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ISBN 978-85-02-16333-1

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Bitencourt, Cezar Roberto

Novas penas alternativas : análise político-criminal das alterações da Lei n. 9.714/98 / 

Cezar Roberto Bitencourt. — 3. ed. rev. e atual. — São Paulo : Saraiva, 2006.

1. Alternativas à prisão 2. Alternativas à prisão - Brasil 3. Direito penal  4. Direito penal - Brasil 5. Justiça criminal I. Título.

05-7663 CDU-343.244

Índice para catálogo sistemático:

1. Penas alternativas à prisão : Direito penal 343.244

Data de fechamento da edição: 28-4-2006

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Teoria geral do delito (bilíngüe), São Paulo, Saraiva.

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Direito penal econômico aplicado (em co-autoria com Andrei Zenkner Schmidt), Rio de Janeiro, Lumen Juris Editora.

Lições de direito penal, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed. (esgotado).

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Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed. (esgotado).

Teoria geral do delito, São Paulo, Revista dos Tribunais (esgotado).

Código Penal anotado (em co-autoria com Luiz R. Prado), São Paulo, Revista dos Tribunais (esgotado).

Ao Prof. 

DAMÁSIO DE JESUS,

amigo, mestre e incentivador!

Nossos agradecimentos a 

LUCIANE BITENCOURT e ADRIANE PIRES

pela inestimável colaboração na revisão das nossas anotações.

LISTA DE ABREVIATURAS

AC — Apelação Criminal

Ajuris — Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

AMJ — Revista Arquivos do Ministério da Justiça

art. — artigo

Bol. IBCCrim — Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

Bol. TJSP — Boletim de Jurisprudência da Biblioteca do Tribunal

de Justiça de São Paulo

Cap. — Capítulo

CE — Código Eleitoral

CF — Constituição Federal

CJ — Ciência Jurídica

CLT — Consolidação das Leis do Trabalho

CP — Código Penal

CPC — Código de Processo Civil

CPM — Código Penal Militar

CPP — Código de Processo Penal

crim. — criminal

CT — Carta Testemunhável

CTB — Código de Trânsito Brasileiro

CTN — Código Tributário Nacional

DCN — Diário do Congresso Nacional

Dec. — Decreto

Des. — Desembargador

DJU — Diário da Justiça da União

DOU — Diário Oficial da União

DP — Direito Penal

ECA — Estatuto da Criança e do Adolescente

ed. — edição

Ed. — Editora

EJR — Ementário de Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça

de São Paulo

EJTJRJ — Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do

Rio de Janeiro

EOAB — Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil

ESD — Enciclopédia Saraiva do Direito

FCP — Fascículos de Ciências Penais

HC — Habeas Corpus

IBCCrim — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

ILANUD — Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para a

Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente

IP — Inquérito Policial

JEC — Juizados Especiais Criminais

JSTF - Lex — Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Jurispenal — Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Justitia — Revista da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de

São Paulo e Associação Paulista do Ministério Público

JUTACRIM-SP — Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São

Paulo

LCH — Lei dos Crimes Hediondos

LCP — Lei das Contravenções Penais

LEP — Lei de Execução Penal

LICP — Lei de Introdução ao Código Penal

LICPP — Lei de Introdução ao Código de Processo Penal

MP — Ministério Público

n. — número

NPP — Nuevo Pensamiento Penal

OAB — Ordem dos Advogados do Brasil

ob. — obra

ONU — Organização das Nações Unidas

op. — opúsculo

op. cit. — obra citada

p. — página

PA — Projeto Alternativo de Código Penal alemão

PE — Parte Especial

PG — Parte Geral

RBCCrim — Revista Brasileira de Ciências Criminais

RBCDP — Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal

RC — Reclamação

RDA — Revista de Direito Administrativo

RDP — Revista de Direito Público

RDPenal — Revista de Direito Penal

RDTJRJ — Revista do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

RE — Recurso Extraordinário

REDB — Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro

Rel. — Relator

REsp. — Recurso Especial

Rev. — Revisão Criminal

RF — Revista Forense

RIL — Revista de Informação Legislativa

RISTF — Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

RJ — Revista Jurídica

RJTAMG — Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas

Gerais

RJTJ — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça

RJTJRJ — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio

de Janeiro

RJTJRS — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul

RJTJSP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São

Paulo

RMPRS — Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul

RMS — Revogação de Medida de Segurança

RO — Recurso de Ofício

RSTJ — Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT — Revista dos Tribunais

RTJ — Revista Trimestral de Jurisprudência

RTJE — Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados

S — Súmula

s/d — sem data

ss. — seguintes

STF — Supremo Tribunal Federal

STJ — Superior Tribunal de Justiça

TACRIM — Tribunal de Alçada Criminal

TACrimSP — Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

TAMG — Tribunal de Alçada de Minas Gerais

TAPR — Tribunal de Alçada do Paraná

TARJ — Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro

TARS — Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

TFR — Tribunal Federal de Recursos

TJ — Tribunal de Justiça

TJMG — Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJPR — Tribunal de Justiça do Paraná

TJRJ — Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TJRS — Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSC — Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TJSP — Tribunal de Justiça de São Paulo

TP — Tribunal Pleno

trad. — tradução

TRF — Tribunal Regional Federal

VCP — Verificação de Cessação de Periculosidade

vol. — volume

v.v. — voto vencido

SUMÁRIO

Lista de abreviaturas

Nota do Autor

Introdução

Primeira Parte

PERSPECTIVAS DE POLÍTICA CRIMINAL

Capítulo I

CRISE DA PENA DE PRISÃO E DA SUA MITOLÓGICA FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA

1. Início e fim de um mito

2. O objetivo ressocializador na visão da criminologia crítica

3. Objetivo ressocializador “mínimo”

Capítulo II

O TRATAMENTO DA VÍTIMA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

1. Considerações preliminares

2. O tratamento da vítima no direito brasileiro, a partir da Reforma Penal de 1984

2.1. Comportamento da vítima como elemento da dosimetria penal

2.2. Efetiva reparação do dano como requisito do livramento condicional

2.3. Reparação do dano como efeito da condenação

2.4. A importância da vítima nos Juizados Especiais Criminais

2.4.1. A constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da Lei n. 9.099/95

Capítulo III

EFICÁCIA DO DIREITO PENAL NO ÂMBITO DO MERCOSUL

1. Considerações introdutórias

2. Limites de um direito comunitário

3. Alguns princípios garantistas fundamentais

3.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal

3.2. Princípio da intervenção mínima

3.3. Princípio da fragmentariedade

3.4. Princípio de culpabilidade

3.5. Princípio de humanidade

3.6. Princípio da irretroatividade da lei penal

3.7. Princípio da adequação social

3.8. Princípio de insignificância

4. O Direito Penal comunitário do Mercosul

5. Não existe um Direito Penal comunitário

Capítulo IV

EVOLUÇÃO E REVISÃO DE ALGUNS CONCEITOS DA CULPABILIDADE

1. Considerações introdutórias

2. O finalismo: um divisor de águas na evolução da teoria do delito

3. Culpabilidade como predicado do crime

4. O “sabe” e o “deve saber” como moduladores da culpabilidade

4.1. Postulados fundamentais das teorias do dolo e da culpabilidade

4.2. Sentido e função das elementares “sabe” e “deve saber”, na definição do crime de receptação

Segunda Parte

PENAS ALTERNATIVAS À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Capítulo V

ASPECTOS GERAIS DAS PENAS “ALTERNATIVAS”

l. Considerações preliminares

1.1. Incoerência da política criminal brasileira

1.2. “Gancho” para novas exasperações de penas

1.3. Nomen iuris equivocado

2. Antecedentes das penas alternativas

3. Cominação e aplicação das penas alternativas

4. Requisitos ou pressupostos necessários à substituição

4.1. Novos aspectos nos critérios orientadores da substituição

4.1.1. Substituição por duas penas restritivas de direitos: executoriedade simultânea

4.1.2. Substituição nos crimes culposos

4.1.3. Substituição nas penas de até um ano de prisão

4.1.4. Substituição nas penas de até seis meses de prisão

5. Análise político-criminal da reincidência

5.1. Relatividade dos efeitos da reincidência

5.1.1. Sentido e alcance da expressão “socialmete recomendável”

5.2. Reincidência específica em crime doloso

6. Retroatividade e irretroatividade da lei penal

6.1. Retroatividade das novas penas restritivas de direitos

6.2. Retroatividade e competência funcional

6.3. Reincidência dolosa e processo em grau recursal

7. Outras questões apresentadas pela Lei n. 9.714/98

7.1. Crimes hediondos e a Lei n. 9.714/98

7.2. “Conflito” político-criminal entre as Leis n. 9.714/98 e 9.099/95

7.2.1. Lesão corporal leve dolosa, ameaça e constrangimento ilegal

7.3. Limites das novas penas alternativas e a suspensão condicional do processo

7.3.1. Divergência quanto aos requisitos de admissibilidade

7.4. Aplicação cumulativa e substituição cumulativa de penas: distinção

7.5. Novas penas alternativas e prisão processual: incompatibilidade

Capítulo VI

ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE “DIREITOS”

1. Considerações gerais

2. Prestação pecuniária

2.1. Definição e destinatários da “prestação pecuniária”

2.2. Multa reparatória

2.3. Injustificada limitação da “compensação”: condenação em ação reparatória

2.4. Possibilidade de estender a “compensação” às conciliações cíveis

2.5. Sanção penal fixada em salários mínimos: duvidosa constitucionalidade

3. Perda de bens e valores

3.1. Falaciosa definição da pena de confisco

3.2. Pena de confisco: definição e sua adoção como “efeito da condenação”

3.3. Distinção entre “confisco-pena” e “confisco-efeito” da condenação

3.4. Inconstitucionalidade da pena de “perda de bens e valores”

3.5. Limites da pena de “confisco”

3.6. Inconversibilidade das sanções pecuniárias em pena de prisão

4. Prestação de outra natureza (inominada)

4.1. Inconstitucionalidade da pena de “prestação de outra natureza”

4.2. Inconstitucionalidade da pena de “cesta básica”

4.2.1. Legitimidade da “cesta básica” como condição judicial da suspensão do processo

4.3. Natureza consensual da “conversão” em prestação de outra natureza e competência para aplicá-la

4.4. Fundamento da “conversão” somente da “prestação pecuniária”

5. Prestação de serviços à comunidade

5.1. Entidades beneficiárias da prestação de serviços à comunidade

5.2. Competência jurisdicional, dias e horários de cumprimento

5.3. Novo parâmetro: uma hora de tarefas por dia de condenação

5.4. Natureza e função pedagógica da prestação de serviços à comunidade

5.5. Dificuldades operacionais: falta de estrutura e dotação orçamentária

5.6. Injustificada limitação da prestação de serviços à comunidade: pena superior a seis meses

5.7. Possibilidade de cumprimento em menor tempo (§ 4º)

5.8. Injustiça da limitação do cumprimento antecipado: exclusão das outras penas restritivas de direitos

6. Interdição temporária de direitos

6.1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

6.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público

6.3. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

6.4. Proibição de freqüentar determinados lugares

7. Limitação de fim de semana

7.1. Competência jurisdicional, local e início da execução

7.2. Descaso oficial com o sistema penitenciário: inexistência de “casa de albergado”

7.3. “Limitação de fim de semana” em Portugal e Espanha

8. Multa substitutiva e outras penas pecuniárias

8.1. Breve resenha dos antecedentes da pena de multa

8.2. Multa substitutiva

8.3. Equívoca previsão das penas pecuniárias: prestação pecuniária e perda de bens e valores

8.4. Competência para execução da pena de multa: “dívida de valor”

8.5. Impossibilidade jurídica de inscrever em dívida ativa um título judicial: sentença condenatória

9. Penas restritivas como incidente de execução

10. Conversão das penas restritivas de direitos

10.1. Novos aspectos relativos à conversão

10.1.1. Coercibilidade da conversão

10.1.2. Limite temporal da conversão e detração penal

10.1.3. Ressalva: quantum mínimo de conversão

10.1.4. Exclusão das penas pecuniárias da “conversibilidade” à pena de prisão

10.1.5. Prisão simples: impossibilidade de conversão

10.2. Causas gerais de conversão

10.3. Causas especiais de conversão

11. Consentimento do condenado

Capítulo VII

APLICAÇÃO ALTERNATIVA OU SUBSTITUTIVA DAS PENAS “RESTRITIVAS DE DIREITOS” NAS LEIS N. 9.503/97 E 9.605/98

1. Considerações gerais

2. Aplicação substitutiva ou alternativa das penas “restritivas de direitos” no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97)

2.1. Aplicação dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas infrações penais definidas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97)

2.1.1. Crimes relacionados no parágrafo único do art. 291 do CTB

2.1.2. Natureza da ação penal dos crimes relacionados no parágrafo único do art. 291 do CTB

3. Aplicação substitutiva ou alternativa das penas “restritivas de direitos” nas infrações definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98)

3.1. Aplicação dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas infrações penais definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98)

3.1.1. A transação penal na nova Lei Ambiental

3.1.2. Prévia composição ou prévia reparação do dano

3.1.3. Comprovada impossibilidade de composição do dano

3.1.4. A suspensão condicional do processo

3.1.5. Limites constitucionais da transação penal

Capítulo VIII

FUNDAMENTOS E EQUÍVOCOS DOS VETOS PRESIDENCIAIS

1. Síntese dos fundamentos da Exposição de Motivos relativos aos aspectos vetados

2. Razões dos vetos presidenciais

3. Recolhimento domiciliar

3.1. Prisão domiciliar disciplinada na Lei de Execução Penal

4. Advertência, freqüência a curso e submissão a tratamento

4.1. A pena de “advertência”

4.2. Pena de “freqüência a curso”

4.3. Pena de “submissão a tratamento”

Anexo I — Exposição de Motivos da Lei n. 9.714/98 (Mensagem n. 1.445/96)

Anexo II — Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998

Bibliografia

NOTA DO AUTOR

Este ensaio consiste na manifestação das nossas primeiras reflexões sobre as implicações da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. Além do fascínio que as novidades sempre exercem sobre nós, motivou-nos a intenção exclusiva de colaborar com os operadores do direito nessa, complexa e sempre difícil, fase de conflito intertemporal de leis penais, com suas inevitáveis complexidades. As constantes e traumáticas modificações ocorridas na legislação penal, nos últimos anos, desafiam a capacidade e a necessidade de editar-se um trabalho sempre atualizado. As ditas “reformas pontuais”, além de estarem exigindo uma nova “Consolidação Piragibe”, desafiam diariamente a capacidade e inteligência dos operadores do direito.

Não houve, por opção, qualquer pretensão de aprofundar a reflexão sobre os novos institutos, quer em razão da urgência e limitação de tempo quer em razão da natureza do trabalho, que se destina a consultas rápidas, facilitando a localização da solução desejada. Esperamos que a simplicidade, clareza e objetividade do trabalho permita sua boa utilização não só pelos profissionais do direito como também pelos próprios acadêmicos. A linguagem, bastante crítica, é espontânea e inequívoca, podendo, por isso, ser interpretada, por vezes, como pretensiosa, embora não tenha sido essa a nossa intenção. Na verdade, não podíamos fugir ao nosso estilo nem deixar de sustentar nossas posições em relação a inúmeros temas que, de alguma forma e em algum lugar, já havíamos manifestado, seja em nossos livros seja em artigos publicados nas revistas especializadas.

A despeito da complexidade de determinadas questões, tentamos sempre apresentar a nossa posição, procurando analisar os diversos ângulos das questões, com a finalidade não só de sugerir a solução, mas também e, principalmente, suscitar o debate e a reflexão sobre a política criminal brasileira contemporânea.

Optamos por uma metodologia funcional, que nos recomendou ignorar algumas regras da ABNT, em prol do pragmatismo. O excessivo uso de expressões escritas em itálico pretende chamar a atenção imediata do leitor, racionalizando a consulta e facilitando a compreensão.

O trabalho foi dividido em duas partes, com quatro capítulos cada. Na primeira parte, abordamos aspectos político-criminais, como uma espécie de introdução, que servirá para situar melhor, pelo menos, os neófitos nos campos das Ciências Penais; na segunda parte, abordamos os reflexos efetivos da Lei n. 9.714/98.

Por fim, nada do que foi dito aqui é definitivo. As falhas, omissões e equívocos, nas circunstâncias, inevitáveis, serão corrigidos no futuro.

As críticas, pelas quais agradecemos desde logo, serão recebidas como estímulos e merecerão atenção especial. Obrigado.

Porto Alegre, janeiro de 1999

INTRODUÇÃO

A pena privativa de liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade do século XIX, começou a enfrentar sua decadência antes mesmo que esse século terminasse. Iniciava-se um grande questionamento em torno da pena privativa de liberdade, que não atingia as suas finalidades declaradas. Em vez de recuperar o delinqüente, estimulava a reincidência.

Reiteradamente se tem dito que o problema da prisão é a própria prisão. Na lição de Heleno Fragoso¹, “a prisão representa um trágico equívoco histórico, constituindo a expressão mais característica do vigente sistema de justiça criminal. Validamente só é possível pleitear que ela seja reservada exclusivamente para os casos em que não houver, no momento, outra solução”. Aqui, como em outros países, corrompe, avilta, desmoraliza, denigre e embrutece o presidiário. Michel Foucault², extraordinário pensador francês, em sua magnífica obra Vigiar e punir, denuncia o que seja a prisão e pergunta se a pena privativa de liberdade fracassou. Ele mesmo responde afirmando que ela não fracassou, pois cumpriu o objetivo a que se propunha, de estigmatizar, segregar e separar os delinqüentes. E em outra passagem, o mesmo autor sentencia: “ela é a detestável solução da qual não se pode abrir mão”.

As primeiras manifestações contrárias às penas privativas de liberdade, de curta duração, surgiram com o Programa de Marburgo de Von Liszt, em 1882, e a sua “idéia de fim no Direito Penal”, quando sustentou que “a pena justa é a pena necessária”. O combate à pena de prisão, sugerindo a busca de alternativas (inicialmente com a pena de multa), ganhou espaços nos Congressos Penitenciários Europeus realizados nessa década. Essas “idéias progressistas” expandiram-se pelo continente europeu, já no início deste século. Como tivemos oportunidade de registrar³, uma das primeiras penas alternativas surgiu na Rússia, em 1926, a “prestação de serviços à comunidade”; mais tarde (1960) o diploma penal russo criou a pena de “trabalhos correcionais”, sem privação de liberdade; em 1948, a Inglaterra introduziu a “prisão de fim de semana”; em 1953, a Alemanha adotou a mesma pena para infratores menores; em 1963, a Bélgica criou o “arresto de fim de semana”; em 1967, o Principado de Mônaco adotou uma “forma fracionada” da pena privativa de liberdade e, finalmente, em 1972, a Inglaterra instituiu a pena de “prestação de serviços comunitários”, que, até hoje, é a mais bem-sucedida alternativa à pena de prisão.

Essa moderna orientação político-criminal, da primeira metade deste século, no entanto, não contagiou o legislador penal brasileiro de 1940. Por isso, nosso Código Penal não previu nenhuma alternativa à pena de prisão, a despeito da importância desse movimento político-criminal que contagiou toda a Europa Democrática. A justificativa para essa opção político-criminal, do legislador brasileiro, deve-se ao fato de que o Código Penal de 1940 inspirou-se no Código Penal Rocco de 1930 (italiano), de caráter nitidamente fascista. O próprio sursis, de origem belgo-francesa, limitava-se à pena de detenção, embora permitisse, excepcionalmente, estendê-lo à pena de reclusão, para os menores de 21 e maiores de 70 anos. Na realidade, a humanização do Direito Penal brasileiro iniciou-se com a Lei n. 6.416/77, que trouxe reformulações na resposta penal e na sua forma de execução. Contudo, as alternativas à pena privativa de liberdade, propriamente ditas, vieram somente com o advento da Reforma Penal de 1984.

Com efeito, a corrosão do sistema penitenciário exigia mais imaginação. Já não se admitia que o sistema ficasse limitado às duas formas clássicas e tradicionais de sanção penal: a pena pecuniária e a pena privativa de liberdade. Fazia-se necessária a busca de outras alternativas, como as penas restritivas de direitos, a exemplo do que fizeram as modernas legislações ocidentais⁴. Pois bem, atendendo aos anseios da penologia e da política criminal vigente, a Reforma de 1984 (Lei n. 7.209/84) adotou medidas alternativas para as penas de prisão de curta duração: instituiu as chamadas penas restritivas de direitos e, revitalizando a tão aviltada, desgastada e ineficaz pena de multa, restabeleceu o sistema dias-multa⁵. Na verdade, a despeito da grande qualidade técnico-dogmática que representou essa reforma da parte geral do Código de 1940, a maior transformação consagrada pela Reforma Penal de 1984 — compelida pela síndrome da falência da pena de prisão — foi em relação à sanção penal. Evidentemente, sem chegar ao exagero da radical “não-intervenção”, apresentou avanços elogiáveis na busca da desprisionalização de forma consciente e cautelosa.

No entanto, a falta de vontade política, de dotação orçamentária, de infra-estrutura, entre outros fatores, determinaram a má aplicação da pena, ignorando-se os grandes avanços que a reforma trazia, deixando-se de aplicar as alternativas à prisão, quando não as aplicando equivocadamente. Enfim, essas dificuldades “interpretativo-operacionais” contribuíram para o crescimento da criminalidade e da sensação de impunidade, e acabaram gerando, como subproduto, a implantação de uma espécie de “movimento de Lei e Ordem”, que se iniciou com a indigitada Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), violando-se constantemente não só as modernas orientações político-criminais, mas, em especial, os direitos fundamentais do cidadão.

Para a compreensão, a interpretação, o manejo e a aplicação da lei penal é necessária uma sistematização conceitual do delito, um conjunto de princípios ordenados e orgânicos, aplicáveis à solução de todos os casos concretos. Em outros termos, é fundamental a existência de uma teoria geral do crime. No entanto, como destaca García-Pablos y Molina⁶, “Um enfoque técnico, todavia, não dá diagnóstico algum sobre o problema criminal nem está em condições de sugerir programas, estratégias ou meras diretrizes para intervir nele. Não dá resposta nem se preocupa com os principais problemas que ele suscita: por que se produz o crime (etiologia, gênese e dinâmica do acontecimento criminal, variáveis, fatores etc.); como se pode e deve preveni-lo; como se pode e deve intervir positivamente no infrator etc.”. Embora a resposta estatal ao fenômeno criminal deva ocorrer nos limites e por meio do Direito Penal, que é o mais seguro, democrático e garantista instrumento de controle social formalizado, a reação ao delito não deve ser exclusivamente do Direito Penal, que somente deve ser chamado a intervir quando falharem todas as demais formas de controle social, isto é, deve ser utilizado como a ultima ratio. Para atingir esse desiderato, uma disciplina puramente normativa e sistemática, como o Direito Penal, necessita da complementação de outras disciplinas, como a Criminologia e a Política Criminal, que admitem a delinqüência como um fenômeno social e comunitário, que pode existir nas mais diferentes camadas da população, sem qualquer conotação patológica. Lamentavelmente, essa necessidade de utilização de outras disciplinas similares e complementares tem sido sempre ignorada pelo legislador brasileiro, que pretende resolver todos os problemas — econômicos, políticos, éticos, sociais e morais — através do Direito Penal, utilizando-o simbolicamente. Essa é a política criminal que se instalou no País, na década de 90, com os denominados crimes hediondos, criminalidade organizada e crimes de especial gravidade, simbolizando, mais que um Direito Penal funcional, um autêntico Direito Penal do terror.

É inadmissível que a solução das dificuldades presentes seja buscada, como pretendem os governantes contemporâneos, através da reprodução de formas neo-absolutistas do poder público, carentes de limites e de controles e governadas por fortes e ocultos interesses, dentro de nossos ordenamentos. Ignoram nossos legisladores que a criminalização de uma conduta somente se justifica como ultima ratio, isto é, quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade; desconhecem que o Direito Penal não pode servir de mero instrumento de realização política e que deve manter sempre a dignidade humana como limite de qualquer forma de criminalização.

Contudo, em meio a essa política criminal ao estilo do “movimento de Lei e Ordem” surgiram, talvez por “equívoco” do legislador, dois diplomas legais descarcerizadores, no caso, as Leis n. 9.099/95 e 9.714/98; e para comprovar a falta de critérios político-criminais, nestas duas leis progressistas, a nosso juízo, comete também alguns excessos: na Lei n. 9.099/95, por exemplo, os limites exagerados para a suspensão condicional do processo e, na Lei n. 9.714/98, os próprios limites da pena aplicada (até quatro anos, inclusive) para autorizar a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos.

Ao examinarmos a suspensão condicional do processo, que, como idéia, é elogiável, manifestamos nossa preocupação com um certo exagero do legislador — em razão da sua abrangência — ao prever a suspensão condicional do processo para infrações penais cujo limite mínimo de pena cominada não fosse superior a um ano, porque poderia abranger até setenta por cento (70%) das infrações capituladas no Código Penal⁷. Pois essa mesma preocupação faz-se presente em relação aos limites estabelecidos pela atual Lei n. 9.714/98, para condenações de até quatro anos, inclusive. Não se trata de simples cominação abstrata, mas da própria sanção concretizada na decisão condenatória, o que amplia consideravelmente o espectro de sua abrangência, que pode atingir noventa e cinco por cento (95%) da tipologia do Código Penal. A nosso juízo, a nova disciplina das penas substitutivas deveria ter se adequado à prudência que, nesses temas pioneiros, deve-se adotar. Essa cautela estaria configurada se o limite “não superior a quatro anos”, por exemplo, tivesse sido substituído, como chegamos a sugerir, por “condenação inferior a quatro anos”. Por sua pertinência e similitude de propósitos, justifica-se a transcrição da advertência que fizemos sobre a aplicação da suspensão do processo, in verbis: “Há que se tomar muito cuidado e orientar-se com redobrada prudência na análise dos demais requisitos necessários à concessão deste benefício, especialmente quanto a sua necessidade e suficiência, sob pena de se oficializar a impunidade. Igualmente, será recomendável maior rigor no exame das causas de revogação do benefício, posto que tal revogação não viola princípios e garantias fundamentais do beneficiário, mas integrará somente a prevenção geral que deve ser o princípio reitor desta nova política criminal brasileira. Adotando-se com prudência e responsabilidade, evitando-se que uma interpretação demasiadamente liberal leve-a ao descrédito, poder-se-á, quem sabe, comemorar, em pouco tempo, a consagração de uma nova justiça consensual, como mais um símbolo de um Estado Social e Democrático de Direito”⁸.

Por fim, este trabalho sintetiza nossas primeiras reflexões sobre as implicações da Lei n. 9.714/98 no nosso sistema jurídico-penal. Dividimos esta análise em duas partes: a primeira compõe-se de quatro capítulos referentes à política criminal; a segunda, igualmente com quatro capítulos, contém o exame da nova disciplina das penas “alternativas”.

1 Heleno Cláudio Fragoso, Direitos dos presos, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 15.

2 Michel Foucault, Vigiar e punir, Petrópolis, Ed. Vozes, 1983, p. 208 e 244.

3 Cezar Roberto Bitencourt, Falência da pena de prisão — causas e alternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 267.

4 Claus Roxin, El desarrollo de la política criminal desde el Proyecto Alternativo, in Doctrina penal, Buenos Aires, 1979, p. 515-16.

5 Cezar Roberto Bitencourt, Falência da pena de prisão, cit., p. 247-8.

6 Antonio García-Pablos y Molina & Luiz Flávio Gomes, Criminologia, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 15 e 16.

7 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, 3ª ed., Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, “Introdução”.

8 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, cit., p.120-1.

Primeira Parte

Perspectivas de Política Criminal

Capítulo I

Crise da pena de prisão e da sua mitológica função ressocializadora

SUMÁRIO: 1. Início e fim de um mito. 2. O objetivo ressocializador na visão da criminologia crítica. 3. Objetivo ressocializador “mínimo”.

1. Início e fim de um mito

Quando a prisão se converteu na principal resposta penológica, especialmente a partir do século XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinqüente. Durante muitos anos imperou um ambiente otimista, predominando a firme convicção de que a prisão poderia ser um instrumento idôneo para realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria possível reabilitar o delinqüente. Esse otimismo inicial desapareceu, e atualmente predomina uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional. A crítica tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise. Essa crise abrange também o objetivo ressocializador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das críticas e questionamentos que se fazem à prisão refere-se à impossibilidade — absoluta ou relativa — de obter algum efeito positivo sobre o apenado.

A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua permanente reforma. A prisão é concebida, modernamente, como um mal necessário, sem esquecer que guarda em sua essência contradições insolúveis. O “Projeto Alternativo alemão” orientou-se nesse sentido ao afirmar que “a pena é uma amarga necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos como são os homens”¹. Por conhecermos bem as críticas que o encarceramento merece, acreditamos que os princípios de sua progressiva humanização e liberalização interior são a via de sua permanente reforma², caminho intermediário entre o conservadorismo e a convulsão abolicionista³, não seguida esta, claro, por nenhum país do mundo, independentemente dos seus regimes jurídico e político⁴.

Atualmente domina a convicção de que o encarceramento, a não ser para os denominados presos residuais, é uma injustiça flagrante, sobretudo porque, entre eles, não se incluem os agentes da criminalidade não convencional (os criminosos de colarinho branco). O elenco de penas do século passado já não satisfaz. Como mencionado na Introdução, a pena privativa de liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade do século XIX, enfrenta sua decadência antes mesmo que este século termine. Mas as reprovações, pelo menos em seu início, fazem-se somente contra as penas de curta duração e tiveram seu marco fundamental com o Programa de Marburgo de Von Liszt⁵, em 1882. Sua incapacidade para exercer influxo educativo sobre o condenado, sua carência de eficácia intimidativa diante do delinqüente entorpecido, o fato de retirar o réu de seu meio de vida, obrigando-o a abandonar seus familiares, e os estigmas que a passagem pela prisão deixam no recluso são alguns dos argumentos que apóiam os ataques que se iniciam no seio da União Internacional de Direito Penal (Congresso de Bruxelas de 1889).

É indispensável que se encontrem novas penas compatíveis com os novos tempos, mas tão aptas a exercer suas funções quanto as antigas, que, se na época não foram injustas, hoje, indiscutivelmente, o são. Nada mais permite que se aceite um arsenal punitivo de museu do século XVIII.

Propõe-se, assim, aperfeiçoar a pena privativa de liberdade, quando necessária, e substituí-la, quando possível e recomendável. Todas as reformas de nossos dias deixam patente o descrédito na grande esperança depositada na pena de prisão, como forma quase que exclusiva de controle social formalizado. Pouco mais de dois séculos foi suficiente para se constatar sua mais absoluta falência em termos de medidas retributivas e preventivas.

Recomenda-se que as penas privativas de liberdade limitem-se às condenações de longa duração e àqueles condenados efetivamente perigosos e de difícil recuperação. Não mais se justificam as expectativas da sanção criminal. Caminha-se, portanto, em busca de alternativas para a privativa de liberdade. Passa-se a adotar o conceito de pena necessária de Von Liszt. Bettiol, há mais de quarenta anos, já advertia que “se é verdade que o Direito Penal começa onde o terror acaba, é igualmente verdade que o reino do terror não é apenas aquele em que falta uma lei e impera o arbítrio, mas é também aquele onde a lei ultrapassa os limites da proporção, na intenção de deter as mãos do delinqüente”⁶.

Como se percebe, há um grande questionamento em torno da pena privativa de liberdade, e se tem dito reiteradamente que o problema da prisão é a própria prisão. Aqui, como em outros países, avilta, desmoraliza, denigre e embrutece o apenado. Por isso, o centro de gravidade das reformas situa-se nas sanções, na reação penal; luta-se contra as penas de curta duração. Sabe-se, hoje, que a prisão reforça os valores negativos do condenado. O réu tem um código de valores distinto daquele da sociedade. Daí a advertência de Claus Roxin de “não ser exagero dizer que a pena privativa de liberdade de curta duração, em vez de prevenir delitos, promove-os”⁷.

Assim, o que se busca é limitar a prisão às situações de reconhecida necessidade, como meio de impedir a sua ação criminógena, cada vez mais forte. Os chamados substitutivos penais constituem alternativas mais ou menos eficazes na tentativa de desprisionalizar, além de outras medidas igualmente humanizadoras dessa forma arcaica de controle social, que é o Direito Penal.

É quase unânime, no mundo da Ciência Penal, a afirmação de que a pena justifica por sua necessidade. Muñoz Conde⁸ acredita que sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias. A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens. Invocando a conhecida afirmação do projeto alemão, lembramos que a justificativa da pena não é uma questão religiosa nem filosófica, e sim “uma amarga necessidade de seres imperfeitos”.

Se a pena já não é esse “mal” de que falam os defensores das teorias retribucionistas, mas, ao contrário, uma grave e imprescindível necessidade social, os postulados que fundamentam este conceito submergem em uma profunda crise, que tem antecedentes no período do Iluminismo. Poderíamos afirmar, com Zulgadía Espinar⁹, que esta crise da pena retributiva “é apenas a crise da mesma idéia de retribuição, em nome da qual tantos males têm sido causados ao ser humano”. Ainda que se reconheçam fins preventivos — gerais ou especiais —, para a doutrina tradicional a pena é concebida como um mal que deve ser imposto ao autor de um delito para que expie sua culpa. Isso não é outra coisa que a concepção retributiva da pena. Todavia, no decurso histórico do Direito Penal, da pena, e do Estado, observam-se notórias rupturas, entre as quais se encontra a transição das concepções retributivas da pena às orientações preventivas (gerais ou especiais), além de algumas outras concepções mais modernas, como a da prevenção geral positiva, fundamentadora e limitadora¹⁰.

Com a evolução das justificativas e funções da pena, impõe-se a necessidade de analisar as diversas explicações teóricas que a doutrina tem dado à sanção penal.

Questiona-se a validade da pena de prisão no campo da teoria, dos princípios, dos fins ideais ou abstratos da privação de liberdade, e se tem deixado de lado, em um plano muito inferior, o aspecto principal da pena privativa de liberdade, que é a sua execução. Igualmente se tem debatido no campo da interpretação das diretrizes legais, do dever ser, da teoria, e, no entanto, não se tem dado a atenção devida ao tema que efetivamente a merece: o momento final e dramático, que é o do cumprimento da pena institucional. Na verdade, a questão da privação de liberdade deve ser abordada em função da pena tal e como hoje se cumpre e se executa, com os estabelecimentos penitenciários que temos, com a infra-estrutura e dotação orçamentária de que dispomos, nas circunstâncias e na sociedade atuais. Definitivamente, deve-se mergulhar na realidade e abandonar, de uma vez por todas, o terreno dos dogmas, das teorias, do dever ser e da interpretação das normas.

A fundamentação conceitual sobre a qual se baseiam os argumentos que indicam a ineficácia da pena privativa de liberdade pode ser, sinteticamente, resumida em duas premissas:

a) Considera-se que o ambiente carcerário é um meio artificial, antinatural, que não permite realizar nenhum trabalho reabilitador com o recluso¹¹. Tivemos oportunidade de afirmar em um dos nossos livros — Falência da pena de prisão — que “não se pode ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que, de forma simplista, chamamos de anti-sociais, se se os dissocia da comunidade livre e, ao mesmo tempo, se os associa a outros anti-sociais”¹². Nesse sentido manifesta-se Antonio García-Pablos y Molina, afirmando que “a pena não ressocializa, mas estigmatiza, não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos expiacionistas; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão-somente se lá esteve ou não”¹³.

Seguindo raciocínio como esse, chega-se a posturas radicais como a de Stanley Cohen, que considera ser tão grande a ineficácia da prisão que não vale a pena sua reforma, pois manterá sempre seus paradoxos e suas contradições fundamentais. Por isso, Stanley chega ao extremo de sugerir que a única solução para o problema da prisão é a sua extinção pura e simples.

b) Sob outro ponto de vista, menos radical, porém igualmente importante, insiste-se que na maior parte das prisões, de todo o mundo, as condições materiais e humanas tornam inalcançável o objetivo reabilitador. Não se trata de uma objeção que se origina na natureza ou na essência da prisão, mas que se fundamenta no exame das condições reais em que se desenvolve a execução da pena privativa de liberdade.

A manifesta deficiência das condições penitenciárias existentes na maior parte dos países de todo o mundo, sua persistente tendência a ser uma realidade quotidiana, faz pensar que a prisão encontra-se efetivamente em crise. Sob esta perspectiva, menos radical que a mencionada no item “a”, fala-se da crise da prisão não como algo derivado estritamente de sua essência, mas como o resultado de uma deficiente atenção que a sociedade e, principalmente, os governantes têm dispensado ao problema penitenciário, que nos leva a exigir uma série de reformas, mais ou menos radicais, que permitam converter a pena privativa de liberdade em um meio efetivamente reabilitador.

As inquietações que não se limitam às penas curtas de prisão foram o início da busca de modernas alternativas às sanções penais. Os especialistas dedicam um longo esforço na tentativa de encontrar alternativas que permitam, pelo menos, minimizar o encarceramento de delinqüentes, exceto daqueles para os quais resulte indispensável. Instaura-se, como diz Reale Junior, “um realismo humanista, que vê a pena como reprimenda; que busca humanizar o Direito Penal recorrendo a novas medidas que não o encarceramento; que pretende fazer da execução da pena a oportunidade para sugerir e suscitar valores, facilitando a resolução de conflitos pessoais do condenado, mas sem a presunção de transformar cientificamente sua personalidade”¹⁴. Com a preocupação de diminuir a privação de liberdade ou, ao menos, transformá-la em simples restrição, surge, além da multa, a suspensão condicional, o livramento condicional, o arresto de fim de semana, o trabalho em proveito da comunidade, as interdições para o exercício de determinadas atividades, a proibição do exercício de certos direitos, e, mais recentemente, a transação penal e a suspensão do processo etc.

No entanto, sem o Direito Penal, isto é, “sem a sanção do comportamento social desviado (delito), a convivência humana em uma sociedade tão complexa e altamente tecnificada como a sociedade moderna seria impossível. A pena (ou, quando for o caso, a medida de segurança) é uma condição indispensável para o funcionamento dos sistemas sociais de convivência”¹⁵. Enquanto não surge algo melhor e mais inteligente que o Direito Penal, imaginado por Radbruch, as penas alternativas adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo de muitas legislações alienígenas, constituem uma das mais importantes inovações da Reforma Penal de 1984 — reforçadas pela Lei n. 9.714/98 —, que procurou minimizar a crise da pena de prisão, a qual, sabidamente, não atende a um dos objetivos fundamentais da sanção penal, que é reeducar o apenado para reintegrá-lo à sociedade.

2. O objetivo ressocializador na visão da cri-minologia crítica

A criminologia crítica não admite a possibilidade de que se possa conseguir a ressocialização do delinqüente numa sociedade capitalista. Os principais argumentos que respaldam essa convicção, em síntese, são os seguintes:

a) A prisão surgiu como uma necessidade do sistema capitalista, como um instrumento eficaz para o controle e a manutenção desse sistema. Há um nexo histórico muito estreito entre o cárcere e a fábrica. A instituição carcerária, que nasceu junto com a sociedade capitalista, tem servido como instrumento para reproduzir a desigualdade e não para obter a ressocialização do delinqüente. A verdadeira função e natureza da prisão está condicionada a sua origem histórica de instrumento assegurador da desigualdade social¹⁶.

b) O sistema penal, dentro do qual logicamente se encontra a prisão, permite a manutenção do sistema social, possibilitando, por outro lado, a manutenção das desigualdades sociais e da marginalidade. O sistema penal facilita a manutenção da estrutura vertical da sociedade, impedindo a integração das classes baixas, submetendo-as a um processo de marginalização. No sistema penal encontra-se o mesmo processo discriminatório contra as classes baixas que existe no sistema escolar¹⁷. A estigmatização e o etiquetamento que sofre o delinqüente com sua condenação tornam muito pouco provável sua reabilitação. Depois de iniciada uma carreira delitiva é muito difícil conseguir a ressocialização. O sistema penal, como a escola, desintegra aos socialmente frágeis e aos marginalizados. Entre os delinqüentes e a sociedade levanta-se um muro que impede a concreta solidariedade com aqueles ou inclusive entre eles mesmos. A separação entre honestos e desonestos, que ocasiona o processo de criminalização, é uma das funções simbólicas do castigo e é um fator que impossibilita a realização do objetivo ressocializador. O sistema penal conduz à marginalização do delinqüente. Os efeitos diretos e indiretos da condenação produzem, em geral, a sua marginalização, e essa marginalização se aprofunda ainda mais durante a execução da pena. Nessas condições, é utópico pretender ressocializar o delinqüente; é impossível pretender a reincorporação do interno à sociedade através da pena privativa de liberdade, quando, de fato, existe uma relação de exclusão entre a prisão e a sociedade¹⁸. Os objetivos que orientam o sistema capitalista (especialmente a acumulação de riqueza) exigem a manutenção de um setor marginalizado da sociedade, tal como ocorre com a delinqüência. Assim, pode-se afirmar que a lógica do capitalismo é incompatível com o objetivo ressocializador. Sem a transformação da sociedade capitalista, não há como encarar o problema da reabilitação do delinqüente¹⁹.

Para a Criminologia Crítica, qualquer reforma que se possa fazer no campo penitenciário não terá maiores vantagens, visto que, mantendo-se a mesma estrutura do sistema capitalista, a prisão manterá sua função repressiva e estigmatizadora²⁰. Em realidade, a Criminologia Crítica não propõe o desaparecimento do aparato de controle, pretende apenas democratizá-lo, fazendo desaparecer a estigmatização quase irreversível que sofre o delinqüente na sociedade capitalista²¹.

O grande problema é que continuará existindo um aparato de controle, e ninguém garante que os novos mecanismos de “controle democrático” não continuarão sendo tão repressivos e estigmatizadores quanto os anteriores. Por outro lado, quando se produzirá a revolução? Não se pode estabelecer o momento em que ocorrerá a transformação qualitativa das relações de produção. E, enquanto esperamos essa revolução, o que acontecerá com as pessoas que se encontram no interior das prisões? Esta imprecisão é uma das debilidades das idéias revolucionárias da Nova Criminologia, posto que em outros aspectos sua crítica é importante e decisiva.

Alessandro Baratta sugere algumas soluções ao problema da delinqüência, nos seguintes termos:

1. Uma política criminal não pode ser uma política de substitutivos penais que se circunscreva a uma perspectiva vagamente reformista e humanitária. As circunstâncias atuais requerem uma política de grandes reformas sociais, que propiciem a igualdade social, a democracia, mudanças da vida comunitária e civil, oferecendo mais alternativas, e que sejam mais humanas. Também supõe o desenvolvimento do contra-poder proletário, através da transformação radical e da superação das relações da produção capitalista²².

Efetivamente, o objetivo ressocializador necessita de uma política criminal que leve em consideração os problemas sociais que geram e mantêm o fenômeno delitivo. Mas a política criminal que propõe Baratta visa a total substituição do sistema social vigente, e essa possibilidade é sempre remota ou, pelo menos, muito pouco provável, pelo que se mantém a mesma pergunta feita anteriormente: enquanto se faz a reforma (dentro ou fora do sistema), qual será a política criminal a seguir? Que se fará com os reclusos que nesse momento sofrem uma pena privativa de liberdade? Acreditamos que para estes problemas do presente continuará sendo válida a política criminal reformista e humanitária, repelida por Baratta.

2. Do ponto de vista do Direito Penal, propõe uma reforma importante: informar a tutela penal nos campos de interesses essenciais para a vida dos indivíduos e da comunidade (saúde, segurança no trabalho, problemas relacionados ao meio ambiente etc.). Pretende orientar os mecanismos de criminalização em direção à criminalidade não convencional (econômico, abuso de poder político etc.)²³.

Essa proposição de Baratta, no entanto, pode ser realizada, embora com algumas dificuldades políticas, dentro do sistema capitalista, sem requerer a transformação radical das estruturas sociais. É uma proposição que pode ser realizada em curto prazo.

3. É necessário que a questão criminal seja submetida a uma discussão massiva no seio da sociedade e da classe obreira. Todos os segmentos sociais devem conscientizar-se de que a criminalidade é um problema de todos e que não será resolvido com o simples lema “Lei e Ordem”, que representa uma política criminal repressiva e defensora intransigente da ordem (geralmente injusta) estabelecida. Os meios de comunicação coletiva exercem um papel importante, posto que apresentam a criminalidade como um “perigoso inimigo” interior. Nessas condições, fica difícil que a opinião pública possa abandonar a atitude predominantemente repressiva e vingativa (além de estigmatizante) que tem a respeito do fenômeno delitivo²⁴. É indispensável uma transformação radical da opinião pública e da atitude dos cidadãos em relação ao delinqüente se se pretende oportunizar-lhe a possibilidade de ressocializar-se. Se isso não ocorrer, será muito difícil a reincorporação ao sistema social de uma pessoa que sofre grave processo de marginalização e de estigmatização. O fenômeno delitivo tem uma inevitável dimensão social; por essa razão é que a atitude e participação do cidadão é decisiva.

4. A abolição da instituição carcerária também é proposta pela Criminologia Crítica. Os muros das prisões devem ser derrubados. Neste aspecto, a Criminologia Crítica coincide com os postulados delineados pela nova psiquiatria, já que esta também pretende derrubar os muros dos manicômios²⁵.

A abolição da prisão supõe o desenvolvimento de formas alternativas de autogestão da sociedade no campo de controle da delinqüência. Tais formas autogestionárias de controle da delinqüência exigiriam a colaboração das entidades locais e das associações obreiras, a fim de evitar o isolamento social que sofre o infrator quando é recolhido a uma instituição penitenciária. Essa transformação implicaria a abolição da instituição penitenciária fechada e a utilização da prisão aberta.

Todas essas proposições poderão ser realizadas, talvez, num futuro distante, mas atualmente encontram muitos inconvenientes, dentre os quais podem-se destacar os seguintes:

a) É inquestionável que a prisão deve transformar-se radicalmente, porém não pode ser suprimida²⁶. Diante das condições socio- políticas prevalentes na atualidade, a pena privativa de liberdade é um meio de controle social do qual, neste estágio da civilização, não se pode abrir mão. Pode-se e deve-se reformar racionalmente as suas formas de execução, mas não existem condições sociais, políticas, econômicas e culturais que permitam a total supressão da prisão²⁷.

b) Dificilmente, embora fosse muito benéfico se pudesse acontecer, os obreiros e as associações comuns estariam dispostos a assumir o controle da delinqüência. Ainda que estivessem dispostos a fazê-lo, certamente não teriam a suficiente capacidade técnica e prática para assumir tal responsabilidade. Enfim, a delinqüência é um problema que supera as boas intenções e a solidariedade social.

c) A pena privativa de liberdade não pode ter execução aberta, indiscriminadamente, para todos os delinqüentes. Ainda que se pretenda aplicar uma política correcional generosa, sempre existirá uma camada de delinqüentes que (os violentos, por exemplo) a sociedade terá de encerrar em prisões mais ou menos fechadas²⁸. No estágio atual dos conhecimentos criminológicos, os delinqüentes agressivos não podem ser levados imediatamente a uma instituição aberta. E o mesmo pode ocorrer, sob certas condições, em relação a alguns infratores não violentos: por exemplo, um tradicional estelionatário que se ausentasse de uma instituição aberta, procuraria imediatamente uma vítima para aplicar sua habilidade falsária. Por mais que possa danificar sua ressocialização, não se pode ignorar o fato de que em certas formas delituais (como no crime de estelionato), as vítimas preferidas são, em geral, os mais débeis socialmente, como os idosos, os pensionistas, as mulheres solitárias das classes baixas, os menores de idade etc. Com efeito, nos problemas penológicos e delitivos não se pode olhar unilateralmente para o autor do delito²⁹.

Baratta sugere para a Criminologia Crítica um novo modelo de ressocialização. Parte do suposto de que os desvios criminais dos indivíduos pertencentes às classes inferiores devem ser interpretados, na maioria das vezes, como uma resposta individual, e “não-política”, às condições que impõem as relações de produção e distribuição capitalista. A verdadeira reeducação do condenado, para Baratta, será aquela que permita transformar essa reação individual e irracional, na consciência política dentro da luta de classes. Quando o delinqüente consegue adquirir consciência de sua própria condição de classe e das contradições da sociedade em que vive, é esse o momento em que adquire sua verdadeira reeducação³⁰.

A proposição de Baratta oferece algumas dificuldades teóricas e práticas, a medida que não se pode afirmar que toda delinqüência das classes inferiores seja uma resposta às condições de vida que o sistema capitalista impõe; existem outros aspectos individuais no ato delitivo que não podem dissolver-se numa explicação estrutural. Embora o político esteja presente em todos os atos do indivíduo e em todos os fenômenos sociais, isso não quer dizer que as outras facetas do homem e da vida social devam ser absorvidas pelo problema do poder e da luta de classes. A pretensão de que o delinqüente adquira consciência de sua situação de classe parece, à primeira vista, muito atrativa, mas ao levá-la à prática surgem dois problemas:

a) Essa consciência de classe necessita de uma determinada concepção sobre a tática, a estratégia e o modelo político pelo qual se orienta a ação política. A consciência de classe não pode referir-se somente a alguns postulados mais ou menos apreendidos, já que se cairia, de novo, numa disfarçada “manipulação” do pensamento tal como ocorre na sociedade capitalista e no socialismo real. Terá de ser uma consciência de classe na qual o homem possa alcançar o verdadeiro desenvolvimento de seu espírito crítico, de sua liberdade para poder escolher. E, diante disso, não sabemos, sem nos afastarmos das opções de esquerda (já que se repele todo reformismo liberal e duvidosamente “humanista”, segundo a Criminologia Crítica), a que modelo de pensamento se deve referir a consciência de classe. Poderia ser um eurocomunismo, o comunismo pró-soviético, ou anarquismo etc. A “politização” da delinqüência pode ser algo mais complicado que o objetivo ressocializador mínimo, típico do penitenciarismo reformista, representado pelo objetivo de conseguir que o delinqüente leve no futuro uma vida sem delitos.

A pretensão de que o delinqüente adquira sua consciência de classe pode ser algo tão complicado, do ponto de vista valorativo, quanto é o objetivo ressocializador máximo. Ademais, não estamos muito convencidos de que a conscientização sociopolítica do delinqüente possa resolver plenamente o problema que significa o comportamento desviado.

b) Acreditamos que nenhum regime sociopolítico aceitaria que o objetivo reeducador do sistema penitenciário se traduza na orientação dos internos, na aprendizagem e ensinamento de uma nova escala de valores, que questione os fundamentos essenciais do sistema. Embora a dinâmica da autocrítica seja importante e até necessária dentro de qualquer sociedade, sob uma perspectiva prática, levando em consideração a natureza excludente do poder, e sendo a sanção sua máxima expressão, seria ingênuo acreditar que o poder estabelecido — seja capitalista seja socialista — aceitaria que a execução da sanção se transforme num instrumento que questione e repila os valores fundamentais que legitimam sua dominação.

A conscientização do recluso, a partir de uma concepção ideológica em que se rechaça totalmente o sistema capitalista e se adotam os elementos fundamentais do Marxismo, não pode ser aplicada dentro de um sistema pluralista, pois este pressupõe que o Estado, dentro do qual logicamente se encontra o sistema penitenciário, não pode adotar determinada concepção ideológica. O sistema penitenciário somente poderá promover aqueles valores sobre os quais existe um consenso comum e que são os que a lei penal protege. De toda maneira, o objetivo do sistema penitenciário não pode ser a transformação da consciência do delinqüente. Deve pretender, tão-somente, como já afirmamos, que, no futuro, se leve uma vida sem delitos.

Cabe formular uma última objeção à tese da Criminologia Crítica: o problema do objetivo ressocializador da pena em relação aos marginalizados, numa sociedade injusta, não se limita, unicamente, à sociedade capitalista, tal como expressa Baratta, ou às sociedades em que o capitalismo ainda é subdesenvolvido e dependente. Também ocorre nos Estados Socialistas, posto que o socialismo real também tem expressões tipicamente repressivas³¹. Nos Estados Socialistas a pena não pretende a ressocialização do delinqüente, pois utiliza a repressão como um meio para defender o sistema e para “normalizar” ao dissidente (aquele que não compreendeu o “sentido da história”, aquele que, embora seja progressista, não possui uma visão “científica” da história e da estrutura social!). Sob esse ângulo, haveria que rechaçar o objetivo ressocializador não somente nos Estados Ocidentais capitalistas, mas também nas sociedades que adotam o Socialismo real, naquelas em que a “ditadura do proletariado” encontrou uma “verdade indiscutível”³².

Não é possível pensar que no futuro possa desaparecer totalmente a marginalidade. Isso suporia uma sociedade em que haveria um consenso absoluto sobre todos os temas fundamentais, o que também suporia, por outra parte, a inexistência de classes sociais e de conflitos sociais. Porém, não cremos que exista a possibilidade, ao menos, num futuro próximo, de que em alguma sociedade humana se possa prescindir da conflitividade social. E desde o momento em que existam conflitos e diferenças de critérios, aparece imediatamente o marginalizado, ou seja, aquele a quem o poder constituído impõe suas definições e a cosmovisão “oficial”. Em todo sistema social sempre existirá um “marginalizado”. Embora uma revolução rompa a relação opressor—oprimido, no momento em que se estabeleça o “novo poder” (possivelmente inspirado em um desbordante e perigoso otimismo), nessa nova estrutura, voltará a aparecer a relação opressor—oprimido, com características muito diferentes da relação opressiva anterior, mas que continua mantendo suas “condições essenciais”. Essa sobrevivência e capacidade de “adaptação” das estruturas opressivas de poder têm levado alguns autores marxistas a insistirem no conceito de “revolução permanente”.

A marginalização criminal, ao contrário do que afirma Baratta, não se produz somente pela lógica acumulação capitalista, que necessita manter um setor marginalizado do sistema, mas também se produz pela dissidência ideológica. Os dissidentes são um bom exemplo do processo de marginalização que ocorre numa sociedade socialista. No Socialismo real não desaparece a relação “opressor — oprimido”. É evidente que não se pode compará-la com a existente num sistema capitalista, mas mantém as semelhanças essenciais. Por outra parte, não se pode esquecer que as causas derivadas da constituição biopsíquica do indivíduo também influem na delinqüência, e não somente as causas socioeconômicas. Estes fatores continuarão influindo no fenômeno delitivo, mesmo aceitando a hipótese de que a sociedade se libere dos conflitos sociais e conte com a desaparição das classes sociais³³.

Apesar das objeções que fizemos, acreditamos que a contribuição da Criminologia Crítica é extremamente valiosa³⁴. A maioria de suas contestações à ideologia do tratamento é justa e absolutamente correta. É indiscutível que se o regime sociopolítico vigente produz graves injustiças, estas devem ser erradicadas. Por exemplo, a descriminalização de certas condutas, assim como a criminalização de outras, ou a alteração da natureza da ação penal de umas e de outras, como acaba de fazer a Lei dos Juizados Especiais, são formas de consegui-la, embora não sejam as únicas. Talvez, o mais urgente na atualidade seja a supressão das leis penais ou parapenais que, violando o princípio da igualdade perante a lei, reprimem, como típicos, comportamentos das classes marginalizadas, como são os casos da mendicância e da vadiagem³⁵.

Do ponto de vista do Direito Penal, Baratta advoga por um Direito Penal no qual devem prevalecer os interesses da classe obreira. No entanto, acreditamos que, tal como expressa Barbero Santos, “... um Direito Penal de classe é sempre perigoso, seja da classe obreira, seja da classe capitalista...”³⁶. O Direito Penal não pode abandonar a responsabilidade pessoal pelo fato; também não se pode pretender substituir a certeza do Direito pelo impreciso mecanismo do controle democrático. Nas condições sociopolíticas atuais, não se pode prescindir do princípio de legalidade, visto que, apesar de suas deficiências, continua sendo uma garantia que, inclusive, beneficia às classes marginalizadas, mantendo-se o Direito Penal, como o qualificava Dorado Montero, “El derecho protector de los criminales”.

3. Objetivo ressocializador “mínimo”

Em matéria de ressocialização não podem existir receitas definitivas, mas se deve operar somente com hipóteses de trabalho. O problema de ressocialização não pode ser resolvido com fórmulas simplistas. Se tudo for simples, incluídas as soluções, por certo os resultados serão absolutamente insatisfatórios³⁷. A criminologia moderna prioriza a prevenção primária (causas do delito) e a secundária (obstáculos do delito), completando-se com a prevenção terciária, procurando evitar a reincidência. No entanto, a finalidade ressocializadora não é a única e nem mesmo a principal finalidade da pena. Em realidade, a ressocialização é uma das finalidades que deve ser perseguida, na medida do possível³⁸. Assim como não aceitamos o repúdio, puro e simples, do objetivo ressocializador, também não vemos como possível pretender que a readaptação social seja uma responsabilidade exclusiva das disciplinas penais, visto que isso suporia ignorar o sentido da vida e a verdadeira função das referidas disciplinas. Não se pode atribuir às disciplinas penais a responsabilidade exclusiva de conseguir a completa ressocialização do delinqüente, ignorando a existência de outros programas e meios de controle social de que o Estado e a sociedade devem dispor com objetivo ressocializador, como são a família, a escola, a Igreja etc. A readaptação social abrange uma problemática que transcende os aspectos puramente penal e penitenciário³⁹. Na busca da correção ou da readaptação do delinqüente não se pode olvidar que estes objetivos devem subordinar-se à Justiça. Tal conceito é necessário dentro de qualquer relação e não deve ser interpretado do ponto de vista estritamente individual.

Modernamente, só se concebe o esforço ressocializador como uma faculdade que se oferece ao delinqüente para que, de forma espontânea, ajude a si próprio a, no futuro, levar uma vida sem praticar crimes. Esse entendimento configura aquilo que se convencionou chamar “tratamento ressocializador mínimo”. Afasta-se definitivamente o denominado objetivo ressocializador máximo, que constitui uma invasão indevida na liberdade do indivíduo, o qual tem o direito de escolher seus próprios conceitos, suas ideologias, sua escala de valores.

Acabar com a delinqüência completamente e para sempre é uma pretensão utópica, posto que a marginalização e a dissidência são inerentes ao homem e o acompanharão até o fim da aventura humana na Terra. No entanto essa circunstância não libera a sociedade do compromisso que tem perante o delinqüente. Da mesma forma que este é responsável pelo bem-estar social de toda a comunidade, esta não pode desobrigar-se de sua responsabilidade perante o destino daquele⁴⁰.

Para concluir, uma teoria da pena que não queira ficar na abstração ou em propostas isoladas, mas que pretenda corresponder à realidade, tem, no dizer de Roxin, “que reconhecer as antíteses inerentes a toda a existência social para, de acordo com o princípio dialético, poder superá-las numa fase posterior; ou seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na realidade, um Direito Penal só pode fortalecer a consciência jurídica da generalidade, no sentido de prevenção geral, se, ao mesmo tempo, preservar a individualidade de quem a ele está sujeito; que o que a sociedade faz pelo delinqüente também é, afinal, o mais proveitoso para ela; e que só se pode ajudar o criminoso a superar a sua inidoneidade social de uma forma igualmente frutífera para ele e para a comunidade se, a par da consideração da sua debilidade e da sua necessidade de tratamento, não se perder de vista a imagem da personalidade responsável para a qual ele aponta”⁴¹.

1 Projeto Alternativo alemão de 1966.

2 Hilde Kaufmann, Principios para la reforma de la ejecución penal,Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 17 e ss.

