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ISBN 978-85-02-15040-9

Direito penal econômico : crimes econômicos e

processo penal / Celso Sanchez Vilard, Flávia Rahal

Bresser Pereira, Theodomiro Dias Neto, coordenadores. –

São Paulo : Saraiva, 2008. – (Série GV-law)

Vários autores.

Bibliografia.

1. Direito econômico 2. Direito penal I. Sanchez

Vilardi, Celso II. Pereira, Flávia Rahal Bresser. III. Dias

Neto, Theodomiro. IV. Série.

08-00188   CDU-343.33

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito penal econômico 343.33

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Editora Manuella Santos de Castro

Assistente editorial Rosana Simone Silva

Produção editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura

Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy / Maria de Lourdes Appas

Arte, diagramação e revisão Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Know-how Editorial

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgatti / Know-how Editorial

Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa

Secretária Fabiana Dias Rocha

Data de fechamento da edição: 17-3-2008

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Aos alunos do GVlaw.

APRESENTAÇÃO

A FGV é formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com um único objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitir idéias, dados e informações, de modo a contribuir para o desenvolvimento socioeconômico do país e sua inserção no cenário internacional.

Fundada em 2002, a Escola de Direito de São Paulo privilegiou um projeto diferenciado dos currículos tradicionais das faculdades de direito, com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para além da técnica jurídica. Trata-se de uma necessidade contemporânea para atuar em um mundo globalizado, que exige novos serviços e a interface de diversas disciplinas na resolução de problemas complexos.

Para tanto, a Escola de Direito de São Paulo optou pela dedicação do professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela ênfase em pesquisa e publicação. Essas são as propostas básicas indispensáveis à formação de um profissional e de uma ciência jurídica à altura das demandas contemporâneas.

No âmbito do programa de pós-graduação lato sensu, o GVlaw, programa de especialização em direito da Escola de Direito de São Paulo, tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da graduação para os profissionais já atuantes no mercado. Com pouco tempo de existência, a unidade já se impõe no cenário jurídico nacional através de duas dezenas de cursos de especialização, corporativos e de educação continuada. Com a presente Série GVlaw, o programa espera difundir seu magistério, conhecimento e suas conquistas.

Todos os livros da série são escritos por professores do GVlaw, profissionais de reconhecida competência acadêmica e prática, o que torna possível atender às demandas do mercado, tendo como suporte sólida fundamentação teórica.

O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados às suas práticas, possam contribuir para sua especialização, atualização e reflexão crítica.

Leandro Silveira Pereira

Coordenador do GVlaw

Prefácio

Esta é mais uma obra que integra o projeto formulado pelo GVlaw visando dotar os seus Cursos de Educação Continuada e Especialização de um texto referencial básico para os diferentes segmentos em que se desdobra seu programa de pós-graduação lato sensu.

O curso de Direito Penal Econômico do GVlaw foi idealizado tendo em vista a sua especialidade e a inexistência de cursos oferecidos na matéria, sendo os temas abordados imprescindíveis para aqueles que querem aprofundar-se na área.

Mostra-se fundamental para saber operar o direito material, ademais, ter a base de como funciona o sistema processual. Daí por que dedica-se um dos módulos do curso de especialização em direito penal econômico do GVlaw ao direito processual penal, matéria central apresentada neste volume. Na sua análise, o leitor deparará com o desenvolvimento de idéias relativas às garantias processuais e grandes questões que estão na ordem do dia no sistema jurídico nacional e internacional.

No Capítulo I, Celso Vilardi analisa o processo nos crimes de lavagem de dinheiro e a ocorrência da prejudicial. Em seguida, Cleunice Pitombo trata dos institutos da busca e apreensão e seus reflexos para a persecução penal. No Capítulo III, Dora Cordani faz uma reflexão acerca do atual estágio dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal entre o Brasil e os Estados estrangeiros.

Fernando Castelo Branco, no capítulo posterior, analisa o acordo de leniência e os reflexos na moralidade e eficácia da apuração no crime de cartel. No Capítulo V, Gustavo Badaró trava um debate relativo às medidas cautelares patrimoniais no processo penal.

Na seqüência, Heloisa Estellita pensa a pessoa jurídica como novo ator do processo penal e confronta as regras constitucionais do devido processo legal com as da Lei n. 9.605/98. Marta Saad, no Capítulo VII, aborda a questão do exercício do direito de defesa a partir da acusação formal, certa e definida e do acesso aos autos do inquérito policial.

Por fim, Roberto Garcia encerra a obra com uma reflexão acerca da necessidade de respeito à Constituição, com a aplicação irrestrita das garantias constitucionais também na fase de inquérito policial, que é condição para validade de qualquer processo penal.

Nós, coordenadores, agradecemos a todos os co-autores pela colaboração na realização deste livro, convencidos de que ele pode ser útil para todos aqueles que pretendem compreender os aspectos importantes do processo penal aplicado ao direito penal econômico, seja para a atuação profissional, seja para a reflexão acadêmica.

Celso Sanchez Vilardi

Flávia Rahal Bresser Pereira

Theodomiro Dias Neto

Coordenadores

Sumário

Apresentação

Prefácio

1 A PREJUDICIALIDADE NO PROCESSO PENAL RELATIVO AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO Celso Sanchez Vilardi

1.1 Introdução

1.2 O recebimento da denúncia no crime de lavagem de dinheiro

1.2.1 As condições da ação penal

1.2.2 Possibilidade jurídica do pedido

1.2.3 Interesse de agir

1.2.4 Legitimação para agir

1.2.5 Justa causa para a ação penal

1.2.6 O recebimento da denúncia nos crimes de lavagem

1.3 Breves comentários a respeito da prejudicialidade

1.4 A ocorrência da prejudicialidade no processo penal relativo ao crime de lavagem

1.4.1 Introdução ao tema

1.4.2 Posição da doutrina

1.4.3 Posicionamento adotado

1.5 Conseqüências do reconhecimento da prejudicialidade no processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro 

1.5.1 A competência dos crimes de lavagem de dinheiro

1.5.2 A separação do processo, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal

1.5.3 A impossibilidade de conexão

1.5.4 Da inexistência de recurso cabível

1.6 Conclusões

2 LICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA BUSCA E DA APREENSÃO

Cleunice Valentim Bastos Pitombo

2.1 Introdução

2.2 Devido e justo processo e a inadmissibilidade de provas ilícitas

2.3 Restrição a direitos fundamentais: hipóteses autorizantes

2.4 Compreensão do termo “casa”

2.5 Requisitos da ordem de busca e apreensão

2.5.1 Momento

2.5.2 Iniciativa

2.5.2.1 Autoridade policial

2.5.2.2 Ministério Público

2.5.2.3 Comissão Parlamentar de Inquérito

2.5.2.4 Particular ofendido

2.5.2.5 Suspeito, indiciado, acusado ou condenado 

2.5.3 Conteúdo do mandado judicial

2.5.3.1 Dever de motivar

2.5.4 Apreensão. O que se pode apreender

2.6 Conclusão

3 COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL NO BRASIL: as cartas rogatórias e o auxílio direto – controle dos atos pela parte atingida

Dora Cavalcanti Cordani

3.1 O cenário brasileiro a partir do ano 2000

3.1.1 A competência ampliada do STJ

3.1.2 DRCI – A autoridade central brasileira

3.2 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistência passiva

3.2.1 Direitos da parte atingida nas rogatórias passivas

3.2.1.1 A questão do contraditório prévio

3.2.2 Auxílio direto passivo

3.3 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistência ativa

3.3.1 Exemplos concretos

3.3.1.1 Cooperação Brasil/Suíça

3.3.1.2 O intercâmbio de informações entre o Brasil e os EUA 

3.4 Sugestões pontuais

4 REFLEXÕES SOBRE O ACORDO DE LENIÊNCIA: moralidade e eficácia na apuração dos crimes de cartel Fernando Castelo Branco

4.1 Introdução

4.2 O acordo de leniência

4.2.1 Breve histórico

4.2.2 Considerações de ordem ética e moral sobre o acordo de leniência

4.3 Requisitos para a celebração do acordo de leniência e os riscos a ele inerentes

4.3.1 A verificação do cumprimento do acordo de leniência pelo CADE

4.4 Conclusão

5 MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIAIS NO PROCESSO PENAL

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

5.1 Tutela cautelar no processo penal

5.1.1 Processo cautelar e medidas cautelares penais

5.1.2 A reparação do dano civil no processo penal e a tutela cautelar

5.2 Tipicidade e legalidade da tutela processual penal cautelar

5.3 Medidas cautelares patrimoniais

5.3.1 Do seqüestro de bens imóveis

5.3.1.1 Meios de defesa contra o seqüestro

5.3.2 Do seqüestro de bens móveis

5.3.3 Do seqüestro previsto no Decreto-Lei n. 3.240/41: divergência sobre sua revogação

5.3.4 Da especialização e registro da hipoteca legal

5.3.5 Do arresto prévio à hipoteca legal

5.3.6 Do arresto subsidiário dos bens móveis

5.4 Conclusões

6 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA PREVISTA NA LEI N. 9.605/98 À LUZ DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Heloisa Estellita

6.1 Introdução

6.2 Acusação determinada e o modelo de responsabilidade do art. 3º da Lei n. 9.605/98

6.2.1 Introdução

6.2.2 Responsabilidade subseqüente, por ricochete ou de empréstimo

6.2.3 Decisão do órgão competente em benefício ou no interesse da pessoa jurídica

6.3 Representação da pessoa jurídica: citação

6.4 A instrução processual penal: o interrogatório e as garantias da pessoa jurídica

6.4.1 O interrogatório: especificidades

6.4.2 O direito a não produzir provas contra si mesma

6.5 Habeas corpus e mandado de segurança: a desigualdade de armas

6.6 Considerações finais

6.7 Conclusões

7 DUAS FORMAS DE CIÊNCIA DA ACUSAÇÃO, PREMISSA PARA PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA: acusação formal, certa e definida e acesso aos autos do inquérito policial

