente e por caso fortuito ou força maior, exclui-se a culpabilidade, assim como se excluiria no caso de embriaguez.

Porém, nesse caso, pode o agente se submeter a tratamento médico adequado por ordem judicial.

A pena poderá ser reduzida de um a dois terços se, em razão das circunstâncias narradas acima, o agente não tinha condições de entender o caráter ilícito do fato ou de comportar-se de acordo com tal entendimento.

5. DO PROCEDIMENTO PENAL

A Lei de Drogas traz um procedimento especial para os crimes nela previstos, ressalvados os de menor potencial ofensivo.

Com efeito, todas as infrações que tiverem pena máxima de dois anos deverão seguir o procedimento da Lei 9.009/1995. Na Lei de Drogas há casos como esse, conforme explicitamos anteriormente.

Ao revés, o crime que tiver pena máxima superior a dois anos ou, se no caso de concurso de crimes a pena máxima for superior a dois anos, o procedimento a ser seguido será o da Lei de Drogas.

Aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal ao procedimento penal da Lei de Drogas, conforme prevê o seu art. 48.

Quando da prisão em flagrante, para a determinação da materialidade delitiva basta a elaboração de laudo de constatação da natureza e da quantidade da droga.

Esse laudo não é aprofundado, eis que não submete o produto apreendido a reagentes e processos químicos de verificação.

Dessa forma, para a formação de prova suficiente para sustentar a sentença condenatória é necessário exame toxicológico, também chamado de definitivo.

A comunicação do flagrante à Autoridade Judiciária se dá em 24 horas (regra do art. 306, § 1.º, do CPP), mesmo prazo em que o Ministério Público terá vista dos autos.

Vale lembrar que a Lei de Drogas, repetindo o disposto no art. 306, caput, do CPP menciona que a comunicação à Autoridade Judiciária do flagrante será imediata, devendo ser entendida essa prontidão com reservas, pois o prazo para a remessa de cópia do auto de prisão em flagrante é de 24 horas.

O prazo para a conclusão do inquérito na Lei de Drogas é diferenciado da regra geral estipulada no Código de Processo Penal.

Em regra, quando o indiciado está preso, o encerramento se dará em dez dias, e quando o réu está solto, esse prazo será de 30 dias (art. 10 do CPP).

Na Lei de Drogas o prazo para a finalização do inquérito será de 30 dias se o indiciado estiver preso, e de 90 dias, quando solto, sendo certo que esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, sem que seja necessário o relaxamento da prisão do réu segregado, ouvido o Ministério Público.

Outra característica da Lei 11.343/2006 é a possibilidade de infiltração por agentes de polícia de inteligência, em tarefas de investigação, em qualquer fase da persecução criminal, ouvido o Ministério Público e por ordem judicial, na organização voltada ao tráfico de drogas.

A Lei 12.850/2013, que revogou a antiga legislação sobre crime organizado, inclui entre os meios de obtenção de prova e investigação criminal, a infiltração de agentes em seu art. 10.

Quando os autos do inquérito policial ou equivalente (p. ex., Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação) forem concluídos, serão remetidos a juízo com vista ao Ministério Público para, no prazo de dez dias, requerer o arquivamento, requisitar novas diligências ou oferecer denúncia.

No rito da Lei de Drogas deve haver cinco testemunhas de acusação (e, consequentemente, de defesa).

Antes de o magistrado receber a denúncia, ordenará a notificação para que o acusado, por defensor, ofereça defesa escrita no prazo de dez dias.

Se o acusado não tiver advogado, ser-lhe-á nomeado defensor.

A doutrina chama essa defesa inicial de defesa prévia, defesa preliminar, resposta prévia ou resposta preliminar.

Essa defesa é completa, podendo atacar todos os pontos, sejam eles de mérito ou processuais, além de, no mesmo prazo, poder a defesa opor exceções e arrolar as suas testemunhas.

Recebida a denúncia, o juiz marcará data para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público (e do assistente que oficiar no processo), e requisitará os laudos periciais.

Conforme o disposto no art. 394, § 4.º, do CPP, segundo o qual “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”, após o réu será citado para apresentar a resposta do art. 396-A do CPP, os autos irão conclusos para a possibilidade de absolvição sumária (art. 397 do CPP).

Verifica-se, portanto, que a defesa se manifesta praticamente de forma seguida (defesa prévia do art. 55 da Lei de Drogas e resposta do art. 396-A do CPP) com praticamente o mesmo objetivo, inclusive podendo arrolar testemunhas nas duas oportunidades.

Por isso, na prática, os juízes têm unificado essas manifestações, a nosso ver, sem prejuízo para a defesa. Desse modo, embora haja um vício processual (não cumprimento do art. 55 da Lei de Drogas ou do art. 396-A do CPP), trata-se de mera irregularidade, pois pás de nullité sans grief2.

A audiência de instrução, debates e julgamento será realizada dentro dos 30 dias seguintes ao recebimento da denúncia.

Entretanto, se houver a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, se realizará em 90 dias.

A dinâmica da audiência de instrução, debates e julgamento será a seguinte: interrogatório do réu, requerimentos a serem efetuados pelas partes, inquirição de testemunhas de acusação, inquirição das testemunhas de defesa, sustentação oral respectivamente pelo Ministério Público e pela defesa, pelo prazo de 20 minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério do juiz.

Em seguida, o juiz dará a sentença, ou no prazo de dez dias.

RESUMO DO PROCEDIMENTO

Oferecimento da denúncia > defesa prévia (art. 55 da Lei de Drogas) > recebimento da denúncia (ou não, caso em que o procedimento será encerrado) > citação > resposta (art. 396-A do CPP) > absolvição sumária (caso em que o procedimento será encerrado) ou não > audiência para instrução, debates e julgamento (interrogatório, requerimentos, testemunhas de acusação, testemunhas de defesa, sustentação oral e sentença).

Como se observa, diferentemente dos demais procedimentos em que modernamente o interrogatório do réu é sempre a prova que fecha as oitivas, frente às modificações trazidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/2008, no procedimento da Lei de Drogas o acusado é o primeiro a ser ouvido.

Observe-se, no entanto, que por ser mais benéfico ao réu, os tribunais vêm admitindo que o interrogatório possa ser feito ao final, como ocorre no procedimento ordinário.

6. DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO

Por ser uma indústria, o tráfico de drogas movimenta valores, produzindo riqueza e acúmulo de bens, provenientes, diga-se, da prática criminosa.

Dessa maneira, o Juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou da Autoridade Policial, poderá determinar as medidas assecuratórias de que trata o Código de Processo Penal (sequestro, arresto e hipoteca legal), para futuras providências na esfera cível.

Por óbvio, o acusado terá a oportunidade de se defender e defender seus bens (“ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”).

Dispõe a Lei de Drogas, no art. 60, § 1.º, que “decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão”. E mais, conforme o § 2.º do mesmo dispositivo, “provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação”.

Todavia, a nova Lei de Drogas trouxe uma inovação: o perdimento não é somente dos bens ilícitos, quais sejam, aqueles que eram instrumentos do crime ou usados para a traficância (imóveis, veículos, aeronaves, etc.). O perdimento poderá ser decretado acerca dos bens “lícitos” do acusado (adquiridos com o proveito de crime), inclusive com a venda judicial desses bens antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Menciona o art. 62, § 4.º, da Lei de Drogas que “após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos (...)”. E dispõe o § 6.º do mesmo artigo: “requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal”.

O juiz, então, deverá verificar o nexo de instrumentalidade existente entre o delito e os bens utilizados para a sua prática, bem como o risco de perda de valor econômico pelo lapso temporal. Constatados o nexo e o risco, o Juiz determinará a avaliação de bens e o posterior leilão. Feito o leilão, a quantia apurada ficará em conta judicial até o final da ação penal.

Outrossim, determina a lei que eventuais recursos acerca da alienação de bens terão apenas efeito devolutivo.

Ressalte-se, por fim, que o Brasil é signatário de Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, devendo prestar, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas, intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos e intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos, conforme reza do art. 65 da Lei de Drogas.

7. QUESTÕES

1. (OAB Nacional 2007 – III) Acerca das modificações penais e processuais penais introduzidas pela Lei n.º 11.343/2006 – Lei de Tóxicos – com relação à figura do usuário de drogas, assinale a opção correta.

A. A conduta daquele que, para consumo pessoal, cultiva plantas destinadas à preparação de substância capaz de causar dependência física ou psíquica permanece sem tipificação.

B. É possível, além das penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa, a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.

C. O porte de drogas tornou-se infração de menor potencial ofensivo, estando sujeito ao procedimento da Lei n.º 9.099/1995, que dispõe sobre os juizados especiais criminais.

D. Poderá ser imposta ao usuário de drogas prisão em flagrante, devendo o autuado ser encaminhado ao juízo competente para que este se manifeste sobre a manutenção da prisão, após a lavratura do termo circunstanciado.

2. (OAB Nacional 2008-III) Com relação à legislação referente ao combate às drogas, assinale a opção correta.

A. O agente que transportar, para consumo pessoal, drogas em desacordo com determinação legal poderá ser submetido à pena de detenção.

B. O agente que entregar a consumo drogas, ainda que gratuitamente, em desacordo com determinação legal, pode ser submetido à pena de advertência sobre os efeitos das drogas.

C. O agente que, para consumo pessoal, semeia plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância capaz de causar dependência psíquica pode ser submetido à medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

D. O agente que tiver em depósito, para consumo pessoal, drogas sem autorização poderá ser submetido à pena de reclusão.

3. (OAB Nacional 2009 – III) Considere que Júlio, usuário de droga, tenha oferecido pela primeira vez, durante uma festa, a seu amigo Roberto, sem intuito de lucro, pequena quantidade de maconha para consumirem juntos. Nessa situação hipotética, Júlio

A. praticou conduta típica, entretanto, como a lei em vigor despenalizou a conduta, ele deve ser apenas submetido a admoestação verbal.

B. praticou tráfico ilícito de entorpecentes e, de acordo com a legislação em vigor, a pena abstratamente cominada será a mesma do traficante regular de drogas.

C. deverá ser submetido à pena privativa de liberdade, diversa e mais branda que a prevista abstratamente para o traficante de drogas.

D. praticou conduta atípica, dada a descriminalização do uso de substância entorpecente.

4. (FGV – X Exame de Ordem Unificado) Felipe foi condenado em janeiro de 2011 à pena de cinco anos de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas, ocorrido em 2006. Considerando-se que a Lei n.º 11.464, que modificou o período para a progressão de regime nos crimes hediondos para 2/5 (dois quintos) em caso de réu primário, foi publicada em março de 2007, é correto afirmar que

A. se reputará cumprido o requisito objetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, uma vez que o crime foi praticado antes da Lei n.º 11.464.

B. se reputará cumprido o requisito objetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena, uma vez que a Lei n.º 11.464 tem caráter processual e, portanto, deve ser aplicada de imediato.

D. se reputará cumprido o requisito subjetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, uma vez que o crime foi praticado antes da Lei n.º 11.464.

D. se reputará cumprido o requisito subjetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena, uma vez que

GABARITO: Encontra-se no final do livro.

² Não há nulidade sem prejuízo.

LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – LEI 8.072/1990

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5.º, inciso XLIII, dispôs: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (grifos nossos).

É a primeira vez que aparece no ordenamento jurídico brasileiro a expressão “crimes hediondos”. A Constituição Federal mencionou as incompatibilidades de tais crimes com certos benefícios da lei penal, mas acabou por não defini-los, deixando esta tarefa para a lei ordinária.

Em 1990 surge a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), que acabou por não definir o que seria um crime hediondo, mas impôs quais seriam os crimes hediondos em rol taxativo.

Além dos crimes hediondos, a Lei 8.072/1990 também tratou dos crimes assemelhados (ou equiparados) a hediondos: Tráfico de Drogas, Tortura e Terrorismo (TTT).

Curiosamente, os crimes supracitados, por sua gravidade, foram mencionados pelo constituinte como insuscetíveis dos benefícios retromencionados, da mesma forma que qualquer crime hediondo. Porém, ao utilizar a expressão “tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos” (grifo nosso), o legislador constitucional deixou tais crimes fora do rol taxativo de crimes hediondos.

É por isso que o Tráfico de Drogas, a Tortura e o Terrorismo não são hediondos e sim assemelhados a hediondos.

A lista dos crimes hediondos contempla os seguintes crimes:

– homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, I, II, III, IV e V);

– latrocínio (art. 157, § 3.º, in fine);

– extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2.º);

– extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1.º, 2.º e 3.º);

– estupro (art. 213, caput e §§ 1.º e 2.º);

– estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1.º, 2.º, 3.º e 4.º);

– epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.º);

– falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §§ 1.º, 1.º-A e 1.º-B);

– genocídio (previsto nos arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei 2.889, de 1.º de outubro de 1956) tentado ou consumado.

Originariamente a lista não era essa.

Crimes que eram hediondos deixaram de ser (envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte), outros passaram a ser (homicídio, estupro de vulnerável, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais) e houve até veto, como foi o caso da falsificação de produtos alimentícios, que não se inseriu na lista para não ensejar que qualquer modificação na configuração do alimento, ainda que insignificante, mudando o valor nutritivo, fosse considerada conduta hedionda.

A modificação mais recente diz respeito aos crimes sexuais: o estupro, em todas as suas formas, passou a ser considerado hediondo (atendendo à jurisprudência majoritária) e o atentado violento ao pudor, que deixou de existir com a Lei 12.015/2009, deu lugar ao estupro de vulnerável.

2. INSUSCETIBILIDADES

Os crimes hediondos e os assemelhados constituem as infrações mais graves do Brasil. Dessa maneira, a Lei dos Crimes Hediondos sempre foi uma lei dura, com vedações legais a benefícios, e sempre muito criticada pela doutrina e jurisprudência, sendo chamada por alguns de “lei hedionda”.

Mas, com o passar dos anos e do seu assentamento na legislação, foi se tornando mais maleável, seja por força de mudanças legislativas ou por posicionamentos jurisprudenciais.

De início, a lei previa que o agente que praticasse crime hediondo ou equiparado deveria cumprir pena em regime integralmente fechado, ou seja, iniciava no regime fechado e durante todo o período do cumprimento de pena deveria ficar no regime fechado, não se admitindo a progressão.

A doutrina e a jurisprudência, em boa parte, criticaram essa vedação e até o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se nesse sentido.

Com a criação da Lei de Tortura (Lei 9.455/1997), em que ficou estabelecido que a pena deveria ser cumprida inicialmente em regime fechado, admitindo por conseguinte a progressão, houve posicionamento no sentido de que essa seria uma novatio legis in mellius e que alcançaria todos os outros crimes assemelhados a hediondos e os hediondos, pois os crimes estariam em total similitude.

Porém, o Supremo Tribunal Federal manteve o posicionamento pela constitucionalidade da vedação à progressão e mais: editou a súmula 698, que dispõe que “não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.

Entretanto, em votação histórica do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no ano de 2006, com resultado de seis votos a cinco, ficou decidido que a vedação à progressão era inconstitucional por violar o princípio da individualização da pena. A ementa in verbis:

“Pena. Regime de cumprimento. Progressão. Razão de ser. A progressão no regime de cumprimento de pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. Pena. Crimes hediondos. Regime de cumprimento. Progressão. Óbice. Artigo 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. Evolução jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/90” (STF, HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.02.2006, Órgão julgador: Tribunal Pleno).

A questão que era jurisprudencial passou a ser legal com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos e enunciou que o regime seria o inicialmente fechado, sendo que “a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

A mesma Lei 11.464/2007 retirou da Lei 8.072/1990 a proibição ao benefício da liberdade provisória, sendo passíveis de sua concessão os autores dos crimes em apreço, sem o arbitramento de fiança, nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal.

E mesmo antes da mudança legislativa para permitir a liberdade provisória, o Supremo Tribunal Federal já havia editado súmula para permitir o relaxamento por excesso de prazo. In verbis: “Súmula 697: a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.

Não há óbice, também, ao recurso em liberdade.

Aliás, com a mudança legislativa promovida pela Lei 11.719/2008, em todas as condenações o juiz decidirá fundamentadamente se é caso de decretação da prisão preventiva ou de apelo em liberdade (inteligência do art. 387, parágrafo único, do CPP).

Por outro lado, mesmo estando o réu foragido, a apelação poderá ser conhecida: Súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça – o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

Todavia, cabe ressaltar que há outras vedações a outros benefícios que estão em pleno vigor.

Não caberão para os crimes hediondos e os assemelhados a hediondos os seguintes institutos: anistia, graça, indulto e fiança.

A Lei 12.254/2012 incluiu na LEP o art. 9.º-A, que estabelece a obrigatoriedade da coleta de perfil genético para condenados por crimes hediondos. O referido dispositivo tem a seguinte redação:

“Art. 9.º-A Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1.º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2.º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

3. PRISÃO TEMPORÁRIA

Segundo a Lei 8.072/1990, a prisão temporária para os crime hediondos ou equiparados será fixada por um prazo de até 30 dias, que podem ser prorrogados por mais 30 em caso de extrema e comprovada necessidade.

4. PRESÍDIOS FEDERAIS

Embora a lei nunca tenha vedado a construção de presídios pela União seguindo administração federal, a verdade é que não existiam presídios federais, até essa possibilidade ser aventada expressamente pela Lei 8.072/1990.

Dessa maneira, o art. 3.º da lei prevê que “a União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública”.

Posteriormente, com o advento da mudança na Lei de Execução Penal e a criação do Regime Disciplinar Diferenciado – RDD, essa medida foi colocada em prática e hoje já existem presídios construídos e administrados pela União, que se destinam ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública” (art. 3.º).

5. LIVRAMENTO CONDICIONAL

Os crimes hediondos e equiparados são suscetíveis ao livramento condicional.

O art. 83 do Código Penal, que previa o cumprimento de 1/3 da pena ou, em alguns casos, de metade dela para a concessão do benefício do livramento condicional, foi alterado pela Lei 8.072/1990, que previu o cumprimento de 2/3 da pena para tal concessão.

A única ressalva é que o reincidente específico em crime hediondo não terá direito ao benefício.

Como a lei não explicitou quem é o reincidente específico, surgiram três correntes acerca do tema:

1.ª Posição: reincidente específico é aquele que reincide no mesmo tipo penal (p. ex., latrocínio e latrocínio).

2.ª Posição: reincidente específico é aquele que reincide no mesmo tipo penal ou aquele que reincide na mesma natureza de crime (p. ex., latrocínio e extorsão mediante sequestro com morte).

3.ª Posição: reincidente específico é aquele que reincide no mesmo tipo penal ou em qualquer crime hediondo ou assemelhado (p. ex., latrocínio e tráfico de drogas).

A primeira posição, embora mais restrita que as demais, está contida nas outras correntes e, por isso, é a mais aceita.

6. ALTERAÇÃO NAS PENAS

A Lei dos Crimes Hediondos também alterou o Código Penal para fazer valer aumento nas penas dos crimes dos arts. 157, § 3.º, 159, caput e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, 213 (mais tarde, novamente alterado pela Lei 12.015/2009), 267, caput, 270, caput, e 288, quando esse se der para a prática de crime hediondo ou assemelhado, todos do Código Penal.