3 Fillipo Gramatica, Principi di difesa sociale, Padova, 1961, p. 36.

4 Carlos García Valdés, Derecho penitenciario, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989.

5 Gonzalo Rodriguez Mourullo, Diretrizes político-criminales del Anteproyecto de Código Penal, in Política criminal y reforma de derecho penal, Bogotá, Ed. Temis, 1982, p. 334.

6 Giuseppe Bettiol, O problema penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1967.

7 Claus Roxin, A culpabilidade como critério limitativo da pena, Revista de Direito Penal, 11-12/17, Rio de Janeiro, 1974.

8 Francisco Muñoz Conde, Introducción al derecho penal, Barcelona, Bosch, p. 33.

9 Agustín Zulgadía Espinar, Acerca de la evolución, p. 569.

10 Santiago Mir Puig, Función fundamentadora, p. 48 e ss.

11 Antonio García-Pablos y Molina, Régimen abierto y ejecución penal, REP, n. 240, 1988, p. 40.

12 Cezar Roberto Bitencourt, Falência da pena de prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 143.

13 Antonio García-Pablos y Molina, Régimen abierto, cit., p. 41.

14 Miguel Reale Junior, Novos rumos do sistema criminal, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 48.

15 Muñoz Conde, Introducción, cit., p. 121.

16 Alessandro Baratta, Criminologia crítica y política penal alternativa, RIDP, 1978, p. 48. Para maiores detalhes e aprofundamento, ver Dario Melossi e Massimo Pavarini, Cárcel y fábrica — los orígenes del sistema penitenciario, 2ª ed., México, Siglo XXI, 1985.

17 Alessandro Baratta, Sistema penale e marginazione sociale — per la critica dell’ideologia del trattamento, p. 237 e ss.

18 Baratta, Sistema, cit., p. 237 e ss.

19 Marino Barbero Santos, Marginalidad y defensa social, p. 185.

20 Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 49.

21 Franck Pearce, Los crímenes de los poderosos, México, Ed. Siglo XXI, 1980, p. 22-3. Em sentido semelhante, Jescheck, Tratado de derecho penal, trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, p. 1049 e 1050.

22 Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 45.

23 Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 45.

24 Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 53.

25 Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 51.

26 Manuel Lopez-Rey Arrojo, Algunas observaciones críticas sobre violencia y justicia, ADCP, 1976, p. 245. Norval Morris, El futuro de las prisiones, México, Ed. Siglo XXI, 1978, p. 57. Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y tratamiento, in Lecciones de Derecho Penitenciario (obra coletiva), Madrid, Ed. Universidad de Alcalá de Henares, 1989, p. 142.

27 Henrique Bacigalupo, Evolución de los métodos y medios del Derecho Penal, NPP, n. 2, 1973, p. 161.

28 Norval Morris, El futuro de las prisiones, cit., p. 138-40.

29 Hilde Kaufmann, Ejecución penal y terapia social, Buenos Aires, Depalma, 1979, p. 245.

30 Alessandro Baratta, Sistema, cit., p. 52.

31 Referentemente à repressão existente no “Socialismo real”, sugerimos, para consulta, entre outras, as seguintes obras: Andres Glucksman, La concinera y el devorador de hombres (ensayo sobre el Estado, el marxismo y los campos de concentración), Espanha, Ed. Madrágora, 1977; Fernando Claudin, La oposición en el “socialismo real”, Espanha, Siglo XXI, 1981.

32 Marino Barbero Santos, Marginalidad, cit., p. 187.

33 Marino Barbero Santos, Marginalidad, cit., p. 187.

34 É importante que a Nova Criminologia considere ser indispensável a criação de uma sociedade em que a realidade da diversidade humana — seja pessoal, orgânica ou social — não fique submetida ao poder de criminalizar. Seria o estado ideal de liberdade. Porém, para se chegar a esse estágio, certamente, decorrerão muitos anos. Ver as conclusões de Taylor, Walton y Young, La nueva criminología, Argentina, Ed. Amorrotu, 1990, p. 284 e ss.

35 Marino Barbero Santos, Marginalidad, cit., p. 189.

36 Marino Barbero Santos, La reforma penal española en la transición a la democracia, RIDP, 1978, p. 69.

37 Friedrich Hacker, Agresión (la brutal violencia del mundo moderno), Espanha, Grijalbo, 1973, p. 519.

38 Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y tratamiento, in Lecciones de Derecho Penitenciario, Madrid, 1989, p. 170.

39 Manuel Lopes-Rey y Arrojo, Teoría y prática en las disciplinas penales, Costa Rica, ILANUD (n. 5), 1977, p. 18.

40 Claus Roxin, Sentido e limites da pena estatal, in Problemas fundamentais de Direito Penal, Coimbra, Ed. Veja Universidade, 1986, p. 42-3.

41 Claus Roxin, Sentido..., in Problemas fundamentais, cit., p. 45.

Capítulo II

O tratamento da vítima no direito penal brasileiro

SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares. 2. O tratamento da vítima no direito brasileiro, a partir da Reforma Penal de 1984. 2.1. Comportamento da vítima como elemento da dosimetria penal. 2.2. Efetiva reparação do dano como requisito do livramento condicional. 2.3. Reparação do dano como efeito da condenação. 2.4. A importância da vítima nos Juizados Especiais Criminais. 2.4.1. A constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da Lei n. 9.099/95.

1. Considerações preliminares

A proteção da vítima da infração penal constitui preocupação dos estudiosos desde a segunda metade do século XIX. Em fins desse século, nos congressos penitenciários que se realizaram no continente europeu, foi objeto de preocupação de jusfilósofos como Berenger, Mittermaier e Garofalo. Nessa época, Garofalo (1885) lamentava que a obrigação de reparar o dano constituísse letra morta, e Adolphe Prins (1899) já denunciava que os tribunais funcionavam como se a vítima não existisse, ignorando o caráter social da reparação do dano. Passou-se mais de um século e quase nada mudou: os tribunais continuam ignorando a existência da vítima, quando não a consideram como fator criminógeno.

Durante longo período, a reparação do dano ex delicto confundiu-se com a pena e, por isso, a história da reparação está intimamente ligada à história da pena. Tem predominado o entendimento de que o dano sofrido pela vítima do crime não deve ser punido, mas reparado pelo agente. Enfim, os argumentos são os mais variados, mas acabam todos produzindo sempre uma mesma e injusta conseqüência: o esquecimento da vítima do delito, que fica desprotegida pelo ordenamento jurídico e abandonada por todos os organismos sociais, que, de regra, preocupam-se apenas com o agente, e não com a vítima. Realmente, como tivemos oportunidade de afirmar, “Os acenos que mais se aproximaram de uma pálida tentativa de reparar uma das mais graves injustiças que o Direito Penal, historicamente, tem cometido com a vítima, referem-se à multa reparatória”¹. Esta sanção tem sido, ao longo do tempo, objeto de contundentes críticas manifestadas por respeitável setor da doutrina penal brasileira. Nesse sentido, mais recentemente, somente para ilustrar, podemos destacar alguns desses entendimentos, referindo-se à previsão do art. 297 do Código de Trânsito Brasileiro. William Terra de Oliveira, comentando esse dispositivo, afirma: “Foi adotada a ‘multa reparatória’ na esfera penal. Tal disposição é no mínimo absurda, pois além de desnaturar a função natural do processo penal, não oferece o mínimo de garantismo (violando inclusive os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa)”². Nessa mesma linha, Luiz Otavio de Oliveira Rocha sustentando a inconstitucionalidade do art. 297 conclui: “Em suma, entendemos que o legislador, ao instituir a possibilidade de responsabilização patrimonial do autor de infração criminosa, em quantia definida e apurada em autos de processo criminal, que não contém mecanismos adequados à discussão acerca do quantum devido, gerou norma inconstitucional, que fere frontalmente as garantias da ampla defesa e do contraditório insertas no art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal”³. Damásio de Jesus, após percuciente análise do princípio da reserva legal, alia-se aos críticos da multa reparatória afirmando: “De modo que a pena de multa reparatória, por falta de cominação legal (princípio da reserva da lei), não pode ser aplicada pelo juiz. Ela não existe, pois não se sabe a que crimes aplicá-la. Pena sem cominação não é pena. É uma alma perdida vagando pela imensidão do Direito Penal à procura de um corpo”⁴.

No entanto, embora respeitando e reconhecendo a importância científico-doutrinária que os autores citados representam, não comungamos do entendimento esboçado, que combate a consagração legal da multa reparatória. Ao contrário, há muito advogamos a importância político-criminal em adotar essa modalidade de sanção pecuniária⁵. Mas, para melhor compreendermos o instituto da multa reparatória, é recomendável fazer-se uma pequena digressão, enfatizando o tratamento que o direito criminal brasileiro tem dado à vítima do delito, especialmente a partir da Reforma Penal de 1984, que chegou a ser prevista pela Comissão que elaborou o Anteprojeto da Reforma Penal de 1984. Infelizmente, porém, mercê de severas críticas recebidas, a própria Comissão Revisora houve por bem suprimi-la do texto final.

Contudo, em meio a uma política de exacerbação punitiva, nos anos noventa, surge a lei que regula os Juizados Especiais Criminais e, entre outras medidas progressistas, “redescobre” a vítima como protagonista passivo do fenômeno sociocriminal, que deve ter seus danos valorados e ressarcidos dignamente, atribuindo-lhe extraordinária importância, tornando prioritária a obrigação de reparar o dano em relação à composição penal. Enfim, finalmente o Direito Penal volta seus olhos míopes, ainda que tardiamente, para a desventurada vítima, pois como destacam García-Pablos e Luiz Flávio, “O crime é visto como ‘mero enfrentamento’ entre o seu autor e as leis do Estado, esquecendo-se que em sua base há, em geral, um conflito humano que gera expectativas outras bem distintas e além da mera pretensão punitiva estatal”.

Interpretando corretamente a mens legislatoris do Código de Trânsito Brasileiro, neste particular, afirma Luiz Otavio de Oliveira Rocha, com muita propriedade, que “quis o legislador brasileiro, com a ‘multa reparatória’, abreviar o longo percurso que em geral as vítimas de acidentes de trânsito necessitam percorrer, utilizando-se dos meios tradicionais de composição dos litígios civis, para obter ressarcimento pelos prejuízos sofridos”⁶. Na realidade, não vemos nenhuma dificuldade para aplicar o disposto no art. 297 do CTB. O contraditório e a ampla defesa assegurados para a instrução criminal serão estendidos à comprovação do prejuízo material resultante do crime e à execução da multa reparatória. A extensão da referida multa está definida no § 1º do art. 297, isto é, “não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo”. Por outro lado, sua fixação não será aleatória, mas deverá ser, devidamente, “demonstrada no processo”, como estabelece o parágrafo supracitado.

O próprio art. 297 define a multa reparatória como o “pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no §1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime”. Este dispositivo, além de definir em que consiste a multa reparatória, define também a sua natureza civil e seu caráter privado, permitindo que seja paga aos sucessores da vítima.

Instruído o processo e demonstrado o “prejuízo material resultante do crime”, observados o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (no mesmo processo e na mesma jurisdição criminais), como fazem alguns países europeus, não há nenhuma dificuldade legal ou constitucional para se operacionalizar essa previsão reparatória. Por fim, a acão civil ex delicto, que é mais abrangente, por poder abarcar todo o dano sofrido pelo ofendido, inclusive o moral, poderá ser proposta normalmente. Apenas, o dano material já composto na esfera criminal deverá ser deduzido.

A Lei n. 9.099/95, que disciplinou os Juizados Especiais Criminais, ao fixar-lhes os princípios orientadores, em seu art. 62, destaca como um dos seus objetivos, “sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima...”. Assim, a preocupação com a reparação do dano ex delicto, autorizada no CTB, através da multa reparatória, já não constitui novidade em nosso direito e representa somente a sedimentação da política criminal que se começou a adotar na Lei n. 9.099/95.

Essa dificuldade científico-doutrinária em aceitar a evolução no tratamento de determinados institutos, como é o caso da multa reparatória, particularmente relacionados com o “redescobrimento” da vítima, recomenda uma análise sobre o papel reservado até então para a vítima do crime, no ordenamento jurídico pátrio. Vejamos, a seguir, qual o tratamento que, a partir da Reforma Penal de 1984, o direito criminal brasileiro tem dispensado à vítima.

2. O tratamento da vítima no direito brasileiro, a partir da Reforma Penal de 1984

2.1. Comportamento da vítima como elemento da dosimetria penal

Com o advento da Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209), chegou-se a sustentar que, finalmente, o Direito Penal mostrava-se preocupado com a vítima, adotando, inclusive, o comportamento desta como parâmetro obrigatório na consideração da dosagem de pena. No entanto, tal previsão não milita em favor da vítima, mas contra ela, pois o seu comportamento é analisado como fator criminógeno. Muitas vezes, o comportamento da vítima pode “provocar” ou “estimular” a ação criminosa, como, exemplifica a Exposição de Motivos, em momento de rara infelicidade, o “pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes” (Exposição de Motivos, item n. 50), que, embora não justifique a infração penal, diminui a censurabilidade da conduta, com a conseqüente atenuação da pena. Essa orientação do Código Penal brasileiro, com redação da Lei n. 7.209/84, segue aquela que sustenta a existência de vítimas natas — pessoas insuportáveis, sarcásticas, irritantes, vítimas culpadas, vítimas tão ou mais culpadas que o próprio réu — etc. Luiz Rodrigues Manzanares, nessa relação criminoso-vítima, fazia a seguinte classificação: vítima totalmente inocente, vítima menos culpada que o criminoso, vítima tão culpada quanto o criminoso e vítima totalmente culpada⁷.

Enfim, a vítima, em vez de sujeito de direitos, de direitos violados (violados e ignorados), é tratada como objeto, objeto de investigação, que, ao invés de direitos, tem deveres, o dever de “colaborar com a investigação criminal”, de permitir a invasão de sua privacidade, para facilitar os esclarecimentos dos fatos etc. Espera-se da vítima que cumpra seu papel testemunhal, deixando-a abandonada à própria sorte, ignorando-se todos os riscos que o sistema brasileiro lhe proporciona.

2.2. Efetiva reparação do dano como requisito do livramento condicional

Desde o início da vigência da Reforma Penal de 1984 já sustentávamos que havia maior preocupação com a reparação do dano produzido pelo infrator, comparando-se ao previsto no Código Penal de 1940. No entanto, destacávamos que não deixava de ser uma pálida tentativa de minimizar o esquecimento da vítima, que sofre diretamente as conseqüências do delito, e que até as modernas legislações ainda não encontraram uma forma digna de restaurar o status quo do sujeito passivo do fenômeno criminal.

Precisa-se reconhecer, com efeito, que o legislador da Reforma Penal de 1984 foi mais contundente na exigência da reparação do dano para conceder o livramento condicional, ressalvando apenas a efetiva impossibilidade de fazê-lo, devidamente comprovada. Já não se admite aquele tradicional atestado de pobreza de triste memória, que, outrora, era suficiente para exonerar o infrator da responsabilidade reparatória. A reparação do dano é uma obrigação civil, efeito decorrente da sentença penal condenatória. O sentenciado que não puder satisfazê-lo deverá fazer prova efetiva dessa incapacidade, sendo inadmissíveis meras presunções ou ilações, ou ainda, injustificáveis atestados de pobreza⁸.

No entanto esse nosso entendimento não recebeu a compreensão do Judiciário brasileiro, viciado pelo mau “uso do cachimbo”, isto é, pelo entendimento arraigado de que a reparação do dano conseqüente do crime deve ser buscada na esfera cível, sob o argumento falacioso de que, em regra, o condenado é pobre, como se as vítimas fossem sempre ricas. Esperamos, a partir das novas orientações, como essas preconizadas pela Lei n. 9.099/95 e agora pela Lei n. 9.714/98, que a comunidade jurídica brasileira procure simplificar e facilitar o reconhecimento da vítima como sujeito de direitos, trazendo-a para o cenário da solução dos conflitos, adotando um sistema comunicativo e resolutivo⁹, permitindo, sempre que possível, uma relação dialética entre o autor do fato e a vítima.

2.3. Reparação do dano como efeito da condenação

A sentença penal condenatória torna certa a obrigação de indenizar (art. 91, I, do CP). Não se pode ignorar que a obrigação de reparar o dano é efeito automático da sentença penal condenatória, independentemente da condição social de réu e vítima. Não se tratando de sanção criminal, mas de efeito civil da condenação penal, esta obrigação transfere-se aos herdeiros ou sucessores do condenado, sem violar o princípio da personalidade da pena. No entanto, como a maioria das vítimas também são pessoas de poucos recursos, constituem exceção aquelas que buscam a reparação ex delicto através do Judiciário.

Embora o Ministério Público tenha como uma de suas atribuições postular a reparação ex delicto para as vítimas pobres, desconhecemos que nos diversos Ministérios Públicos estaduais, ou mesmo no Ministério Público Federal, exista alguma coordenadoria, departamento ou curadoria com atribuição exclusiva de operacionalizar essa postulação, cumprindo a previsão do art. 68 do Código de Processo Penal. O descaso oficial para com as vítimas da violência, resultado da incompetência do Estado, que falha na sua missão de dar segurança à sociedade, encontra a sua maior expressão exatamente nas instâncias formais de controle social, sobretudo no Judiciário e no Ministério Público, que, ao contrário da moderna legislação brasileira, ainda não “descobriram a vítima” e, principalmente, resistem em reconhecer os direitos que, embora tardios, começa-se a lhe assegurar no direito positivo.

2.4. A importância da vítima nos Juizados Especiais Criminais

Este novo modelo de Justiça Criminal atribui extraordinária importância à vítima do delito, priorizando sobremaneira a necessidade de reparar o dano ex delicto. Inegavelmente, uma das grandes preocupações estampadas nesta lei, que cria os Juizados Especiais Criminais, está na reparação do dano. É a primeira vez que um diploma legal brasileiro prevê a necessidade de o responsável civil, quando não for o próprio autor do fato, comparecer às audiências preliminar (art. 72) e de instrução e julgamento (art. 78). Finalmente, deve-se aplaudir um diploma legal que se preocupa com o primo pobre da complexa relação processual criminal, a vítima.

A reparação civil surge, na Lei n. 9.099/95, como uma obrigação natural decorrente da realização da infração penal. Quando o responsável civil for outro que não o autor da infração penal, aquele deverá ser cientificado para comparecer à relação processual e assumir o seu ônus. Essa obrigação do responsável civil representa não só a valorização da vítima, mas também a simplificação do calvário que sempre foi a tentativa de buscar a reparação pela perda sofrida com a infração penal.

Quando, porém, o próprio acusado for o responsável civil, e esta será a regra, terá, como primeira condição para obter a suspensão condicional do processo, a obrigação de reparar o dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. Já não se admite os tradicionais atestados de pobreza, que tinham força liberatória da responsabilidade civil. A tradicional complacência dos magistrados brasileiros na exigência de reparação do dano está a exigir uma nova postura, tanto em respeito ao direito da vítima, que agora vem assegurado nesta lei, como também com sentido político-criminal como a primeira e mais importante condição para conceder o afastamento sumário do strepitus fori (art. 89, § 1º, I, da Lei n. 9.099/95).

Por isso a nossa afirmação de que a multa reparatória prevista no Código de Trânsito Brasileiro veio somente ratificar o acerto da adoção dessa sanção pecuniária, ainda que tardiamente, no nosso sistema jurídico.

2.4.1. A constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da Lei n. 9.099/95

A previsão deste dispositivo, que estabelece efeito extintivo da reparação do dano, representa mais um reforço da nova política vitimológica adotada pela Lei n. 9.099/95. Este artigo estabelece que a reparação do dano, nos crimes de ação pública condicionada à representação ou de exclusiva iniciativa privada, extingue a punibilidade. Há quem sustente sua inconstitucionalidade, em razão da impossibilidade de ser aplicado aos insolventes, o que caracterizaria tratamento desigual perante a lei.

A existência de desigualdades sociais, de pobres e desvalidos, é tão antiga quanto a História da Humanidade, mas, nem por isso, impediu a evolução do Absolutismo para o Estado Social e Democrático de Direito contemporâneo.

A invocação leviana de inconstitucionalidades, de duvidosa fundamentação político-jurídica, presta, na verdade, um grande desserviço à democracia nacional. Nesses casos, quando se traz um instituto de extraordinário valor, esperado com grande ansiedade por todos os segmentos institucionais, forçar inconstitucionalidades, em razão de desigualdades econômicas numa sociedade pluralista, não passa de um discurso criminalizador e penalizador, travestido de liberalizante e democrático.

Sustentar a inconstitucionalidade do art. 74, porque cidadãos menos aquinhoados não poderão obter a composição cível, equivale a entravar a evolução liberalizante do Direito Penal da culpabilidade que, a final, volta seus olhos míopes, ainda que tardiamente, para a desventurada vítima. Nunca, em nenhum país do mundo, será possível eliminar as diferenças sociais, econômicas, culturais e ideológicas, o que não justifica que se deva dificultar a busca de um ideal de Justiça.

Por outro lado, se não houvesse desigualdades sociais, morais, econômicas, religiosas, éticas etc., até seria desnecessária a individualização da pena. Talvez fosse mais aconselhável uma pena fixa, como se fez na baixa Idade Média, para evitar desigualdades, ou, então, o retorno à lei de talião, “maior exemplo democrático no tratamento igualitário” (!) entre autor e vítima. Não. Claro que não é essa a melhor forma de contribuir para o aperfeiçoamento das instituições democráticas.

Finalmente, este não é o melhor instituto, nem o mais liberal nem o mais vantajoso, sob todos os aspectos, para o acusado. É evidente que a suspensão condicional do processo (art. 89), que não impõe sanção penal, não reconhece a culpa e não exige, para o pobre, a reparação do dano — um verdadeiro instituto despenalizador —, é instituto mais liberal, e estará à espera do menos aquinhoado, na próxima audiência. Aliás, quando os defensores descobrirem que a suspensão do processo é menos onerosa — juridicamente falando —, perder-se-á no vazio o instituto da transação penal, que já nasce superado. Agora, só falta as classes média e rica também reclamarem de inconstitucionalidade, pelo tratamento desigual, visto que terão de reparar o dano, enquanto os pobres são dispensados (art. 89, § 1º, I).

Por todo o exposto, louvamos como um dos poucos acertos, na parte criminal, trazidos pelo novo Código de Trânsito Brasileiro, a previsão da multa reparatória. Essa postura reforça a política criminal vitimológica inaugurada pela Lei n. 9.099/95, reconhecendo os direitos da vítima e assegurando-lhe um espaço na relação processual penal, como alguém sujeito de direitos.

1 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, p. 77.

2 William Terra de Oliveira, CTB — “Controvertido natimorto tumultuado”, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 5.

3 Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Código de Trânsito Brasileiro: primeiras impressões, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 7.

4 Damásio de Jesus, Dois temas da parte penal do Código de Trânsito Brasileiro, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 10.

5 Cezar Roberto Bitencourt, Penas pecuniárias, RT, v. 619, 1987; Lições de Direito Penal, 3ª ed., Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1995, p.186; Manual de Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 506-7.

6 Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Código de Trânsito Brasileiro: primeiras impressões, Bol. IBCCrim, n. 61, cit., p. 7.

7 Luiz Rodrigues Manzanares, Criminología, México, 1979, p. 505.

8 Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, cit., p. 629.

9 Antonio García Pablos de Molina, Criminologia, trad. Luiz Flávio Gomes, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 72 e ss.

Capítulo III

Eficácia do Direito Penal no âmbito do Mercosul

SUMÁRIO: 1. Considerações introdutórias. 2. Limites de um direito comunitário. 3. Alguns princípios garantistas fundamentais. 3.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal. 3.2. Princípio da intervenção mínima. 3.3. Princípio da fragmentariedade. 3.4. Princípio de culpabilidade. 3.5. Princípio de humanidade. 3.6. Princípio da irretroatividade da lei penal. 3.7. Princípio da adequação social. 3.8. Princípio de insignificância. 4. O Direito Penal comunitário do Mercosul. 5. Não existe um Direito Penal comunitário.

1. Considerações introdutórias

Ao vermos a profusão de normas que povoam os diversos sistemas da ordem jurídica internacional, sentimos a necessidade de um Direito Comum, em todos os sentidos do termo. Um direito acessível a todos e que não seja imposto de cima como uma verdade revelada, detida somente pelos intérpretes oficiais, mas consagrada a partir da base, como verdade compartilhada, portanto, relativa e evolutiva, comum igualmente aos diferentes setores do direito para assegurar a coerência de cada sistema, apesar da especialização crescente das regras; comum, enfim, aos diferentes Estados, na perspectiva de uma harmonização que não suporia renunciar a sua identidade cultural e jurídica.

Na Europa, o ius commune, afirma Delmas Marty¹, feito de costumes locais, de direito feudal, de direito romano, de direito canônico e de direito comercial, foi acompanhado nos séculos XII a XVI do nascimento dos direitos nacionais. Através de tudo isso e pelos caminhos do pluralismo e da complexidade dos sistemas jurídicos, temos que reinventar o Direito Comum.

Parece, por conseguinte, que o direito comunitário não é uma invenção de laboratório, que não foi consumada. Ao contrário, é uma resposta vital a necessidades que souberam antever alguns juristas ao vislumbrarem os princípios gerais desse ordenamento jurídico.

Na nossa opinião, o importante é que este direito saiba, realmente, responder a essas exigências generalizadas de todo um setor muito importante do mundo, isto é, de grande parte do continente americano, e, para isso, é fundamental deixar de lado qualquer outra consideração econômica, mercantilista, tecnológica (sem desconhecer sua importância), destacando, acima de tudo, os valores humanos, valores estes que são capazes de unir vontades, sim, porque não é o materialismo que une as comunidades e as pessoas, mas os seus ideais autênticos e verdadeiros.

2. Limites de um Direito Comunitário

Como afirma Marcelino Oreja², referindo-se à União Européia, deve-se ter presente que o importante é projetar toda a construção do continente, tendo no centro de todas as nossas preocupações a pessoa, o cidadão. É fundamental reconhecer à pessoa os seus direitos, garanti-los adequadamente e respeitar a sua dignidade, a sua singularidade e suas diferenças pessoais e universais, como ponto de partida de qualquer reconstrução nacional ou internacional, e para que todo o resto venha “ao natural como o ar que a gente respira”. Só então existirá o Mercosul, porque somente a partir desse momento o Mercosul estará vivo na consciência dos latino-americanos do sul. Somente a união do sul do continente americano pode assegurar um futuro: um futuro de liberdade e de segurança, de progresso e de solidariedade. O objetivo prioritário é, pois, a evolução do atual Cone Sul para uma verdadeira União dos Povos, dos Estados e das regiões, resultando numa autêntica comunidade Mercosulenha.

Para que surja a União como surgiram os Estados que a compõem, com a força racional e ordenadora de uma lei fundamental com base na qual a democracia se enraíze no coração do povo, será indispensável a criação de uma Constituição da Comunidade do Mercosul.

Mas convém não perder de vista que toda a construção e organização futura do Mercosul, num claro e preciso processo de transformação de competições, deve garantir o adequado respeito às identidades nacionais e fortalecer o respeito às liberdades fundamentais. Não se pode ignorar que o Estado, com todos os seus defeitos, é uma das instituições de grande carga cultural com a qual as comunidades internacionais enriquecem outras culturas. Por isso, em nenhuma hipótese, a nova Comunidade Internacional — o Mercosul — poderá pôr em perigo esses valores adquiridos pelos cidadãos, nos limites estreitos de suas nações.

Se não se pode alcançar, como veremos, um sistema completo em relação ao Direito Penal, poder-se-ia, pelo menos, tentar construir alguns princípios gerais comuns e, talvez, algumas figuras de delitos que servissem de proteção a esses direitos humanos e liberdades fundamentais, e que garantissem a proteção de determinados bens jurídicos de maior importância para a humanidade.

Neste sentido, fala-se nos princípios de subsidiariedade e de proporcionalidade que devem orientar a competência de uma comunidade transnacional. A União do Mercosul, por exemplo, somente interviria na medida em que os objetivos supra-referidos não pudessem ser alcançados de forma suficientemente satisfatória pelos Estados-Membros e, por conseguinte, a União do Mercosul pudesse obter melhor êxito para a comunidade. Segundo o princípio de proporcionalidade, afirma-se, a intervenção da União não excederá os limites necessários para alcançar os objetivos da Constituição do Mercosul. Estariam garantidos pela União, por exemplo, o direito à vida, dignidade perante a lei, liberdade de pensamento, privacidade, proteção da família, liberdade de reunião, princípio do non bis in idem, irretroatividade da lei penal etc.

Evidentemente, dever-se-iam respeitar princípios fundamentais que foram consolidados a partir do Iluminismo, tais como, os princípios de legalidade, de culpabilidade, de intervenção mínima, da fragmentariedade, de humanidade etc. Princípios esses que nos são muito caros, dentro dos nossos limites territoriais, e, à evidência, não poderíamos deles abrir mão, em nenhuma hipótese, mesmo em um contexto maior como o Mercosul. Vale a pena, neste momento, uma reflexão sobre alguns desses princípios irrenunciáveis na organização de qualquer ordenamento jurídico democrático.

3. Alguns princípios garantistas fundamentais

Poderíamos chamá-los de princípios reguladores do controle penal, princípios constitucionais básicos de garantia do cidadão, ou simplesmente de “princípios fundamentais de direito penal de um estado social e democrático de direito”. Todos esses princípios são de garantia do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo nosso texto constitucional de 1988.

As idéias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão.

Todos esses princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a função de orientar o legislador ordinário na adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista.

3.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal

A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão do delito, a drástica intervenção nos direitos mais elementares e, por isso mesmo, fundamentais da pessoa, o caráter de ultima ratio que esta intervenção deve ter impõem necessariamente a busca de um princípio que controle o poder punitivo estatal e que confine sua aplicação em limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo³.

O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal, sendo a pedra angular de todo o sistema jurídico, particularmente do Direito Penal. Embora seja hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento resultou de um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples “fachada formal” de determinados Estados⁴. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente alguns regimes totalitários o tem negado⁵.

Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.

3.2. Princípio da intervenção mínima

O princípio da legalidade impõe limites ao arbítrio judicial, mas não impede que o Estado — observada a reserva legal — crie tipos penais iníquos e comine sanções cruéis e degradantes. Por isso, impõe-se a necessidade de limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio do legislador.

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada for suficiente medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelam-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. Como preconizava Maurach⁶, “Na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica”. Assim, o Direito Penal assume uma feição subsidiária, e a sua intervenção se justifica quando — no dizer de Muñoz Conde⁷ — “fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do direito”. A razão desse princípio — afirma Roxin⁸ — “radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa a margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social”.

Resumindo, antes de se recorrer ao Direito Penal devem-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.

Apesar de o princípio da intervenção mínima ter sido consagrado pelo Iluminismo, a partir da Revolução Francesa, “a verdade é que a partir da segunda década do século XIX, as normas penais incriminadoras cresceram desmedidamente, ao ponto de alarmar os penalistas dos mais diferentes parâmetros”⁹.

Os legisladores contemporâneos — tanto de primeiro como de terceiro mundo — têm abusado da criminalização e da penalização, em franca contradição com o princípio em exame, levando ao descrédito não apenas o Direito Penal mas a sanção criminal, que acaba perdendo sua força intimidativa diante da “inflação legislativa” reinante nos ordenamentos positivos.

3.3. Princípio da fragmentariedade

A fragmentariedade do Direito Penal é corolário dos princípios da intervenção mínima e da reserva legal.

Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, posto que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. Isso, segundo Regis Prado¹⁰, “é o que se denomina caráter fragmentário do Direito Penal. Faz-se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa”.

O Direito Penal — já afirmava Binding — não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, de sorte a abranger todos os bens que fazem parte do universo de bens do indivíduo, mas representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal¹¹. Palazzo¹² esclarece que fragmentariedade não significa, obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas antes limites necessários a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade.

O caráter fragmentário do Direito Penal — segundo Muñoz Conde¹³ — apresenta-se sob três aspectos: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns casos; em segundo lugar, tipificando apenas parte das condutas que outros ramos do direito consideram antijurídicas e, finalmente, deixando, em princípio, sem punir ações meramente imorais, como a homossexualidade, o incesto ou a mentira.

Resumindo, “caráter fragmentário” do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes.

3.4. Princípio de culpabilidade

Segundo o princípio de culpabilidade, em sua configuração mais elementar, “não há crime sem culpabilidade”. No entanto, o Direito Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, isto é, pela simples produção do resultado, forma de responsabilidade objetiva que está praticamente erradicada do Direito Penal contemporâneo, vigindo o princípio nullum crimen sine culpa.

A culpabilidade, como afirma Muñoz Conde¹⁴, não é um fenômeno isolado, individual, mas é um fenômeno social, afetando somente o autor do delito: “Não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela. Assim, em última instância, será a correlação de forças sociais existentes em um determinado momento que irá determinar os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e da não liberdade”. Dessa forma, não há uma culpabilidade em relação aos demais membros da sociedade, propugnando-se, atualmente, por um fundamento social, em vez de psicológico, para o conceito de culpabilidade. Ainda, segundo Muñoz Conde¹⁵, a culpabilidade “não é uma categoria abstrata ou a-histórica, à margem, ou contrária às finalidades preventivas do Direito Penal, mas a culminação de todo um processo de elaboração conceitual, destinado a explicar por que, e para que, em um determinado momento histórico, recorre-se a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena, e em que medida se deve fazer uso desse meio”.

Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido.

Em primeiro lugar, a culpabilidade — como fundamento da pena — refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso exige-se a presença de uma série de requisitos — capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta — que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer destes elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.

Em segundo lugar, a culpabilidade — na acepção de elemento da determinação ou medição da pena — funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc.

E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva. Nesta acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado, pelo menos, com dolo ou culpa.

Resumindo, pelo princípio em exame, não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três conseqüências materiais: (a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; (b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; (c) a culpabilidade é a medida da pena.

3.5. Princípio de humanidade

O princípio de humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Este princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados¹⁶.

A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio de humanidade. Segundo Zaffaroni¹⁷, este princípio determina “a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqüência do delito que crie uma deficiência física (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc.), como também qualquer conseqüência jurídica inapagável do delito”.

O princípio de humanidade — afirma Bustos Ramirez¹⁸ — recomenda que seja reinterpretado o que se pretende com “reeducação e reinserção social”, posto que se forem determinados coativamente implicarão em atentado contra a pessoa como ser social.

Contudo, não se pode olvidar que o Direito Penal não é necessariamente assistencial e visa primeiramente à justiça distributiva, responsabilizando o delinqüente pela violação da ordem jurídica. E isso, na lição de Jescheck¹⁹, “não pode ser conseguido sem dano e sem dor especialmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prática delituosa como oportunidade para premiar, o que conduziria ao reino da utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas reguladas pelo Direito Penal devem ser presididas pelo princípio de humanidade”.

Concluindo, nesse sentido, nenhuma pena privativa de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa como ser social.

3.6. Princípio da irretroatividade da lei penal

Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.

A irretroatividade, como princípio geral do Direito Penal moderno, embora de origem mais antiga, é conseqüência das idéias consagradas pelo Iluminismo, insculpida na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Embora conceitualmente distinto, o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade, 1948²⁰. Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. “Entre estes dois limites — entrada em vigor e cessação de sua vigência — situa-se a sua eficácia. Não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos, não retroage e nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum”²¹.

Contudo, a despeito do acima afirmado, o princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no direito intertemporal, a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. 5º, XL, da CF). Assim, pode-se resumir a questão no seguinte princípio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre retroage.

Cumpre lembrar, finalmente, que as leis temporais ou excepcionais constituem exceções ao princípio da retroatividade da lei penal, e são ultra-ativas. Mesmo esgotado seu período de vigência, terão aplicação aos fatos ocorridos durante a sua vigência. São leis de vida curta e cujos processos, de regra, estendem-se para além do período de sua vigência. Retirar-lhes a ultra-atividade afastar-lhes-ia sua força intimidativa.

3.7. Princípio da adequação social

Segundo Welzel²², o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham certa relevância social; caso contrário, não poderiam ser delitos. Deduz-se, conseqüentemente, que há condutas que por sua “adequação social” não podem ser consideradas como tais. Em outros termos, segundo esta teoria, as condutas que se consideram “socialmente adequadas” não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade.

O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração (o típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade, certos comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. Por isso, segundo Stratenwerth, “é incompatível criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da maioria ou ao padrão médio de comportamento”²³.

A tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado, lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material. Donde conclui-se que o comportamento que se amolda a determinada descrição típica formal, porém materialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, não realiza materialmente a descrição típica. Mas, como afirma Jescheck²⁴, “só se pode falar de exclusão da tipicidade de uma ação por razão de adequação social se faltar o conteúdo típico do injusto”.

As conseqüências da chamada “adequação social” não encontraram ainda o seu porto seguro. Discute-se se afastaria a tipicidade ou simplesmente eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas típicas²⁵. O próprio Welzel²⁶, seu mais destacado defensor, vacilou sobre seus efeitos, admitindo-a inicialmente como excludente da tipicidade. Por último, conforme anota Jescheck²⁷, Welzel acabou aceitando o princípio da “adequação social” somente como “princípio geral de interpretação”, entendimento até hoje seguido por respeitáveis penalistas²⁸.

O certo é que a imprecisão do critério da “adequação social” — diante das mais variadas possibilidades de sua ocorrência —, que, na melhor das hipóteses, não passa de um princípio sempre inseguro e relativo, explica por que os mais destacados penalistas internacionais, entre outros²⁹ — não o aceitam nem como excludente da tipicidade nem como causa de justificação. Aliás, nesse sentido, é muito ilustrativa a conclusão de Jescheck³⁰, ao afirmar que “A idéia da adequação social resulta, no entanto, num critério inútil para restringir os tipos penais, quando as regras usuais de interpretação possibilitam a sua delimitação correta. Nestes casos, é preferível a aplicação dos critérios de interpretação conhecidos, pois, desta forma, se obtêm resultados comprováveis, enquanto que a adequação social não deixa de ser um princípio relativamente inseguro, razão pela qual só em última instância deveria ser utilizado”.

Como “princípio geral de interpretação” não só da norma mas também da própria conduta contextualizada, é possível chegar-se a resultados fascinantes, como, por exemplo, no caso do famigerado “jogo do bicho” pode-se afastar sua aplicação em relação ao “apontador”, por política criminal, mantendo-se a norma plenamente válida para punir o “banqueiro”, cuja ação e resultados desvaliosos merecem a censura jurídica.

3.8. Princípio de insignificância

O princípio de insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política criminal y sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor³¹.

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo este princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativo uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

Deve-se ter presente que a seleção dos bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Penal e os critérios a serem utilizados nessa seleção constituem função do Poder Legislativo, sendo vedada aos intérpretes e aplicadores do direito essa função, privativa daquele Poder Institucional. Agir diferentemente constituirá violação dos sagrados princípios constitucionais da reserva legal e da independência dos Poderes. O fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF) não quer dizer que tal conduta configure, por si só, o princípio de insignificância. Os delitos de lesão corporal leve, de ameaça, injúria, por exemplo, já sofreram a valoração do legislador, que, atendendo a necessidades sociais e morais históricas dominantes, determinou as conseqüências jurídico-penais de sua violação. Os limites do desvalor da ação, do desvalor do resultado e as sanções correspondentes já foram valorados pelo legislador. As ações que lesarem tais bens, embora menos importantes se comparados a outros bens como a vida e a liberdade sexual, são social e penalmente relevantes.

Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como, por exemplo, nas palavras de Roxin, “mau trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave à pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade”³².

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni³³, “a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, conseqüentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”.

4. O direito penal comunitário do Mercosul

Como afirma o professor Klaus Tiedemann³⁴, referindo-se à Comunidade Européia, durante décadas o direito comunitário e os direitos penais nacionais se ignoraram mutuamente. A opinião majoritária, ontem e hoje — prossegue Klaus Tiedemann —, para rechaçar a possibilidade de um ius puniendi próprio da Comunidade Européia, recorda que os Estados-Membros ao firmarem os tratados não renunciaram a esse setor da soberania.

A questão a examinar é se, vários anos depois, e no contexto da América Latina, sem, naturalmente, a mesma evolução européia, o problema mudou. Haveria verdadeiramente condições para a criação de um “ius puniendi” do Mercosul? A idéia de soberania não estaria ainda muito arraigada nos representantes dos países envolvidos? Além, é claro, do questionamento sobre se teriam eles legitimidade para abrir mão de parcela importante da soberania dos seus Estados.

Afora o fato de o Mercosul ainda não ter uma Constituição como tem a Comunidade Européia (aliás, nem os Tratados foram devidamente firmados pelos países respectivos — o Brasil é um deles), o problema efetivamente começa quando se constata que determinados interesses relevantes para a União do Mercosul não têm proteção jurídico-penal em todos ou em alguns dos países-membros. E esse fato, por certo, afetará gravemente o equilíbrio de que toda comunidade organizada necessita. Os exemplos são os mais variados, mas fiquemos apenas com alguns: a proteção dos direitos do consumidor, é impensável, na prática, na Argentina, Uruguai e Paraguai; a publicidade enganosa, a concorrência desleal, a responsabilidade penal da pessoa jurídica; a fragilidade e precariedade do poder jurídico desses países; a praticamente inexistência de Ministério Público; a forma de ingresso no Poder Judiciário e no Ministério Público, que, em muitos países latino-americanos, é por “Q. I.” (Quem Indica!); a falta de garantias fundamentais nos processos criminais, a que antes nos referimos, que não recebem a proteção devida na Argentina, Uruguai e Paraguai, somente para citar alguns problemas.

Essas disparidades regionais e culturais tornam impossível a harmonização de um Direito Penal Comum, e sem harmonização o Direito Penal, sobretudo alguns setores extremamente importantes e delicados, não pode ser eficaz, e sem eficácia o Direito Penal não serve para nada, podendo até, muitas vezes, ser contraproducente.

5. Não existe um direito penal comunitário

Ante a inexistência de um Direito Penal próprio do Mercosul, essa união dos países do Cone Sul não pode criar tipos penais, nem seus órgãos podem impor sanções penais!

Não se ignora que o Direito Penal é capaz de proteger com eficácia às Instituições e às pessoas, permitindo uma convivência harmoniosa, individual e social, respeitando os direitos fundamentais e as liberdades públicas. Por isso o Mercosul deverá contar, no futuro, com um Direito Penal que proteja os valores e os bens que mereçam uma especial consideração — respeitados aqueles princípios fundamentais que enunciamos —, abrangendo tanto o aspecto penal substantivo como processual penal e penitenciário.

Mas o Direito Penal do Mercosul deverá projetar-se, num futuro imediato, numa dupla direção:

1º) De um lado, harmonizar os direitos penais nacionais, para evitar, naquela zona que deve ser comum (direitos fundamentais, liberdades públicas, direito penal econômico, penas de prisão etc.), a divergência de tipologias, assim como correspondentes sanções penais.

2º) De outro lado, configurar novos tipos penais protegendo os bens e interesses especificamente comunitários, numa espécie de Código Penal Tipo do Mercosul, que deverá originar-se do parlamento do Mercosul, quando este existir, e tiver poderes legislativos para tanto, e for produto de uma constituição mercosulenha, resultado do consenso dos países-membros.

Mas isso, no momento, é apenas um sonho a acalentar, estimulador das melhores expectativas de um sucesso vindouro do Mercado Comum do Cone Sul.

Enquanto o Direito Penal não passar de um sonho, nada impede que se lance mão de um Direito Administrativo Sancionador, que produz consideravelmente menos receios que a existência de um direito penal comunitário. Aliás, nos primórdios de uma comunidade comum do Mercosul, é recomendável e preferível a utilização de sanções administrativas, em razão da menor exigência de princípios garantistas. Assim, o controle e a responsabilização das pessoas jurídicas que, de regra, são as principais violadoras da legislação comunitária, serão facilitados. Por outro lado, é natural e evidente que os Estados-Membros não abram mão tão facilmente do seu poder sancionador penal, enquanto em relação às sanções administrativas todos são mais propensos a negociar. Embora essa concepção — transformar em infrações administrativas e sancioná-las como tais aquelas que por sua natureza são penais — possa ser taxada de pura hipocrisia, pelo menos tem a garantia de evitar a pena de prisão com todas as suas conseqüências criminógenas e suas características de indignidade e de desumanidade.

Enfim, fica claro que, por ora, não existe um Direito Penal Comum do Mercosul, e, assim sendo, as comunidades comuns — nem o Mercosul nem a Comunidade Européia — não podem criar disposições penais, quer criminalizando novas condutas quer penalizando-as. No entanto, podem e devem buscar, dentro do possível, uma harmonização em suas respectivas legislações, visando a evitar que bens e interesses importantes fiquem penalmente desprotegidos, ou então sejam desuniformemente penalizados. Essa harmonização seria possível com a obrigação de os Estados-Membros protegerem penalmente de forma homogênea determinados interesses comunitários e, por assimilação, dispensarem o mesmo grau de proteção aos interesses nacionais e comunitários. Assim, embora não seja possível, por ora, ampliar a extraterritorialidade do Direito Penal, pelo menos encontrar-se-ia uma forma de garantir maior proteção aos bens e interesses comunitários relevantes, mesmo da seara do Direito Penal.

Concluindo, o Direito Penal não pode — a nenhum título e sob nenhum pretexto — abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas garantias fundamentais referidas ao longo deste trabalho. Por outro lado, não estamos convencidos de que o Direito Penal, que se fundamenta na culpabilidade, seja instrumento eficiente para combater a criminalidade internacional; mesmo em comunidades que se quer comuns, a insistência de governantes em utilizar o Direito Penal como panacéia de todos os males não resolverá a insegurança de que é tomada a população, e o máximo que se conseguirá será destruir o Direito Penal se forem eliminados seus princípios fundamentais.

Por isso, a sugestão de Hassemer, de criação de um Direito de Intervenção³⁵, para o combate da criminalidade moderna, merece, no mínimo, profunda reflexão, também em sede de direito comunitário.

Finalmente, um sistema penal, pode-se afirmar, somente estará justificado quando a soma das violências — crimes, vinganças e punições arbitrárias — que ele pode prevenir, for superior à das violências constituídas pelas penas que cominar. É, enfim, indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis, afastados da livre disposição do Estado, que, além de respeitá-los, deve garanti-los.

1 Mireille Delmas Marty, Pour un droit commune, Librairie du XXe Siècle, 1994.

2 Marcelino Oreja Elósegui, La Constitución Europea, in Actas de El Escorial, Madrid, Universidad Complutence de Madrid, Cursos de Verano, 1993.

3 Francisco Muñoz Conde & Mercedez García Arán, Lecciones de Derecho Penal, Sevilha, 1991, p. 74.

4 Muñoz Conde & García Arán, Lecciones, cit., p. 75.

5 Milton Cairoli Martinez, Curso de Derecho Penal uruguayo, 2ª ed., 2ª reimpr., Montevideo, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, 1990, t. I, p. 99.

6 Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, t. I, trad. Juan Córdoba Roda, Barcelona, Ed. Ariel, 1962, p. 31.

7 Muñoz Conde, Introducción al Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1975, p. 60. Ver especialmente sobre o princípio da subsidiariedade.

8 Claus Roxin et al., Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 23.

9 Luiz Luisi, Os princípios constitucionais penais, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, 1991, p. 27.

10 Luiz Regis Prado, Direito Penal Ambiental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 52.

11 Jescheck, Tratado de Derecho Penal, v. 1, trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, p. 73.

12 Palazzo, Il principio di determinatezza nel Diritto Penale, Padova, CEDAM, 1979, p. 414.

13 Muñoz Conde, Introducción, cit., p. 72.

14 Muñoz Conde, Derecho Penal y control social, Jerez, Fundación Universitaria de Jerez, 1985, p. 63.

15 Muñoz Conde, Teoria geral do delito, trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 129.

16 Victor Roberto Prado Saldarriaga, Comentarios al Código Penal de 1991, Lima, Ed. Alternativas, 1993, p. 33. José Miguel Zulgaldía Espinar, Fundamentos de Derecho Penal, Granada, Universidad de Granada, 1990, p. 196.

17 Eugenio Raul Zaffaroni, Manual de Derecho Penal; parte general, Buenos Aires, Ediar, 1991, p. 139.

18 Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal, 3ª ed., Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 386.

19 Jescheck, Tratado, cit., p. 36.

20 José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal español, 3ª ed., Madrid, Tecnos, 1990, p. 178.

21 Damásio de Jesus, Direito Penal, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 1992, p. 60.

22 Welzel, Derecho Penal alemán, 12ª ed. chilena, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 83.

23 Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 83.

24 Jescheck, Tratado, cit., p. 343.

25 Gonzalo Rodriguez Mourullo, Derecho Penal; parte general, Madrid, Ed. Civitas, 1978, p. 262.

26 Cerezo Mir, nota em El nuevo sistema del Derecho Penal de Welzel, nota n. 11, p. 53. Rodriguez Mourullo, Derecho Penal, Madrid, Ed. Civitas, 1978, p. 263.

27 Jescheck, Tratado, cit., p. 343, nota n. 30.

28 José Manuel Gomez Benitez, Teoría jurídica del delito; derecho penal, Madrid, Ed. Civitas, 1988, p. 165; Muñoz Conde, Teoria, cit., p. 46; Hans Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 86.

29 Muñoz Conde, Teoria, cit., p. 46; Jescheck, Tratado, cit., p. 343; Zaffaroni, Manual, cit., p. 476; Rodriguez Mourullo, Derecho Penal, cit., p. 263.

30 Jescheck, Tratado, cit., p. 343.

31 Claus Roxin, Política criminal y sistema del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1972, p. 53.

32 Claus Roxin, Política criminal, cit., p. 53.

33 Zaffaroni, Manual, cit., p. 475.

34 Klaus Tiedemann, Revue Internationale de Droit Penal. “Colloque Preparatoire — section III”, Toledo, 1º-4 de abril de 1992 (Informe do Relator Geral Prof. Tiedemann, no colóquio preparatório para o XV Congresso Internacional da AIDP).

35 Winfried Hassemer, Três temas de Direito Penal, Porto Alegre, Fundação Escola Superior do Ministério Público, 1993, p. 59.

Capítulo IV

Evolução e revisão de alguns conceitos da culpabilidade

SUMÁRIO: 1. Considerações introdutórias. 2. O finalismo: um divisor de águas na evolução da teoria do delito. 3. Culpabilidade como predicado do crime. 4. O “sabe” e o “deve saber” como moduladores da culpabilidade. 4.1. Postulados fundamentais das teorias do dolo e da culpabilidade. 4.2. Sentido e função das elementares “sabe” e “deve saber”, na definição do crime de receptação.

1. Considerações introdutórias

Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor compreensão da sanção penal, deve-se analisá-la levando-se em consideração o modelo sócio-econômico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador¹.

Convém registrar que a uma concepção de Estado corresponde uma de pena, e a esta, uma de culpabilidade. Destaca-se a utilização que o Estado faz do Direito Penal, isto é, da pena, para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social — algumas mais sutis e difíceis de limitar que o próprio Direito Penal² —, o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados, em uma organização sócio-econômica específica.

Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos inter-relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado. Assim como evolui a forma de Estado, o Direito Penal também evolui, não só no plano geral, como também em cada um dos seus conceitos fundamentais. Von Liszt já destacava essa circunstância ao afirmar que “pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal”³. E essa afirmação é absolutamente correta, pois destaca um dos pontos centrais da ciência jurídico-penal, a culpabilidade.

Um conceito dogmático como o de culpabilidade requer, segundo a delicada função que vai realizar — fundamentar o castigo estatal —, uma justificativa mais clara possível do porquê e para quê da pena. Sendo assim, é importante ressaltar, com Hassemer⁴, que a moderna dogmática da culpabilidade procura critérios para precisar o conceito de poder geral em um campo próximo: nos fins da pena. “Evidentemente, os fins da pena, como teorias que indicam a missão que tem a pena pública, são um meio adequado para concretizar o juízo de culpabilidade. Uma concreção do juízo de culpabilidade, sob o ponto de vista dos fins da pena, promete, além do mais, uma harmonização do sistema jurídico-penal, um encadeamento material de dois setores fundamentais, que são objeto hoje dos mais graves ataques por parte dos críticos do Direito Penal.”

Conclui-se, assim, que não há pena sem culpabilidade. Neste estudo, no entanto, nos ocuparemos somente da primeira das três acepções de culpabilidade, referidas no capítulo anterior, isto é, da culpabilidade como fundamento da pena.

2. O finalismo: um divisor de águas na evolução da teoria do delito

A teoria do delito encontra no finalismo um dos mais importantes pontos da sua evolução. E uma das mais caras contribuições da teoria finalista, que fora iniciada pelo normativismo neokantiano, foi a extração da culpabilidade de todos aqueles elementos subjetivos que a integravam até então e, assim, dando origem a uma concepção normativa “pura” da culpabilidade, a primeira construção verdadeiramente normativa, no dizer de Maurach.

Como se sabe, o finalismo desloca o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localização, a culpabilidade, com o que, a finalidade é levada ao centro do injusto. Como conseqüência, na culpabilidade, concentram-se somente aquelas circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao direito, e o objeto da reprovação repousa no injusto⁵.

As conseqüências que a teoria finalista da ação trouxe consigo para a culpabilidade são inúmeras. Assim, a separação do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a culpa não mais considerados como formas ou elementos da culpabilidade, mas como integrantes da ação e do injusto pessoal, constituem o exemplo mais significativo de uma nova direção no estudo do Direito Penal, num plano geral, e a adoção de um novo conteúdo para a culpabilidade, em particular.

Jiménez de Asúa, apesar de sua orientação causalista, definiu a culpabilidade do finalismo como “a reprovação do processo volitivo: nas ações dolosas, a reprovabilidade da decisão de cometer o fato; na produção não dolosa de resultados, a reprovação por não tê-los evitado mediante uma atividade regulada de modo finalista”⁶.

Se observarmos bem a culpabilidade sob a ótica finalista, ou melhor, a definição que à mesma se dá, guarda muita semelhança com aquela do normativismo neokantiano⁷. No entanto, não se pode negar, há notáveis diferenças quanto ao conteúdo que ambas as definições dão à culpabilidade. A culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como o juízo de reprovação pessoal levantado contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez.

Tem sido dominante, entre os penalistas, a idéia de erigir a ação como base do sistema jurídico-penal, tendência que se mantém atualizada. Bustos Ramirez explica que referidas proposições têm seus antecedentes no pensamento globalizador e totalizante dos hegelianos, para os quais o delito era igual à ação e faziam coincidir em um só problema aspectos objetivos e subjetivos na teoria do delito, enquanto a ação apresentava uma estrutura objetivo-subjetiva. Os hegelianos, sem dúvida, já trabalhavam um conceito de ação similar ao welzeliano, mas que “aparecia enfraquecido pela confusão entre ação e culpabilidade, ao absorver todo o subjetivo naquele primeiro conceito”⁸.

Em todo caso, o finalismo pode orgulhar-se de haver concretizado, em seu ideário, o conceito final de ação humana no estágio de evolução em que se encontra o Direito Penal. Deste conceito extraem-se interessantes conseqüências: dizer que a ação não é causal mas final implica reconhecer que a finalidade da ação baseia-se no fato de que o homem, mercê de seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possíveis conseqüências de seu agir, podendo, por isso mesmo, propor-se fins diversos, e, conforme a um plano, dirigir sua atividade à obtenção de tais fins⁹. Com propriedade, Welzel afirmava que a finalidade é vidente e a causalidade é cega¹⁰.

3. Culpabilidade como predicado do crime

A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são predicados de um substantivo que é a conduta humana definida como crime. Não nos convence o entendimento dominante na doutrina brasileira segundo o qual a culpabilidade, no atual estágio, deve ser tratada como um pressuposto da pena, e não como integrante da teoria do delito¹¹.

A seguinte afirmação de Ariel Dotti teria levado Damásio de Jesus a mudar seu entendimento sobre a matéria: “O crime como ação tipicamente antijurídica é causa da resposta penal como efeito. A sanção será imposta somente quando for possível e positivo o juízo de reprovação, que é uma decisão sobre um comportamento passado, ou seja, um posterius destacado do fato antecedente”¹². Esta afirmação de Dotti leva-nos, inevitavelmente, a fazer algumas reflexões: a) seria possível a imposição de sanção a uma ação típica, que não fosse antijurídica? b) poder-se-ia sancionar uma ação ilícita que não se adequasse a uma descrição típica? c) a sanção penal (penas e medidas) não é uma conseqüência jurídica do delito?

Seguindo nessa reflexão, perguntamos: a tipicidade e a ilicitude não seriam também pressupostos da pena? Ora, na medida em que a sanção penal é conseqüência jurídica do crime, este, com todos os seus elementos, é pressuposto daquela. Assim, não somente a culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a antijuridicidade são pressupostos da pena, que é sua conseqüência¹³. Aliás, nesse sentido, o saudoso Heleno Fragoso, depois de afirmar que “crime é o conjunto dos pressupostos da pena”, esclarecia: “Crime é, assim, o conjunto de todos os requisitos gerais indispensáveis para que possa ser aplicável a sanção penal. A análise revela que tais requisitos são a conduta típica, antijurídica e culpável...”¹⁴.

Welzel, a seu tempo, preocupado com questões semânticas, pela forma variada como os penalistas referiam-se à culpabilidade normativa, frisou que “a essência da culpabilidade é a reprovabilidade”. Destacou ainda, que, muitas vezes, também se denomina “a reprovabilidade, reprovação da culpabilidade e a culpabilidade, juízo de culpabilidade”. “Isto não é nocivo — prossegue Welzel — se sempre se tiver presente o caráter metafórico destas expressões e se lembrar que a culpabilidade é uma qualidade negativa da própria ação do autor e não está localizada nas cabeças das outras pessoas que julgam a ação”¹⁵. Esta lição de Welzel, o precursor do finalismo, é lapidar e desautoriza inexoravelmente entendimentos contrários quanto à definição de crime e à própria localização da culpabilidade.

Na realidade, a expressão “juízo de censura”, empregada com o significado de “censura”, ou então “juízo de culpabilidade”, utilizado como sinônimo de “culpabilidade”, tem conduzido a equívocos, justificando, inclusive, a preocupação de Welzel, conforme acabamos de ver. É preciso destacar, com efeito, que censurável é a conduta do agente, e significa característica negativa da ação do agente perante a ordem jurídica. E “juízo de censura” — estritamente falando — é a avaliação que se faz da conduta do agente, concebendo-a como censurável ou incensurável. Esta avaliação sim — juízo de censura — é feita pelo aplicador da lei, pelo julgador da ação; por essa razão se diz que está na cabeça do juiz. Por tudo isso, deve-se evitar o uso metafórico de juízo de censura como se fosse sinônimo de censurabilidade, que, constituindo a essência da culpabilidade, continua um atributo do crime. Enfim, o juízo de censura está para a culpabilidade assim como o juízo de antijuridicidade está para a antijuridicidade. Mas ninguém afirma que a antijuridicidade está na cabeça do juiz.