7.1 Introduçao

7.2 Uma noção contra-intuitiva: a maior garantia da defesa reside na acusação

7.3 Exercício do direito de defesa por meio da acusação formal, certa e definida: denúncia apta como projeto de sentença

7.4 A dificuldade prática na formulação da denúncia

7.5 Primeira fase da persecução penal: locus para instrumentalizar o oferecimento da denúncia apta

7.6 Exercício do direito de defesa no inquérito policial

7.7 Inoponibilidade de sigilo em relação ao acusado e seu defensor

7.8 Conclusões

8 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O PROCESSO PENAL E O INQUÉRITO POLICIAL

Roberto Soares Garcia

8.1 Apresentando o trabalho

8.2 Premissas para a compreensão de um processo penal garantidor dos direitos do indivíduo

8.3 As garantias fundamentais, o processo penal e algumas questões que surgem na fase investigatória

8.3.1 O controle jurisdicional do indiciamento indevido e de sua determinação desfundamentada

8.3.2 O Ministério Público não tem poder para investigar infração penal

8.3.3 A inaceitável restrição de vista de inquérito policial a advogado constituído

8.4 Um projeto de conclusão

1 A PREJUDICIALIDADE NO PROCESSO PENAL RELATIVO AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Celso Sanchez Vilardi

Coordenador e professor do programa de educação continuada eespecialização em Direito GVlaw, mestre em Direito
Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, advogado criminalista.

1.1 Introdução

A Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, introduziu no Brasil o crime de lavagem de dinheiro, tendo estabelecido regras de procedimento, específicas aos processos referentes a este crime.

Além de estabelecer as regras de competência e de fixar os termos em que se deve proceder a restituição de coisas apreendidas, a referida lei determinou que o processo penal pelo crime de lavagem de dinheiro independe do processo e da condenação, em relação ao crime anterior.

Realmente, diante dos dispositivos previstos no inciso II e no § 1º do art. 2º da Lei n. 9.613/98¹, é permitido o recebimento da denúncia e o conseqüente processo penal por lavagem de dinheiro, ainda que inexista processo e julgamento do crime anterior, ou ainda que seja desconhecido ou isento de pena o autor da infração penal.

Contudo, esta norma não pode ser vista de forma apartada do sistema legal vigente no Brasil; ao contrário, ao que nos parece, deve ser examinada à luz dos princípios constitucionais e das demais regras que regem o processo penal brasileiro. É que, como lembra Carlos Maximiliano (2003, p. 159), “o Direito é um todo orgânico; portanto não seria lícito apreciar-lhe uma parte isolada, com indiferença pelo acordo com as demais. Não há interesse seguro sem uma cultura completa. O exegeta de normas isoladas será um linguleio”.

Então, mister se faz que a interpretação desta norma seja feita à luz de todo o sistema legal, com destaque para as normas constitucionais.

Como se sabe, a lavagem de dinheiro depende da existência de um dos crimes anteriores, constantes do rol taxativo do art. 1º da Lei n. 9.613/98, ou seja, só se pode cogitar de processo penal por lavagem de dinheiro se o bem, direito ou valor, objeto da lavagem, provier de um dos crimes antecedentes². A lavagem, então, é crime diferido, conforme Luiz Flávio Gomes (1998, p. 326).

Desta forma, a competência deve se firmar pela conexão, tendo em vista o art. 76, III, do Código de Processo Penal³, posto que a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares pode influir na prova de outra infração.

Contudo, diante das normas supracitadas, nota-se que nem sempre será possível estabelecer a conexão e a reunião dos feitos, posto que será possível o processo penal relativo a crime de lavagem, ainda que não haja processo e julgamento do crime anterior e ainda que não seja conhecido o autor daquele crime.

Destarte, poderá ocorrer de o processo principal ser julgado, sem que tenha havido processo pelo crime anterior; além disso, é possível conceber o julgamento de processo por lavagem por juiz diverso daquele que julgou o processo pelo crime anterior.

A possibilidade de obter uma condenação, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor da infração anterior, não é nova em nosso direito, tendo em vista que o legislador fixou a mesma regra no art. 180, § 4º, do Código Penal, quando trata da receptação.

O crime de lavagem de dinheiro, contudo, apresenta várias dificuldades adicionais, em relação ao crime de receptação.

Com efeito, a lavagem de dinheiro utiliza a mais avançada tecnologia para efetivar procedimentos de ocultação e de dissimulação; não bastasse, o produto do crime anterior pode apresentar enormes dificuldades em ser identificado, como, por exemplo, a quantidade de dinheiro arrecadada pelo agente que cometeu o crime de gestão temerária ou fraudulenta da instituição financeira.

Além disso, a independência processual, proposta pelo legislador brasileiro, há de ter, a nosso ver, um limite, posto que poderá não haver necessidade de processo e julgamento do crime anterior, mas parece claro que será imperioso identificar de forma precisa o produto e o proveito⁴ do crime anterior, que são passíveis de serem objetos do crime de lavagem de dinheiro.

Em outras palavras, a materialidade do crime de lavagem de dinheiro só pode existir se identificada a origem do bem, direito ou valor, num dos crimes antecedentes. Isto porque, como já dito, só alguns crimes podem propiciar lavagem de dinheiro, o que, por si, é suficiente para se afirmar que não haverá materialidade se não houver esta identificação.

Se assim é, embora seja possível, segundo o entendimento a seguir exposto, admitir o oferecimento da denúncia com indícios suficientes da existência do crime anterior, não será possível que o acusado de lavagem de dinheiro seja condenado sem provas definitivas da origem do bem, direito ou valor objeto da lavagem, necessariamente ligada ao crime anterior, já que aqueles constituem o verdadeiro objeto do crime de lavagem.

Para se obter a prova da origem criminosa determinada, num processo iniciado com meros indícios de ocorrência do crime anterior, poderá ser necessário decidir se este bem está, ou não, vinculado ao crime anterior, posto que, sem isso, não se poderá falar em materialidade do crime de lavagem, o que levaria à absolvição, nos termos do art. 386, III ou VI, do Código de Processo Penal.

O presente trabalho aponta a necessidade de se confirmar, em determinados casos, a materialidade do crime anterior, por meio de prejudicialidade homogênea. É que a não-observância da prejudicialidade poderá levar a uma condenação contrária aos princípios e garantias constitucionais.

Além disso, acolhendo a tese que o início do processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro pode ser iniciado ante a presença de fortes indícios relativos ao crime anterior, é necessário apontar em que moldes ele pode ser iniciado.

Para tanto, faz-se necessário tratar, ainda que de maneira breve, do fenômeno da prejudicialidade e como ele pode estar presente no processo de lavagem; será imprescindível, ainda, abordar as conseqüências do reconhecimento da prejudicialidade.

O estudo, portanto, envolve o recebimento da denúncia nos crimes de lavagem de dinheiro e procura demonstrar que o não-reconhecimento da prejudicialidade em determinados processos de lavagem de dinheiro provocará condenações que ferem os princípios constitucionais e as garantias deles decorrentes.

1.2 O recebimento da denúncia no crime de lavagem de dinheiro

1.2.1 As condições da ação penal

Antes de tratar do recebimento da denúncia nos crimes de lavagem de dinheiro, é curial tratar das condições da ação.

São três as condições da ação penal: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade e interesse de agir.

Conforme aponta Ada Pellegrini Grinover (1977, p. 30-31),

adotando francamente a posição de Liebman quanto as condições da ação, o legislador brasileiro considerou causa de extinção do processo, sem julgamento de mérito, o fato de “não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual” (art. 267, VI, do CPC).

De fato, essa classificação tradicional, conforme aponta a autora, tem origem em Liebman (1977, p. 38-39) que, tempos depois, encarregou-se de suprimir a possibilidade jurídica do pedido, entendendo que esta condição estaria inserida no interesse de agir.

Alguns autores incluem nas condições da ação penal a justa causa, como condição autônoma⁵. Para estes, além da análise das três condições clássicas, deve-se verificar a presença de justa causa para a ação penal. O tema gera calorosos debates, como a seguir demonstraremos.

Em nossa posição, a seguir justificada, a justa causa não deve ser vista como condição autônoma da ação penal. Quer parecer correta a posição segundo a qual a falta de uma das três condições da ação penal provoca a ausência de justa causa para a ação penal.

1.2.2 Possibilidade jurídica do pedido

A possibilidade jurídica do pedido, nos dizeres de Enrico Tulio Liebman, citado por Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2001, p. 181), antes de entender que a possibilidade jurídica do pedido se subsume ao interesse da agir, é definida como a “admissibilidade em abstrato do provimento do pedido”.

José Frederico Marques (1980, p. 20) anota que a possibilidade jurídica do pedido existe quando “a pretensão do autor se refere a providência admissível pelo direito objetivo”; citando Crisanto Mandriolli, o autor adverte que esta possibilidade jurídica é

examinada em abstrato e significa, assim, a “coincidência, na afirmação contida no pedido, dos caracteres que são necessários e suficientes para que o órgão jurisdicional deva realizar sua tarefa, que consiste em exercer suas funções na direção e forma previstas pela ordem jurídica”. É por isso que, em face de pedido sobre uma decisão aberrante, o juiz é obrigado a pronunciar a carência da ação.