No que concerne aos crimes dos arts. 157, § 3.º, 158, § 2.º, 159, caput e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, e 213, prevê o art. 9.º da Lei 8.072/1990 que as penas terão acréscimo especial de metade se a vítima estiver inserida no rol do art. 224 do Código Penal (presunção de violência quando a vítima não é maior de 14 anos, tem problemas mentais e o agente tem ciência disso ou quando a vítima estiver reduzida na sua capacidade de resistência – por estar bêbada, drogada etc.).

Menciona, ainda, a lei, que deve ser respeitado o limite de 30 anos nessa fixação.

No entanto, com o advento da Lei 12.015/2009, o art. 224 foi revogado e, com isso, entendemos que essa causa de aumento especial deixou de existir.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“Estupro. Retroatividade. Lei. Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9.º da Lei 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2.º, parágrafo único, do CP” (REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 29.09.2009.

No sentido da retroatividade da referida lei:

“Habeas corpus. Estupro e atentado violento ao pudor. Crime continuado x concurso material. Inovações trazidas pela Lei 12.015/2009. Modificação no panorama. Condutas que, a partir de agora, caso sejam praticadas contra a mesma vítima, num mesmo contexto, constituem único delito. Norma penal mais benéfica. Aplicação retroativa. Possibilidade. 1. A Lei 12.015/2009 alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. Essas inovações, partidas da denominada ‘CPI da Pedofilia’, provocaram um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica. 3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei 12.015/2009. 4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima. 5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. 6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único, anular a sentença no que tange à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execuções” (STJ, 6.ª T., HC 144.870/DF, 09.02.2009).

7. DELAÇÃO PREMIADA

A Lei 8.072/1990 trouxe para o Brasil o instituto da delação premiada, inspirada no direito premial norte-americano (plea bargaining) e italiano (pattegiamento).

Se o agente participa de quadrilha ou bando e denuncia as atividades à Autoridade Policial ou Judiciária e com isso a quadrilha ou bando for desmantelada (dizimada, tem o encerramento de suas atividades), o agente terá direito a uma redução de pena que varia de um terço a dois terços.

A mesma diminuição será disponibilizada se o agente participa da extorsão mediante sequestro e por meio das suas informações a vítima é libertada.

8. QUESTÕES

1. (OAB 2007.3) Acerca dos crimes hediondos, assinale a opção correta.

A. O rol dos crimes enumerados na Lei n.º 8.072/1990 não é taxativo.

B. É possível o relaxamento da prisão por excesso de prazo.

C. O prazo da prisão temporária em caso de homicídio qualificado é igual ao de um homicídio simples.

D. Em caso de sentença condenatória, o réu não poderá apelar em liberdade, independentemente de fundamentação do juiz.

2. (OAB 2009.2) Antônio, réu primário, sofreu condenação já transitada em julgado pela prática do crime previsto no art. 273 do CP, consistente na falsificação de produto destinado a fins terapêuticos, praticado em janeiro de 2009. Em face dessa situação hipotética e com base na legislação e na jurisprudência aplicáveis ao caso, assinale a opção correta.

A. Antônio cometeu crime hediondo, mas poderá progredir de regime de pena privativa de liberdade após o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional.

B. Antônio cometeu crime hediondo, de forma que só poderá progredir de regime de pena privativa de liberdade após o cumprimento de dois quintos da pena, caso atendidos os demais requisitos legais.

C. Antônio cometeu crime hediondo e, portanto, não poderá progredir de regime.

D. Antônio não cometeu crime hediondo e poderá progredir de regime de pena privativa de liberdade após o cumprimento de um sexto da pena, caso ostente bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, mediante decisão fundamentada precedida de manifestação do MP e do defensor.

3. (OAB 2009.2) Em relação à classificação das infrações penais, assinale a opção correta.

A. Crimes hediondos são os previstos como tal na lei específica, e crimes assemelhados a hediondos são todos aqueles delitos que, embora não estejam previstos como tal na lei, causem repulsa social, por sua gravidade e crueldade.

B. Crime próprio é sinônimo de crime de mão própria.

C. Crime unissubsistente é o que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir dano efetivo.

D. No crime comissivo por omissão, o agente responde pelo resultado, e não, pela simples omissão, uma vez que esta é o meio pelo qual o agente produz o resultado.

4. (OAB 2009.2) Acerca das prisões cautelares, assinale a opção correta.

A. Em regra, a prisão temporária deve ter duração máxima de cinco dias. Tratando-se, no entanto, de procedimento destinado à apuração da prática de delito hediondo, tal prazo poderá estender-se para trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

B. A apresentação espontânea do acusado à autoridade policial, ao juiz criminal ou ao MP impede a prisão preventiva, devendo o acusado responder ao processo em liberdade.

C. Considere que Amanda, na intenção de obter vantagem econômica, tenha sequestrado Bruna, levando-a para o cativeiro. Nesse caso, a prisão em flagrante de Amanda só poderá ocorrer até vinte e quatro horas após a constrição da liberdade de Bruna, devendo a autoridade policial, caso descubra o paradeiro da vítima após tal prazo, solicitar ao juiz competente o mandado de prisão contra a sequestradora.

D. São pressupostos da prisão preventiva: garantia da ordem pública ou da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia de aplicação da lei penal; prova da existência do crime; indício suficiente de autoria.

GABARITO: Encontra-se no final do livro.

LEI MARIA DA PENHA –
LEI 11.340/2006

1. INTRODUÇÃO

1.1 Origem

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, prevê que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” e mais adiante que “(...) o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (§ 8.º).

A problemática da violência doméstica está muito mais voltada contra a mulher.

Segundo a Fundação Perseu Abramo,3 “a projeção da taxa de espancamento (11%) para o universo investigado (61,5 milhões) indica que pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já foram espancadas pelo menos uma vez. Considerando-se que dentre as que admitiram ter sido espancadas, 31% declararam que a última vez que isso ocorreu foi no período de 12 meses anteriores, projeta-se cerca de, no mínimo, 2,1 milhões de mulheres espancadas por ano no país” (dados de 2001).

Esse triste fenômeno é mundial.

Por isso, a preocupação internacional com o assunto tem provocado a elaboração de tratados e convenções internacionais, como foi o caso da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

1.2 O caso n.º 12.051/OEA: Maria da Penha Maia Fernandes

A sra. Maria da Penha Maia Fernandes, biofarmacêutica, em 1983, foi vítima de violência praticada por seu ex-marido, que tentou matá-la duas vezes. Na primeira vez, atirou contra ela enquanto dormia, simulando um assalto, e na segunda tentou eletrocutá-la.

Maria da Penha não morreu, mas sofreu lesões gravíssimas: paraplegia nos membros inferiores.

Esse processo (por tentativa de homicídio) se arrastou por mais de 19 anos e, diante da morosidade, o Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), em conjunto com a vítima, formalizaram uma denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos – OEA, órgão responsável por receber as comunicações de violação de acordos internacionais dessa natureza.

A Comissão da OEA elaborou o relatório 54, de 2001, que recomendou a continuidade e aprofundamento do processo reformatório do sistema legislativo nacional, com a finalidade de mitigar a tolerância estatal à violência doméstica contra a mulher no Brasil.4

Após esse relatório, foi criado no Brasil o Grupo de Trabalho Interministerial (Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres – SPM/Presidência da República, Casa Civil da Presidência da República, Advocacia-Geral da União, Ministério da Saúde, Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República, Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República, Ministério da Justiça e Secretaria Nacional de Segurança Pública), cujos trabalhos acabaram redundando no Projeto de Lei 4.559/2004, que originou a Lei 11.340/2006.

Tendo em vista o esforço de Maria da Penha para punir seu agressor, o caso alcançou enorme repercussão, culminando na Lei 11.340/2006, que, em sua homenagem, é conhecida como Lei Maria da Penha.

1.3 Finalidade da Lei

A Lei Maria da Penha não criou qualquer crime novo, embora tenha alterado a pena do crime de lesões corporais (art. 129 do Código Penal).

A sua finalidade precípua é criar mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

Dessa forma, a inovação da Lei 11.340/2006 está na concessão de garantias e normas procedimentais para mitigar a violência doméstica contra a mulher.

Aliás, saliente-se, por oportuno, que a Lei Maria da Penha deve proteger a mulher da violência doméstica e não o homem, embora haja Tribunais decidindo em sentido contrário.

1.4 Espécies de violência contra a mulher

A violência doméstica e familiar contra a mulher não se configura somente com a agressão física.

Na verdade, qualquer agressão (ação ou omissão) que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial no lar é considerada violência doméstica.

O art. 7.º da Lei 11.340/2006 é claro ao definir as espécies de violência:

– “a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal”;

– “a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação”;

– “a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”;

– “a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades”;

– “a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria”.

A lei enuncia, ainda, que toda mulher, “independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhes asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social” (art. 2.º).

A Lei 11.340/2006 aplica-se “I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”, sendo essas relações pessoais independentes de orientação sexual (art. 5.º).

Desse modo, se o ex-marido, ao visitar os filhos, agredir uma mulher (seja a ex-esposa, ex-sogra, enteada, filha etc.), haverá a violência doméstica.

2. DAS MEDIDAS INTEGRADAS DE PREVENÇÃO E ASSISTÊNCIA

Para o combate à violência doméstica as pessoas políticas devem realizar ações integradas, inclusive com entidades não governamentais.

Nesse sentido, a política contra a violência doméstica deve atender às seguintes diretrizes: os órgãos do Judiciário, o Ministério Público e as Defensorias Públicas devem agir irmanados com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação; deve-se promover estudos, pesquisas e estatísticas a respeito do tema; o respeito nos meios de comunicação social aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, evitando-se estereótipos; atendimento policial especializado; a promoção de campanhas educativas etc.

Se for o caso, o Poder Judiciário poderá determinar, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal, assegurando acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta e a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses, até para preservar a sua integridade física e psicológica.

Verifica-se, aí, uma forma integrada de ação entre o Poder Judiciário e a esfera trabalhista, social e econômica.

Deve-se mencionar também a previsão na lei de integração com a rede de saúde, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.

Conforme mencionamos anteriormente, o atendimento policial será diferenciado, cabendo as seguintes providências urgentes em favor da mulher vítima de violência doméstica:

– garantia de proteção policial;

– encaminhamento ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

– fornecimento de transporte para abrigo ou local seguro (incluindo os dependentes);

– acompanhamento para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

– informação de direitos e serviços disponíveis.

Quando lavrada a ocorrência, de imediato, deve a Autoridade Policial:

– ouvir a ofendida (tomando a qualificação da ofendida e do agressor, o nome e a idade dos dependentes, a descrição dos fatos e as medidas protetivas solicitadas);

– colher todas as provas;

– remeter, no prazo de 48 horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;

– determinar a elaboração das perícias necessárias;

– ouvir o agressor e as testemunhas;

– ordenar a identificação do agressor, fazendo juntar sua folha de antecedentes criminais;

– remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

3. DOS PROCEDIMENTOS

3.1 Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

Uma novidade trazida pela Lei Maria da Penha é a possibilidade de criação pela União, pelo Distrito Federal, pelos Territórios (se formados) e pelos Estados dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com competência cível e criminal, que poderão inclusive realizar atos processuais no período noturno.

Esses juizados poderão contar com uma equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde, competindo à equipe de atendimento multidisciplinar, entre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito ao juiz, ao Ministério Público e à Defensoria Pública, mediante laudos, ou verbalmente em audiência, e desenvolver trabalhos de orientação, encaminhamento, prevenção e outras medidas, voltados para a ofendida, o agressor e os familiares, com especial atenção às crianças e aos adolescentes.

Além dos juizados especializados, a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios poderão criar e promover, no limite das respectivas competências:

– centros de atendimento integral e multidisciplinar para mulheres e respectivos dependentes em situação de violência doméstica e familiar;

– casas-abrigos para mulheres e respectivos dependentes menores em situação de violência doméstica e familiar;

– delegacias, núcleos de defensoria pública, serviços de saúde e centros de perícia médico-legal especializados no atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar;

– programas e campanhas de enfrentamento da violência doméstica e familiar;

– centros de educação e de reabilitação para os agressores.

3.2 Competência

Criando-se ou não os Juizados especializados, a competência para o processamento de questões oriundas da Lei Maria da Penha é subdividida na esfera cível e na esfera criminal.

Na esfera cível a ofendida poderá optar pelo lugar do seu domicílio ou de sua residência, ou pelo lugar do fato em que se baseou a demanda, ou ainda pelo lugar do domicílio do agressor.

Já na esfera criminal, as ações seguirão a competência territorial disposta no Código de Processo Penal.

3.3 Retratação

Por propositura da ADI 4.424 pelo Procurador-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 09.02.2012, que o crime de lesões corporais, quando proveniente de violência doméstica e familiar contra a mulher, deve seguir ação pública incondicionada. Dessa forma, a regra estampada no art. 16 da Lei 11.340/2006, que cita a possibilidade de retratação por parte da vítima (e, portanto, ação pública condicionada), deixa de ter aplicabilidade para o crime de lesões corporais.

3.4 Vedação a penas de prestação pecuniária

A rigor, qualquer pena poderá ser aplicada no caso da prática de crime de violência doméstica ou familiar, inclusive a pena restritiva de direitos.

A Lei Maria da Penha, no entanto, veda peremptoriamente a possibilidade de aplicação de pena de prestação pecuniária, em dinheiro ou prestação de outra natureza (cestas básicas, cadeiras de roda, materiais de construção etc.), conforme o art. 17.

Dessa maneira, é possível, p. ex., a limitação de fins de semana ou a prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas.

Também há a impossibilidade de pagamento isolado de multa (art. 17, in fine).

Nesse sentido, se o agente for condenado por um furto privilegiado e esse crime caracterizar uma espécie de violência doméstica, não poderá ser seguida a regra do § 2.º do art. 155 do Código Penal, com a aplicação somente de pena de multa.

3.5 Informações à ofendida

A lei em comento impõe que a ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, em especial do momento em que ele saia da prisão.

3.6 Notificações

A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor.

Essa regra é valiosa, tendo em vista que muitas vezes, para economia processual e celeridade do processo ou do inquérito, pode a autoridade querer contar com a colaboração da ofendida na entrega de notificação, por conta da relação doméstica (desgastada, diga-se) existente, em flagrante constrangimento à mesma.

3.7 Direito de preferência

A lei em análise garante o direito de preferência na tramitação das causas criminais que envolvam a violência doméstica ou familiar contra a mulher.

4. DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

A grande inovação da lei é a criação das medidas protetivas de urgência.

Essas medidas, de caráter emergencial, podem ser determinadas pela Autoridade Judiciária, independentemente da oitiva do Ministério Público, a pedido da ofendida ou a pedido do próprio Ministério Público.

Se descumpridas, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Note-se, também, que essas medidas serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo, se necessário, ou aplicadas novas medidas.

As medidas protetivas de urgência podem obrigar o agressor ou ser direcionadas para a ofendida.

São medidas que obrigam o ofensor:

– suspensão da posse ou restrição do porte de armas;

– afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

– proibição de determinadas condutas, como aproximar-se da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; manter contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; frequentar determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

– restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores;

– prestação de alimentos provisionais ou provisórios;

– restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

– proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

– suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

– prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

São medidas destinadas à ofendida:

– encaminhamento da ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

– recondução da ofendida e de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

– afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

– separação de corpos.

5. DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Além das suas atribuições constitucionais, a Lei Maria da Penha traz atribuições específicas ao Ministério Público.

Dentre essas atribuições específicas está intervir, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais, requisitar força policial e serviços públicos de saúde, de educação, de assistência social e de segurança, entre outros serviços, fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas nessa fiscalização e cadastrar os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

6. RELACIONAMENTO DA LEI MARIA DA PENHA COM OUTRAS LEIS

6.1 Lei 9.099/1995

A Lei Maria da Penha veda a aplicação da Lei 9.099/1995, não tendo aplicabilidade os benefícios da transação penal, composição civil e suspensão condicional do processo, bem como todo o procedimento previsto na Lei dos Juizados.

6.2 Código de Processo Penal

A Lei 11.340/2006 alterou o art. 313 do CPP para trazer uma nova causa para a decretação da prisão preventiva: “Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: (...) IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

Com o advento da Lei 12.403/2011, a hipótese passou a ser prevista no inciso III do art. 313: “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (…) III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

6.3 Código Penal

O Código Penal passou a ter nova redação com a lei em comento, com alteração do art. 61 para a inclusão de nova agravante genérica (“Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: [...] II – ter o agente cometido o crime: [...] f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”) e também do art. 129, §§ 9.º a 11 (“§ 9.º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos; § 10. Nos casos previstos nos §§ 1.º a 3.º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9.º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço); § 11. Na hipótese do § 9.º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência”).

6.4 Lei de Execução Penal

Também foi modificada a LEP para dar nova redação ao art. 152, sobre a limitação de fim de semana: “Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas. Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação”.

7. QUESTÕES

1. (OAB/Nacional 2008.2) De acordo com a Lei n.º 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, o juiz poderá aplicar ao agressor, de imediato, a seguinte medida protetiva de urgência:

A. proibição de aproximar-se da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando limite mínimo de distância entre estes e o agressor.

B. decretação da prisão temporária do agressor.

C. proibição de contato direto com a ofendida, seus familiares e testemunhas, salvo indiretamente, por telefone ou carta.

D. arbitramento do valor a ser prestado a título de alimentos definitivos à ofendida e aos filhos menores.

2. (OAB/Nacional 2008.3) Com base na Lei Maria da Penha, assinale a opção correta.

A. Para os efeitos da lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher a ação que, baseada no gênero, lhe cause morte, lesão, sofrimento físico ou sexual, não estando inserido em tal conceito o dano moral, que deverá ser pleiteado, caso existente, na vara cível comum.

B. É desnecessário, para que se aplique a Lei Maria da Penha, que o agressor coabite ou tenha coabitado com a ofendida, desde que comprovado que houve a violência doméstica e familiar e que havia entre eles relação íntima de afeto.

C. A competência para o processo e julgamento dos crimes decorrentes de violência doméstica é determinada pelo domicílio ou pela residência da ofendida.

D. Para a concessão de medida protetiva de urgência prevista na lei, o juiz deverá colher prévia manifestação do MP, sob pena de nulidade absoluta do ato.

3. (IX Exame de Ordem Unificado – FGV) Em relação à Lei Maria da Penha, assinale a afirmativa correta.

A. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, medidas protetivas de urgência, dentre as quais o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.

B. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, procedimentos especiais em relação ao agressor, dentre os quais podemos citar a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal.

C. Somente o advogado da ofendida deverá ser notificado, através do Diário Oficial, dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão.

D. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

GABARITO: Encontra-se no final do livro.

³ Disponível em: <http://www2.fpa.org.br/portal/modules/news/print.php?storyid=227>. Acesso em: 03 out. 2007.

⁴ Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em: 17 jun. 2010.

LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI 9.099/1995

1. INTRODUÇÃO

A Lei 9.099/1995 criou um cenário totalmente diferente para a justiça brasileira ao regulamentar os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

A Constituição Federal de 1988 já previa, no seu art. 98, I, que “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”.

A Lei dos Juizados veio regulamentar a previsão constitucional.

Com relação à esfera criminal da Lei dos Juizados, objeto de nossa análise, inspirada em outros diplomas, foram definidas as infrações de menor potencial ofensivo, criados mecanismos para acordos, trazido a lume um procedimento novo, bem como algumas alterações reflexivas em crimes.

Os Juizados são órgãos da Justiça Comum Estadual, Federal e do Distrito Federal, podendo, ainda, ser criados pelos Territórios, quando e se algum dia estes forem criados.

Segundo a lei, os Juizados devem ser orientados pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, sendo objetivo fundamental o consenso, a conciliação entre as partes.

Por isso, as audiências são gravadas em sistema de áudio (oralidade). O procedimento é mais célere (celeridade e economia processual) e menos burocrático (simplicidade e informalidade).

2. MENOR POTENCIAL OFENSIVO

As infrações de menor potencial ofensivo devem ser julgadas pelos juizados.

O critério utilizado para a identificação das infrações de menor potencial ofensivo veio definido no art. 61 da Lei 9.099/1995: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.

Originalmente, eram infrações de menor potencial ofensivo aquelas que tinham pena máxima de um ano, excluídas as infrações cuja lei houvesse previsto procedimento especial.

Nesse sentido, o crime de injúria (pena de detenção de um a seis meses ou multa) não era julgado pelo juizado especial, pois o Código de Processo Penal contemplava para esse crime o procedimento especial de crimes contra a honra.

Com a entrada em vigor da Lei 11.313/2006 houve alteração na Lei 9.099/1995 e não mais importa se há previsão de procedimento especial para determinado crime (como no exemplo da injúria), se a pena máxima for de dois anos, esse crime deve seguir o procedimento da Lei dos Juizados.

Observe-se, no entanto, que essa regra contempla duas exceções: A primeira está na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que prevê em seu art. 41 que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

A segunda está no caso de concurso de crimes.

Se por conta de concurso de crimes, seja ele material, formal ou crime continuado, a formação da pena máxima em abstrato superar dois anos, não se aplica a Lei dos Juizados.

Nesse prisma, a calúnia é julgada pelo juizado (pena máxima de dois anos) e a injúria, como vimos (pena máxima de seis meses), também. Porém, se o crime de calúnia for cometido em concurso com o de injúria, não poderá ser julgado no juizado, pois a soma das penas (concurso material) superaria o patamar máximo de dois anos.

Por outro lado, devem ser respeitadas as regras de conexão e continência do Código de Processo Penal (p. ex., uma infração de menor potencial ofensivo e um homicídio em concurso material são julgados pelo Júri).

Entretanto, deve ser observado que em se reunindo processos por conexão e continência, é possível a aplicação de transação e composição civil, conforme reza o parágrafo único do art. 60 da Lei 9.099/1995.

3. PROCEDIMENTO

3.1 Competência

O juizado competente para julgar as infrações de menor potencial ofensivo é o do local onde o crime foi praticado.

Com essa regra a Lei 9.099/1995 se afastou do previsto no Código de Processo Penal, pois na lei adjetiva o lugar de competência, em regra, é o lugar da consumação (art. 70).

O Código Penal, em seu art. 6.º, define qual é o lugar do crime: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”.

Se o lugar competente é o lugar onde a infração foi praticada, será competente o lugar da ação ou omissão, do resultado ou onde deveria produzir-se o resultado.

Se houver conflito de competência entre a Justiça Federal e o Juizado Especial Federal, o mesmo deve ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. Esse é o entendimento exarado pelo STJ e consagrado na Súmula 348. In verbis: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”.

3.2 Rito

Com a reforma do Código de Processo Penal, o rito sumaríssimo, que era especial, passou a ser comum (art. 394 do CPP), ao lado do rito ordinário e do sumário.

O rito sumaríssimo é bifásico, pois passa por duas fases distintas: fase preliminar ou pré-processual, que se dá antes do recebimento da denúncia ou da queixa, e fase processual, que ocorre após o recebimento da denúncia ou da queixa.

3.2.1 Termo Circunstanciado (TC)

Não é possível a prisão em flagrante por crime de competência do JECRIM.

Se, eventualmente, o agente estiver em estado de flagrância (art. 302 do CPP), deverá ser conduzido à delegacia, onde será lavrado termo circunstanciado, no qual ele se comprometerá a comparecer em audiência preliminar, sendo liberado a seguir.

O dito termo circunstanciado é constituído pelo depoimento das partes envolvidas, quais sejam, vítima, testemunhas (se houverem) e autor do fato (aquele a quem se atribui a prática de uma infração penal), se tiver comparecido ao ato. Esses depoimentos são tomados de forma sequencial.

Terminados os depoimentos, as partes envolvidas, que estiverem presentes, se comprometem a comparecer em juízo para a audiência preliminar, sendo o termo circunstanciado encaminhado a juízo pela Autoridade Policial, que, sempre que for o caso, requisitará as perícias necessárias.

3.2.2 Audiência preliminar

Chegando o termo circunstanciado em juízo, será marcada audiência preliminar e as partes serão convocadas para comparecimento, por carta num primeiro momento, ou pessoalmente, por oficial de justiça, se for o caso.

O autor do fato será alertado que deverá comparecer à audiência preliminar com advogado, e, em caso negativo, ser-lhe-á nomeado um.

Justifica-se essa regra diante das questões de direito abordadas na audiência preliminar.

A vítima não precisa estar, necessariamente, acompanhada de advogado.

Comparecendo à audiência a vítima, o autor do fato, seu advogado e o representante do Ministério Público, a mesma estará em termos para ser realizada.

Esclareça-se que essa audiência poderá ser realizada em período noturno e poderá ser conduzida por Juiz leigo, de confiança do Juiz Togado, nomeado como conciliador (auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal).

A primeira providência da audiência preliminar é a tentativa de composição civil.

O Juiz verifica com a vítima a extensão de seu prejuízo, que neste momento não precisa ser comprovado, e questiona o autor do fato se este aceita ressarcir a vítima em seus danos.

Caso aceite a proposta, estará feita a composição civil com a extinção do procedimento criminal sem adentrar ao mérito da culpabilidade e com reflexos na esfera cível, pois a vítima não poderá cobrar mais nada a título de indenização (material, moral etc.) pelo mesmo fato.

Portanto, a composição civil faz coisa julgada na esfera criminal e na esfera cível.

Rejeitada a composição civil, a vítima é alertada de que poderá ajuizar ação civil para reparação de seus danos. Também, deverá ser indagada se deseja que o procedimento criminal prossiga, caso a infração processe-se mediante queixa (ação privada) ou mediante representação (ação pública condicionada à representação da vítima). Se a ação penal for pública incondicionada, a opinião da vítima quanto ao procedimento é desconsiderada.

Nos casos em que a vítima deve se manifestar sobre o prosseguimento, se ela manifestar a vontade de não prosseguir com a ação, se operará a renúncia e, caso não haja manifestação no prazo de seis meses, ocorrerá a decadência.

Prosseguindo, o procedimento tem a previsão do oferecimento da transação penal.

O Ministério Público, e na sua falta o Juiz, oferecerá ao autor do fato a possibilidade de transação penal, consistente no cumprimento imediato de uma pena não privativa de liberdade (restritiva de direitos ou multa) com a extinção do procedimento criminal sem julgamento do mérito.

O fato de a lei mencionar o cumprimento de “pena” não privativa não significa que estamos diante de uma assunção de culpa, pois aceitar a transação significa apenas e tão somente a feitura de um acordo para o encerramento do procedimento.

Não será admitida a transação penal se ficar comprovado que o autor do fato foi beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação da transação penal e não indicarem as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Desse modo, aceita uma transação, não poderá ser proposta outra no prazo de cinco anos.

A parte descontente com a decisão de transação penal poderá apelar, no prazo de dez dias.

Impossibilitada ou não aceita a transação penal, os autos serão conclusos ao Ministério Público, no caso de ações penais públicas, ou terá vista a vítima, que poderá oferecer queixa, inclusive oralmente.

No caso de ação penal pública, o Ministério Público poderá tomar três atitudes: requerer o arquivamento dos autos, requerer novas diligências, caso em que os autos retornarão à Delegacia para abertura de inquérito policial, ou poderá, ainda, oferecer denúncia.

O oferecimento da denúncia exige a presença de elementos que demonstrem a materialidade e os indícios de autoria (“fumus boni juris”).

Oferecida a denúncia ou queixa oralmente na audiência preliminar, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado. Também o acusado se dará por citado e cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento.

As demais partes também serão cientificadas da audiência de instrução.

Se o autor do fato não estiver presente na audiência, ou o Ministério Público ou a vítima oferecerem a inicial fora da audiência, ele deverá ser citado pessoalmente, não se admitindo a citação por edital.

3.2.3 Mudança legislativa

A segunda fase do procedimento sumaríssimo era bastante célere: oferecida a denúncia ou queixa, as partes compareciam à audiência de instrução, era oferecida defesa preliminar por parte do réu e então o Juiz decidia pelo recebimento ou não da denúncia ou da queixa. Recebida a inicial e, se não fosse o caso de suspensão do processo, ouvidos a vítima, testemunhas de acusação, testemunhas de defesa e o acusado, era promovido o debate oral com manifestação das partes envolvidas e o juiz prolatava a sentença em audiência.

Essa estrutura foi modificada.

Com a entrada em vigor da Lei 11.719/2008, o art. 394 do CPP ganhou uma nova redação, verificando-se no seu § 4.º o seguinte mandamento: “As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

Lembre-se de que as disposições dos arts. 395 a 398 do CPP compõem citação, apresentação de defesa escrita sobre todos os aspectos de defesa e a possibilidade de absolvição sumária.

A nosso ver, como a lei é explícita em impor a ocorrência dos artigos supracitados a todos os procedimentos de primeiro grau, devem ser aplicados ao JECRIM.

O resultado não é satisfatório, pois o procedimento sumaríssimo, que devia ser o mais célere dos procedimentos, na prática se torna um dos mais burocráticos procedimentos.

Aliás, para a primeira fase do Júri a lei impõe o prazo máximo de 90 dias, para o procedimento ordinário a lei prevê a necessidade de encerramento em 60 dias, para o procedimento sumário o prazo é de 30 dias, mas para o procedimento sumaríssimo não há prazo previsto para encerramento.

Entendemos que a segunda fase (processual) do JECRIM terá a seguinte sequência:

– oferecimento da denúncia ou queixa;

– intimação do acusado para apresentar defesa preliminar;

– defesa preliminar;

– recebimento da denúncia ou queixa (se rejeitada, o procedimento termina);

– citação;

– resposta do acusado (art. 396-A do CPP);

– possibilidade de absolvição sumária ou não (art. 397 do CPP). Se houver absolvição sumária, o procedimento termina;

– audiência para instrução, debates e julgamento (que terá a seguinte sequência: oitiva da vítima, se for o caso, oitiva de testemunhas de acusação, oitiva de testemunhas de defesa, interrogatório do acusado, debates orais por 20 minutos, podendo ser acrescidos de 10 minutos para a acusação e, posteriormente, à defesa, e sentença).

Há de se observar que as testemunhas deverão ser arroladas pela acusação com a inicial e pela defesa no momento da resposta.

O número de testemunhas deverá ser de três, tratando-se de contravenção, e de cinco, se for crime.

Preservado o princípio da oralidade, os depoimentos serão gravados em sistema de áudio, dispensada a transcrição.

Na sentença está dispensado o relatório, preservadas as demais partes (fundamentação e parte dispositiva).

4. RECURSOS

Das decisões de transação penal, rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, no prazo de dez dias, para o Colégio Recursal.

Entendemos que, em caso de absolvição sumária, também caberá apelação em dez dias se ela for prolatada no JECRIM.

O Colégio Recursal poderá ser composto de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

A apelação deverá ser interposta já com as razões de inconformismo, destoando do Código de Processo Penal, em que as razões são apresentadas em prazo diverso da interposição do recurso.

O recorrido será intimado para oferecer contrarrazões de apelação no prazo de dez dias.

A Lei dos Juizados também prevê a possibilidade da oposição de embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade (redação de difícil compreensão), contradição (argumentos e conclusões divergentes), omissão (não análise acerca de argumento das partes) ou dúvida (não entendimento do alcance da decisão), ressalvados os erros materiais, que podem ser corrigidos de ofício.

Esses embargos, que poderão ser opostos em cinco dias, oralmente ou por escrito, suspenderão o prazo para a interposição de outro recurso.

Saliente-se, por oportuno, que o Código de Processo Penal não menciona se os embargos suspendem ou interrompem o prazo para outro recurso e o Código de Processo Civil prevê a interrupção do prazo. Aqui, não há dúvida, a oposição de embargos suspende o prazo para outro recurso, ou seja, se, p. ex., os embargos forem opostos no quinto dia da intimação da sentença, após a decisão acerca dos embargos a parte interessada terá apenas o prazo de cinco dias para interpor a apelação, pois cinco dos dez dias já se escoaram antes dos embargos.

Questão importante diz respeito aos recursos especial e extraordinário.

Da decisão prolatada pelo Colégio Recursal caberá apenas recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, vedado o Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça.

5. EXECUÇÃO

A execução da pena de multa será efetuada no próprio Juizado.

O art. 85 da Lei dos Juizados prevê que o não pagamento da multa ensejará a conversão da pena em privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Contudo, esse artigo foi revogado, pois a Lei 9.268/1996, que alterou o Código Penal, impede que a pena de multa seja convertida em prisão. No caso de inadimplemento, a multa deve ser cobrada por meio de execução fiscal.

As demais penas devem ser executadas na Vara das Execuções Criminais.

6. LESÕES CORPORAIS

A Lei 9.099/1995 alterou uma regra do Código Penal acerca de ação penal.

Como é cediço, quando a lei não excepciona, a ação penal deve ser pública incondicionada.

Era o que acontecia com o crime de lesões corporais (art. 129 do CP).

Entretanto, o art. 88 da lei em comento alterou a ação penal para os crimes de lesões corporais leves e também para o crime de lesões corporais culposas.

A partir da Lei dos Juizados a ação para tais crimes passou a ser pública condicionada à representação do ofendido.

Por decisão do Supremo Tribunal Federal, todavia, quando as lesões corporais forem oriundas de violência doméstica e familiar contra a mulher, a ação penal na lesão corporal será pública incondicionada.

Vale lembrar que para a verificação da extensão da lesão, em regra, é utilizado um exame de corpo de delito e muitas vezes até exame complementar, para constatar se a lesão impediu a vítima de suas ocupações habituais por mais de 30 dias.

Todavia, a lesão corporal leve, identificável de plano, prescinde do exame de corpo de delito, bastando a juntada de ficha clínica para verificação da materialidade.

7. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Outra das grandes inovações da Lei 9.099/1995 foi a criação do benefício da suspensão condicional do processo, chamado por alguns de “sursis processual”.

De início, é imperioso observar que a suspensão condicional do processo, embora esteja prevista na Lei 9.099/1995, não é um instituto que se aplica apenas às infrações de menor potencial ofensivo.

A rigor, cabe o “sursis processual” para todas as infrações (da Lei dos Juizados ou prevista em outra legislação) cuja pena mínima não exceda um ano de prisão.

O Ministério Público oferecerá a suspensão do processo pelo período de dois a quatro anos, sob condições que o réu terá que cumprir nesse período probatório.

As condições a cumprir são as mesmas da suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), ou seja, legais e judiciais.

As condições legais são a proibição de frequentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz, o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades e a reparação do dano da vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo.

As condições judiciais são quaisquer outras, aplicadas por critério de equidade do Juiz.

Cumpridas as condições, o processo será extinto sem julgamento do mérito. Descumpridas as condições, o processo prossegue normalmente em seus ulteriores termos.

No caso de o Ministério Público não oferecer o benefício, há dois posicionamentos: 1.º) Trata-se de direito subjetivo do réu, cumpridas as exigências legais. Por isso, caberia habeas corpus. 2.ª) Se o Juiz não concordar, ele suscita conflito que deverá ser dirimido pelo Procurador-Geral de Justiça, nos moldes do art. 28 do CPP.

Embora concordemos com a primeira corrente, entendemos que para o Exame de OAB e concursos públicos em geral a segunda corrente deve prevalecer, pois esse é o posicionamento sumulado do Supremo Tribunal Federal.

Nesses termos, Súmula 696 do STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.

Para ser oferecida a Suspensão Condicional do Processo, o réu não pode ser reincidente em crime doloso, deve ter circunstâncias judiciais favoráveis, além de responder a processo cuja pena mínima seja de até um ano.

Aliás, esse prazo de no mínimo um ano é incontestável, até mesmo se houver concurso de crimes.

Nesse prisma, Súmula 723 do STF: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”.

No mesmo sentido a Súmula 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”.

A suspensão do processo também suspende o prazo prescricional.

Se o agente não aceitar a suspensão do processo, ele seguirá normalmente.

8. JUSTIÇA MILITAR

As disposições da Lei dos Juizados não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.

9. QUESTÕES

1. (OAB Nacional 2009 – I) Acerca do procedimento relativo aos crimes de menor potencial ofensivo, previsto na Lei n.º 9.099/1995, assinale a opção correta.

A. Na audiência preliminar, o ofendido terá a oportunidade de exercer o direito de representação verbal nas ações penais públicas condicionadas e, caso não o faça, ocorrerá a decadência do direito.

B. Tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo o caso de arquivamento, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena de multa, a qual, se for a única aplicável, poderá ser reduzida, pelo juiz, até a metade.

C. A reparação dos danos sofridos pela vítima não é objetivo do processo perante o juizado especial criminal, devendo ser objeto de ação de indenização por eventuais danos materiais e morais sofridos, perante a vara cível ou o juizado especial cível competente.

D. Não sendo encontrado o acusado, para ser citado pessoalmente, e havendo certidão do oficial de justiça afirmando que o réu se encontra em local incerto e não sabido, o juiz do juizado especial criminal deverá proceder à citação por edital, ouvido previamente o MP.

2. (OAB Nacional 2010-1) Considerando as disposições processuais penais previstas na Lei federal n.º 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais), assinale a opção correta.

A. Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

B. Os processos referentes aos juizados especiais criminais devem orientar-se pelos critérios de oralidade, documentação, simplicidade, formalidade, economia processual e celeridade, em busca, sempre que possível, da conciliação ou da transação.

C. O juizado especial criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência apenas para a conciliação e o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

D. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, serão observados os institutos da transação penal, excluindo-se os da composição dos danos civis.

3. (OAB 2011.1 – FGV) À luz da lei que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95), assinale a alternativa correta.

A. Tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

B. A competência do juizado será determinada pelo lugar em que se consumar a infração penal.

C. A citação será pessoal e se fará no próprio juizado, sempre que possível, ou por edital.

D. O instituto da transação penal pode ser concedido pelo juiz sem a anuência do Ministério Público.

4. (IX Exame de Ordem Unificado – FGV) Com relação à Lei n. 9.099/95, assinale a afirmativa incorreta.