Rosenfeld, em sua crítica contundente à teoria normativa, afirmou que a culpabilidade de um homem não pode residir na cabeça dos outros¹⁶. Mezger, respondendo a essa objeção de Rosenfeld, reconhece que “O juízo pelo qual se afirma que o autor de uma ação típica e antijurídica praticou-a culpavelmente refere-se, na verdade, a uma determinada situação fática da culpabilidade, que existe no sujeito, mas valoriza-se ao mesmo tempo esta situação considerando-a como um processo reprovável ao agente. Somente através desse juízo valorativo de quem julga se eleva a realidade de fato psicológica ao conceito de culpabilidade”¹⁷. O juízo de censura não recai somente sobre o agente, mas especial e necessariamente sobre a ação por este praticada. Seguindo nessa linha, e aceitando a crítica de Rosenfeld e a explicação de Mezger, Jiménez de Asúa reconhece que o fato concreto psicológico sobre o qual se inicia o juízo de culpabilidade é do autor e está, como disse Rosenfeld, na sua cabeça, mas a valoração para a reprovação quem a faz é um juiz¹⁸. E Manuel Vidaurri Aréchiga, adotando o mesmo entendimento, conclui que, quanto a isso, parece não haver dúvida, pois “o juiz não cria a culpabilidade”¹⁹. Aliás, em não sendo assim, cabe perguntar aos opositores: onde estarão a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, elementos constitutivos da culpabilidade normativa? Estarão também na cabeça do juiz? Ora, fora da tese que sustentamos, essas indagações são irrespondíveis.

Para não deixar dúvida sobre a natureza e localização da culpabilidade, defendida por Welzel, invocamos suas próprias palavras sobre a concepção de delito: “O conceito da culpabilidade acrescenta ao da ação antijurídica — tanto de uma ação dolosa quanto de uma não dolosa — um novo elemento, que é o que a converte em delito”²⁰. Em sentido semelhante é a lição de Muñoz Conde, que, definindo o crime, afirma: “Esta definição tem caráter seqüencial, isto é, o peso da imputação vai aumentando na medida que passa de uma categoria a outra (da tipicidade à antijuridicidade, da antijuridicidade à culpabilidade etc.), tendo, portanto, que se tratar em cada categoria os problemas que lhes são próprios”. Essa construção deixa claro que, por exemplo, se do exame dos fatos constatar-se que a ação não é típica, será desnecessário verificar se é antijurídica, e muito menos se é culpável. Cada uma dessas características contém critérios valorativos próprios, com importância e efeitos teóricos e práticos igualmente próprios²¹. Ora, é de uma clareza meridiana, uma ação típica e antijurídica somente se converte em delito com o acréscimo da culpabilidade.

Por derradeiro, também não impressiona o argumento de que o Código Penal brasileiro admite a punibilidade da receptação, mesmo quando “desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa” (grifo acrescentado). E, quando argumentam que, como a receptação pressupõe que o objeto receptado seja produto de crime, o legislador de 1940 estaria admitindo crime sem culpabilidade. Convém registrar que, em 1942, quando nosso Código entrou em vigor, ainda não se haviam propagado as idéias do finalismo welzeliano, que apenas se iniciava.

Ao contrário do que imaginam, essa política criminal adotada pelo Código de 1940 tem outros fundamentos: 1º) De um lado, representa a adoção dos postulados da teoria da acessoriedade limitada, que também foi adotada pelo Direito Penal alemão em 1943, segundo a qual, para punir o partícipe, é suficiente que a ação praticada pelo autor principal seja típica e antijurídica, sendo indiferente a sua culpabilidade, que será sempre individual; 2º) de outro lado, representa a consagração da teoria da prevenção, na medida em que pior que o ladrão é o receptador, visto que a ausência deste enfraquece o estímulo daquele; 3º) finalmente, o fato de o nosso Código prever a possibilidade de punição do receptador, mesmo que o autor do crime anterior seja isento de pena, não quer dizer que esteja referindo-se, ipso facto, ao inimputável. O agente imputável, por inúmeras razões, como, por exemplo, coação moral irresistível, erro de proibição, erro provocado por terceiro, pode ser isento de pena.

Concluímos, com a afirmação irrefutável de Cerezo Mir: “Os diferentes elementos do crime estão numa relação lógica necessária. Somente uma ação ou omissão pode ser típica, só uma ação ou omissão típica pode ser antijurídica e só uma ação ou omissão antijurídica pode ser culpável”²².

4. O “sabe” e o “deve saber” como moduladores da culpabilidade

O legislador brasileiro contemporâneo, ao definir as condutas típicas, continua fazendo uso das mesmas técnicas que eram adotadas na primeira metade deste século, ignorando a extraordinária evolução da Teoria Geral do Delito. Continua utilizando expressões, como “sabe” ou “deve saber”, que, outrora, eram adotadas para identificar a natureza ou espécie de dolo. A utilização dessa técnica superada constitui uma demonstração evidente do desconhecimento do atual estágio da evolução do dolo e da culpabilidade. Ignora nosso legislador que a consciência da ilicitude não é mais elemento do dolo, e sim da culpabilidade, e que tal consciência, por construção dogmática, já não precisa ser atual, bastando que seja potencial, independentemente de determinação legal. A atualidade ou a simples possibilidade de consciência da ilicitude servirá apenas para definir o grau de censura, a ser analisado na dosagem de pena, sem qualquer influência na configuração da infração penal.

Essa técnica de utilizar em alguns tipos penais as expressões “sabe” ou “deve saber” justificava-se no passado, quando a consciência da ilicitude era considerada, pelos causalistas, elemento constitutivo do dolo, a exemplo do dolus malus dos romanos, um dolo normativo. No entanto essa construção está completamente superada como superada está a utilização das expressões “sabe” e “deve saber” para distinguir a natureza do dolo, diante da consagração definitiva da teoria normativa pura da culpabilidade, a qual retirou o dolo da culpabilidade, colocando-o no tipo, extraindo daquele a consciência da ilicitude e situando-a na culpabilidade, que passa a ser puramente normativa.

Para entender melhor a nossa crítica sobre a equivocada utilização das expressões “sabe” e “deve saber”, nas construções dos tipos penais, precisamos fazer uma pequena digressão sobre a evolução da teoria do delito, particularmente em relação ao dolo e à culpabilidade.

Já sustentamos que a teoria do delito encontra no finalismo um dos mais importantes pontos da sua evolução. Uma das maiores contribuições da teoria finalista, que fora iniciada pelo normativismo neokantiano, foi a “extração” da culpabilidade de todos aqueles “elementos subjetivos” que a integravam até então.

Com a aparente semelhança entre os conceitos normativos — neokantiano e finalista — surge a necessidade de esclarecer em que aspectos no-lo são, isto é, onde se localizam as diferenças entre um e outro. Como se sabe, o finalismo desloca o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localização, a culpabilidade, com o que a finalidade é levada ao centro do injusto. Como conseqüência, na culpabilidade concentram-se somente aquelas circunstâncias que condicionam a “reprovabilidade” da conduta contrária ao direito, e o objeto da reprovação repousa no próprio injusto²³.

Na verdade, o conteúdo da culpabilidade finalista exibe substanciais diferenças em relação ao modelo normativo neokantiano, que manteve dolo e culpa como seus elementos. Diga-se, mais uma vez, que, enquanto na concepção causalista, o dolo e a culpa eram partes integrantes da culpabilidade, no “finalismo”, passam a ser elementos, não desta, mas do injusto. E também, na “corrente finalista” se inclui o “conhecimento da proibição” na culpabilidade, de modo que o dolo é entendido somente como “dolo natural” (puramente psicológico) e não como no causalismo, que era considerado como o “dolus malus” dos romanos, constituído de vontade, previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida²⁴.

Para melhor compreendermos a estrutura do dolo e da culpabilidade e, particularmente, a desintegração e reestruturação de ambos, faz-se necessário, pelo menos, passar uma vista d’olhos na evolução das teorias do dolo e da culpabilidade.

4.1. Postulados fundamentais das teorias do dolo e da culpabilidade

A “teoria extremada do dolo”, a mais antiga, situa o dolo na culpabilidade e a consciência da ilicitude, que deve ser atual, no próprio dolo. Defende a existência de um dolo normativo, constituído de vontade, previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida (consciência atual da ilicitude). Por isso, para esta teoria, o “erro jurídico-penal”, independentemente de ser erro de tipo ou erro de proibição, exclui sempre o dolo, quando inevitável, por anular ou o “elemento normativo” (consciência da ilicitude) ou o “elemento intelectual” (previsão) do dolo. Equipara, assim, as duas espécies de erro quanto aos seus efeitos²⁵.

A expressão “deve saber”, se for considerada como indicativa de dolo — direto ou indireto —, revive, de certa forma, a superada teoria limitada do dolo, com sua “cegueira jurídica”, sugerida por Mezger, ao recriar uma espécie de “dolo presumido”. Na verdade, para relembrar, a “teoria limitada do dolo” foi apresentada como um aperfeiçoamento da “teoria extremada” e, procurando evitar as lacunas de punibilidade que esta possibilitava, equiparou ao “conhecimento atual da ilicitude” a “cegueira jurídica” ou “inimizade ao direito”. Segundo Welzel²⁶, o aperfeiçoamento da teoria estrita do dolo foi buscado, sem sucesso, de duas formas: criando, de um lado, um tipo auxiliar de “culpa jurídica”, pela falta de informação jurídica do autor, e, de outro lado, pela relevância da “cegueira jurídica” ou “inimizade ao direito”, adotadas pelo Projeto de Código Penal de 1936. Para Mezger, há casos em que o autor do crime (normalmente, um delinqüente habitual) demonstra desprezo ou indiferença tais para com os valores do ordenamento jurídico que, mesmo não se podendo provar o conhecimento da antijuridicidade, deve ser castigado por crime doloso²⁷. De certa maneira, ainda que por via transversa, com essa “equiparação” ou “ficção”, Mezger substituiu, na teoria limitada do dolo, o “conhecimento atual” da ilicitude pelo “conhecimento presumido”, pelo menos nesses casos. Assim, Mezger, seu grande idealizador, introduziu, finalmente, o polêmico elemento denominado “culpabilidade pela condução de vida”, criando, dessa forma, a possibilidade de condenação do agente não por aquilo que ele faz, mas por aquilo que ele é, dando origem ao combatido Direito Penal de Autor.

Essa proposição de Mezger, no entanto, de “presumir-se” o dolo quando a ignorância da ilicitude decorresse de “cegueira jurídica” ou de “animosidade com o direito”, isto é, de condutas incompatíveis com uma razoável concepção de direito ou de justo, não foi aceita, diante da incerteza de tais conceitos²⁸. A mesma sorte merece ter a expressão “deve saber”, que cria uma espécie de “dolo presumido”, dissimulador de autêntica responsabilidade objetiva, incompatível com a teoria normativa pura da culpabilidade. A mesma rejeição recebida pela variante da teoria do dolo, sugerida por Mezger, com sua “cegueira jurídica”, deve ser endereçada às construções jurídicas que se utilizam de subterfúgios como as expressões antes referidas, por violarem o princípio da culpabilidade.

Não se pode perder de vista que a “teoria estrita da culpabilidade” parte da reelaboração dos conceitos de dolo e de culpabilidade, empreendida pela doutrina finalista, com a qual surgiu, cujos representantes maiores foram Welzel, Maurach e Kaufmann. Esta teoria separa o dolo da consciência da ilicitude. Assim, o dolo, no seu aspecto puramente psicológico — dolo natural —, é transferido para o injusto, passando a fazer parte do tipo penal. A “consciência da ilicitude” e a “exigibilidade de outra conduta” passam a fazer parte da culpabilidade, num puro juízo de valor. A culpabilidade passa a ser um pressuposto básico do juízo de censura²⁹.

Enfim, dolo e consciência da ilicitude são, portanto, para a teoria da culpabilidade, conceitos completamente distintos e com diferentes funções dogmáticas. Como afirma Muñoz Conde³⁰, “o conhecimento da antijuridicidade, tendo natureza distinta do dolo, não requer o mesmo grau de consciência; o conhecimento da antijuridicidade não precisa ser atual, pode ser simplesmente potencial...”.

4.2. Sentido e função das elementares “sabe” e “deve saber”, na definição do crime de receptação

Dolo é o conhecimento e a vontade da realização do tipo penal. Todo dolo tem um aspecto intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto intelectivo abrange o conhecimento atual de todas as circunstâncias objetivas que constituem o tipo penal³¹.

Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar. Essa consciência, no entanto, deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada. É insuficiente, segundo Welzel, a potencial consciência das circunstâncias objetivas do tipo, posto que prescindir da consciência atual equivale a destruir a linha divisória entre dolo e culpa, convertendo aquele em mera ficção³².

A previsão, isto é, a representação ou consciência, deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos, sejam normativos. Mas essa previsão constitui somente a consciência dos elementos integradores do tipo penal, ficando fora dela a consciência da ilicitude, que, como já afirmamos, está deslocada para o interior da culpabilidade³³. É desnecessário o conhecimento da proibição da conduta, sendo suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição do tipo.

A Lei n. 9.426/96, ao disciplinar o crime de receptação, utilizou as expressões “ ‘sabe’ ser produto de crime”, no caput do art. 180 do CP, e “ ‘deve saber’ ser produto de crime”, no § 1º do mesmo dispositivo. A velha doutrina, ao analisar as expressões “sabe” e “deve saber”, via em ambas a identificação do elemento subjetivo da conduta punível: o dolo direto era identificado pela elementar “sabe” e o dolo eventual, pela elementar “deve saber” (alguns autores identificavam, neste caso, a culpa)³⁴. Aliás, foi provavelmente com esse sentido que se voltou a utilizar essas expressões, já superadas, na Lei n. 9.426/96.

Na hipótese do “sabe” — afirmavam os doutrinadores —, há plena certeza da origem delituosa da coisa. Neste caso, não se trata de mera suspeita, que pode oscilar entre a dúvida e a certeza, mas há, na realidade, a plena convicção da origem ilícita da coisa receptada. Assim, a suspeita e a dúvida não servem para caracterizar o sentido da elementar “sabe”. Logo — concluíam —, trata-se de dolo direto.

Na hipótese do “deve saber” a origem ilícita do objeto material — afirmavam — significa somente a possibilidade de tal conhecimento, isto é, a potencial consciência da ilicitude do objeto. Nas circunstâncias, o agente deve saber da origem ilícita da coisa, sendo desnecessária a ciência efetiva; basta a possibilidade de tal conhecimento. Dessa forma, na mesma linha de raciocínio, concluíam, trata-se de dolo eventual³⁵.

Contudo essa interpretação indicadora do dolo, através do “sabe” ou “deve saber”, justificava-se quando vigia, incontestavelmente, a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, que mantinha o dolo como elemento da culpabilidade, situando a consciência da ilicitude no próprio dolo. A sistemática hoje é outra: a elementar “ ‘sabe’ que é produto de crime” significa ter consciência da origem ilícita do que está comprando, isto é, ter consciência da ilicitude da conduta, e a elementar “deve saber”, por sua vez, significa a possibilidade de ter essa consciência da ilicitude. Logo, considerando que esse elemento normativo — consciência da ilicitude — integra a culpabilidade, encontrando-se, portanto, fora do dolo, podemos concluir que as elementares referidas — sabe e deve saber — são indicativas de graduação da culpabilidade e não do dolo, como entendia a velha doutrina.

Em contrapartida, a consciência do dolo — seu elemento intelectual —, além de não se limitar a determinadas elementares do tipo, como “sabe” ou “deve saber”, não se refere à ilicitude do fato, mas à sua configuração típica, devendo abranger todos os elementos objetivos, descritivos e normativos do tipo. Ademais, o conhecimento dos elementos objetivos do tipo, ao contrário da consciência da ilicitude, tem de ser atual, sendo insuficiente que seja potencial, sob pena de destruir a linha divisória entre dolo e culpa, como referia Welzel. Em sentido semelhante manifesta-se Muñoz Conde³⁶, afirmando que: “O conhecimento que exige o dolo é o conhecimento atual, não bastando um meramente potencial. Quer dizer, o sujeito deve saber o que faz, e não haver devido ou podido saber”.

Na verdade, a admissão da elementar “deve saber”, como identificadora de dolo eventual, impede que se demonstre in concreto a impossibilidade de ter ou adquirir o conhecimento da origem ilícita do produto receptado, na medida em que tal conhecimento é presumido. E essa presunção legal não é outra coisa que autêntica responsabilidade objetiva: presumir o dolo onde este não existe! No entanto, reconhecendo-se a elementar “deve saber” como indicadora de potencial consciência da ilicitude, isto é, como elemento integrante da culpabilidade, poder-se-á demonstrar, quando for o caso, a sua inocorrência ou mesmo a existência de erro de proibição, permitindo-se uma melhor adequação da aplicação da lei. Com efeito, ante a reelaboração efetuada por Welzel do conceito de consciência de ilicitude, introduzindo-lhe o dever de informar-se, flexibilizou-se esse elemento, sendo suficiente a potencial consciência da ilicitude. Mas “não basta, simplesmente, não ter consciência do injusto para inocentar-se. É preciso indagar se havia possibilidade de adquirir tal consciência e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligência em não adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada”³⁷.

Precisa-se, enfim, ter sempre presente, que não se admitem mais presunções irracionais, iníquas e absurdas, pois, a despeito de exigir-se uma consciência profana do injusto, constituída dos conhecimentos hauridos em sociedade, provindos das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, não se pode ignorar a hipótese, sempre possível, de não se ter ou não se poder adquirir essa consciência. Com efeito, nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral. Não poucas vezes o direito protege situações amorais e até imorais, contrastando com a lei moral, por razões de política criminal, de segurança social etc. Assim, nem sempre é possível estabelecer, a priori, que seja o crime uma ação imoral³⁸. A ação criminosa pode ser, eventualmente, até moralmente louvável. A norma penal, pela sua particular força e eficácia, induz os detentores do poder político a avassalar a tutela de certos interesses e finalidades, ainda que contrastantes com os interesses gerais do grupo social.

Por derradeiro, constar de texto legal a atualidade ou potencialidade da consciência do ilícito é uma erronia intolerável, posto que a Ciência Penal encarregou-se de sua elaboração interpretativa. A constatação de sua atualidade ou mera possibilidade fundamentará a maior ou menor reprovabilidade da conduta proibida.

Concluindo, a previsão, isto é, o conhecimento deve abranger todos os elementos objetivos e normativos da descrição típica. E esse conhecimento deve ser atual, real, concreto, e não meramente presumido. Agora, a consciência do ilícito, esta sim pode ser potencial, mas será objeto de análise somente no exame da culpabilidade, que também é predicado do crime³⁹.

1 Juan Bustos Ramirez & H. Hormazabal Milarée, Pena y Estado, p. 114.

2 Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal y control social, Jerez, Fundación Universitaria de Jerez, 1985, p. 40.

3 Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal, t. 2, Madrid, Ed. Reus, 1927 e 1929, p. 390.

4 Winfried Hassemer, Fundamentos de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 290; Claus Roxin, La determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la pena, in Culpabilidad en Derecho Penal (trad. Muñoz Conde), Madrid, Ed. Reus, 1981, p. 93 e ss.

5 Santiago Mir Puig, Derecho Penal; parte general, Barcelona, PPU, 1985, p. 470.

6 Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Ed. Lozada, 1976, p. 199.

7 Manuel Vidaurri Aréchiga, La culpabilidad en la doctrina jurídico-penal española (tese de doutorado, inédita), Sevilha, Universidade de Sevilha, 1989, p. 116.

8 Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal español, 3ª ed., Barcelona, Ed. Ariel, 1989, p. 167.

9 Bustos Ramirez, Manual, cit., p. 165.

10 Hans Welzel, Derecho Penal alemán, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 54.

11 Damásio de Jesus, Direito Penal, v. 1, 12ª ed., São Paulo, Saraiva, 1988, p. 396; René Ariel Dotti, O incesto, Curitiba, Dist. Ghignone, 1976, p. 173.

12 Dotti, O incesto, cit., p. 176.

13 Ver em sentido semelhante: Fernando de Almeida Pedroso, Direito Penal, São Paulo, LEUD, 1993, p. 375-6. No mesmo sentido, ver o artigo de David Teixeira de Azevedo, A culpabilidade e o conceito tripartido de crime, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 2, 1993, p. 46-55.

14 Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 216.

15 Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal; una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, 1964, p. 80.

16 Manuel Vidaurri Aréchiga, La culpabilidad, cit., p. 82.

17 Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal, trad. José Arturo Rodriguez Muñoz, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1935, p. 12.

18 Jiménez de Asúa, Tratado, cit., p. 129 e 228.

19 Manuel Vidaurri Aréchiga, La culpabilidad, cit., p. 83.

20 Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 79.

21 Muñoz Conde & García Arán, Derecho Penal; parte general, 3ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 215. Ainda no mesmo sentido, Jescheck, Tratado de Derecho Penal, trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, p. 335: “Diante do tipo de injusto, como conjunto de todos os elementos que fundamentam o conteúdo do injusto típico de uma classe de delito, encontra-se o tipo de culpabilidade. Compreende os elementos que caracterizam o conteúdo de culpabilidade típico de uma forma de delito. A união de tipo de injusto e tipo de culpabilidade origina o tipo de delito”. José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal español, Madrid, Tecnos, p. 290.

22 José Cerezo Mir, Curso, cit., p. 267.

23 Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 470.

24 Manuel Vidaurri Aréchiga, La culpabilidad, cit., p. 116.

25 Muñoz Conde, El error en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 26 e 31. Para maior aprofundamento das teorias do dolo e da culpabilidade, ver: Francisco de Assis Toledo, Teorias do dolo e teorias da culpabilidade, RT, v. 566, 1982; Jorge de Figueiredo Dias, O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal, 3ª ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1987, p. 150.

26 Hans Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 106.

27 Mezger, em edições posteriores, explicou que “a hostilidade ao direito” é equiparável ao dolo em suas conseqüências jurídicas, e não no seu “conceito”, como entenderam alguns (Derecho Penal; parte general, México, Cardenas Editor y Distribuidor, 1985, p. 251).

28 Mezger fez essa sugestão em 1952, segundo Juan Córdoba Roda (El conoscimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito, Barcelona, 1962 p. 62).

29 Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, p. 355-6: (...) A Teoria Limitada da Culpabilidade tem muitos pontos em comum com a teoria extremada da culpabilidade. Ambas situam o dolo no tipo e a consciência da ilicitude na culpabilidade; adotam o erro de tipo como excludente do dolo, e admitem, quando for o caso, o crime culposo; defendem o erro de proibição inevitável como causa de exclusão da culpabilidade, sem possibilidade de punição a qualquer título (dolo ou culpa). Diferem somente no tratamento do erro que incidir sobre as causas de justificação.

30 Muñoz Conde, El error, cit., p. 33. Para maiores detalhes, veja-se Welzel, El nuevo sistema, cit., p. 112 e ss.

31 Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 96.

32 Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 96. No mesmo sentido, Gomez Benitez: “o momento cognoscitivo compreende o conhecimento real ou atual (não somente potencial) da realização dos elementos descritivos e normativos do tipo...” (Teoría jurídica del delito; derecho penal, parte general, Madrid, Ed. Civitas, 1988, p. 205).

33 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 235.

34 Heleno Cláudio Fragoso, Lições, cit., 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995; Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, v. V, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 405; Damásio de Jesus, Direito Penal, cit., v. 2, p. 148, todos analisando o art. 130 do Código Penal.

35 Damásio de Jesus, em recente artigo publicado no Bol. IBCCrim, n. 52, de março de 1997, p. 5 a 7.

36 Muñoz Conde & Mercedes García Arán, Derecho Penal, cit., p. 285.

37 Cezar Roberto Bitencourt, Teoria geral do delito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 206; Manual, cit., p. 352.

38 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 350; Teoria, cit., p. 205.

39 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 294; Teoria, cit., p. 152.

Segunda Parte

PENAS ALTERNATIVAS À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Capítulo V

ASPECTOS GERAIS DAS PENAS “ALTERNATIVAS”

SUMÁRIO: l. Considerações preliminares. 1.1. Incoerência da política criminal brasileira. 1.2. “Gancho” para novas exasperações de penas. 1.3. Nomen iuris equivocado. 2. Antecedentes das penas alternativas. 3. Cominação e aplicação das penas alternativas. 4. Requisitos ou pressupostos necessários à substituição. 4.1. Novos aspectos nos critérios orientadores da substituição. 4.1.1. Substituição por duas penas restritivas de direitos: executoriedade simultânea. 4.1.2. Substituição nos crimes culposos. 4.1.3. Substituição nas penas de até um ano de prisão. 4.1.4. Substituição nas penas de até seis meses de prisão. 5. Análise político-criminal da reincidência. 5.1. Relatividade dos efeitos da reincidência. 5.1.1. Sentido e alcance da expressão “socialmente recomendável”. 5.2. Reincidência específica em crime doloso. 6. Retroatividade e irretroatividade da lei penal. 6.1. Retroatividade das novas penas restritivas de direitos. 6.2. Retroatividade e competência funcional. 6.3. Reincidência dolosa e processo em grau recursal. 7. Outras questões apresentadas pela Lei n. 9.714/98. 7.1. Crimes hediondos e a Lei n. 9.714/98. 7.2. “Conflito” político-criminal entre as Leis n. 9.714/98 e 9.099/95. 7.2.1. Lesão corporal leve dolosa, ameaça e constrangimento ilegal. 7.3. Limites das novas penas alternativas e a suspensão condicional do processo. 7.3.1. Divergência quanto aos requisitos de admissibilidade. 7.4. Aplicação cumulativa e substituição cumulativa de penas: distinção. 7.5. Novas penas alternativas e prisão processual: incompatibilidade.

1. Considerações preliminares

Para se falar em “novas penas alternativas”, deve-se esclarecer, inicialmente, uma pequena curiosidade: em primeiro lugar, não são “penas novas” e, em segundo lugar, não são alternativas, visto que as duas grandes “novidades” foram a “prestação pecuniária” e a “perda de bens e valores”. De um lado, a “prestação pecuniária” não passa de um “neologismo jurídico” para definir a “multa reparatória”, que já era defendida no final do século passado, para certas infrações penais, por Garofalo e Adolphe Prins, nos primórdios da União Internacional de Direito Penal; da mesma forma, a “perda de bens e valores” representa apenas um eufemismo utilizado pelo legislador contemporâneo, para adotar, disfarçadamente, a velha e proscrita “pena de confisco”. De outro lado, as referidas penas também não são alternativas, mas substitutivas, posto que só podem ser aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade concretizada na decisão condenatória (arts. 44, caput, 54 e 55, do CP). Ademais, embora se fale insistentemente em penas alternativas, tanto a Reforma Penal de 1984 quanto a atual Lei n. 9.714/98 as definem como penas “restritivas de direitos” (Título V, Capítulo I, Seção II, da Parte Geral do CP). Enfim, são duas velhas penas pecuniárias “travestidas”, na linguagem do legislador, de “restritivas de direitos”.

No entanto, em razão da profusão de leis penais que invadem constantemente o conturbado ordenamento jurídico-penal brasileiro, a utilização das referidas “penas alternativas” demanda, ainda, mais um esclarecimento. Na verdade, as ditas penas alternativas, definidas como “restritivas de direitos”, foram utilizadas, inicialmente, pela Reforma Penal de 1984, tão-somente em “caráter substitutivo”. Posteriormente, a Lei n. 9.099/95, com sua política criminal consensual descarcerizadora, adotou as penas restritivas de direitos em “caráter alternativo” e, finalmente, o Código de Trânsito Brasileiro adota “penas restritivas de direitos” na condição de “pena principal”, se assim se pode falar, na ausência de pena acessória ou secundária, mas, enfim, as utiliza, em regra, cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Em outros termos, as “penas restritivas de direitos” especificamente previstas na Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) não têm natureza alternativa nem substitutiva, ao contrário do que ocorre com a Lei n. 9.099/95 e com o Código Penal, quer com a redação da Lei n. 7.209/84 quer com a nova redação da Lei n. 9.714/98. A Lei dos Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98), por sua vez, prevê as suas próprias “penas restritivas de direitos” que, a exemplo do Código Penal, têm natureza substitutiva.

Resumindo, as “penas restritivas de direitos”, ditas alternativas, passaram a ser adotadas como penas substitutivas (no CP e na Lei n. 9.605/98), alternativas (na Lei n. 9.099/95) e, finalmente, como penas principais ou cumulativas (na Lei n. 9.503/97).

1.1. Incoerência da política criminal brasileira

A despeito da grande expectativa pelas necessárias e esperadas “penas alternativas”, vemos com grande ceticismo o futuro de tais sanções, pela falta de vontade política quanto à infra-estrutura necessária para permitir a sua adequada operacionalização, o que, aliás, não constitui nenhuma novidade no direito brasileiro. Lembramos, com certa tristeza, o exemplo malsucedido da Reforma Penal de 1984, que dotou o sistema penal brasileiro de alternativas tais que, segundo se acreditava, dificilmente algum apenado com até dois anos de prisão iria para a penitenciária, pois além do sursis, “criaram-se as penas restritivas de direitos e revitalizou-se a pena de multa, com a adoção do sistema dias-multa”¹. O resultado final, como era de prever, deu no que deu: nenhum Estado da Federação se dispôs a construir as denominadas “casas de albergados”, de pequeno custo em termos de arquitetura penitenciária; os convênios com as entidades filantrópicas, assistenciais e congêneres, com raríssimas exceções, não foram celebrados e o sistema penitenciário nacional não recebeu a dotação orçamentária necessária e adequada para tornar possível a aplicação e execução das então inovadoras alternativas à pena privativa de liberdade, consagradas pela Reforma Penal de 1984.

Ante esse quadro desolador, o que se viu foi a falta de coragem, como regra, do Poder Judiciário brasileiro em aplicar não só a pena justa e necessária, mas fundamentalmente a pena legal a que milhares de sentenciados tinham direito, violando, de forma indiscriminada, os direitos constitucionais do cidadão, sob o falacioso argumento de que não havia como fiscalizar a sua execução. Acontecia, não raro, das duas uma: ou se ignoravam as alternativas e recolhia-se à prisão ou, ao contrário, concedia-se “sursis” simples, sem qualquer fiscalização, com fundamento legal equivocado, pois se ignorava que a autorização do art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 7.209 limitava-se a um ano de sua vigência. Em razão dessa conivência institucional, as penitenciárias continuaram abarrotadas, contendo, dentre sua população, milhares de indivíduos condenados com penas inferiores a um ano. Mas a conseqüência direta e mais grave dessa má aplicação das alternativas consagradas pela Reforma Penal de 1984 foi a sensação de impunidade que teve, como subproduto, a adoção da política criminal funcional, que se iniciou com as leis dos crimes hediondos, do crime organizado e similares².

Com efeito, corre-se o risco, novamente, de vermos o fracasso e a não-aplicação das “novas penas alternativas”, nos limites disciplinados pela Lei n. 9.714/98. Mas, neste caso, a culpa, mais do que do Poder Judiciário, será do próprio Poder Central, que insiste em tratar, simbolicamente, dos problemas de combate à criminalidade e do caos do sistema penitenciário. Em outros termos, se não houver vontade política de tornar efetiva a operacionalização das “novas penas” alternativas à prisão, traduzida na dotação orçamentária necessária, com criação de quadro de técnicos especializados para acompanhamento e fiscalização da execução das novas penas, construção em massa de casas de albergados, adoção de uma política pública de convênios das entidades referidas no art. 46, § 2º, do Código Penal, com o sistema criminal e apoio a todas as unidades federativas, o insucesso da nova política criminal será inevitável, por duas razões: de um lado, pela não-aplicação das alternativas, quando cabíveis, violando os direitos do sentenciado; de outro lado, pela aplicação correta da previsão legal da substituição, mas sem nenhuma possibilidade de controle e fiscalização de sua execução.

Na verdade, é fundamental que o Poder Central desperte para a importância de investir na criação de infra-estrutura para tornar possível a aplicação eficaz das penas restritivas de direitos; se não for por inteligência, até pela economia que essas alternativas representarão para os cofres públicos, já estará justificado o esforço governamental, na medida em que é muito mais econômico estruturar o sistema para cumprir penas alternativas do que criar novas vagas nas penitenciárias.

1.2. “Gancho” para novas exasperações de penas

A ampliação da possibilidade de substituição de pena de até quatro anos, embora a princípio represente a adoção de uma política criminal descarcerizadora, pode trazer embutido em suas entranhas o embrião da velha política criminal funcional vigente em nosso país, digamos, como uma bomba armada de efeito retardado. Vejamos o seguinte: ninguém ignora que vivemos, nesta década, uma política de exacerbação de penas e endurecimento de regimes, como “meio de combate à violência e criminalidade”, independentemente de qualquer resultado prático. Com algum tempo de vigência dos novos limites para aplicação de penas alternativas, mantendo-se as dificuldades atuais, o que é previsível, ante a ausência de vontade política de combate eficaz à criminalidade, estes novos limites para uso da pena substitutiva, certamente, servirão de “desculpa” para que se volte a exasperar as penas de muitas infrações penais, com a finalidade de impedir a aplicação das penas restritivas de direitos. Gostaríamos de estar equivocados, mas quem viver verá!

Vivencia-se, hoje, uma “sede de punir”, constatando-se uma febril criminalização: novos tipos penais e exasperação das sanções criminais são objeto de constante preocupação do Poder Central. Como tivemos oportunidade de afirmar, “as políticas de descriminalização, despenalização e desjurisdicionalização não fazem mais parte da ordem do dia. Orquestra-se uma política de reforma legislativa na área de direito material que aponta no rumo da criminalização maciça, no agravamento das sanções penais, no endurecimento dos regimes penais, e, na área processual, que sustenta a redução, simplificação e remoção de ‘obstáculos formais’ que possam, eventualmente, dificultar uma imediata e funcional resposta penal, com graves violações dos direitos fundamentais do cidadão”³.

Enfim, faz-se grande estardalhaço na mídia⁴ e nos meios políticos, como simples discurso legitimador do abandono progressivo das garantias fundamentais do Direito Penal da Culpabilidade, com a desproteção de bens jurídicos individuais e determinados, a renúncia dos princípios da proporcionalidade, da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros, e a adoção da responsabilidade objetiva, dos crimes de perigo abstrato, esquecendo, como afirma Ferrajoli⁵, que “a pena não serve unicamente para prevenir os injustos crimes, mas também para prevenir os injustos castigos”. Quando da edição da Lei n. 9.099/95, em meio a tradicional política criminal funcional — representada pela lei dos crimes hediondos, da criminalidade organizada, dos crimes de especial gravidade —, chegamos a afirmar que a Lei n. 9.099/95 só podia ser produto de equívoco do legislador brasileiro (um feliz equívoco) que, provavelmente, não sabia exatamente o que estava aprovando, caso contrário não o teria feito; pois, na verdade, aquele diploma legal foi aprovado através de “voto de liderança”. Voltamos a acreditar que tenha ocorrido algo semelhante com a Lei n. 9.714/98. Oxalá estejamos errados, e os novos limites autorizadores da aplicação de penas substitutivas não venham, em um futuro próximo, servir de “motivo” para novas exasperações penais.

1.3. “Nomen iuris” equivocado

A denominação penas “restritivas de direitos” não foi muito feliz, pois de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à “restrição de direitos”. As outras — prestação pecuniária e perda de bens e valores — são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado. Teria sido mais feliz a classificação geral das penas em: privativas de liberdade (reclusão e detenção); restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); restritiva de direitos (compreendendo somente as efetivas interdições ou proibições); e pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores). A Proposta de Anteprojeto de Novo Código Penal Espanhol (1983) classificou o “arresto de fin de semana” (que não é originário da Espanha, contrariamente ao que sempre se afirmou no Brasil) como pena privativa de liberdade, ao lado da pena de prisão (art. 32). É bem verdade que à luz do Projeto de Código Penal Espanhol de 1980, o arresto de fim de semana não poderia receber outra classificação, quando se vê claramente a exigência de seu cumprimento em isolamento celular. Na verdade, com trinta e seis horas de isolamento contínuo, o arresto constitui uma verdadeira pena privativa de liberdade e não um substituto da mesma, o que já não ocorre com a limitação de fim de semana do direito brasileiro, no qual são somente dez horas a serem cumpridas, por semana, em casa de albergado e em regime aberto (arts. 33, c, e 48, ambos do CP).

2. Antecedentes das penas alternativas

As penas alternativas à privativa de liberdade são tidas como sanções modernas, pois os próprios reformadores, como Beccaria, Howard e Bentham, não as conheceram. Embora se aceite a pena privativa de liberdade como um marco da humanização da sanção criminal, em seu tempo, a verdade é que fracassou em seus objetivos declarados. A reformulação do sistema surge como uma necessidade inadiável, e teve seu início com a luta de Von Liszt contra as penas curtas privativas de liberdade e a proposta de substituição por recursos mais adequados⁶.

Nas alternativas inovadoras da estrutura clássica da privação de liberdade, há um variado repertório de medidas, sendo que algumas representam somente um novo método de execução da pena de prisão, outras constituem verdadeiros substitutivos. A exigência, sem embargo, de novas soluções, não abre mão da aptidão em exercer as funções que lhes são atribuídas, porém sem o caráter injusto da sanção substituída.

Uma das primeiras penas alternativas surgiu na Rússia, em 1926, a “prestação de serviços à comunidade”, prevista nos arts. 20 e 30 do Código Penal soviético. Mais tarde, o diploma penal russo (1960) criou a pena de trabalhos correcionais, sem privação de liberdade, que deveriam ser cumpridos no distrito do domicílio do condenado, sob a vigilância do órgão encarregado da execução da pena, e o tempo correspondente não poderia ser computado para promoções ou férias. Fora da Europa Continental, a Inglaterra introduziu a “prisão de fim de semana”, através do Criminal Justice Act, em 1948, e a Alemanha fez o mesmo com uma lei de 1953, somente para infratores menores. Em 1963, a Bélgica adotou o arresto de fim de semana, para penas detentivas inferiores a um mês. Em 1967, o Principado de Mônaco instituiu uma forma de “execução fracionada” da pena privativa de liberdade, um pouco parecida com o arresto de fim de semana, cujas frações consistiam em detenções semanais.

No entanto, o mais bem-sucedido exemplo de trabalho comunitário foi dado pela Inglaterra com seu Community Service Order, em vigor desde a Criminal Justice Act de 1972⁷, que teve, por sua vez, uma pequena reforma em 1982, diminuindo, inclusive, para dezesseis anos, o limite de idade dos jovens que podem receber essa sanção penal. O êxito obtido pelos ingleses influenciou inúmeros países, que passaram a adotar o instituto, ainda que com algumas peculiaridades distintas, como, por exemplo, Austrália (1972), Luxemburgo (1976), Canadá (1977) e, mais recentemente, Dinamarca e Portugal, desde 1982, França, desde 1983, e Brasil, com sua reforma de 1984, sendo que nos dois últimos o trabalho comunitário pode ser aplicado como sanção autônoma e também como condição no sistema de sursis.

A Alemanha, que fez uma verdadeira revolução com seu Projeto Alternativo de 1966, o qual serviu de base para a reforma de 1975, foi pouco ousada em matéria de medidas alternativas à pena privativa de liberdade. Suas medidas alternativas constituem-se de suspensão condicional da pena, admoestação com reserva de pena, dispensa de pena e declaração de impunidade e livramento condicional, além de multa, é lógico. Embora se reconheça que o Código Penal alemão de 1975 determina que as penas privativas de liberdade inferiores a seis meses “somente podem impor-se — segundo o seu ‘parágrafo’ 47, I — quando, por especiais circunstâncias que concorrem no fato ou na personalidade do delinqüente, seja indispensável para atuar sobre o delinqüente ou defender o ordenamento jurídico...”. Não consagra, todavia, outras modalidades mais modernas, como, por exemplo, o arresto de fim de semana ou a prestação de serviços de interesse social, sendo que Baumann estava de acordo com a inclusão desta última, como pena principal⁸. Higuera Guimerá recorda, no entanto, que a Lei do Tribunal de Jovens estabelece o arresto de tempo livre — mas somente para jovens —, que é equivalente ao arresto de fim de semana e que se aplica durante o período livre do jovem⁹. Por outro lado, a prestação de serviço em benefício da comunidade, que não é prevista como pena, é admitida, sem embargo, como condição do sursis, assumindo, em outras palavras, uma forma de execução da pena privativa de liberdade suspensa. É elogiável, porém, sob todos os aspectos, a preocupação alemã em evitar os efeitos prejudiciais da pena privativa de liberdade de curta duração, especialmente dessocializadores, ao admitir, só excepcionalmente, a aplicação de pena segregativa inferior a seis meses.

A orientação italiana tem sido muito cautelosa em termos de medidas alternativas à prisão, embora o Código Zanardelli, de 1889, haja incluído em suas penas a “prestação de obra a serviço do Estado”. A legislação contemporânea, todavia, prefere prever medidas alternativas à pena fora das normas do Código Penal. As principais alternativas são prestação de um serviço social, regime de prova, regime de semi-liberdade e liberação antecipada. Para Di Genaro, a semi-liberdade “é uma modalidade de execução e não uma verdadeira alternativa”¹⁰, e a liberação antecipada, longe de constituir uma liberdade condicional, consiste na concessão de um desconto de vinte dias por semana de cumprimento de pena ao réu que demonstre corresponder à tarefa ressocializadora. Percebe-se que a semi-liberdade e a liberação antecipada são de fato benefícios penitenciários e não espécies de penas substitutivas. Isso implica que, para obtê-los, o apenado terá de ser, inicialmente, encarcerado e submeter-se a todos os efeitos catastróficos da prisão.

A Lei n. 689, de 1981, que teve a pretensão de representar uma grande evolução em termos de sanções penais, tem recebido profundas e generalizadas críticas dos penalistas italianos, decepcionados com a timidez e a superficialidade da reforma realizada. A limitação de aplicação das penas substitutivas somente a delitos da competência dos pretores — a qual é reduzida a pequenos e determinados delitos — e a irracional e quase “simbólica” utilização da sanção pecuniária justificam o inconformismo dos penalistas italianos, visto que há um grande divórcio entre a concepção doutrinária e a realidade do direito positivo. Outra preocupação dos italianos é com a descarada ampliação das margens de discricionariedade judicial, que, para uns, chega à ruptura de alguns dos mecanismos de “legalidade do sistema” e, para outros, a uma indesejável mas firme e progressiva transferência de poderes¹¹.

A insatisfatória e complexa regulamentação da referida lei faz com que os italianos esperem por uma “reforma da reforma”, o mais breve possível, que responda às suas inquietações e à moderna política criminal, o que veio a ocorrer com a Lei n. 663, de l986.

O sistema penal sueco tem como princípio fundamental evitar sanções privativas de liberdade, posto que, em geral, essas sanções não contribuem com a adaptação do indivíduo a uma futura vida em liberdade. As sanções alternativas à privação de liberdade são: suspensão condicional da pena, liberdade à prova e submetimento a tratamento especial, além da multa, é claro¹². A suspensão condicional não submete o apenado à vigilância nem impõe regras a seu modo de viver; a liberdade à prova, por sua vez, sempre leva consigo a vigilância e também algumas regras de conduta durante o período de prova, o que representa um maior grau de intervenção — de controle e ajuda — na vida do condenado; e o submetimento a tratamento especial implica na possibilidade de os tribunais, em casos especiais, encomendarem o tratamento do indivíduo a outras autoridades estranhas à administração penal. Esse tratamento especial é regulado por leis também especiais, previstas para proteção de menores, assistência a alcoólatras e assistência psiquiátrica a anormais mentais.

Finalmente, o Comitê de Supervisão encarregado de examinar novas penas alternativas à privativa de liberdade, em 1984, recomendou a não-adoção da prisão por tempo livre e dos serviços à comunidade, por considerar que essas sanções têm mais inconvenientes do que vantagens.

Na Espanha, a lei de perigosidade e reabilitação social, de 4 de agosto de 1970, introduziu o arresto de fim de semana, mas como medida de segurança. Apesar da boa aceitação da introdução desse instituto como medida de segurança, na prática, no entanto, tem sido de nula aplicação. O Projeto de Código Penal de 1980 adota o arresto de fim de semana na dupla função de pena autônoma (inferior a seis meses) e substitutiva da pena de prisão de até um ano. A Proposta de Anteprojeto de 1983 mantém, basicamente, a mesma orientação no que respeita ao arresto de fim de semana, introduzindo-lhe três importantes modificações ao eliminar a prescrição obrigatória de “regime de isolamento celular”, suprimir a possibilidade de sua conversão em simples prisão domiciliar e impedir a substituição por pena de multa. A final, com a aprovação do Código Penal espanhol (Lei Orgânica n. 10/95), que entrou em vigor em maio de 1996, acaba sendo adotado o arresto de fim de semana.

3. Cominação e aplicação das penas alternativas

A possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade, como fez a Alemanha, está estabelecida no Código Penal brasileiro e à disposição do juiz para ser executada no momento da determinação da pena na sentença (art. 59, IV, do CP), já que, por sua própria natureza, requer a prévia determinação da quantidade de pena a impor. E como na dosagem da pena o juiz deve escolher a sanção mais adequada, levando em consideração a personalidade do agente e demais elementos do artigo citado, e, particularmente, a finalidade preventiva, é natural que nesse momento processual se examine a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade. Ao determinar a quantidade final da pena de prisão, se esta não for superior a quatro anos ou se o delito for culposo, o juiz, imediatamente, deverá considerar a possibilidade de substituição. Somente se não for possível essa substituição o juiz passará a examinar a possibilidade da suspensão condicional da pena (arts. 77, III, do CP e 157 da LEP). Observa-se, aqui, neste requisito, uma grande contradição com a nova disciplina da substituição de penas estabelecida pela Lei n. 9.714/98. Pois, este dispositivo (art. 77, III, do CP) continua exigindo, para admitir o cabimento do sursis, que “não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código”. Como conciliar essa exigência, se, agora, é “indicada e cabível”, para manter a terminologia legal, a substituição para penas privativas de liberdade “não superior a quatro anos”, quando o sursis, simples e especial, continua limitado a dois anos?

Tradicionalmente o direito codificado brasileiro prevê a sanção em cada tipo penal. A norma penal compõe-se de duas partes: (a) o preceito, que contém o imperativo de proibição ou comando, (b) e a sanção, que constitui a ameaça de punição a quem violar o preceito. Já em relação às penas restritivas — ditas alternativas —, foi adotado um outro sistema de cominação de penas, mais flexível, mas sem alterar a estrutura geral do Código Penal. Há um capítulo regulando especificamente as condições gerais de aplicação da referida espécie de sanção, que não sofreu qualquer alteração com a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. Com este novo sistema evitou-se o problema do casuísmo, isto é, a dificuldade em escolher os crimes que poderiam ou não ser apenados com esta sanção. Assim, se a pena efetivamente aplicada não for superior a quatro anos de prisão ou se o delito for culposo, estando presentes os demais pressupostos, que serão examinados a seguir, será possível, teoricamente, aplicar uma pena restritiva de direitos, que apesar de ser uma sanção autônoma, é substitutiva. Isso afasta o inconveniente da discordância doutrinária e acadêmica sobre quais são as infrações que deverão ou poderão receber uma pena restritiva, não havendo no Brasil nenhuma polêmica a respeito de quais delitos podem receber uma pena restritiva de direitos, ainda que algumas das sanções sejam genéricas (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana) e outras específicas (interdição temporária de direitos).

Neste particular, parece-nos que a metodologia brasileira é absolutamente correta, conforme se verá, pois possibilita ao juiz eleger, com margem de liberdade, a pena mais adequada, assim como a substituição de uma pena de sérios efeitos negativos por outra menos dessocializadora. Não há, por outro lado, nenhum exagero na temida ampliação demasiada da discricionariedade judicial¹³. O direito brasileiro, como o escandinavo, mantém os limites mínimos e máximos da pena para cada delito estabelecidos expressamente na lei. Nesta modalidade de pena alternativa, a maior discricionariedade concedida ao juiz é para escolher a espécie de alternativa mais adequada ao delinqüente, no caso concreto, posto que os limites serão os concretizados na sentença, correspondentes à pena privativa de liberdade de cada tipo penal, ressalvada, agora, a hipótese do art. 46, § 4º. O limite de duração das penas restritivas será o mesmo que teria a pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CP). Enfim, sempre deve haver “espaço para uma ampla discrição em relação a punições mais benévolas, embora uma discrição similar em sentido contrário não seja aceita”.

A previsão do arresto de fim de semana tal como está previsto no Código Penal Espanhol de 1995, com obrigatório isolamento celular (art. 37), é um trágico equívoco histórico que descaracteriza a natureza e a finalidade do instituto. Os autores espanhóis, de um modo geral, são favoráveis ao regime de isolamento celular, para facilitar a reflexão, manter o caráter intimidativo da sanção e evitar possível tertúlia de delinqüentes. Apesar disso, Sainz Cantero diz que resiste “a contemplar o arresto de fim de semana exclusivamente como uma pena-expiação” e sugere, como uma forma de tratamento, “a psicoterapia de grupo”¹⁴. Como afirma Hulsman¹⁵, “não é pouca coisa privar alguém de sua liberdade. O simples fato de estar encerrado, de não poder ir e vir ao ar livre, aonde nos aprouver, de não poder encontrar a quem temos vontade de encontrar, não é isso, por si só, um mal extremamente penoso? O encarceramento é isso, naturalmente”. Não se pense que estamos defendendo que o delinqüente deve ser enviado à prisão para seu próprio bem-estar, para ter sua vida facilitada, que deve encontrar um hotel cinco estrelas; ou mesmo para oportunizar-lhe um bom fim de semana, mas tampouco para ser castigado, pois o castigo é a própria prisão, e, em muitos casos, o simples processo, a tramitação de uma demanda judicial ou a própria condenação em si representam uma dolorosa sanção.

Beccaria¹⁶ já havia antecipado que é a celeridade e a certeza da pena, mais que a sua severidade, que produz a efetiva intimidação. Reconhece-se que a prisão não é o lugar idôneo para empreender qualquer tentativa de reeducação ou tratamento terapêutico de problemas estruturais de personalidade. Segundo Gimbernat¹⁷, “é um abuso de direito a imposição de qualquer pena desnecessária ou a execução desnecessariamente rigorosa de uma pena”. Não se pode esquecer que os apenados que poderiam receber essa modalidade de sanção são exatamente aqueles que, em geral, não necessitam ser ressocializados, e, como diz Baumann¹⁸, “a liberdade é um bem jurídico extremamente valioso para ser sacrificado desnecessariamente”.

Os problemas estruturais do sistema penitenciário espanhol, a deficiência de espaço físico adequado, a falta de pessoal especializado, enfim, as condições deficientes do sistema penal como um todo, não podem justificar o exagerado e desnecessário rigorismo no cumprimento de uma sanção — arresto de fim de semana — que nasceu para substituir a mais combatida pena da atualidade, a privativa de liberdade. A forma de execução prevista para o arresto de fim de semana no Projeto de Código Penal espanhol referido, representava um retrocesso ao odioso regime celular filadélfico de tão triste memória e também, de certa forma, um retorno à idéia puramente expiacionista das teorias absolutas. Mas, felizmente, a Proposta de Anteprojeto de 1983 suprimiu a prescrição do regime de isolamento celular, que, aliás, já havia sido objeto da Emenda n. 302 do Grupo Socialista no Projeto de 1980.

4. Requisitos ou pressupostos necessários à substituição

As penas restritivas de direitos não podem ser suspensas, segundo o disposto no texto legal (art. 80 do CP). Como a referida sanção já é uma medida alternativa à pena de prisão, não teria sentido suspendê-la, e, ademais, duas delas — limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade — são condições obrigatórias do primeiro ano de prova do sursis simples. As penas restritivas, a exemplo de Portugal, tampouco podem ser substituídas por multa, ressalvada a hipótese da chamada “pena inominada”, de duvidosa constitucionalidade (art. 45, § 2º). O Projeto de Código Penal Espanhol de 1980, além de permitir o cumprimento subsidiário em domicílio, contemplava a possibilidade de substituir o arresto de fim de semana por multa. Felizmente, a Proposta de Anteprojeto de 1983 eliminou essas duas possibilidades, que diminuíam, para não dizer, anulavam, todo o sentido intimidativo do instituto.

A aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade está condicionada a determinados pressupostos (ou requisitos) — uns objetivos, outros subjetivos — que devem estar presentes simultaneamente. São os seguintes:

1º) Requisitos objetivos

a) Quantidade de pena aplicada. Pena não superior a quatro anos — reclusão ou detenção — independentemente da natureza do crime, doloso ou culposo, pode ser substituída por pena restritiva de direitos. Estas penas — restritivas de direitos —, apesar de autônomas, não perdem seu caráter de substitutivas ou “alternativas”, pois além de não serem contempladas nos tipos penais da parte especial, como as demais, limitam-se àqueles crimes dolosos que receberem in concreto pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, ou aos crimes culposos, independentemente da pena aplicada. Para penas concretizadas na sentença de até quatro anos, inclusive, não se faz distinção entre crime doloso e crime culposo: a pena privativa de liberdade de qualquer dos dois poderá ser objeto de substituição, desde que satisfeitos os demais requisitos.

b) Natureza do crime cometido. Em relação à natureza do crime, privilegiam-se os de natureza culposa, pois, para estes, permite-se a substituição da privativa de liberdade independentemente da quantidade de pena aplicada. Por isso é fundamental a análise da natureza do crime — se doloso ou culposo —, à medida que, para o crime culposo, não há limite da pena aplicada. Ressalva-se, apenas, que no caso de pena superior a um ano de prisão, a substituição deverá ser por uma pena restritiva de direitos, a cabível na espécie, e multa, ou, então, por duas penas restritivas de direitos, desde que possam ser executadas simultaneamente.

A conduta culposa, hoje bem mais freqüente, objeto de menor reprovabilidade, em regra decorre da ausência dos cuidados devidos (objetivos) na realização de um comportamento normalmente lícito. Os autores desses comportamentos descuidados, que, às vezes, causam um resultado típico, de regra, não necessitam ser ressocializados, e a imposição de uma pena privativa de liberdade revela-se de todo desnecessária, sem qualquer sentido preventivo especial. Nesse aspecto, merece aplausos a previsão para os crimes culposos, sem impor limite quantitativo da pena privativa, pois sua substituição será apenas uma possibilidade condicionada a todas as circunstâncias sintetizadas nos requisitos ora examinados. Quando as circunstâncias gerais que cercarem o fato e o agente não recomendarem a substituição, esta não deverá ocorrer.

c) Modalidade de execução: sem violência ou grave ameaça à pessoa. A ampliação do cabimento das penas alternativas, para pena não superior a quatro anos, recomendou que também se ampliasse o elenco de requisitos necessários, isto é, das restrições. Passa-se a considerar, aqui, não só o desvalor do resultado, mas, fundamentalmente, o desvalor da ação, que, nos crimes violentos, é, sem dúvida, muito maior e, em decorrência, seu autor não deve merecer o benefício da substituição. Por isso, afasta-se, prudentemente, a possibilidade de substituição de penas para aquelas infrações que forem praticadas “com violência ou grave ameaça à pessoa”. Cumpre destacar que a violência contra a coisa, como ocorre, por exemplo, no furto qualificado com rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I), não é fator impeditivo, por si só, da concessão da substituição.

Recomenda-se, contudo, prudência no exame de todos os requisitos, mas em especial deste, sob pena de imaginar-se, equivocadamente, que não mais poderiam ser beneficiados com penas restritivas de direitos, entre outros, os crimes de lesão corporal leve dolosa (art. 129), de constrangimento ilegal (art. 146) e de ameaça (art. 147), pois, ou são praticados com violência — o primeiro — ou com grave ameaça à pessoa — os outros dois. No entanto, essa limitação, criada pela lei em exame, não se aplica a crimes como os enunciados, pelo simples fato de se incluírem na definição de “infrações de menor potencial ofensivo” (art. 61 da Lei n. 9.099/95) e, por conseguinte, deverão continuar recebendo o mesmo tratamento disciplinado pela Lei dos Juizados Especiais, com direito às sanções que lá, na seara dos juizados, são, efetivamente, penas alternativas, e não, simplesmente, substitutivas, como ocorre no bojo do Código Penal, a despeito do alarde sobre sua natureza alternativa.

2º) Requisitos subjetivos

a) Réu não reincidente em crime doloso. As penas restritivas de direitos são, em tese, inaplicáveis em casos de reincidência (art. 44, II, do CP). Aqui, na redação determinada pela Lei n. 7.209/84, diferentemente da suspensão condicional, não se fazia qualquer distinção entre reincidente em crime doloso e reincidente em crime culposo. Agora, com a nova redação, determinada pela Lei n. 9.714, somente a reincidência em crime doloso pode, em princípio, impedir a substituição em análise. Dessa forma, aumenta-se a liberalidade: basta que um dos crimes (a condenação anterior ou a atual) seja culposo e não haverá reincidência dolosa. A própria reincidência em crime doloso deixou de ser fator de impedimento absoluto, pois, “em face de condenação anterior”, a medida (substituição) poderá ser “socialmente recomendável”. Muito se terá de dizer sobre esse tópico. Somente a reincidência específica (art. 44, § 3º, in fine) constitui impedimento absoluto para a aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade aplicada.

Essa nova previsão, admitindo, excepcionalmente, penas restritivas de direitos mesmo a condenados reincidentes, assemelha-se ao Projeto de Código Penal espanhol de 1980, que admitia a pena de “arresto de fin de semana” a réus reincidentes, desde que se considerasse que a referida sanção seria suficiente à prevenção especial¹⁹. Embora a previsão espanhola tenha recebido aplausos por essa possibilidade, pareceu-nos contraditória, visto que, para a suspensão condicional, exigia que o réu tivesse delinqüido pela primeira vez (art. 94 do mesmo Projeto). E essa contradição que apontamos do Projeto de Código Penal espanhol de 1980 apresenta-se agora no direito brasileiro, na medida em que a reincidência em crime doloso, pura e simplesmente, exclui a possibilidade da concessão do sursis, sem a ressalva prevista para as penas restritivas de direitos, qual seja, admitindo o sursis ao reincidente não específico, se a medida se mostrar “socialmente recomendável”.

Na redação original do art. 44, II, do Código, na versão da Lei n. 7.209/84, diferentemente do que previa para a suspensão condicional, não se fazia qualquer distinção entre reincidente em crime doloso e reincidente em crime culposo ou ainda ao fato de a condenação anterior ter sido somente a pena de multa. A exigência era de que não se tratasse de réu reincidente, mais nada, sem adjetivação. O maior rigor, nesta modalidade de alternativa, explicava-se pela sua maior benevolência e pelo seu diminuto grau intimidativo. Apenas hipóteses de réus com abonados antecedentes, culpabilidade mínima, personalidade bem formada, e motivos e circunstâncias favoráveis satisfariam os pressupostos exigidos para se beneficiarem com essas alternativas ao encarceramento.

b) Prognose de suficiência da substituição. Os critérios para a avaliação da suficiência da substituição são representados pela culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como pelos motivos e circunstâncias do fato, todos previstos no art. 44, III, do Código Penal, que, neste particular, permaneceu inalterado.

Considerando a grande elevação das hipóteses de substituição, deve-se fazer uma análise bem mais rigorosa deste requisito, pois será através dele que o Poder Judiciário equilibrará e evitará eventuais excessos que a nova previsão legal poderá apresentar. Na verdade, aqui, como na suspensão condicional, o risco a assumir na substituição deve ser, na expressão de Jescheck²⁰, prudencial, e diante de sérias dúvidas sobre a suficiência da substituição, esta não deve ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos tutelados. Ao referir-se à suficiência da substituição o Código Penal brasileiro, nesta sanção, mostra uma certa despreocupação com a finalidade retributiva da pena, que, na verdade, está implícita na condenação em si. Sim, porque a simples condenação é uma retribuição ao mal cometido e que, de alguma forma, macula o curriculum vitae do condenado. Essa retribuição é de ordem moral, e para determinados condenados — aqueles que não necessitam ser ressocializados — é a conseqüência mais grave, intensa e indesejada, que atinge profundamente sua escala de valores. A suficiência da substituição prevista pelo Código Penal está voltada diretamente para a finalidade preventiva especial.