Ada Pellegrini Grinover, acerca da possibilidade jurídica do pedido, assim se manifesta: “Estamos convencidos de que a possibilidade jurídica do pedido se define, corretamente, em termos negativos, como existente quando o ordenamento jurídico não veda, em tese, o pedido. Mas discordamos da doutrina quanto à negativa pelo Estado, em virtude de peculiaridades da causa petendi” (1977, p. 48-49). Isto porque, explica a autora, ao comentar a possibilidade jurídica do pedido no processo penal,

o aspecto causa petendi assume, no processo penal, colorido próprio e mais intenso, porque, em matéria criminal, a identificação da lide se faz exatamente com base na causa petendi. O pedido, na ação penal condenatória, é sempre o mesmo: a aplicação de uma pena. Resta, no plano objetivo, a causa petendi, para que se demarque a área de incidência da coisa julgada para individualizar a ação, a acusação, a res in indicium deducta (GRINOVER, 1977, p. 69-70).

Ao assumir esta posição, Grinover (1977, p. 70) descarta a análise da tipicidade, como condição da ação, entendendo que a atipicidade é matéria de mérito segundo determinação legal. A sustentar seu raciocínio, invoca o art. 386, III, do Código de Processo Penal: “se reconhecida afinal, a sentença que declare não constituir o fato infração penal, será inquestionavelmente sentença absolutória, de mérito, revestindo-se da autoridade de coisa julgada”.

Esta posição é combatida por Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 518), asseverando que,

embora sejam distintas as condições da ação e a causa petendi, não se pode negar, no plano concreto, um profundo liame entre elas. No abstrato, será possível distingui-las. No concreto, não vemos possibilidade de se estabelecer entre elas um verdadeiro divortium aquarum. Note-se que o inc. I do art. 43 do diploma processual penal não se refere a fato apurado, mas a fato narrado.

E completa o autor: “Para saber se o pedido é, ou não, juridicamente possível, deve o Juiz analisá-lo em face da causa petendi” (2003, p. 518).

Eis a visão de José Manoel de Arruda Alvim: “Por possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, significa-se, assim, que ninguém pode intentar uma ação, sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico material” (1990, p. 231).

A possibilidade jurídica do pedido é, para nós, a possibilidade de se pedir determinada providência, nos exatos termos do ordenamento jurídico.

A partir deste conceito, entendemos que cabe ao juiz fazer uma análise do pedido, em face da causa petendi, como bem disse Fernando da Costa Tourinho Filho.

Realmente, ao determinar que a ação seja rejeitada quando o fato evidentemente não constitui crime, quis o legislador, parece-nos, propiciar esta análise no momento do recebimento da denúncia.

Não chega a ser uma análise de mérito, mas uma análise do fato narrado. Bem por isso, a dúvida sobre a tipicidade favorece a acusação, posto que, para se rejeitar a denúncia, deverá o julgador prima facie constatar a ilegalidade, mesmo sem se aprofundar na discussão, já que, como dito, a dúvida deve ser decidida a favor da existência da ação.

Em relação ao art. 386, III, do Código de Processo Penal, discordamos de Ada Pellegrini Grinover (1977, p. 70): dar-se-á absolvição do acusado quando a instrução demonstrar a inexistência de fato típico. Nem por isso, pode-se descartar a análise da viabilidade da ação, no seu momento inicial, como verdadeira condição.

O sistema quer nos parecer lógico: no momento do recebimento da denúncia, cabe ao juiz verificar a tipicidade, que deve estar calcada em indícios razoáveis, aptos a proporcionar o início da ação penal; no momento da sentença, após a instrução penal, marcada pelo contraditório e pela ampla defesa, o juiz decidirá sobre a existência do fato típico, equivale dizer, decidirá se os indícios inicialmente apreciados, quando do recebimento da denúncia, restaram comprovados durante a instrução.

1.2.3 Interesse de agir

Para José Frederico Marques (1980, p. 20-21), o interesse de agir nada mais é do que “o interesse a obter a tutela jurisdicional do Estado mediante o julgamento da pretensão deduzida em juízo”. Entende, ainda, que, para que haja interesse de agir, necessariamente deverá haver um pedido idôneo. Ausente o interesse de agir, para esse autor, falta justa causa para a ação penal (MARQUES, 1965, p. 320).

Da mesma forma, entende Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 506) residir o interesse da agir, “ou legítimo interesse, no Processo Penal, na idoneidade do pedido consubstanciado na peça inaugural, seja denúncia, seja queixa, e nos elementos que lhe servem de suporte fático. Quer dizer, então, que o pedido se diz idôneo quando arrimado em elementos de convicção quanto à pratica da infração penal e sua autoria”.

Por estas posições, caberá ao juiz verificar, quando do início da ação penal, se há suporte fático para justificar o recebimento da denúncia, ou seja, só se admitirá a instauração da ação penal se houver interesse idôneo ou razoável.

Quando, ao contrário, a denúncia não se mostrar suportada por indícios razoáveis, aptos a sustentar o início do processo penal, deverá ser rejeitada, sob a justificativa de que não é possível se iniciar uma ação penal, sem que o interesse seja idôneo.

A exemplo da postura diversa adotada em relação à possibilidade jurídica do pedido, Ada Pellegrini Grinover (1977, p. 112-113) discorda deste raciocínio, entendendo que a tese abraçada pela maioria da doutrina brasileira, a exemplo de José Frederico Marques, pressupõe que o fumus boni iuris esteja “identificado com o interesse de agir no processo penal: o legítimo interesse, como justa causa de ação penal, constituiria uma condição legal para a propositura desta; ausente o interesse da agir, por não constatar-se no limiar da ação que se pede, traz a nota de idoneidade, falta justa causa para a propositura da ação penal”.

E justifica sua discórdia:

O interesse de agir, também no processo penal, não pode confundir-se com a existência ou com a aparência do direito subjetivo que se fez valer; somente após o exame do mérito da causa, por parte do juiz, verificar-se-á se o autor é efetivamente titular do direito afirmado; e, na hipótese de improcedência, não se poderá jamais afirmar, através de juízo a posteriori, que também faltava o interesse de agir (GRINOVER, 1977, p. 120-121).

Diante desta posição surge um questionamento, feito pela própria autora:

Como explicar, porém, o “trancamento” da ação penal, sem julgamento de mérito, por falta de “justa causa” (art. 648, I, CPP)? A nosso ver, é a própria natureza do processo penal que leva à necessidade de se demonstrar a plausibilidade de direito invocado, para evitar a lide temerária. O processo criminal representa, por si só, um dos maiores dramas para a pessoa humana; exige um sacrifício ingente dos direitos da personalidade, espoliando o indivíduo da intimidade e, freqüentemente, da dignidade mesma. Por isso é que um mínimo de “fumus do bom direito” há de exigir-se, para que se leve adiante o processo, até a solução da lide (GRINOVER, 1977, p. 127-128).

Sem embargo, mais uma vez, discordamos: não se vê como falar-se em interesse de agir, sem que se constate uma pretensão idônea; sem que se constate, ainda que prima facie – porque o momento não permite análise aprofundada de provas –, o fumus boni iuris. Mais uma vez, não havendo idoneidade, por não haver a fumaça do bom direito, faltará justa causa para a ação penal.

Desta forma, a melhor posição é a de José Frederico Marques (1965, p. 320), segundo a qual cabe ao juiz, no momento do recebimento da denúncia, analisar a existência do fumus boni iuris, ao analisar o interesse de agir e, chegando à conclusão de que a ação não se mostra razoável, por falta de amparo fático, deverá rejeitar a denúncia.

1.2.4 Legitimação para agir

A legitimação para agir (legitimatio ad causam), segundo José Frederico Marques (1980, p. 22), “diz respeito à titularidade ativa e passiva da ação penal”.

Realmente, para que seja instaurada uma ação penal há de se verificar se o autor é titular do direito e, principalmente, se há elementos a justificar a inserção do acusado no pólo passivo dela.

Nos dizeres de José Frederico Marques (1980, p. 22 e 23), “a ação só pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalente na pretensão insatisfeita, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. Desde que falte um desses nexos ou requisitos subjetivos, há carência da ação por faltar legitimação ad causam. No processo penal, em regra, o Ministério Público é parte legítima para propor a ação penal, já que a ação penal é pública e incondicionada à vontade das partes. Mas há casos – quando a ação é pública e condicionada à vontade do ofendido, em que o Ministério Público só será parte legítima se ajuizar a ação após a manifestação inequívoca da vontade da vítima ou de seu representante legal, no sentido de se iniciar a ação penal. Por fim, no processo penal, a legitimidade poderá ser da própria vítima ou de seu representante legal, nos casos de ação penal privada.

Cabe ao autor demonstrar, na denúncia ou na queixa, a legitimidade passiva. E, mesmo nos chamados crimes societários, é necessário individualizar as condutas dos acusados.

Criou-se, no Brasil, um entendimento segundo o qual nos crimes cometidos no âmbito de sociedades a denúncia pode ser sucinta, ao descrever a conduta dos acusados, porque, segundo essa tese, há enorme dificuldade de descobrir o autor do eventual crime.

Ledo engano. Um dos objetivos do inquérito policial é apurar a autoria do delito. Sendo assim, a eventual estrutura societária não é óbice para se desvendar o autor do delito, desde que haja uma investigação bem feita.

A suposta dificuldade em descrever a conduta dos acusados nos chamados crimes societários advém da inexistência de inquérito policial.

É que, como se sabe, na maioria dos casos advindos da Receita, da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central, não há, nos processos administrativos, apuração da responsabilidade de cada um dos sócios ou funcionários, de acordo com os critérios que norteiam a responsabilidade subjetiva.

E, também na maioria desses casos, o Ministério Público dispensa o inquérito, o que provoca, há de se concordar, imensa dificuldade em descrever a conduta de cada acusado.