A. A transação penal consiste na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas àquele a quem se imputa uma infração de menor potencial ofensivo.

B. Não poderá ser oferecida a suspensão condicional do processo ao acusado que tiver sido condenado anteriormente por contravenção penal.

C. Em caso de delito persequível por ação penal pública condicionada à representação, havendo a representação do ofendido, o Ministério Público está legitimado para oferecer transação penal, mesmo que o ofendido se oponha e deseje a continuação do processo.

D. Se, no curso da suspensão condicional do processo, o acusado vier a ser processado por contravenção penal, o benefício poderá ser revogado pelo juiz.

GABARITO: Encontra-se no final do livro.

LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS – LEI 9.613/1998

1. INTRODUÇÃO

A macrocriminalidade é a mais difícil de ser combatida.

Há crimes em que as aparências, vestígios e percepções narrados por parte de vítimas ou testemunhas são suficientes para conduzir à culpabilidade na perpetração da infração penal. Outros não.

Os crimes organizados se notabilizam pela sua estrutura e pela forma como são praticados, geralmente com aparência de legalidade aos olhos leigos, somente se podendo aferir a prática delituosa com o aprofundamento na investigação.

A Lei 12.850/2013 trouxe um novo conceito de investigação criminal em combate ao crime organizado, assim como a definição deste.

A Lei 9.613/1998 deu um segundo passo, seguro e decisivo, no combate à criminalidade organizada: penalizou a conduta de lavagem de capitais.

Dispôs, ainda, sobre a ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos, criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, e deu outras providências.

2. LAVAGEM DE CAPITAIS

Consiste a lavagem de capitais em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, entre outras condutas.

O tipo penal da lavagem de capitais se desdobra em três categorias, que têm a mesma pena: reclusão de três a dez anos e multa.

A primeira é ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (art. 1.º, caput).

Ocultar é esconder e dissimular é enganar, falsear a verdade.

A segunda atitude criminosa é prevista para quem converte os bens em ativos lícitos, quem os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere ou quem importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, desde que essas atitudes tenham a finalidade de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer de infração penal (art. 1.º, § 1.º).

Nessa segunda forma de praticar o crime percebemos atitudes mais concretas por parte do agente no sentido negocial.

Uma terceira forma de praticar a lavagem de capitais é utilizar, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de infração penal, participar de grupo, associação ou escritório, tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos na Lei de Lavagem de Capitais.

Assim, podemos afirmar que o crime de lavagem de capitais pode ser dividido em três fases, sendo punidas cada uma delas. Em suma: 1.ª fase: distanciamento dos bens da origem ilícita; 2.ª fase: aquisição de bens aparentemente lícitos, com o dinheiro espúrio e; 3ª fase: reinserção do dinheiro ilícito no sistema econômico (integração), sob a roupagem da licitude.

3. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Por regra expressa, é punida a tentativa (art. 1.º, § 3.º).

E nem precisaria a lei trazer tal mandamento, pois é cediço que em crimes materiais (salvo o crime de participação em suicídio – art. 122 do CP) sempre cabe a tentativa.

Por outro lado, a pena será aumentada de um a dois terços se os crimes definidos na Lei 9.613/1998 forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

Haverá, ao revés, a redução de pena de um a dois terços no caso de colaboração premiada.

Com efeito, se o agente (autor, coautor ou partícipe) colaborar espontaneamente (de iniciativa própria, sem que outra pessoa traga essa ideia) com as autoridades (Judicial, Policial e Ministério Público), prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

O agente beneficiado pela colaboração premiada poderá cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto ou semiaberto, receber o perdão judicial, ou ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

Importante observar que o Código Penal (art. 44), em regra, possibilita essa substituição se a pena for de até quatro anos em crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa. A outro turno, o Código Penal prevê o início no regime semiaberto quando a pena for maior que quatro até oito anos e regime fechado se a pena for superior a oito anos.

Dessa maneira, a Lei de Lavagem de Capitais traz exceções à regra geral, quando a pena for superior a quatro anos. Relembre-se, por oportuno, que a pena varia de três a dez anos.

4. PROCESSO

O processo e julgamento dos crimes de lavagem de capitais não seguirá procedimento especial, pois a lei é taxativa ao mencionar o transcurso dos atos pelo rito ordinário.

É imperioso mencionar que esse processo independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, não importando ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.

Serão julgados pela Justiça Federal quando: praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas ou a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.

O art. 366 do CPP não se aplica aos crimes de lavagem de capitais, devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.

5. BENEFÍCIOS VEDADOS ANTES DA lEI 12.683/2012

A Lei 9.613/1998 vedava a aplicação de fiança e liberdade provisória.

Com a alteração da Lei dos Crimes Hediondos promovida pela Lei 11.464/2007, já não se veda mais a aplicação de liberdade provisória para os crimes hediondos e os assemelhados a hediondos.

Por fim, com o advento da Lei 12.683/2012, que buscou tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro, resolveu-se a questão, tendo em vista que foi revogado o art. 3.º da Lei 9.613/1998, que proibia a fiança e a liberdade provisória.

6. APREENSÃO DE BENS E AÇÃO CONTROLADA

Na esteira do previsto na Lei 12.850/2013 – crimes organizados –, é possível a ação controlada no caso de crimes de lavagem de capitais.

Como em qualquer processo penal, havendo fumus boni iuris (materialidade delitiva e indícios de autoria) e periculum in mora (necessidade premente da medida), o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação do delegado de polícia, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos na Lei 9.613/1998 ou das infrações penais antecedentes.

Se o réu ou as interpostas pessoas não comparecerem ao processo (caso da não aplicação do art. 366 do CPP), nenhum pedido de liberação será conhecido.

Também poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas. Todo o procedimento para a aplicação de tais medidas vem descrito nos arts. 4.º a 6.º da Lei 9.613/1998, com nova redação determinada pela Lei 12.683/2012.

7. EFEITOS DA CONDENAÇÃO

A lei em apreço contempla outros efeitos da condenação além dos previstos no Código Penal. São eles: a perda, em favor da União – e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual –, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, e a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas abaixo (pessoas sujeitas à lei), pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

8. OBRIGAÇÕES DE DETERMINADAS PESSOAS

As pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não de captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; de compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; de custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários, estão sujeitas a obrigações administrativas impostas pela Lei de Lavagem de Capitais.

Igualmente, também se sujeitam as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado; as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring); as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado; as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros; as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas; as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades; as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; as juntas comerciais e os registros públicos; as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares; as empresas de transporte e guarda de valores; as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização; e as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País.

Para efeito do exame da OAB e concursos públicos, entendemos que antes de decorar essas atividades econômicas expostas na lei, o candidato deverá compreender a natureza e a forma com que essas atividades se desenvolvem.

A lei, na verdade, cria responsabilidades para essas pessoas, para tentar combater a lavagem de capitais espúrios.

Por esse vértice, as pessoas supracitadas deverão:

– identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;

– manter registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

– adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613/1998, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;

– cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), na forma e condições por eles estabelecidas;

– atender às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas;

– dispensar especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

– comunicar ao COAF, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 horas, a proposta ou realização: a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10 da Lei 9.613/1998 (em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas), acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; b) das operações referidas no art. 10, I, da Lei 9.613/1998;

– comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao COAF, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do item anterior.

Os cadastros suprarreferidos deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

Às pessoas mencionadas, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas acima, serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:

– advertência;

– multa;

– inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas;

– cassação da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.

9. CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF

Resta salientar que a Lei 9.613/1998 criou, de forma agregada ao Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, que tem como missão disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas na Lei, ressalvada a competência de outros órgãos e entidades.

Compõem o COAF servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Previdência Social e da Controladoria-Geral da União, atendendo à indicação dos respectivos Ministros de Estado.

Por outro lado, quem nomeia o Presidente do Conselho é o Presidente da República, por indicação do Ministro da Fazenda.

10. QUESTÕES

1. (OAB 2010.2 – FVG) Relativamente à legislação sobre lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98), assinale a alternativa correta.

A. O crime de lavagem só ocorre quando os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes completam todo o processo de lavagem (ocultação, dissimulação e integração).

B. Não constitui lavagem de dinheiro, mas crime de descaminho, a importação ou exportação de bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, feita com o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos na Lei n. 9.613/98.

C. O processo e julgamento dos crimes previstos na Lei n. 9613/98 dependem do processo e julgamento dos crimes antecedentes.

D. Pratica crime de lavagem de dinheiro quem utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes previstos na Lei n. 9613/98.

2. (OAB 2008.1 – CESPE) Acerca do crime de lavagem de dinheiro, previsto na Lei n.º 9.613/1998, assinale a opção incorreta.

A. No processo por crime de lavagem de dinheiro, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, que estabelece que o processo e o curso do prazo prescricional fiquem suspensos caso o acusado, citado por edital, não compareça nem constitua advogado, situação em que o processo deve seguir à sua revelia.

B. Esse crime admite ação controlada, pela qual a ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

C. O crime de lavagem de dinheiro pressupõe a existência de uma conduta antecedente, que não precisa ser, necessariamente, criminosa, mas que deve estar prevista no rol exemplificativo da lei acima citada.

D. Esse crime constitui atividade complexa, que envolve três fases: a introdução do dinheiro ilícito no sistema financeiro, promovendo o distanciamento dos recursos de sua origem; a transformação, quando, por meio de negócios, é ocultada a procedência dos recursos; e a integração, quando os bens aparentemente regulares são incorporados ao sistema econômico.

3. (OAB 2008. II – CESPE) Manoel está sendo investigado pela prática do crime de lavagem de dinheiro. Por meio de testemunhas, a autoridade policial tomou conhecimento de que, em sua residência, constam provas da autoria do crime, tais como dinheiro, registros contábeis e transferências bancárias. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta.5

A. Cartas particulares encontradas durante a busca e apreensão, estejam elas abertas ou fechadas, poderão ser apreendidas, quando a diligência ocorrer mediante autorização judicial.

B. Ainda que Manoel, durante a busca e apreensão, se negue terminantemente a abrir gavetas, sob o argumento de que tenha perdido as chaves, os policiais não poderão arrombá-las; caso o façam, estará caracterizado abuso de autoridade, independentemente da existência de mandado judicial.

C. A autoridade policial pode realizar imediatamente a busca e apreensão, visto que, quando realiza a diligência pessoalmente, não necessita de mandado judicial.

D. Caso Manoel permita que a autoridade policial entre em sua residência, a diligência poderá ser efetuada durante o dia ou à noite, com ou sem mandado judicial.

GABARITO: Encontra-se no final do livro.

⁵ Ver o art. 245 do Código de Processo Penal.

LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS – DECRETO-LEI 3.688/1941

1. INTRODUÇÃO

Logo após a edição do Código Penal em 1940, entrou em vigor a Lei das Contravenções Penais, por meio do Decreto-lei 3.688/1941.

O Brasil, naquele momento, seguia a corrente já adotada em outros países, que diferenciava as infrações penais em duas categorias: crimes, também chamados de delitos, e contravenções penais.

O legislador reservou para as contravenções penais as infrações menos graves, com menos consequências no mundo jurídico.

Dessa forma, uma contravenção penal não é um crime e sim uma infração penal ou, como denominam alguns doutrinadores, um “crime anão”. O violador da conduta, a seu turno, também não é “criminoso” e sim “contraventor”.

Nos moldes do Código Penal, a Lei das Contravenções Penais também é dividida em parte geral e parte especial.

Na parte geral estão as regras que se aplicam indistintamente a todas as contravenções penais. Já na parte especial são definidos os tipos penais, ou seja, as condutas tidas como práticas contravencionais e suas respectivas sanções.

Com o advento da Lei 9.099/1995 – Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais –, todas as infrações (sejam elas crimes ou contravenções) que tenham pena máxima cominada em abstrato não superior a dois anos são infrações de menor potencial ofensivo e, por isso, estão sujeitas aos benefícios da Lei dos Juizados.

Assim, nos dias atuais são em menor número os processos por contravenções que chegam ao seu julgamento final, sendo na sua maioria encerrados antecipadamente de modo anormal por meio de extinções sem julgamento do mérito em razão de transações, composições civis etc.

Porém, há de se salientar que a matéria está em pleno vigor e corriqueiramente é explorada em concursos públicos.

2. PARTE GERAL

As regras do Código Penal são aplicadas subsidiariamente às contravenções penais.

Como a Lei das Contravenções Penais nada dispõe acerca de princípios penais, aplicação da lei penal no tempo e no espaço, conflito de normas, contagem do prazo penal, excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade (salvo o erro de proibição), concurso de agentes, concurso de infrações, extinção da punibilidade e forma de aplicação da pena, todas essas regras devem ser extraídas do Código Penal.

Quanto ao erro de direito, prevalecia a disposição da Lei das Contravenções Penais, prevista no art. 8.º (“No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”), embora na antiga parte geral do Código Penal se previsse o erro de direito por “ignorância ou a errada compreensão da lei”, que não eximia o agente de pena (art. 16 do CP, com a redação anterior à reforma penal de 1984).

Acerca da problemática envolvendo a consumação da infração ou não, a LCP é taxativa ao informar que não são punidas as tentativas de contravenções.

As contravenções são punidas a título de dolo e culpa. No entanto, a LCP explicitamente (art. 3.º) direciona que “para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária”. Por voluntariedade devemos entender a ação livre de coação, independente de estar ela voltada para um fim específico.

Não há ações penais privadas ou públicas condicionadas na LCP. Assevera a lei que as contravenções são de ação penal pública incondicionada, pois deve a autoridade agir de ofício.

As penas previstas na LCP são a de prisão simples e a de multa, muitas vezes aplicadas de forma cumulativa.

A pena de prisão simples é de curta duração, devendo ser cumprida sem rigor penitenciário, não podendo os condenados ficar na mesma cela que os presos em reclusão ou detenção (penas previstas no Código Penal).

Os regimes de pena, nesse caso, só poderão ser o semiaberto (colônias agrícolas, industriais ou estabelecimentos similares) e o aberto (liberdade diurna e recolhimento em período noturno em casa de albergado).

A Lei das Contravenções Penais prevê que o trabalho é facultativo, quando a pena não for superior a 15 dias, levando a crer que o trabalho seja obrigatório se a pena for superior a esse prazo.

Nosso entendimento é de que essa norma não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois a Lei Maior proíbe a aplicação de penas cruéis, dentre as quais a de trabalhos forçados, sob pena de violação ao princípio da dignidade humana.

Com relação ao regime de cumprimento da pena e a progressão, devem-se observar as normas do Código Penal, aplicadas subsidiariamente.

A detração penal e a remição também se aplicam ao condenado por contravenção, devendo-se adotar as regras do Código Penal e da Lei de Execução Penal.

O Código Penal prevê que “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos” (art. 75). A Lei de Contravenções Penais, a seu turno, traz o prazo máximo de 05 anos (art. 10). Contudo, como os mecanismos do Código Penal possibilitam a conversão da prisão em penas alternativas ou multa, na verdade, a pena de prisão simples praticamente não é aplicada na atualidade.

A pena de multa, a seu turno, é bastante viável e compatível com a parca gravidade das contravenções penais.

Embora a redação da lei preveja a punição, ainda hoje, em moedas antigas e não mais existentes, o que se aplica é a punição em dias-multa nos moldes do Código Penal.

O art. 9.º da LCP prevê a possibilidade da conversão da pena de multa em prisão simples pelo descumprimento da primeira.

Contudo, saliente-se, por oportuno, que com a alteração do Código Penal (art. 51 com a redação dada pela Lei 9.268/1996) o descumprimento do pagamento da pena de multa enseja a execução fiscal do condenado e não mais a prisão. A mesma regra se aplica, portanto, às Contravenções Penais, operando-se a novatio legis in mellius.

Como penas acessórias, estão previstas na LCP: a incapacidade temporária para profissão ou atividade, cujo exercício dependa de habilitação especial, licença ou autorização do poder público, pelo período de um mês a dois anos, se a infração foi cometida com abuso de profissão ou atividade ou com infração a dever de ofício, e a suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a execução da pena ou a medida de segurança detentiva.

Além das sanções-pena (prisão simples e multa), a LCP prevê que poderão ser aplicadas as medidas de segurança previstas no Código Penal, sendo que o prazo mínimo de duração da internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é de seis meses, podendo o juiz, em vez de decretar a internação, submeter o indivíduo à liberdade vigiada (art. 16 da LCP).

Com a entrada em vigor da nova parte geral do Código Penal, em 1984, a presunção de periculosidade que previa o art. 78 deixou de existir. Assim, ocorreu a revogação tácita do art. 14 da Lei das Contravenções Penais que trata do mesmo assunto.

Por fim, vale observar que poderá se dar a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

3. PARTE ESPECIAL6

3.1 Das contravenções referentes à pessoa

Fabrico, comércio ou detenção de armas e munição

Art. 18. Fabricar, importar, exportar, ter em depósito ou vender, sem permissão da autoridade, arma ou munição.

Comentários

No que se refere às armas de fogo, a legislação que trata do assunto é o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), pelo que, em relação a elas, esse artigo encontra-se revogado (revogação parcial ou derrogação).

Porém, considerando-se a fabricação, importação, exportação, depósito ou venda, sem permissão, de armas brancas (aquelas que não são de fogo), o artigo está em vigor.

Devemos observar, por outro lado, que as condutas descritas no tipo podem configurar crime contra a segurança nacional (Lei 7.170/1983) consistente em importar ou introduzir no território nacional armamento privativo das Forças Armadas (art. 12), caso em que será aplicada a Lei de Segurança Nacional e não a das Contravenções Penais.

Porte de arma

Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade.

(...)

§ 2.º Incorre na pena de prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a um conto de réis, quem, possuindo arma ou munição:

a) deixa de fazer comunicação ou entrega à autoridade, quando a lei o determina;

b) permite que alienado menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo;

c) omite as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manejá-la.

Comentários

Repete-se nesse artigo o comentário referente ao Estatuto do Desarmamento. A rigor, houve a derrogação do artigo no que se refere a arma de fogo, só se aplicando a armas brancas.

Como no Brasil não há um órgão incumbido de licenciar armas brancas, o porte de qualquer arma branca é proibido.

Entrementes, já se entendeu como armas brancas de porte proibido o soco-inglês, a navalha, o canivete, a peixeira e outras facas.

O tipo penal proíbe o porte “fora de casa”, mas não haverá a infração se o porte se der em estabelecimento comercial que venda esses objetos.

Também não será punido aquele que porta arma branca como instrumento de trabalho, a exemplo do lenhador, do trabalhador em peixaria, açougue, feira livre etc.

Deverá ser apenado, ainda, aquele que, (i) possuindo a arma, deixa de fazer comunicação ou entrega à autoridade, quando a lei o determine, (ii) permite que alienado menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo (iii) ou omita as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manejá-la (§ 2.º do art. 19 da LCP).

Saliente-se que a pena será majorada de um terço até metade quando o agente já foi condenado, anteriormente, com trânsito em julgado, por violência contra a pessoa.