Os critérios para a avaliação da suficiência da substituição são representados pela culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como pelos motivos e circunstâncias do fato, todos previstos no art. 44, III, do Código Penal. Dos elementos relacionados no art. 59 para determinação da pena, somente “as conseqüências do crime” e o “comportamento da vítima” foram desconsiderados para a formação do juízo de suficiência.

4.1. Novos aspectos nos critérios orientadores da substituição

4.1.1. Substituição por duas penas restritivas de direitos: executoriedade simultânea

Para penas superiores a um ano, o julgador tem um elenco variado de alternativas para eleger a que melhor se adapte à situação e atenda à ordem jurídica bem como às exigências de prevenção geral e especial. Pode optar entre uma restritiva de direitos e multa, duas restritivas de direitos, suspensão condicional da pena especial (sem regime de prova), suspensão condicional simples (com regime de prova), sem a necessidade de utilizar pena privativa de liberdade. Contudo, se esta, a pena privativa de liberdade, for indispensável ou, pelo menos, recomendável, nas circunstâncias, contará ainda com a possibilidade de determinar sua execução em “regime aberto”, que deverá ser cumprido em “casa de albergado” ou em estabelecimento adequado (art. 33, c, do CP, e 93 da LEP) e, excepcionalmente, em prisão domiciliar (art. 117 da LEP).

Convém registrar, no entanto, que a nova legislação apresenta uma inovação ou omissão, quando a pena aplicada for superior a um ano e a substituição se proceder por duas penas restritivas de direitos, em vez de uma restritiva de direitos e multa. Nessa hipótese, pela previsão anterior, as duas penas restritivas de direitos deveriam ser “exeqüíveis simultaneamente” (art. 44, parágrafo único). Essa ressalva, no entanto, não foi reproduzida pela nova legislação. Diante dessa “omissão” deve-se questionar: afinal, essa restrição, exigindo a executoriedade simultânea das duas penas restritivas de direitos permanece ou, ao contrário, na ausência dessa ressalva expressa, as duas penas restritivas de direitos aplicáveis podem ser executadas sucessivamente?

Acreditamos que, com a supressão da ressalva referida, permite-se a possibilidade, em tese, de as duas penas restritivas de direitos serem executadas sucessivamente. Mas a situação não é tão simples assim. Na verdade, para cumpri-las de forma sucessiva o apenado levaria o dobro de tempo. Por conseguinte, essa forma de aplicação e execução lhe seria de todo desfavorável. Por isso, por coerência, lógica, eqüidade e operacionalidade, as duas penas restritivas de direitos aplicáveis em substituição à pena de prisão superior a um ano deverão ser exeqüíveis simultaneamente, a despeito da supressão daquela ressalva que existia no parágrafo único do art. 44.

4.1.2. Substituição nos crimes culposos

A legislação revogada dispensava uma disciplina diferenciada para os crimes culposos, permitindo a substituição, somente para estes, por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, quando a pena aplicada fosse igual ou superior a um ano de prisão. Como, agora, a substituição é possível, inclusive nos crimes dolosos cuja pena aplicada não seja superior a quatro anos, o critério ou parâmetro para efetuar essa substituição é igual tanto para os crimes dolosos quanto para os culposos. Assim, a substituição para pena superior a um ano — independentemente da natureza do crime — será sempre por duas penas alternativas: uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos, exeqüíveis simultaneamente (art. 44, § 2º), dentro do possível.

Deve-se sempre ter presente que existem penas restritivas genéricas e específicas e, quando for o caso — sobretudo quando for necessária a aplicação de duas dessas penas — existem determinadas infrações penais que, na hipótese de substituição da pena privativa de liberdade aplicada, necessitam receber pena específica, como determinam os arts. 56 e 57 do Código Penal. A Lei n. 9.714/98 incluiu, no art. 47, a “proibição de freqüentar determinados lugares” como a quarta modalidade de “interdição temporária de direitos”. Esqueceu-se, contudo, de definir quais as infrações penais ou em que circunstâncias tal pena será aplicável, como ocorre com as outras três modalidades de “interdições temporárias de direitos”. Sobre a proibição de freqüentar determinados lugares desenvolvemos nossos comentários mais adiante, no tópico 6.4 do Capítulo VI, referente às espécies de penas restritivas de direitos.

4.1.3. Substituição nas penas de até um ano de prisão

A multa substitutiva, na legislação revogada, era prevista em dois dispositivos legais. Como regra geral, a pena privativa de liberdade, não superior a seis meses, podia, em princípio, ser substituída pela pena de multa, observados os critérios dos incisos II e III da redação revogada do art. 44 do Código Penal (art. 60, § 2º). A segunda hipótese de multa substitutiva era exclusiva para o caso de crimes culposos cuja pena substituída fosse igual ou superior a um ano de pena privativa de liberdade (art. 44, parágrafo único), neste caso, cumulativamente.

Agora, os parâmetros e os critérios mudaram. A multa substitutiva, isoladamente, como regra geral, destina-se a condenações não superiores a um ano, ampliando-se de modo considerável a sua abrangência, à medida que o rol de infrações penais cominadas com esse limite de penas é imenso. Embora não esteja elencada no art. 43, juntamente com as demais sanções impropriamente denominadas penas restritivas, ela assume, em definitivo, a função e natureza de pena alternativa à privativa de liberdade, com o caráter de substitutiva (art. 44, § 2º).

A previsão que permite aplicar a multa substitutiva para pena não superior a um ano não impede, porém, a possibilidade, abstratamente considerada, de efetuar a substituição por pena restritiva de direitos, isto é, a possibilidade de substituir por multa não exclui ipso facto a possibilidade de substituir por pena restritiva de direitos. Ou uma ou outra dessas duas alternativas, para essa quantidade de pena (não superior a um ano), nunca as duas. As circunstâncias gerais é que determinarão qual das duas substituições, no caso concreto, será a mais recomendável, ou, para usar a terminologia do art. 59, será a necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

A segunda hipótese de multa substitutiva será para condenações superiores a um ano de pena e, nesta hipótese, sempre cumulada com uma pena restritiva de direitos, nunca isoladamente. Para esta quantidade de pena há duas inovações em relação à legislação revogada e uma “identidade”. As duas inovações são: 1ª) Antes a substituição destinava-se a pena “igual ou superior” a um ano; agora destina-se somente à pena “superior” a um ano; 2ª) Antes a substituição destinava-se somente aos crimes culposos, posto que para os crimes dolosos a substituição só era permitida para condenações inferiores a um ano; agora destina-se, indiferentemente, tanto aos crimes dolosos quanto aos culposos, porque, para os crimes dolosos, a substituição passou a ser permitida para condenações não superiores a quatro anos. Por isso, essa igualdade de tratamento se justifica.

A identidade de previsão mantida, por sua vez, consiste no fato de que — tanto na legislação anterior quanto na atual — a multa substitutiva, para essa quantidade de pena (superior a um ano), será sempre cumulativa.

4.1.4. Substituição nas penas de até seis meses de prisão

Pelo texto legal revogado, seis meses era o limite máximo permitido para aplicar a multa substitutiva, isoladamente, e hoje, como acabamos de ver, estendeu-se para pena de até um ano de prisão, inclusive. O limite de seis meses de pena, no entanto, assumiu outra função, no marco da nova legislação: não poderá ser substituída por prestação de serviços à comunidade. Esta pena restritiva de direitos só será aplicável a penas superiores a seis meses (art. 46, caput). Aliás, a pena de prestação de serviços à comunidade, incrivelmente, é a única que não pode substituir pena de prisão de até seis meses.

Esta limitação, para cima, da aplicabilidade da prestação de serviços à comunidade constitui um equívoco injustificável do legislador, impedindo o juiz de melhor adequar a pena justa ao caso concreto. É contraditória essa limitação para um diploma legal que tem a pretensão de ampliar a opção de alternativas à pena privativa de liberdade, especialmente quando exclui das pequenas infrações — aquelas de menor potencial ofensivo — a aplicação da mais extraordinária pena alternativa, que teve e tem a maior repercussão e melhor aceitação, mundialmente, desde a pioneira experiência inglesa de 1972.

Por fim, acreditamos que, neste particular não mudou, não se trata de mera faculdade do aplicador da lei. Ao contrário, satisfeitos os requisitos legais, a substituição é obrigatória, constituindo um direito público subjetivo do condenado.

5. Análise político-criminal da reincidência

Os altos índices de reincidência têm sido, historicamente, invocados como um dos fatores principais da comprovação do efetivo fracasso da pena privativa de liberdade, a despeito da presunção de que, durante a reclusão, os internos são submetidos a um tratamento ressocializador. As estatísticas de diferentes países, dos mais variados parâmetros políticos, econômicos e culturais, são pouco animadoras²¹, e embora os países latino-americanos não apresentem índices estatísticos confiáveis (quando não, inexistentes), é este um dos fatores que dificultam a realização de uma verdadeira política criminal²². Apesar da deficiência dos dados estatísticos é inquestionável que a delinqüência não diminui em toda a América Latina²³ e que o sistema penitenciário tradicional não consegue reabilitar niguém²⁴, ao contrário, constitui uma realidade violenta e opressiva e serve apenas para reforçar os valores negativos do condenado. A prisão exerce, não se pode negar, forte influência no fracasso do tratamento do recluso. É impossível pretender recuperar alguém para a vida em liberdade em condições de não-liberdade. Com efeito, os resultados obtidos com a aplicação da pena privativa de liberdade são, sob todos os aspectos, desalentadores.

A prisão, ao invés de conter a delinqüência, tem servido-lhe de estímulo, convertendo-se em um instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidades. Não traz nenhum benefício ao apenado; ao contrário, possibilita toda a sorte de vícios e degradações. A literatura especializada é rica em exemplos dos efeitos criminógenos da prisão²⁵. Enfim, a maioria dos fatores que dominam a vida carcerária imprimem a esta um caráter criminógeno, de sorte que, em qualquer prisão clássica, as condições materiais e humanas podem exercer efeitos nefastos na personalidade dos reclusos. Mas apesar dessas condições altamente criminógenas das prisões clássicas, tem-se procurado, ao longo do tempo, atribuir ao condenado, exclusivamente, a culpa pela eventual reincidência, ignorando-se que é impossível alguém ingressar no sistema penitenciário e não sair de lá pior do que entrou.

Na verdade, as causas responsáveis pelos índices alarmantes de reincidência não são estudadas cientificamente. O progresso obtido em outros campos do conhecimento humano ocorrem exatamente através do estudo criterioso dos fracassos e das suas causas, algo que não acontece no campo penitenciário²⁶. Não são realizados estudos que possibilitem deslindar os aspectos que podem ter influência sobre a reincidência, isto é, não há pesquisas científicas que permitam estabelecer se a reincidência pode não ser considerada como um ou o mais importante indicador da falência da prisão, ou se esta pode ser um resultado atribuível aos acontecimentos posteriores à libertação do interno, como seria, por exemplo, o fato de não encontrar trabalho ou então não ser aceito pelos demais membros — não delinqüentes — da comunidade²⁷.

Por outro lado, não se pode afirmar que tenha sido demonstrado que a pena de prisão seja mais ineficaz, em termos de reincidência, em relação a outros métodos de tratamento, especialmente aos não institucionais²⁸. As elevadas taxas de reincidência podem não só indicar a influência da prisão, como ainda refletir as transformações dos valores que se produzem na sociedade e na estrutura sócio-econômica. É necessário pensar que a deficiência político-criminal que se observa nas modernas espécies de pena, representada pelas alarmantes taxas de reincidência, não deve ser atribuída somente a uma pobreza inventiva, à impaciência e a um método cientificamente defeituoso, pois também é preciso levar em consideração as modificações que ocorrem no material humano sobre o qual a pena opera ou produz sua ameaça. Embora a pena permaneça idêntica, é possível que a sensibilidade a respeito dela possa variar, conduzindo assim à produção de efeitos distintos dos perseguidos. Novos bloqueios cerebrais do indivíduo ou das massas podem debilitar a efetividade da ameaça penal e podem, inclusive, fazê-la desaparecer por completo²⁹.

Para Pinatel é um critério grosseiro a avaliação da eficácia dos métodos penitenciários feita através dos índices de reincidência. O simples percentual de reincidência não leva em consideração a situação dos internos no tocante às condições, população e peculiaridades gerais de cada estabelecimento penal. Pode ocorrer, por exemplo, que em determinado estabelecimento haja superpopulação e que se congreguem reclusos de alta periculosidade. Inegavelmente — superpopulação e periculosidade — são dois fatores importantíssimos no aumento da taxa de reincidência. Nessa hipótese, a reincidência não poderia ser atribuída de forma exclusiva ao fracasso dos métodos penitenciários. E mais, as reincidências não são todas comparáveis, pois em alguns casos não passam de fracassos aparentes, constituindo, na verdade, êxitos parciais³⁰.

Não se deve ignorar, ainda, que a reincidência se produz nos mais diferentes âmbitos da vida social, como é o caso dos crimes econômicos, em que a corrupção e o tráfico de influências são características freqüentes e conseguem, de regra, elidir a ação do sistema penal. Essa desigualdade de tratamento entre os chamados “crimes do colarinho branco” e os praticados pelas classes inferiores também influi na elevação do percentual de reincidência³¹.

De acordo com as observações expostas, é forçoso concluir que as cifras de reincidência têm um valor relativo. O índice de reincidência é um indicador insuficiente, visto que a recaída do delinqüente produz-se não só pelo fato de a prisão ter fracassado, mas também por contar com a contribuição de outros fatores pessoais e sociais. Na verdade, o condenado encarcerado é o menos culpado pela recaída na prática criminosa. Por derradeiro, a despeito de tudo, os altos índices de reincidência também não podem levar à conclusão radical de que o sistema penal fracassou totalmente, a ponto de tornar-se necessária a extinção da prisão.

A reincidência, a despeito dos efeitos criminógenos da prisão, tem servido de fator para agravar a pena, negar benefícios penitenciários, impedir recurso em liberdade, determinar regime mais rigoroso no cumprimento de pena, impedir a substituição da pena de prisão por penas alternativas ou impedir a concessão do sursis. O Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) e a Lei n. 9.437/97 (arma de fogo) atingem o cúmulo do arbítrio ao cominarem pena pelo simples fato de o réu ser reincidente (art. 296 do CTB) ou possuir condenação anterior por outro crime (art. 10, § 3º, IV, da Lei n. 9.437/97).

5.1. Relatividade dos efeitos da reincidência

A Lei n. 9.714/98, no entanto, está inaugurando um novo tratamento relativamente aos efeitos da reincidência, assumindo, de forma corajosa, uma postura político-criminal há muito defendida na doutrina dos mais diferentes campos da ciência criminal. Na verdade, embora não desconheça o instituto da reincidência, procura relativizar os seus efeitos. Assim, a reincidência dolosa passa a ter caráter facultativo enquanto fator impeditivo da substituição da pena de prisão por penas alternativas.

Como regra, a reincidência dolosa continua, na realidade, como fator impeditivo da substituição, embora não mais em caráter absoluto. Excepcionalmente, com efeito, a reincidência dolosa pode deixar de entravar a substituição, isto é, quando esta, como diz a lei, mostrar-se “socialmente recomendável”. A nova lei, não se pode negar, dá um tratamento mais benéfico ao reincidente, na medida em que, ainda que excepcionalmente, admite a possibilidade de substituição de pena para condenado reincidente em crime doloso, algo impensável até o seu advento. Contudo convém registrar que a substituibilidade, na hipótese de reincidência dolosa, será excepcional.

Enfim, com a relativização dos efeitos da reincidência dolosa e a exclusão da reincidência não dolosa, como fator impeditivo da substituição, aumenta-se, consideravelmente, a liberalidade na aplicação de penas alternativas.

5.1.1. Sentido e alcance da expressão “socialmente recomendável”

A legislação revogada presumia que a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito ou pecuniária não era “socialmente recomendável”, ou, na terminologia que utilizava, não se configurava como a medida “necessária e suficiente” para a “reprovação e prevenção do crime”, quando (e sempre) se tratasse de reincidente.

Na verdade, o Estado não pode, em nenhuma hipótese, renunciar ao seu dever constitucional e institucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos individuais e coletivos. A nosso juízo, a expressão “socialmente recomendável” pode ser interpretada como “prognose favorável de necessidade e suficiência da substituição”, expressão que utilizávamos para definir a “necessidade e suficiência da substituição” da pena privativa de liberdade³². Nesta avaliação, deve-se ter presente a relação infração-delinqüente-sociedade, sobretudo em casos de reincidência em crimes dolosos e, nas circunstâncias, “socialmente recomendável” poderá ser exatamente “a não-substituição” da pena privativa de liberdade aplicada. Sob a ótica da coletividade, no caso de reincidência dolosa, “socialmente recomendável” poderá ser mesmo a não-substituição da pena de prisão aplicável. Afinal de contas, até que ponto a sociedade está disposta a suportar esse indivíduo em liberdade, desfrutando do convívio social, no qual, reiteradamente, já se portou de forma inconveniente? Ainda seria tolerável conceder-lhe nova oportunidade, isto é, seria socialmente recomendável conceder-lhe pena substitutiva em uma segunda condenação? Pois esse é o outro lado da moeda, que também precisa ser analisado. Nesse sentido, não se pode esquecer que o Direito Penal não é necessariamente assistencial e objetiva, por primeiro, a Justiça Distributiva, responsabilizando o infrator pela violação da ordem jurídica. E isso, no magistério de Jescheck³³, “não pode ser conseguido sem dano e sem dor, especialmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prática delituosa como oportunidade para premiar, o que conduziria ao reino da utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas reguladas pelo Direito Penal devem ser presididas pelo princípio de humanidade”.

5.2. Reincidência específica em crime doloso

Somente a, injustificadamente “ressuscitada”, reincidência específica (art. 44, § 3º, in fine) constitui impedimento absoluto para a utilização de pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade aplicada. No entanto, a reincidência específica, propriamente dita, pode apresentar alguma dificuldade. Afinal, qualquer reincidência específica — dolosa e culposa — poderá ser fator impeditivo, como regra, da substituição? Ou somente a reincidência específica em crimes dolosos?

Com efeito, a ressalva da ressalva, isto é, a exceção da exceção, prevista no final do § 3º do art. 44, qual seja, a “prática do mesmo crime”, não define a natureza dolosa ou culposa desse crime repetido.

Se fizermos uma interpretação literal, puramente gramatical, por certo qualquer reincidência específica poderá, em princípio, afastar a substituição, ante o silêncio do dispositivo em exame. Contudo, como reiteradamente recomendam os hermeneutas, a melhor e mais segura interpretação será sempre a sistemática, que permite uma avaliação global do interpretado. Pois bem, adotando essa orientação exegética, vamos constatar que, dentre os requisitos exigíveis para permitir a substituição, está a necessidade de “o réu não ser reincidente em crime doloso” (art. 44, II, do CP). Logo, por esse dispositivo, a reincidência em crime culposo, ainda que “pela prática do mesmo crime”, é irrelevante para a necessidade de analisar-se o cabimento de substituição por “penas alternativas”.

Por derradeiro, em termos de reincidência, temos de trabalhar com uma regra geral e duas exceções — uma exceção positiva e uma exceção negativa: 1º) A regra geral é de que o condenado reincidente em crime doloso não pode ter a pena privativa de liberdade substituída (art. 44, II); 2º) A exceção positiva: salvo se a medida for “socialmente recomendável” (art. 44, § 3º); 3º) A exceção negativa: desde que a reincidência não decorra “da prática do mesmo crime” (art. 44, § 3º).

Portanto, pode-se concluir, o reincidente em crime doloso não pode, em princípio, ter a pena privativa de liberdade substituída, ressalvada a hipótese de a medida ser “socialmente recomendável”, desde que a reincidência não decorra “da prática do mesmo crime” (logicamente, dolosa). Ademais, deve-se observar o disposto no art. 64, I, que tem inteira aplicação nessa matéria.

6. Retroatividade e irretroatividade da lei penal

Como corolário dos princípios da legalidade e da anterioridade da lei (CF, art. 5º, XXXIX) vige o princípio da irretroatividade da lei penal, como fundamento político-democrático da segurança e da liberdade do cidadão. Nesse sentido, afirma Jescheck³⁴ que o fundamento dessa proibição é a idéia de segurança jurídica, que se consubstancia num dos princípios reitores do Estado de Direito, segundo o qual as normas que regulam as infrações penais não podem modificar-se após as suas execuções, em prejuízo do cidadão. No entanto, mais importante do que esse fundamento geral é a razão estritamente penal, qual seja, a de que a promulgação de leis ad hoc pode com facilidade estar contaminada pela comoção que a prática de um delito produz e que, muitas vezes, analisadas posteriormente se mostram excessivamente graves. A tudo isso acrescenta Jescheck³⁵ que se deve considerar, ademais, “a idéia de que o delinqüente somente pode motivar-se pelo comando normativo quando este existir no momento da prática delitiva”.

Essa orientação, hoje, mais do que nunca, assume importância extraordinária, ante a fatídica política de exacerbação punitiva — através de “leis ad hoc” —, cognominada de “reformas pontuais”, adotada pelo governo brasileiro, o responsável pelo completo “desarranjo”, na atualidade, do sistema jurídico-penal brasileiro, que, há muito, está a merecer uma nova “Consolidação Piragibe”. Os próprios especialistas, por vezes, enfrentam dificuldades para definir qual o diploma legal que está em vigor, se tem efeito retroativo, ultra-ativo etc., chegando-se ao cúmulo de termos Medidas Provisórias disciplinando matéria penal (v. g. MP 1.713/98, que alterou o disposto no art. 34 da Lei. n. 6.368/76), com o beneplácito dos órgãos guardiões da Constituição brasileira que, sintomaticamente, se omitem, silenciam ou, o que é pior, validam tais inconstitucionalidades³⁶. Essa parafernália de leis mereceu, no mesmo sentido, o seguinte comentário de Walter Ceneviva: “A maior frustração jurídica de 98 foi a persistência das dezenas, centenas, milhares de medidas provisórias, tornando incerto o direito a que se referem, tantas suas repetições, muitas das quais com pequenas mudanças. Tornam impossível, ou quase, o controle da lei em vigor. Tomo o exemplo da lei que dispôs sobre a remoção de órgãos. Uma medida provisória a mudou, para impor a prévia autorização da família. Vale? Não vale? Até quando valerá?”³⁷.

E, curiosa e inexplicavelmente, os Tribunais Superiores continuam resistindo em reconhecer a configuração, que é uma constância, do erro de proibição!

6.1. Retroatividade das novas penas restritivas de direitos

A nova legislação elevou a possibilidade de substituição de penas inferiores a um ano para até quatro anos, inclusive. Logo, é mais benéfica do que a previsão anterior, retroagindo, portanto, em todas as hipóteses anteriores à Lei n. 9.714/98, nas quais não se concedeu a substituição em razão da quantidade da pena privativa de liberdade aplicada. Como se trata de lei penal material mais benéfica, atinge a própria coisa julgada. O Juiz das Execuções Criminais será o competente para rever as condenações que já estiverem sendo cumpridas e inclusive aquelas que, por alguma razão, a execução não se tenha iniciado, mas que a decisão condenatória já tenha transitado em julgado.

No entanto não se pode ignorar que o novo limite de quatro anos é somente um dos requisitos para a substituição — o requisito temporal. Exigem-se outros, como: modalidade de execução (sem violência à pessoa ou grave ameaça), não-reincidência em crime doloso (em tese) e prognose da suficiência da substituição. Dessa forma, digamos que o requisito temporal — pena não superior a quatro anos — será um pressuposto que, se existir, determinará a necessidade de o magistrado analisar a existência ou não dos demais requisitos. Assim, nas condenações não superiores a quatro anos, a análise sobre a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito é imperativa e, qualquer que seja a decisão — admitindo-a ou não —, deverá ser sempre fundamentada.

6.2. Retroatividade e competência funcional

A aplicação retroativa da lei mais benigna pode apresentar alguma dificuldade, especialmente quanto à competência para aplicá-la. De quem será a competência para examinar a aplicabilidade retroativa da nova lei, naquelas condenações, com pena não superior a quatro anos, que se encontram em grau de recurso? Poderá o próprio Tribunal examiná-la ou deverá baixar à origem, para não suprimir um grau de jurisdição?

Quanto aos limites dessa retroatividade, não pode haver qualquer dúvida: atinge a própria coisa julgada. Poder-se-á, quem sabe, discutir matéria relativamente à competência para examinar e decidir sobre a incidência ou não da norma mais benéfica. E, nesse particular, poderemos imaginar as seguintes hipóteses: (a) decisão condenatória recorrida, cujo procedimento recursal ainda se encontra na primeira instância; (b) decisão condenatória recorrida que já se encontra nos tribunais; (c) decisão condenatória irrecorrível, já em fase de execução; e (d) decisão condenatória irrecorrível, cuja execução ainda não se tenha iniciado.

São quatro hipóteses diferentes com reflexos distintos na competência. No caso da primeira hipótese (a), decisão condenatória recorrida, cujo procedimento recursal ainda se encontra na primeira instância, a competência, necessariamente, será do primeiro grau, isto é, da primeira instância. Mas será do juiz da condenação ou do juiz da execução? Do juiz de execução não pode ser porque o procedimento ainda não se esgotou e a decisão até poderá ser reformada, e, enquanto não transitar em julgado, não se poderá falar em juiz de execução. Não será competência da segunda instância porque estar-se-ia suprimindo um grau de jurisdição, e não teria sentido fazer subir o recurso para aguardar o tribunal determinar seu retorno à origem, para a primeira instância se pronunciar sobre a possibilidade de substituição da pena aplicada. Logo, ainda que já tenha sido prolatada a sentença e, em tese, esgotado sua jurisdição, a competência deverá ser do juiz da condenação. Enfim, é um conflito intertemporal de leis que tem disciplina própria e precisa ser bem equacionada, e, por exclusão, não sobra outra alternativa que o próprio juiz do processo de conhecimento.

No caso da segunda hipótese (b), quando o recurso já se encontrar no Tribunal, ainda assim, a decisão não poderá ser diferente: a competência será da primeira instância, pelas seguintes razões: em primeiro lugar, para evitar a supressão de um grau de jurisdição, logicamente; em segundo lugar, porque se a competência fosse do órgão recursal, em caso de negação da substituição o apenado não teria a amplitude recursal que a primeira instância oferece, limitando-se aos recursos excepcionais, que não admitem discussão de matéria de fato e, por vezes, são, injuridicamente, inadmitidos, por simples razões de “política funcional” dos tribunais, com graves infringências constitucionais e violações de direitos fundamentais do cidadão; e, em terceiro lugar, até como conseqüência do fundamento anterior, haveria violação do princípio constitucional da ampla defesa.

No caso das terceira e quarta hipóteses (c e d ), decisão condenatória irrecorrível já em fase de execução e decisão condenatória irrecorrível, cuja execução ainda não se iniciou, finalmente a competência não será nem da segunda instância nem do juiz da condenação. À evidência, a competência, neste caso, será do Juiz das Execuções Criminais, e o recurso cabível será, somente e sempre, o agravo (art. 197 da LEP).

No entanto, independentemente da quantidade de pena — inferior a um ano ou não superior a quatro — ou da natureza do crime — se doloso ou culposo —, se o primeiro grau já se manifestou a respeito da ausência dos requisitos autorizadores da substituição não há que se falar em supressão de grau de jurisdição, a menos que tais requisitos ausentes sejam exatamente a quantidade de pena, agora presente, ou a reincidência, hoje impedimento relativo.

6.3. Reincidência dolosa e processo em grau recursal

Pelo novo texto legal, a própria reincidência em crime doloso, agora, não é fator de impedimento absoluto, pois, “em face de condenação anterior”, a medida (substituição) poderá ser “socialmente recomendável”. Como regra, a reincidência dolosa continua, na realidade, como fator impeditivo da substituição. Só excepcionalmente a reincidência dolosa pode deixar de entravar a substituição, isto é, quando se mostrar “socialmente recomendável”. Logo, haverá muitos processos nos tribunais, nos quais se deixou de conceder a substituição da pena pelo simples fato de se tratar de reincidentes (com penas inferiores a um ano ou crimes culposos); ou, ainda, com condenações recorridas, com penas a partir de um ano, mas não superior a quatro, portanto dentro do novo limite de pena substituível. Com efeito, a simples reincidência já era motivo definitivo para inviabilizar a substituição por pena restritiva de direitos.

Enfim, tratando-se de reincidência dolosa, como único fator impeditivo, em tese, da concessão da substituição da pena, poderá o órgão recursal examiná-la ou deverá, ainda assim, determinar o retorno à origem para ser examinada, porque a “medida” poderá ser “socialmente recomendável”?

Este é um problema de difícil solução. Sem dúvida a nova lei dá um tratamento mais benéfico ao reincidente, na medida em que, ainda que excepcionalmente, admite a possibilidade de substituição de pena para condenado reincidente em crime doloso, desde que a substituição seja “socialmente recomendável”.

A grande questão fundamental será definir, afinal, qual será o sentido da locução “socialmente recomendável”, nas circunstâncias. Resumindo, precisa-se ter presente que referida expressão tem duplo sentido, isto é, exige que se considere, de um lado, a individualidade do infrator e, de outro lado, a pluridimensionalidade dos interesses da coletividade, atendendo o sentido preventivo da sanção criminal, para, somente então, poder prognosticar sobre a “necessidade e suficiência da substituição”. Sobre a elementar “socialmente recomendável” nos ocupamos no item 5.1.1 deste capítulo, para onde remetemos o leitor.

Por economia processual, isto é, por política puramente funcional-institucional, nesta hipótese, inclinamo-nos a admitir que o próprio órgão recursal possa avaliar a substitutibilidade ou não da condenação. Entender de modo diferente poderá criar dificuldades praticamente insuperáveis na agilização dos processos em grau recursal. Ademais, não se pode perder de vista que o Direito Penal não é um direito premial e visa, acima de tudo, tornar possível a convivência em sociedade, respeitados, é evidente, os direitos individuais e coletivos. E a reincidência dolosa, como regra, continua sendo fator impeditivo da substituição, a qual, nesses casos, será excepcional. Essa excepcionalidade não justificaria o retorno dos autos para reexame dessa eventualidade. Por isso, a princípio, admitimos que o órgão recursal possa examinar se a substituição, para o reincidente em crime doloso, é “socialmente recomendável”. Contudo, por ora, não fechamos questão sobre o assunto.

7. Outras questões apresentadas pela Lei n. 9.714/98

7.1. Crimes hediondos e a Lei n. 9.714/98

O propósito do legislador de agravar significativamente as sanções correspondentes àquelas infrações definidas como crimes hediondos e afins (Lei n. 8.072/90), elevando consideravelmente os limites das penas respectivas, é inegável. Na verdade, houve uma obsessiva vontade de exasperar brutalmente a punição de determinadas infrações penais, ignorando-se, inclusive, os princípios do bem jurídico e da proporcionalidade. A violência dessa política criminal funcional ganhou, digamos, certo tempero com o advento da Lei n. 9.455/97, admitindo a progressão nos crimes de tortura, que recebeu da Constituição Brasileira tratamento assemelhado aos crimes hediondos. Há uma quase unanimidade nacional sobre o entendimento de que a Constituição fixou um regime comum para o crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII), equiparando-os quanto a sua danosidade social.

Para esses crimes, enfim, a política criminal é de exasperação de penas e endurecimento dos regimes de encarceramento, e, no mínimo, de tentar dificultar a adoção do sistema progressivo. Em pólo oposto está a política criminal das penas alternativas (Lei n. 9.714/98), que, satisfeitos determinados requisitos, procura evitar o encarceramento, prevendo alternativas que se consubstanciam nas penas “restritivas de direitos” e na pena de multa. Não se pode negar, à evidência, que a disciplina de aplicação e execução de penas, constante dos dois diplomas legais (Leis n. 8.072/90 e 9.714/98), é conflitante ou, no mínimo, desuniforme: um enfatiza e exaspera a aplicação da pena privativa de liberdade; outro, prioriza alternativas à pena privativa de liberdade.

A política criminal descarcerizadora adotada pela Lei n. 9.714/98 é incompatível com a política de exasperação de pena adotada pela lei dos crimes hediondos (8.072/90). Se o atual sistema jurídico-penal brasileiro contivesse a harmonia que todo sistema jurídico deve ter, a interpretação sistemática levaria à seguinte conclusão: a exigência do cumprimento da pena em regime fechado, nesses crimes, impede que se apliquem penas alternativas; a inadmissibilidade dos regimes semi-aberto e aberto, por coerência, afasta eventual possibilidade de aplicar penas alternativas; a maior lesividade social dessas infrações torna-as incompatíveis com a política descarcerizadora das penas alternativas, que pressupõe também a menor danosidade social das infrações que pretende abranger.

Contudo, essa harmonia não mais existe nesta última década do século e do milênio. O excesso de legislação extravagante, sem qualquer cientificidade, destruiu o que restava de harmonia e coerência no sistema criminal brasileiro, ignorou os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da lesividade do bem jurídico e abandonou todo e qualquer critério que pudesse orientar a primeira fase de individualização da pena, a legislativa, renunciando, inclusive, o dever constitucional de adotar uma política criminal adequada aos postulados de um Estado Social e Democrático de Direito. Com efeito, a legislação sobre os crimes hediondos, a despeito de sua receptividade pela maioria dos Tribunais Superiores, viola as garantias jurídico-penais asseguradas na própria Constituição Federal em vigor. Nesse contexto e em razão da imperatividade da supremacia da Carta Magna, o eventual confronto político-criminal entre as Leis n. 8.072/90 e 9.714/98 deve ser decidido em prol desta última, que, além de garantista, adequa-se aos postulados da atual Constituição³⁸.

Na verdade, a legislação ordinária somente não pode modificar aqueles postulados da lei dos crimes hediondos que a própria Constituição estabeleceu, ou seja, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia” (art. 5º, XLIII, CF). Todos os demais excessos contidos na Lei n. 8.072/90 podem ser alterados por simples lei ordinária, tácita ou expressamente, consoante dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Nesse sentido, a Lei n. 9.714/98 derrogou parcialmente os §§ 1º, 2º e 3º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, nas infrações penais praticadas sem violência ou grave ameaça, cuja pena concretizável, provavelmente, não ultrapassará a quatro anos. Seria paradoxal negar fiança ou liberdade provisória ou determinar cumprimento em regime integralmente fechado quem não será condenado a prisão.

Assim, a partir da Lei n. 9.714/98 aquelas infrações definidas como crimes hediondos ou assemelhados, que satisfizerem os requisitos exigidos pelo atual art. 44 do Código Penal, admitem a aplicação de penas restritivas de direitos. Logo, a substituição de penas somente estará vedada quando a pena aplicada for superior a quatro anos ou o crime for daqueles praticados com violência ou grave ameaça. De plano, constata-se que o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, como regra, não é praticado com violência ou grave ameaça, incluindo-se, portanto, dentre aquelas infrações que possam admitir a substituição de penas.

Na realidade, a insensibilidade do legislador tem de ser temperada com a sensibilidade do julgador, especialmente naquelas regiões fronteiriças que abstração legal não distingue; ninguém ignora que existem crimes hediondos e “crimes hediondos”, e aí a figura do intérprete é fundamental, pois o rigorismo do legislador infraconstitucional, não raro, como afirma Assis Toledo, “tem estimulado excessos de certos promotores e de alguns juízes que não percebem, ou não distinguem convenientemente, a fronteira entre a doença do vício e a ganância do tráfico, capitulando e condenando por tráfico portadores de vício a penas elevadas”³⁹. A aplicação, nesses casos, da pena substitutiva é um bom instrumento para corrigir esses excessos.

Por outro lado, desde 1940, a prática de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal, contra a vontade da vítima, constitui atentado violento ao pudor (art. 214 do CP). Incluem-se nessa definição o beijo lascivo, os tradicionais “amassos”, simples toques nas regiões pudendas, apalpadelas, entre outros, que a juventude moderna faz com freqüência, especialmente nos carnavais. Seriam estes, afinal, os comportamentos que a lei dos crimes hediondos quer aplicar pena que varia entre seis e dez anos de reclusão? À evidência que não, embora integrem a tradicional definição típica que abrange sexo oral e sexo anal, que, quando praticados contra a vontade da vítima, constituem a violência mais indigna que pode ser impingida ao ser humano. No entanto, a distinção do desvalor que uns e outros comportamentos encerram é incomensurável. Se, nestes últimos exemplos, a gravidade da sanção cominada é razoável, o mesmo não ocorre em relação aos primeiros, que, confrontados com a gravidade da sanção referida, beira as raias da insignificância. Nesses casos, sustentamos a possibilidade de desclassificar o fato para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61), quando ocorrer em lugar público ou acessível ao público; caso contrário, estando ausente a elementar típica relativa ao local, deve ser declarada a inconstitucionalidade da cominação legal, sem redução de texto, por violar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da lesividade do bem jurídico.

Concluindo, a aplicação das penas substitutivas nos crimes hediondos deve ser analisada casuisticamente e, quando satisfizer os requisitos que a Lei n. 9.714/98 exige, sua aplicação será possível. Com efeito, os autores do crime de estupro ou do verdadeiro atentado violento ao pudor (sexo anal, oral etc.) certamente não merecerão penas substitutivas, quer pela violência do modus operandi, quer pelo patamar da pena aplicada (superior a quatro anos), quer por não satisfazer os demais requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. Aliás, nesse sentido, também se manifesta Assis Toledo afirmando que: “Para os traficantes, exploradores do vício, verdadeiros mentores e responsáveis por essa praga que aflige a sociedade deste fim de século, não haverá certamente pena alternativa, seja pela normal elevação da pena concretizada, na sentença, acima do limite de quatro anos, seja pelas exigências do requisito do inciso III do art. 44, que eles, sem dúvida alguma, não preencherão, ante os motivos que os impelem e as circunstâncias que não os recomendam”⁴⁰.

7.2. “Conflito” político-criminal entre as Leis n. 9.714/98 e 9.099/95

Os dois diplomas legais — Lei n. 9.099/95 e Lei n. 9.714/98 — adotam, em princípio, a mesma política criminal descarcerizadora e despenalizadora, na medida em que ambos buscam, sempre que possível, evitar o encarceramento do sentenciado, substituindo a pena privativa de liberdade por outras alternativas sancionatórias.

Contudo não atuam apenas na mesma faixa, quer de infrações quer de sanções penais. A primeira limita-se às infrações de menor potencial ofensivo (ressalvada a hipótese de seu art. 89), cuja sanção não ultrapasse a dois anos de privação de liberdade; a segunda, muito mais abrangente, destina-se à criminalidade média e até grave, na medida em que o limite de quatro anos não se refere à pena cominada, in abstracto, mas, ao contrário, contempla o limite máximo de pena concretizada na decisão final condenatória. Implica afirmar que infrações abstratamente puníveis com sanções de até oito ou dez anos podem, eventualmente, beneficiar-se com penas alternativas, v. g., os crimes de furto qualificado (art. 155, § 4º) ou furto de veículo (art. 155, § 5º), receptação qualificada (art. 180, § 1º), favorecimento da prostituição (art. 228), tráfico de mulheres (art. 231), bigamia (art. 235), registro de nascimento inexistente (art. 241), parto suposto (art. 242), sonegação do estado de filiação (art. 243), incêndio (art. 250), explosão (art. 251), inundação (art. 254), corrupção ativa e passiva (arts. 317 e 333). Com efeito, a nova previsão de penas “restritivas de direitos” abrange mais de noventa por cento das infrações tipificadas no Código Penal brasileiro, estando excluídos dessa política, basicamente, apenas os crimes contra a vida, os crimes contra o patrimônio praticados com violência (como roubo e extorsão), o estupro e o atentado violento ao pudor, em razão da quantidade da pena. Afora estas infrações, somente algumas outras, que forem praticadas com violência ou grave ameaça à pessoa, estarão excluídas.

É exatamente essa diversidade de abrangência que acaba apresentando também certa diversidade de requisitos para a admissão de uma ou outra orientação político-criminal. Assim, qualquer infração penal de menor potencial ofensivo, independentemente de sua forma de execução, em princípio, será abrangida pela política criminal consensual da Lei n. 9.099/95. No entanto, a aplicação da política criminal descarcerizadora da Lei n. 9.714/98, para penas não superiores a quatro anos, exige que a infração penal não tenha sido praticada “com violência ou grave ameaça à pessoa” (art. 44, I, do CP). É prudente e racional que esta nova política, mais abrangente e mais audaciosa, venha enriquecida de requisitos necessários para autorizar a sua aplicação, pois de alguma forma e através de algum meio, precisam-se filtrar os inconvenientes naturais de uma política extremamente abrangente, sob pena de se oficializar a impunidade e tornar impossível a convivência social.

Essas diversidades, naturalmente, deverão apresentar alguma dificuldade, algum conflito em algum ponto de estrangulamento das duas orientações liberais, que atuam, como já dissemos, em faixa própria. Nada impede, por exemplo, que, no rol das infrações definidas como de menor potencial ofensivo, existam algumas que possam ser praticadas “com violência ou grave ameaça à pessoa”, e, a despeito dessa circunstância, continuem sendo definidas como infrações de menor potencial ofensivo. E aí, nesses casos, aplicar-se-á a Lei n. 9.099/95 ou a Lei n. 9.714/98, que é posterior? Deixar-se-á de aplicar alternativas à pena privativa de liberdade, independentemente de a pena não ser superior a dois anos, ou não?

7.2.1. Lesão corporal leve dolosa, ameaça e constrangimento ilegal

Pela nova lei, não será admitida a substituição por pena restritiva de direitos para a infração penal de lesão corporal leve dolosa (art. 129, caput), visto que se trata de crime cometido com violência à pessoa (art. 44, I). No entanto, este crime não está afeto à parte geral do Código Penal e, em particular, à nova disciplina trazida pela Lei n. 9.714, pois se trata de infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099/95), aplicando-se-lhe a política criminal consensual da referida lei. Enfim, permanece inalterado seu tratamento político-criminal.

Nos crimes de ameaça (art. 147) e de constrangimento ilegal (art. 146), as circunstâncias são semelhantes, na medida em que são praticados com grave ameaça à pessoa. Não se lhes aplicariam as novas “penas alternativas”, pois o novo texto legal exclui da substituição os crimes praticados com violência moral (grave ameaça). Mas, a exemplo da lesão corporal leve, ambos, como infrações de menor potencial ofensivo, são da competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei n. 9.099/95), cuja orientação político-criminal permanece inalterada. Na realidade, nos Juizados Especiais Criminais as “penas restritivas de direitos” têm natureza alternativa, enquanto no Código Penal (mesmo com a nova redação) elas são de natureza substitutiva. Em outros termos, nos Juizados Especiais Criminais não há aplicação de pena privativa de liberdade a ser substituída, partindo-se diretamente da cominação abstrata; já no sistema do Código Penal, concretiza-se a pena de prisão, que, a seguir, deve ser substituída.

Essa é, a nosso juízo, a interpretação mais razoável que se pode dar às hipóteses de infrações de menor potencial ofensivo que, eventualmente, sejam praticadas “com violência ou grave ameaça à pessoa”. Seria um contra-senso uma lei nova, com objetivo nitidamente descarcerizador, que amplia a aplicação de alternativas à pena privativa de liberdade, por equívoco interpretativo obrigar a aplicação de pena privativa de liberdade às infrações de menor potencial ofensivo. Por isso, a nova disciplina das penas “restritivas de direitos” não incidirá nestas infrações, para limitar-lhes a exclusão da pena de prisão.

7.3. Limites das novas penas alternativas e a suspensão condicional do processo

Afinal, qual é o instituto mais benéfico, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) ou a substituição da pena privativa de liberdade aplicada? Sem sombra de dúvidas, a suspensão do processo é instituto consideravelmente mais liberal do que a substituição das penas prisionais por restritivas de direitos. Ao contrário da substituição, onde haverá condenação, com todos os seus consectários, na suspensão do processo, além da inexistência de decisão condenatória, não há processo, antecedentes criminais, pressuposto de reincidência etc. Logo, como a suspensão condicional do processo é um instituto mais liberal, deve, em princípio, a sua concessão ser mais enriquecida de exigências, para justificar o seu merecimento. Mas será que a regulamentação das duas hipóteses — suspensão condicional do processo e aplicação das “penas alternativas” — permite a adoção desse entendimento? Façamos um exame comparativo.

Os argumentos utilizados para justificar a exclusão dos crimes de lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP), constrangimento ilegal (art. 146) e ameaça (art. 147) do âmbito de aplicação da Lei n. 9.714/98 e submetê-los à disciplina da Lei n. 9.099/95 não servem em relação ao instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Embora os dois diplomas legais adotem a mesma orientação político-criminal, que pretende despenalizar e descarcerizar, sem descriminalizar, além de adotarem, indiscutivelmente, critérios e parâmetros díspares, destinam-se a faixas de criminalidades distintas: aquela destina-se à criminalidade média e esta objetiva a micro e pequena criminalidade.

O argumento decisivo para se sustentar a impossibilidade em admitir que a disciplina da Lei n. 9.714/98 (que exclui as penas alternativas das infrações cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa — art. 44, I, do CP) incida sobre crimes como lesão corporal leve dolosa, constrangimento ilegal e ameaça, entre outros, é exatamente o fato de tratar-se de infrações de menor potencial ofensivo, cuja política criminal é disciplinada diretamente pela Constituição Federal (art. 98, I). Referido argumento não serve, entretanto, porque a aplicação do instituto da suspensão do processo não é um instituto genuíno dos Juizados Especiais Criminais, isto é, não se limita às infrações de menor potencial ofensivo. Na verdade, a suspensão condicional do processo e a natureza da ação penal do crime de lesões leves ou culposas são dois institutos absolutamente independentes e autônomos, aplicáveis tanto nos Juizados Especiais Criminais como no juízo comum. Enfim, a previsão da admissibilidade da suspensão do processo está na Lei n. 9.099/95, como poderia estar em qualquer outro diploma legal; aproveitou-se, simplesmente, dessa lei, para incluir no ordenamento jurídico brasileiro esse novo e elogiável instituto, a despeito de seus excessos liberalizantes.

Pode-se então concluir que, como a suspensão condicional do processo e a disciplina das “novas” penas alternativas são institutos que têm o mesmo propósito político-criminal descarcerizador, devem harmonizar-se e encontrar seu denominador comum dentro do próprio sistema jurídico-penal brasileiro. Contudo, ambos — suspensão condicional do processo e a disciplina das novas penas alternativas — apresentam algumas dificuldades “operacionais”, decorrentes da diversidade de parâmetros adotados (limites de pena aplicada e de pena cominada) e dos requisitos de admissibilidade de cada um, que precisam ser analisados.

7.3.1. Divergência quanto aos requisitos de admissibilidade

A nova disciplina das “penas alternativas” leva em consideração a quantidade de pena aplicada — não superior a quatro anos —, independentemente da natureza do crime (doloso ou culposo), enquanto a suspensão condicional do processo considera a pena cominada (nem poderia ser diferente, pois não haverá pena aplicada), cujo limite mínimo abstrato não seja superior a um ano. Assim, todas as infrações penais que, pela quantidade de pena cominada, admitem, em tese, a suspensão condicional do processo, também estariam, em regra, dentro dos limites previstos para a eventual substituição (pena aplicada não superior a quatro anos). Por outro lado, uma infinidade de infrações penais que, pela quantidade de pena cominada — limite mínimo superior a um ano — não admitem a suspensão condicional do processo, poderão ter, naturalmente, a pena aplicada substituída por pena restritiva de direitos, pois, a pena concretizada poderá ser “não superior a quatro anos”. Não podem ter o processo suspenso — em razão da quantidade da pena — porém, sobrevindo condenação, poderão beneficiar-se com a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, se o infrator satisfizer, logicamente, os demais requisitos. É mais uma das tantas antinomias denunciadas, conseqüente das ditas “reformas pontuais”.

A grande divergência, porém, refere-se ao modus operandi, pois, se a infração penal for cometida com violência ou grave ameaça à pessoa, ficará inviabilizada a aplicação das ditas “penas alternativas”, independentemente de a condenação situar-se dentro do limite de até quatro anos de prisão. O instituto da suspensão condicional do processo não tem essa limitação impeditiva, relativamente à forma de execução do crime. A conseqüência dessa divergência na previsão dos requisitos de uma e outra hipóteses, pode levar à seguinte situação: infrações penais, cujo limite mínimo inferior não seja superior a um ano, praticadas “com violência ou grave ameaça à pessoa”, havendo condenação, não poderiam ser substituídas, em razão da “violência” à pessoa. Contudo, em razão da ausência dessa previsão, infrações penais, cujo limite mínimo inferior não seja superior a um ano, mesmo praticadas com “violência à pessoa”, poderão, em princípio, beneficiar-se com a suspensão do processo, desde que, é lógico, estejam presentes os demais requisitos.

Trata-se, convenhamos, de um verdadeiro paradoxo: crimes que não admitem, em tese, a aplicação de pena substitutiva, em razão da sua gravidade — praticados com violência ou grave ameaça à pessoa —, podem beneficiar-se com a suspensão do processo! Exemplificativamente, podem-se destacar, dentre outras, as seguintes infrações: perigo de contágio venéreo intencional (art. 130, § 1º), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), abandono de incapaz com lesão grave (art. 133, § 1º), exposição ou abandono de recém-nascido (com lesão corporal grave) (art. 134, § 1º), omissão de socorro (art. 135, parágrafo único), injúria real e “racial” (art. 140, §§ 2º e 3º), violação de domicílio (art. 150, § 1º), para referir somente algumas. Estas infrações, entre outras, não admitem a pena substitutiva, mas podem beneficiar-se com a suspensão condicional do processo.

Como se vê, coerência, harmonia e sistematização são conceitos completamente desconhecidos do legislador brasileiro contemporâneo, que, ao que parece, pretendendo justificar-se, diariamente aprova uma lei criminal, destruindo, de forma paulatina, o que resta de harmonia e coerência no sistema criminal brasileiro. Essa contradição — concessão de benefícios maiores (suspensão do processo) para infrações mais graves (cometidas com violência), que não admitem benefícios menores (substituição da pena) — configura a mais flagrante violação do princípio da proporcionalidade, desrespeitando a importância do bem jurídico, atingindo as raias da inconstitucionalidade.

7.4. Aplicação cumulativa e substituição cumulativa de penas: distinção

A possibilidade de se substituir por uma pena restritiva de direitos e multa pena superior a um ano não impede que seja possível a aplicação cumulativa de pena restritiva de direitos e multa em infrações penais com penas de até um ano, inclusive. Será possível a aplicação cumulativa em delitos que cominem pena privativa de liberdade cumulada com a de multa, como ocorre, por exemplo, com os crimes de usurpação (arts. 161 e 162 do CP). Com efeito, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva e mantém-se a pena de multa. Caso contrário, quando a lei previr cumulativamente pena privativa de liberdade e multa, o juiz ficará sempre impossibilitado de fazer a substituição da pena de prisão, porque também não pode deixar de aplicar a pena de multa prevista cumulativamente. E não é esse o espírito do Código. O que a lei não permite, efetivamente, é a substituição cumulativa — que não se confunde com aplicação cumulativa — das duas penas referidas para crimes com penas de até um ano (art. 44, § 2º). Mas, nesse caso, é indiferente que se trate de crime doloso ou culposo. A verdade é que a substituição cumulativa permitida restringe-se às condenações de pena privativa de liberdade superiores a um ano.

Enfim, quando a condenação não for superior a um ano de prisão, esta poderá ser substituída por pena de multa. Antes da Lei n. 9.714/98, a multa substitutiva era admitida somente para pena de até seis meses de prisão (art. 60, § 2º). Na verdade, agora, pena privativa de liberdade, não superior a um ano, pode ser substituída ou por multa ou por restritiva de direitos, ou uma ou outra, nunca pelas duas cumulativamente. As circunstâncias gerais é que determinarão qual das duas substituições, no caso concreto, será a mais recomendável. A conveniência de uma ou outra substituição será indicada pelos elementos do art. 44, III, do Código Penal. Se tais elementos indicarem a suficiência da substituição por multa e essa sanção revelar-se a menos grave para o apenado, então esta será a sanção recomendável, ou, na linguagem de Von Liszt, será a pena justa. Ou, então, a substituição poderá ser por uma pena restritiva de direitos se tal substituição se mostrar recomendável.

7.5. Novas penas alternativas e prisão processual: incompatibilidade

A liberdade é a regra, a prisão é exceção; pena restritiva de direitos é a regra, pena privativa de liberdade é exceção, quando não ultrapassar a quatro anos. Logo, tanto na primeira exceção quanto na segunda, sua aplicação deverá ser sempre devidamente fundamentada.

De certa forma, esta Lei n. 9.714/98, como tantas outras das chamadas “reformas pontuais”, cria certa desarmonia no sistema penal brasileiro, que, na verdade, nunca foi tão harmonioso assim. Mas, enfim, havia uma boa sistematização político-criminal em nosso ordenamento jurídico-penal, que começou a desmoronar com a edição das leis dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/90), do crime organizado (9.034/95), com o Projeto de Lei dos Crimes de Especial Gravidade, com a lei que redefiniu as infrações patrimoniais (9.426/96), a do meio ambiente (9.605/98), entre outras. Agora, esta Lei n. 9.714, assistemática, acaba destruindo o que restava de harmonia e coerência no sistema criminal brasileiro, ignorando o princípio da proporcionalidade, com desrespeito à importância do bem jurídico, dificultando a aplicação do sursis, do regime aberto e da própria prisão domiciliar, equiparando ou superpondo sanções penais e efeitos da condenação (art. 45, § 3º, e 91, II, ambos do CP), desconhecendo e omitindo as remissões que se faziam indispensáveis a vários dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal, colidindo, de certa forma, com a política criminal adotada pela Lei n. 9.099/95 e sua definição de infrações de menor potencial ofensivo, entre tantas outras dificuldades que não podem ser aqui examinadas, pois todas essas questões exigirão demasiado esforço interpretativo e dogmático para se chegar, pelo menos, a um entendimento razoável do ordenamento jurídico-penal brasileiro, a partir da edição da Lei n. 9.714, aparentemente, inofensiva.

Nesse contexto desarmonizado pela fúria legiferante, como já referimos, merece destacada atenção a correlação da nova disciplina das penas alternativas e as hipóteses da denominada prisão ad cautelam. Não se pode ignorar, à evidência, que toda lei quando entra em vigor insere-se no contexto do ordenamento jurídico positivo, produzindo alterações tácitas ou expressas.

A prisão processual (em flagrante, temporária, preventiva, decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível) somente se justifica se estiverem presentes os requisitos contidos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. No entanto, como prisão ad cautelam só tem razão de ser se houver probabilidade de condenação e de frustração da futura execução dessa condenação. Ou seja, em termos bem esquemáticos, é indispensável a presença dos dois tradicionais requisitos de toda e qualquer medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Tourinho Netto, em apertada síntese, define, com acerto, esses pressupostos da prisão provisória nos seguintes termos: “Fumus boni iuris, isto é, deve haver uma probabilidade do direito pleiteado. Qual o direito que a acusação está pleiteando? A condenação. Se não houver essa probabilidade, não há o fumus boni iuris. E o periculum in mora? Haverá tal perigo, se o indiciado ou o réu praticar qualquer ato que impeça a regularidade da instrução; se o réu ou indiciado pretender se furtar à prisão. Não deve, porém, o juiz confundir determinado meio de defesa como embaraço à ação judicial”⁴¹. Nessa mesma linha já se manifestava Frederico Marques, in verbis: “A prisão cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum in mora. Prende-se para garantir a execução ulterior da pena, o cumprimento de futura sentença condenatória. Assenta-se ela num juízo de probabilidade: se houver probabilidade de condenação, a providência cautelar é decretada a fim de que não se frustrem a sua execução e seu cumprimento”⁴².

Do exposto conclui-se que, se não houver o fumus boni iuris, isto é, a probabilidade de condenação à pena privativa de liberdade, e o periculum in mora, ou seja, o perigo de o infrator colocar em risco a ordem jurídica (art. 312 do CPP), é inadmissível a “prisão cautelar”. Falta-lhe fundamento legal e constitucional, ou seja, não há legitimidade político-jurídica para restrição da liberdade antecipada. Com efeito, a prisão processual, que já era restrita pela sua excepcionalidade, está completamente afastada naquelas infrações que, teoricamente, podem receber uma pena alternativa. Como diagnostica Assis Toledo: “seria ilógico abolir-se a prisão como pena para certos fatos previstos como crime no Código Penal e, ao mesmo tempo, manter-se a prisão, na lei processual, a título de acautelar a futura execução de uma pena que, embora prevista em abstrato, deixou de existir ou de aplicar-se para certos casos ou para o caso concreto”⁴³.

Enfim, com a possibilidade de ser aplicada pena restritiva de direitos para condenações de até quatro anos, hoje mais do que nunca impõe-se o exame cauteloso da provável pena que, na hipótese de condenação, poderá ser aplicada. Essa prognose em benefício do cidadão é perfeitamente possível em razão do princípio da reserva legal, que possibilita saber-se antecipadamente a provável pena aplicável.

1 Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, p. 603.

2 Damásio de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 4.

3 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, 3ª ed., Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, p. 44.

4 Raul Cervini, Incidencia de las “mass media” en la expansión del control penal en Latinoamerica, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 5, 1994.

5 Luigi Ferrajoli, El derecho penal mínimo, Revista Poder y Control, n. 0, Barcelona, 1986, p. 37.

6 Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Reus, 1927, p. 30.

7 Angel Sola Dueñas et al., Alternativas a la prisión, Barcelona, PPU, 1986, p. 45.

8 Baumann, Problemas actuales de las ciencias penales y filosofía del Derecho, livro em homenagem ao Prof. Luís Giménez de Asúa, Buenos Aires, Ed. Pannadille, 1970, p. 16.

9 Higuera Guimerá, La pena de arresto de fin de semana, Madrid, Ministerio de Justicia, 1982, p. 41 e 42.

10 G. Di Genaro, M. Bonomo e R. Breda, Ordenamiento penitenciario e misure alternative alla detenzione, Milano, 1977, p. 225 e 242.

11 Lucio Monaco, Las penas sustitutivas, p. 405, e especialmente a nota 15. Luigi Daga, El regimen abierto en Itália: aspectos generales, tendencias e indicaciones de la experiencia italiana, REP, 240/29, 1988.

12 Alícia Martin García, El sistema de sanciones en el Código Penal sueco, REP, 237/72, 1987.

13 Lucio Monaco, Las penas sustitutivas, cit., p. 404.

14 Sainz Cantero, Arresto de fin de semana y tratamiento del delincuente, REP, 1970, p. 1070 e 1071.

15 L. Hulsman e J. Bernat de Celis, Sistema penal y seguridad ciudadana hacia una alternativa, Barcelona, Ed. Ariel, 1984.

16 Cesare de Beccaría, De los delitos y de las penas, Espanha, Alianza Ed., 1968, p. 132.

17 Gimbernat Ordeig, Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal, p. 117.

18 Baumann, Existe actualmente la posibilidad de eliminar la pena privativa de libertad de hasta seis meses, p. 8.

19 Carlos Mir Puig, El sistema de penas y su medición en la reforma penal, Barcelona, Bosch, p. 231.

20 Jescheck, Tratado de Derecho Penal, trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, p. 1155.

21 Donald Clemmer, Imprisonment as a source of criminality, p. 222 e 510.

22 Planificação da política criminal nos programas de desenvolvimento nacional na América Latina. Costa Rica, Publicação ILANUD, 1976, p. 14 e 21.

23 Primeira reunião de Ministros da Justiça da América Central, Panamá e México, Costa Rica, Publicação ILANUD, 1976, p. 13.