Ocorre que um erro não pode justificar outro. O sistema processual brasileiro é dividido em duas fases, justamente para propiciar ao acusador elementos concretos de autoria e materialidade, quando do oferecimento da ação.

Por isso, não há qualquer justificativa para a falta de descrição precisa da conduta dos acusados, sob pena de não restar demonstrada a legitimidade passiva.

1.2.5 Justa causa para a ação penal

A exigência de justa causa para ação penal tem sido freqüentemente reconhecida pelos Tribunais pátrios, principalmente para conceder ordens de habeas corpus, trancando a ação penal, quando essa se mostra ausente⁶.

A doutrina diverge ao apreciar a justa causa para a ação penal: parte entende que se trata de uma condição autônoma, além das três condições acima mencionadas; parte entende que a falta de justa causa ocorre sempre que faltar uma das condições citadas.

Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2001) considera que a justa causa para a ação penal não pode ser vista como uma condição isolada da ação penal:

A justa causa para a ação penal não constitui condição da ação, mas a falta de qualquer uma das apontadas condições implica em falta de justa causa: se o fato narrado na acusação não se enquadrar no tipo legal; se a acusação não tiver sido formulada por quem tenha legitimidade para fazê-lo e em face de quem deva o pedido ser feito; e finalmente, se inexistir o interesse de agir, faltará justa causa para a ação penal.

Contra tal interpretação, destaca-se a posição de Afrânio Silva Jardim (1994, p. 36-41), que entende ser necessária a demonstração prima facie de que a acusação é sustentável e que está baseada em um mínimo de provas razoáveis. Baseado neste raciocínio, o autor assume que a justa causa funciona como uma autêntica condição autônoma para o exercício da ação penal.

A justa causa não funciona como condição autônoma.

Até para ser coerente com a posição já exposta sobre as condições da ação penal, entendemos que a verificação da possibilidade jurídica do pedido e do interesse de agir, além da questão da legitimidade, bastam para a verificação da razoabilidade da acusação.

Assim é que, havendo possibilidade jurídica do pedido, interesse da agir e legitimidade ad causam, haverá justa causa para a ação penal.

Com isto não queremos dizer que existe discordância da necessidade de se verificarem os indícios de autoria, os indícios de existência do delito, e alguma prova de sua antijuricidade e culpabilidade.

Ao contrário, acreditamos que a verificação destes elementos é inerente às condições tradicionais da ação penal e, à falta de alguma delas, não haverá justa causa para a ação penal.

1.2.6 O recebimento da denúncia nos crimes de lavagem

Diversas são as possibilidades de se iniciar um processo de lavagem de dinheiro. Com efeito, é possível que se inicie concomitantemente com a ação penal relativa ao crime antecedente; por outra, pode se iniciar após o término no processo relativo ao crime antecedente; e, por fim, pode se iniciar independentemente da existência do processo e julgamento do crime anterior.

Interessa para este trabalho a análise do recebimento da denúncia quando não existente o processo penal relativo ao crime anterior, ou o início do processo penal relativo à lavagem quando já julgado o processo relativo ao crime antecedente, mas não estabelecido na sentença o produto ou proveito obtido pelo criminoso, pela prática do crime anterior.

De fato, se o processo de lavagem for iniciado concomitantemente com o processo relativo à infração anterior, poderá o juiz, por força da conexão, examinar indícios da existência de produto ou proveito da infração anterior, para concluir sobre a viabilidade do processo de lavagem; da mesma forma, se a infração anterior já foi julgada, é inequívoco que o produto ou proveito obtido pelo criminoso já terá sido – ou pelo menos, deveria ter sido – analisado, restando ao juiz do processo de lavagem verificar se o agente, dolosamente, realizava um procedimento de lavagem de dinheiro.

Contudo, se o bem, direito ou valor não foi especificado, seja porque o juiz não cuidou deste fato na sentença prolatada no processo referente ao crime anterior, seja porque não existiu o processo, será necessário verificar se, à luz das condições da ação penal, é possível admitir o recebimento da denúncia. Em outras palavras, será necessário, também nesse caso, apurar a existência do objeto material do processo de lavagem de dinheiro.

O Código de Processo Penal, em seu art. 43, determina que a denúncia deve ser rejeitada quando “o fato narrado evidentemente não constituir crime”; quando “já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa”; e quando “for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição, exigida pela lei para o exercício da ação penal”.

Partindo-se do princípio de que ação esteja sendo proposta pelo Ministério Público e que não exista qualquer causa de extinção da punibilidade, resta verificar se estão presentes as demais condições da ação penal e se o fato narrado evidentemente não constitui crime.

A jurisprudência pátria, no ato do recebimento da denúncia, tem exigido a presença do binômio “indícios de autoria e prova da materialidade do delito ou prova da existência do crime”⁷.

Em relação aos indícios de autoria, aponta Vincenzo Manzini (1996, p. 386) que “la existencia concreta de este presupuesto, a los fines del proceso penal, debe reconecerse cuando el individuo contra quien se procede es realmente aquel que, según los elementos de acusación, está indiciado como autor (o copartícipe) del delito”.

De fato, não se pode conceber a propositura da ação penal, contra determinada pessoa, sem que haja sérios elementos de convicção a respeito da participação dela na prática criminosa.

A nosso ver, não há por que se adotar postura discrepante da análise da autoria, em relação à materialidade do crime de lavagem: deve achar-se claro, já quando do recebimento da denúncia, restando ao julgador, tão-somente, verificar se existem indícios da existência de crime, não sendo necessária a comprovação de sua existência.

Com relação à existência do crime e sua ligação com o crime anterior, posiciona-se Marco Antonio de Barros (1998, p. 82):

É certo que a denúncia deve descrever minuciosamente os atos que caracterizam o ilícito de ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores, mas não se deve cobrar o mesmo rigor na descrição do crime antecedente. Se a denúncia puder conter a narrativa mais completa, tanto melhor, senão bastará a citação resumida da ocorrência de um delito anterior do qual derive o ilícito de lavagem. Caberá, no entanto, ao Ministério Público, demonstrar ao juiz, já nesta fase preambular, que a peça acusatória está calcada em seguros indícios de que a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação, ou propriedade de bens, direitos ou valores, provêm direta, ou indiretamente, da prática de um daqueles crimes básicos dos quais deriva o crime de lavagem.

Aprofundando o tema aqui discutido, Antônio Sérgio de Moraes Pitombo (2003, p. 159) defende postura inflexível, ao asseverar que não há possibilidade de se iniciar uma ação penal relativa ao crime de lavagem de dinheiro, com a presença de fortes indícios, posto que faltaria justa causa para a ação penal. E completa:

Em síntese, é necessário, em Juízo, justa causa para acusar (arts. 43, III, e 648, I, do CPP). Quer dizer, precisa-se de conjunto de elementos de direito e de fato que tornem legítima a coação. Logo não há espaço para suposição, porque o poder-dever de punir do Estado decorre da prática de um fato que corresponde ao modelo da norma incriminadora. Portanto, se o crime antecedente encontra lugar na estrutura típica do crime de lavagem de dinheiro, nada pode substituir-lhe a existência (PITOMBO, 2003, p. 130-131).

De acordo com o art. 43 do Código de Processo Penal, a denúncia só será rejeitada se o fato, evidentemente, não constituir crime, o que significa que, se não for evidente, é possível admitir seu recebimento.

A ausência de certeza em relação à existência do crime, quando do recebimento da denúncia, também pode ser comprovada pela análise do art. 386, III, do Código de Processo Penal, que permite ao julgador absolver o réu pela inexistência de fato criminoso.

Ora, esta hipótese, por si, demonstra que a análise da materialidade, quando do recebimento da denúncia, não é definitiva, simplesmente porque não passou pelo crivo do contraditório.

Sendo assim, bastam indícios de existência do crime, para se admitir o recebimento da denúncia.

Com isso não pretendemos dizer que estes indícios não tenham de ser veementes (para utilizar a expressão do legislador, na Lei de Lavagem), de modo a justificar a instauração de ação penal.

Realmente, só será possível a instauração de ação penal se existirem veementes indícios da prática de crime anterior e se também existirem veementes indícios do produto ou proveito do crime antecedente, ou seja, se existirem fortes indícios de que, com a prática da infração anterior se obteve, direta ou indiretamente, determinado bem, direito ou valor, que constitui o objeto da lavagem; além disso, deve-se demonstrar, também por indícios, que o agente praticou uma das condutas previstas no art. 1º da Lei n. 9.613/98.

Destarte, caberá ao acusador demonstrar, ainda que por fortes indícios, a existência do crime anterior e que, por meio desta prática criminosa, se obteve um bem, direito ou valor que constitui o objeto do processo de lavagem. Não basta, pois, v.g., apontar a condição de traficante de determinada pessoa, para lhe imputar o crime de lavagem de dinheiro.

Sem a demonstração, por fortes indícios, que da prática do processo anterior foi obtido um bem, direito ou valor, e que se tentou dar a um deles aparência de licitude, não há como se iniciar um processo de lavagem de dinheiro.

Pensamento contrário afronta toda a doutrina e jurisprudência dominantes no Brasil, conforme demonstrado.

Com efeito, Benedito Roberto Garcia Pozzer (2001, p. 68) anota:

Fato penal é só a ação que se ajusta precisamente a esses termos da definição legal. A precisão deste ajustamento é o tempo inicial de toda consideração sobre o suposto fato punível. Isto é a tipicidade, a verificação da relevância jurídico-penal do fato objeto da imputação – concretamente atribuído ao acusado –, que deve guardar correspondência com a exata definição, contida na lei penal. Não basta atribuir-se um fato ao autor. É necessário que tal fato tenha relevância jurídico-penal, ou seja, que encontre exata conformação com um tipo, previsto no ordenamento jurídico positivo, pois prevalece a regra primeira da nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Ora, com base nesta lição, é possível afirmar que falta uma das condições da ação, justamente a possibilidade jurídica do pedido, se inexistir uma pretensão afastada dos termos legais. E, destaque-se, o texto legal só concebe lavagem de dinheiro se o bem, direito ou valor provier de um dos crimes antecedentes.