Anúncio de meio abortivo

Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto.

Comentários

O Código Penal, no art. 287, pune a Apologia de crime ou criminoso. Entendemos, nessa esteira, que aquele que anuncia processo, substância ou objeto destinado ao aborto, tem a intenção de difundir a prática abortiva ou ajudar no seu processo. Por isso, no conflito aparente de normas deve prevalecer o crime em face da contravenção.

Pelos aspectos comentados, só haverá contravenção quando o processo, substância ou objeto se der para a prática de “aborto sentimental”, que não é crime e sim opção da mulher vítima de estupro.

Por outro lado, não há crime e nem contravenção na “campanha de prevenção” de “DSTs”, pois o empenho na utilização do contraceptivo não tem por finalidade a prática abortiva.

Via de fato

Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém.

Comentários

O emprego da violência contra a pessoa, quando não chega a causar lesões corporais, configura as vias de fato. Nesse sentido, caracterizam o ilícito: o tapa, o empurrão, o puxar de cabelos etc.

Se a vítima é maior de 60 anos, a pena é aumentada de um terço até a metade.

Ressalte-se que a conduta poderá configurar outra infração penal, mais grave, conforme o caso concreto, tal como uma trombada poderá configurar o crime de roubo; a finalidade de humilhação configurar a injúria real.

Internação irregular em estabelecimento psiquiátrico

Art. 22. Receber em estabelecimento psiquiátrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental.

(...)

§ 1.º Aplica-se a mesma pena a quem deixa de comunicar a autoridade competente, no prazo legal, internação que tenha admitido, por motivo de urgência, sem as formalidades legais.

§ 2.º Incorre na pena de prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, aquele que, sem observar as prescrições legais, deixa retirar-se ou despede de estabelecimento psiquiátrico pessoa nele, internada.

Comentários

O sujeito ativo dessa contravenção não é quem interna a pessoa no estabelecimento psiquiátrico, mas sim quem tem autoridade para recebê-la, ou seja, aceitar a sua internação.

Quando o tipo penal menciona “sem as formalidades legais”, trata-se de uma norma penal em branco, que deve ser completada pelas regulamentações administrativas aplicáveis aos estabelecimentos psiquiátricos.

A própria lei, contudo, faz uma ressalva: em caso de urgência é possível aceitar a internação, caso em que o agente será obrigado a comunicar à autoridade competente, sob pena de responder pelo mesmo tipo contravencional.

Também haverá punição para aquele que, sem observar as prescrições legais, deixa retirar-se ou despede de estabelecimento psiquiátrico pessoa nele internada.

Indevida custódia de doente mental

Art. 23. Receber e ter sob custódia doente mental, fora do caso previsto no artigo anterior, sem autorização de quem de direito.

Comentários

Se o agente, que tem autoridade no estabelecimento psiquiátrico para receber e aceitar pessoas, o fizer sem atendimento às prescrições legais, estará inserido no tipo contravencional do art. 22 e não neste artigo.

Por isso, trata-se de tipo subsidiário em relação ao anterior.

Na conduta de “indevida custódia de doente mental” o agente precisa acolher regularmente o paciente doente mental, mas “sem autorização de quem de direito”.

A pessoa portadora de doença mental deve ter alguém que zele por seus interesses, tenha essa pessoa uma representação regularizada ou apenas fática. Pois bem, esse representante deve autorizar a internação, exatamente para evitar arbitrariedades e internações promovidas por quem não tem autonomia para decidir sobre o futuro da pessoa portadora de doença mental.

3.2 Das contravenções referentes ao patrimônio

Instrumento de emprego usual na prática de furto

Art. 24. Fabricar, ceder ou vender gazua ou instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto.

Comentários

Gazua é um ferro curvo, com a ponta chanfrada, utilizado para abrir fechaduras.

Pune-se quem fabrica (constrói), cede (entrega a título não oneroso) ou vende (entrega a título oneroso) esse instrumento.

A dificuldade de comprovação da prática dessa contravenção, que é a mais grave das contravenções, com pena de até dois anos de prisão simples, está no fato de que não há um modelo único de gazua (pode ser um pé-de-cabra, lima, chave de fenda etc.) e, portanto, a ferramenta poderia servir a outras finalidades.

Entendemos que, desse modo, só seria realmente possível a prova da existência da infração se o agente, surpreendido na prática do furto, informasse quem fabricou, cedeu ou vendeu o instrumento que foi ou era para ser utilizado no furto.

Posse não justificada de instrumento de emprego usual
na prática de furto

Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima.

Comentários

Trata-se de uma contravenção própria em que pessoas específicas são sujeitos ativos da infração: condenado, com ou sem trânsito em julgado por crime de furto ou roubo, ou o condenado que esteja em liberdade vigiada ou quando o agente for conhecido vadio ou mendigo.

Entendemos que a liberdade vigiada ocorre quando o condenado à pena de prisão cumpre a pena fora do estabelecimento prisional, em livramento condicional, regime aberto, sursis ou saída temporária em regime semiaberto. O termo “liberdade vigiada” era uma espécie de medida de segurança que foi extinta com a reforma penal de 1984.

No tocante à posse do instrumento por pessoa vadia ou mendigo, nos parece inconstitucional pela plena impossibilidade de discriminação ante a posição social ocupada e também pela total liberdade de locomoção (ir, vir e permanecer), ressaltando-se, ainda, que, tendo em vista a entrada em vigor da Lei 11.938/2009, revogando a contravenção de Vadiagem, essa conduta não é mais considerada desabonadora pelo legislador.

Saliente-se que, para a caracterização da contravenção a posse deve ser injustificada e, na hipótese de o agente ser pego praticando furto ou roubo, a contravenção deve ser absorvida pelo crime.

Violação de lugar ou objeto

Art. 26. Abrir alguém, no exercício de profissão de serralheiro ou ofício análogo, a pedido ou por incumbência de pessoa de cuja legitimidade não se tenha certificado previamente, fechadura ou qualquer outro aparelho destinado à defesa de lugar ou objeto.

Comentários

Os profissionais, como serralheiro, chaveiro, pedreiro, carpinteiro e outros deverão, para executar uma empreitada, se certificar de que estão executando os serviços para o proprietário ou o legítimo possuidor do imóvel ou do bem (veículo, p. ex.), tendo em vista que esses obreiros poderão servir a pessoas mal-intencionadas que pretendem abrir fechaduras, buracos na parede, cortar a corrente elétrica de cerca eletrificada, para a prática criminosa.

Pune-se, portanto, a negligência desses profissionais.

3.3 Das contravenções referentes à incolumidade pública

Disparo de arma de fogo

Art. 28. Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela.

Comentários

Essa contravenção foi revogada pela Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que criminalizou a conduta em seu art. 15 (“Disparo de arma de fogo – Art. 15. Disparar uma arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”).

Desabamento de construção

Art. 29. Provocar o desabamento de construção ou, por erro no projeto ou na execução, dar-lhe causa.

Comentários

O art. 256 do Código Penal prevê como crime o desabamento ou o desmoronamento.

Entretanto, subsiste a contravenção penal, pois para a caracterização do crime o legislador previu que o desabamento ou o desmoronamento deve expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.

Trata-se de crime de perigo concreto.

A contravenção não necessita de perigo concreto (exposição concreta a perigo), bastando o perigo abstrato.

A diferença entre desabamento e desmoronamento é que, no primeiro caso, uma construção tem rompimento ou destruição parcial ou total e, no segundo caso, há um deslocamento do solo.

Perigo de desabamento

Art. 30. Omitir alguém a providência reclamada pelo estado ruinoso de construção que lhe pertence ou cuja conservação lhe incumbe.

Comentários

Nesse tipo contravencional o desabamento não chega a ocorrer, bastando a atitude negligente de alguém que não toma providências na conservação de construção em péssimo estado (estado ruinoso – em ruínas), atitude culposa, ou, notificado pela autoridade, não toma providências, omissão dolosa.

Omissão de cautela na guarda ou condução de animais

Art. 31. Deixar em liberdade, confiar à guarda de pessoa inexperiente, ou não guardar com a devida cautela animal perigoso.

(...)

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

a) na via pública, abandona animal de tiro, carga ou corrida, ou o confia à pessoa inexperiente;

b) excita ou irrita animal, expondo a perigo a segurança alheia;

c) conduz animal, na via pública, pondo em perigo a segurança alheia.

Comentários

A condução e a criação de animais poderão causar perigo às pessoas e, se não for feita com a devida cautela, pode gerar essa infração.

Vale lembrar que nem todos os animais podem ser criados em cativeiro. Para a criação de alguns animais não domesticados é necessária licença específica. Para outros, a própria introdução no país pode ser considerada criminosa (vide art. 31 da Lei 9.605/1998: “Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa”).

No Brasil, o animal doméstico cuja criação tem mais adeptos é o cão. A sua guarda e o passeio devem ser feitos com os apetrechos necessários para não gerar risco a ninguém (coleiras, focinheiras etc.).

Haverá punição também para aquele que, na via pública, abandona animal de tiro (como, p. ex., cavalos utilizados para tração), carga ou corrida, ou o confia a pessoa inexperiente; excita ou irrita animal, expondo a perigo a segurança alheia.

Resta observar que, se o animal não for perigoso, não haverá contravenção pela inocorrência do perigo.

Falta de habilitação para dirigir veículos

Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em águas públicas.

Comentários

Com a criação do Código de Trânsito Brasileiro, a conduta de dirigir veículo automotor sem licença, com efetivo perigo de dano, passou a ser crime (art. 309 do CTB). Por outro lado, se não há perigo de dano, é mera infração administrativa não mais ocorrendo a contravenção em comento.

Nesse sentido, a Súmula 720 do Supremo Tribunal Federal: “O artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres”.

Pondere-se, no entanto, que subsiste a contravenção quanto à direção de embarcação em águas públicas, sem autorização.

Direção não licenciada de aeronave

Art. 33. Dirigir aeronave sem estar devidamente licenciado.

Comentários

Nos mesmos moldes da contravenção anterior, aqui também há proibição para dirigir, só que desta feita aeronave (pilotar, operar, manobrar).

Não se caracterizará a contravenção em caso de perigo abstrato.

Direção perigosa de veículo na via pública

Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia.

Comentários

Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997), a conduta contravencional de dirigir veículo automotor na via pública deu origem a crimes da Lei de Trânsito (art. 306 – embriaguez ao volante; art. 308 – disputa não autorizada de “racha”; e art. 311 – tráfego em velocidade incompatível com a segurança), que antigamente se afiguravam verdadeiras “direções perigosas” nos moldes da contravenção em comento.

Restou à direção perigosa contravencional a pilotagem perigosa de embarcações.

Abuso na prática da aviação

Art. 35. Entregar-se na prática da aviação, a acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim.

Comentários

O Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986), bem como o Regulamento de Tráfego Aéreo, trata do espaço aéreo brasileiro e da possibilidade de fazer acrobacias e voos baixos.

Não respeitadas essas regras, configura-se a contravenção.

Sinais de perigo

Art. 36. Deixar de colocar na via pública, sinal ou obstáculo, determinado em lei ou pela autoridade e destinado a evitar perigo a transeuntes.

(...)

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

a) apaga sinal luminoso, destrói ou remove sinal de outra natureza ou obstáculo destinado a evitar perigo a transeuntes;

b) remove qualquer outro sinal de serviço público.

Comentários

A contravenção do caput do artigo (“deixar de colocar...”) é própria: só pode ser sujeito ativo aquele que tem o dever jurídico de colocação do sinal ou obstáculo.

No parágrafo único a contravenção afigura-se comum, pois pune aquele que apaga sinal luminoso, destrói ou remove sinal de outra natureza ou obstáculo destinado a evitar perigo a transeuntes ou remove qualquer outro sinal de serviço público.

A contravenção do caput é ato negligencial, omissivo próprio. Já a contravenção do parágrafo é comissiva, incluindo aqui o vandalismo para com o mobiliário urbano, placas e sinalização em estradas e nas cidades.

Arremesso ou colocação perigosa

Art. 37. Arremessar ou derramar em via pública, ou em lugar de uso comum, ou do uso alheio, coisa que possa ofender, sujar ou molestar alguém.

(...)

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, sem as devidas cautelas, coloca ou deixa suspensa coisa que, caindo em via pública ou em lugar de uso comum ou de uso alheio, possa ofender, sujar ou molestar alguém.

Comentários

Com essa contravenção protege-se em primeiro lugar a coletividade e, num segundo plano, a pessoa exposta a perigo.

Trata-se da atitude inconveniente de atirar em via pública pedra, latas de bebidas, óleo e outros objetos ou produtos, bem como sujar as calçadas e passeios públicos com pontas de cigarros, escarro, urina, ou até mesmo o derramamento de entulho de forma proibida.

Essa contravenção poderá constituir infração mais grave, caso em que será absorvida (p. ex., lesão corporal, crimes ambientais, injúria real, danos etc.).

Também é punido quem, sem as devidas cautelas, coloca ou deixa suspensa coisa que, caindo em via pública ou em lugar de uso comum ou de uso alheio, possa ofender, sujar ou molestar alguém.

É o caso, p. ex., de colocação de vasos em parapeitos de janelas ou sacadas de prédios.

Emissão de fumaça, vapor ou gás

Art. 38. Provocar, abusivamente, emissão de fumaça, vapor ou gás, que possa ofender ou molestar alguém.

Comentários

Também nessa contravenção se nota a subsidiariedade do tipo contravencional em face dos crimes ambientais, notadamente no que diz respeito ao crime de poluição, previsto no art. 54 da Lei 9.605/1998.

Provocar a emissão abusiva significa propagar, causar a emissão descontroladamente, seja de fumaça, vapor ou gás.

Temos contravenção de perigo concreto no art. 38, pois a lei é clara ao mencionar “que possa ofender ou molestar”.

Desse modo, se não puder ofender ou molestar não se caracteriza a contravenção.

3.4 Das contravenções referentes à paz pública

Associação secreta

Art. 39. Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação.

(...)

§ 1.º Na mesma pena incorre o proprietário ou ocupante de prédio que o cede, no todo ou em parte, para reunião de associação que saiba ser de caráter secreto.

§ 2.º O juiz pode, tendo em vista as circunstâncias, deixar de aplicar a pena, quando lícito o objeto da associação.

Comentários

A Constituição Federal de 1988 consagrou a liberdade de associação em seu art. 5.º, incisos XVIII, XIX e XX, e para uma grande parte da doutrina essa contravenção não foi recepcionada pelo texto constitucional.

Observe-se, contudo, que não é absoluto o direito de liberdade de associação.

Nesse prisma, o próprio Código Penal pune a formação de associação criminosa (art. 288 – Crimes contra a paz pública).

A contravenção em comento também é contra a paz pública e subsiste, tendo em vista que alguns sustentam a sua vigência.

A configuração se dá com a habitualidade, pois o tipo exige reuniões periódicas.

Além disso, é uma infração plurissubjetiva, só se caracterizando com a associação de seis ou mais pessoas.

Outro ponto fundamental é que a reunião tem que ser secreta, ou seja, feita sem o conhecimento da autoridade, com a finalidade de ocultar a existência, o objetivo, a organização ou a administração da associação.

Trata-se de uma contravenção com caráter subsidiário, pois poderá a reunião caracterizar infração mais grave.

Incorre na mesma pena o proprietário ou ocupante de prédio que o cede, no todo ou em parte, para reunião de associação que saiba ser de caráter secreto.

Por previsão expressa da lei, caberá perdão judicial, se o objeto da associação era lícito.

Provocação de tumulto. Conduta inconveniente

Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembleia ou espetáculo público, se o fato não constitui infração penal mais grave.

Comentários

A contravenção em análise se caracteriza de duas maneiras: provocar tumulto, ou seja, a conduta de ensejar, criar o tumulto (confusão generalizada, barafunda) ou portar-se inconvenientemente ou de forma desrespeitosa (fora dos padrões de ética, moral e bons costumes, como risadas, gritarias, xingamentos, etc.) em ato oficial, solenidade, espetáculo público ou assembleia, reuniões públicas, portanto.

Trata-se também de uma contravenção subsidiária: “se o fato não constitui infração penal mais grave”.

Falso alarma

Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto.

Comentários

O agente que pratica (exerce) ato que pode (tem potencial para) causar pânico ou tumulto, influenciando a(s) pessoa(s) sob o argumento da ocorrência de desastre ou perigo, que sabe ser inexistente, incorre nessa infração.

Perceba-se que a influência tem que ser a ponto de causar pânico ou tumulto, pois, caso contrário, não estará caracterizada a infração.

Perturbação do trabalho ou do sossego alheios

Art. 42. Perturbar alguém o trabalho ou o sossego alheios: I – com gritaria ou algazarra, II –exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais; III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda.

Comentários

Há pessoas que exercem profissões ou atividades barulhentas, ruidosas, principalmente quando se junta à atividade um número razoável de pessoas. Pois bem, o responsável por esses estabelecimentos, além de estarem sujeitos a multas administrativas, poderão responder pela contravenção em apreço. É o caso, p. ex., de bares com música ao vivo, igrejas, serralherias, construções, conservatórios musicais, pet shops etc.

Mas a infração não atinge somente estabelecimentos comerciais, industriais ou construções.

Trata-se de um tipo contravencional comum, pois qualquer pessoa, a rigor, poderá praticar a infração, até mesmo elevando o nível de decibéis de aparelho de som, conversas, cantorias ou qualquer instrumento ou sinal acústico (buzinas, campainhas, alarmes etc.).

3.5 Das contravenções referentes à fé pública

Recusa de moeda de curso legal

Art. 43. Recusar-se a receber, pelo seu valor, moeda de curso legal no país.

Comentários

O sistema de relações interpessoais é cambiário, sendo a troca de mercadorias e serviços por dinheiro necessária para a mantença do sistema.

Dessa forma, se o agente, nas suas relações, oferece um bem ou serviço pedindo um preço por isso, mas não aceita o pagamento em dinheiro, pratica a contravenção.

A ratio legis é o fator de que, na coletividade, as pessoas não podem desconfiar umas das outras e nem mesmo do dinheiro que possuem, protegendo-se a fé pública.

Claramente, se o dinheiro aparenta não ser original, a recusa se torna impunível.

Imitação de moeda para propaganda

Art. 44. Usar, como propaganda, de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda.

Comentários

É comum, principalmente nas grandes cidades, a distribuição, em estabelecimentos e nas ruas, de material de propaganda, impresso ou na forma de objetos.

Se o material tiver a forma impressa de uma nota, ou for um objeto parecido com uma moeda, passíveis de confundir pessoas simplórias ou inexperientes, levando-as a erro, deverá estar claro, no seu corpo, que se trata de uma réplica sem qualquer valor econômico.

Simulação da qualidade de funcionário

Art. 45. Fingir-se funcionário público.

Comentários

Há no Código Penal o crime de falsa identidade (art. 307), em que o agente se faz passar por pessoa que não é.

Não é o caso da contravenção em testilha, pois aqui o agente não assume outra identidade, ele apenas finge ser um funcionário público, atribuição que ele não tem.