24 Carlos Versele, Conceptos fundamentales, p. 17 e 18.

25 C. Hibbert, Las raíces del mal; una historia social del crimen y su represión, España, Ed. Luiz de Caralt, 1975, p. 195.

26 León Radzinowvicz, En busca de la criminología, p. 141.

27 Roger Hood y Richard Sparks, Problemas clave, p. 232 e 233.

28 Roger Hood y Richard Sparks, Problemas clave, cit., p. 215.

29 Hans von Hentig, La pena, p. 15.

30 Jean Pinatel, La sociedad criminógena, p. 158.

31 Manuel Lopez-Rey y Arrojo, La justicia penal, nota 47, p. 34. Santiago Mir Puig, La reincidencia en el Código Penal. Para um exame das diversas concepções de reincidência, reiteração, habitualidade e multirreincidência, veja-se Antonio Martinez De Samora, La reincidencia.

32 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 480.

33 Jescheck, Tratado, cit., p. 36.

34 Jescheck, Tratado, cit, p. 184.

35 Jescheck, Tratado, cit., p. 184.

36 Damásio de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 5.

37 Walter Ceneviva, “98 tumultuado”, in Folha de S. Paulo, Letras Jurídicas, 26 dez. 1998.

38 Nesse particular, retificamos o entendimento que sustentamos na edição anterior.

39 Francisco de Assis Toledo, Aplicação da pena: pena alternativa ou substitutiva..., p. 147.

40 Francisco de Assis Toledo, Aplicação da pena: pena alternativa ou substitutiva, p. 147.

41 Tourinho Netto, Prisão provisória, Revista de Informação Legislativa, n. 122, abril/junho de 1994, p. 89/90.

42 José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, São Paulo, Bookseller, vol. IV, p. 47.

43 Francisco de Assis Toledo, Aplicação da pena: pena alternativa ou substitutiva (obra coletiva), Penas restritivas de direitos — críticas e comentários às penas alternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

Capítulo VI

ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE “DIREITOS”

SUMÁRIO: 1. Considerações gerais. 2. Prestação pecuniária. 2.1. Definição e destinatários da “prestação pecuniária”. 2.2. Multa reparatória. 2.3. Injustificada limitação da “compensação”: condenação em ação reparatória. 2.4. Possibilidade de estender a “compensação” às conciliações cíveis. 2.5. Sanção penal fixada em salários mínimos: duvidosa constitucionalidade. 3. Perda de bens e valores. 3.1. Falaciosa definição da pena de confisco. 3.2. Pena de confisco: definição e sua adoção como “efeito da condenação”. 3.3. Distinção entre “confisco-pena” e “confisco-efeito” da condenação. 3.4. Inconstitucionalidade da pena de “perda de bens e valores”. 3.5. Limites da pena de “confisco”. 3.6. Inconversibilidade das sanções pecuniárias em pena de prisão. 4. Prestação de outra natureza (inominada). 4.1. Inconstitucionalidade da pena de “prestação de outra natureza”. 4.2. Inconstitucionalidade da pena de “cesta básica”. 4.2.1. Legitimidade da “cesta básica” como condição judicial da suspensão do processo. 4.3. Natureza consensual da “conversão” em prestação de outra natureza e competência para aplicá-la. 4.4. Fundamento da “conversão” somente da “prestação pecuniária”. 5. Prestação de serviços à comunidade. 5.1. Entidades beneficiárias da prestação de serviços à comunidade. 5.2. Competência jurisdicional, dias e horários de cumprimento. 5.3. Novo parâmetro: uma hora de tarefas por dia de condenação. 5.4. Natureza e função pedagógica da prestação de serviços à comunidade. 5.5. Dificuldades operacionais: falta de estrutura e dotação orçamentária. 5.6. Injustificada limitação da prestação de serviços à comunidade: pena superior a seis meses. 5.7. Possibilidade de cumprimento em menor tempo (§ 4º). 5.8. Injustiça da limitação do cumprimento antecipado: exclusão das outras penas restritivas de direitos. 6. Interdição temporária de direitos. 6.1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo. 6.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público. 6.3. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. 6.4. Proibição de freqüentar determinados lugares. 7. Limitação de fim de semana. 7.1. Competência jurisdicional, local e início da execução. 7.2. Descaso oficial com o sistema penitenciário: inexistência de “casa de albergado”. 7.3. “Limitação de fim de semana” em Portugal e Espanha. 8. Multa substitutiva e outras penas pecuniárias. 8.1. Breve resenha dos antecedentes da pena de multa. 8.2. Multa substitutiva. 8.3. Equívoca previsão das penas pecuniárias: prestação pecuniária e perda de bens e valores. 8.4. Competência para execução da pena de multa: “dívida de valor”. 8.5. Impossibilidade jurídica de inscrever em dívida ativa um título judicial: sentença condenatória. 9. Penas restritivas como incidente de execução. 10. Conversão das penas restritivas de direitos. 10.1. Novos aspectos relativos à conversão. 10.1.1. Coercibilidade da conversão. 10.1.2. Limite temporal da conversão e detração penal. 10.1.3. Ressalva: quantum mínimo de conversão. 10.1.4. Exclusão das penas pecuniárias da “conversibilidade” à pena de prisão. 10.1.5. Prisão simples: impossibilidade de conversão. 10.2. Causas gerais de conversão. 10.3. Causas especiais de conversão. 11. Consentimento do condenado.

1. Considerações gerais

Depois de tanto debate, de tanta movimentação nos meios jurídicos, políticos e acadêmicos, depois de uma grande mobilização na mídia nacional sobre a “criação” de novas e progressistas penas alternativas, enfaticamente destacadas como um rol de quatorze alternativas, o nosso ordenamento jurídico acaba recebendo, acanhadamente, através da Lei n. 9.714/98, somente duas “novas alternativas” — prestação pecuniária e perda de bens e valores —, falaciosamente denominadas penas restritivas de direitos, além de mais duas “subespécies”, quais sejam, a indigitada “prestação de outra natureza”, que é uma espécie de segunda reserva, na medida em que é substituta de uma pena substitutiva, e a “proibição de freqüentar determinados lugares”, uma “nova modalidade” de, acreditem, “interdição temporária de direitos”!

Na verdade, mais uma vez aqui se faz presente com grande eloqüência a fúria arrecadadora que visa, em primeiro plano, abastecer as arcas do Tesouro Nacional, locupletando-se com a sua própria torpeza e falta de ética. Essa ganância atinge às raias da imoralidade quando o legislador tenta garantir o locupletamento do Estado com a própria criminalidade, que, antes de tudo, deveria combater eficaz e seriamente, em vez de criar “alternativas de arrecadação”, como fez nesta lei. Pois, sob o pretexto de lançar novas alternativas à pena privativa de liberdade, chega ao ridículo de definir, como penas restritivas de direitos, sanções que, por sua própria natureza, são historicamente conceituadas como penas pecuniárias (multa, prestação pecuniária e perda de bens e valores). Nesse sentido, fazendo eco com nossa crítica, convém recordar o magistério de Basileu Garcia¹, que, inconformado com a destinação do produto das penas pecuniárias, afirmava: “percebe-se, porém, certa nota de imoralidade nesse enriquecimento do Estado às expensas do crime, que lhe compete prevenir, dir-se-ia que se locupleta invocando a sua própria ineficiência, para não mencionar a sua própria torpeza, conforme brocardo proibitivo. Daí — prossegue Basileu Garcia — a impreterível necessidade de se canalizarem os proventos originários dessa fonte impura unicamente para as salvadoras funções de prevenção geral e especial, buscando com eles atenuar a criminalidade e sanar as chagas deixadas por esse flagelo no organismo social”².

Essa ganância devastadora fica ainda mais clara quando, ao definir a destinação de uma pena nitidamente de caráter indenizatório — prestação pecuniária —, prevê como destinatário “entidades públicas ou privadas com finalidade social”. À evidência, nesse particular, doutrina e jurisprudência precisam esclarecer que tais entidades serão destinatárias subsidiárias do produto arrecadado com a aplicação dessa sanção, isto é, somente se não houver “vítima ou dependentes” da infração penal ou, então, não houver dano efetivo a reparar.

A intenção puramente arrecadadora do legislador fica ainda mais destacada quando se constata que, das três sanções pecuniárias, somente aquela que tem caráter indenizatório e destina-se à vítima do delito — prestações pecuniárias — recebe previsão de destinação alternativa para “entidade pública ou privada com destinação social”. Curiosamente, as outras duas sanções penais — multa e perda de bens e valores —, que se destinam, corretamente, é bom que se diga, ao Fundo Penitenciário Nacional, não receberam a mesma previsão de destinação alternativa da arrecadação, para entidade pública ou privada com destinação social”.

Enfim, nós que somos defensores incansáveis da pena pecuniária, por todas as razões que expusemos ao abordarmos esse tema³, não podíamos deixar de fazer, em relação as novas sanções pecuniárias, esta análise crítica, para provocar uma boa reflexão sobre o assunto.

Constrangidamente, passamos a fazer um exame sucinto das espécies de penas “restritivas de direitos”, com destaque especial para as inovações consagradas no novo texto legal.

2. Prestação pecuniária

2.1. Definição e destinatários da “prestação pecuniária”

Segundo a definição legal, a pena de prestação pecuniária “consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos...” (art. 45, § 1º, 1ª parte).

No entanto, a finalidade desta sanção, segundo a dicção do texto legal, é reparar o dano causado pela infração penal. Tanto é verdade que “o valor pago” deverá ser “deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários” (art. 45, § 1º, in fine). Teria sido mais adequado e mais técnico defini-la como “multa reparatória”, que é a sua verdadeira natureza.

O montante da condenação, nesta sanção, destina-se à vítima ou a seus dependentes. Só, excepcionalmente, em duas hipóteses, o resultado dessa condenação em “prestação pecuniária” poderá ter outro destinatário: (a) se não houver dano a reparar ou (b) se não houver vítima imediata ou seus dependentes. Nestes casos, e somente nestes casos, o montante da condenação destinar-se-á a “entidade pública ou privada com destinação social”.

A excepcionalidade dessa possível destinação secundária prende-se ao caráter indenizatório que referida sanção traz na sua finalidade última. Por isso, primeiro deverá reparar o dano ou prejuízo causado à vítima ou seus dependentes e, somente na ausência destes (vítima/dependentes) ou daqueles (dano ou prejuízo) o produto resultante da condenação poderá destinar-se “a entidade pública ou privada com destinação social”.

Não teria sentido, na verdade, havendo vítima e dano a reparar, destinar o produto da condenação “a entidade pública ou privada com destinação social” e, depois, em “eventual condenação em ação de reparação civil”, deduzir do montante a indenizar, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal; ou então, o que é pior, deixar de fazer a dedução, em benefício do infrator, porque foi dada destinação equivocada e usar da falácia de que os “beneficiários” da dita pena de prestação pecuniária não são “coincidentes”, o que, convenhamos, constituiria uma heresia jurídica.

Por outro lado, essa previsão “generosa” do legislador brasileiro, que, segundo o refrão popular, “faz cortesia com o chapéu alheio”, ao destinar o produto da prestação pecuniária subsidiariamente para entidade pública ou privada com finalidade social, cuidadosamente exclui os sucessores da vítima, contrariando a história do direito brasileiro (arts. 31 e 63 do CPP). Com efeito, ao destinar o produto da “prestação pecuniária”, especificamente, à “vítima ou aos seus dependentes”, está excluindo, de forma peremptoria, os sucessores desse direito, suprimindo a relação sucessória. Assim, os sucessores somente serão destinatários do produto dessa “reparação” enquanto forem “dependentes” da vítima, e esse direito decorrerá não da relação de sucessão, mas da relação de dependência que existir e enquanto existir.

2.2. Multa reparatória

Talvez a intenção de substituir a “prestação pecuniária” por “prestação de outra natureza” ou, principalmente, substituir a destinação do produto desta sanção pecuniária, com a exclusão da vítima e seus dependentes, seja a razão pela qual o legislador preferiu, por equívoco, não adotar a terminologia “multa reparatória”, que seria a denominação cientificamente mais adequada.

Há muito tempo advogamos a importância político-criminal em adotar esta modalidade de sanção pecuniária, qual seja, a multa reparatória⁴. Mas, para melhor compreendermos o instituto da multa reparatória, é recomendável fazer-se uma pequena digressão, enfatizando o tratamento que o direito criminal brasileiro tem dado à vítima do delito, em especial a partir da Reforma Penal de 1984.

A multa reparatória ou indenizatória chegou a ser prevista pela Comissão que elaborou o Anteprojeto da Reforma Penal de 1984. Desafortunadamente, porém, mercê de severas críticas recebidas, a própria Comissão Revisora houve por bem suprimi-la do texto final. Honestamente, sempre lamentamos que o legislador de 1984 tenha dispensado essa modalidade de multa. Aliás, a idéia da multa reparatória não é nova. Garofalo, no século passado, em congressos penitenciários realizados em Roma e Bruxelas (em 1889) e na Rússia (em 1890), propunha, para determinados casos, a substituição das penas privativas de liberdade de curta duração por multas indenizatórias. Reconhecendo a importância desta sanção pecuniária, referindo-nos à Comissão de Reforma, presidida pelo Ministro Evandro Lins e Silva, tivemos oportunidade de afirmar: “Espera-se que a atual comissão para reforma do Código Penal não perca mais uma oportunidade de estabelecer a multa reparatória, ao invés de criar o confisco, como se tem anunciado”⁵. Pois essa crítica adequa-se perfeitamente ao texto da Lei n. 9.714/98.

A Lei n. 9.099, de 1995, finalmente, dá uma importância extraordinária à reparação do dano “ex delicto”, que surge como uma obrigação natural decorrente da realização da infração penal, tornando-a prioritária em relação à composição da pena. Enfim, uma lei que se preocupa com o primo pobre da complexa relação processual criminal, voltando “seus olhos míopes, ainda que tardiamente, para a desventurada vítima”⁶. A reparação do dano desfruta de tal relevância que, conseguida a sua composição, na ação penal privada ou pública condicionada à representação, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação (art. 74, parágrafo único). Da mesma forma, a não-reparação do dano é causa de obrigatória revogação da suspensão do processo (art. 89, § 3º).

Não se pode negar que, efetivamente, o ordenamento jurídico brasileiro sempre adotou a separação das jurisdições penal e civil, admitindo, no máximo, a sentença condenatória como título judicial. Mas isso, longe de constituir um acerto, representa, na verdade, uma aporia do passado, que urgia se começasse a removê-la. Com a Lei n. 9.099/95 passa-se a adotar o sistema, ainda que de modo excepcional, de “cumulação das jurisdições”, vencendo resistências, como destacou Antonio Scarance Fernandes: “em que pese a divergência, vai-se firmando tendência em admitir, de maneira mais ou menos ampla, a resolução da questão civil em processo criminal”⁷.

O Código de Trânsito, por sua vez, segue, em relação à vítima, essa nova política criminal, adotada pela lei que disciplinou os Juizados Especiais Criminais. Com efeito, ao fixar os princípios orientadores do Juizado Especial Criminal, o art. 62 da Lei n. 9.099/95 destaca, como um dos objetivos, “sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima...”. Na verdade, a preocupação com a reparação do dano “ex delicto”, autorizada no Código de Trânsito Brasileiro, mediante multa reparatória, não constitui mais novidade em nosso direito e representa tão-só a sedimentação da política criminal que se começou a adotar na Lei n. 9.099/95. Interpretando corretamente a mens legislatoris, neste particular, afirma Luiz Otavio de Oliveira Rocha, com muita propriedade, que “quis o legislador brasileiro, com a ‘multa reparatória’, abreviar o longo percurso que em geral as vítimas de acidentes de trânsito necessitam percorrer, utilizando-se dos meios tradicionais de composição dos litígios civis, para obter ressarcimento pelos prejuízos sofridos”⁸.

Por isso, a Lei n. 9.714/98, em verdadeiro e lamentável retrocesso, quebra uma política criminal que se estabelecia no direito brasileiro, com a Lei n. 9.099/95 e com o Código de Trânsito (Lei n. 9.503/97), que enfatizam a importância de o infrator reparar o dano causado pelo delito, ao preferir a denominação “prestação pecuniária”. Aliás, o próprio Código Brasileiro de Trânsito define a multa reparatória, como, o “pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime”.

2.3. Injustificada limitação da “compensação”: condenação em ação reparatória

O texto legal que prevê a dedução do valor pago a título de “prestação pecuniária” é taxativo, não deixando qualquer margem à discricionariedade: aplicada esta sanção penal e sobrevindo sentença condenatória em “ação de reparação civil”, a “dedução” do valor pago do montante resultante da condenação civil é imperativa, isto é, opera-se open legis.

No entanto, a nosso juízo, foi infeliz o legislador ao condicionar o direito de “compensar” o valor pago a título de “prestação pecuniária” somente do montante resultante de eventual “condenação” em ação reparatória no âmbito civil. Limitar, injustificadamente, esse direito compensatório exclusivamente à existência de “condenação” decorrente de ação indenizatória revela um descompasso entre este diploma legal e a melhor política de solução dos litígios judiciais, de todos conhecida, que é a “composição”. É tão importante esta forma consensual de solução de litígios que acabou, finalmente, sendo transportada, inclusive, para a própria área do direito criminal, como ocorre, por exemplo, nos Juizados Especiais Criminais.

Pois bem, segundo o texto legal em exame, que exige “condenação”, eventual composição ou conciliação cível não pode ser compensada pela sanção de prestação pecuniária aplicada no crime, ainda que procedida em ação reparatória cível e com coincidência de destinatários. Não se pode negar que se trata de uma limitação equivocada, que recomenda interpretação extensiva, ante o caráter reparatório daquela sanção criminal.

2.4. Possibilidade de estender a “compensação” às conciliações cíveis

A despeito do texto legal, coerente com a análise que estamos fazendo, acreditamos ser admissível estender a possibilidade da dedução prevista na segunda parte do § 1º do art. 45, em exame, às conciliações, devidamente homologadas, em ações de reparação civil, qualquer que seja o rito processual.

Dessa forma, admitimos a possibilidade de aplicar a referida “dedução” no âmbito dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95). Assim, será possível compensar o montante da pena de prestação pecuniária — decorrente de transação penal (arts. 76 ou 79) ou de condenação na audiência de instrução e julgamento (art. 81) — com eventual composição cível (art. 74), todos processados no Juizado Especial Criminal. Mas esse processamento somente poderá ocorrer em ação penal pública incondicionada, na medida em que a composição cível extingue a punibilidade nas ações de iniciativa privada ou pública condicionada à representação, não havendo, por conseqüência, sanção penal de qualquer natureza.

2.5. Sanção penal fixada em salários mínimos: duvidosa constitucionalidade

A fixação desta sanção penal em salários mínimos é, pelo menos, de duvidosa constitucionalidade. Teria sido mais feliz e manteria a harmonia do Código Penal, relativamente à sanção pecuniária, se tivesse sido utilizado o exitoso critério do sistema dias-multa.

Afora o grande equívoco no parâmetro escolhido — salário mínimo — para fixar os limites mínimo e máximo da sanção criminal — prestação pecuniária —, deve-se destacar o erro crasso em limitar o piso dessa sanção em um salário mínimo, considerando sua natureza reparatória. Não raro o dano causado pela infração penal será inferior a esse limite, especialmente nas chamadas infrações de menor potencial ofensivo, que, na atualidade, estão absorvendo o maior percentual do movimento criminal forense. Sobretudo se se tiver presente que — não se pode negar esse fato — a grande “clientela” da Justiça Criminal provém das classes mais humildes, que dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção dessa natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o ranço de inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é o sistema dias-multa, que permite a aplicação mínima de um terço do salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art. 49 e § 1º do CP). Além desse limite, os mais pobres, que constituem a imensa maioria, terão grande dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste país, legisla-se “para inglês ver”, isto é, apenas “simbolicamente”.

Por ora, concluindo as considerações sobre esta pena, só temos de lamentar a opção do legislador pela expressão “prestação pecuniária”. Lamento que, sinteticamente, estendemos a: previsão da possibilidade de “converter” a pena de “prestação pecuniária” — que já é criticável por si só — em “prestação de outra natureza”; exclusão dos “sucessores” como beneficiários desta “reparação do dano”, ao limitá-la `a “vítima ou seus dependentes”; limitação da “dedução” da prestação pecuniária somente a “eventual condenação em ação de reparação civil”, excluindo, por conseguinte, a dedução de “composições cíveis”, judicialmente homologadas, em outras circunstâncias, além da infeliz fixação de seus limites em salário mínimo, ignorando o festejado sistema dias-multa adotado pelo próprio Código Penal. Esta, aliás, é a maior demonstração de desconhecimento do “legislador contemporâneo” sobre a estrutura e sistematização do ordenamento jurídico-penal brasileiro, ao ignorar o sistema adotado — no próprio Código que “atualiza” — em relação à previsão e aplicação das sanções pecuniárias.

3. Perda de bens e valores

3.1. Falaciosa definição da pena de confisco

A outra “nova” pena “restritiva de direitos” é a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se — como teto — o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro (aquele que for mais elevado) (art. 45, § 3º). Trata-se, na verdade, da odiosa pena de confisco, que, de há muito, foi proscrita pelo direito penal moderno. A definição atribuída pela lei à pena de “perda de bens e valores” não corresponde à sua natureza jurídica e ao seu retrospecto histórico, não passando de uma ficção político-jurídica para impor uma sanção repudiada na maioria dos países democráticos de direito.

3.2. Pena de confisco: definição e sua adoção como “efeito da condenação”

“Confisco” é a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado. Na Antigüidade, o confisco foi largamente usado. No entanto, a filosofia reformadora do século XVIII — iluminista — levantou-se contra essa sanção, pelas graves injustiças que representava, ferindo o princípio da personalidade da pena ao atingir a própria família do condenado.

Sob a disfarçada e eufemística expressão “perda de bens”, a liberal Constituição cidadã, em verdadeiro retrocesso, criou a possibilidade de aplicação do confisco como pena, contrariando as modernas tendências criminológicas. Os ilustres e democratas constituintes não tiveram, contudo, a coragem de denominá-la corretamente: pena de confisco! O Código Penal brasileiro de 1940 não o consagrava, e a própria Constituição de 1969 o proibia, restando somente, como efeitos da condenação, o “confisco dos instrumentos e produtos do crime”, em determinadas circunstâncias. O próprio Carrara já afirmava que o “confisco de bens é desumano, impolítico e aberrante”. Aliás, até a atual Constituição Paraguaia de 1992, em seu art. 20, proíbe o confisco de bens, como sanção criminal.

A legislação brasileira anterior, na realidade, seguindo a melhor e mais moderna orientação doutrinária, adotava, como já afirmamos, o confisco como simples efeito da condenação, limitando-se a atingir os instrumentos ou produtos do crime (art. 91, II, a e b, do CP). Instrumentos do crime são os objetos, isto é, as coisas materiais empregadas para a prática e execução do delito; produtos do crime, por sua vez, são as coisas adquiridas diretamente com o crime, assim como toda e qualquer vantagem, bem ou valor que represente proveito, direto ou indireto, auferido pelo agente com a prática criminosa.

Enfim, declarada procedente a ação penal, surge a perda em favor da União dos instrumenta et producta sceleris, como efeito automático da condenação, que se aplica, inclusive, aos crimes culposos, pois nosso Código não faz qualquer restrição nesse sentido. Sua aplicação, porém, restringe-se às infrações que constituam crimes, sendo inadmissível interpretação extensiva para abranger as contravenções penais. Ademais, nem sempre o confisco será obrigatório. A lei determina a apreensão dos instrumentos utilizados na prática do crime (art. 240, § 1º, d, do CPP), quaisquer que sejam eles. No entanto, não admite o confisco indistintamente de todo e qualquer instrumento do crime, mas tão-somente daqueles “instrumentos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito” (art. 91, II, a, do CP). Na verdade, “confiscam-se” aqueles instrumentos que, por sua destinação específica, são usados na prática de crimes, ou cujo uso ou porte sejam proibidos. Com essa previsão, o legislador brasileiro visou evitar o confisco de utensílios profissionais, de trabalho, de estudo, enfim, objetos de uso lícito. Assim, o bisturi do médico, o automóvel que atropela a vítima, a navalha do barbeiro, embora instrumenta sceleris, não podem ser confiscados.

Com o confisco, como efeito da condenação, o Estado visa impedir que instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos de certas pessoas, ou que o produto do crime enriqueça o patrimônio do delinqüente⁹, constituindo-se em medida salutar, saneadora e moralizadora.

Por fim, o confisco (efeito e não pena) pode recair somente em objeto pertencente a quem participou da prática do delito. O lesado e o terceiro de boa-fé não podem ser prejudicados pelo confisco. Os efeitos específicos da sentença condenatória não podem atingir quem não participou da relação processual. Mas se os objetos forem ilícitos, mantém-se a ressalva? Nesta hipótese, deve-se agir prudencialmente. É possível que, excepcionalmente, determinadas pessoas obtenham autorizações especiais para possuírem ou utilizarem objetos originalmente ilícitos. E em havendo permissão especial, estará eliminada a natureza ilícita, legitimando o afastamento do confisco (ex.: colecionador de armas de guerra).

O grande esforço desenvolvido na Exposição de Motivos (itens 8 a 12) para justificar a criação da pena de confisco, que foi proscrita das legislações dos países democráticos, consegue apenas demonstrar a índole argentária que orienta “a busca de soluções para o sistema penitenciário”. São inconsistentes os argumentos de que, em tese, a multa também não deixa de ser um “confisco”, que o confisco já existe como efeito da condenação e que o repúdio do “confisco tributário” deve-se “a injustiça do tributo” em razão de sua “taxação extorsiva”. Culmina a Exposição de Motivos essa série de falácias com a afirmação, não menos falaciosa, de que “há equívoco em confundir a perda de bens com mero confisco” (item 9).

3.3. Distinção entre “confisco-pena” e “confisco-efeito” da condenação

O produto desta sanção penal — perda de bens e valores — destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional, assim como o produto da pena de multa, ao contrário da “prestação pecuniária”, que, já afirmamos repetidamente, tem caráter indenizatório.

O objeto deste “confisco”, no entanto, não será os instrumentos ou produtos do crime, como ocorre no “confisco-efeito da condenação”, mas é o próprio patrimônio do condenado, definido como “bens e valores”.

Há duas distinções básicas entre “confisco-pena” e “confisco-efeito da condenação”: 1ª) o confisco-efeito destina-se à União, como receita não tributária, enquanto o confisco-pena destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional; 2ª) o objeto do confisco-efeito são os instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, do CP), enquanto o objeto do confisco-pena é o patrimônio pertencente ao condenado (art. 45, § 3º, do CP). Não é, lamentavelmente, nem a reparação do prejuízo causado nem o proveito do crime. Estes dois — prejuízo causado e proveito do crime — servem apenas de parâmetro para o cálculo.

3.4. Inconstitucionalidade da pena de “perda de bens e valores”

A “perda de valores” tem o mesmo significado de “perda de bens” ou é inconstitucional ou, no mínimo, redundante. É, ao mesmo tempo, repetitiva e desnecessária porque, à evidência, embora não sejam sinônimas, as expressões se equivalem e no vocábulo “bens” está compreendido o termo “valores”. Na verdade, ninguém ousaria sustentar, juridicamente, que “valores” não são “bens”. Se tiver, por outro lado, o mesmo sentido de “perda de bens”, a expressão será repetitiva e desnecessária; se não o tiver, será inconstitucional, e por duas razões básicas: de um lado, porque não estaria prevista pela atual Constituição, que se refere somente a “perda de bens”, e, de outro lado, porque viola o princípio da personalidade da pena, podendo atingir parcela do patrimônio do outro cônjuge e dos herdeiros e sucessores.

Na realidade, a própria previsão na Carta Magna da “perda de bens” como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores, nos limites da herança (art. 5º, XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional.

3.5. Limites da pena de “confisco”

O “novo confisco”, pelo menos, tentando minimizar sua aberração e inconstitucionalidade, apresenta dois limites: 1º) limitação do “quantum” a confiscar — estabeleceu-se, como teto, o maior valor entre o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido com a prática do crime; 2º) limitação em razão da quantidade de pena aplicada — esta sanção somente pode ser aplicada na hipótese de condenações que não ultrapassem o limite de quatro anos de prisão. E só caberá esta pena de “perda de bens e valores” quando for possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, segundo a previsão deste art. 45 e seus parágrafos. Como se trata de sanção penal, não será admissível interpretação extensiva, quer para aplicá-la em condenação superior a quatro anos, quer para aplicá-la em condenação de até quatro anos que não satisfaça os requisitos legais da substituição. Em outros termos, não se pode esquecer o caráter substitutivo da “pena de perda de bens e valores”, isto é, do proscrito confisco!

Legislação especial pode, relativamente a esta sanção penal, dar-lhe “destinação diversa” do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei Maior, por exemplo, prevê a expropriação de glebas utilizadas no cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de “colonos sem terra”, e a inconstitucional Medida Provisória n. 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n. 6.368/76, para permitir a apreensão e leilão de bens relacionados com o tráfico de drogas.

3.6. Inconversibilidade das sanções pecuniárias em pena de prisão

A Lei n. 9.268/96 eliminou a possibilidade de converter em pena de prisão, por falta de pagamento, a única pena pecuniária então existente no Código, a de multa. Como a prestação pecuniária e a perda de bens e valores têm, como a pena de multa, a mesma natureza pecuniária, aplica-se-lhes a mesma proibição de conversão. Interpretação diversa significa adotar dois pesos e duas medidas, tratando desigualmente institutos iguais: proíbe-se a conversão em prisão na impossibilidade de pagar a pena de multa, mas autoriza-se tal conversão em prisão na eventual impossibilidade de cumprir as outras duas penas pecuniárias, ou seja, da mesma natureza, “prestação pecuniária” e “perda de bens e valores”. Não seria, convenhamos, nada coerente porque, em última instância, ontologicamente, a diferença reside tão-só na denominação. Aprofundamos a análise desse tema no tópico 10.1.4.

Para concluir as considerações sobre esta “modalidade de pena”, enfim, o legislador brasileiro, nesse tema de “sanções pecuniárias”, “não se omitiu”, e instituiu mais uma “fonte de arrecadação”, embora não tenha o mesmo entusiasmo e a mesma diligência para regulamentar a atual Constituição, que continua pacientemente à espera.

4. Prestação de outra natureza (inominada)

Se houver concordância do “beneficiário”, a pena de “prestação pecuniária” pode ser substituída por “prestação de outra natureza” (art. 45, § 2º). Esta pena seria, na realidade, uma espécie de “substituta da substituta” da pena de prisão, uma espécie de segundo reserva!

Se a prestação pecuniária pode ser substituída por “prestação de outra natureza”, à evidência que a nova prestação não pode ser de “natureza pecuniária” (que é a natureza da prestação substituída), eliminando-se, desde logo, as penas de multa e perda de bens e valores. Enfim, a “prestação” pela qual a pena de “prestação pecuniária” pode ser “substituída” poderá ter qualquer outra natureza, menos a pecuniária, caso contrário não será “de outra natureza”. Equivocam-se profundamente, a nosso juízo, Luiz Flávio Gomes e Damásio de Jesus quando afirmam que essa outra prestação pode ter natureza pecuniária¹⁰.

A referida “prestação de outra natureza” é, na verdade, uma pena inominada, e pena inominada é pena indeterminada, que viola o princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CP). Este princípio exige que preceito e sanção sejam claros, precisos, certos e determinados.

O próprio Welzel, a seu tempo, já sustentava que “o autêntico perigo que ameaça o princípio ‘nulla poena sine lege’ não decorre da analogia, mas das leis penais indeterminadas”¹¹.

4.1. Inconstitucionalidade da pena de “prestação de outra natureza”

Em termos de sanções criminais são inadmissíveis, pelo princípio de legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas. E a nova redação deste dispositivo, segundo Damásio de Jesus, “comina sanção de conteúdo vago, impreciso e incerto”¹². Nesse sentido profetiza Claus Roxin, afirmando que: “uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger ao cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo”¹³.

Não se desconhece que, por sua própria natureza, a ciência jurídica admite certo grau de indeterminação, visto que, como regra, todos os termos utilizados pelo legislador admitem várias interpretações. O tema ganha proporções alarmantes quando o legislador utiliza excessivamente “conceitos que necessitam de complementação valorativa”, isto é, não descrevem efetivamente a conduta proibida, requerendo, do magistrado, um juízo valorativo para complementar a descrição típica, com graves violações à segurança jurídica e ao princípio da reserva legal. Não se desconhece, no entanto, que o legislador não pode abandonar por completo os conceitos valorativos, expostos como cláusulas gerais, os quais permitem, de certa forma, uma melhor adequação da norma de proibição com o comportamento efetivado. Na verdade, o problema são os extremos, quais sejam, ou a proibição total da utilização de conceitos normativos gerais ou o exagerado uso dessas cláusulas gerais valorativas, que não descrevem com precisão as condutas proibidas. Sugere-se que se busque um meio-termo que permita a proteção dos bens jurídicos relevantes contra aquelas condutas tidas como gravemente censuráveis, de um lado, e o uso equilibrado das ditas cláusulas gerais valorativas, de outro lado, além do que a indeterminação será inconstitucional.

Vários critérios, arrolados por Claus Roxin¹⁴, são propostos para encontrar esse equilíbrio, como, por exemplo: 1º) Conforme o Tribunal Constitucional Federal alemão, a exigência de determinação legal aumentaria junto com a quantidade de pena prevista para o tipo penal (como se a legalidade fosse necessária somente para os delitos mais graves) e a consagração pela jurisprudência de uma lei indeterminada atenderia o mandamento constitucional (ferindo o princípio constitucional da divisão dos poderes e a garantia individual). 2º) Havia inconstitucionalidade quando o legislador, dispondo da possibilidade de uma redação legal mais precisa, não a adota. Embora seja um critério razoável, ignora que nem toda previsão legal menos feliz pode ser tachada de inconstitucional, além de incitar a indesejada ampliação da punibilidade, violando o princípio da ultima ratio. 3º) O princípio da ponderação, segundo o qual os conceitos necessitados de complementação valorativa serão admissíveis se os interesses de uma justa solução do caso concreto forem preponderantes em relação ao interesse da segurança jurídica. Este critério é objetável porque relativiza o princípio da legalidade. Os pontos de vista da justiça e da necessidade de pena devem ser considerados dentro dos limites da reserva legal, ou estar-se-ia renunciando o princípio da determinação em favor das concepcões judiciais sobre a Justiça. Enfim, todos esses critérios sugeridos são insuficientes para disciplinar os limites da permissão do uso de conceitos necessitados de complementação através de juízos valorativos, sem violar o princípio constitucional da legalidade.

Claus Roxin¹⁵ sugere que a solução correta deverá ser encontrada através dos “princípios da interpretação em Direito Penal”. Segundo esses princípios, “um preceito penal será suficientemente preciso e determinado se e na medida em que do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteção do legislador e que, com segurança, o teor literal siga marcando os limites de uma extensão arbitrária da interpretação”. No entanto, a despeito de tudo, os textos legais e até constitucionais continuam abusando do uso excessivo de expressões valorativas, dificultando, quando não violando, o próprio princípio da reserva legal.

Por fim, precisa-se ter presente que o princípio da reserva legal não se limita à tipificação de crimes; estendendo-se às conseqüências jurídicas do crime, especialmente à pena e à medida de segurança, caso contrário, o cidadão não terá como saber quais são as conseqüências que poderão atingi-lo. Daí a afirmação de Roxin¹⁶ de que “a doutrina exige, em geral com razão, no mínimo, a fixação da modalidade de pena”. E a “prestação de outra natureza”, que pode ser qualquer coisa, esbarra exatamente nessa indeterminação da classe ou modalidade de pena, não oferecendo uma garantia suficiente diante da arbitrariedade. Essa falta de garantia e certeza sobre a natureza, espécie ou quantidade da “prestação de outra natureza” caracteriza a mais flagrante inconstitucionalidade!

Além desta pena inominada, a Lei n. 9.099/95 acabou, involuntariamente, propiciando a utilização não só de penas indeterminadas, como, inclusive, de penas não previstas em lei, como, por exemplo, cestas básicas, kit pintura, kit reforma, kit paviflex, kit combustível etc.

4.2. Inconstitucionalidade da pena de “cesta básica”

Quando examinávamos os institutos trazidos pela Lei n. 9.099/95, na terceira edição do nosso livro Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, incluímos um capítulo onde combatemos duramente a adoção generalizada da famigerada “cesta básica”, como se fora um “ovo de Colombo”. Pela pertinência e atualidade do tema, achamos por bem reproduzir, aqui, o que lá dissemos sobre referida “sanção penal”, porque, a nosso juízo, sua aplicação continua inconstitucional, segundo o ponto de vista que sustentamos no tópico anterior.

A implantação dos Juizados Especiais Criminais, particularmente a previsão dos seus novos institutos, tais como, composição cível, transação penal e suspensão do processo, parece que liberou por completo a imaginação de alguns operadores do direito que, de um modo geral, lançaram-se a uma corrida interminável, em que vencerá quem ousar mais. Como a criatividade humana, a fantasia e a imaginação não conhecem limites, correm o risco de envolver-se em uma moderna Torre de Babel. Com efeito, é preciso que tenham cautela, para que não iniciem uma viagem sem retorno, ao ignorar os princípios fundamentais de garantias do Direito Penal, tão caros à História da Humanidade, que somente conseguiram solidificar-se a partir da Revolução Francesa.

O princípio da reserva legal, por exemplo, não admite exceções; é um imperativo categórico sob o qual deve estruturar-se todo e qualquer Estado Democrático de Direito. O velho adágio latino, cunhado por Feuerbach, nullum crimen nulla poena sine lege, continua mais atual do que nunca, quer para tipificação de crimes, quer para a cominação de penas. O deslumbramento com as penas alternativas, utilizadas com grande sucesso na Europa, há algumas décadas, conforme demonstramos em nossa tese de doutorado¹⁷, não autoriza a cada aplicador da lei escolher aquela alternativa (pena) que lhe pareça mais eficaz, mais “comunitária”, de caráter social mais relevante, menos dessocializadora etc. Na verdade, as penas alternativas à privativa de liberdade, no ordenamento jurídico brasileiro, até o advento da Lei n. 9.714/98, eram: limitação de fim de semana, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e multa. Com a nova lei, as opções não melhoraram tanto quanto se apregoa, pois foram acrescidas, além de uma nova modalidade de “interdição de direitos”, somente duas penas pecuniárias (prestação pecuniária e perda de bens e valores), possibilitando a uma delas, a prestação pecuniária, ser “substituída” por uma pena “inominada”, que, já sustentamos, parece-nos ser inconstitucional. A aplicação de qualquer outra pena, por mais interessante ou simpática que possa parecer, padece dos vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade (art. 5º, XXXIX, da CF), além de representar um autêntico abuso de poder.

O entusiasmo com que se tem divulgado a aplicação aqui e acolá da indigitada “cesta básica”, como pena alternativa, tem cegado um grande segmento de aplicadores do direito, que, provavelmente, não se deram conta da ilegitimidade de tal modalidade de “pena”. Hoje, se viola o princípio secular da reserva legal por um motivo nobre, amanhã, talvez, por um motivo nem tão nobre, depois ... bem, depois, quem sabe, pode-se começar a defender que o princípio da reserva legal não é absoluto, que os fins justificam os meios etc. Por isso, nos incluímos no rol daqueles que foram rotulados de “reacionários do Direito Penal”¹⁸, e não admitimos a indigitada pena da “cesta básica”, simplesmente pela ausência de contemplação legal. O velho “coronelismo” renasceu com a indigitada “cesta básica”, havendo, em determinadas comarcas, “juízes benfeitores” distribuidores de benesses às comunidades carentes, “corrigindo” a má distribuição de renda. Em algumas regiões metropolitanas do País, a bem intencionada “cesta básica” virou “kit”, “kit combustível da polícia”, “kit paviflex”, “kit reforma do fórum”, “kit aluguel da delegacia de polícia”; com um pouco mais, quem sabe, poderá virar “kit complementar de vencimentos”, entre tantos “kits”. E, o que é pior, como regra, a indigitada “cesta básica” é “aplicada”, literalmente, na maioria daqueles que, na verdade, são necessitados de uma cesta básica, visto que essa é a verdadeira clientela dos Juizados Especiais Criminais, porque a boa classe média-rica dificilmente chega lá e quando chega, está sempre muito bem defendida.

A competência exclusiva da União para legislar em matéria penal impede, por sua vez, que legislações estaduais “criem” referida “pena”.

Pelas mesmas razões, que acabamos de expor, não se pode admitir, como tem ocorrido em algumas comarcas, na transação penal, a imposição de outras espécies de penas não previstas em lei. Conhecemos exemplos concretos, como, por exemplo, na comarca de Guaíba, onde um empresário, interceptado em excesso de velocidade, na audiência preliminar, recebeu, como sanção, a obrigação de freqüentar, por alguns dias, um curso de aprendizagem de direção, por infração ao art. 34 da Lei das Contravenções Penais. Isso é uma violência abominável ao princípio da reserva legal, que não pode receber a chancela de nossos pretórios. No entanto, como referiremos no próximo item, essa providência poderá, eventualmente, ser aplicada como condição judicial da suspensão do processo. Tudo nos seus devidos termos.

4.2.1. Legitimidade da “cesta básica” como condição judicial da suspensão do processo

As condições, sob as quais se pode conceder a suspensão condicional do processo, não sofrem a mesma limitação das sanções penais, na medida em que não são penas. Essa circunstância permite que o texto legal preveja a possibilidade de condições legais — expressamente definidas na lei — e de condições judiciais —, que podem ser estabelecidas, pelo juiz, “desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado” (art. 89, § 2º).

Pois bem, a festejada “cesta básica”, que parece ser um verdadeiro ovo de Colombo, pode, em tese, ser estabelecida, como condição judicial da suspensão condicional do processo. Mas, mesmo aqui, como condição da suspensão do processo, é preciso ter cautela para não se deixar levar pelo entusiasmo e imaginar-se que se descobriu uma solução mágica para resolver a questão da pobreza no Brasil. Em primeiro lugar, não se pode perder de vista o enunciado legal, que exige que as condições sejam adequadas ao fato e, especialmente, “à situação pessoal do acusado”. Aqueles denunciados, por exemplo, que enfrentarem visíveis dificuldades financeiras, para satisfazer tal condição, com prejuízo para o seu sustento e o de sua família, à evidência, não podem receber esse tipo de condição. Aliás, aqui se deve aplicar, por analogia, a previsão do Código Penal, quando disciplina o desconto da pena de multa nos vencimentos ou salários do condenado, que determina: “O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família” (art. 50, § 2º). Em segundo lugar, não se pode pretender transformar o Direito Penal em panacéia de todos os males, querendo resolver todos os problemas sociais, típicos de um país em desenvolvimento, fazendo o que os governantes, com todo o orçamento público, não fazem. Esse excesso, além de caracterizar uma autêntica arbitrariedade, olvida que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, e que somente deve intervir quando os demais meios de controle social falharem. Enfim, a criatividade pode ser exercitada no estabelecimento das condições judiciais, tanto do sursis quanto da suspensão condicional do processo, mas jamais na aplicação de penas não previstas em lei.

4.3. Natureza consensual da “conversão” em prestação de outra natureza e competência para aplicá-la

A lei autoriza a substituição da “natureza da prestação”, isto é, a substituição da natureza pecuniária de uma prestação por outra natureza qualquer dependerá da aceitação do “beneficiário”. Logo, referida substituição tem “caráter consensual”. Em termos bem esquemáticos, para operar-se essa “troca” da “natureza” da prestação, será necessário o consentimento do beneficiário; em conseqüência, este precisa ser previamente ouvido.

Em razão da natureza consensual da substituição da “natureza da prestação”, a competência para aplicar essa pena nunca poderá ser do órgão recursal. Além da supressão de um órgão de jurisdição, não seria possível ao órgão recursal convocar o “beneficiário” para ser “ouvido” na sessão de julgamento sobre seu assentimento na “conversão” da natureza da prestação. Encontrando-se, portanto, em grau de recurso, o processo deve retornar à origem para ser examinado o cabimento e realizar eventual audiência do “beneficiário”. Ou então, se possível, deve-se optar por outra pena substitutiva. Enfim, os tribunais, em princípio, somente terão competência para aplicar a dita “prestação de outra natureza” naquelas ações em que tiverem competência originária.

Questão igualmente interessante é definir, afinal, quem é o “beneficiário”, referido no texto legal (art. 45, § 2º). Será o autor da infração penal, ora condenado, ou será o beneficiário do produto da pena de “prestação pecuniária”?

Não pode ser, a nosso juízo, o autor da infração penal ou condenado. Caso contrário, abrir-se-ia grande espaço para a vindita privada. Destinando-se à vítima ou a seus dependentes o produto da aplicação da pena de “prestação pecuniária”, freqüentemente aquele, o condenado, preferiria “cumprir” prestação de outra natureza, com inegáveis prejuízos aos seus destinatários. Logo, o vocábulo “beneficiário” não pode estar referindo-se ao “beneficiário” da substituição penal, mas, com certeza, ao beneficiário do resultado da aplicação desta pena pecuniária, que, como afirmamos, tem caráter indenizatório. Ou seja, “beneficiário” não é o condenado com direito à substituição, mas é a vítima do crime ou seus “dependentes”.

4.4. Fundamento da “conversão” somente da “prestação pecuniária”

Ninguém discute que prestação pecuniária, perda de bens e valores e multa são sanções penais da mesma natureza, isto é, todas as três são penas pecuniárias. Em princípio, devem receber idêntico tratamento político-jurídico, pois, afinal, além da mesma natureza, têm finalidade descarcerizadora e destinam-se a diminuir “as riquezas” do infrator.

Curiosamente, no entanto, somente a prestação pecuniária é autorizada a ser “convertida” em “prestação de outra natureza”. As outras duas sanções pecuniárias — pena de multa e perda de bens e valores — não recebem esta “faculdade”. Esta curiosa “liberalidade” do legislador tem uma explicação (e não uma justificação): é que aquela sanção — prestação pecuniária — destina-se, em tese, à vítima ou seus dependentes, enquanto as outras duas — multa e perda de bens — destinam-se ao Fundo Penitenciário Nacional. É o velho descaso de sempre com o primo pobre do processo criminal, a vítima, bem como do mau hábito de prodigalizar o alheio.

Além da injustificável possibilidade de substituir somente a pena de “prestação pecuniária” — essencialmente reparatória —, igualmente incompreensível é a destinação dessa dita “prestação de outra natureza”. Embora o texto legal não determine de forma expressa essa destinação, parece muito claro que os “destinatários” do produto dessa sanção, “substituta de uma pena substitutiva”, não serão as vítimas ou seus dependentes. Certamente, os “destinatários” deverão estar vinculados à “entidade pública ou privada com destinação social”, afastando-se, por conseguinte, do sujeito passivo do crime, qual seja, a vítima ou seus dependentes. Enfim, em 1888, Adolphe Prins já destacava que os tribunais decidiam como se a vítima não existisse. Pois bem, passou-se mais de um século e quase nada mudou; os tribunais continuam decidindo como se a vítima não existisse, com a diferença de que, contemporaneamente, o legislador, pelo menos o brasileiro, percebe a presença da vítima na relação criminógena, mas ou desconhece os seus direitos e as suas perdas ou considera aquela como fator criminógeno, “punindo-a” sem aplicar-lhe pena, que é a forma mais sutil e indigna de se castigar alguém.

5. Prestação de serviços à comunidade

A doutrina tem conceituado a prestação de serviços à comunidade como o “dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários”. Assemelha-se a esse conceito a definição do direito brasileiro, para o qual a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

Contagiado por festejados sucessos que foram alcançados em alguns países europeus, o legislador brasileiro de 1984 acreditou no potencial não dessocializador da “prestação de serviços à comunidade”. Acautelou-se, contudo, determinando que as atividades atribuídas ao sentenciado devem guardar estreita correspondência com as aptidões pessoais de cada um e não coincidir com a jornada normal de trabalho, de forma a alterar o mínimo possível a rotina diária.

As características fundamentais que o trabalho em proveito da comunidade deve reunir são a gratuidade, a aceitação pelo condenado e a autêntica utilidade social.

5.1. Entidades beneficiárias da prestação de serviços à comunidade

Na definição dessa sanção, houve clara preocupação em estabelecer quais as entidades que poderão participar da prestação gratuita de serviços comunitários. Afastaram-se, liminarmente, as entidades privadas que visam lucros, de forma a impedir a exploração de mão-de-obra gratuita e o conseqüente locupletamento sem a devida contraprestação. Em definitivo, trata-se de trabalhos que não poderiam ser prestados de forma remunerada em razão da escassez de recursos econômicos das entidades referidas. O direito brasileiro arrola, exemplificativamente, como beneficiárias, as entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e, diz a lei, “outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários e estatais”. Logo, toda instituição filantrópica, de utilidade pública, ou comunitária, poderá ser conveniada e credenciada para participar desse programa alternativo à pena de prisão. Essas são as entidades mais apropriadas a contribuir com a concessão de tais benefícios, pois, em última instância, serão as beneficiárias diretas do resultado dessas prestações, sem ter que suportar nenhum gasto.

Por isso, o acréscimo que a Lei n. 9.714 trouxe em relação ao nomen iuris desta pena, com a expressão “ou a entidades públicas”, não alterou em nada a disciplina da prestação de serviços comunitários, revelando-se uma inovação inócua e inconsistente.

5.2. Competência jurisdicional, dias e horários de cumprimento

A prestação de serviços à comunidade deve ser aplicada pelo juiz que julgar o condenado, isto é, integra o ato sentencial, nos termos do art. 59, IV, do estatuto repressivo, e atende ao princípio da individualização da pena. Em outros termos, a definição da espécie ou modalidade de pena substitutiva a aplicar é da competência do juiz da condenação. A designação, todavia, da entidade ou programa comunitário onde a mesma deverá ser cumprida será atribuição do juiz da execução, que conhece a situação das entidades adequadas e fiscalizará a execução da pena. O mesmo juiz da execução poderá alterar a forma, horário e local de cumprimento da pena, com a finalidade de ajustá-la às condições pessoais do condenado e conciliá-la com suas atividades, de modo que não o prejudique. O que o juiz da execução não poderá fazer, simplesmente, por falecer-lhe competência, será alterar a modalidade de pena restritiva aplicada, ou seja, “substituir” a limitação de fim de semana, por exemplo, por prestação de serviços à comunidade ou por prestação pecuniária etc., porque isso representaria alterar a pena aplicada na decisão condenatória, que transitou em julgado.

Cumpre esclarecer que as legislações adotaram orientações diferentes na execução dessa sanção. Em algumas, ela é executada no horário normal das atividades diárias do apenado e, em outras, como no Brasil, em respeito aos interesses do condenado, a execução será em horário que não coincida com o trabalho diário daquele. Determinar que a prestação de serviços à comunidade seja executada durante a jornada normal de trabalho não contribuirá com o processo de reintegração social, pois interferirá negativamente na estrutura profissional, familiar e social do condenado, dificultando, na maioria das vezes, sua sobrevivência e o sustento de sua família. A coincidência de horários gera um desconforto absolutamente desnecessário, que terá, certamente, reflexos negativos na pretendida ressocialização do sentenciado. Pela previsão da Reforma Penal brasileira de 1984, que se mantém inalterada, o horário deverá atender, prevalentemente, as disponibilidades do condenado, não podendo, jamais, prejudicar seus afazeres rotineiros; por isso, a legislação brasileira de 1984 (Lei n. 7.209) foi categórica ao estabelecer que será executada “aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho” (art. 46, parágrafo único, do CP). A nova disciplina, imposta pela Lei n. 9.714/98, não repete, com a mesma clareza, essa determinação, limitando-se a prever que as tarefas atribuídas ao condenado devem ser “fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho” (art. 46, § 3º, do CP).

O cumprimento desta sanção começa com o primeiro comparecimento ao local determinado pelo juiz da execução. A carga horária semanal pode ser distribuída livremente, agora, com muito mais razão, para, por exemplo, possibilitar o cumprimento desta pena “em menor tempo”. Embora a nova lei omita a referência a sábados, domingos e feriados, ao contrário do que fazia o texto legal revogado, parece-nos que tal recomendação permanece, como os dias preferenciais, além de outros horários correspondentes aos dias úteis, desde que não prejudiquem a jornada normal de trabalho do beneficiário, pois é indispensável que se harmonizem com as disponibilidades do condenado.

5.3. Novo parâmetro: uma hora de tarefas por dia de condenação

O trabalho comunitário, na legislação brasileira anterior, deveria ser executado em oito horas semanais. Agora, com a nova lei, esse parâmetro mudou e esta sanção deverá ser cumprida “à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação”, tornando — segundo a Exposição de Motivos da Lei n. 9.714/98 — “mais fácil ao juiz da execução o seu controle (art. 46)” (item 14). Na verdade, ao longo desses quase quatorze anos de vigência da pena de “prestação de serviços à comunidade”, no ordenamento jurídico brasileiro, uma afirmação se pode fazer com absoluta segurança: a obrigação de cumpri-la em oito horas semanais nunca ofereceu qualquer dificuldade ao controle jurisdicional! Agora, ao contrário da pretensão deduzida na Exposição de Motivos, essas “dificuldades” efetivamente se farão presentes. Assim, quando a condenação referir-se a anos e meses, que será a regra, o magistrado, na sentença (e quando este não o fizer, porque não imperativo, o juiz da execução poderá fazê-lo), para facilitar a compreensão, poderá “convertê-la” em horas o tempo de tarefas comunitárias. Embora não nos pareça necessária essa “conversão”, alguns doutrinadores, certamente, a recomendarão, “para facilitar o entendimento”. Enfim, essa alteração trazida pela nova legislação parece seguir aquela filosofia, segundo a qual, “se é tão fácil complicar por que facilitar?!”.

Por derradeiro, a adoção do parâmetro de “uma hora de tarefas por dia de condenação”, em princípio, apresenta-se mais vantajosa para o beneficiário. Com efeito, pela previsão anterior, o cumprimento semanal de oito horas desta pena representava, em média, trinta e duas horas mensais; agora, esta soma regular representará trinta horas mensais, ressalvada a exceção que autoriza cumpri-la em menor tempo (art. 46, § 4º).

5.4. Natureza e função pedagógica da prestação de serviços à comunidade

A prestação de serviços à comunidade é um ônus que se impõe ao condenado como conseqüência jurídico-penal da violação da norma jurídica. Não é um emprego e tampouco um privilégio, apesar da existência de milhares de desempregados; por isso a recomendação de utilizarem-se somente as entidades referidas e em atividades que não eliminem a criação de empregos. As lideranças sindicais brasileiras, que entenderam o sentido e a orientação dessa sanção, não se opuseram a sua aplicação, pois não viram qualquer forma de obstrução de mão-de-obra.

O fato de dever ser cumprida enquanto os demais membros da comunidade usufruem seu período de descanso gera aborrecimentos, angústia e aflição. Esses sentimentos são inerentes à sanção penal e integram seu sentido retributivo. Ao mesmo tempo, o condenado, ao realizar essa atividade comunitária, sente-se útil ao perceber que está emprestando uma parcela de contribuição, recebendo, muitas vezes, o reconhecimento da comunidade pelo trabalho realizado. Essa circunstância o leva naturalmente à reflexão sobre seu ato ilícito, a sanção sofrida, o trabalho realizado, a aceitação pela comunidade e a escala de valores comumente aceita por ela. Tal reflexão facilita o propósito pessoal de ressocializar-se, fator indispensável no aperfeiçoamento do ser humano. A prestação de serviços à comunidade representa, pois, uma das grandes esperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir, ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio que a própria comunidade der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado.

5.5. Dificuldades operacionais: falta de estrutura e dotação orçamentária

Como, porém, operacionalizar a aplicação e execução da pena de prestação de serviços à comunidade? Inúmeras são as dificuldades levantadas e vão desde a inexistência de entidades apropriadas e pessoal especializado até a fiscalização do cumprimento e a aceitação pelo condenado da referida sanção. Mas, como diz Roxin¹⁹, os problemas organizacionais são superáveis e um moderno ordenamento jurídico penal não pode renunciar à tentativa de tornar exeqüível essa sanção.

Se o Ministério da Justiça resolvesse aplicar, pelo menos, dez por cento do total de trezentos milhões de dólares/ano que, segundo anunciaram, com grande alarde, pela mídia, representará de economia para os cofres públicos a adoção das novas “penas alternativas”, todos os problemas antes referidos seriam resolvidos e, com certeza, a política criminal de alternativas à pena de prisão seria exitosa. Mas, como “no creo en las brujas...”, certamente, essa demonstração de vontade política, de seriedade no trato da questão penitenciária, mais uma vez, desafortunadamente, não acontecerá. E, sem desejar vaticinar o fracasso, vislumbramos um horizonte sombrio, com a má aplicação das novas alternativas, impunidade e conseqüente aumento da criminalidade, novas exasperações penais para fugir dos limites dos quatro anos, recrudescimento da atual política criminal do terror etc.

As principais dificuldades que se apresentam, de plano, para tornar realidade, pelo menos, a aplicação da “prestação de serviços à comunidade”, que é a alternativa por excelência e que representa menor custo, são as seguintes: quais as instituições, programas comunitários ou estatais existentes na comunidade, bem como quais são suas disponibilidades? Como se fará o acompanhamento, fiscalização e orientação do apenado que receber essa sanção penal? Como será feito o controle das aptidões pessoais dos condenados para destiná-los às atividades correspondentes?

O atendimento de todas essas delicadas questões demanda infra-estrutura e vontade política de realizá-las. Em Porto Alegre foi implantado, em 1986, um projeto-piloto — atendendo as questões supra-referidas — que vem obtendo excelentes resultados. A estruturação do sistema, por se tratar de uma comarca de grande porte, não avulta economicamente, comparando-se com o custo que representam os réus presos. Mais de dois mil sentenciados já testaram referido projeto com absoluto sucesso. Há notícias de que alguns continuam voluntariamente trabalhando na mesma instituição, após o cumprimento da pena. Algo semelhante, e com extraordinário sucesso, ocorre no interior de São Paulo, na comarca de São José dos Campos. A experiência pioneira de São José dos Campos e de Porto Alegre tem o mérito de comprovar, como já pensava Roxin, que os problemas organizacionais são superáveis e a referida sanção é perfeitamente aplicável.

Com a palavra o Ministério da Justiça e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária!

5.6. Injustificada limitação da prestação de serviços à comunidade: pena superior a seis meses

A pena de prestação de serviços à comunidade, a partir da vigência da Lei n. 9.714/98, só poderá ser aplicada alternativamente à condenação superior a seis meses de prisão (art. 46, caput). Por mais que nos tenhamos esforçado na tentativa de descobrir as razões que levaram o legislador brasileiro a impedir que — condenações de até seis meses — possam ser substituídas por esta pena de extraordinário caráter pedagógico-preventivo, não conseguimos encontrar um fundamento racional, político-criminal, social, pedagógico, preventivo geral ou especial, que justifique tamanho equívoco.

Pelo texto legal revogado, não havia limite inferior para aplicação de nenhuma pena alternativa, mas somente limite máximo. Apenas nos crimes culposos, que admitiam a substituição, mesmo para condenações iguais ou superiores a um ano, exigia-se que fosse feita por duas penas alternativas (antigo art. 44, parágrafo único).