Vicente Greco Filho (1989, p. 110) aponta que um dos meios inerentes à defesa é ter conhecimento claro da imputação.

Ora, como se falar em justa causa para a ação penal se não ficar patente que o Ministério Público demonstrou, por meio de indícios fortes, que o acusado participou de um processo de lavagem e que este processo é viável por haver fortes indícios de que os bens, direitos ou valores provêm de um dos crimes antecedentes?

Lembre-se, uma vez mais, que não é qualquer crime anterior que gera o delito de lavagem de dinheiro, mas apenas aqueles constantes do rol taxativo do art. 1º da Lei n. 9.613/98.8

Vale um exemplo para melhor esclarecer a questão: imagine-se um empresário sonegador de tributos que movimenta grande quantidade de dinheiro em sua conta corrente, sem se preocupar em declarar para a Receita Federal seus rendimentos; imagine-se, ainda, que este empresário seja surpreendido com grande quantidade de substância entorpecente e, justamente em função da quantidade, seja processado por tráfico de substâncias entorpecentes; por fim, imagine-se que a investigação tenha logrado afastar o sigilo bancário e que a Receita tenha confirmado a sonegação.

Parece claro que só será possível ajuizar um processo penal relativo à lavagem de dinheiro se a investigação apurar que o agente procurou dar aparência de licitude ao dinheiro obtido por meio do tráfico.

Do contrário, no exemplo em questão, estar-se-ia admitindo o processo de lavagem, em função da sonegação fiscal, o que, a toda evidência, não se mostra possível⁹.

Dir-se-á que sua condição de traficante basta para concluir que o dinheiro sem origem proveio do tráfico de drogas. Ocorre, entretanto, que esta presunção não é válida sequer para iniciar o processo, simplesmente porque a lei não autoriza o processo penal, em virtude de o acusado ser, v.g., traficante.

Ao teor do exposto, pensamos ser possível a propositura da ação penal relativa ao crime de lavagem de dinheiro e seu conseqüente recebimento, mesmo que não haja ação penal instaurada em face do crime antecedente.

Isto porque, no sistema processual brasileiro, bastam indícios de autoria e de materialidade para ensejar o recebimento da denúncia.

Por outro lado, para que sejam cumpridas as condições da ação penal ou, em outras palavras, para que haja justa causa para a ação penal, será necessário que o autor da ação demonstre, com base em fortes indícios, dois elementos imprescindíveis: que o acusado praticou um dos atos integrantes do tipo penal da lavagem de dinheiro e que o bem, direito ou valor, objeto da lavagem, foi adquirido por meio da prática de um dos crimes antecedentes, direta ou indiretamente.

1.3 Breves comentários a respeito da prejudicialidade

O vocábulo prejudicial, aponta Antonio Scarance Fernandes (1988, p. 31), deriva do “termo praeiudicium, composto do prefixo prae e da palavra iudicium. O prefixo prae traz em si a idéia de algo que vem antes, de algo que é anterior. A palavra iudicium significa o julgamento da questão principal de forma definitiva, ou ainda o próprio processo”.

É possível concluir, então, que a prejudicial é questão que antecede o julgamento final. Contudo, como lembra o próprio Scarance (1988, p. 32), o significado etimológico, por si, não se mostra suficiente para explicar a prejudicialidade. Isto porque, como adiante se verá, para se caracterizar a prejudicialidade hão de estar presentes outros requisitos, além da anterioridade, constante do significado etimológico. Além disso, não basta a anterioridade cronológica, mas necessariamente lógica.

Para Vincenzo Manzini (1996, p. 342), prejudicial é toda questão jurídica, cuja resolução constitua um pressuposto para a decisão da controvérsia principal, submetida a juízo.

Para Eugenio Florian (1934, p. 201), a prejudicial é sempre uma questão de direito, cuja solução se apresenta como antecedente lógico e jurídico da questão principal, objeto do processo, e que versa sobre uma relação jurídica de natureza particular e controvertida.

De fato, questão relativa à anterioridade não se mostra suficiente para definir a prejudicialidade, sendo correta a definição de Antonio Scarance Fernandes (1988, p. 53): “Pode-se, então, afirmar que a questão prejudicial se caracteriza por ser um antecedente lógico e necessário da prejudicada, cuja solução condiciona o teor do julgamento desta, trazendo ainda consigo a possibilidade de se constituir em objeto de processo autônomo”.

Jorge Figueiredo Dias (1981, p. 164) apresenta sua definição:

Dizem-se questões prejudiciais aquelas que, possuindo objecto – ou até natureza – diferente do da questão principal do processo em que surgem, e sendo susceptíveis de constituírem objecto de um processo autónomo, são de resolução prévia indispensável para se conhecer em definitivo da questão principal, dependendo o sentido deste conhecimento da solução que lhes for dada.

De modo geral, a doutrina reconhece três elementos essenciais à prejudicialidade: anterioridade lógica, necessidade e autonomia. A melhor definição deve, a meu ver, englobar estas três características fundamentais.

A anterioridade lógica faz parte da própria definição etimológica de prejudicialidade e integra, necessariamente, seu conceito, ainda que esta anterioridade não se refira a uma prioridade cronológica, como bem acentua Hélio Tornaghi, lembrando que a questão prejudicial pode surgir no mesmo momento que a questão prejudicada (DIAS, 1981, p. 210). Outro elemento, realmente fundamental, é a subordinação lógica e necessária da questão prejudicada à questão prejudicial, posto que “não é possível resolver uma questão prejudicada sem que se solucione antes a questão prejudicial” (FERNANDES, 1999, p. 38).

Por fim, integra o conceito de prejudicialidade a possibilidade de se dar num processo autônomo, o que significa ter a questão prejudicial possibilidade de ser objeto de processo autônomo.

A questão prejudicial é, então, uma questão cuja resolução antecede, precipuamente, a decisão da questão prejudicada, sendo possível que se desenvolva em processo autônomo; é necessário que se decida antes da resolução da questão prejudicada porque desta decisão depende a própria essência desta questão.

Importa para este trabalho estabelecer a diferença entre questão prejudicial e questão preliminar, já que, ao longo da história, houve quem não distinguisse estas questões. No entanto, tendo o presente por objetivo afirmar que origem do objeto da lavagem poderá ser considerada questão prejudicial, mister se faz apontar as diferenças.

Não se confunde a questão prejudicial com a questão preliminar, muito embora, como aponta Hélio Tornaghi (1956, p. 213), tanto as prejudiciais como as preliminares “hão de ser resolvidas antes da questão principal. Mas as preliminares são simples questões processuais (incompetência do juiz, incapacidade da parte, etc.) enquanto as prejudiciais são, realmente, de Direito substantivo”.

Com esta posição, concorda Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 541-542), lembrando, dentre outras diferenças, que as questões preliminares, além disso, não gozam de autonomia e são sempre discutidas no juízo penal, enquanto as prejudiciais gozam de autonomia e nem sempre são discutidas no juízo penal.

José Carlos Barbosa Moreira (s/d, p. 32-38, nota 46) aponta:

Com efeito, às vezes, a influência que a solução da questão subordinante exerce sobre a da subordinada traduz-se no fato de que daquela depende a possibilidade desta, mas não o seu eventual conteúdo (...). De outras vezes, é bem diverso o tipo de relação existente entre as questões: a solução subordinante condiciona a da subordinada, não no seu ser, mas no seu modo de ser. (...) As duas espécies de condicionamento podem ocorrer assim no plano do mérito, como fora dele. O critério da pertinência ou impertinência ao mérito leva por força a separar figuras homogêneas e juntar figuras heterogêneas. O que se propõe aqui evita este pecado contra a lógica. À luz dele, preliminares dir-se-ão as questões cuja solução erga ou afaste um impedimento à solução de outras, sem influírem no segundo caso, sobre o sentido em que estas outras hão de ser resolvidas; prejudiciais, aquelas cuja solução condicione o teor da que a outra questão (ou outras questões) se dará.

Tal distinção, lembra Antonio Scarance Fernandes (1999,
p. 51), foi acolhida pela doutrina, sendo possível extrair que “a relação entre a questão prejudicial e a prejudicada é de subordinação quanto ao modo de ser desta última. Assim, a prejudicada é um antecedente lógico e necessário da prejudicial, sendo que a decisão a seu respeito pode subordinar o teor, o conteúdo da decisão sobre a prejudicada”.

Esta nos parece ser, realmente, a melhor conclusão, valendo lembrar que a decisão sobre a inexistência do furto afasta a possibilidade de receptação.

De fato, como bem lembra Hélio Tornaghi (1956, p. 214), após concordar com a lição de José Carlos Barbosa Moreira, “a expressão prejudicial deve reservar-se e realmente a reserva nossa lei (Cód. de Proc. Penal, Livro 1º, tít. 4º, cap. 1º, arts. 92 e 93) às controvérsias que dizem respeito à existência do crime, inequivocamente questões de mérito”. E a materialidade, inequivocamente, é questão de mérito.

1.4 A ocorrência da prejudicialidade no processo penal re lativo ao crime de lavagem

1.4.1 Introdução ao tema

Verifica-se que o processo de lavagem pode reunir condições para ser iniciado, até mesmo sem a instauração do processo relativo ao crime anterior.