Trata-se de contravenção de mera conduta, pois, independentemente da finalidade do agente, só o fato de se passar por funcionário já configura a contravenção.

Essa infração também tem caráter subsidiário, pois pode ser absorvida por infração mais grave, como, por exemplo, servir para praticar um estelionato (art. 171 do CP) ou mesmo usurpação de função pública (art. 328 do CP).

Se o agente é funcionário público e finge ter cargo que na verdade não tem, entendemos que não se caracteriza a infração, pois o tipo contravencional prevê a atitude de fingir ser funcionário público e não fingir ter cargo que não ocupa.

Uso ilegítimo de uniforme ou distintivo

Art 46. Usar, publicamente, de uniforme, ou distintivo de função pública que não exerce; usar, indevidamente, de sinal, distintivo ou denominação cujo emprego seja regulado por lei.

Comentários

Na esteira da contravenção anterior, nesta o agente também finge ser pessoa que não é.

No caso em análise, o agente usa de distintivo, sinal, uniforme que é característico de uma determinada atividade regulamentada por lei, para se passar por outra pessoa.

Se a utilização se der na esfera privada, não há contravenção.

Se o fato constituir infração penal mais grave, será absorvido pela de maior gravidade.

3.6 Das contravenções relativas à organização do trabalho

Exercício ilegal de profissão ou atividade

Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício.

Comentários

A Constituição Federal consagra a liberdade de trabalho (art. 5.º, inc. XIII), mas a própria Lei Maior indica que devem ser “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Desse modo, não basta muitas vezes querer exercer uma profissão, há de se qualificar para tanto.

É o caso da medicina, da engenharia, da advocacia e tantas outras atividades.

O Código Penal, no entanto, pune como crime o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282), sendo, nesse caso, uma lei especial que prevalece sobre a lei geral.

Também no Código Penal há um crime de mera conduta na atitude do agente que exerce atividade com infração de decisão administrativa (art. 205), como é o caso do advogado suspenso pela OAB que advoga.

Exercício ilegal do comércio de coisas antigas e obras de arte

Art. 48. Exercer, sem observância das prescrições legais, comércio de antiguidades, de obras de arte, ou de manuscritos e livros antigos ou raros.

Comentários

O comércio de antiguidades, de obras de arte, ou de manuscritos e livros antigos ou raros tem uma regulação específica em vários Decretos-leis.

Exercer o comércio desse tipo de objeto se dá com a compra, a venda, a consignação, a importação, a exportação etc., ou seja, qualquer tipo de comercialização, com habitualidade.

Matrícula ou escrituração de indústria ou profissão

Art. 49. Infringir determinação legal relativa à matrícula ou à escrituração de indústria, de comércio, ou de outra atividade.

Comentários

Para proteger o regular funcionamento de indústria, comércio ou outra atividade econômica o legislador criou essa contravenção.

Trata-se de norma contravencional em branco que deve ser complementada por legislação própria.

3.7 Das contravenções relativas à polícia de costumes

Jogo de azar

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele.

(...)

§ 1.º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

§ 2.º Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, quem é encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

§ 3.º Consideram-se, jogos de azar: a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

§ 4.º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público: a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa; b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar; c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar; d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

Comentários

Jogo de azar é aquele que depende só ou mais da sorte do que de habilidade ou cálculo do jogador.

Dessa forma, jogos esportivos, jogos que dependem de estratégia (xadrez, dama, dominó etc.) ou mesmo gincanas de matemática ou língua portuguesa não são considerados jogos de azar.

As apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas ou sobre qualquer outra competição esportiva configuram a contravenção.

Trata-se de contravenção habitual, cuja pessoa que explora tem o intuito de lucro (vantagem financeira).

A exploração do bingo era regulada pela Lei 9.615/1998, até a revogação do capítulo específico que tratava do tema pela Lei 9.981/2000.

Aliás, sobre os bingos, vale lembrar que os clubes esportivos que promovem bingo não respondem por nenhum ilícito penal.

Nessa contravenção, os efeitos da condenação se estendem à perda dos móveis e objetos de decoração do local.

A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

Se o agente participar do jogo como ponteiro (organizador que colhe as apostas) ou como apostador, receberá a pena de multa.

Segundo o descrito na lei, equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público: a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa; b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar; c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar; d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

OBSERVAÇÕES SOBRE AS CONTRAVENÇÕES DOS ARTS. 51 A 58

Os artigos a seguir (de 51 a 58) foram tacitamente revogados pelo Decreto-lei 6.259/1944, que trata sobre o serviço de loterias e dá outras providências. Não se trata de uma revogação explícita, portanto a Lei das Contravenções ainda prevê os ilícitos seguintes. Porém, a lei específica prevalece sobre a geral, como é o caso. Tal Decreto-lei traz uma peculiaridade: em alguns casos pune as contravenções com as penas de crimes. Para conhecimento, mantemos a redação original da Lei das Contravenções Penais e também adicionamos o texto referente às contravenções da Lei de Loterias.

Loteria não autorizada

Art. 51. Promover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal.

Loteria estrangeira

Art. 52. Introduzir, no país, para o fim de comércio, bilhete de loteria, rifa ou tômbola estrangeiras.

Loteria estadual

Art. 53. Introduzir, para o fim de comércio, bilhete de loteria estadual em território onde não possa legalmente circular.

Exibição e guarda de lista de sorteio

Art. 54. Exibir ou ter sob sua guarda lista de sorteio de loteria estrangeira.

Impressão de bilhetes, lista ou anúncios

Art. 55. Imprimir ou executar qualquer serviço de feitura de bilhetes, lista de sorteio, avisos ou cartazes relativos a loteria, em lugar onde ela não possa legalmente circular.

Distribuição ou transporte de listas ou avisos

Art. 56. Distribuir ou transportar cartazes, listas de sorteio ou avisos de loteria, onde ela não possa legalmente circular.

Publicidade de sorteio

Art. 57. Divulgar, por meio de jornal ou outro impresso, de rádio, cinema, ou qualquer outra forma, ainda que disfarçadamente, anúncio, aviso ou resultado de extração de loteria, onde a circulação dos seus bilhetes não seria legal.

Jogo do bicho

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração.

DECRETO-LEI 6.259/1944 – Dispõe sobre Serviços de Loterias

(...)

Das Contravenções

Art. 45. Extrair loteria sem concessão regular do poder competente ou sem a ratificação de que cogita o art. 3.º. Penas: de um (1) a quatro (4) anos de prisão simples, multa de cinco mil cruzeiros (Cr$ 5.000,00) a dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00), além da perda para a Fazenda Nacional de todos os aparelhos de extração, mobiliário, utensílios e valores pertencentes à loteria.

Art. 46. Introduzir no país bilhetes de loterias, rifas ou tômbolas estrangeiras, ou em qualquer Estado, bilhetes de outra loteria estadual. Penas: de seis (6) meses a um (1) ano de prisão simples, multa de mil cruzeiros (Cr$ 1.000,00) a cinco mil cruzeiros (Cr$ 5.000,00), além da perda para a Fazenda Nacional de todos os bilhetes apreendidos.

Art. 47. Possuir, ter sob a sua guarda, procurar colocar, distribuir ou lançar em circulação bilhetes de loterias estrangeiras. Penas: de seis (6) meses e um (1) ano de prisão simples, multa de mil cruzeiros (Cr$ 1.000,00) a cinco mil cruzeiros (Cr$ 5.000,00), além de perda para a Fazenda Nacional de todos os bilhetes apreendidos.

Art. 48. Possuir, ter sob sua guarda, procurar colocar, distribuir ou lançar em circulação bilhetes de loteria estadual fora do território do Estado respectivo. Penas: de dois (2) a seis (6) meses de prisão simples, multa de quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) a mil cruzeiros (Cr$ 1.000,00), além de perda para a Fazenda Nacional dos bilhetes apreendidos.

Art. 49. Exibir, ou ter sob sua guarda, listas de sorteios de loteria estrangeira ou de estadual fora do território do Estado respectivo. Penas: de em (1) a quatro (4) meses de prisão simples e multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00) a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00).

Art. 50. Efetuar o pagamento de prêmio relativo a bilhete de loteria estrangeira ou estadual que não possa circular legalmente no lugar do pagamento. Penas: de dois (2) a seis (6) meses de prisão simples e multa de quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) a mil cruzeiros (Cr$ 1.000,00).

Art. 51. Executar serviços de impressão ou acabamento de bilhetes, listas, avisos ou cartazes, relativos a loteria que não possa legalmente circular no lugar onde se executem tais serviços. Penas: de dois (2) a seis (6) meses de prisão simples, multa de quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) a mil cruzeiros (Cr$ 1.000,00), e a inutilização dos bilhetes, listas, avisos e cartazes, além da pena de prisão aos proprietários e gerentes dos respectivos estabelecimentos.

Art. 52. Distribuir ou transportar cartazes, listas ou avisos de loterias onde os mesmos não possam legalmente circular. Penas: de um (1) a quatro (4) meses de prisão simples e multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00) a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00).

Art. 53. Colocar, distribuir ou lançar em circulação bilhetes de loterias relativos a extrações já feitas. Penas: as do art. 171 do Código Penal.

Art. 54. Falsificar emendar ou adulterar bilhetes de loteria. Penas: as do art. 298 do Código Penal.

Art. 55. Divulgar por meio de jornal, revista, rádio, cinema ou por qualquer outra forma, clara ou disfarçadamente, anúncio, aviso ou resultado de extração de loteria que não possa legalmente circular no lugar em que funciona a emprêsa divulgadora. Penas: de multa de mil cruzeiros (Cr$ 1.000,00) a cinco mil cruzeiros (Cr$ 5.000,00) aplicável aos proprietários e gerentes das respectivas emprêsas, e o dôbro na reincidência.

Parágrafo único. A Fiscalização Geral de Loterias deverá apreender os jornais, revistas ou impressos que inserirem reiteradamente anúncio ou aviso proibidos, e requisitar a cassação da licença para o funcionamento das emprêsas de rádio e cinema que, da mesma forma, infringirem a disposição dêste artigo.

Art. 56. Transmitir pelo telégrafo ou por qualquer outro meio o resultado da extração da loteria que não possa circular no lugar para onde se fizer a transmissão. Penas: de multa de quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) a mil cruzeiros (Cr$ 1.000,00).

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá a emprêsa telegráfica particular que efetuar a transmissão;

Art. 57. As repartições postais não farão a remessa de bilhetes, listas, avisos ou cartazes referentes a loterias consideradas ilegais ou os de loteria de determinado Estado, quando se destinem a outro Estado, ao Distrito Federal ou aos territórios.

§ 1.º Serão apreendidos os bilhetes, listas, avisos ou cartazes encontrados em repartição situada em lugar onde a loteria não possa legalmente circular, devendo os funcionários efetuar, quando possível, a prisão em flagrante do contraventor.

§ 2.º Efetuada a prisão do contraventor, a cousa apreendida será entregue à autoridade policial que lavrar o flagrante. No caso de simples apreensão, caberá aos funcionários lavrar o respectivo auto, para pronunciamento das Recebedorias Federais no Rio de Janeiro e em São Paulo, ou das Delegacias Fiscais nos demais Estados, às quais, se caracterizada e provada a infração, caberá impor as multas previstas neste capítulo.

§ 3.º Aos funcionários apreendedores fica assegurada a vantagem prevista no parágrafo único do art. 62.

Art. 58. Realizar o denominado “jôgo do bicho”, em que um dos participantes, considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro. Penas: de seis (6) meses a um (1) ano de prisão simples e multa de dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00) a cinquenta mil cruzeiros (Cr$ 50.000,00) ao vendedor ou banqueiro, e de quarenta (40) a trinta (30) dias de prisão celular ou multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00) a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) ao comprador ou ponto.

§ 1.º Incorrerão nas penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros:

a) os que servirem de intermediários na efetuação do jôgo;

b) os que transportarem, conduzirem, possuírern, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarern, darem, cederem, trocarem, guardarem em qualquer parte, listas com indicações do jôgo ou material próprio para a contravenção, bem como de qualquer forma contribuírem para a sua confecção, utilização, curso ou emprêgo, seja qual for a sua espécie ou quantidade;

c) os que procederem à apuração de listas ou à organização de mapas relativos ao movimento do jôgo;

d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realização do jôgo.

§ 2.º Consideram-se idôneos para a prova do ato contravencional quaisquer listas com indicações claras ou disfarçadas, uma vez que a perícia revele se destinarem à perpetração do jôgo do bicho.

Art. 59. Serão inafiançáveis as contravenções previstas nos arts. 45 a 49 e 58 e seus parágrafos.

Art. 60. Constituem contravenções, puníveis com as penas do art. 45, o jôgo sôbre corridas de cavalos, feito fora dos hipódromos, ou da sede e dependências das entidades autorizadas, e as apostas sôbre quaisquer outras competições esportivas.

Parágrafo único. Consideram-se competições esportivas, aquelas em que se classifiquem vencedores

a) pelo esfôrço físico, destreza ou habilidade do homem;

b) pela seleção ou adestramento de animais, postos em disputa, carreira ou luta de qualquer natureza.

Vadiagem

Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita.

Comentários

A ociosidade (inatividade, inércia), quando não se tem condições de subsistência, pode gerar conflitos familiares, sociais e pessoais, eis que caracteriza conduta antissocial, fora dos padrões da sociedade e dos bons costumes de luta pela sobrevivência por meio do trabalho.

Por isso, a previsão do ilícito contravencional de vadiagem.

Embora com posições contrárias, já se considerou vadiagem a prostituição e o trabalho de “flanelinha” (guardador de carros).

Essa contravenção é habitual, sendo que a sua caracterização só se dá quando verificada a prática reiterada de atos.

Porém, se o agente posteriormente à condenação por vadiagem adquirir renda que lhe assegure meios de subsistência haverá a extinção da punibilidade.

Importunação ofensiva ao pudor

Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor.

Comentários

Com a reforma do Código Penal empreendida pela Lei 12.015/2009, o crime de atentado violento ao pudor foi revogado (art. 214), passando a conduta antes nele prevista a integrar a figura do estupro (art. 213), nos seguintes termos: “Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

A diferença entre o estupro e a importunação ofensiva ao pudor está no emprego da violência ou grave ameaça.

Existe uma moral sexual na sociedade, que não deve ser avaliada individualmente e sim pela sensibilidade do “homem médio” (média da moral sexual coletiva).

A ação que contrasta essa moral, se empreendida sem violência ou grave ameaça configura a contravenção.

Já se considerou importunação ofensiva ao pudor, dentre outras, a passada de mãos nas nádegas da vítima, propostas amorosas indecorosas, insistência em propostas homossexuais e o “beijo roubado”.

Vale lembrar que a utilização de meios que venham a reduzir a capacidade de resistência da vítima (p. ex., “boa noite cinderela”) para praticar atos libidinosos configura violência imprópria e estupro pela atual sistemática do Código Penal.

Embriaguez

Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia.

Comentários

A embriaguez ocorre com a alteração do estado psíquico pela ingestão de álcool ou substâncias de efeitos análogos.

Quando completa, exclui a culpabilidade do agente, se a mesma se deu por caso fortuito ou força maior.

Por outro lado, a embriaguez voluntária, além de não excluir a culpabilidade, pode configurar actio libera in causa, agravante genérica da pena, quando preordenada, voltada para a prática delituosa.

Se a embriaguez se der ao volante, temos crime autônomo previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997 (CTB), com a redação alterada pela Lei 12.760/2012 (Lei Seca).

Na contravenção ora comentada, a punição se dá pela simples embriaguez, completa ou incompleta, em lugar público ou de acesso público, que venha a causar escândalo (tumulto, confusão, constrangimento) ou ponha em perigo (ameace a, gere risco para) a segurança alheia ou própria.

Ressalte-se que, para provar a embriaguez, basta o exame clínico (pela aparência, pelas atitudes, pelos reflexos), não sendo necessário o exame específico de dosagem alcoólica.

Se a conduta contravencional for habitual, a LCP prevê a necessidade de internação do réu em casa de custódia e tratamento.

Embora haja entendimento contrário, a nossa opinião é de que essa internação seria uma forma de cumprir a punição imposta, como meio alternativo.

Vale lembrar que se o alcoolismo for patogênico, poderá ser forma de exclusão da culpabilidade ou diminuição da pena (art. 26 do CP).

Bebidas alcoólicas

Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:

I – a menor de dezoito anos;

II – a quem se acha em estado de embriaguez;

III – a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais;

IV – a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de frequentar lugares onde se consome bebida de tal natureza.

Comentários

Bebida alcoólica é aquela que tem concentração, em qualquer graduação, de álcool em sua composição.

O núcleo do tipo contravencional é servir, o que pressupõe entregar a consumo imediato e não simplesmente comercializar.

A proibição da entrega para consumo imediato da bebida se dá para determinadas pessoas, em rol taxativo.

Dessa maneira, a chamada “saideira” (última rodada de bebidas servidas geralmente quando os fregueses já estão alterados pela ingestão alcoólica) configura a infração.

Por outro prisma, a entrega de bebidas a menores de 18 anos, a nosso ver, configura o crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), com pena de detenção de dois a quatro anos.

Crueldade contra animais

Art. 64. Tratar animal com crueldade ou submetê-lo a trabalho excessivo.

Comentários

Essa contravenção foi revogada pelo art. 32 da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais).

Perturbação da tranquilidade

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável.

Comentários

Molestar alguém significa perturbar, impacientar, atrapalhar o semelhante.

Para a configuração da contravenção essa perturbação deve se dar por acinte (de propósito) ou por um motivo reprovável (egoístico, vil, contrário à moral etc.).

3.8 Das contravenções referentes à Administração Pública

Omissão de comunicação de crime

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação;

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal.

Comentários

As modalidades de contravenção previstas neste artigo são próprias.

Isso porque a atitude omissiva de não comunicar à autoridade um crime de ação pública só pode ser praticada por pessoa no exercício de função pública, médico ou outro profissional da área de saúde. Nos dois primeiros casos, se a ação não depender de representação, e, no último caso, se a comunicação não expuser o cliente (paciente da rede de saúde) a procedimento criminal.

Com efeito, o profissional de saúde deve guardar sigilo ético para com o seu paciente, não podendo expô-lo. Aliás, a quebra de sigilo profissional sem justa causa configura crime (art. 154 do CP). Além disso, o profissional da saúde, em relação ao seu paciente, sequer poderá servir como testemunha (art. 207 do CPP).

Observe-se, por fim, que o objetivo da lei nessa infração é proteger o regular andamento da justiça.

Inumação ou exumação de cadáver

Art. 67. Inumar ou exumar cadáver, com infração das disposições legais.

Comentários

A morte é um dos momentos mais solenes para o ser humano e também um dos que trazem as maiores consequências (sucessões, responsabilidades etc.).

Até por tudo isso, a inumação (enterro, sepultamento) e a exumação (desterro) do cadáver devem obedecer às normas aplicáveis à espécie.

Devemos atentar para a diferença que há entre essa contravenção e a ocultação de cadáver (art. 211 do CP), pois na contravenção a localização do cadáver é certa, mas não se cumpriram as formalidades legais. No crime a localização é incerta.

Recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação

Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência.

Comentários

Todas as pessoas devem trazer consigo documentos de identificação, para que possam ser identificadas “em suas relações com a sociedade e com os organismos governamentais e privados” (art. 1.º da Lei 9.454/1997). Normalmente, devem apresentar o documento quando houver solicitação de autoridade competente, o que costuma ocorrer com finalidade penal.

Por isso, é punida a recusa.

Se o agente não estiver portando documento de identificação, mas fornecer seus dados e não se recusar a ir à delegacia para a devida identificação, não há que se falar na contravenção.

Quem, nas mesmas circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, pode sofrer pena majorada, se o fato não constitui infração penal mais grave.

Violação de privilégio postal da União

Art. 70. Praticar qualquer ato que importe violação do monopólio postal da União.

Comentários

Com a edição da Lei 6.538/1978, a conduta prevista nesta contravenção passou a ser tratada como crime, não mais estando em vigor a figura do art. 70.

⁶ Obs.: Deixamos de indicar o montante das penas para a facilitação do estudo, tendo em vista que as contravenções penais são todas infrações de menor potencial ofensivo, com penas reduzidas e que não são abordadas no exame da OAB.

LEI DE INTERCEPTAÇÃO
DE COMUNICAÇÕES –
LEI 9.296/1996

1. INTRODUÇÃO

A Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, veio regulamentar o art. 5.º, inc. XII, parte final, da Constituição Federal, que já previa:

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Dessa forma, a Magna Carta trouxe a possibilidade de investigação criminal por meio de interceptações telefônicas e ambientais, mas caberia à lei ordinária determinar os termos em que essa investigação poderia ser desenvolvida.

2. DIFERENÇA ENTRE INTERCEPTAÇÃO E ESCUTA

Antes da análise da Lei 9.296/1996, vale destacar a diferença existente entre interceptação e escuta (telefônica ou ambiental).

Haverá a interceptação quando duas pessoas conversarem e um terceiro gravar essa conversa, sem que os interlocutores saibam.

Dada a preservação da intimidade e a sua inviolabilidade, em regra, a interceptação deverá ser exercida rigorosamente nos moldes da lei que a regulamenta.

Na escuta, duas pessoas conversam e um dos interlocutores grava, ou os interlocutores estão em um ambiente em que não se resguarda a sua intimidade (como é o caso, p. ex., de câmeras de segurança em condomínios, ou câmeras escondidas que o dono da casa coloca para gravar as atividades de pessoas que prestam serviços naquela casa).

Pois bem, na escuta não é necessária a autorização por parte do Magistrado ou das partes que estão sendo gravadas para que essa prova tenha validade na esfera penal ou extrapenal. Em outras palavras, não se submete à regulamentação da Lei 9.296/1996.

3. REGRAS PARA A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES

Quem tem atribuição para determinar a quebra do sigilo telefônico ou das comunicações de qualquer natureza (incluídas as comunicações por meio de informática, rádio etc.) é a autoridade judiciária, que a determinará de forma fundamentada, impondo segredo de justiça.

Destaque-se que a interceptação somente poderá ser determinada:

Nos crimes punidos com reclusão (o que denota que a interceptação se dá apenas para crimes mais graves);

Quando houver indícios suficientes de autoria ou participação na infração penal (observe-se que a lei não exige prova, bastando indícios, cuja suficiência será analisada caso a caso); e

Quando a prova não puder ser produzida por outro meio (demonstrando que jamais a interceptação poderá ser o primeiro viés de uma investigação policial).

Trata-se de requisitos cumulativos, ou seja, na falta de um deles a interceptação não poderá ser efetuada (art. 2.º, a contrario sensu).

A interceptação poderá ser determinada na fase de inquérito policial (possibilidade mais comum) e até mesmo durante a instrução processual, de ofício ou a requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público.

Em caso de interceptação por requerimento, a lei em testilha exige que a situação objeto da investigação seja descrita com clareza, indicando-se a qualificação dos investigados, sempre que possível, além da necessidade da interceptação para a investigação e dos meios que serão empregados.

O pedido verbal para a interceptação é admitido excepcionalmente, ficando a concessão condicionada à sua redução a termo.

Havendo requerimento de interceptação, o Magistrado terá o prazo de 24 horas para decidir sobre a determinação ou não do ato.

Uma vez determinada, a interceptação poderá ser efetuada pelo prazo máximo de 15 dias, podendo ser renovada por igual período, desde que reste comprovada a indispensabilidade do meio de prova (art. 5.º, caput).

Quem conduz as diligências técnicas perante os órgãos adequados (p. ex., perante a concessionária de serviço público) é a autoridade policial, que poderá ser acompanhada pelo Ministério Público.

As gravações efetuadas deverão ser transcritas e o resumo das operações realizadas será encaminhado ao Juiz.

Todo o procedimento para a interceptação (eventual requerimento, determinação judicial, resultado e transcrições) será autuado em apartado, sendo certo que a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial.

Para a inutilização, o Juiz deliberará um incidente, o qual será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

4. CRIME PREVISTO NA LEI 9.296/1996

A mesma lei que trouxe as regras para a interceptação das comunicações (Lei 9296/1996) também trouxe uma tipificação criminal em caso de abuso. Menciona seu art. 10:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Comentários:

O núcleo do tipo é “realizar” (tornar real, executar) a interceptação ou “quebrar” o sigilo (divulgar o conteúdo) sem autorização judicial ou fora dos parâmetros estabelecidos pela decisão judicial.

CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO – LEI 9.503/1997

1. INTRODUÇÃO

Para efeito deste estudo, devemos considerar que o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997) é muito mais que uma lei penal, trazendo inúmeras regras civis e administrativas atinentes à convivência entre os motoristas de veículos automotores e pedestres.

Porém, além de toda a disciplina de trânsito, há aspectos criminais, os quais serão abordados a seguir.

2. DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE OS CRIMES DE TRÂNSITO

Os crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro (CTB – Lei 9.503/1997) são aqueles relacionados ao ato de dirigir veículos automotores terrestres. Nesse sentido, não se aplicam as presentes regras para a condução de veículos que não sejam automotores terrestres (p. ex., bicicletas, aeronaves, embarcações etc.).

De se notar que, por expressa disposição legal (art. 291 do CTB), se aplicam, subsidiariamente, as regras do Código Penal, Código de Processo Penal e legislação penal em geral para os crimes do CTB, incluída nessa legislação a Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais).

Para os crimes em geral do CTB, diferentemente das regras estabelecidas no Código Penal, a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (que, no Código Penal, seria pena substitutiva) pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente, com outras penalidades, com duração de dois meses a cinco anos, sendo o réu intimado, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

Outro detalhe relevante para essa modalidade de pena é que ela não tem início enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Durante o processo, de ofício ou a requerimento, o Juiz poderá determinar a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção, sendo certo que, dessa decisão, cabe recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Serão consideradas circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:

I – com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

II – utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

III – sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

IV – Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo;

V – quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

VI – utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

VII – sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

Nos crimes de trânsito, se o agente prestar socorro à vítima, não poderá ser preso em flagrante nem lhe será imposta fiança.

3. DOS CRIMES

Homicídio Culposo

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I – não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV – no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

Comentários:

Praticar homicídio é eliminar a vida humana extrauterina. Trata-se, aqui, de uma modalidade especial que prevalece em face do mesmo tipo penal (geral) do Código Penal (art. 121, § 3.º), inclusive com pena mais rigorosa que a do tipo geral. Cumula-se a pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos. Há causas de aumento de pena (aumento de um terço até a metade) que não foram previstas no Código Penal. Ressalte-se, por fim, que o CTB não previu o homicídio na sua modalidade dolosa, pelo que se aplica a regra do Código Penal, inclusive quando houver dolo eventual.

Lesão Corporal Culposa

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.

Comentários:

Praticar lesão corporal é ofender a integridade física, atingindo órgãos internos e/ou externos do ser humano. Trata-se, também, de uma modalidade especial que prevalece em face do mesmo tipo penal (geral) do Código Penal. Também estão inseridas nesse tipo penal todas as causas de aumento (de um terço até a metade) que foram previstas para o homicídio culposo. No caso de lesão corporal culposa de trânsito, há uma regra especial no tocante à aplicação de dispositivos da Lei 9.099/1995, prevista no art. 291, § 1.º do CTB. Os arts. 74, 76 e 88 da mencionada Lei não poderão ser aplicados ao Crime de Lesão Corporal de Trânsito, devendo a autoridade providenciar a abertura de inquérito policial, quando o agente estiver: I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II – participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; ou III – transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora).

Omissão de Socorro

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

Comentários:

Nessa modalidade especial de omissão de socorro, o próprio envolvido no acidente é o sujeito ativo do crime, e não um terceiro que deixa de prestar auxílio. Trata-se de crime de periclitação de vida e saúde, eis que o agente, por sua conduta omissiva, gera riscos à vida ou à saúde de outrem. Vale lembrar que o agente que presta o devido socorro não poderá ser preso em flagrante, em verdadeiro estímulo do legislador ao socorro, na tentativa de reduzir as consequências do acidente. Ressalte-se que, mesmo que a vítima tenha morte instantânea ou sofra lesões leves, o agente deve socorrê-la, sob pena de responder pelo crime em análise.

Fuga

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Comentários:

O crime em testilha pune a conduta do agente que procura ocultar a sua identidade, saindo do local do acidente. Trata-se de crime que traz elemento subjetivo do tipo (dolo específico) que é fugir à responsabilidade, que poderá ser civil ou criminal. Nesse prisma, ainda que o acidente não tenha vítimas e que o agente não tenha cometido crime nenhum, configurando mero ilícito civil, não poderá se ausentar do local dos fatos para ocultar sua identidade e fugir da responsabilidade.

Dirigir Embriagado

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1.º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2.º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3.º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Comentários:

Alterado pela Lei 11.705, de 19 de junho de 2008 (Chamada “Lei Seca”), houve o endurecimento de penas e diminuição do nível limite de concentração de álcool no sangue (fixado, na época, em seis decigramas por litro de sangue) permitido ao condutor de veículo. Acima desse patamar (equivalente a dois chopes), o agente seria responsabilizado criminalmente, independente de ter ou não causado acidente ou risco a terceiros. Vale lembrar que, para aferir a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito, era necessária uma norma complementar regulamentadora.7 Em vigor desde o final de 2012, a Lei 12.760/2012 alterou novamente a redação do art. 306 do CTB, que passa a admitir, além do bafômetro, vários meios de prova para a constatação da embriaguez, tais como vídeo, exame clínico, perícia, prova testemunhal, entre outros.

Violação de Suspensão ou Proibição

Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:

Penas – detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1.º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

Comentários:

Por vezes, o agente está com a sua carteira de habilitação suspensa. Outras vezes, o agente está proibido de obter licença. Nesses casos, se o agente dirigir veículo automotor, estará incorrendo no disposto nesse artigo.

Observe-se, por oportuno, que o agente que dirige veículo automotor com carteira de habilitação vencida pratica fato atípico, sendo punido por mera infração administrativa, pois não está suspenso ou proibido, está habilitado, necessitando apenas de ampliação do período de autorização.

Praticar Racha

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada:

Penas – detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Comentários:

O crime em apreço se configura quando o agente promove algum tipo de competição com veículos em via pública, sem autorização, desde que haja risco de danos a terceiros. O agente deverá ser punido, ainda que outro(s) participante(s) seja(m) desconhecido(s).

Direção sem Habilitação

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Comentários:

Antiga Contravenção Penal (art. 32 da Lei das Contravenções Penais), foi elevada a condição de crime pelo CTB. Resta, ainda, como contravenção, a direção de veículo automotor que não seja terrestre. Também no delito em tela, o agente só será punido se houver perigo de dano. Repetimos, aqui, o comentário ao art. 307, para expor que, se o agente tem a sua habilitação vencida, não poderá ser inserido nesse crime, ocorrendo mera infração administrativa.

Entrega da Direção a Pessoa Não Habilitada

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Comentários:

Trata-se de crime complexo, com tipo alternativo misto, pois, para a sua caracterização, o agente poderá permitir (possibilitar, franquear, autorizar, fazer “vistas grossas”), confiar (entregar o veículo na esperança de que tudo transcorra normalmente) ou entregar (transmitir a direção do veículo a outrem), nas condições previstas no tipo penal, ainda que tal atitude não gere prejuízo ou risco para ninguém.

Excesso de Velocidade

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Comentários:

O excesso de velocidade, em regra, é mera infração administrativa. Porém, se tornará uma atitude criminosa se o agente estiver trafegando em determinados lugares (nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas) e desde que esse excesso gere perigo de dano a outrem.

Fraude Processual

Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere.

Comentários:

A fraude processual é crime previsto no Código Penal (art. 347). O CTB traz uma regra específica para o caso de acidente automobilístico, punindo criminalmente o agente que burla as provas acerca das condições em que o acidente aconteceu (estado de lugar, de coisa, de pessoa).

4. GLOSSÁRIO DE TERMOS UTILIZADOS NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

ACOSTAMENTO – parte da via diferenciada da pista de rolamento destinada à parada ou estacionamento de veículos, em caso de emergência, e à circulação de pedestres e bicicletas, quando não houver local apropriado para esse fim.

AGENTE DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO – pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento.

AR ALVEOLAR – ar expirado pela boca de um indivíduo, originário dos alvéolos pulmonares.

AUTOMÓVEL – veículo automotor destinado ao transporte de passageiros, com capacidade para até oito pessoas, exclusive o condutor.

AUTORIDADE DE TRÂNSITO – dirigente máximo de órgão ou entidade executivo integrante do Sistema Nacional de Trânsito ou pessoa por ele expressamente credenciada.

BALANÇO TRASEIRO – distância entre o plano vertical, passando pelos centros das rodas traseiras extremas, e o ponto mais recuado do veículo, considerando-se todos os elementos rigidamente fixados a ele.

BICICLETA – veículo de propulsão humana, dotado de duas rodas, não sendo, para efeito deste Código, similar à motocicleta, motoneta e ciclomotor.

BICICLETÁRIO – local, na via ou fora dela, destinado ao estacionamento de bicicletas.

BONDE – veículo de propulsão elétrica que se move sobre trilhos.

BORDO DA PISTA – margem da pista, podendo ser demarcada por linhas longitudinais de bordo que delineiam a parte da via destinada à circulação de veículos.

CALÇADA – parte da via, normalmente segregada e em nível diferente, não destinada à circulação de veículos, reservada ao trânsito de pedestres e, quando possível, à implantação de mobiliário urbano, sinalização, vegetação e outros fins.

CAMINHÃO-TRATOR – veículo automotor destinado a tracionar ou arrastar outro.

CAMINHONETE – veículo destinado ao transporte de carga com peso bruto total de até três mil e quinhentos quilogramas.

CAMIONETA – veículo misto destinado ao transporte de passageiros e carga no mesmo compartimento.

CANTEIRO CENTRAL – obstáculo físico construído como separador de duas pistas de rolamento, eventualmente substituído por marcas viárias (canteiro fictício).

CAPACIDADE MÁXIMA DE TRAÇÃO – máximo peso que a unidade de tração é capaz de tracionar, indicado pelo fabricante, baseado em condições sobre suas limitações de geração e multiplicação de momento de força e resistência dos elementos que compõem a transmissão.

CARREATA – deslocamento em fila na via de veículos automotores em sinal de regozijo, de reivindicação, de protesto cívico ou de uma classe.

CARRO DE MÃO – veículo de propulsão humana utilizado no transporte de pequenas cargas.

CARROÇA – veículo de tração animal destinado ao transporte de carga.

CATADIÓPTRICO – dispositivo de reflexão e refração da luz utilizado na sinalização de vias e veículos (olho de gato).

CHARRETE – veículo de tração animal destinado ao transporte de pessoas.

CICLO – veículo de pelo menos duas rodas movido a propulsão humana.

CICLOFAIXA – parte da pista de rolamento destinada à circulação exclusiva de ciclos, delimitada por sinalização específica.

CICLOMOTOR – veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a cinquenta centímetros cúbicos (3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a cinquenta quilômetros por hora.

CICLOVIA – pista própria destinada à circulação de ciclos, separada fisicamente do tráfego comum.

CONVERSÃO – movimento em ângulo, à esquerda ou à direita, de mudança da direção original do veículo.

CRUZAMENTO – interseção de duas vias em nível.

DISPOSITIVO DE SEGURANÇA – qualquer elemento que tenha a função específica de proporcionar maior segurança ao usuário da via, alertando-o sobre situações de perigo que possam colocar em risco sua integridade física e dos demais usuários da via, ou danificar seriamente o veículo.

ESTACIONAMENTO – imobilização de veículos por tempo superior ao necessário para embarque ou desembarque de passageiros.

ESTRADA – via rural não pavimentada.

ETILÔMETRO – aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar.

FAIXAS DE DOMÍNIO – superfície lindeira às vias rurais, delimitada por lei específica e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via.

FAIXAS DE TRÂNSITO – qualquer uma das áreas longitudinais em que a pista pode ser subdividida, sinalizada, ou não, por marcas viárias longitudinais, que tenham uma largura suficiente para permitir a circulação de veículos automotores.

FISCALIZAÇÃO – ato de controlar o cumprimento das normas estabelecidas na legislação de trânsito, por meio do poder de polícia administrativa de trânsito, no âmbito de circunscrição dos órgãos e entidades executivos de trânsito e de acordo com as competências definidas neste Código.

FOCO DE PEDESTRES – indicação luminosa de permissão ou impedimento de locomoção na faixa apropriada.

FREIO DE ESTACIONAMENTO – dispositivo destinado a manter o veículo imóvel na ausência do condutor ou, no caso de um reboque, se este se encontra desengatado.

FREIO DE SEGURANÇA OU MOTOR – dispositivo destinado a diminuir a marcha do veículo no caso de falha do freio de serviço.

FREIO DE SERVIÇO – dispositivo destinado a provocar a diminuição da marcha do veículo ou pará-lo.

GESTOS DE AGENTES – movimentos convencionais de braço, adotados exclusivamente pelos agentes de autoridades de trânsito nas vias, para orientar, indicar o direito de passagem dos veículos ou pedestres ou emitir ordens, sobrepondo-se ou completando outra sinalização ou norma constante deste Código.

GESTOS DE CONDUTORES – movimentos convencionais de braço, adotados exclusivamente pelos condutores, para orientar ou indicar que vão efetuar uma manobra de mudança de direção, redução brusca de velocidade ou parada.

ILHA – obstáculo físico, colocado na pista de rolamento, destinado à ordenação dos fluxos de trânsito em uma interseção.

INFRAÇÃO – inobservância a qualquer preceito da legislação de trânsito, às normas emanadas do Código de Trânsito, do Conselho Nacional de Trânsito e a regulamentação estabelecida pelo órgão ou entidade executiva do trânsito.

INTERSEÇÃO – todo cruzamento em nível, entroncamento ou bifurcação, incluindo as áreas formadas por tais cruzamentos, entroncamentos ou bifurcações.

INTERRUPÇÃO DE MARCHA – imobilização do veículo para atender circunstância momentânea do trânsito.