Esta limitação, para cima, da aplicabilidade da prestação de serviços à comunidade constitui um equívoco injustificável do legislador, impedindo que o magistrado possa adequar melhor a pena justa ao caso concreto. Para um diploma legal que tem a pretensão de ampliar a opção de alternativas à pena privativa de liberdade, não deixa de ser contraditória a limitação da aplicação de prestação de serviços comunitários somente às condenações superiores a seis meses. Essa incoerência ganha maior dimensão quando se constata que essa limitação exclui das pequenas infrações — aquelas de menor potencial ofensivo — tão-só a aplicação da mais extraordinária pena alternativa, a que teve e tem maior repercussão e melhor aceitação em todo o mundo.

Poder-se-ia encontrar uma justificativa político-criminal adequada se a exclusão de aplicação nas penas de até seis meses de prisão, por exemplo, abrangesse todas as penas restritivas, digamos, temporais, como, por exemplo, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos e, por conseguinte, a própria prestação de serviços à comunidade. Previsão nesses termos, com essa abrangência, significaria proibir a aplicação de penas temporais para condenações de até seis meses, restando-lhes, somente, as chamadas pecuniárias, como é o caso das penas de “prestação pecuniária”, “perda de bens e valores” e “multa”. Adotar-se-ia, em outros termos, orientação semelhante à adotada pelo Código Penal alemão, que, excepcionalmente, admite pena privativa de liberdade para condenações de até seis meses. Contudo, não é o que ocorre com a nova legislação brasileira: condenações de até seis meses não podem ser substituídas por prestação de serviços à comunidade, mas, incoerentemente, podem ser substituídas por limitação de fim de semana e interdições temporárias de direitos.

5.7. Possibilidade de cumprimento em menor tempo (§ 4º)

Relativamente à correspondência entre o tempo de pena de prisão aplicada e o tempo de pena substituída, que foi mantida pela nova lei, abre-se, contudo, uma espécie de exceção, para permitir a possibilidade de cumprimento antecipado da pena de prestação de serviços à comunidade. Esta pena, desde que superior a um ano, não excedendo a quatro, logicamente, pode ser cumprida em menor tempo do que aquele correspondente à pena substituída. Nunca, porém, poderá ser reduzida para aquém da metade da pena substituída. Por isso, agora não só é possível, como recomendável, possibilitar que se cumpra uma carga horária superior a oito horas semanais, ao contrário do que previa a legislação anterior, por duas razões básicas: a primeira decorre da inexistência da previsão de que deveria ser cumprida em oito horas semanais; a segunda justifica-se exatamente para possibilitar que referida pena possa ser executada em menor tempo. Não fosse assim, não teria sentido a faculdade prevista no § 4º deste artigo.

Esta faculdade — de cumprir uma pena em menor tempo do que aquele fixado na sentença —, que, como regra geral, apresenta-se louvável, no particular configura, ao mesmo tempo, uma injusta limitação: somente a “prestação de serviços à comunidade” superior a um ano pode ser cumprida em menor tempo. Logo, a mesma modalidade de pena entre seis meses e um ano, pelo texto legal, terá de ser cumprida integralmente. Imagine-se dois indivíduos condenados, em co-autoria: um recebe um ano de pena e outro, um ano e um dia, tendo ambos suas penas convertidas à prestação de serviços comunitários. O primeiro terá de cumprir integralmente seu ano de pena, enquanto o segundo poderá cumpri-la por metade, na mais flagrante injustiça. Adotamos, nesses casos, a sugestão de Damásio de Jesus²⁰, de estender a toda pena de prestação de serviços comunitários, independentemente de sua duração, o direito de o sentenciado cumpri-la em menor tempo (art. 46, § 4º).

Por fim, convém registrar, não é atribuição do juiz fixar o cumprimento da pena.

5.8. Injustiça da limitação do cumprimento antecipado: exclusão das outras penas restritivas de direitos

Não deixa de ser curioso que o cumprimento da pena “em menor tempo” limite-se à prestação de serviços à comunidade, excluindo dessa possibilidade as demais penas temporais (interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana). É verdade que quanto à interdição temporária de direitos, por sua própria natureza, não haverá como ampliá-la ou diminuí-la, por ser impossível aumentar ou diminuir a quantidade de horas diárias de interdição. No entanto, o mesmo não ocorre com a limitação de fim de semana, que, tal como a prestação de serviços comunitários, poderia ser cumprida em menor tempo. Não haveria nenhuma dificuldade, por exemplo, para que a limitação de fim de semana pudesse ser cumprida também durante a semana (feriados, noites etc.), sem interferir, evidentemente, na jornada normal de trabalho do beneficiado.

Trata-se, na verdade, de mais uma grave e incoerente omissão da lei, que deixou intacta a disciplina desta modalidade de pena. Tal como está, será mais benéfico para o infrator receber a pena de prestação de serviços comunitários, podendo, inclusive, exigir que se lhe aplique esta e não aquela pena, que será, necessariamente, mais longa.

6. Interdição temporária de direitos

A quinta espécie de pena restritiva de direitos, no rol elencado no art. 43, é a interdição temporária de direitos. Esta, ao contrário das outras — que são genéricas —, é específica e aplica-se a determinados crimes. É também de grande alcance preventivo especial: ao afastar do tráfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual mostrou-se irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se oportunizem as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive, a sua denominação.

Das modalidades alternativas esta é, sem dúvida nenhuma, a que maior impacto causa na população, que recebe, com certo gosto, a efetividade da Justiça Penal. E, ao mesmo tempo, pela gravidade das conseqüências financeiras que produz, é de grande potencial preventivo geral, inibindo abusos e desrespeitos aos deveres funcionais e profissionais, próprios de cada atividade. A interdição temporária de direitos, especialmente as duas primeiras modalidades (art. 47, I e II, do CP), tem, de fato, grande reflexo econômico. Ao proibir que o sentenciado realize sua tarefa laboral, naturalmente remunerada, reduzirá sensivelmente os seus rendimentos. É uma sanção que, como diz Manoel Pedro Pimentel²¹, “atinge fundo os interesses econômicos do condenado, sem acarretar os males representados pelo recolhimento à prisão por curto prazo”.

As interdições temporárias, relacionadas no art. 47, I e II, do Código Penal, somente podem ser aplicadas nas hipóteses de crimes praticados com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício. É indispensável que o delito praticado esteja diretamente relacionado com o mau uso do direito interditado. Caso contrário, a pena violaria o direito do cidadão de desenvolver livremente a atividade lícita que eleger, além de ser prejudicial à obtenção de meios para o sustento pessoal e de seus familiares.

As interdições temporárias não se confundem com os efeitos da condenação (art. 92 e incisos), que não são sanções penais, mas apenas conseqüências reflexas da decisão condenatória. A interdição de direitos é uma sanção penal aplicável independentemente da sanção que couber no âmbito ético ou administrativo. Isto é, a condenação criminal não inibe os Conselhos Regionais de Classes e a Administração Pública de aplicarem, em suas esferas de competências, as sanções correspondentes.

As penas de interdições, que já eram previstas pela legislação anterior (art. 47), são: (a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, (b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público e (c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. A estas foi acrescentada, a nosso juízo, injustificada e equivocadamente, a “proibição de freqüentar determinados lugares”, que, antes de representar “interdição de direitos”, significa “restrição de liberdade”, como ocorre com prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. Vejamos, a seguir, cada uma das interdições temporárias de direitos:

6.1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

Com esta modalidade de sanção restritiva, o legislador brasileiro procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal. Não se trata de incapacidade definitiva, mas de uma suspensão temporária que terá a duração da pena de prisão substituída. O funcionário condenado a essa sanção deve estar no exercício efetivo do cargo. A autoridade superior deverá, no prazo de vinte e quatro horas, após ter sido cientificada, baixar ato administrativo, a partir do qual começa a execução da pena (art. 154, § 1º, da LEP). É indispensável que a infração penal tenha sido praticada com violação dos deveres inerentes ao cargo, função ou atividade. Não é necessário, porém, que se trate de crime contra a Administração Pública; basta que o agente, de alguma forma, tenha violado os deveres que a qualidade de funcionário público lhe impõe.

Depois de cumprida a pena, o condenado poderá voltar a exercer suas funções normais, desde que não haja impedimento de ordem administrativa. O legislador penal esqueceu-se de regulamentar os efeitos administrativos que naturalmente devem decorrer da aplicação desta sanção, tais como, vencimentos, férias, tempo de serviço, vantagens funcionais etc. Na ausência de previsão na órbita penal, referidas questões deverão ser tratadas à luz da legislação pertinente.

O exercício de mandato eletivo poderá ser um dos direitos políticos do indivíduo que será afetado pela condenação. Haverá uma espécie de suspensão parcial dos direitos políticos. Com esta sanção não ocorrerá a perda do mandato eletivo, o que poderá acontecer, em outras circunstâncias, mas como efeito específico da condenação, nos termos do art. 92, I, do Código Penal.

6.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público

Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do poder público para poderem ser exercidas. Podem ser exigências como cursos superiores ou profissionalizantes, registros especiais, inscrições em Conselhos Regionais etc., que, de um modo geral, são controlados pelo poder público. São exemplos eloqüentes os casos de advogados, engenheiros, arquitetos, médicos etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes, poderá receber esta sanção, desde que, é claro, preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Cumpre ressaltar que a interdição não pode abranger todas as profissões ou atividades que o condenado eventualmente possa exercer. Deverá restringir-se apenas à profissão, atividade ou ofício no exercício do qual ocorreu o abuso. Como afirmava Hungria²², a interdição pressupõe que a ação criminosa tenha sido realizada com abuso de poder de profissão ou atividade, ou com infração de dever a ela inerente.

6.3. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

A terceira modalidade de interdição temporária de direitos é a “suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo”, aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (arts. 47, III, e 57, ambos do CP). O legislador brasileiro, aqui, ainda sob a vigência do antigo Código Nacional de Trânsito (Lei n. 5.108/66), primou pelo preciosismo técnico, distinguindo “autorização” de “habilitação”. A “autorização” destinava-se aos condutores de veículos de propulsão humana ou de tração animal e aos condutores estrangeiros de veículos automotores devidamente habilitados em seus países de origem. Já a “habilitação” era a licença concedida para condução de veículo automotor a todo aquele que fosse aprovado nos exames de praxe, a quem conferia-se a “Carteira Nacional de Habilitação” (art. 64 do CNT — Lei n. 5.108/66). Apesar dessa distinção, tanto a suspensão de autorização quanto a de habilitação constituem pena restritiva de direito aplicável aos crimes culposos praticados no trânsito, pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade substituída.

A “autorização” para os condutores de veículos de propulsão humana e de tração animal nunca chegou a ser implementada. Pelo novo Código de Trânsito Brasileiro, essa “autorização” ficou “a cargo dos Municípios” (art. 141, § 1º), e, até o presente, também não foi implementada. Para os “estrangeiros”, ou melhor, para aqueles que obtiverem sua habilitação no estrangeiro, o reconhecimento de validade “está subordinado às condições estabelecidas em convenções e acordos internacionais e às normas do CONTRAN” (art. 142 do CTB).

Agora, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997), além das modalidades de autorização e habilitação, já referidas, criou outra categoria, a da “permissão” para dirigir. A permissão para dirigir será conferida ao “candidato aprovado nos exames de habilitação, com a validade de um ano” (art. 148, § 2º). Somente após o término desse ano, sem ter cometido nenhuma infração grave ou gravíssima ou reincidir em infração média, o “candidato permitido” receberá sua “Carteira Nacional de Habilitação” (art. 148, § 3º). Deve-se destacar, a bem da verdade, que, com a fúria arrecadadora dos Municípios, dificilmente os “neófitos do asfalto” ultrapassarão esse primeiro ano de prova sem incidir nas infrações referidas, a menos que, prudentemente, passem esse período sem dirigir veículo automotor.

Pelo novo Código de Trânsito, a “suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação” para dirigir veículo automotor é cominada como pena principal, ao passo que, pelo Código Penal, a “suspensão de autorização ou de habilitação” para dirigir veículo automotor é cominada somente como pena substitutiva. Percebe-se, desde logo, que o Código Penal não consagra a figura da “permissão” e o Código de Trânsito não penaliza criminalmente a figura da “autorização”, que é, digamos, a habilitação para conduzir veículo ciclomotor (art. 141 do CTB), mas ambos prevêem a suspensão da “habilitação”.

O Código de Trânsito Brasileiro comina, como pena principal, isolada ou cumulativamente com outra sanção, a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor. Nesse particular, a pena de “suspensão da habilitação” prevista no Código Penal está efetivamente derrogada, pois não haverá possibilidade de ser aplicada, na medida em que se destina somente aos crimes culposos de trânsito e em caráter substitutivo: ora, como essa suspensão já foi aplicada pelo Código de Trânsito como pena principal, não há como aplicá-la, novamente, em caráter substitutivo²³. Na verdade, permanece em vigor, do Código Penal, somente a pena de “suspensão de autorização”, que é exigida pelo art. 141 do Código de Trânsito. E só se aplica a pena de “suspensão de autorização” a quem já é autorizado a dirigir.

O início do cumprimento dessas penas ocorre com a apreensão do documento determinada pelo juiz das execuções criminais (art. 154, § 2º, da LEP).

O ordenamento jurídico-penal alemão distingue a proibição de conduzir — pena acessória — da privação da permissão de conduzir, que é medida de segurança. A privação da permissão refere-se à capacidade deficiente do réu para dirigir veículo automotor. Já a proibição para conduzir é uma advertência, de ordem preventiva, imposta a motoristas que têm aptidão, mas que foram autores de infração grave no trânsito. Neste caso, o condenado mantém a permissão para conduzir, porém não pode utilizá-la durante o período de condenação. A proibição de conduzir, no direito alemão, é pena e a privação da permissão é medida de segurança, assim como, no direito brasileiro, a suspensão de autorização ou de habilitação é pena e a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso, é efeito, não automático, da condenação (art. 92, III, do CP).

O aumento da criminalidade no trânsito hoje é um fato incontestável. O veículo transformou-se em instrumento de vazão da agressividade, da prepotência, do desequilíbrio emocional, que se extravasam na direção perigosa de veículos. E uma das finalidades desta sanção é afastar do trânsito os autores de delitos culposos que, no mínimo, são uns descuidados. Nesse sentido, afirmava Basileu Garcia²⁴ que “Não há dever mais ajustado ao mister do motorista que o de ser cauteloso e, assim, respeitar a integridade física alheia”. Não resta a menor dúvida que, ao limitar sua aplicação aos crimes culposos, essa previsão mostrou-se extremamente tímida, ante a magnitude da criminalidade praticada ao volante do automóvel. Embora a utilização de veículo como meio para a prática de crime doloso possa receber, como efeito da condenação, a “inabilitação para dirigir veículos”, contudo, como diz Enrique Cury²⁵, “a suspensão da permissão para dirigir constitui só um ensaio parcial na exploração de soluções penais melhores”, além de, acrescenta, “resultar singularmente educativo, colaborando para o desenvolvimento das capacidades de autocontrole do condenado”. A privação da permissão para conduzir veículos constitui um mal real capaz de traduzir a reprovabilidade pessoal e de garantir eficazmente a proteção da sociedade, exigindo maior atenção de todos os condutores.

Esta sanção é aplicável ao condenado que, à época do crime, era autorizado ou habilitado à condução de veículos. Permitir sua aplicação àquele que venha a habilitar-se antes da sentença equivale a admitir que o infrator modifique, a posteriori, a sanção aplicável, em flagrante desrespeito ao princípio da reserva legal. A aplicação da referida sanção não impede que a autoridade policial, administrativamente, determine a realização de novos exames, com prévia apreensão do documento de habilitação. Por fim, em obediência ao princípio da reserva legal, com fundamento no art. 47, III, do estatuto repressivo, não pode ser aplicada a pena de suspensão da permissão para dirigir veículo (art. 148, § 2º, do CTB), visto que aquele dispositivo do Código Penal prevê somente a suspensão “de autorização ou de habilitação” para dirigir veículo.

6.4. Proibição de freqüentar determinados lugares

Esta foi a “grande novidade” contemplada pela Lei n. 9.714/98, nesta modalidade de pena, a única efetivamente restritiva de direitos, dentre as novas espécies de penas “alternativas” acrescidas pela lei em vigor (aliás, seria restritiva de liberdade). Em relação à “nova alternativa”, só temos de deplorar a pobreza inventiva do legislador, incapaz de “criar” qualquer coisa de razoável qualidade técnico-jurídico-penal.

Que o legislador das décadas de 30 e 40 pudesse pensar nessa forma de restrição da liberdade — como simples condição do sursis — pode até ser razoável, quando ainda se falava em “zona do meretrício”, “casa de tavolagem” etc. Na atualidade, com a “concorrência desleal” que se instalou na sociedade, já não se pode falar de “zona do meretrício”, visto que está disseminada pela sociedade; “casa de tavolagem”, por sua vez, é algo que nunca ficou bem esclarecido, pois nunca tivemos oportunidade de conhecer uma ou saber onde haja existido alguma. Ademais, as pessoas hoje não têm mais tempo e condição de freqüentar lugares dessa natureza. Enfim, proibir de freqüentar que lugar? Aquele em que eventualmente o crime foi cometido, quiçá, por puro “acidente”, embora sem qualquer relação com a conduta delituosa, sem qualquer efeito ou influência criminógena? Assim, chegaríamos ao absurdo de ter de proibir determinado motorista de trafegar em certa rodovia onde, acidentalmente, possa ter sido autor de um crime culposo, o que, convenhamos, seria lamentável!

Cumpre ressaltar, também, que a proibição não pode abranger lugares indeterminados ou locais aleatoriamente escolhidos, que se saiba, o “beneficiário” possa, numa eventualidade, querer, precisar ou ter de freqüentar, seja por hábito, seja por prazer, necessidade ou profissão. A proibição de freqüentar determinados lugares, por preceito constitucional, deverá restringir-se àquele ou àqueles do comentimento do crime. No entanto, acreditamos, pela crítica que já endereçamos a esta esdrúxula “pena”, que tal proibição não pode e não deve ser aplicada a qualquer tipo de crime ou de infrator. Precisa-se ter presente que, para se justificar a proibição de freqüentar determinados lugares, é indispensável que exista, pelo menos em tese, uma relação de influência criminógena com o lugar em que a infração penal foi cometida e a personalidade e/ou conduta do apenado e que, por essa razão, pretende-se proibir a freqüência do infrator-beneficiário da alternativa à pena privativa de liberdade.

Na verdade, essa proibição pressupõe que o “lugar determinado” exerceu ou possa exercer alguma relação ou influência criminógena sobre o infrator. Portanto, não será qualquer lugar em que uma infração foi cometida que poderá ser objeto desta sanção proibitiva, mas será fundamental que o lugar não tenha sido meramente ocasional, circunstancial ou acidental na ocorrência do fato delituoso. Da mesma forma, não será qualquer infração penal que poderá sofrer esta espécie de sanção, mas somente aquela que, por algum motivo, possa ter alguma relação com o local em que acabou sendo praticada. Finalmente, não será qualquer infrator que poderá receber esta indigitada sanção, como é o caso do criminoso ocasional, para quem o “lugar do crime” será mais um detalhe meramente acidental, sem qualquer influência criminógena na formação, socialização ou ressocialização do infrator. Com efeito, é indispensável que haja uma relação de integração-influência entre “lugar-infração-delinqüente”, para justificar a imposição dessa ridícula “restrição de direito” (entenda-se de liberdade). Pelo menos isso — que poderíamos chamar de finalidade preventivo-especial — para justificar e limitar a aplicação dessa “monstruosa restrição de liberdade” travestida de “restritiva de direitos”, na retórica do legislador brasileiro contemporâneo.

Enfim, observadas as restrições que acabamos de examinar, já sustentávamos que “a imaginação, a perspicácia e a sabedoria do magistrado deverão sugerir, em casos específicos, os locais que determinados apenados não deverão freqüentar. Geralmente, são lugares constituídos de casas de tavolagem e mulheres profissionais, determinadas reuniões ou espetáculos ou diversões públicas noturnas, onde as companhias e o álcool são fortes estimulantes para romper a fronteira do permitido e podem prejudicar a moral, a integração social e o aprendizado ético-social. Porém, jamais se deverá proibir a participação generalizada em diversões, espetáculos e reuniões, pois o ser humano necessita dessa convivência e muitas delas têm inclusive caráter educativo e são capazes de elevar e enobrecer o espírito do ser humano”²⁶.

7. Limitação de fim de semana

Com a finalidade de fracionar as penas privativas de liberdade de curta duração, além das razões já expostas, a Reforma Penal Brasileira de 1984 instituiu a limitação de fim de semana, que consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em “casa de albergado” ou em estabelecimento adequado, de modo a permitir que a sanção penal seja cumprida em dias normalmente dedicados ao descanso, sem prejudicar as atividades laborais do condenado, bem como a sua relação sociofamiliar.

O fracionamento da pena, com seu cumprimento em dias de ócio ou de lazer, a forma e o local de execução, por sua vez, impedem que se perca a finalidade preventiva geral, e, muitas vezes, a obrigação de recolher-se a um estabelecimento penitenciário, todos os fins de semana, produz grandes transtornos psicológicos, por mais cômodo e confortável que referido estabelecimento possa ser. Mas a finalidade dessa sanção vai além do delinqüente: pretende impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado, particularmente as conseqüências econômicas e sociais, que têm produzido grandes reflexos em pessoas que não devem sofrer os efeitos da condenação. Em outras palavras, busca-se garantir o sagrado princípio da personalidade da pena.

Esta pena, dita restritiva, tem uma preocupação notadamente educativa, prevendo que durante o seu cumprimento o albergado poderá receber cursos, palestras ou, ainda, realizar quaisquer outras atividades educativas. Tem a finalidade de aproveitar positivamente o tempo que o albergado permanece no estabelecimento e, além de atribuir-lhe atividades educativas, o que está em consonância com os objetivos reeducadores da sanção penal, evita que o apenado permaneça inativo durante tantas horas e em meio a tantas pessoas, o que poderia ocasionar o que García Valdés chamou de “tertúlia de delinqüentes”²⁷. Apesar da boa intenção do legislador, esta é outra previsão de difícil aplicação, quer pela ausência de pessoal especializado, quer pelo elevado custo que representa a contratação de tais técnicos, além da carência de espaço físico para desenvolver ditas atividades.

7.1. Competência jurisdicional, local e início da execução

O juiz do processo de conhecimento aplicará a sanção penal, no caso, a limitação de fim de semana, se esta se mostrar necessária e suficiente. Caberá, porém, ao juiz da execução determinar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as “às condições pessoais do condenado, às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário”. A efetiva jurisdicionalização da execução da pena, consagrada pela Lei de Execução Penal, faz-se presente com toda intensidade na execução destas penas. A orientação e a fiscalização do cumprimento da pena de limitação de fim de semana serão realizadas pelo Patronato (art. 79, I e II, da LEP) e pelo diretor do estabelecimento em que estiver sendo cumprida, o qual remeterá, mensalmente, ao juiz da execução um relatório sobre o comportamento e a disciplina de cada um dos albergados, sendo que eventuais ausências ou faltas disciplinares deverão ser comunicadas imediatamente (art. 153 da LEP).

Referida sanção deverá, prioritariamente, ser cumprida em casa de albergado, que o legislador “romântico” esperava que existisse em todas as comarcas brasileiras. A casa de albergado deve situar-se sempre em centros urbanos, separados dos demais estabelecimentos e, na definição da Lei de Execução Penal, deve “caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga” (art. 94). Além das acomodações para os presos, o estabelecimento deverá ser dotado de dependências destinadas aos serviços de coordenação, orientação e educação dos albergados, bem como de aposentos para a administração e auditórios para cursos, conferências e palestras educativas.

A execução propriamente dita iniciar-se-á com o primeiro comparecimento do apenado ao estabelecimento determinado (art. 151, parágrafo único, da LEP). O juiz da execução penal cientificará o apenado do local, dia e hora de comparecimento. Nada impede que a pena seja cumprida em horários diversos, noturno, diurno, vespertino ou matutino, adaptando-se às disponibilidades do estabelecimento, desde que também, e principalmente, não prejudique as atividades profissionais do albergado. Este deverá, igualmente, ser advertido de que a pena será convertida em privativa de liberdade se deixar de comparecer ao estabelecimento nas condições estabelecidas ou se praticar falta grave ou, de qualquer forma, descumprir, injustificadamente, as restrições impostas.

Um dos questionamentos que os europeus fazem em relação a esta modalidade de pena alternativa refere-se à dificuldade de transporte coletivo entre a cidade e os estabelecimentos penais. No Brasil, no entanto, não há essa preocupação com o transporte — que é um ônus do apenado — até a casa do albergado; porém, para facilitar a locomoção quer de apenados quer de familiares é que se determina que a sua localização deve ser obrigatoriamente em centros urbanos, sempre servidos por transporte coletivo.

7.2. Descaso oficial com o sistema penitenciário: inexistência de “casa de albergado”

Convém frisar que, na época da promulgação e publicação da reforma de 1984, tinha-se consciência da inexistência de tais estabelecimentos no território brasileiro, com exceção de dois em Porto Alegre e dois ou três no Estado de São Paulo, os quais se destinavam ao cumprimento de penas privativas de liberdade em regime aberto.

Consciente da ausência desses estabelecimentos, mas ignorando as reais dificuldades econômico-financeiras que, historicamente, enfrentam os endividados Estados brasileiros, o legislador da Reforma Penal de 1984 concedeu o prazo de um ano para que a União, Estados, Distrito Federal e Territórios tomassem “as providências necessárias para a efetiva execução das penas restritivas de direitos” (art. 3º da Lei n. 7.209/84). Agiu o legislador como se com um “canetaço” resolvesse todos os crônicos problemas do sistema penitenciário brasileiro. Por outro lado, esqueceu-se, igualmente, do também histórico descaso da Administração Pública brasileira para com o sistema penitenciário de um modo geral, e com os reclusos, em particular. Costuma-se dizer que preso não vota e que investimentos no sistema penitenciário não rendem dividendos políticos, e, assim, somente quando houver “sobra de verbas” no orçamento público pensar-se-á em alguma reforma daquilo que já existe.

Diante desse quadro desolador, evidentemente que as pretendidas casas de albergado, que têm dupla finalidade, de servir para cumprimento de penas privativas de liberdade em regime aberto e abrigar os beneficiados com a pena de limitação de fim de semana, não passaram de uma carta de intenções de nosso legislador. Referidos estabelecimentos, que são de pequeno custo em termos de arquitetura penitenciária, não foram construídos, sendo que a maioria dos Estados Federados não possui nenhuma dessas casas. E, pelo que se observa, não será diferente com a atual “reforma” (Lei n. 9.714/98), que silenciou completamente em relação a esta pena, em particular, e em relação à infra-estrutura e dotação orçamentária, em geral. Lamentavelmente, o propósito reformista do governo limita-se a editar mais uma lei de difícil execução, ampliando, somente, os limites das penas que passam a admitir a substituição por penas alternativas, mas se omite totalmente quanto à criação das condições indispensáveis para que se operacionalize a aplicação dessa lei, que, se houvesse “vontade política”, poderia representar um grande progresso político-criminal.

A conseqüência natural da inexistência de tais estabelecimentos é a inviabilidade de aplicação dessa sanção, que a maioria dos juízes, prudentemente, continuará substituindo por outra alternativa. Na verdade, a aplicação efetiva dessa sanção só contribuiria para desmoralizar a Justiça Pública, gerando mais impunidade, ante a impossibilidade de sua execução.

7.3. “Limitação de fim de semana” em Portugal e Espanha

A prisão descontínua, que recebe denominações diversas — limitação de fim de semana (Brasil), prisão por dias livres (Portugal), prisão por tempo livre (Alemanha) ou arresto de fim de semana (Bélgica e Espanha) —, tem a intenção de evitar o afastamento do apenado de sua tarefa diária, de manter seu relacionamento com a família e demais relações sociais, profissionais etc. E objetiva, fundamentalmente, impedir o encarceramento com o inevitável contágio do ambiente criminógeno que essa instituição total produz e todas as conseqüências decorrentes, sem descurar da prevenção especial.

A limitação de fim de semana é similar à prisão por dias livres, prevista no art. 44 do Código Penal português, para penas de até três meses, e que “consiste em uma privação de liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, não podendo exceder a 15 períodos”. A similar portuguesa é efetivamente mais severa que a brasileira, visto que, devendo ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, a limitação de fim de semana corresponderá somente a dois dias de prisão por semana, de apenas cinco horas diárias. Resumindo, em um mês de pena privativa de liberdade substituída, o condenado cumprirá quatro fins de semana em casa de albergado, o que corresponderá a quarenta horas de liberdade restringida.

Na Espanha, como já referimos, o “derecho penal proyectado” — expressão utilizada por Sainz Cantero²⁸ — inclui em seu elenco de penas o arresto de fim de semana, classificando-o como pena privativa de liberdade. Essa sanção terá a função principal de, ao lado da pena de multa, substituir as penas privativas de liberdade — inferiores a seis meses — na condição de pena autônoma, embora em casos excepcionais e “em atenção às circunstâncias do réu e à natureza do fato, possa substituir penas de até dois anos”. Na primeira hipótese, funcionaria como pena principal; na segunda, como pena substitutiva.

A proposição do arresto de fim de semana foi recebida na Espanha com grande entusiasmo, conforme demonstra a Memória Expositiva do Projeto de Código Penal de 1980²⁹, que previa o cumprimento em isolamento celular contínuo. Essa prescrição foi suprimida, em boa hora, pela Proposta de Anteprojeto de 1983. Fica-se na expectativa do melhoramento e abrandamento do rigorismo da execução dessa sanção para que não desvirtue sua finalidade alternativa. Aguardam-se igualmente outras alternativas à pena privativa de liberdade, mais humanas e com menores custos sociais e econômicos, pois nem sempre será possível ou recomendável a aplicação da pena de arresto de fim de semana, abrindo uma lacuna que poderia ser preenchida com outras modalidades alternativas, sem prejuízo das finalidades preventivas que toda sanção penal encerra. Finalmente, o Código Penal Espanhol, de 1995 (Lei Orgânica n. 10/95), que entrou em vigor em maio de 1996, veio resolver esse problema.

Por último, a Lei Orgânica de Reforma Urgente e Parcial de 1983, que buscou dar certa atualização ao então vigente Código Penal Espanhol, perdeu uma grande oportunidade de introduzir na ordem jurídica positiva espanhola a festejada pena de arresto de fim de semana, que continuou inaplicável na península ibérica.

No Brasil, diante dos fatos acima mencionados, a limitação de fim de semana foi, dentre as sanções alternativas, a que menos aplausos recebeu. Afora o entusiasmo do legislador, toda a comunidade brasileira sabia que referida sanção seria inaplicável, pela absoluta falta de infra-estrutura, especialmente de estabelecimentos adequados, como fala a legislação. A verdade é que a limitação de fim de semana não tem tido aplicação, diante da inviabilidade de sua execução. Essa é a maior demonstração de que institutos bem-sucedidos em determinados países não podem, simplesmente, ser transportados para resolver questões locais, sem o exame profundo das conjunturas estruturais e peculiares de cada região, de cada povo, de cada cultura, enfim, da adaptabilidade ou não de um instituto alienígena a uma nova realidade social.

8. Multa substitutiva e outras penas pecuniárias

8.1. Breve resenha dos antecedentes da pena de multa

O Código Penal de 1940 adotou o sistema de cominação abstrata da pena de multa, estabelecendo um mínimo e um máximo, limite dentro do qual deveria o magistrado fixar a pena de multa, atendendo, principalmente, à situação econômica do réu. A pena de multa nesse sistema, no entanto, veio sofrendo aviltamento constante, o que a tornou absolutamente ineficaz, mesmo quando aplicada no máximo ou, até mesmo, quando elevada ao triplo. Diante desse quadro desolador da pena pecuniária, a Reforma Penal de 1984 retornou ao sistema dias-multa, autorizando a atualização monetária da multa aplicada.

Não têm razão Claus Roxin³⁰, Cuello Calón, Jescheck, Sebastian Soler, Mapelli Caffarena e tantos outros quando afirmam que o critério dia-multa é um sistema nórdico e atribuem a sua criação ao sueco Thyren³¹, com seu Projeto Preliminar de 1916. Quase um século antes, o Código Criminal do Império, em 1830, criou o aludido dia-multa, que foi mantido no primeiro Código Penal Republicano de 1890 e na Consolidação Piragibe (1932). Também é verdade que o Código Criminal do Império regulava o instituto de forma defeituosa, o que não invalida sua iniciativa pioneira.

A legislação brasileira antecipou-se, assim, não só à proposta de Von Liszt, no Congresso da União Internacional de Direito Penal de 1890, como também ao projeto de Thyren. O que ocorreu efetivamente foi que Finlândia (1921), Suécia (1931) e Dinamarca (1939) adotaram, desenvolveram e aperfeiçoaram o sistema, daí ter ficado conhecido como um sistema nórdico. Tanto é verdade que o próprio legislador brasileiro na Exposição de Motivos do Código Penal de 1969 reconheceu-o, equivocadamente, como escandinavo (item 21). Em realidade, o sistema dia-multa é genuinamente brasileiro.

Constata-se que foi o Código de 1940 que abandonou o critério dia-multa e que foi o único diploma codificado brasileiro a não adotá-lo. Mas já em 1963, o projeto Nélson Hungria proclamava o seu retorno, sendo repetido pelo natimorto Código de 1969, para, em definitivo, ser adotado na Reforma Penal de 1984, ainda em vigor.

A Reforma Penal (Lei n. 7.209/84), ao adotar o dia-multa, retoma o antigo caminho, preservando o sentido aflitivo da multa, tornando-a mais flexível e individualizável, ajustando o seu valor não só à gravidade do delito, mas, especialmente, à situação socioeconômica do delinqüente. Sustentando a validade desse critério, manifestou-se Jescheck³² afirmando que “com a aceitação do sistema dos dias-multa, a multa, conforme a sua ampla função no novo sistema penal, deve ser tanto mais justa e compreensível para o delinqüente e a sociedade quanto mais sensível e controlável”. Porém, é forçoso reconhecer que mesmo o critério dia-multa não afasta todos os inconvenientes da pena pecuniária, sintetizados por Jescheck nos termos seguintes: “O maior inconveniente da multa reside no tratamento desigual a respeito de ricos e pobres; inconveniente que não se pode evitar totalmente ainda que se considerem as circunstâncias econômicas do réu e que aparecem de forma muito clara quando se impõe a prisão subsidiária pela falta de pagamento. Igualmente desfavoráveis são também as conseqüências negativas da multa na família do condenado, ainda que estas sejam muito mais graves na pena privativa de liberdade”.

Observa-se que a multa, revalorizada, com o critério adotado, pode surgir como pena comum (principal), isolada, cumulada ou alternadamente, e como pena substitutiva da privativa de liberdade, quer sozinha, quer em conjunto com a pena restritiva de direitos, independentemente de cominação na Parte Especial do Código Penal.

8.2. Multa substitutiva

Como já destacamos, a tradicional pena de multa pode ser utilizada como substitutiva em duas hipóteses: na primeira — condenação não superior a um ano — pode, em princípio, ser substituída por multa, isoladamente; na segunda — condenação superior a um ano — pode, em tese, ser substituída por multa, desde que cumulada com uma pena restritiva de direitos, ou, então, o aplicador poderá optar por duas restritivas de direitos. Há, efetivamente, duas possibilidades de se utilizar a pena de multa como substitutiva da pena privativa de liberdade: isoladamente — para pena não superior a um ano; e cumulativamente (com pena restritiva de direitos) — para pena superior a um ano (art. 44, § 2º).

Previsão como essa serviu no passado, quando a única pena pecuniária no nosso direito positivo era a pena de multa; na atualidade, mostra-se deficiente e equivocada, ante a criação das outras duas penas pecuniárias, prestação pecuniária e perda de bens e valores (confisco). Com efeito, condenação superior a um ano pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Teria sido mais feliz essa previsão se autorizasse a substituição, nesses casos, por uma pena restritiva de direitos e uma pena pecuniária. Tal como está, pelo princípio da legalidade, ter-se-ia dificuldade de sustentar essa substituição por uma restritiva de direitos, stricto senso, e outra pena pecuniária, que não seja a multa. Essa dificuldade decorre, mais uma vez, das impropriedades e equívocos do legislador, que classificou como “restritivas de direitos” estas duas penas pecuniárias — prestação pecuniária e perda de bens e valores —, deixando de fora dessa classificação a terceira pena pecuniária, a pena de multa propriamente dita. Assim, temos de falar, doutrinariamente, em “penas genuinamente restritivas de direitos” (excluindo-se, nesse caso, as pecuniárias) e “penas restritivas de direitos”, por ficção legal. Em outros termos, o legislador atual nos apresenta duas penas pecuniárias travestidas de restritivas de direitos.

Dessa forma, chega-se à contraditória conclusão: pena superior a um ano não pode ser substituída por duas penas de multa, por falta de previsão legal; mas pode, no entanto, ser substituída por uma pena de multa e prestação pecuniária ou uma pena de multa e perda de bens e valores, ou seja, pode ser substituída por duas penas pecuniárias, desde que uma delas tenha recebido, por ficção, a definição legal de “pena restritiva de direitos” (art. 43, I e II).

8.3. Equívoca previsão das penas pecuniárias: prestação pecuniária e perda de bens e valores

Já destacamos o grande equívoco do legislador em definir como penas “restritivas de direitos” a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, que são, ontologicamente, pecuniárias. Mas relativamente a estas duas sanções existem outras deficiências, que devem ser examinadas com cautela.

O texto legal não prevê nem as hipóteses nem os limites em que podem ser aplicadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, embora o faça em relação à pena de multa. A pena de multa substitutiva, isoladamente, pode ser aplicada em condenações de até um ano de prisão e, cumulativamente, em condenações superiores a um ano (art. 44, § 2º); a prestação de serviços à comunidade só pode ser aplicada para condenações superiores a seis meses de prisão (art. 46, caput). E ainda não foi prevista a forma de execução, quer para a prestação pecuniária quer para a perda de bens e valores.

Estas duas sanções pecuniárias, cognominadas de “restritivas de direitos”, serão aplicáveis para penas superiores a seis meses, para penas de até um ano ou para qualquer quantidade de pena, desde que não superior a quatro? A aplicação de tais penas pode ser cumulativa, ou só isoladamente? Podem ser cumuladas entre si? Podem ser cumuladas, uma ou outra, com a pena de multa propriamente dita? Nenhuma destas indagações encontra resposta no texto trazido pela nova legislação. E, em conseqüência, sem dúvida serão objeto de grandes divergências doutrinária e jurisprudencial.

Preliminarmente, deve-se, contudo, examinar outra questão: a falta de previsão legal expressa para a aplicação da prestação pecuniária e da perda de bens e valores inviabiliza a utilização de tais penas, na medida em que, não sendo penas específicas, não se sabe a quais infrações nem a que limites devem ser destinadas?

Pela expressão literal do § 2º do art. 44 — que disciplina a aplicação substitutiva da pena de multa e das restritivas de direitos —, a aplicação dessas duas penas, que são, essencialmente, pecunárias, fica inviável, a menos que se as considere como penas “restritivas de direitos” (como a lei as define), e a pena de multa, contraditoriamente, não, embora tenham, todas as três, a mesma natureza pecuniária e a pena de multa também seja prevista como pena substitutiva (que é a característica das penas restritivas de direitos). Para viabilizar, pois, a aplicação de tais sanções e manter a harmonia do sistema, essa é a interpretação que se deve dar a estas duas penas pecuniárias, considerando-as, para todos os efeitos, “penas restritivas de direitos”, inclusive para cumulá-las com pena de multa, se necessário e conveniente.

Contraditoriamente, embora a pena de multa só possa substituir, isoladamente, pena de até um ano de prisão, estas duas — prestação pecuniária e perda de bens e valores — podem substituir pena de até quatro anos de prisão, em razão da ausência de limitação legal. Por outro lado, curiosamente, nada impede que, nas condenações superiores a um ano, a pena de prestação pecuniária possa ser aplicada cumulativamente com a perda de bens e valores, pois ambas, em verdadeira heresia jurídica, são definidas como “restritivas de direitos”. No entanto, a aplicação de qualquer delas, isoladamente, só pode ocorrer na substituição de condenação de até um ano de prisão (art. 44, § 2º), quando o magistrado em vez de substituir por pena de multa preferir fazê-lo por uma dessas “restritivas de direitos”. Esta limitação, contudo, de aplicação isolada em penas de até um ano não decorre da natureza pecuniária de ambas; é, sim, conseqüência da necessidade de condenação superior a um ano dever ser substituída sempre por duas penas: uma de multa e uma restritiva ou duas restritivas de direitos.

8.4. Competência para execução da pena de multa: “dívida de valor”

A Lei n. 9.268/96 não alterou a competência para a execução da pena de multa, como pode parecer à primeira vista. O processo executório, inclusive, continua sendo regulado pelos arts. 164-169 da Lei de Execução Penal, que, propositalmente, não foram revogados.

A competência, portanto, para a execução da pena de multa continua sendo do juiz das execuções criminais, bem como a legitimidade para a sua promoção continua sendo do Ministério Público correspondente. Assim, todas as questões suscitadas na execução da multa penal, como, por exemplo, o quantum da execução ou causas interruptivas ou suspensivas eventualmente suscitadas em embargos de execução, não serão da competência do juízo cível. Referida lei, além de não fazer qualquer referência sobre a execução da pena de multa, deixou vigentes os dispositivos penais relativos à sua execução.

A nova redação do art. 51 do Código Penal, definida pela Lei n. 9.268/96, passou a ser a seguinte:

“Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

A edição da Lei n. 9.268, que definiu a condenação criminal como “dívida de valor”, acabou sendo objeto de grande desinteligência na doutrina e jurisprudência nacionais, particularmente no que respeita a competência para a execução da pena de multa e sua natureza jurídica. Uma corrente, majoritária, passou a entender que a competência, agora, é das varas da Fazenda Pública, além de a condenação dever ser lançada em Dívida Ativa. Outra corrente, minoritária, à qual nos filiamos, entende que nada mudou: a competência continua com a vara das execuções criminais e a condenação à pena de multa mantém sua natureza de sanção criminal, além de ser juridicamente impossível inscrever em Dívida Ativa uma sentença penal condenatória. Ademais, a nova redação do dispositivo citado não fala em “inscrição na dívida ativa da Fazenda Pública”. Ao contrário, limita-se a referir que são aplicáveis “as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública”.

Definir, juridicamente, nome, título ou espécie da obrigação do condenado não muda, por si só, a natureza jurídica de sua obrigação, ou melhor, da sua condenação. A mudança do rótulo não altera a essência da substância! Na verdade, a natureza jurídica da pena de multa criminal não sofreu qualquer modificação com a terminologia utilizada pela Lei n. 9.268, considerando-a “dívida de valor”, após o trânsito em julgado. Dívida de valor ou não, a pena de multa (ou pena pecuniária) continua sendo sanção criminal. Não se pode esquecer que a sanção criminal — seja de natureza pecuniária ou não — é a conseqüência jurídica do delito e, como tal, está limitada pelos princípios garantidores do direito repressivo penal, dentre os quais destacam-se os princípios da legalidade e da personalidade da pena. Pelo princípio da personalidade — aliás, a grande característica diferenciadora da pena criminal pecuniária das demais penas pecuniárias —, ao contrário do que se chegou a afirmar, herdeiros e sucessores não respondem por esta sanção. Ademais, não se pode esquecer que a morte do agente é a primeira causa extintiva da punibilidade (art. 107, I, do CP).

O fundamento político-legislativo da definição da pena de multa como dívida de valor objetiva, somente, justificar a inconversibilidade da pena de multa não paga em prisão e, ao mesmo tempo, satisfazer os hermeneutas civis, segundo os quais “dívida de valor” pode ser atualizada monetariamente.

8.5. Impossibilidade jurídica de inscrever em dívida ativa um título judicial: sentença condenatória

A nova previsão legal deve ser interpretada dentro do contexto do Direito Penal da culpabilidade. Inúmeras questões de ordem sistemática impedem que se admita a possibilidade de inscrição em Dívida Ativa da pena de multa transitada em julgado, de um lado, e, de outro lado, que a competência para a sua execução seja transferida para as varas da Fazenda Pública. Vejamos algumas dessas objeções:

1ª) O art. 49 do Código Penal determina que: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa”.

A Lei n. 9.268 não revogou este dispositivo, que continua em pleno vigor. Aliás, reforçando a previsão do art. 49 do Código Penal, a Lei Complementar n. 79/94, que criou o Fundo Penitenciário Nacional, prevê, como uma de suas receitas, a pena de multa (art. 2º, V). O fato de passar a ser considerada dívida de valor, além de não alterar a natureza desta sanção, como já afirmamos, também não pode alterar a sua destinação, qual seja, o Fundo Penitenciário Nacional. Com efeito, não é competência da Fazenda Pública executar créditos do Fundo Penitenciário Nacional, decorrentes de sentença condenatória criminal, considere-se ou não “dívida de valor”. A execução de sanções criminais — privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias — é competência exclusiva do juízo criminal!

A execução ou “cobrança” da pena de multa integra a persecução penal, cujo único órgão do Estado com “competência” para exercitá-la é o Ministério Público com assento no juízo criminal. Com efeito, o Processo de Execução Penal é o único instrumento legal que o Estado pode utilizar, coercitivamente, para tornar efetivo o conteúdo decisório de uma sentença penal condenatória.

2ª) Não se desconhece a competência concorrente dos Estados para legislar sobre a matéria (art. 24, I, da CF). No entanto, a competência concorrente, para legislar sobre determinada matéria, destina-se (a) a suprir a ausência de normas federais sobre o tema, ou (b) a adicionar pormenores à lei federal básica já editada. Destarte, não pode haver conflito entre as legislações estaduais e a legislação federal, e, se ocorrer, prevalecerá a legislação federal. Por isso, as leis estaduais que instituíram Fundos Penitenciários Estaduais, nos respectivos Estados, atribuindo-lhes a arrecadação das multas penais, são inconstitucionais, porque se chocam com o art. 49 do Código Penal e com a Lei Complementar n. 79/94, que destinam ao Fundo Penitenciário Nacional a arrecadação das multas criminais. Se não houvesse essas previsões legais, as Unidades Federativas poderiam dispor livremente sobre os destinos das referidas arrecadações. No entanto, ante a existência das previsões do Código Penal e da Lei Complementar em análise, os Estados não podem dar-lhes destinações diversas. De outra parte, a arrecadação proveniente das multas penais sempre se destinou ao aparelhamento (construções e reformas) do Sistema Penitenciário Nacional, desde a sua origem, com a criação do Selo Penitenciário, pelo Decreto n. 24.797/34, regulamentado pelo Decreto n. 1.141. Seguindo essa orientação, a Lei Complementar n. 79, em seu art. 1º, fixa o objetivo do Fundo Penitenciário Nacional, qual seja, “proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro”. Logo, o produto da arrecadação dessas multas, em sua totalidade, está destinado, de forma vinculada, ao Fundo Penitenciário Nacional (art. 2º da LC n. 79/94). Dar-lhe outra destinação, como atribuí-lo a entidades sociais ou filantrópicas, ao arrepio da lei — fazendo-se uma análise desapaixonada — poderá configurar improbidade administrativa e malversação de verbas públicas. Com efeito, por muito menos que isso, prefeitos têm sido levados à prisão por aplicarem verbas em rubricas diferentes.

Tratar-se de crimes da competência da Justiça Federal ou da Justiça dos Estados constitui discussão bizantina. A Lei Complementar n. 79/94 destinou a arrecadação proveniente das sanções criminais pecuniárias, em um primeiro momento, ao Fundo Penitenciário Nacional, independentemente da natureza do crime ou da jurisdição competente para julgá-lo. Somente em um momento posterior, através de convênios celebrados, prevê o repasse de parcelas dessa arrecadação às Unidades Federativas (Estados e Distrito Federal). Em outros termos, embora, a rigor, a utilização dos recursos arrecadados destine-se, em última instância, às Unidades Federativas, a gestão e gerenciamento de sua aplicação — vinculada expressamente aos objetivos definidos na lei criadora do FUNPEN — é prerrogativa exclusiva da União.

3ª) É injustificável a interpretação segundo a qual, após o trânsito em julgado, as multas penais devem ser inscritas em Dívida Ativa da Fazenda Pública, nos termos da lei. Que lei? Em primeiro lugar, a indigitada Lei n. 9.268/96 não prevê que a multa penal, em momento algum, deva ser inscrita em dívida ativa, como se tem afirmado; em segundo lugar, se previsse, seria uma heresia jurídica, pois transformaria um título judicial (sentença condenatória) em título extrajudicial (Dívida Ativa). Este, por conseguinte, mais sujeito a impugnações e embargos, demandando todo um procedimento administrativo, inadmissível para quem já dispõe de um título judicial, com toda sua carga de certeza; em terceiro lugar, deslocaria, ilegalmente, o crédito do Fundo Penitenciário Nacional para um crédito comum, extra-orçamentário, da União. Dar interpretação extensiva à nova redação do art. 51 implica alterar aquilo que expressa o texto legal, atribuindo-lhe uma elementar normativa de que não dispõe — inscrição em dívida ativa — e, ao mesmo tempo, alterando a competência de órgãos jurisdicionais, além de desconstituir título judicial: sentença condenatória.

4ª) Por derradeiro, a quem competiria promover a inscrição da Dívida Ativa da União? A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, instada a manifestar-se, emitiu o judicioso Parecer n. 1.528/97, afastando de suas atribuições, por falta de previsão legal, entre outros argumentos, inscrever em dívida ativa as multas penais. E, afora essa instituição, ninguém mais detém tal atribuição.

Ficou interessante, por fim, a confusão criada por essa nova lei: o lapso prescricional continua sendo regulado pelo Código Penal (art. 114), mas as causas interruptivas e suspensivas da prescrição são as previstas pela Lei de Execução Fiscal (6.830/80), com exceção, é claro, da morte do agente.

9. Penas restritivas como incidente de execução

A Reforma Penal de 1984 procurou dinamizar de tal forma a execução da pena, quer com a adoção do sistema progressivo, quer com a previsão das conversões, que, afinal, a pena cumprida não será necessariamente a pena aplicada na sentença.

Esse dinamismo caracteriza o que Francisco de Assis Toledo³³ chama de “pena programática”, pois os limites fixados na sentença serão apenas os limites máximos e não os limites definitivos.

Além da aplicação, pelo juiz da condenação, das penas restritivas de direitos, na forma examinada, a Lei de Execução Penal (art. 180) prevê outra possibilidade de aplicação, pelo juiz da execução, dessas mesmas sanções. Essa possibilidade, que a lei chamou também de “conversão”, que se opera já no curso do cumprimento da pena, constitui um incidente de execução, que exige a presença de requisitos próprios, os quais serão examinados logo a seguir. Comentava-se que essa previsão legal seria de difícil ocorrência, visto que, normalmente, o reincidente sofreria pena superior a dois anos. Discordando desse entendimento, antes da vigência da Lei n. 9.714/98, fizemos o seguinte comentário, in verbis: “Isso não é bem verdade, pois, mesmo reincidentes, poderão receber penas a partir de três meses de detenção. Ainda que não seja muito freqüente a ocorrência da hipótese legislada, não se pode negar sua extraordinária importância. É bom lembrar o seguinte: a) nenhum reincidente, tanto em crime doloso quanto em crime culposo, pode ter sua pena substituída por multa ou pena restritiva de direitos; b) nenhum réu reincidente em crime doloso poderá ter sua pena suspensa (sursis); c) e, finalmente, nenhuma dessas penas não substituídas ou não suspensas, inferiores a dois anos, poderá receber o livramento condicional. Se, por exemplo, no momento da aplicação da pena, o sentenciado não satisfizer qualquer dos requisitos, quer para a substituição por pena restritiva de direitos, quer para a suspensão condicional, teria de cumprir a pena de prisão integralmente. Não se pode esquecer que o livramento condicional só é permitido para penas iguais ou superiores a dois anos. E, ao contrário do que se imagina, não é tão raro a ocorrência de réus condenados a penas curtas de prisão que não satisfazem as exigências legais para a substituição ou para a suspensão da pena. Mesmo que os requisitos gerais estejam presentes, é possível que, nas circunstâncias, a substituição ou a suspensão não sejam recomendáveis, ou, como diz a lei, não sejam suficientes para a reprovação e prevenção do crime”. No entanto, em face da nova lei, que amplia a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade para até quatro anos e admite, ainda que excepcionalmente, a concessão dessa substituição inclusive para reincidentes em crime doloso, agora, somos obrigados a concordar, muito raramente haverá hipóteses que se enquadrem na previsão do art. 180 da Lei de Execução Penal. Contudo, é importante manter-se viva essa previsão, para as eventualidades que vierem a ocorrer, como mais uma alternativa para afastar, sempre que possível, os efeitos deletérios da prisão.

Essa pena privativa de liberdade de curta duração, que não pode ser substituída e, tampouco, suspensa, por faltar-lhe qualquer dos requisitos, terá uma oportunidade futura de ser revista em sua execução e, finalmente, ser substituída por uma restritiva de direitos. Será necessário, contudo, os seguintes requisitos (art. 180 da LEP):

a) Que a pena não seja superior a dois anos. Esta previsão, ao contrário daquela da anterior redação do art. 45 do Código Penal, não fala em “pena aplicada”. Não estaria o legislador aqui referindo-se ao restante da pena? Admitimos, nesta hipótese, que a previsão não é clara e aceita interpretação extensiva. Significa dizer que a pena aplicada — não substituída nem suspensa — que se encontra em execução pode ter sido superior a dois anos, desde que o restante a cumprir esteja dentro desse limite.

b) Que a pena esteja sendo cumprida em regime aberto. Nada impede que tenha iniciado seu cumprimento em qualquer outro regime e tenha chegado ao aberto através da progressão. Se assim não fosse, afastar-se-ia naturalmente o reincidente, que nunca pode iniciar o cumprimento da pena em regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP).

c) Que já tenha sido cumprido um quarto da pena. É necessário que o apenado tenha cumprido uma parcela da pena, no caso, um quarto. Parte-se da presunção de que o cumprimento de um quarto da pena tenha contribuído na retribuição do mal causado e na recuperação do sentenciado. Este requisito, não se pode negar, tem objetivo eminentemente retributivo.

d) Que os antecedentes e a personalidade do condenado recomendem a conversão. Este requisito segue a mesma filosofia adotada para as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade no momento da sentença (art. 44, III, do CP) e para a suspensão condicional da execução da pena (art. 77, II, do CP). Para atingir o regime aberto, o condenado terá de apresentar antecedentes que o recomendem (art. 114, II, da LEP). Ao condicionar a concessão desta conversão à personalidade do sentenciado, não está a legislação brasileira consagrando o odioso Direito Penal do Autor, mas tão-somente possibilitando a quem apresenta menor grau de dessocialização cumprir o restante de sua pena em liberdade. A intenção não é discriminar o apenado de acordo com a personalidade, mas apenas preservar a ordem jurídica e fazer a reintegração social, com o menor custo possível.

10. Conversão das penas restritivas de direitos

10.1. Novos aspectos relativos à conversão

A nova disciplina legal das penas restritivas de direitos traz uma série de novidades, que demandam alguma atenção dos operadores do direito. Relativamente à conversão dessas penas em privativas de liberdade não é diferente. Para simplificar o exame desses aspectos, destacamos, topicamente, as questões mais relevantes dessas inovações, antes de procedermos ao exame propriamente das causas, gerais e especiais, que autorizam a conversão.

10.1.1. Coercibilidade da conversão

Em determinadas circunstâncias, as penas restritivas de direitos podem ser “convertidas” em pena privativa de liberdade (art. 44, §§ 4º e 5º, do CP e art. 181 e parágrafos da LEP), observada, segundo a nova legislação, a “detração penal” (art. 44, § 4º). Ao adotar as penas restritivas de direitos, como substitutivas da pena de prisão, era indispensável dotá-las de coercibilidade. E, para isso, nada melhor do que a previsão da possibilidade de convertê-las em pena privativa de liberdade, pairando, como a espada de Dâmocles, sobre a cabeça do sentenciado.

A finalidade da conversão, em outras palavras, é garantir o êxito das penas substitutivas. Na verdade, a busca de alternativas à pena privativa de liberdade de curta duração, na tentativa de proteger o direito individual do infrator, evitando, dentro do possível, os efeitos criminógenos da prisão, não autoriza que se descure ou simplesmente se ignore a defesa social. Ao adotar-se a política de penas alternativas à privativa de liberdade, como corolário de um direito penal mínimo e garantista, que pretende evitar a “dessocialização” do condenado, não se pode deixar sem remédio a hipótese do condenado que, beneficiado pela conversão, vier, posteriormente, demonstrar eventual incompatibilidade com a pena substituída, com graves prejuízos à defesa social e aos fins da pena.

Contudo, convém destacar, as penas restritivas de direitos podem ser objeto de conversão em penas privativas de liberdade, desde que não se refiram a infrações de menor potencial ofensivo. O fundamento dessa impossibilidade reside na diferença de natureza das penas restritivas de direitos aplicáveis no Juizado Especial daquelas aplicáveis na jurisdição comum ou “normal”. Nesta, as penas restritivas de direitos são penas “substitutivas”, ao passo que no Juizado Especial Criminal elas são “alternativas”, e não substitutivas. Em outros termos: nas infrações ditas comuns, há a condenação a uma pena de prisão que, satisfeitos os requisitos, é substituída por restritiva de direitos; no Juizado Especial, a situação é distinta: não há aplicação de pena de prisão, que se converte em restritiva de direitos: ao contrário, de imediato, o magistrado aplica (tanto na transação como na condenação) a pena restritiva de direitos, não havendo, portanto, o parâmetro da pena privativa de liberdade, convertida em restritiva de direito, que, descumpridas suas condições, pode ser “reconvertida” em pena privativa de liberdade. Afora a ausência do paradigma da pena prisional inicialmente fixado, há a proibição constitucional da aplicação dessa espécie de pena às infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF).

10.1.2. Limite temporal da conversão e detração penal

A detração penal consiste no abatimento na pena a ser executada do período de tempo já cumprido pelo condenado. Constata-se que este instituto contém na sua essência um elemento temporal que, evidentemente, não pode ser encontrado nas chamadas penas pecuniárias, por exemplo. O art. 42 do Código Penal, que disciplina a aplicabilidade da detração e fixa as hipóteses em que ela terá lugar, não prevê a possibilidade de aplicá-la nas chamadas “penas restritivas de direitos”. No entanto, com o advento da Lei n. 9.714/98, passou-se a admitir a detração penal também para as hipóteses em que as penas restritivas de direitos tiverem de ser convertidas em pena privativa de liberdade — reclusão ou detenção.

Assim, a conversão deixou de ser pela pena efetivamente aplicada, independentemente do tempo de cumprimento da sanção restritiva, como ocorria na legislação revogada. Atendendo o clamor de doutrina e jurisprudência adotou-se o princípio da detração penal, deduzindo-se o tempo de pena restritiva efetivamente cumprido.

Pela legislação revogada, fazia-se a “conversão” pelo tempo de pena aplicada, sem descontar o período cumprido de pena restritiva (antigo art. 45). Para afastar essa brutal injustiça, que já era duramente combatida pela doutrina e jurisprudência, a nova lei adotou, com acerto, o princípio da detração penal, determinando, na conversão para pena privativa de liberdade, a dedução do tempo cumprido de pena restritiva de direitos (art. 44, § 4º). Em outros termos, faz-se pelo restante da pena que faltava cumprir.

A partir da vigência da Lei n. 9.714/98, a nosso juízo, quando ocorrerem aquelas hipóteses relacionadas no art. 42 do Código Penal, e a pena aplicada vier a ser substituída por uma genuína pena restritiva de direitos, dever-se-á, necessariamente, fazer a detração, descontando-se eventual tempo de prisão ou de internação anterior. À evidência que se admite, aqui, a aplicação analógica em favor da parte.