Resta, agora, analisar se os indícios da existência do crime anterior bastam para propiciar uma condenação por lavagem de dinheiro.

Pretende-se, neste trabalho, demonstrar que se os indícios bastam para o recebimento da denúncia, não são suficientes para embasar uma condenação, devendo, antes, haver certeza da prática do crime anterior, ao menos no que tange ao produto ou proveito do crime anterior.

Com já dito inúmeras vezes, só pode ocorrer lavagem de dinheiro se o bem, direito ou valor provier do crime antecedente; se provier de qualquer outro crime não relacionado no rol taxativo do art. 1º da Lei n. 9.613/98, não poderá ser objeto do crime de lavagem.

Assim, à luz das garantias constitucionais, será crucial ter certeza de que o objeto da lavagem provém de crime antecedente, sem o que não se poderá falar em condenação.

A discussão em torno do tema se dá em virtude de a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, de 20 de dezembro de 1988 (Convenção de Viena) – verdadeira razão da criação da Lei da Lavagem no Brasil e demais países do mundo, que se obrigaram a criminalizar a lavagem de capitais ao subscreverem seu texto –, ter deixado assentado que o conhecimento da origem do bem, direito ou valor pode ser presumido, segundo o art. 3º, § 3º, da Convenção.

1.4.2 Posição da doutrina

Sem enfrentar diretamente a questão da prejudicial, José Manuel Palma Herrera (2000, p. 348), ao comentar a legislação espanhola sobre lavagem de dinheiro, cita caso julgado pela Suprema Corte espanhola, que é significativo, já que se trata de absolvição de indivíduos condenados em instâncias inferiores, tendo em vista que a Corte entendeu nulas as provas constantes do processo, que estariam a demonstrar que os capitais advinham do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Nesse julgamento, a Suprema Corte espanhola entendeu que existiam fortes indícios de que o dinheiro tinha origem ilícita, mas não entendia possível a condenação porque a vinculação com o tráfico de drogas não estava precisamente demonstrada, como exige a lei¹⁰. Para resolver o problema constatado pela Suprema Corte espanhola, Palma Herrera propõe a mudança da lei espanhola, para que todo e qualquer delito possa gerar lavagem de dinheiro.

Por seu turno, Isidoro Blanco Cordero (1997, p. 222) assinala que a exigência do delito antecedente constitui um autêntico elemento do tipo penal de lavagem.

Eduardo Fabián Caparrós (1998, p. 289) manifesta-se sobre o assunto, asseverando que não compartilha da posição segundo a qual se pune a lavagem de apenas determinadas fontes de ativos ilícitos, mas, ao revés, deve punir a lavagem de quaisquer atividades ilícitas, posto que, segundo pensa esse autor, a razão que justifica a punição da lavagem de capitais é o potencial lesivo desta à atividade socioeconômica¹¹.

De fato, o referido autor, antes de chegar a esta conclusão, já havia ressaltado que entende ser impossível aplicarem-se os preceitos relativos à receptação (FABIÁN CAPARRÓS, 1998, p. 259-263).

Analisando a legislação portuguesa (que é praticamente idêntica à nossa) a respeito do tema, Jorge Alexandre Fernandes Godinho (2001, p. 164-165) destaca:

É pressuposto do branqueamento de capitais a existência de um de certos crimes precedentes previstos no “catálogo” legal, de cuja prática sejam provenientes os bens cuja origem se pretende dissimular. É indispensável demonstrar tal efectiva proveniência, não bastando apurar que o agente manipulou bens cuja origem lícita não resulta clara. A Convenção de Viena refere que o conhecimento pode ser deduzido de circunstâncias factuais objectivas (art. 3º, § 3º); o legislador português ignorou esta norma. Esta exigência “a montante” de facto autônomo e separado, permite a caracterização do tipo de branqueamento de capitais como sendo um crime de conexão, um “pós-facto” punível. No âmbito do tipo de branqueamento de capitais, trata-se de um elemento que deve ser abrangido pelo dolo do agente. Este deve saber que o objecto da acção (dinheiro ou outras vantagens) é proveniente de um dos factos precedentes elencados pela lei.

Entre nós, André Luís Callegari (2000, p. 183-200) constata a controvérsia:

Um setor da doutrina menciona que o crime de lavagem é autônomo e, assim, não estaria condicionado ao processo e julgamento do crime antecedente. (...). Outro setor da doutrina brasileira posiciona-se de forma diferente quanto à relação deste preceito, sob o fundamento de que o crime antecedente condiciona o tipo de lavagem de dinheiro previsto na lei brasileira. De acordo com isso, não seria possível a condenação do sujeito pelo crime de lavagem se houvesse absoluta certeza da realização do tipo antecedente. Portanto o fato antecedente deve ser ao menos típico e antijurídico para sua caracterização como delito prévio.

Apontado como representante da primeira corrente, Willian Terra de Oliveira aduz que “para a existência do processo correspondente ao crime de lavagem, como se percebe, pouco importa se o delito precedente (tráfico, contrabando, etc.) está ou não sub judice, se foi ou não julgado, se foi praticado no Brasil ou em outro país. Nisso reside a autonomia processual da lavagem de capitais. E completa, afirmando que a exigência da lei para a processabilidade do crime de lavagem “é unicamente a demonstração (ao menos indiciária) de que houve um crime precedente” (GOMES, CERVINI, OLIVEIRA, 1998, p. 356).

Marco Antonio de Barros (1998, p. 76), após salientar que entende ser produtiva a independência dos processos, ressalta que “temerário é acreditar que essa autonomia seja absoluta, irrestrita e incondicional”. Conclui que deve haver apenas uma independência relativa.

A respeito do tema, manifesta-se Fábio Roberto D’Avila (1999, p. 4-5), em artigo específico sobre o tema:

É incontestável que a técnica legislativa adotada tornou o crime antecedente elementar do tipo previsto no art. 1º da Lei de Lavagem, condicionando-o a sua verificação plena. (...) Certamente não há outra interpretação plausível: ou admitimos a presença do crime antecedente como elementar do objetivo do crime de lavagem, devendo ser concebido em sua concepção formal, mediante critérios de certeza, ou daremos margem a uma interpretação absolutamente substancialista de crime, na idéia do delito além da lei, em sua identidade ontológica de malum in se. Deixemos claro, por outro lado, que a prova cabal da ocorrência do delito antecedente poderá, tranqüilamente, ser verificada no próprio processo de apuração do crime de lavagem ou, até mesmo, em processo autônomo aberto pela notícia da ocorrência do crime anterior. Meros indícios do crime anterior seriam suficientes, isto sim, para instrumentalizar o oferecimento da denúncia, uma vez que a sua prova efetiva estaria relegada à instrução.

Como já se disse, Antônio Sérgio de Moraes Pitombo (2003, p. 125) entende não ser possível que a ação se inicie sem a certeza do objeto da lavagem; caso tenha início, defende a presença de questão ou causa prejudiciais:

Exsurge difícil negar a ocorrência de prejudicialidade entre o processo-crime, tocante ao delito antecedente, e a persecução penal, voltada à apuração da lavagem de dinheiro. (...) Esta questão pode ser objeto de processo autônomo, vindo a se tornar causa prejudicial. Em regra, entretanto, a competência submete-se às regras da conexão, nos crimes acessórios.

Cesar Antonio da Silva (2001, p. 137-138) aduz:

Se indícios do crime antecedente são suficientes para formar a opinio delicti do Ministério Público, não o são, entretanto, para embasar um juízo condenatório, porque se pode ser indiferente para o processo do crime de lavagem de dinheiro a autoria do crime antecedente, como já visto no Capítulo V, item 5.10, caso seja adotada teoria da acessoriedade limitada, que se satisfaz apenas com a tipicidade e antijuricidade do fato, o mesmo não pode ser dito com relação à existência do próprio fato dentre aqueles tidos como crime, catalogados no art. 1º da Lei 9.613/98, que deve, a final, estar devidamente comprovado, ainda que no mesmo processo.

1.4.3 Posicionamento adotado

Não se mostra possível a condenação pelo crime de lavagem de dinheiro, tendo em vista fortes indícios da prática do crime anterior.

Ao defender a posição segundo a qual é possível iniciar-se o processo com a presença dos referidos indícios, entendemos, por conseguinte, que a rejeição da denúncia só será possível se, prima facie, se constatar que o fato narrado na peça exordial, evidentemente, não constitui crime. Assim, como já dito, a presença de indícios de existência do crime anterior e de existência de um produto individualizado presente no processo de lavagem permitem o início da ação penal.

Contudo, não se pode cogitar de condenação, se paira dúvida sobre a existência do crime anterior. E aqui não estamos falando da autoria do crime antecedente, mas da materialidade dele e do produto arrecadado pelo criminoso, em função da prática criminosa.

Havendo dúvida sobre a existência do crime anterior, a solução será absolver o acusado.

No entanto, tendo a instrução confirmado a lavagem de bens, mas, ainda assim, pairando dúvida a respeito do objeto da lavagem, ou seja, se realmente o bem, direito ou valor advém de um dos crimes anteriores, surgirá a questão prejudicial.

Nos mesmos moldes, aliás, da receptação. Há que se reconhecer que a materialidade do crime anterior e o produto alcançado pelo criminoso constituem questão prejudicial no processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro.

Isto porque a resolução destas questões, relativas ao delito antecedente, é imprescindível para se confirmar a própria existência do crime de lavagem.

E, como diz Hélio Tornaghi (1956, p. 214), “a expressão prejudicial deve reservar-se e realmente a reserva nossa lei às controvérsias que dizem respeito à existência do crime, inequivocamente questões de mérito”.