LICENCIAMENTO – procedimento anual, relativo a obrigações do proprietário de veículo, comprovado por meio de documento específico (Certificado de Licenciamento Anual).

LOGRADOURO PÚBLICO – espaço livre destinado pela municipalidade à circulação, parada ou estacionamento de veículos, ou à circulação de pedestres, tais como calçada, parques, áreas de lazer, calçadões.

LOTAÇÃO – carga útil máxima, incluindo condutor e passageiros, que o veículo transporta, expressa em quilogramas para os veículos de carga, ou número de pessoas, para os veículos de passageiros.

LOTE LINDEIRO – aquele situado ao longo das vias urbanas ou rurais e que com elas se limita.

LUZ ALTA – facho de luz do veículo destinado a iluminar a via até uma grande distância do veículo.

LUZ BAIXA – facho de luz do veículo destinada a iluminar a via diante do veículo, sem ocasionar ofuscamento ou incômodo injustificáveis aos condutores e outros usuários da via que venham em sentido contrário.

LUZ DE FREIO – luz do veículo destinada a indicar aos demais usuários da via, que se encontram atrás do veículo, que o condutor está aplicando o freio de serviço.

LUZ INDICADORA DE DIREÇÃO (pisca-pisca) – luz do veículo destinada a indicar aos demais usuários da via que o condutor tem o propósito de mudar de direção para a direita ou para a esquerda.

LUZ DE MARCHA À RÉ – luz do veículo destinada a iluminar atrás do veículo e advertir aos demais usuários da via que o veículo está efetuando ou a ponto de efetuar uma manobra de marcha à ré.

LUZ DE NEBLINA – luz do veículo destinada a aumentar a iluminação da via em caso de neblina, chuva forte ou nuvens de pó.

LUZ DE POSIÇÃO (lanterna) – luz do veículo destinada a indicar a presença e a largura do veículo.

MANOBRA – movimento executado pelo condutor para alterar a posição em que o veículo está no momento em relação à via.

MARCAS VIÁRIAS – conjunto de sinais constituídos de linhas, marcações, símbolos ou legendas, em tipos e cores diversas, apostos ao pavimento da via.

MICROÔNIBUS – veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para até 20 passageiros.

MOTOCICLETA – veículo automotor de duas rodas, com ou sem side-car, dirigido por condutor em posição montada.

MOTONETA – veículo automotor de duas rodas, dirigido por condutor em posição sentada.

MOTOR-CASA (MOTOR-HOME) – veículo automotor cuja carroçaria seja fechada e destinada a alojamento, escritório, comércio ou finalidades análogas.

NOITE – período do dia compreendido entre o pôr do sol e o nascer do sol.

ÔNIBUS – veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para mais de 20 passageiros, ainda que, em virtude de adaptações com vista à maior comodidade destes, transporte número menor.

OPERAÇÃO DE CARGA E DESCARGA – imobilização do veículo, pelo tempo estritamente necessário ao carregamento ou descarregamento de animais ou carga, na forma disciplinada pelo órgão ou entidade executivo de trânsito competente com circunscrição sobre a via.

OPERAÇÃO DE TRÂNSITO – monitoramento técnico baseado nos conceitos de Engenharia de Tráfego, das condições de fluidez, de estacionamento e parada na via, de forma a reduzir as interferências tais como veículos quebrados, acidentados, estacionados irregularmente atrapalhando o trânsito, prestando socorros imediatos e informações aos pedestres e condutores.

PARADA – imobilização do veículo com a finalidade e pelo tempo estritamente necessário para efetuar embarque ou desembarque de passageiros.

PASSAGEM DE NÍVEL – todo cruzamento de nível entre uma via e uma linha férrea ou trilho de bonde com pista própria.

PASSAGEM POR OUTRO VEÍCULO – movimento de passagem à frente de outro veículo que se desloca no mesmo sentido, em menor velocidade, mas em faixas distintas da via.

PASSAGEM SUBTERRÂNEA – obra de arte destinada à transposição de vias, em desnível subterrâneo, e ao uso de pedestres ou veículos.

PASSARELA – obra de arte destinada à transposição de vias, em desnível aéreo, e ao uso de pedestres.

PASSEIO – parte da calçada ou da pista de rolamento, neste último caso, separada por pintura ou elemento físico separador, livre de interferências, destinada à circulação exclusiva de pedestres e, excepcionalmente, de ciclistas.

PATRULHAMENTO – função exercida pela Polícia Rodoviária Federal com o objetivo de garantir obediência às normas de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes.

PERÍMETRO URBANO – limite entre área urbana e área rural.

PESO BRUTO TOTAL – peso máximo que o veículo transmite ao pavimento, constituído da soma da tara mais a lotação.

PESO BRUTO TOTAL COMBINADO – peso máximo transmitido ao pavimento pela combinação de um caminhão-trator mais seu semirreboque ou do caminhão mais o seu reboque ou reboques.

PISCA-ALERTA – luz intermitente do veículo, utilizada em caráter de advertência, destinada a indicar aos demais usuários da via que o veículo está imobilizado ou em situação de emergência.

PISTA – parte da via normalmente utilizada para a circulação de veículos, identificada por elementos separadores ou por diferença de nível em relação às calçadas, ilhas ou aos canteiros centrais.

PLACAS – elementos colocados na posição vertical, fixados ao lado ou suspensos sobre a pista, transmitindo mensagens de caráter permanente e, eventualmente, variáveis, mediante símbolo ou legendas pré-reconhecidas e legalmente instituídas como sinais de trânsito.

POLICIAMENTO OSTENSIVO DE TRÂNSITO – função exercida pelas Polícias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública e de garantir obediência às normas relativas à segurança de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes.

PONTE – obra de construção civil destinada a ligar margens opostas de uma superfície líquida qualquer.

REBOQUE – veículo destinado a ser engatado atrás de um veículo automotor.

REGULAMENTAÇÃO DA VIA – implantação de sinalização de regulamentação pelo órgão ou entidade competente com circunscrição sobre a via, definindo, entre outros, sentido de direção, tipo de estacionamento, horários e dias.

REFÚGIO – parte da via, devidamente sinalizada e protegida, destinada ao uso de pedestres durante a travessia desta.

RENACH – Registro Nacional de Condutores Habilitados.

RENAVAM – Registro Nacional de Veículos Automotores.

RETORNO – movimento de inversão total de sentido da direção original de veículos.

RODOVIA – via rural pavimentada.

SEMIRREBOQUE – veículo de um ou mais eixos que se apoia na sua unidade tratora ou é a ela ligado por meio de articulação.

SINAIS DE TRÂNSITO – elementos de sinalização viária que se utilizam de placas, marcas viárias, equipamentos de controle luminosos, dispositivos auxiliares, apitos e gestos, destinados exclusivamente a ordenar ou dirigir o trânsito dos veículos e pedestres.

SINALIZAÇÃO – conjunto de sinais de trânsito e dispositivos de segurança colocados na via pública com o objetivo de garantir sua utilização adequada, possibilitando melhor fluidez no trânsito e maior segurança dos veículos e pedestres que nela circulam.

SONS POR APITO – sinais sonoros, emitidos exclusivamente pelos agentes da autoridade de trânsito nas vias, para orientar ou indicar o direito de passagem dos veículos ou pedestres, sobrepondo-se ou completando sinalização existente no local ou norma estabelecida neste Código.

TARA – peso próprio do veículo, acrescido dos pesos da carroçaria e equipamento, do combustível, das ferramentas e acessórios, da roda sobressalente, do extintor de incêndio e do fluido de arrefecimento, expresso em quilogramas.

TRAILER – reboque ou semirreboque tipo casa, com duas, quatro, ou seis rodas, acoplado ou adaptado à traseira de automóvel ou camionete, utilizado em geral em atividades turísticas como alojamento, ou para atividades comerciais.

TRÂNSITO – movimentação e imobilização de veículos, pessoas e animais nas vias terrestres.

TRANSPOSIÇÃO DE FAIXAS – passagem de um veículo de uma faixa demarcada para outra.

TRATOR – veículo automotor construído para realizar trabalho agrícola, de construção e pavimentação e tracionar outros veículos e equipamentos.

ULTRAPASSAGEM – movimento de passar à frente de outro veículo que se desloca no mesmo sentido, em menor velocidade e na mesma faixa de tráfego, necessitando sair e retornar à faixa de origem.

UTILITÁRIO – veículo misto caracterizado pela versatilidade do seu uso, inclusive fora de estrada.

VEÍCULO ARTICULADO – combinação de veículos acoplados, sendo um deles automotor.

VEÍCULO AUTOMOTOR – todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).

VEÍCULO DE CARGA – veículo destinado ao transporte de carga, podendo transportar dois passageiros, exclusive o condutor.

VEÍCULO DE COLEÇÃO – aquele que, mesmo tendo sido fabricado há mais de 30 anos, conserva suas características originais de fabricação e possui valor histórico próprio.

VEÍCULO CONJUGADO – combinação de veículos, sendo o primeiro um veículo automotor e os demais reboques ou equipamentos de trabalho agrícola, construção, terraplenagem ou pavimentação.

VEÍCULO DE GRANDE PORTE – veículo automotor destinado ao transporte de carga com peso bruto total máximo superior a dez mil quilogramas e de passageiros, superior a 20 passageiros.

VEÍCULO DE PASSAGEIROS – veículo destinado ao transporte de pessoas e suas bagagens.

VEÍCULO MISTO – veículo automotor destinado ao transporte simultâneo de carga e passageiro.

VIA – superfície por onde transitam veículos, pessoas e animais, compreendendo a pista, a calçada, o acostamento, ilha e canteiro central.

VIA DE TRÂNSITO RÁPIDO – aquela caracterizada por acessos especiais com trânsito livre, sem interseções em nível, sem acessibilidade direta aos lotes lindeiros e sem travessia de pedestres em nível.

VIA ARTERIAL – aquela caracterizada por interseções em nível, geralmente controlada por semáforo, com acessibilidade aos lotes lindeiros e às vias secundárias e locais, possibilitando o trânsito entre as regiões da cidade.

VIA COLETORA – aquela destinada a coletar e distribuir o trânsito que tenha necessidade de entrar ou sair das vias de trânsito rápido ou arteriais, possibilitando o trânsito dentro das regiões da cidade.

VIA LOCAL – aquela caracterizada por interseções em nível não semaforizadas, destinada apenas ao acesso local ou a áreas restritas.

VIA RURAL – estradas e rodovias.

VIA URBANA – ruas, avenidas, vielas, ou caminhos e similares abertos à circulação pública, situados na área urbana, caracterizados principalmente por possuírem imóveis edificados ao longo de sua extensão.

VIAS E ÁREAS DE PEDESTRES – vias ou conjunto de vias destinadas à circulação prioritária de pedestres.

VIADUTO – obra de construção civil destinada a transpor uma depressão de terreno ou servir de passagem superior.

⁷ Confira-se o Decreto 6.488/2008.

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
LEIS 12.850/2013 E 12.694/2012

1. CONCEITO

A primeira lei brasileira que tratou acerca da organização criminosa foi a Lei 9.034/1995. Entretanto, referida lei não esclareceu quando se caracterizava o crime de formação de organização criminosa.

Passados quase duas décadas, com o advento da Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, finalmente o legislador trouxe a caracterização do crime em testilha e cominou penas.

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas que tenham estruturado, de forma ordenada, a divisão de tarefas do grupo, ainda que informalmente. Essa organização terá por objetivo obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

O legislador, por cautela, explicitou que as infrações penais perpetradas por organizações criminosas também são aquelas previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente e que a caracterização se estende às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

2. CRIMES E PENAS

Embora o legislador não tenha nomeado os crimes previstos na Lei de Organizações Criminosas, doutrinariamente podemos dividi-los da seguinte maneira:

2.1 Formação de Organização Criminosa

Art. 2.º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Comentários

O tipo penal é misto alternativo, punindo o agente que praticar quaisquer das condutas previstas (núcleos) no tipo penal, quais sejam promover (trabalhar para a criação de), constituir (fundar), financiar (dar apoio financeiro para) ou integrar (participar) direta ou indiretamente da organização criminosa (cujo conceito está em outra regra).

Também serão punidos da mesma forma quem impedir ou, de qualquer forma, embaraçar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

A lei prevê causa de aumento de pena (até a metade) se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo e (de 1/6 a 2/3) se se há participação de criança ou adolescente, se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal, se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior, se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes ou se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

Haverá, por outro vértice, agravamento da pena (segunda fase na aplicação de pena a critério do Juiz) para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, além da causa de aumento a ser aplicada, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual. E quando da condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

Se o funcionário for policial, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

2.2 Crimes Ocorridos na Investigação e na Obtenção da Prova

A Lei 12.850/13 previu várias condutas criminosas para o agente que atrapalha a investigação acerca de crimes organizados. São elas:

Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Comentários

O tipo penal traz três condutas: (a) revelar a identidade (divulgar a terceiro o nome e/ou as características do colaborador); (b) fotografar (obter a imagem fotográfica do colaborador); e (c) filmar (obter a gravação cinematográfica do colaborador). As citadas condutas foram criminalizadas para preservar o colaborador e por conseguinte a investigação, mas só serão criminosas se não houver autorização expressa (por escrito) do colaborador.

Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Comentários

Esse tipo penal pune a mentira, a imputação falsa que o agente pode produzir, a pessoa inocente ou a organização criminosa existente. Trata-se de uma calúnia específica quanto a imputação falsa, com penas maiores que a calúnia prevista no Código Penal (art. 138 do CP).

Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Comentários

Diferentemente do tipo previsto no art. 18 da lei em comento, neste o agente não revela a identidade do colaborador e sim a própria investigação, que corria sob sigilo e chega ao conhecimento de terceiros.

Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Comentários

Durante a investigação, as autoridades encarregadas da investigação (Juiz, Ministério Público e Delegado) poderão requisitar documentos, dados cadastrais, registros e informações em geral e, se aquele que recebeu a requisição (crime próprio) se recusar (manifestar a vontade de não entregar ou informar o requisitado) ou omitir (se quedar inere ou entregar ou informar parcialmente), praticará o crime. Receberá a mesma pena quem, de forma indevida, se apossa (toma para si), propala (torna público), divulga (faz chegar a terceiros) ou faz uso dos dados cadastrais.

3. DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

A lei que regula a investigação de crimes organizados trouxe a possibilidade da utilização de novos meios de investigação. São eles:

I – colaboração premiada;

II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

III – ação controlada;

IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação;

VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

3.1 Colaboração Premiada

A colaboração premiada consiste em um prêmio – redução especial da pena em até 2/3 (dois terços) ou substituição por pena restritiva de direitos – para o agente que colaborar com a investigação.

Entretanto, não basta a colaboração, é necessário que o colaborador traga resultado. A lei menciona que basta um (ou mais) dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Para a dosagem do “quantum” que o colaborador será beneficiado, o Juiz observará a sua personalidade, a natureza, gravidade, circunstâncias e repercussão social da conduta criminosa, bem como a eficácia da colaboração.

Se a colaboração for muito relevante, poderá ser concedido perdão judicial (art. 107, IX do CP).

A denúncia contra o colaborador poderá ser retardada em até 6 (seis) meses e o Ministério Público poderá deixar de oferecê-la se o colaborador não for o líder da organização ou se for o primeiro a prestar a colaboração.

A colaboração tardia (após a sentença) poderá reduzir a pena até a metade.

A função do Juiz no caso de colaboração premiada é homologar o acordo efetuado entre a Autoridade Policial e o Defensor, com a participação do Ministério Público e poderá recusar-se a homologar a proposta que não atender aos requisitos legais.

As partes podem se retratar da proposta e, se isso ocorrer, as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

Os direitos do colaborador compreendem usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica, ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados, ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes, participar das audiências sem contato visual com os outros acusados, não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito e cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

3.2 Captação Ambiental

Trata-se de escuta ambiental através de câmeras escondidas para a captação de fotos, vídeos e áudios e que independem das regras da Lei 9.296/1996 por não se tratar de interceptação.

3.3 Ação Controlada

A ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial ou administrativa, mas mantendo a observação e o acompanhamento da organização criminosa, com o objetivo de tornar mais eficaz a investigação, mediante prévio comunicado ao Juiz.

Extrapolando fronteiras, a ação controlada deve contar com a colaboração de autoridades de outros países.

3.4 Acesso a Registro de Ligações

As companhias de telecomunicações deverão franquear os dados de registros de ligações que envolverem investigados em organizações criminosas.

3.5 Interceptação de Comunicações Telefônicas

A interceptação das comunicações telefônicas deve seguir as regras estampadas na Lei 9.296/1996, que regulamentou o art. 5.º, inciso XII da Constituição Federal.

3.6 Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal

Por ordem judicial, serão facilitadas as quebras dos sigilos financeiros, bancários e fiscais dos investigados.

3.7 Infiltração de Agentes

Agentes de inteligência da polícia poderão se infiltrar na organização criminosa, se fazendo passar por criminoso, para facilitar a investigação por dentro dos meandros da organização.

A infiltração deverá ser representada pela Autoridade Policial ou requerida pelo Ministério Público, mas, em caso de inquérito em andamento, dependerá de parecer técnico do Delegado de Polícia. Também é necessária a autorização fundamentada da Autoridade Judiciária, fixando os limites da infiltração.

O agente de inteligência infiltrado poderá recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada, ter sua identidade alterada, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas, ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário e não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

3.8 Cooperação entre instituições

A cooperação entre instituições será estimulada e facilitada através de parcerias, inclusive entre o âmbito Estadual e Federal.

4. DO PROCEDIMENTO

Os crimes relacionados a organizações criminosas seguirão o procedimento judicial comum ordinário, mas, em caso de réu preso, deverá ser concluído em até 120 (cento e vinte) dias prorrogáveis por igual período fundamentadamente.

5. FORMAÇÃO DO COLEGIADO

Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco para a sua integridade física, especialmente para:

I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;

II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

III – sentença;

IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;

V – concessão de liberdade condicional;

VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e

VII – inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

O colegiado será formado pelo Juiz do processo e outros dois juízes escolhidos por meios eletrônicos.

As reuniões do colegiado poderão ser sigilosas e, se os juízes forem domiciliados em comarcas diferentes, poderão se reunir por via eletrônica.

GABARITOS

1. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA) – LEI 8.069/1990

1 – D

8 – B

2 – C

9 – C

3 – D

10 – A

4 – A

11 – C

5 – D

12 – B

6 – B

13 – D

7 – C

14 – D

2. LEI DAS EXECUÇÕES PENAIS – Lei 7.210/1984

1 – A

4 – A

2 – C

5 – A

3 – B

6 – D

7 – C

3. LEI DE DROGAS – LEI 11.343/2006

1 – C

3 – C

2 – C

4 – A

4. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – LEI 8.072/1990

1 – B

3 – D

2 – B

4 – A

5. LEI MARIA DA PENHA – LEI 11.340/2006

1 – A

2 – B

3 – D

6. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI 9.099/1995

1 – B

2 – A

3 – A

4 – B

7. LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS – LEI 9.613/1998

1 – D

2 – C

3 – D