10.1.3. Ressalva: “quantum” mínimo de conversão

A afirmação de dever ser “respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão” (art. 44, § 4º, in fine), consoante alguns entendimentos, refere-se ao mínimo de dias de penas alternativas cumprido para permitir a dedução da pena de prisão a converter. Ou seja, segundo esse entendimento, em cumprimento de pena restritiva de direito inferior a trinta dias não poderia ser aplicada a “detração”. Pensamos em sentido contrário: a ressalva referente ao “saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão”, para permitir a detração, refere-se ao “período mínimo de pena restante para cumprir” e não ao período de tempo já cumprido. “Saldo” é o que falta para cumprir e, nunca, o tempo de pena restritiva já cumprido. Por isso, qualquer que seja o tempo cumprido, mesmo inferior a trinta dias, deverá ser deduzido da pena a converter, para não cumpri-la duas vezes. Por exemplo, indivíduo condenado a seis meses de prisão tem sua pena convertida em prestação de serviços à comunidade. Nos últimos dias começa a descumprir todas as restrições impostas. Ora, para se manter a coercibilidade do cumprimento das restrições impostas, essa conversão deverá ser, no mínimo, de trinta dias. Parece justo, pois a finalidade salutar dessa ressalva visa exatamente desestimular o descumprimento injustificado, nos últimos dias, da substituição. Antes, em outro extremo, pela lei revogada, a conversão era pelo total da pena aplicada, sem detração, independentemente da quantidade do tempo cumprido da pena restritiva de direitos, representando a mais flagrante injustiça, ao determinar o cumprimento dobrado da pena. Houve, com efeito, inegável avanço, que, nesse particular, só merece aplausos.

10.1.4. Exclusão das penas pecuniárias da “conversibilidade” à pena de prisão

As penas de “prestação pecuniária” e “perda de bens e valores”, em razão da sua natureza pecuniária, a exemplo da pena de multa, não podem ser convertidas em pena de prisão pela falta de pagamento ou de cumprimento, conforme sustentamos no item 3.6 deste Capítulo. Em sentido contrário, a nosso juízo, equivocadamente, manifesta-se Luiz Flávio Gomes, com cujos argumentos não consegue afastar o paradoxo que referido tratamento ensejaria³⁴.

Afora a proibição de “conversão em prisão” da pena pecuniária (só existia a pena de multa), consagrada pela Lei n. 9.268/96, as seguintes locuções do novo texto legal (art. 44, § 4º) caracterizam essa exclusão:

1ª) Descumprimento injustificado da “restrição imposta”. Ora, nas penas pecuniárias (multa, prestação pecuniária e perda de bens e valores) não há “restrição a cumprir”; cumpre-se ou não a prestação pecuniária, que não é condicional, como as outras penas restritivas de direitos, as quais são, poderíamos dizer, “temporais”, isto é, levam implícita na sua natureza uma referência de tempo.

Parece-nos que o fundamento de as penas pecuniárias (multa, prestação pecuniária e perda de bens e valores) não serem conversíveis em pena privativa de liberdade não reside na mensurabilidade ou não-mensurabilidade destas (aliás, classificação altamente discutível), mas se trata de fundamento político-criminal que, finalmente, procura adotar princípio constitucional que proíbe prisão por dívidas. Ademais, não nos convence a orientação que classifica as penas de “prestação pecuniária e perda de bens e valores” como mensuráveis e, contraditoriamente, a pena de multa como “não mensurável”. Afinal, quais seriam os critérios ou parâmetros utilizáveis para definir, distintamente, coisas, no caso, penas, da mesma natureza (pecuniárias)? Não é lógico nem coerente tratar desigualmente institutos ou espécies iguais ou, pelo menos, da mesma natureza ou da mesma espécie. Assim, o que serve para “classificar” a pena de multa tem de servir para “classificar” as demais penas pecuniárias, no caso, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

Considerando-se que mensurável é aquilo que se pode medir, à evidência que todas as penas pecuniárias também são mensuráveis. Com efeito, todas as penas pecuniárias são tão mensuráveis quanto quaisquer outras modalidades de sanções, sejam elas privativas de liberdade, restritivas de liberdade, restritivas de direitos, genéricas, específicas, temporais ou atemporais, enfim, seja lá a classificação que se queira utilizar. Apenas os critérios ou parâmetros de “mensuração” ou “medição” das penas pecuniárias podem ser diferentes de outras modalidades de penas, como, por exemplo, dias-multa, salário mínimo, valores, quantidade de valores, reais, dólares, UFIR’S etc. Até porque, a nosso juízo, pena “não mensurável” é inaplicável no direito brasileiro, por trazer, em seu bojo, o vício da inconstitucionalidade, violando o princípio da reserva legal, segundo o qual, a pena criminal deve ser clara, precisa e determinada.

A única pena, nessa linha de raciocínio, que pode receber a pecha de “não mensurável” é a “prestação de outra natureza” (art. 45, § 2º), denominada também “pena inominada” ou “pena indeterminada”, e, por isso mesmo, já afirmamos, de duvidosa constitucionalidade.

2ª) Dedução do “tempo cumprido” da pena restritiva de direitos. Com exceção das penas pecuniárias, todas as demais (privativas de liberdade ou restritivas de direitos) têm, na expressão em voga, “mensuração temporal”, isto é, têm fixado determinado limite de tempo a cumprir. Esse “detalhe” relativo a tempo ou período de tempo não existe nas penas pecuniárias, em nenhuma delas, seja qual for a denominação específica que se lhes dê. Enfim, pela própria natureza da pena pecuniária — em qualquer de suas modalidades —, não se configura a especificidade a deduzir de “tempo cumprido”. Logo, a ausência desses elementos temporais, condicionantes, autorizadores da “conversão”, constantes do dispositivo legal que disciplina a conversibilidade das penas restritivas de direitos (art. 44, § 4º), afasta, definitivamente, a possibilidade de converter as penas pecuniárias em penas privativas de liberdade.

10.1.5. Prisão simples: impossibilidade de conversão

A “Lei” de Introdução ao Código Penal Brasileiro (Dec.-Lei n. 3.914/41) faz a seguinte definição de crime e contravenção: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. Enfim, ontologicamente, não há nenhuma diferença entre crime e contravenção. Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro essa distinção existe e está caracterizada pela sanção privativa de liberdade a que um e outra estão sujeitos: para aquele, reclusão ou detenção e, para esta, prisão simples.

O texto legal que disciplina as hipóteses gerais de “conversão” da pena substituída (genuinamente restritivas de direitos) ao referir-se expressamente à “detenção ou reclusão” (art. 44, § 4º, in fine) exclui, ipso facto, a pena de “prisão simples”. Assim, a prisão simples, que é a sanção, privativa de liberdade, específica para contravenções penais, depois de substituída por pena restritiva de direitos, não pode ser convertida em pena de prisão, simples ou não, por nenhum fundamento ou nenhuma causa geral ou especial de conversão. Como a interpretação extensiva contra o infrator é inadmissível em Direito Penal, essa “conversão” é impossível em se tratando de prisão simples, sob pena de se agravar a situação do infrator sem previsão legal expressa. Ademais, a impossibilidade de “converter” a “pena substituída” por prisão simples adequa-se à política criminal contemporânea do continente europeu, que não admite pena privativa de liberdade para contravenções penais, aliás, já adotada no Brasil pela Lei n. 9.099/95.

Feitas estas considerações sobre algumas dessas inovações, examinaremos, a seguir, as causas de conversão.

10.2. Causas gerais de conversão

Ao adotar as penas restritivas de direitos, as quais dependem em grande parte da autodisciplina e do senso de responsabilidade do sentenciado, era indispensável dotá-las de coercibilidade. E, para isso, nada melhor do que a previsão da possibilidade de convertê-las em pena privativa de liberdade, representando a espada de Dâmocles pairando sobre a cabeça do apenado. A finalidade da conversão, em outras palavras, é garantir o êxito das penas alternativas, preventivamente, com a ameaça da pena privativa de liberdade, e, repressivamente, com a efetiva conversão no caso concreto. Essa possibilidade de conversão não deixa de ser, a exemplo dos “regimes penais de cumprimento de pena”, uma forma de regressão, própria do sistema progressivo.

A nova disciplina sobre as alternativas à pena privativa de liberdade, trazida pela Lei n. 9.714/98, provavelmente apresente aqui uma das mais significativas e positivas de suas inovações, corrigindo uma das mais flagrantes injustiças que a disciplina da Reforma Penal de 1984, nesse particular, apresentava. Pois, atendendo os reclamos dos operadores especializados desta seara do direito, a nova legislação adotou, acertadamente, o chamado princípio da detração penal, autorizando a dedução do tempo cumprido de pena restritiva de direitos. Assim, fazendo-se necessária a conversão da pena restritiva em privativa de liberdade, esta conversão operar-se-á somente pelo restante da pena a cumprir, desde que não inferior a trinta dias.

A conversão, disciplinada no texto legal revogado (Lei n. 7.209/84), quando ocorresse, deveria ser pela pena efetivamente aplicada, independentemente do tempo que a sanção restritiva tivesse sido cumprida. De um modo geral, os penalistas consideravam injusto esse rigorismo na “conversão”, que desconsiderava o tempo de pena restritiva já executado. E essa circunstância de considerar o tempo cumprido de pena restritiva de direitos ainda era agravada pelo fato de que a pena privativa de liberdade, decorrente de conversão, não pode ser objeto de suspensão condicional da pena, o que, aliás, era natural, pois, caso contrário, retiraria o efeito coercitivo que se pretendia dar à conversão. Imagine-se uma pena restritiva de direitos de onze meses de duração. No décimo mês o apenado sofre nova condenação e tem sua sanção restritiva convertida em privativa de liberdade: terá de cumprir integralmente a pena privativa de liberdade convertida, isto é, onze meses, apesar dos dez que já cumprira. Era, com efeito, uma situação extremamente injusta. Comentando essa questão, sob a égide da legislação revogada, destacando a injustiça da previsão, afirmamos que a “conversão decorrente de crime anterior, fato para o qual o apenado não concorreu diretamente durante a execução da pena restritiva, ... Efetivamente é uma iniqüidade a previsão legal que impede o desconto do tempo de pena já cumprido”.

Enfim, os reclamos dos penalistas se fizeram ouvir e a nova legislação repara esse equívoco da legislação revogada, prevendo as seguintes hipóteses que podem levar a conversão à pena privativa de liberdade: uma obrigatória e outra facultativa.

1ª) Descumprimento “injustificado” da restrição imposta. Somente o descumprimento injustificado da restrição imposta leva à conversão obrigatória (art. 44, § 4º). Por isso, o condenado deve, nesses casos, sempre ser “ouvido” pelo juiz, pois poderá justificar o inadimplemento da condição.

Nesta hipótese, de descumprimento injustificado da restrição imposta, o resultado positivo ou negativo da postura no cumprimento das condições que lhe foram impostas para obter a substituição de pena está, em regra, nas mãos do apenado, que conduzirá os contornos do seu futuro. O seu comportamento durante a execução da pena restritiva é que delimitará a extensão e intensidade da restrição de sua liberdade. Aliás, comportamento condizente com a ordem social e nos limites das disposições legais integra a filosofia que orienta a adoção de penas alternativas, e o descumprimento da restrição imposta revela despreparo e não merecimento dessa benevolência.

Tendo adotado a detração penal na conversão de pena restritiva de direitos para pena privativa de liberdade, o legislador acautelou-se contra os “abusos de fim de festa”, de pena cumprida, enfim, contra possíveis desrespeitos e descumprimentos das condições impostas, especialmente no final do cumprimento da pena, ressalvando que a pena convertida a ser cumprida deve ser, no mínimo, de trinta dias. Admitir, nesse caso, a conversão, sem a ressalva referida, que é uma espécie de cláusula salvatória, equivale a retirar o caráter coercitivo da prescrição legal, o que permitiria que o condenado ao aproximar-se do fim da execução da sua pena não tivesse nenhum receio em descumprir com a restrição imposta, e o Estado ficaria sem instrumento repressivo no exercício do seu poder de imperium, perdendo, inclusive, o controle da disciplina. Poderia, na verdade, transformar-se em um verdadeiro caos a fase terminal da execução da pena restritiva de direitos.

2ª) Nova condenação por outro crime. Condenação posterior, por outro crime, passa a ser causa de relativa obrigatoriedade de conversão em pena de prisão, pelo restante da pena a cumprir (art. 44, § 5º), ao contrário do que ocorria com a legislação revogada, que determinava, nessa hipótese, a revogação obrigatória (art. 45, I, ora revogado). A legislação atual, assim como ocorria com a anterior, não faz distinção se a nova condenação decorre de crime anterior ou posterior à condenação que está sendo cumprida. Se a nova condenação decorrer de crime praticado posterior à condenação que está em cumprimento, estará plenamente justificada a conversão, pela inadequação do condenado à espécie de pena recebida.

No entanto, se essa nova condenação for conseqüência de crime praticado antes do início da execução da pena em curso, convém uma análise mais criteriosa, sobre as duas condenações, as respectivas infrações, a personalidade do infrator, a necessidade de conversão e a possibilidade de as duas penas convertidas serem cumpridas simultaneamente. Por isso, na hipótese de sobrevir nova condenação, por outro crime, poderá haver duas alternativas: uma obrigatória e outra alternativa.

a) Condenação por crime praticado durante o cumprimento da pena alternativa. Nesta hipótese, parece-nos que deve pesar, em princípio, a favor a conversão a recidiva penal, visto que, com essa postura, o apenado demonstrou que a substituição de sua condenação por pena restritiva de direitos não se comprovou como necessária e suficiente à prevenção e reprovação do fato delituoso. No entanto, pela dicção do texto legal (§ 5º), o aspecto mais relevante para o magistrado decidir pela conversão ou não da pena em cumprimento será a possibilidade de o condenado “cumprir a pena substitutiva anterior”. Em outros termos, será necessário verificar se as duas condenações — a anterior e a nova — são compatíveis entre si, isto é, se o condenado puder cumprir ambas simultaneamente; em caso afirmativo, em uma interpretação mais liberal, a pena restritiva em cumprimento não deverá ser convertida em pena de prisão.

b) Condenação por crime anterior. Nesse caso, conforme já sustentávamos antes da vigência da Lei n. 9.714/98, em que o condenado não concorreu presentemente para esse desfecho e também não podia mais impedir esse resultado — posto que pertencente ao passado —, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade representa uma iniqüidade. Agora, pelo menos, a nova legislação cria a possibilidade de não ser necessária a conversão, desde que seja possível o cumprimento simultâneo da pena em cumprimento e da nova condenação.

A atual redação não faz referência ao fato de a nova condenação ter sido suspensa ou substituída, como ocorria na redação anterior. No entanto, são duas circunstâncias que (suspensão ou substituição da nova condenação), se existirem, autorizam a manutenção da pena substitutiva anterior. Enfim, para a conversão ter lugar é preciso que a nova pena aplicada não tenha sido substituída ou suspensa e não seja possível o cumprimento simultâneo das duas condenações (art. 44, § 5º, do CP).

Enfim, essas são as causas gerais de conversão, isto é, destinadas a todas as modalidades de penas restritivas de direitos, previstas pelo Código Penal, excluídas, é claro, aquelas de natureza pecuniária, ainda que sejam, por definição legal, classificadas como restritivas de direitos. A Lei de Execução Penal, em seu art. 181 e parágrafos, prevê outras causas, específicas, para cada modalidade de pena restritiva, que chamamos de causas especiais de conversão. Aqui também houve uma lacuna na Lei n. 9.714/98, que esqueceu de complementar este artigo, acrescentando outras causas especiais de conversão para as novas penas restritivas de direitos (somente para aquelas genuinamente restritivas).

10.3. Causas especiais de conversão

1ª) Para prestação de serviços à comunidade

a) Quando o condenado não for localizado por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital.

Essa hipótese refere-se a duas situações distintas. A primeira ocorre quando o condenado respondeu regularmente ao processo, compareceu a todos os atos processuais ou esteve legitimamente representado. Contudo, no encerramento do feito, quando da intimação da sentença definitiva, para o seu cumprimento, o apenado não é encontrado e o oficial de justiça certifica, obedecendo às formalidades legais, que o mesmo “encontra-se em lugar incerto e não sabido”. Outra é a situação do réu revel, isto é, daquele que já se fizera revel no curso do processo. Apesar de ter demonstrado seu desapreço pela Justiça ao manter-se revel, mesmo assim se lhe oferece uma última oportunidade para beneficiar-se com uma pena alternativa, intimando-se-o através de edital. Somente após o desatendimento deste derradeiro chamado, terá lugar a conversão à pena privativa de liberdade.

Note-se que na primeira situação — por encontrar-se em lugar incerto e não sabido — ocorrida apenas no momento da intimação para cumprimento da sentença, não há derradeira oportunidade com a intimação editálica. Inegavelmente é um tratamento discriminatório e injusto. Trata-se com mais rigor aquele que esteve sempre atento, que se curvou ante a magnitude da Justiça, que compareceu regularmente ao processo sempre que foi chamado. Ignora-se que pode ter havido razões justificáveis que o levaram a trocar de domicílio, sem que isso possa representar a intenção de furtar-se à aplicação da lei.

A nosso juízo e em obediência ao princípio da ampla defesa, entendemos que, nesse caso, deve-se também oportunizar a intimação editálica para, só então, em não havendo comparecido, decretar-se a conversão.

b) Não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço.

Nesta hipótese, ao contrário da anterior, o apenado pode justificar o não-comparecimento à entidade ou programa em que deva prestar serviço. Razões as mais diversas podem ter impedido que o apenado comparecesse ao local determinado, tais como, saúde pessoal ou familiar, acidentes, greve geral dos meios de transportes coletivos etc. Naturalmente, caberá ao juiz da execução, ouvindo o Ministério Público, avaliar as justificativas apresentadas e decidir sobre sua razoabilidade. Logo, só o não-comparecimento injustificado acarretará a conversão. Na dúvida sobre a autenticidade ou idoneidade das justificativas apresentadas, o magistrado deverá aceitá-las, com as advertências de praxe.

c) Recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto.

Aqui também somente a recusa injustificada pode gerar a conversão. Não se pode esquecer que a lei dispõe que devem as “tarefas ser atribuídas segundo a aptidão do condenado”, isto é, de acordo com a capacitação profissional do indivíduo. Desrespeitar as habilitações pessoais de cada um equivale a violentar o dom natural do ser humano, que encontra prazer na realização da atividade que conhece ou aprendeu a desenvolver. Logo, embora compareça ao local (entidade ou programa determinado), pode recusar-se a desempenhar a atividade que lhe foi imposta, por desconhecê-la ou não saber realizá-la, ou simplesmente por não corresponder às suas aptidões pessoais. Por exemplo, um médico ou um engenheiro agrônomo condenado recebe, como pena de prestação de serviços à comunidade, “consertar telefones públicos”. Ainda que possa ser uma tarefa fácil e que qualquer pessoa possa aprender a executá-la rapidamente, referido apenado, nas circunstâncias, pode recusar-se a realizar a tarefa imposta, porque não se adapta às suas aptidões, direito que lhe é assegurado pelo Código Penal (art. 46, § 3º). Exigir que o faça, apesar de inapto para a atividade, corresponde a impor-lhe uma situação humilhante e vexatória, vedada pelo direito. Logo, eventual recusa, nessas circunstâncias, é plenamente justificada e não pode acarretar a conversão em pena privativa de liberdade.

d) Praticar falta grave.

As faltas graves previstas para o descumprimento das penas restritivas de direitos, por sua própria natureza, são distintas das catalogadas para penas privativas de liberdade. A prática de qualquer falta grave autoriza a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

2ª) Para limitação de fim de semana

a) Não-comparecimento ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena.

Previsão semelhante a esta faz o “direito projetado” espanhol, que suspenderá o arresto de fim de semana se houver “duas ausências injustificadas”, determinando seu cumprimento ininterruptamente³⁵.

Só que, para esta hipótese, no direito brasileiro não está prevista a possibilidade de justificar o não-comparecimento ao estabelecimento designado, como acontece no caso de prestação de serviços à comunidade. São situações semelhantes tratadas de forma diferenciada. Porém, em razão da similitude de situações e por questão de eqüidade, se estiver presente, comprovadamente, um motivo de força maior ou um caso fortuito, entendemos que será razão suficiente para justificar eventual não-comparecimento ao local designado para cumprimento da pena de limitação de fim de semana.

b) Recusa em exercer a atividade determinada pelo juiz.

Esta hipótese, aparentemente, é igual àquela contida na letra “c” da previsão para prestação de serviços à comunidade. Mas a semelhança é apenas aparente, pois enquanto aquela se refere a atividades laborais profissionalmente realizáveis, e, por isso, a necessidade de adaptar-se às aptidões do condenado, esta, ao contrário, refere-se a “atividades educativas” (art. 48 do CP), que são aplicadas pela administração da casa de albergado, mas devem ser determinadas pelo juiz de execução. Nesta situação, de atribuição de atividades educativas, não há como justificar a recusa à sua execução, que é de caráter compulsório, e a sua eventual recusa é motivo suficiente para conversão em pena privativa de liberdade.

c) Como na hipótese de prestação de serviços à comunidade, se o apenado não for encontrado ou não atender a intimação por edital, se praticar falta grave ou sofrer condenação por crime à pena privativa de liberdade, que não seja substituída ou suspensa, também causará a conversão. Essas situações já foram examinadas no item anterior.

3ª) Para interdição temporária de direitos

a) Se o apenado exercer, injustificadamente, o direito interditado.

Outra vez o legislador volta a permitir que eventual descumprimento da restrição possa ser justificado. Pode ocorrer, por exemplo, que um médico esteja interditado, temporariamente, de exercer sua profissão, mas, em uma emergência, surge uma pessoa em estado grave, entre a vida e a morte, que, se não receber atendimento médico imediato, poderá morrer. Nesses casos, evidentemente estaria justificado o descumprimento da restrição imposta, pois ocorre um “estado de necessidade” que, se pode excluir a antijuridicidade, com muito mais razão, pode excluir a obrigatoriedade de abster-se do exercício de profissão, atividade ou ofício, em uma eventualidade.

b) Como nas demais modalidades de penas restritivas, a não-localização do apenado por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, ou o não-atendimento da intimação por edital, gerará a conversão.

c) Como nas hipóteses anteriores, se praticar falta grave ou sofrer condenação por crime à pena privativa de liberdade, que não seja suspensa ou substituída, também causará a conversão. Essas situações já foram examinadas.

11. Consentimento do condenado

Finalmente, o “direito projetado” espanhol condiciona a aplicação da pena de arresto de fim de semana ao “consentimento do apenado”, consciente de que, somente contando com a contribuição e boa vontade do sentenciado, uma execução fracionada da pena privativa de liberdade terá condições de atingir algum sucesso. Sainz Cantero³⁶, em l970, já defendia o reconhecimento desse direito do sentenciado de poder optar pelo arresto de fim de semana ou pelo cumprimento da pena ininterruptamente.

Essa providência elogiável e de grande alcance terapêutico não foi adotada pelo legislador brasileiro. Embora se possa argumentar que o consentimento do apenado está implícito no comparecimento ao local e horário determinados ou no cumprimento das restrições impostas, essa assertiva, no entanto, não é verdadeira. O não-comparecimento ao local e horário estabelecidos ou o descumprimento de alguma das condições impostas — mesmo que demonstrem a falta de consentimento com tal realidade de coisas — acarretam a conversão da pena restritiva em privativa de liberdade. Não se pode negar que constitui uma conseqüência muito grave para demonstrar a ausência de consentimento, especialmente quando se teria, na origem, isto é, no momento da aplicação da pena, a possibilidade de se conceder sursis especial ou mesmo o sursis simples.

A verdade é que a aplicação das sanções ditas restritivas de direitos não está condicionada ao consentimento do sentenciado, o que seria facilmente solucionável com regra semelhante à estabelecida no art. 113 da Lei de Execução Penal, para os casos de “regime aberto”. Contudo, é indiscutível que o sucesso ou insucesso dessas modalidades de sanções está diretamente ligado à aceitação e contribuição do sentenciado, o qual, através dos assistentes técnicos (assistentes sociais, psicólogos e terapeutas etc.), deverá ser conscientizado da importância, sentido e finalidade das referidas penas alternativas. A única possibilidade de modificação da personalidade, como dizia Manoel Pedro Pimentel, “reside na vontade da própria pessoa, na sua adesão à idéia de substituir ou alterar os seus padrões de conduta, os modelos e os valores que adotou, o que somente acontecerá se o impulso vier de dentro para fora do homem”.

1 Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, 6ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1982, v. I, t. II, p. 506.

2 Basileu Garcia, Instituições, cit.

3 Nesse sentido, ver nosso Falência da pena de prisão – causas e alternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.

4 Cezar Roberto Bitencourt, Penas pecuniárias, RT, v. 619, 1987; Lições de Direito Penal, 3ª ed., Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1995, p. 186; Manual de Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 506 e 507.

5 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 506 e 507.

6 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, 3ª ed., Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, p. 114.

7 Antonio Scarance Fernandes, O papel da vítima no processo criminal, São Paulo, Malheiros Ed., 1995, p. 171.

8 Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Código de Trânsito Brasileiro: primeiras impressões, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 7.

9 Damásio de Jesus, Direito Penal, São Paulo, Saraiva, p. 617.

10 Luiz Flávio Gomes, Penas e medidas alternativas à prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 133-4; Damásio de Jesus, Penas alternativas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 146.

11 Apud Claus Roxin, Derecho Penal; parte general — fundamentos. A estrutura da teoria do delito (trad. e notas da 2ª ed. alemã) de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid, Ed. Civitas, 1997, p. 170.

12 Damásio de Jesus, in Código Penal anotado, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 1999 (anotações à Lei n. 9.714/98).

13 Claus Roxin, Derecho Penal, cit., p. 169.

14 Claus Roxin, Derecho Penal, cit., p. 172.

15 Claus Roxin, Derecho penal, cit., p. 172.

16 Claus Roxin, Derecho penal, cit., p. 174.

17 Cezar Roberto Bitencourt, Falência da pena de prisão, cit., p. 265 e ss.

18 José Carlos de Oliveira Robaldo, Juizado Especial Criminal como forma despenalizadora do Direito Penal. Penas alternativas: cestas básicas — Experiência pioneira, Bol. IBCCrim, n. 51, p. 10.

19 Claus Roxin, El desarrollo de la política criminal desde el proyecto alternativo, in Doctrina penal, 1979, p. 519.

20 Damásio de Jesus, Código Penal anotado, cit.

21 Manoel Pedro Pimentel, O crime e a pena na atualidade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, p. 171.

22 Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, v. 2, Rio de Janeiro, Forense, 1955, p. 506.

23 Luiz Flávio Gomes, Penas e medidas alternativas à prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 148.

24 Basileu Garcia, Instituições, cit., p. 521.

25 Enrique Cury Arzúa, Contribuição ao estudo da pena, Revista de Direito Penal, 11-12/31, 1973.

26 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 640.

27 Carlos García Valdés, Introducción a la penología, Madrid, Instituto de Criminología/Universidad de Compostela, 1981, p. 166.

28 Sainz Cantero, Posibilidad de aplicación, p. 206.

29 Higuera Guimerá, La pena de arresto de fin de semana, p. 63.

30 Claus Roxin, Derecho Penal, cit., p.131; Eugenio Cuello Calón, La moderna penología, Barcelona, Bosch (reimpr.), 1974; Jescheck, Tratado, cit., p. 1086; Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, Buenos Aires, TEA, 1976, p. 387; Borja Mapelli Caffarena, Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, Ed. Civitas, 1990, p. 99.

31 Luiz Régis Prado, Do sistema e cominação da multa no Código Penal brasileiro, RT, 650/250, dez. 1989.

32 Jescheck, Tratado, cit., p. 1074 e 1076.

33 Francisco de Assis Toledo, Princípios gerais do novo sistema penal brasileiro, in (obra coletiva) O Direito Penal e o novo Código Penal brasileiro, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris, Editor, 1985, p. 16. Para Alberto Rufino Rodrigues, no entanto, as “penas programáticas” de Toledo parecem configurar mais claramente “penas finalísticas” (Bases axiológicas da reforma penal brasileira, in O direito Penal e o novo Código Penal brasileiro, cit., p. 41).

34 Luiz Flávio Gomes, Penas e medidas alternativas, cit., p. 132.

35 Art. 36, II, da Proposta de Anteprojeto de Código Penal espanhol.

36 Sainz Cantero, Arresto de fin de semana y tratamiento del delincuente, REP, 1970, p. 1067.

Capítulo VII

APLICAÇÃO ALTERNATIVA OU SUBSTITUTIVA
DAS PENAS “RESTRITIVAS DE DIREITOS” NAS LEIS N. 9.503/97 E 9.605/98

SUMÁRIO: 1. Considerações gerais. 2. Aplicação substitutiva ou alternativa das penas “restritivas de direitos” no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97). 2.1. Aplicação dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas infrações penais definidas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97). 2.1.1. Crimes relacionados no parágrafo único do art. 291 do CTB. 2.1.2. Natureza da ação penal dos crimes relacionados no parágrafo único do art. 291 do CTB. 3. Aplicação substitutiva ou alternativa das penas “restritivas de direitos” nas infrações definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98). 3.1. Aplicação dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas infrações penais definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98). 3.1.1. A transação penal na nova Lei Ambiental. 3.1.2. Prévia composição ou prévia reparação do dano. 3.1.3. Comprovada impossibilidade de composição do dano. 3.1.4. A suspensão condicional do processo. 3.1.5. Limites constitucionais da transação penal.

1. Considerações gerais

A questão a analisar, neste capítulo, é simplesmente se as penas “restritivas de direitos” do Código Penal, com seu caráter substitutivo ou “alternativo”, aplicam-se ou não aos crimes definidos no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) e na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98). Convém registrar, por oportuno, que ambas trazem suas próprias penas restritivas de direitos, com algumas diferenças, contudo: elas não são alternativas nem substitutivas no Código de Trânsito; vale dizer, a aplicação destas penas, por si só, não afasta a pena privativa de liberdade. Na Lei Ambiental, por seu lado, embora também sejam substitutivas, os parâmetros e os limites são diferentes daqueles estabelecidos no Código Penal. Daí a procedência do seguinte questionamento: estes dois diplomas legais — Leis n. 9.503/97 e 9.605/98 — admitiriam a aplicação de outras penas restritivas de direitos, seja em caráter alternativo seja em caráter substitutivo das penas privativas de liberdade que cominam? Passamos a examinar essas questões, a seguir.

2. Aplicação substitutiva ou alternativa das penas “restritivas de direitos” no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97)

O art. 291, caput, do Código de Trânsito Brasileiro prevê, expressamente, a aplicação subsidiária das “normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso”. O Código Penal, por sua vez, determina que “as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso” (art. 12).

No CTB não há nenhuma norma dispondo “de forma diversa” quanto à substituibilidade das penas privativas de liberdade que comina. Logo, não há qualquer impedimento de ordem legal para que se apliquem as penas “restritivas de direitos”, previstas no Código Penal, em substituição às penas privativas de liberdade cominadas no Código de Trânsito Brasileiro. Resta a ser examinada a compatibilidade dessa substituição, considerando-se que, de regra, o CTB comina a pena privativa de liberdade cumulada com uma restritiva de direitos, qual seja, a “suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção”.

O art. 69 do Código Penal, que disciplina o concurso material de crimes, procura solucionar a eventual aplicação cumulativa de penas restritivas de direitos, entre estas e entre qualquer destas e pena privativa de liberdade. Prevê em seu § 1º que, quando for aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição prevista no art. 44 do Código. Deixa clara a impossibilidade de substituir uma pena privativa de liberdade quando outra pena, da mesma natureza, não o for ou, pelo menos, não for suspensa. Em outros termos, nosso Código Penal não admite a substituição de uma pena privativa de liberdade quando o condenado tem outra para cumprir; proíbe, nesses casos, o cumprimento sucessivo de ambas as sanções. E cumpri-las simultaneamente é, operacionalmente, impossível (recolhido à prisão não pode cumprir outra pena ao mesmo tempo); daí concluir-se que há incompatibilidade de cumprimento de duas penas, sendo uma restritiva de direitos e outra privativa de liberdade.

Em relação às penas restritivas de direitos, contudo, a previsão legal é mais liberal: admite o cumprimento simultâneo das “que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais” (art. 69, § 2º). Essa disciplina que não admite o cumprimento simultâneo nem sucessivo de uma pena restritiva de direito e uma privativa de liberdade (art. 69, § 1º), mas autoriza o cumprimento simultâneo e/ou sucessivo das penas restritivas de direitos (art. 69, § 2º), embora se refira ao concurso material de crimes, não deixa de traçar uma orientação sobre quais sanções podem ter execuções — simultânea ou sucessiva — compatíveis entre si.

Especificamente sobre as penas restritivas de direitos, a redação revogada do art. 44, parágrafo único, quando permitia a substituição, excepcionalmente para os crimes culposos, por duas penas restritivas de direitos, exigia que fossem “exeqüíveis simultaneamente”. Assim, ao contrário daquela previsão do concurso material de crimes (art. 69, § 2º), não admitia a execução sucessiva de duas penas restritivas de direitos. No entanto, a nova redação do art. 44, § 2º, segunda parte (com redação da Lei n. 9.714/98), quando disciplina a substituição por “duas penas restritivas de direitos”, não repete a ressalva anterior, sobre a necessidade de serem “exeqüíveis simultaneamente”. Esta nova previsão, portanto, harmoniza-se melhor com aquela previsão do art. 69, § 2º, relativa ao concurso material de crimes.

Enfim, pode-se concluir, todas as penas privativas de liberdade cominadas nos tipos penais do CTB, em princípio, podem ser substituídas por penas restritivas de direitos, agora, inclusive o homicídio culposo, ainda que necessitem ser cumpridas, cumulativamente, com aquela restritiva de direitos específica do próprio CTB. Assim, aplica-se a pena restritiva de direito, específica do CTB, que de regra é cumulativa e obrigatória, e substitui-se a pena privativa de liberdade, por uma das restritivas de direitos previstas no CP, se os demais requisitos estiverem presentes.

2.1. Aplicação dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas infrações penais definidas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei
n. 9.503/97)

O art. 291, caput, determina que se aplique, “no que couber”, a Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Segundo a dicção deste artigo, com a ressalva “no que couber”, todos os institutos da Lei n. 9.099/95 são aplicáveis aos crimes definidos pelo CTB, desde que se enquadrem na definição de infração de menor potencial ofensivo. Nessas infrações (arts. 304, 305, 307, 309, 310, 311 e 312), com pena máxima cominada não superior a dois anos (art. 61 da Lei n. 9.099 combinado com o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001), além da proibição de prisão em flagrante delito e arbitramento de fiança, nos termos do art. 69 desta lei, deverá ser lavrado o Termo Circunstanciado, para ser remetido ao Juizado Especial Criminal. Essas são as infrações normais, previstas no CTB, da competência do Juizado Especial Criminal, cujos institutos serão aplicados, “no que couber”.

A previsão do caput do art. 291, embora correta, parece-nos absolutamente desnecessária, isto é, ainda que tal previsão não existisse, aplicar-se-iam as normas previstas na Lei n. 9.099/95, naqueles crimes que, é claro, enquadrarem-se na definição de infrações de menor potencial ofensivo. Incidem sobre as infrações tipificadas nesta lei, como incidem em infrações tipificadas em qualquer outra lei, desde que apresentem a pequena ofensividade lesiva definida no art. 61 da Lei n. 9.099/95. Vamos mais longe, somente para raciocinarmos: admitamos que o Código de Trânsito Brasileiro contivesse uma norma que, expressamente, proibisse a aplicação do disposto na Lei n. 9.099/95. Como ficaria? Em razão dessa proibição expressa, em uma lei ordinária, não se poderiam aplicar os institutos da Lei n. 9.099/95?

Ora, pela Constituição (art. 98, I), os autores de infrações de menor potencial ofensivo têm direito à transação penal. Como ficaria, então, o infrator que praticasse uma infração de menor potencial ofensivo daquelas tipificadas no Código de Trânsito Brasileiro? Teria seu direito constitucional violado porque a infração que cometera, a despeito de corresponder à definição de menor potencial ofensivo, está disciplinada em um diploma que proíbe a transação penal, em razão da política criminal idealizada pelo legislador ordinário? Qual é a diferença, para o cidadão infrator, que a infração de menor potencial ofensivo, por ele praticada, esteja prevista em uma lei extravagante ou no Código Penal? Todos não são iguais perante à lei? Se a infração por ele praticada é, por determinação da Lei Maior, de menor potencial ofensivo, onde é permitida a transação penal e, neste caso, proibida a aplicação de pena privativa de liberdade, como fica? Os princípios de legalidade e do devido processo legal não são assegurados pela Constituição? Na verdade, o cidadão infrator tem direito ao tratamento preconizado pela Lei n. 9.099/95, independentemente de tratar-se de crime tipificado no Código Penal ou em qualquer lei extravagante.

Aliás, a Lei n. 9.099/95, que cumpriu mandamento constitucional instituindo os Juizados Especiais Criminais e disciplinando o instituto da transação penal, não fez qualquer ressalva relativamente a que diploma legal poderia tipificar aquelas infrações referidas na Constituição. Ademais, referida lei não tipifica crimes, define tão-somente aqueles que são considerados de pequena potencialidade lesiva. Por fim, a Lei n. 9.099/95 é uma espécie de “lei delegada ou complementar”, à medida que veio regulamentar uma previsão constitucional (art. 98, I, 2ª parte, da CF). Logo, a transação penal e o procedimento oral e sumariíssimo, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, são direitos públicos subjetivos constitucionalmente assegurados ao cidadão infrator. Por isso, nessas circunstâncias, qualquer lei ordinária que pretender proibir ou suprimir esses direitos será absolutamente inconstitucional. O mesmo não ocorreria se o CTB proibisse, por exemplo, a aplicação da composição cível “ex delicto”, na própria jurisdição criminal, ou a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo (arts. 74 e 89, ambos da Lei n. 9.099/95). A razão é simples: a criação e a aplicação destes dois institutos não decorrem diretamente de previsão constitucional: ambos situam-se na esfera infraconstitucional.

2.1.1. Crimes relacionados no parágrafo único do art. 291 do CTB

Mas o legislador quis mais: desejou aplicar alguns institutos do Juizado Especial em outras infrações, mais graves ou, pelo menos, com sanções mais graves, que, por isso mesmo, estarão fora da competência do Juizado Especial. Por isso fixou, expressamente, a regra do parágrafo único do art. 291: “Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Em outros termos, referido dispositivo estabelece que as infrações penais que relaciona, admitem a composição cível, a transação penal e, a exemplo dos crimes de lesões corporais leves e lesões corporais culposas, também dependem de representação do ofendido, sendo, conseqüentemente, crimes de ação pública condicionada.

Observando os respectivos tipos penais — lesão corporal culposa (art. 303), de embriaguez ao volante (art. 306), e de participação em competição não autorizada (art. 308) — constatamos que dois deles (arts. 303 e 308) têm a pena privativa de liberdade cominada de seis meses a dois anos de detenção; quanto ao outro (art. 306), a sanção correspondente é de seis meses a três anos. Surge, de imediato, algum questionamento inevitável: este dispositivo — art. 291, parágrafo único — teria ampliado a definição de infração de menor potencial ofensivo? Se não ampliou, poderia prever a aplicação desses institutos disciplinados pela Lei n. 9.099/95?

A Constituição Federal determina a criação de Juizados Especiais Criminais com competência para as infrações penais de menor potencial ofensivo, nas “hipóteses previstas em lei” (art. 98, I). A Lei n. 9.099/95, por sua vez, previu essas “hipóteses” (art. 61), limitando-as àquelas infrações cuja pena máxima cominada não seja superior a um ano. “Para os efeitos desta Lei” — referido no art. 61 — quer dizer, para as finalidades previstas na Constituição, ou seja, para permitir a transação penal, nas infrações de menor potencial ofensivo, da competência do Juizado Especial Criminal. Logicamente, o legislador pode utilizar outros critérios e outros parâmetros para determinar a definição ou extensão das infrações de menor potencial ofensivo¹, desde que seja para outros fins. Juizados Especiais Criminais e transação penal são dois institutos intimamente relacionados à pequena ofensividade da infração penal, e somente para essas pequenas infrações a Constituição autoriza a utilização da transação penal. Logo, tanto a ampliação da definição dessas pequenas infrações quanto a utilização, em outras infrações, da transação penal não encontram amparo constitucional e feririam os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da presunção de inocência e da culpabilidade.

A política criminal que orientou a elaboração do CTB, por sua vez, foi uma política de exasperação penal, carcerizadora e funcionalista, ao contrário da adotada pela Lei n. 9.099/95, que é, francamente, despenalizadora. Logo, a dissintonia político-criminal entre esses dois diplomas legais não autoriza que aquele altere a política deste. Ademais, o parágrafo único do art. 291 não teve a pretensão de redefinir o conceito de infração de menor potencial ofensivo, desejando, tão-somente, autorizar a aplicação de alguns institutos da Lei n. 9.099/95 — composição cível, transação penal e representação criminal — naquelas infrações que menciona. Se, na verdade, pretendesse ampliar a definição de infração de menor potencial ofensivo, tê-lo-ia feito no caput do art. 291, e, no entanto, preferiu adotá-la, “no que couber”.

A segunda pergunta, sobre se poderia prever a aplicação dos institutos que menciona — composição cível, transação penal e exigência de representação criminal —, exige uma resposta mais complexa. Por isso, precisamos responder individualizadamente sobre cada instituto e, assim mesmo, para analisar a aplicação do disposto no art. 88 da Lei n. 9.099/95 reservamos um tópico específico.

a) Admissibilidade da composição cível (art. 291, parágrafo único)

Começamos pelo mais simples, pela composição cível (art. 74 da Lei n. 9.099/95), fazendo, porém, uma digressão na História do nosso Direito Penal.

Examinando-se os arts. 77, § 2º, e 83, IV, ambos do Código Penal, que se referem, respectivamente, ao sursis e ao livramento condicional, vamos constatar a preocupação em disciplinar a obrigação de reparar o dano. Remontando-se à redação da parte geral do Código Penal de 1940, vamos encontrar obrigações semelhantes nos arts. 59, II, e 60, III. O primeiro Código Penal Republicano, de 1890, igualmente, determinava a obrigação de reparar o dano ex delicto, em seus arts. 69 e 70. Esse Código teve, inclusive, a preocupação de destacar que os institutos da anistia, graça e indulto não eximiriam da obrigação de reparar o dano (art. 76). Por derradeiro, retroagindo até nosso primeiro Código, o Código Criminal do Império do Brasil, lá encontraremos um capítulo sob a sugestiva rubrica “Da satisfação”, onde já era disciplinada a responsabilidade civil ex delicto (arts. 21, 22, 25 e 32).

Enfim, faz parte da tradição do Direito Penal brasileiro determinar a obrigação de reparar o dano ex delicto e pagar a multa, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. Na verdade, o que é relativamente novo, no nosso ordenamento jurídico, que sempre adotou a separação das jurisdições civil e penal, é o sistema de “cumulação das jurisdições”, vencendo resistências e, “em que pese a divergência, vai firmando tendência em admitir, de maneira mais ou menos ampla, a resolução da questão civil em processo criminal”², como ocorre em várias legislações européias. Iniciamos com a Lei n. 9.099/95 (art. 74), sendo, em boa hora, secundada pelo Código de Trânsito Brasileiro (arts. 291 e seu parágrafo único, e 297) e pela Lei Ambiental (art. 27).

Por isso, como a composição cível prevista no art. 291, parágrafo único, do CTB não tem nenhuma vedação constitucional e, ainda, ratifica uma política de valorização da vítima, que fora iniciada com a Lei n. 9.099/95, com ótimos resultados, aplaudimos o acerto dessa cominação legal, mesmo que as infrações relacionadas no dispositivo em exame não se caracterizem como de menor potencial ofensivo. Evidentemente que só poderá haver composição cível se houver algum dano a reparar, como ocorre nas infrações em geral; embora exista o direito à reparação ex delicto, nem sempre essa reparação será possível, quer pela inexistência de dano reparável quer pela inexistência de vítima concreta a reclamar a reparação.

b) Inconstitucionalidade da transação penal (art. 291, parágrafo único, do CTB)

A transação penal é instituto que a Constituição brasileira criou, exclusivamente, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas por lei (art. 98, I), como já afirmamos repetidas vezes.

Tal preocupação tem razão de ser, porque a transação penal é operacionalizada através de um procedimento “simples”, em que o “devido processo legal”, distinto do tradicional, é específico e tem outra estrutura, exclusivamente para as infrações de menor potencial ofensivo. Essa simplificação procedimental justifica-se em razão de pretender-se encontrar a solução mais eficaz e menos onerosa, no campo da micro-criminalidade, preservando a proporcionalidade entre “infração — sanção penal”. Por outro lado, como tivemos oportunidade de afirmar, “devido processo legal nada mais é que as formalidades que a lei processual estabelece como condição de imposição de sanções criminais. Nesses termos, a audiência preliminar, com a presença do juiz, do Ministério Público, das partes e advogados, constituem o ‘devido processo legal’, para essa modalidade de prestação jurisdicional, mais branda, mais simplificada, sem pena de prisão, mas também com menores exigências formais”³. No entanto, para a pequena, média e grande criminalidade o “devido processo legal” tem outra estrutura e outras formas procedimentais que devem ser respeitadas, sob pena de violarem-se os princípios penais garantistas.

Para simplificar a exposição, a nosso juízo, a previsão de transação penal, para os crimes referidos no art. 291, parágrafo único, do CTB, é inconstitucional. Não será correto, contudo, afirmar, simplesmente, que “não se aplica o disposto no art. 76 da Lei n. 9.099/95”, nessas infrações, visto que a inconstitucionalidade deverá ser declarada fundamentadamente.

2.1.2. Natureza da ação penal dos crimes relacionados no parágrafo único do art. 291 do CTB

A doutrina, de um modo geral, já se manifestou pela inaplicabilidade do art. 88 da Lei n. 9.099/95, nos crimes de embriaguez ao volante (art. 306) e de participação em competição não autorizada (art. 308). Afirma Luiz Flávio Gomes⁴, referindo-se ao parágrafo único do art. 291, que “É preciso bem compreender esse preceito, sob pena de se chegar ao absurdo”. E — prossegue Luiz Flávio — “nos casos de embriaguez ao volante (art. 306) e participação em competição não autorizada (art. 308), sendo delitos de perigo à incolumidade de outrem ou à incolumidade pública ou privada, não é o caso de aplicação dos arts. 74 e 88: o primeiro, porque inexiste dano real a ser reparado; o segundo, porque inexiste vítima concreta ou, de qualquer modo existindo, dela não se exige qualquer manifestação de vontade, mesmo porque o bem jurídico em jogo (coletivo como é — segurança viária) não se apresenta disponível. Logo, não é o caso de representação”. No mesmo sentido, segundo Damásio de Jesus⁵, nos crimes de competição não autorizada e de embriaguez ao volante, a afirmação de que são crimes de ação pública condicionada “conduziria a verdadeiro absurdo”, pois “exigiria representação do ofendido”, quando se trata de crimes contra a incolumidade pública. E assim, conclui Damásio, “Os crimes de embriaguez ao volante e ‘racha’ são de ação pública incondicionada, sendo descabida a exigência de representação”. Nessa mesma linha manifesta-se Mirabete, afirmando: “Assinale-se que ao dispor sobre a aplicação do art. 88 da Lei n. 9.099/95, o art. 291 do CTB está se referindo apenas à necessidade de representação para o crime de lesões corporais culposas, uma vez que os demais, ou seja, os delitos de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada, são de ação penal pública incondicionada”⁶.

As afirmações supracitadas levam-nos, necessariamente, a fazer alguns questionamentos: poderá o intérprete ignorar parte do texto legal, sob a alegação de constituir equívoco do legislador? Poderá o intérprete “fazer de conta” que palavras ou expressões não constam do texto legal, sob pena de se chegar ao absurdo⁷?

Pelo que nos consta, de todas as regras de hermenêutica não existe nenhuma que autorize o intérprete a ignorar partes do texto legal, “fazer de conta” que palavras ou expressões da lei não existem ou são simplesmente inaplicáveis (porque de difícil configuração), sobretudo no direito repressivo penal. Ao contrário, velha máxima diz que a lei não tem palavras inúteis, e cabe ao intérprete encontrar-lhe o melhor significado, dentro do próprio sistema jurídico. Por isso, não nos convence o entendimento de que os crimes de embriaguez ao volante e de participação em competição automobilística não autorizada são de ação pública incondicionada, não se lhes aplicando a exigência de representação. A alegação de que ambos são crimes contra a incolumidade pública e que dificilmente haveria ofendido para representar leva em consideração somente o aspecto “formal-funcional” da norma penal, ignorando as garantias fundamentais que limitam o poder repressivo do Estado; desconhecendo que a lei — art. 291, parágrafo único — estabeleceu uma condição objetiva de procedibilidade, sem a satisfação da qual o autor daqueles fatos não pode ser criminalmente responsabilizado, sob pena de violar o princípio do devido processo legal. Outra interpretação, tentando legitimar o poder repressivo estatal, a qualquer custo, até mesmo “suprimindo” partes do texto legal, está bem ao gosto da política criminal do terror e do Direito Penal funcional, que se instalaram neste país.

Esse esforço interpretativo até teria algum sentido se fosse para evitar ou limitar o excessivo poder repressivo do Estado, com a finalidade de assegurar os princípios garantistas, dentre os quais o do devido processo legal. Na verdade, como tivemos oportunidade de afirmar, “Orquestra-se uma política de reforma legislativa nas áreas de direito material, que apontam no rumo da criminalização maciça, no agravamento das sanções penais, no endurecimento dos regimes penais, e, na área processual, na ‘abreviação’, redução, simplificação e remoção de obstáculos formais a uma imediata e funcional resposta penal”⁸. O Código de Trânsito Brasileiro procurou adotar a política criminal do Direito Penal funcional, que defende “uma mudança semântico-dogmática: ‘perigo’ em vez de dano; ‘risco’ em vez de ofensa efetiva a um bem jurídico; ‘abstrato’ em vez de concreto; ‘tipo aberto’ em vez de fechado; ‘bem jurídico coletivo’ em vez de individual etc.”⁹.

Prosseguindo em nossa reflexão, indagamos: as infrações administrativas e as infrações penais, tipificadas no CTB, seriam iguais? Teriam as mesmas elementares, diferenciando-se somente nas respectivas sanções? As infrações de perigo, como, por exemplo, embriaguez ao volante, participação em competição automobilística não autorizada e dirigir em velocidade excessiva, entre outras, exigiriam a mesma modalidade de perigo, tanto para a esfera administrativa quanto para a penal? À evidência que as respostas a estas indagações são negativas, sob pena de consagrar-se um odioso bis in idem. As infrações administrativas consumam-se com o simples perigo abstrato, enquanto as infrações penais, todas, exigem a presença efetiva de perigo concreto, de acordo com as exigências do moderno Direito Penal mínimo e garantista.

Crime de perigo é aquele que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. O elemento subjetivo destes crimes é o dolo de perigo, cuja vontade limita-se à criação da situação de perigo. Haverá perigo concreto quando for comprovada, isto é, demonstrada a situação de risco corrido pelo bem juridicamente protegido. O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. O perigo abstrato, por sua vez, é presumido juris et de jure. Não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação, que pressupõe perigosa, como ocorre com as infrações administrativas deste Código.

As infrações estão previstas: a de embriaguez ao volante, nos arts. 165 (administrativa) e 306 (penal); a de participação em competição não autorizada, nos arts. 173/175 (administrativa) e 308 (penal); a de velocidade excessiva, nos arts. 220 (administrativa) e 311 (penal). A diferença fundamental entre as infrações administrativas e as correspondentes ou similares infrações penais é que, naquelas, o perigo é abstrato e, nestas, o perigo é concreto. Para configurar a infração administrativa de embriaguez ao volante (art. 165) é suficiente a comprovação da própria embriaguez, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue. No entanto, para tipificar o crime de embriaguez ao volante (art. 306), é insuficiente a simples comprovação do estado de ebriez do motorista. Este tipo penal, para a sua configuração, exige perigo concreto, representado pela elementar “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. A participação em competição não autorizada, como infração administrativa (arts. 173/175), da mesma forma, configura-se com a sua simples ocorrência, que caracteriza perigo abstrato. Já a infração penal de participação em competição não autorizada (art. 308), para a sua tipificação, exige, igualmente, perigo concreto, representado pela elementar “desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada”. A ausência desse dano potencial afasta a tipicidade da conduta, restando, somente, a infração administrativa. Também a infração penal de dirigir em velocidade excessiva (art. 311) depende da existência de perigo concreto, representado pela elementar “gerando perigo de dano”. Esta infração, de velocidade inadequada, além da necessária comprovação da existência efetiva do perigo de dano, depende ainda da elementar referente ao lugar do fato, o qual só poderá ocorrer naqueles locais declinados expressamente no art. 311. Com efeito, a velocidade excessiva, nas rodovias, fora das hipóteses mencionadas no dispositivo, não caracteriza esta infração penal, limitando-se apenas a infração disciplinar. Como observa Luiz Flávio Gomes¹⁰, com muita propriedade, “o conceito de perigo é sempre relacional, isto é, o perigo sempre se refere a algo ou a alguém (perigo para o quê? Perigo para quem?)”.

Na verdade, o art. 291, caput, determina que se aplique, “no que couber”, a Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Esta previsão genérica corresponde à forma tradicional do nosso ordenamento jurídico, quando invoca, subsidiariamente, a aplicação de outros diplomas legais, naquilo que não forem incompatíveis, evidentemente. Com a ressalva “no que couber”, todos os institutos da Lei n. 9.099/95 são aplicáveis aos crimes definidos pelo CTB, desde que se enquadrem na definição de infração de menor potencial ofensivo.

Mas o legislador, repetimos, quis mais. Quis aplicar alguns institutos do Juizado Especial a outras infrações, que produzem maior danosidade social, ou, pelo menos, são punidas com sanções mais graves, que, exatamente por isso, estarão fora da competência do Juizado Especial. Por isso estabeleceu, de forma expressa, a regra do parágrafo único do art. 291, que não está em antinomia com o caput do mesmo dispositivo. No parágrafo único não existe contradição ou superfetação em relação ao caput. Há, isto sim, em razão de defeituosa técnica legislativa, impropriedade dogmática, capaz de gerar alguma perplexidade, tornando-o de difícil execução. Mas isso não nos autoriza a ignorar sua existência. Como negar-lhe vigência? Como “fazer de conta” que não existe? Como afirmar que a sua previsão não se aplica aos crimes de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada, quando o texto legal afirma exatamente o contrário? A lei nem sempre é o primor de perfeição que desejamos, mas nem por isso estamos autorizados a negar ou ignorar a sua existência.

Finalmente, há um dado mais relevante que impede que nos convença o entendimento da inaplicabilidade do art. 88 da Lei n. 9.099 aos crimes de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada: a violação do princípio do devido processo legal, assegurado ao autor dessas infrações.

Na realidade, vista sob o aspecto de direito material, a previsão legal de definir como crimes de ação pública condicionada a embriaguez ao volante e a participação em competição não autorizada apresenta-se paradoxal, ilógica e absurda, exatamente por tratar-se de crimes contra a incolumidade pública ou privada. No entanto, essa não é a única nem a mais importante ótica sob a qual essa previsão legal deve ser vista e examinada. Com efeito, sob o aspecto processual e constitucional a previsão legal em exame constitui um direito público subjetivo do infrator de condicionar a sua responsabilização penal à satisfação de uma condição de procedibilidade, qual seja, a representação criminal de eventual ofendido ou seu representante legal. Suprimir, em nível de interpretação, essa condição ou “fazer de conta” que a lei não a previu significa sustentar a violação do princípio do devido processo legal e equiparar-se àqueles que pregam, abertamente, “a necessidade de uma responsabilidade objetiva, com o abandono efetivo da responsabilidade subjetiva e individual. Como tivemos oportunidade de afirmar, em nosso livro Juizados Especiais Criminais, “Esta nova orientação justificar-se-ia pela necessidade de um Direito Penal Funcional reclamado pelas transformações sociais: abandono de garantias dogmáticas e aumento da capacidade funcional do Direito Penal para tratar de complexidades modernas”¹¹. Enfim, precisamos ter sempre presente que a tutela jurisdicional do direito é assegurada também ao infrator, pois, como afirma José Afonso da Silva, comentando o art. 5º, xxxv, da Constituição Federal, “Invocar a jurisdição para a tutela de direito é também direito daquele contra quem se age, contra quem se propõe a ação”¹².

Por derradeiro, como se trata de crimes de perigo concreto, em que, necessariamente, deverá haver pessoas ou bens jurídicos tutelados expostos a perigo, não será de todo impossível existir ofendidos para representar, sejam as pessoas expostas a perigo sejam os titulares dos bens expostos. Com efeito, como afirma Luiz Flávio Gomes, “... no processo penal, agora, para além de se provar que o sujeito dirigia o veículo embriagado, impõe-se demonstrar que concretamente sua conduta trouxe perigo para ‘outrem’...”¹³. Pois esse “outrem” estará legitimado a representar, querendo. De qualquer sorte, a ausência de representação criminal, seja por falta de ofendidos, seja por falta de vontade de representar, impede a instauração de ação penal, por ausência de uma condição de procedibilidade. Restará, contudo, a infração disciplinar que, mesmo assim, impõe severas sanções.

3. Aplicação substitutiva ou alternativa das penas “restritivas de direitos” nas infrações definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98)

A Lei Ambiental prevê as suas próprias penas restritivas de direitos e, o que é mais importante, com a mesma natureza autônoma e substitutiva daquelas previstas no Código Penal. No entanto, esta lei dispõe “de forma diversa” do Código Penal quanto ao conteúdo e aos limites das suas próprias penas restritivas de direitos, elencadas em seu art. 8º: “I — prestação de serviços à comunidade; II — interdição temporária de direitos; III — suspensão parcial ou total de atividades; IV — prestação pecuniária; V — recolhimento domiciliar”. Por isso, além de não ser possível, também não é necessário aplicar, nas infrações definidas nesta lei, as penas restritivas de direitos previstas no Código Penal (art. 12).

Na Lei Ambiental, a pena privativa de liberdade “inferior” a quatro anos pode ser substituída por restritiva de direitos (art. 7º, I), ao contrário do Código Penal, que, agora, autoriza a substituição para pena não “superior” a quatro anos (art. 44, I). Por outro lado, para as penas superiores a um ano, o Código Penal exige que a substituição seja por duas penas: uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º), ao passo que esta lei não exige, nesses casos, que a substituição deva ser feita por duas penas. Logo, é inadmissível a aplicação subsidiária da previsão do Código Penal, porque esta lei “dispõe de forma diversa”. Pela mesma razão, aquelas penas “restritivas de direitos”, previstas no Código Penal e não repetidas na Lei n. 9.605/98, como “perda de bens e valores” e “prestação de outra natureza”, não podem ser aplicadas nas infrações definidas nesta última, que estabelece as suas próprias alternativas à pena de prisão, dispondo, em conseqüência, “de forma diversa”.

3.1. Aplicação dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas infrações penais definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98)

A solução consensual de parte dos conflitos sociais definidos como crimes vem recebendo, paulatinamente, a preferência marcante do legislador contemporâneo. Prova disso ocorre também na recente legislação de proteção ambiental, que admite, com alguma alteração, a transação penal e a suspensão condicional do processo.