Não se pode negar que a questão relativa à materialidade e ao produto do crime antecedente são questões prejudiciais, pois figuram como antecedentes lógicos e necessários do crime de lavagem, “cuja solução condiciona o teor do julgamento”, “trazendo ainda consigo a possibilidade de se constituir em objeto de processo autônomo” (FERNANDES, 1988, p. 53).

Assim é que, se a denúncia demonstra que existiu um crime antecedente, cujo produto foi utilizado num processo de lavagem de capitais, estaremos diante de pontos prejudiciais, caso não haja controvérsia a respeito destes fatos, o que só ocorrerá se tanto as partes como o próprio juiz constatarem que não há qualquer dúvida a respeito deles.

Se, entretanto, surgir qualquer dúvida a respeito da existência do produto do crime antecedente, estaremos diante de uma questão prejudicial, simplesmente porque o processo de lavagem reclama uma decisão sobre estas questões, sem o que não se poderá cogitar da existência do crime.

De toda forma, o que importa neste momento é que, à luz das definições relativas à prejudicialidade, estamos inequivocamente diante de uma questão prejudicial, posto que presentes todas as suas características.

De fato, não há dúvida que a questão relativa à existência do crime antecedente e seu produto são questões antecedentes da questão prejudicada (reconhecimento da existência do objeto da lavagem).

Por outro lado, trata-se de questão de direito ou de valoração jurídica, pois estamos a discutir a existência de um crime e, portanto, a sua própria materialidade.

Atente-se, ainda, para a presença de outro requisito fundamental: a subordinação lógica e necessária da questão prejudicada à questão prejudicial.

Com efeito, relembrando as palavras de Antonio Scarance Fernandes (1988, p. 39), temos que “se uma questão é prejudicial, como tal poder ser identificada no correr do processo porque dela depende, não só lógica, mas necessariamente”.

Ora, se o tipo penal de lavagem de dinheiro exige que o bem, direito ou valor provenha de um dos delitos antecedentes, não se mostra possível afirmar que não há necessariedade de análise desta questão antes do julgamento, salvo se estivermos falando de um ponto prejudicial.

Não difere a situação do processo de lavagem, do processo de receptação e, até então, nunca se questionou a existência da prejudicialidade.

É neste sentido o ensinamento de Hélio Tornaghi (1959, p. 29-30):

Se a existência de uma das infrações conexas depende da existência de outras, o julgamento destas pode ser um prejulgamento daquelas. Assim, p. ex., só se pode falar de favorecimento pessoal (Código Penal, art. 348) ou real (art. 349) se o favorecido houver praticado um crime; não há receptação (Código Penal, art. 180) a não ser de coisa obtida criminosamente, e assim por diante. Em tais casos, a conexão se traduz em prejudicialidade, isto é, o julgamento dos crimes de favorecimento, receptação, ou qualquer outro nas mesmas condições, depende do julgamento prévio (não cronológica, mas logicamente) dos crimes conexos, isto é, depende do prejulgamento.

E arremata o jurista:

A questão acerca de existência destes últimos crimes é prejudicial à questão acerca da dos primeiros. Se o juiz entender, p. ex., que a coisa foi obtida licitamente, estará prejulgado o crime de receptação. Por isso mesmo, a questão sobre ele se chama prejudicial. A questão prejudicada é sempre da existência de um crime, mas a controvérsia prejudicial pode ser acerca de qualquer outra questão, criminal ou não.

Como se vê, não é possível discutir a ocorrência de prejudicial também no crime de lavagem de dinheiro, muito próximo ao crime de favorecimento. Nota-se que a discussão, no processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro, é inusitada, posto que, até então, era pacífica a doutrina a respeito de crimes que apresentam a mesma característica.

Não se justifica, porém, que em situações idênticas haja tratamento diverso, sob pena de utilizar o direito penal para se cometer injustiças.

Ora, se a questão não for decidida, na forma proposta, dar-se-á a inversão do ônus da prova. É que, diante da acusação baseada em meros indícios, deverá o réu – e não a acusação – comprovar que a materialidade discutida não foi originada num dos crimes antecedentes.

E, como se sabe, ao autor cabe provar as alegações constantes na denúncia ou queixa. Além disso, é certo que se a acusação não provar, durante a instrução, o fato alegado, será caso de absolvição, pois, do contrário, a condenação será ilegal por ofender o contraditório e a ampla defesa, além da óbvia ofensa ao art. 386, VI.

Convém lembrar, por oportuno, que a jurisprudência pátria, ao longo da história, jamais deu guarida a posicionamento contrário ao defendido neste trabalho, ao menos com relação ao crime de receptação¹².

Agora, entretanto, no processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro, surge uma discussão, baseada em tese absolutamente superada, ou melhor, nunca antes consagrada.

E só surge em virtude da complexidade do crime de lavagem: na verdade, o que se antevê é a dificuldade de se individualizar o produto do crime antecedente. Diante dessa dificuldade, aceitando a prejudicialidade no processo relativo ao crime de lavagem, estar-se-ia criando um obstáculo concreto na punição deste delito.

É o que ressalta José Laurindo de Souza Neto (2000, p. 195): “Em virtude do princípio da presunção de inocência, é preciso saber com precisão qual foi o fato delituoso do qual provêm os bens. É claro que a obtenção desta prova resta extremamente dificultosa quando não existe processo ou cuja autoria não seja conhecida”.

Como se vê, a polêmica surgida em torno do tema em foco está baseada em duas premissas: a) a Convenção de Viena, devidamente regulamentada no Brasil, autoriza que se presuma a origem criminosa do bem, direito ou valor, por meio de circunstâncias fáticas; e b) não havendo processo relativo ao crime anterior ou sendo desconhecido o seu autor, será muito difícil estabelecer a certeza em relação ao crime anterior, bem como em relação a seu produto.

É de ressaltar que a Convenção de Viena admite que seu texto pode ser inconstitucional, em diversos países. A respeito do tema em foco, José de Faria Costa, citado por Jorge Alexandre Fernandes Godinho (2001, p. 165), advertiu, ao comentar o texto da Convenção, que estamos perante uma presunção oculta, que poderá ser considerada inconstitucional.

A esse respeito, Jorge Alexandre Fernandes Godinho (2001, p. 164) assinala que “é sintomático do radicalismo a que na ‘guerra à droga’ se chegou que uma convenção internacional sugira a edição de normas que, conforme expressamente o reconhece, seriam inconstitucionais”.

Por outro lado, a aplicação da lei não se sujeita a dificuldades encontradas no caso concreto e o que importa a respeito deste tema é que não se justifica a condenação do acusado pelo crime de lavagem, se não estiver absolutamente certa a existência do crime anterior, com a conseqüente individualização do produto do crime.

Não socorre, outrossim, a argumentação segundo a qual o bem juridicamente tutelado é diverso na lavagem e na receptação, posto que, independentemente da veracidade desta conclusão, o fato é que o crime de lavagem continua a ser acessório, não havendo qualquer razão para afastar a prejudicialidade, presente na receptação.

Por outro lado, a Constituição não se submete à espécie do bem juridicamente tutelado, nem a quaisquer Convenções que só serão consagradas se harmônicas com o ordenamento jurídico brasileiro.

Desta forma, não há como se cogitar na condenação baseada em meros indícios e, sendo possível, a individualização do bem, direito ou valor deverá se dar por meio da questão prejudicial.

1.5 Conseqüências do reconhecimento da prejudicialidade no processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro

1.5.1 A competência dos crimes de lavagem de dinheiro

A lavagem de dinheiro é tipo diferido e, sendo assim, deverá ser julgada pelo juiz que julga o tipo antecedente, respeitadas, evidentemente, as determinações legais quanto à competência.

Trata-se de competência firmada pela conexão, nos termos do art. 76, III, do Código de Processo Penal.

A conexão, nas palavras de Pimenta Bueno (apud MARQUES, 1965, p. 271), é

o nexo, a dependência recíproca que as coisas e os fatos têm entre si: a disjunção é a separação delas, separação forçada, por isso mesmo que o todo criminal deve ser indivisível. Com efeito, embora os crimes sejam diversos, desde que eles sejam entre si conexos, ou que procedam de diferentes delinqüentes associados como autores e cúmplices, formam uma espécie de unidade estreita que não deve ser rompida.

Recorde-se que a regra geral, adotada pelo Código de Processo Penal, é que a competência se firma pelo local onde se consumou a infração, conforme art. 70 deste diploma.

Contudo, a conexão é causa de modificação de competência, modificação esta que é possível em virtude da prorrogação da competência.

A regra do art. 76, III, refere-se à competência firmada pela conexão “quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias influir na prova de outra infração”.

Este o ensinamento de Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 190):

A conexão é o nexo, a dependência recíproca que as coisas e os fatos guardam entre si; disjunção é a separação delas, a separação forçada, por isso mesmo que o todo criminal deve ser indivisível. (...) Finalmente, a conexão probatória ou instrumental encontra seu fundamento na manifesta prejudicialidade homogênea que existe. Se a prova de uma infração influi na prova de outra, é evidente deva haver unidade de processo e julgamento, pois, do contrário, teria o juiz de suspender o processo e julgamento de uma, aguardando a decisão quanto à outra.

É o caso da lavagem de dinheiro, que depende da prova da existência do crime anterior.

Destarte, em regra, por serem conexos, os processos deverão ser reunidos e julgados pelo mesmo juiz, por ser a lavagem crime acessório.

A Lei de Lavagem de Dinheiro não derrogou as regras de competência do Código de Processo Penal e, havendo possibilidade, os processos serão conexos e reunidos. Neste sentido, discordamos da posição de José Laurindo de Souza Netto (2000, p. 118), para quem o inciso II do art. 2º “determina a obrigatoriedade da separação dos processos”.