3.1.1. A transação penal na nova Lei Ambiental

Em princípio, a aplicação da transação penal nos crimes ambientais não oferece nenhuma dificuldade. Embora fosse desnecessária a previsão expressa da possibilidade de transação, em razão de sua origem constitucional, o legislador preferiu explicitá-la, aproveitando para condicioná-la “à prévia composição do dano ambiental”. Com efeito, agora, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.605/98, a transação penal depende de prévia composição do dano ambiental, a ser realizada nos termos do art. 74 da Lei n. 9.099/95, salvo em caso de comprovada impossibilidade. A novidade, pode-se afirmar, fica por conta da exigência de “prévia composição do dano”.

Essa previsão legal demonstra que a reparação do dano, em termos de justiça consensual, tem funções e efeitos distintos, a saber: pela Lei n. 9.099/95, a composição cível do dano ex delicto extingue a punibilidade, via renúncia do direito de ação, nos crimes de ação pública condicionada à representação ou de exclusiva iniciativa privada. Já, se for crime de ação pública incondicionada, a composição cível não gera nenhum efeito extintivo. Na mesma Lei n. 9.099/95, a reparação do dano é a primeira condição legal obrigatória para se conceder a suspensão condicional do processo, de um lado; de outro, a não-reparação do dano é a primeira causa de revogação obrigatória da suspensão do processo. Na Lei Ambiental em vigor, no entanto, a reparação do dano não tem nenhuma dessas funções, mas, ao contrário, é pressuposto de admissibilidade da transação. Em outros termos: primeiro se formaliza a composição do dano ambiental, depois se exerce o direito de transigir, quando as demais circunstâncias, claro, autorizarem. E mais: na hipótese de suspensão do processo, a extinção da punibilidade está condicionada à efetiva e completa reparação do dano, nos termos dos incisos do art. 28 da nova lei.

A composição do dano apresenta, no entanto, dois aspectos que precisam ser bem compreendidos, a saber: a prévia composição ou prévia reparação do dano e a comprovada impossibilidade de composição do dano.

3.1.2. Prévia composição ou prévia reparação do dano

Apesar da aparente clareza e simplicidade do art. 27, convém, no entanto, que sejamos prudentes ao analisá-lo, para que possamos encontrar o seu verdadeiro alcance. Por exemplo, como se deve interpretar a locução, “desde que tenha havido prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74...”? Estaria esta nova lei exigindo a reparação prévia do dano, efetivamente, para permitir a transação penal, ou apenas a condiciona à composição do dano, que pode ser representada pelo título judicial previsto no art. 74 da Lei n. 9.099/95, como ocorre nos próprios Juizados Especiais Criminais? Enfim, a Lei Ambiental adotou realmente a política criminal consensual inaugurada pela Lei n. 9.099/95, nas chamadas infrações de menor potencial ofensivo, como pensa Antonio Scarance Fernandes¹⁴, ou procurou apenas retirar-lhe alguns institutos — transação e suspensão do processo —, dando-lhes absoluta autonomia, além de acrescentar-lhes algumas modificações? Estas questões exigem mais reflexão, e as soluções, a nosso juízo, devem ser encontradas através de uma interpretação sistemática, como pretendemos fazer em toda esta análise.

Devemos iniciar esta reflexão lembrando que o art. 27 em exame, ao admitir a transação penal, exige, como condição, a existência de “prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei...” (a Lei n. 9.099). O referido art. 74 da Lei n. 9.099/95, por sua vez, deixa muito claro que a “composição dos danos”, homologada pelo juiz, através de sentença irrecorrível, constitui título judicial exeqüível no cível. Reconhece, em outros termos, que a “composição dos danos” não se confunde com a atual e efetiva “reparação dos danos”, pelo menos, naquele momento processual, naquela audiência preliminar. “Compor”, tal qual está empregado no art. 74 da Lei n. 9.099/95, tem o significado de solução do conflito no plano cível, de acerto entre as partes, de celebração de compromisso através do qual o autor da infração assume a responsabilidade de pagar o prejuízo causado pelo seu ato. Agora, a “reparação efetiva do dano”, isto é, o pagamento do acordado, normalmente, ocorrerá em momento posterior, podendo, inclusive, ser parcelado. Aliás, a previsão legal de que a composição dos danos, homologada pelo juiz, constitui título judicial (art. 74) não permite outra interpretação. Se a composição cível exigisse o pagamento no ato, na própria audiência preliminar, não haveria razão nenhuma para considerá-la “título a ser executado no juízo cível competente”.

Foi sábio, portanto, o legislador ao prever a simples composição do dano, já que a exigência da efetiva reparação inviabilizaria a transação e a própria audiência preliminar, e iria de encontro aos princípios da celeridade e economia processuais, orientadores dos Juizados Especiais Criminais. E não é outro o sentido que se pode dar à previsão do art. 27 da Lei n. 9.605/98, ao condicionar a transação “à prévia composição do dano ambiental”. Em outros termos, primeiro se formaliza a composição do dano ambiental, depois, a seguir, oportuniza-se a transação penal. Enfim, se as partes não compuserem o dano ambiental, isto é, se não chegarem a um denominador comum sobre a forma, meios e condições de reparar o dano, não se poderá transigir quanto à sanção criminal. A forma de executar a composição poderá, inclusive, ser objeto da própria composição, através de cláusulas a serem cumpridas. Ou alguém ousaria afirmar que a transação somente poderá acontecer depois que o infrator houver reflorestado determinada área e que as novas árvores tenham atingido o mesmo porte das anteriores, por exemplo?

Por outro lado, só para reforçar, nos termos do parágrafo único do art. 74 da Lei n. 9.099/95, não é a efetiva reparação do dano, que pode até não acontecer, mas é “o acordo homologado” que acarreta “a renúncia ao direito de queixa ou representação”.

Com efeito, a Lei n. 9.605/98, no nosso entendimento, incorporou a política criminal consensual ao admitir, expressamente, os institutos da transação penal e da suspensão do processo. Como o legislador aqui não se preocupou em definir princípios orientadores, quer de direito material quer de direito processual, fica afastada eventual autonomia ou independência dos institutos da transação e da suspensão condicional do processo. Assim, na ausência de disciplina especial, os dois institutos devem ser tratados como estão disciplinados na Lei dos Juizados Especiais Criminais, somente com os acréscimos previstos nos cinco incisos do art. 28 da nova lei.

Não cabe, ademais, falar em renúncia ao direito de queixa ou representação, em razão da composição dos danos, na medida em que todas as infrações da nova Lei Ambiental são de ação pública incondicionada (art. 26).

3.1.3. Comprovada impossibilidade de composição do dano

Ao ressalvar a “impossibilidade comprovada” de compor o dano, para admitir a transação penal, o legislador brasileiro respeitou um princípio elementar do sistema jurídico, qual seja, o de que o direito somente pode disciplinar a atividade humana, visto que os processos naturais não podem ser objeto de regulação pelo direito, porque são forças ou energias cegas¹⁵. De outra parte, ao tratar da responsabilidade penal ou da imputabilidade o Direito Penal afasta todo e qualquer resultado que decorrer de caso fortuito ou de força maior. Nessa linha de raciocínio, constatamos que não teria sentido determinar a realização do impossível, ignorar os limites da capacidade humana, punir o descumprimento de uma tarefa “comprovadamente impossível” etc. Ademais, é da tradição do nosso direito determinar a reparação do dano ou o pagamento da multa, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo (v. g., arts. 77, § 2º, 83, IV, ambos do CP).

Mas, em termos de composição do dano ambiental, qual seria o sentido da previsão “salvo em caso de comprovada impossibilidade”, referida no final do art. 27 da nova lei? Essa impossibilidade seria física, jurídica ou financeira, ou todas as três?

Quando disciplina a impossibilidade de reparação do dano, o direito brasileiro, tradicionalmente, refere-se à insolvência do devedor (infrator), à sua falta de capacidade de pagamento, isto é, à desproporção entre a capacidade econômico-financeira do devedor e o valor do dano a ser reparado. A previsão do dispositivo em exame também tem esta conotação — insolvência do infrator —, mas vai muito além, pois, tratando-se de meio ambiente, o dano causado pode, algumas vezes, ser incomensurável e, outras vezes, apesar de mensurável, pode atingir proporções incalculáveis. Nas duas hipóteses — valor incomensurável ou proporções incalculáveis — pode surgir, com facilidade, a impossibilidade de composição dos danos. Como se faria, por exemplo, a reparação da poluição do Rio Guaíba, da poluição do ar em Cubatão, da destruição da selva Amazônica etc.?

Enfim, quer pela insolvência do infrator quer pela irreparabilidade do dano, pode configurar-se a previsão legal que ressalva “comprovada impossibilidade” de compor o dano ambiental, para, excepcionalmente, permitir a transação penal (art. 27, in fine).

3.1.4. A suspensão condicional do processo

“Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta lei, com as seguintes modificações...”. (grifei).

De plano pode-se afirmar que o art. 28 apresenta dois paradoxos, para dizer o mínimo: em primeiro lugar, a Lei Ambiental não define, em nenhum dos seus dispositivos, crimes ou infrações de menor potencial ofensivo; em segundo lugar, o instituto da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, não se limita às infrações de menor potencial ofensivo. Contudo, como o texto legal parece afirmar o contrário, precisamos analisá-lo detidamente.

O art. 28 exige uma extraordinária atenção do intérprete, sob pena de dar-se-lhe um sentido completamente fora do contexto jurídico-nacional. Por exemplo, qual será o sentido da expressão “aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei”? A rigor, esta lei define ou redefine o crime de menor potencial ofensivo? Admitindo-se — ad argumentandum — que tenha redefinido essa modalidade de infração penal, quais seriam seus novos parâmetros ou onde estaria tal definição?

À primeira vista, tem-se a impressão que esse dispositivo restringiu a admissibilidade da suspensão do processo às “infrações de menor potencial ofensivo”, definidas no art. 61 da Lei n. 9.099/95. Mas essa interpretação literal (método) conduziria a um resultado restritivo, que não se adequa aos postulados da política criminal consensual atual, negando as finalidades pretendidas pelas Leis n. 9.099/95 e 9.605/98.

Teria ampliado a definição de “infrações de menor potencial ofensivo”? A nosso juízo, a Lei n. 9.605/98 não redefiniu o crime de menor potencial ofensivo, tendo adotado a concepção cristalizada na Lei n. 9.099. Não nos convence o respeitável entendimento de Ada Pellegrini Grinover segundo o qual o art. 28 da lei citada “ampliou o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, para efeito de caracterização dos crimes nela definidos, estendendo-a aos crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano (na prescrição do art. 89 da Lei n. 9.099/95, que o art. 28 da nova lei faz referência expressa)”¹⁶.

Na verdade, a expressão “crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei”, constante do art. 28, pode levar a equívocos, apresentando um sentido dúbio. Com efeito, o vocábulo “definidos nesta lei” não está referindo-se à nova definição de infrações de menor potencial ofensivo, mas aos crimes tipificados por esta nova lei, dentre os quais estão os de menor potencial ofensivo. Ademais, as modificações acrescentadas pelo referido dispositivo encontram-se elencadas em cinco incisos. Examinando-se estes incisos, que alteram somente as condições a que deve subordinar-se a suspensão condicional do processo, em nenhum deles se constata qualquer coisa que possa levar à interpretação de que houve ampliação ou redefinição do conceito de infração de menor potencial ofensivo, disciplinado no art. 61 da Lei n. 9.099/95. Se efetivamente o legislador pretendesse ampliá-la ou redefini-la, tê-lo-ia feito acrescentando mais um inciso neste artigo. No entanto, não o fez.

Essas dificuldades interpretativas, na realidade, decorrem da equivocada utilização, no texto do art. 28, da expressão “aos crimes de menor potencial ofensivo”, para estabelecer o limite da admissibilidade da suspensão do processo. Mas esse “equívoco” do legislador, pouco afeito aos modernos institutos jurídicos, deve ser compreendido, visto que grande segmento dos operadores do direito, para os quais a exigência de conhecimento jurídico é bem maior, não raro, cometem equívocos semelhantes ao referirem-se aos institutos contemplados nos arts. 88 e 89 da Lei n. 9.099/95. Muitas vezes, num primeiro momento, muitos dos próprios intérpretes do direito, traídos pelo subconsciente, são levados a imaginar que a suspensão do processo e a representação criminal, constantes dos dois dispositivos, são genuínos e exclusivos dos Juizados Especiais Criminais, o que não é verdade. Referidos institutos estão na Lei n. 9.099/95 como poderiam estar em qualquer outra, apenas, digamos assim, “pegaram uma carona” na Lei n. 9.099, aproveitando o ensejo reformista.

3.1.5. Limites constitucionais da transação penal

A Constituição da República autoriza a transação penal, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, nas “hipóteses previstas em lei” (art. 98, I). A Lei n. 9.099/95, por sua vez, definiu essas infrações nos termos seguintes: “Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, ‘para os efeitos desta Lei’, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial” (art. 61).

“Para os efeitos desta Lei” — destacado do art. 61 referido — quer dizer para as finalidades previstas na Constituição, isto é, para permitir a transação penal, o procedimento oral e sumariíssimo, além da atribuição da competência recursal a juízes de primeiro grau, nas infrações de menor potencial ofensivo.

Nada impede, é certo, que, para outros efeitos, o legislador fixe outros critérios para determinar a definição ou extensão das infrações de menor potencial ofensivo¹⁷, desde que não seja para permitir a transação penal. A utilização indiscriminada ou a elevação exagerada do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo implicará a violação de inúmeras garantias penais-constitucionais, tais como devido processo legal, ampla defesa e presunção de inocência. Com efeito, a excepcional autorização da Constituição, permitindo a transação penal, limita-se às “infrações de menor potencial ofensivo”, que exigem congruência, isto é, que sejam efetivamente de pequena potencialidade lesiva. É inadmissível, em outros termos, que, a cada dia, novos textos legais alterem, ao sabor dos interesses palacianos, a sua definição ou abrangência. Interpretação diversa direciona-se a um caminho perigoso, já que tal definição pode significar um caminho aberto para a supressão dos direitos e princípios fundamentais garantidores da liberdade do indivíduo e limitadores do poder repressivo estatal. Com a fúria legiferante que vivenciamos, não será surpresa que em pouco tempo se afastem tais garantias, com falaciosas políticas criminais de simplificação, redução, abreviação e remoção de obstáculos formais que impeçam uma funcional resposta penal.

Enfim, infração de menor potencial ofensivo, para efeitos de transação penal, portanto, é somente aquela cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos. Juizados Especiais Criminais e transação penal são dois institutos intimamente relacionados à pequena ofensividade da infração penal. E somente para essas pequenas infrações a Constituição autoriza a simplificação procedimental da transação penal, de sorte que a sua ampliação não encontra amparo constitucional, ferindo o devido processo legal, a ampla defesa, a presunção de inocência e o princípio da culpabilidade.

Por derradeiro, os entendimentos que adotamos, relativamente à Lei n. 9.605/98 apresentam as seguintes conseqüências:

a) Infração penal de menor potencial ofensivo, para efeitos da Lei n. 9.605/98, é somente aquela cuja pena máxima cominada não seja superior a um ano (arts. 27 da Lei n. 9.605/98 c/c o art. 61 da Lei n. 9.099/95). Os arts. 27 da Lei Ambiental e 76 da Lei n. 9.099/95 não se referem à quantidade da pena; essa referência é feita pelo art. 61 desta última lei.

b) A transação penal, nos crimes ambientais, está condicionada à prévia composição do dano ambiental, que não se confunde com efetiva reparação do dano.

c) Quando a pena cominada, nos crimes definidos na nova Lei Ambiental, for superior ao máximo de um ano não se admitirá transação penal. Quando o limite mínimo cominado não ultrapassar um ano, será possível a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 28 e seus incisos, combinado com o art. 89 da Lei n. 9.099/95.

d) Embora, em tese, seja possível a ampliação da definição de infração de menor potencial ofensivo, para outros efeitos, a Lei n. 9.605/98 não se preocupou com esse detalhe. A ampliação do conceito de pequena ofensividade exige prudência, sob pena de violar os princípios fundamentais de garantia, referidos ao longo do texto.

1 Edison Miguel da Silva Jr., Crimes de trânsito da competência dos Juizados Especiais Criminais, Ed. Síntese, abr. 1998, p. 8.

2 Antonio Scarance Fernandes, O papel da vítima no processo criminal, São Paulo, Malheiros Ed., 1995, p. 171.

3 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, 3ª ed., Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1997, Cap. VII, nota n. 5.

4 Luiz Flávio Gomes, CTB: primeiras notas interpretativas, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 4.

5 Damásio de Jesus, Dois temas da parte penal do Código de Trânsito Brasileiro, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 10.

6 Julio Fabbrini Mirabete, Crimes de trânsito têm normas gerais específicas, Bol. IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 14.

7 Luiz Flávio Gomes, CTB..., Bol. IBCCrim, p. 4. Damásio de Jesus, Dois temas..., Bol. IBCCrim, cit., p. 10.

8 Cezar Roberto Bitencourt, Criminalidade organizada, criminalidade moderna e exacerbação punitiva, in Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, cit., p. 44.

9 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, cit., p. 44.

10 CTB..., Bol. IBCCrim, cit., p. 5.

11 Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, cit., p. 44.

12 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 5ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 372.

13 Luiz Flávio Gomes, CTB..., Bol. IBCCrim, cit., p. 5.

14 Antonio Scarance Fernandes, Bol. IBCCrim, n. 65, edição especial, abr. 1988, p. 4.

15 Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal; parte geral, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, Cap. XIII, relação de causalidade.

16 Ada Pellegrini Grinover, Bol. IBCCrim, n. 68, p. 3.

17 Edison Miguel da Silva Jr., Crimes de trânsito, cit., Ed. Síntese, abr. 1998, p. 8.

Capítulo VIII

FUNDAMENTOS E EQUÍVOCOS DOS VETOS PRESIDENCIAIS

SUMÁRIO: 1. Síntese dos fundamentos da Exposição de Motivos relativos aos aspectos vetados. 2. Razões dos vetos presidenciais. 3. Recolhimento domiciliar. 3.1. Prisão domiciliar disciplinada na Lei de Execução Penal. 4. Advertência, freqüência a curso e submissão a tratamento. 4.1. A pena de “advertência”. 4.2. Pena de “freqüência a curso”. 4.3. Pena de “submissão a tratamento”.

1. Síntese dos fundamentos da Exposição de Motivos relativos aos aspectos vetados

O Projeto original, do próprio Poder Executivo, continha, dentre as chamadas penas restritivas de direitos, algumas sanções que, pode dizer-se, são de natureza moral, visto que a reprimenda limita-se a atingir aspectos éticos do infrator. À evidência que sanções dessa natureza destinar-se-iam a infratores que não apresentem nenhuma “dessocialização” e, conseqüentemente, não precisem ser “ressocializados”, para os quais não se justifica uma sanção penal mais dura, cuja “finalidade principal”, segundo a Exposição de Motivos, continua sendo a reintegração social do indivíduo (itens n. 3 e 4).

Na Exposição de Motivos, o Poder Executivo sustentou que, “o recolhimento domiciliar é outra forma adequada para evitar a prisão em regime aberto, quando o condenado estiver apto a assumir a responsabilidade” (item n. 7). Em relação às alternativas penais de caráter moral, afirmou o seguinte: “Outra inovação consiste na faculdade atribuída ao juiz de substituir a pena privativa de liberdade por advertência, freqüência a curso ou submissão a tratamento, quando entender que a medida é suficiente, no caso de condenação inferior a seis meses ... Justifica-se a medida, em face das amplas alternativas para as penas não superiores a um ano, criadas pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995” (item n. 13).

No entanto, a despeito de o Projeto de Lei n. 2.684/96 resultar da Mensagem do Poder Executivo n. 1.445/96, ao retornar para sanção presidencial, o próprio Poder Executivo houve por bem vetar algumas sanções que, inicialmente, havia proposto, quais sejam, o recolhimento domiciliar, a advertência, a freqüência a curso e a submissão a tratamento.

Embora pareça surrealista, a verdade é que o Projeto recebeu vetos do Poder Executivo, isto é, o Poder Executivo vetou partes do seu próprio Projeto, digamos que, em uma “ligeira instabilidade jurídica”, decorrente, talvez, de “divergências domésticas” entre o Conselho Nacional de Política Criminal e o Gabinete da Presidência. O descompasso entre os fundamentos invocados na Exposição de Motivos e as “razões” dos vetos, aos mesmos temas, foram vazados nos termos abaixo transcritos.

2. Razões dos vetos presidenciais

Neste tópico, limitamo-nos a transcrever os vetos e seus fundamentos, para fazermos sua análise no tópico subseqüente. Veja-se o texto literal:

Art. 43.

III — recolhimento domiciliar.

Razões do veto

A figura do ‘recolhimento domiciliar’, conforme a concebe o Projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isto, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa.

Art. 44.

§ 1º Quando a condenação for inferior a seis meses, o juiz, entendendo suficiente, pode substituir a pena privativa de liberdade por advertência — que consistirá em admoestação verbal ao condenado — ou por compromisso de freqüência a curso ou submissão a tratamento, durante o tempo da pena aplicada.

Razões do veto

Em paralelismo com o recolhimento domiciliar, e pelas mesmas razões, o § 1º do art. 44, que permite a substituição de condenação a pena privativa de liberdade inferior a seis meses por advertência, também institui norma contrária ao interesse público, porque a admoestação verbal, por sua singeleza, igualmente carece do indispensável substrato coercitivo, necessário para operar, no grau mínimo exigido pela jurisdição penal, como sanção alternativa à pena objeto da condenação.

Art. 45.

§ 4º O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O condenado deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias ou horários de folga em residência ou qualquer local destinado à sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença.

Razões do veto

O § 4º do art. 45 é vetado, em decorrência do veto ao inciso III do art. 43 do Projeto. Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional”.

No contexto da exposição, faremos o exame das partes mais significativas dessas “razões” e de suas contradições.

3. Recolhimento domiciliar

Com efeito, o Presidente da República, quando da edição da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, vetou o dispositivo que previa o recolhimento domiciliar como pena alternativa (art. 43, III, do CP); em conseqüência, vetou também o § 4º do art. 45, que disciplinava a medida. O texto vetado, que é uma cópia fiel do disposto no art. 36 e seu § 1º do Código Penal, disciplinadores do regime aberto (mais uma prova da falta de criatividade do legislador contemporâneo), é o seguinte: “O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O condenado deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias ou horários de folga em residência ou qualquer local destinado à sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença”.

Como já percebemos, o Poder Executivo, em sua Exposição de Motivos, na mensagem que originou a Lei n. 9.714/98, afirmou que, “o recolhimento domiciliar é outra forma adequada para evitar a prisão em regime aberto, quando o condenado estiver apto a assumir a responsabilidade” (item n. 7). No entanto, após aprovado pelo Congresso Nacional, vindo para sanção, o próprio Poder Executivo veta a pena de “recolhimento domiciliar”, que havia proposto, dando as seguintes razões: “A figura do ‘recolhimento domiciliar’, conforme a concebe o Projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isto, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa”. As razões deste veto, à evidência, chocam-se frontalmente com os fundamentos invocados na Exposição de Motivos, ambos da lavra do mesmo Poder, o Executivo.

Mas, afora esse paradoxo, o mais incompreensível é que o mesmo Presidente da República que vetou a pena de “recolhimento domiciliar”, previsto no Projeto da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, sancionou a mesma pena de “recolhimento domiciliar” (art.13) na Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro do mesmo ano.

Será que, precisamos indagar, para o “infrator especial” da criminalidade ambiental o Poder Executivo não quis exigir o “mínimo necessário de força punitiva” — como refere nas razões do veto ao art. 43, III — que achou indispensável para “os infratores gerais”, ou seja, comuns do ordenamento jurídico-penal? Qual seria o fundamento político-criminal que justificaria a previsão da pena de “recolhimento domiciliar” para os autores de crimes contra o meio ambiente (para penas de até quatro anos), mas que não autoriza a mesma espécie de pena alternativa para os autores de outras infrações penais? Recusamo-nos a acreditar que o fundamento esteja no fato de a criminalidade ambiental enquadrar-se, em regra, nos chamados “crimes do colarinho branco”, enquanto as demais infrações estariam na vala comum da criminalidade convencional. Pode não ser, mas que parece, parece! Ou, refletindo melhor, o raciocínio pode ter sido o seguinte: como poderá a lei garantir a pena de “recolhimento domiciliar” para infratores comuns que, regra geral, nem sequer têm domicílio? Ora, hoje se lhes assegura a pena substitutiva de recolhimento domiciliar, amanhã estarão reivindicando domicílio, e isso, decididamente, não é possível!

Curiosamente, por fim, a redação vetada do art. 45, § 4º, do Código Penal tem exatamente a mesma redação sancionada do art. 13 da Lei n. 9.605/98, sendo cópia fiel uma da outra. Aliás, para sermos honestos, as redações respectivas apresentam duas diferenças: a redação vetada para o Código Penal tem um ponto (sinal gráfico) que o texto da Lei Ambiental não tem; e a segunda diferença, é que o texto da Lei Ambiental, em seu final, adjetiva a sentença de “condenatória”, enquanto no texto vetado essa adjetivação não existe. Essas são as duas grandes diferenças entre o texto sancionado em fevereiro e o texto vetado em novembro do mesmo ano.

Colocações como essas objetivam somente convidar os operadores do direito para uma reflexão sobre a política criminal oficial, a coerência, os critérios e cuidados que são adotados nas sanções e vetos presidenciais.

O veto presidencial a essa modalidade de pena, prevista desde o Projeto original da Lei n. 9.714/98, como pena substitutiva, não impede, no entanto, a aplicação normal da prisão domiciliar, nas infrações ambientais, com penas inferiores a quatro anos (arts. 13 e 7º, I, da Lei n. 9.605/98), bem como naquelas hipóteses previstas no art. 117 da Lei de Execução Penal, que representa uma subespécie do regime aberto. Por isso, convém revisar, aqui, o que dissemos a respeito da prisão domiciliar, na forma disciplinada na LEP (Lei n. 7.210/84).

3.1. Prisão domiciliar disciplinada na Lei de Execução Penal

O regime aberto, como gênero, deverá ser cumprido em (a) prisão-albergue, (b) prisão em estabelecimento adequado e (c) prisão domiciliar (arts. 33, § 1º, c, do CP, e 117 da LEP). Fácil é concluir que a prisão domiciliar, no sistema brasileiro, constitui somente espécie do gênero aberto e, como exceção, exige a presença de mais requisitos para a sua concessão.

A prisão domiciliar, indiscriminadamente concedida antes da vigência da lei anterior, com graves prejuízos à defesa social, recebeu restrições na Reforma Penal de 1984. Mas, apesar da crise pelo seu mau uso, o legislador brasileiro não a suprimiu. Ao contrário, adotou-a. Porém, restringiu e estabeleceu com precisão as suas hipóteses.

A Lei n. 7.210 afastou, peremptoriamente, a possibilidade de concessão de prisão domiciliar fora das hipóteses previstas no art. 117. Proibiu a praxe pouco recomendada de alguns magistrados que concediam a prisão domiciliar sob o argumento de que “não existia casa de albergado”, com irreparáveis prejuízos para a defesa social e que, em muito, contribuiu para o desprestígio da Justiça Penal. A Exposição de Motivos foi incisiva nesse particular: “reconhecendo que a prisão-albergue não se confunde com a prisão domiciliar, o Projeto declara, para evitar dúvidas, que o regime aberto não admite a execução da pena em residência particular, salvo quando se tratar de condenado maior de setenta anos ou acometido de grave doença e de condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental ou, finalmente, de condenada gestante (art. 116)”. Trata-se, aí, de exceção plenamente justificada em face das condições pessoais do agente. No mesmo sentido é a lição de Reale Junior e Dotti, que, comentando sobre a impossibilidade da concessão de prisão domiciliar fora das hipóteses excepcionadas pela Lei de Execução Penal, afirmam: “Por fora da legalidade, a prisão-albergue, porque o Estado não está provendo de meios a execução do regime aberto seria o mesmo que abolir formalmente o regime fechado pela falta de condições humanas e materiais para a sua boa aplicação”¹.

Esse argumento de Reale e Dotti é irrespondível. Quem ousaria deixar de recolher à prisão perigoso delinqüente, condenado a cumprir pena em regime fechado, sob o argumento de que as prisões não oferecem boas condições humanas e materiais para recuperar criminosos? Ademais, diante do sistema progressivo adotado no Brasil, há um momento em que a pena, através da progressão, chega ao regime aberto. Então, como proceder? Conceder a prisão domiciliar indiscriminadamente, oficializando a impunidade? Acreditamos que essa não é a melhor solução, embora seja a mais fácil, com graves prejuízos à coletividade e à segurança pública.

Assim, apesar da existência ainda de algumas decisões em sentido contrário, a prisão domiciliar só poderá ser concedida nas hipóteses excepcionadas no art. 117 da LEP. Aliás, referido instituto foi regulado com mais liberalidade e amplitude do que a previsão feita pelo Código Penal argentino, que, para conceder a prisão domiciliar, limita a pena aplicada a seis meses de prisão e desde que se trate de mulher honesta ou pessoa maior de setenta anos ou valetudinária (art. 10 do Código Penal argentino).

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal pôs termo às decisões controvertidas, decidindo que a prisão domiciliar somente será cabível nas hipóteses previstas no art. 117 da LEP. Mais recentemente, através dos HC 69.119-6 (DJ, 29 maio 1992) e 70.682-2 (DJ, 4 fev. 1994), a Segunda Turma do STF, por unanimidade², ratificou as decisões anteriores, assegurando que, não havendo casa de albergado, deve-se garantir ao preso o trabalho fora da prisão, com recolhimento noturno e em dias de descanso e feriados.

4. Advertência, freqüência a curso e submissão a tratamento

4.1. A pena de “advertência”

O Projeto de Lei n. 2.684/96 continha, desde sua origem, a pena de advertência para sanções inferiores a seis meses, que consistiria em uma admoestação verbal ao condenado (art. 44, § 1º), o que, como já afirmamos, acabou sendo vetado pelo próprio autor do projeto, o Poder Executivo.

A “advertência”, como resposta penal, surgiu no Projeto de Código Penal alemão de 1936, nos §§ 60 a 63. Deveria incidir quando a pena privativa de liberdade aplicável ao autor não fosse superior a um mês ou a pena de multa não ultrapassasse a noventa quotas diárias. A advertência seria a única alternativa à pena tradicional, já que ainda não se admitia a suspensão condicional da pena, só mais tarde recepcionada pelo ordenamento jurídico alemão. Essa iniciativa político-criminal foi objeto de amplo debate na “Grande Comissão de Direito Penal”, que, por diversas razões, recusou-a (Exposição de Motivos do Projeto de Código Penal alemão de 1962, p. 196)³.

O Projeto Alternativo do Código Penal alemão de 1966 retomou a idéia da “advertência”, ampliando, contudo, demasiadamente sua aplicação, ou seja, desde que houvesse prognóstico favorável, condenado primário e a pena não fosse superior a um ano (AE, Exposição de Motivos, p. 113). Finalmente, a “advertência” acabou sendo admitida no direito alemão, a partir da Reforma Penal de 1975, em caráter excepcional, e dessa forma foi recepcionada pela jurisprudência alemã, atendendo a prevenção geral (§ 59, I e II, do CPA). Por último, em 1986, foi ampliada a cláusula de merecimento da “advertência” (§ 59, I, n. 2) e adaptada à nova redação dos §§ 56, II e 57, II, devendo-se entender, segundo Jescheck, como uma indicação do legislador para que a “praxis forensis” passasse a aplicar mais freqüentemente essa possibilidade “político-sancionadora”⁴.

No caso brasileiro, qual seria o sentido e o conteúdo da advertência, que o texto original do Poder Executivo pretendia? Teria sentido semelhante àquela advertência da audiência de leitura da decisão que concede o livramento condicional (art.137, I, da LEP)? Ou, quem sabe, teria o significado da audiência de admoestação do sursis, disciplinada no art. 160 da LEP? Aquela advertência, própria da “cerimônia do livramento condicional”, assume, nitidamente, o caráter de conselho, de orientação, de esclarecimento a quem já espiou, pelo menos, parte de sua privação, para que, no futuro, procure levar uma vida sem delinqüir. A advertência, por sua vez, proferida na chamada audiência admonitória, de concessão do sursis, contém uma ameaça efetiva de revogação do sursis se, injustificadamente, as condições impostas não forem cumpridas. São, como se percebe, duas “advertências” com conteúdo e sentido completamente diferentes, embora nenhuma das duas tenha a natureza de sanção penal, como seria o caso da “advertência” que acabou sendo vetada.

Apesar de o texto legal vetado não ter definido o que significaria, isto é, qual seria o sentido e o conteúdo da tal “admoestação verbal”, acreditamos que ela poderia consistir em uma solene e severa censura oral condicionada, dependendo das circunstâncias, ao indivíduo considerado culpado, como prevêem o Código Penal alemão de 1975 (§ 59) e o Código Penal português (art. 60), entre outros diplomas legais alienígenas. Para Jescheck, a “natureza jurídica da advertência, não é nem pena e nem medida, mas uma reação jurídico-penal de caráter ‘quase-penal’, visto que são fixadas a culpabilidade e a pena, expressando-se, também, na advertência, a desaprovação pública do fato, deixando-se, contudo, aberta a imposição da pena”⁵.

Na verdade, a “advertência”, naquela concepção alemã, significa que a culpabilidade do autor foi reconhecida e que a pena merecida foi determinada na sentença, mas se suspende sua imposição e o autor recebe uma censura. O seu caráter sancionador — ou melhor, na linguagem do veto presidencial, o seu “substrato coercitivo”⁶, reside no pronunciamento da culpabilidade, na fixação da pena adequada ao injusto e à culpabilidade e na própria advertência, que substitui a pena originária. No entanto, a nosso juízo, esta medida alternativa, a advertência, para ser dotada de eficácia preventivo-especial deveria ser condicionada, algo semelhante ao que ocorre, por exemplo, com o sursis. Ao contrário do que se depreende do veto presidencial, a advertência tem duplo efeito retributivo-preventivo: além de representar a censura penal pelo crime cometido (retribuição), pretende prevenir a prática de futuros crimes (prevenção especial). Assim, o caráter preventivo especial alternativo da advertência consistiria em evitar os efeitos criminógenos da prisão ao beneficiário e conceder-lhe um período de prova, durante o qual demonstraria o acerto da substituição da pena aplicada na sentença condenatória.

A nosso juízo, a reprimenda é muito mais eficaz e contém, em seu bojo, fortes efeitos preventivos, que vão muito além, por exemplo, da autorização de substituir pena privativa de liberdade não superior a um ano por pena de multa, para o caso de condenado insolvente. Pois esta falaciosa punição pecuniária para condenados insolventes só existe no Brasil, visto que, nos países sérios, a pena de multa só é aplicável para condenados solventes, sendo a “capacidade de pagamento” condição intrínseca para a aplicação desta sanção. Pois aqui, no “país do faz-de-conta”, “brinca-se de punir” aplicando-se pena pecuniária a “condenado insolvente” ou, em outros termos, aplica-se pena inexeqüível! Previsões legais como essas só prestam um grande “desserviço” à Justiça Criminal, já tão desacreditada e desmoralizada em termos de eficácia. Ademais, ao longo do tempo, têm criado situações constrangedoras aos magistrados, que, após longo e enfastioso processo, na condenação, acabam tendo, por determinação legal, de aplicar pena de multa a réu insolvente, apesar de existirem outras alternativas à prisão (como o “sursis especial” e as penas restritivas de direitos). Nesses casos, já presenciamos condenado (pessoa simples e inculta, normalmente) pedir ao magistrado se este não poderia aplicar-lhe uma pena que ele pudesse cumprir, pois a multa não poderia pagar. Constrangido, o magistrado, gentilmente, informa-lhe que não deve preocupar-se, pois, se não puder, não precisa pagar a multa e nada acontecerá! Nessas circunstâncias, por falta de previsão legal, o magistrado não pode, sequer, fazer uma advertência ao condenado, sob pena de abuso de poder. Convenhamos, a pena de multa, na hipótese de réu insolvente, não é o que se poderia dizer “uma pena eficaz e séria” e, por conseguinte, invocando as razões do veto presidencial, “também institui norma contrária ao interesse público, porque ... por sua singeleza, igualmente carece do indispensável substrato coercitivo, necessário para operar, no grau mínimo exigido pela jurisdição penal, como sanção alternativa à pena objeto da condenação” (razões do veto ao § 1º do art. 44).

Sempre combatemos, doutrinariamente, a possibilidade jurídica (a despeito da impossibilidade econômica) de se aplicar pena pecuniária a condenado insolvente. Nesse sentido, tivemos oportunidade de afirmar que “a inexigibilidade ou inexeqüibilidade é a maior causa da ineficácia de qualquer norma jurídica, e não só da pena de multa. E a sua inaplicabilidade gera o desrespeito, o desmando e o abuso e, por isso, impera a impunidade. E a multa, da forma como era regulada no Código Penal de 1940, num País com economia deteriorada como o nosso, só podia ser o que temia Jescheck: absolutamente ineficaz!”⁷. Jescheck, na mesma linha, comentando sobre o tema, afirma que “a eficácia político-criminal da pena de multa depende decididamente de que se a pague ou de que, em todo o caso, se a cobre”⁸.

Nas pequenas infrações, hoje denominadas de menor potencial ofensivo, cuja pena in abstracto não é superior a um ano, a pena concretizada, seja através de transação seja em razão de condenação na audiência de instrução e julgamento, como regra, não deverá superar os seis meses. Ora, doutrina e jurisprudência têm reconhecido que, para esses limites de sanções, não se justificam os efeitos devastadores da prisão. O Código Penal alemão de 1975 nos dá um bom exemplo, prevendo, para infrações puníveis com até seis meses de privação de liberdade, a possibilidade de aplicar a pena de admoestação (§ 59), pois, para aquele diploma legal, e conforme sustenta a doutrina alemã, pena inferior a seis meses somente se justifica, quando “circunstâncias especiais que residem no fato ou na personalidade do executor tornem inequívoca a necessidade de imposição da pena privativa de liberdade, para influir sobre o autor ou para defender a ordem jurídica”⁹.

Perde-se, a nosso sentir, uma grande oportunidade de evitar uma das tantas “falácias”, “ficções” ou “faz-de-conta” na “esquizofrenia legiferante” brasileira e, em vez de aplicar multa ao réu insolvente, pelo menos, com a pena de advertência poder-se-ia fazer uma censura penal, advertindo o infrator do erro cometido e da expectativa de que não volte a repeti-lo. Mas, enfim, qualquer coisa que dissermos não atingirá o nível nem terá a autoridade do magistério de Jescheck, que, por sua pertinência e cientificidade, preferimos transcrevê-lo na íntegra: “A advertência suscitou forte crítica, mas sem razão. O legislador não ‘falseou nem desfigurou’ esta nova sanção, ao contrário, dentro da escalada de sanções, concebeu-a como exceção nos limites de sua discricionariedade. O próprio princípio de culpabilidade não resulta vulnerado, na medida em que a pena é fixada, segundo o reconhecimento da culpabilidade na sentença, e a renúncia à sua imposição fica na dependência de que o injusto e a culpabilidade apareçam claramente diminuídos em relação a outros casos semelhantes”¹⁰.

Na verdade, ao longo do tempo, tem-se constatado que existem situações, para determinados infratores, em que o simples ato de responder a um processo criminal já representa uma reprimenda extraordinária, sendo completamente desnecessário qualquer outro tipo de sanção. Para esses agentes, a admoestação seria, com certeza, a “pena necessária e suficiente” à prevenção e reprovação do fato delituoso. O fundamento de uma sanção desta natureza não reside no fator negativo da punição, mesmo alternativa à prisão, mas no fator positivo de o condenado, por sua própria escala de valores e esforço pessoal, comprovar, ao longo de certo tempo, que não merecia sanção mais grave. Claro que estamos pensando em uma “advertência condicionada”, cuja aplicação evitaria a uniformidade tradicional dos meios punitivos (penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias), ampliando a discricionariedade do juiz na busca de alternativas que melhor lhe possibilitem adequar o “mal justo da pena ao mal injusto do fato censurável”, para usar a linguagem dos clássicos.

Sanções como a advertência deveriam ser aplicadas aos autores de pequenas infrações, que tenham agido com culpabilidade mínima, sejam portadores de irretocáveis antecedentes, de personalidade bem-formada, que tenham agido por motivos relevantes e em circunstâncias favoráveis. Na verdade, estas sanções poderiam ser aplicadas àqueles infratores que, declaradamente, não necessitam ser “ressocializados” e que, certamente, não voltarão a delinqüir, pois, a infração praticada não passou de “mero acidente de percurso”. A própria lei poderia fixar condições especiais para permitir a aplicação destas sanções, como ocorre, por exemplo, com o “sursis especial”, para o qual se exige, além dos requisitos normais do “sursis simples”, que o condenado tenha reparado o dano, salvo efetiva impossibilidade, além de lhe serem favoráveis todas as circunstâncias do art. 59.

Sanções dessa natureza, evidentemente, só se justificam quando o prognóstico da conduta social futura do condenado autorize a convicção de que a simples “advertência” contenha suficiente substância preventiva e que, no futuro, mesmo sem a aplicação de outra sanção, não voltará a praticar infrações penais. Não se pode perder de vista que as finalidades das alternativas não privativas de liberdade, como ocorreria com a pena de advertência, “são construtivas e não punitivas”¹¹, como indicam as Regras de Tóquio, em sua Seção V.

Enfim, a pena privativa de liberdade continua como a espinha dorsal do sistema, mas deve ser reservada para os autores de infrações graves, que apresentem elevado grau de dessocialização, cuja periculosidade recomende seu isolamento da comunidade livre.

Por todo o exposto, ante um discurso oficial, liberal e progressista, defensor intransigente da adoção de alternativas à falida pena privativa de liberdade¹², reconhecidamente criminógena, pelo paradoxo que representa, deve-se lamentar profundamente os injustificáveis vetos presidenciais! Pois, como afirma Damásio de Jesus, com muita propriedade, “as Regras de Tóquio destacam a necessidade de se elaborar novas medidas inovadoras em resposta à variação das condições do sistema de Justiça Penal. O planejamento e a implementação de medidas não-privativas de liberdade não devem ser considerados unicamente uma questão de Justiça Penal, ou, mais limitadamente, uma resposta a um problema delinqüencial imediato”¹³.

4.2. Pena de “freqüência a curso”

As outras duas modalidades de penas — freqüência a curso e submissão a tratamento — que constavam do § 1º da art. 44 também sofreram os efeitos do veto presidencial. No entanto, pelo texto das razões do veto ao dispositivo em exame, deve-se concluir que a vontade presidencial era de vetar somente a pena de “advertência”. Logo, o veto destas duas penas decorreu do fato de encontrarem-se previstas no mesmo parágrafo da advertência.

Embora sem ter realizado uma reflexão mais demorada, à primeira vista, uma sanção penal que consista na determinação de “freqüência a curso” parece-nos que encerra em si mesma certo caráter infamante e discriminatório. Afinal, a que tipo de curso poder-se-ia obrigar o condenado a freqüentar? Seria somente curso de informação ou de formação? Destinar-se-ia a qualquer condenado ou apenas aos não “letrados”? Qual seria a finalidade da pena de “freqüência a curso”? Puramente “vindicativa” ou teria alguma finalidade preventiva? E aqueles que não precisassem ser “ressocializados”, deveriam sofrer igualmente esse tipo de pena? Por fim, o condenado que recebesse esse tipo de sanção deveria ser considerado ignorante, inculto, dissidente ou simplesmente infrator?

Assim, na ausência de definição do sentido, conteúdo, finalidades, limites, condições e formas da referida pena, essas seriam algumas das questões que eventual aprovação de uma pena de “freqüência a curso”, naturalmente, demandaria.

Assim, a despeito da involuntariedade, deve-se aplaudir o veto desta pena.

4.3. Pena de “submissão a tratamento”

Finalmente, a pena de “submissão a tratamento” demandaria uma análise melhor elaborada. No entanto, como foi vetada, limitar-nos-emos a algumas considerações.

Como o texto vetado não definia em que consistiria a pena de “submissão a tratamento”, devemos começar questionando a que “tipo de tratamento” referida pena pretendia submeter o condenado “beneficiado” com essa alternativa, involutariamente vetada. Estaria referindo-se a “tratamento psiquiátrico”? Ou, quem sabe, seria “tratamento de drogo-dependência”? Ou, ainda, poderia ser o famigerado “tratamento ressocializador”? Em caso positivo, seria o “tratamento ressocializador máximo” ou o “tratamento ressocializador mínimo”?

Como se cuidava de pena, temos de afastar, de plano, o “tratamento psiquiátrico”, porque, neste caso, tratar-se-ia de inimputáveis ou semi-imputáveis, para os quais já há disposicão legal, prevendo a resposta penal adequada, que é a medida de segurança, independentemente da natureza ou quantidade de pena cominada.

Relativamente ao “tratamento de drogo-dependência”, a legislação especial (art. 29 da Lei n. 6.368/76) prevê o “tratamento médico” para aquele que for considerado inimputável, em razão de dependência, comprovada esta pericialmente. Mas, neste caso, não haverá condenação e o “tratamento” terá natureza de medida de segurança ambulatorial. Algo semelhante poderá ocorrer com a embriaguez patológica e o alcoolismo crônico, só que, nessas hipóteses, a resposta penal terá como fundamento o art. 26, caput, do CP, sendo aplicável, igualmente, medida de segurança. Logo, a dita pena de “submissão a tratamento” não poderia estar referindo-se a estas hipóteses, que, independentemente da natureza e quantidade da pena cominada, seriam casos de medidas de segurança.

Assim, restaria somente o indigitado “tratamento ressocializador”, pois, segundo a própria Exposição de Motivos, o objetivo principal da pena, falaciosamente, continua sendo “reintegrar o condenado ao convívio social” (item n. 3). Mas, somente para argumentar, se o “tratamento ressocializador” continua como o principal objetivo da pena, poderia esse objetivo principal ser erigido à própria condição de pena?

Deixamos claro, desde sempre, que advogamos pela redução drástica do uso da prisão como resposta penal, devendo limitar-se àqueles casos para os quais não há outra alternativa, quais sejam, para os autores de crimes graves ou que apresentem manifesta perigosidade¹⁴. A “ideologia do tratamento”, que já conheceu sua evolução e queda vertiginosa nos países ocidentais, além de legitimar o sistema penitenciário, reforça os sistemas formais e informais de controle estatal em duplo sentido¹⁵ — horizontal e vertical. Horizontalmente, através do incremento da função assistencial pré-delitual e pós-penitenciária. Verticalmente, melhorando as técnicas de incidência na esfera cultural das pessoas, representando, nos dois sentidos, uma excessiva intervenção do Estado na vida particular do cidadão.

O maior problema, no entanto, reside na dificuldade de se fixarem os limites de um sistema que pretende modificar a conduta das pessoas. Para que se evite uma eventual robotização ou, quem sabe, uma atividade puramente ideologizadora não se pode abrir mão da segurança jurídica e da intervenção mínima, para combater as tendências “psicossociais”. Por isso, modernamente, já não se admite o chamado “tratamento ressocializador máximo”, que pretende transformar a personalidade e o caráter do infrator, violando seu direito de escolha, seu direito de “ser diferente”. Assim, admite-se a legitimidade de um “tratamento ressocializador mínimo”, compreendido na atividade que pretenda orientar o condenado para que possa levar, no futuro, uma vida sem voltar a delinqüir.

Em matéria de ressocialização não podem existir receitas definitivas, mas se deve operar somente com hipóteses de trabalho. O problema de ressocialização não pode ser resolvido com fórmulas simplistas. Se tudo for simples, incluídas as soluções, com certeza os resultados serão absolutamente insatisfatórios¹⁶. A finalidade ressocializadora não é a única, nem mesmo a principal finalidade da pena. A ressocialização é, isto sim, uma das finalidades que deve ser perseguida, na medida do possível¹⁷. Da mesma forma como não aceitamos o repúdio, puro e simples, do objetivo ressocializador, também não vemos como possível pretender que a readaptação social seja uma responsabilidade exclusiva das disciplinas penais, já que isto suporia ignorar o sentido da vida e a verdadeira função das referidas disciplinas. Não se pode atribuir às disciplinas penais a responsabilidade exclusiva de conseguir a completa ressocialização do delinqüente, ignorando a existência de outros programas e meios de controle social de que o Estado e a sociedade devem dispor com objetivo ressocializador, como são a família, a escola, a Igreja etc. A readaptação social abrange uma problemática que transcende os aspectos puramente penal e penitenciário¹⁸. Na busca da correção ou da readaptação do delinqüente não se pode olvidar que estes objetivos devem subordinar-se à Justiça. Tal conceito é necessário dentro de qualquer relação e não deve ser interpretado sob um ponto de vista estritamente individual.

Modernamente, só se concebe o esforço ressocializador como uma faculdade que se oferece ao delinqüente para que, por sua exclusiva vontade, ajude a si próprio. Acabar com a delinqüência completamente e para sempre é uma pretensão utópica, visto que a marginalização e a dissidência são inerentes ao homem e o acompanharão até o fim da aventura humana na Terra. No entanto, essa circunstância não libera a sociedade do compromisso que tem perante o delinqüente. Da mesma forma que este é responsável pelo bem-estar social de toda a comunidade, esta não pode desobrigar-se de sua responsabilidade perante o destino daquele¹⁹.

Para concluir, uma teoria da pena que não queira ficar na abstração ou em propostas isoladas, mas que pretenda corresponder à realidade, tem, no dizer de Roxin, “que reconhecer as antíteses inerentes a toda a existência social para, de acordo com o princípio dialético, poder superá-las numa fase posterior; ou seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na realidade, um Direito Penal só pode fortalecer a consciência jurídica da generalidade, no sentido de prevenção geral, se, ao mesmo tempo, preservar a individualidade de quem a ele está sujeito; que o que a sociedade faz pelo delinqüente também é, afinal, o mais proveitoso para ela; e que só se pode ajudar o criminoso a superar a sua inidoneidade social de uma forma igualmente frutífera para ele e para a comunidade se, a par da consideração da sua debilidade e da sua necessidade de tratamento, não se perder de vista a imagem da personalidade responsável para a qual ele aponta²⁰.

1 Miguel Reale Junior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Sergio de Moraes Pitombo, Penas e medidas de segurança no novo Código, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 66.

2 Lex Jurisprudência, 169/354 e 184/357.

3 H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal; parte general, trad. 4ª ed. (1988), José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Ed. Comares, 1993, p. 772.

4 Jescheck, Tratado, cit., p. 772.

5 Jescheck, Tratado, cit., p. 773.

6 Razões do veto ao art. 44, § 1º.

7 Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal; parte geral, 5ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, Cap. XXVIII.

8 Jescheck, Tratado, cit., p. 1083.

9 Hans Welzel, Derecho Penal alemán, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 341.

10 Jescheck, Tratado, cit., p. 773.

11 Damásio de Jesus, Temas de Direito Criminal, 1ª série, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 182.

12 Para aprofundar os estudos, neste tema, veja-se a tradução de nossa tese de doutorado “Falência da pena de prisão — causas e alternativas”, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.

13 Damásio de Jesus, Temas, cit., p. 203.

14 Cezar Roberto Bitencourt, Falência da pena de prisão, cit., 1993.

15 Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y tratamiento, in Lecciones de Derecho Penitenciario (obra coletiva), 2ª ed., Universidade de Alcalá de Henares, 1989, p. 142.

16 Friedrich Hacker, Agresión (la brutal violencia del mundo moderno). Espanha, Grijalbo, 1973, p. 519.

17 Borja Mapelli Caffarena, Sistema..., in Lecciones de Derecho Penitenciario, cit., p. 170.

18 Manuel Lopes-Rey y Arrojo, Teoría y prática en las disciplinas penales, Costa Rica, Ilanud (n. 5), 1977, p. 18.

19 Claus Roxin, Sentido e limites da pena estatal, in Problemas fundamentais de Direito Penal, Coimbra, Ed. Veja Universidade, 1986, p. 42 e 43.

20 Claus Roxin, Sentido..., in Problemas fundamentais de Direito Penal, cit., p. 45.

ANEXO I

exposição de motivos da lei N. 9.714/98 MENSAGEM N. 1.445/96 do Senhor ministro de estado da justiça

Excelentíssimo Senhor Presidente da República.

Submeto à consideração de Vossa Excelência o anexo projeto de lei que altera os arts. 43 a 47, 55 e 77 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940v — Código Penal, discutido e aprovado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária — CNPCP, em reunião plenária realizada em 29 de outubro deste ano, na cidade de Curitiba, Estado do Paraná.

2. A proposta em questão é resultado de amplos estudos e discussões lavradas no seio do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que tem em sua composição os seguintes membros titulares e suplentes: Paulo R. Tonet Camargo (Presidente), Aldir Jorge Viana da Silva, Amauri Serralvo, Ariosvaldo de Campos Pires, César Oliveira de Barros Leal, Damásio Evangelista de Jesus, Frederico Guilherme Guariglia, Heitor Piedade Júnior, Hermes Vilchez Guerrero, Julita Tannuri Lemgruber, Luiz Flávio Borges D’Urso, Maria Eugênia da Silva Ribeiro, Mário Júlio Pereira da Silva, Miguel Frederico do Espírito Santo, Nilzardo Carneiro Leão, Rolf Koerner Júnio, Ronaldo Antônio Botelho e Vandir da Silva Ferreira.

3. Como bem demonstrou Vossa Excelência no recente Programa Nacional de Direitos Humanos, é necessário repensar as formas de punição do cidadão infrator. A prisão não vem cumprindo o principal objetivo da pena, que é reintegrar o condenado ao convívio social, de modo que não volte a delinqüir.

4. Mas, se infelizmente não temos, ainda, condições de suprimir por inteiro a pena privativa de liberdade, caminhamos a passos cada vez mais largos para o entendimento de que a prisão deve ser reservada para os agentes de crimes graves e cuja periculosidade recomende seu isolamento do seio social. Para os crimes de menor gravidade, a melhor solução consiste em impor restrições aos direitos do condenado, mas sem retirá-lo do convívio social. Sua conduta criminosa não ficará impune, cumprindo, assim, os desígnios da prevenção especial e da prevenção geral. Mas a execução da pena não o estigmatizará de forma tão brutal como a prisão, antes permitirá, de forma bem mais rápida e efetiva, sua integração social. Nessa linha de pensamento é que se propõe, no projeto, a ampliação das alternativas à pena de prisão.

5. A par das alternativas já existentes, acrescentam-se a prestação pecuniária, o recolhimento domiciliar e a perda de bens e valores (art. 43), fornecendo ao juiz maior leque de opções para substituir a pena privativa de liberdade, quando cabível a substituição.

6. A prestação pecuniária já vem sendo usada, com sucesso, nos Juizados Especiais Criminais, tanto na modalidade do pagamento em dinheiro quanto na da prestação de outra natureza, como mão-de-obra e doação de cestas básicas.

7. Por sua vez, o recolhimento domiciliar é outra forma adequada para evitar a prisão em regime aberto, quando o condenado estiver apto a assumir a responsabilidade.

8. Novidade mesmo ocorre com a adoção da pena de perda de bens, dando conseqüência ao disposto no art. 5º, XLVI, b, da Constituição Federal. Vozes respeitáveis se insurgem contra esta pena, a não ser na forma de reparação de danos ou perdimento de bens vinculados ao crime, seja por sua utilização para a prática do delito, seja como produto ou proveito da ação delituosa. Na realidade, essas modalidades já estão inscritas no art. 91 do Código Penal, dispositivo recepcionado pela Constituição em vigor, como efeitos da condenação, e não como pena criminal.

9. Há equívoco em confundir a perda de bens com mero confisco. Pelos argumentos normalmente invocados, confisco seria também a pena de multa, consistente em retirar do patrimônio do condenado determinada soma em dinheiro, que pode chegar a mil e oitocentos salários mínimos, de acordo com o art. 49 do CP, até dezoito mil salários mínimos, no caso de crimes contra o sistema financeiro (art. 33 da Lei 7.492/86).

10. Também não deve prosperar a invocação da intangibilidade do direito de propriedade, a não ser pela desapropriação. A multa desautoriza tal raciocínio. Além do mais, a pena privativa de liberdade também é negação de direito tão fundamental quanto o de propriedade, e ninguém ousa taxá-la de inconstitucional.

11. Convém lembrar que o repúdio ao confisco na ordem tributária tem por fundamento a injustiça de tributo que “pela sua taxação extorsiva corresponde a uma verdadeira absorção, total ou parcial, da propriedade particular pelo Estado, sem o pagamento da correspondente indenização ao contribuinte”. E a pena bem aplicada não é uma injustiça, é uma necessidade para a permanência da coesão social.

12. Se a adoção da pena de perda de bens é oportuna ou conveniente — o CNPCP entende que urge sua positivação —, caberá ao Congresso Nacional deliberar.

13. Outra inovação consiste na faculdade atribuída ao juiz de substituir a pena privativa de liberdade por advertência, freqüência a curso ou submissão a tratamento, quando entender que a medida é suficiente, no caso de condenação inferior a seis meses. A substituição, que hoje só é possível nos crimes dolosos, para as condenações inferiores a um ano, passa a ser viável no caso de penas até quatro anos, salvo se o crime foi cometido com violência contra a pessoa (art. 44, inciso I). Justifica-se a medida, em face das amplas alternativas para as penas não superiores a um ano, criadas pela Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.

14. A pena de prestação de serviços à comunidade passa a ser calculada à razão de uma hora de tarefa por dia de prisão, tornando mais fácil ao juiz da execução o seu controle (art. 46). Só será admitida como pena substitutiva se a pena privativa de liberdade for superior a seis meses e seu cumprimento puder dar-se em tempo menor, em ressalva à regra geral do art. 55.

15. No art. 47, insere-se, como pena de interdição temporária de direitos, a proibição de freqüentar determinados lugares.

16. Para a suspensão condicional da pena acrescenta-se a hipótese do sursis por motivo de doença (art. 77, § 2º).

17. Inovação se busca, também, no que toca à reincidência. Como está posta, a reincidência opera duplamente em desfavor do condenado. Em desprezo ao princípio da individualização da pena, tanto é motivo para exasperar a reprimenda penal quanto impedimento absoluto para a obtenção da substituição de penas. Nem sempre uma nova condenação, por si só, justifica a restrição atualmente imposta. Dentro da concepção sugerida, caberá ao juiz, em cada caso concreto, decidir, conforme seja socialmente recomendável, se a reincidência constituirá, ou não, motivo para negar a substituição (art. 44, § 3º).

18. Estas, Senhor Presidente, as normas que integram a presente propositura e que, acredito, vêm ao encontro do desiderato principal da pena — a reinserção do condenado na sociedade.

Respeitosamente,

Nelson A. Jobim

Ministro de Estado da Justiça

ANEXO II

LEI N. 9.714, DE 25 DE NOVEMBRO DE 1998¹

Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os arts. 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Penas restritivas de direitos

‘Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I — prestação pecuniária;

II — perda de bens e valores;

III — (Vetado.)

IV — prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V — interdição temporária de direitos;

VI — limitação de fim de semana’.

‘Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I — aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II — o réu não for reincidente em crime doloso;

III — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.’

Conversão das penas restritivas de direitos

‘Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

§ 4º (Vetado.).’

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

‘Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.’

Interdição temporária de direitos

‘Art. 47.

IV — proibição de freqüentar determinados lugares.’

‘Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.’

Requisitos da suspensão da pena

‘Art. 77.

§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão’”.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 25 de novembro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Renan Calheiros

1 Publicada no Diário Oficial da União de 26 de novembro de 1998.

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