Na realidade, parece-nos que o legislador, seguindo a trilha do Código de Processo Penal, prefere que competência seja estabelecida pela conexão, com a conseqüente reunião dos feitos.

Mas, como admite o processo de lavagem ainda que inexista o processo relativo ao crime antecedente, assim como o admite quando o processo relativo ao crime anterior tenha se desenvolvido em outro país e quando o réu seja isento de pena, admite a ausência de conexão, que estaria evidentemente prejudicada.

É que nem sempre é possível estabelecer a reunião dos processos, já que a conveniência da instrução penal pode aconselhar a sua separação, conforme preceitua o Código de Processo Penal, em seu art. 80, quando “as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”.

José Frederico Marques (1965, p. 278) lembra que a reunião dos processos

depende em muito do prudente critério do juiz, pelo que a decisão que ordena o simultaneus processus, em virtude da conexão probatória entre duas ou mais infrações, traz em si, como ensina Ugo Alosi, ‘una certa arbitrarietà di valutazione’. É esse, aliás, o laço mais tênue e impreciso de conexão de causas, no Direito Processual Penal. Como diz Alfredo Pozzolini, a conexão e conseqüente reunião de processos está subordinada, aí, a critério de oportunidade.

Destarte, conclui-se que havendo possibilidade, os processos relativos ao crime anterior e o de lavagem de capitais, a competência se firma pela conexão, com a conseqüente reunião dos feitos; não sendo possível, ou porque não existe processo relativo ao crime anterior, ou porque se deu no exterior, ou, ainda, porque se deu um dos motivos previstos no art. 80, dar-se-á a separação dos feitos ou a aplicação da regra geral de competência, ou seja, o processo se dará no local onde se consumou a lavagem.

Neste sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, tanto em casos de lavagem como de receptação¹³.

1.5.2 A separação do processo, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal

Havendo a disjunção dos processos, em decorrência dos motivos arrolados no art. 80 do Código de Processo Penal, diante da ocorrência de prejudicial no processo relativo ao crime de lavagem de dinheiro, será imprescindível que o juiz suspenda o processo, para aguardar a decisão sobre a existência do crime antecedente e de seu produto.

Neste particular, adotamos a posição defendida por Antonio Scarance Fernandes (1988, p. 90), segundo a qual é possível examinar a suspensão do processo ante a existência de uma prejudicial homogênea, mas é de considerar que no

Código de Processo Penal não há previsão legal a respeito. No Código de Processo Civil, a suspensão é obrigatória quando a questão prejudicial é objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, ‘a’), ou quando, sendo ela questão de estado, seu julgamento foi requerido como declaração incidente em outro processo (art. 265, IV, ‘c’).

Desta forma, à falta de previsão legal, deve-se aplicar a regra do art. 3º do Código de Processo Penal, que expressamente permite a interpretação extensiva e aplicação da analogia. E, utilizando a regra processual civil, chegamos à conclusão de que a suspensão deve ser obrigatória, já que a questão prejudicial é objeto do processo que origina o crime de lavagem.

Mas, ainda que se queira interpretar, como faz Tourinho, que as questões prejudiciais homogêneas estão tratadas pelo art. 93 do Código de Processo Penal, ainda assim pensamos que a suspensão deve ser vista como obrigatória.

É o que se depreende da regra do art. 93 do Código de Processo Penal. É bem verdade que referido dispositivo se utiliza da expressão “poderá suspender a ação penal”.

Parece-nos, contudo, que, dada a importância da questão no desfecho do processo, o verbo poder deverá ser encarado como dever, por se tratar de direito subjetivo do acusado.

Neste sentido, convém lembrar que ao definir prejudicial Vicente de Azevedo (1938, p. 23) fez questão de salientar que questão prejudicial é aquela “cuja importância determine a incompetência do juízo criminal e a conseqüente suspensão do procedimento”.

Ora, muito embora não admitisse a questão prejudicial homogênea, o autor destacava a importância da questão, como requisito para suspender o processo.

Na mesma esteira, parece estar o posicionamento de Hélio Tornaghi (1956, p. 201), ao defender a suspensão obrigatória quando se “constitui uma situação jurídica nova, quando, em outras palavras, não é apenas declaratória, mas constitutiva, então deve o juiz criminal aguardar a decisão do juiz civil”.

Com certeza, a decisão sobre a existência do crime anterior não é meramente declaratória, porque constitui, para utilizar as palavras do mestre, uma situação jurídica nova. Lembre-se que reconhecido o produto do crime, v.g., no tráfico, dar-se-á o confisco.

Sendo assim, entendemos que se trata de suspensão obrigatória, estando o juiz impedido de decidir a questão.

Por outro lado, não é inusitada esta interpretação, em que o verbo poder é interpretado como poder-dever.

A este respeito Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes (2002, p. 299) destacam, ao comentarem a suspensão do processo prevista na Lei n. 9.099/95, que “a lei diz que o Ministério Público poderá propor a suspensão do processo. Tal como já se passa com tantas outras situações em que o verbo poder foi transformado em poder-dever (v., por exemplo, a interpretação do verbo poderá contido no art. 77 do CP)”.

Desta forma, quer nos parecer que, sendo possível, deverá ocorrer, obrigatoriamente, a suspensão do feito, para a decisão da questão prejudicial.

1.5.3 A impossibilidade de conexão

Por outro lado, poderá ocorrer a impossibilidade de conexão, sendo impossível a reunião dos processos, diante da inexistência do processo relativo ao crime anterior ou diante de ter se desenvolvido no exterior, ou ainda pelo fato de o crime antecedente ter sido praticado por menor.

Havendo um processo criminal em trâmite no exterior, deverá o juiz, a nosso ver, suspender o processo pelas mesmas razões acima expostas.

E, por ser absolutamente improdutiva a fixação de prazo – porque a falta de resposta poderá provocar uma precipitada absolvição, como a seguir veremos –, pensamos que o correto é a suspensão indefinida do processo, nos moldes do art. 366 do Código de Processo Penal, com a conseqüente suspensão do prazo prescricional.

Poder-se-á aventar que a própria Lei de Lavagem vedou a aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal, em seu art. 2º, § 2º. Contudo, consideramos que tal norma não pode ser aplicada, porque inconstitucional.

É esta, inclusive, a posição de Marco Antonio de Barros (1988, p. 84-85), ao comentar a referida regra:

Questão que se apresenta agora é saber se tal regra merece acatamento. A nossa resposta é negativa. Tal norma representa um perigoso desvio e claro retrocesso à evolução prática das garantias do contraditório e da ampla defesa e configura, mais um exemplo, dentre outros tantos, da desconexa e pontual reforma das leis penais e processuais penais que o Parlamento nos tem propiciado, as quais têm provocado indesejáveis e prejudiciais conseqüências que maculam a coerência que deve prevalecer na distribuição da justiça.

Como lembra o referido autor supracitado, a explicação desta norma encontra lugar na Exposição de Motivos da lei, no art. 43, onde consta que existe verdadeira

incompatibilidade material entre os objetivos desse novo diploma e a macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de crimes de especial gravidade. A suspensão do processo constituiria um prêmio para os delinqüentes astutos e afortunados e um obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação.

Esta alegação, ao mesmo tempo que fere o princípio da isonomia, é absolutamente incoerente, pois basta lembrar que, em relação ao delitos anteriores, a norma do art. 366 tem plena aplicabilidade.

Desta forma, não se pode transformar o delito de lavagem em exceção à regra, até porque, como se sabe, o objetivo da edição da nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal foi, fundamentalmente, garantir o efetivo exercício do contraditório.

Sendo assim, não há como se cogitar de sua inaplicabilidade.

Vencido este obstáculo, a melhor solução será o juiz suspender o processo penal, enquanto não decidida a questão principal, com a conseqüente suspensão do prazo prescricional, sem prejuízo da realização das provas urgentes.

Para o caso de não haver processo relativo ao crime antecedente, parece claro que o processo de lavagem sequer deveria existir, já que não é possível seque conceber que sem um processo instaurado, apurando o crime antecedente, seja possível extrair indícios do crime de lavagem.

De toda forma se, por absurdo, isso ocorrer, parece que a melhor solução seria o juiz resolver a questão incidenter tantum, como aponta Tornaghi (1956, p. 230).

Não haverá, neste caso, que se falar em coisa julgada, posto que, nas palavras de Garbarini, citado por Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 550), “tomar conhecimento de uma questão significa resolvê-la para as necessidades da causa principal, sem que com isto se exerça a competência de emitir um julgamento definitivo sobre aquela”.

Desta forma, não sendo possível a suspensão, o juiz resolverá a questão prejudicial, sem que esta assuma o contorno de coisa julgada.

É bem verdade – e é mister reconhecer – que a inexistência do processo relativo ao crime anterior poderá impedir até mesmo resolução da questão prejudicial.

Isto porque é indiscutível que a inexistência deste processo anterior poderá até mesmo impossibilitar a constatação de um produto ou proveito da infração anterior; por óbvio que esta constatação não é impossível, mas é razoável supor que será, na melhor das hipóteses, questão de difícil resolução.

Nestes casos, a nosso ver, aplica-se a regra do art. 386, II, do Código de Processo Penal, ou seja, define-se a questão reconhecendo-se a dúvida, diante da falta de provas.

Tal hipótese é comentada por Eduardo Espínola Filho (1955, p. 125): “... pode ocorrer, invés, absolvição se imponha, embora não haja ficado provada a inexistência do fato, na sua materialidade e, sim, porque faltou prova desta materialidade da infração”.

É esta a hipótese sob enfoque: o juiz não tem, em função da decisão da questão prejudicial, a certeza da materialidade, embora continue a ter os indícios que propiciaram o início da ação penal, o que se traduz em dúvida a respeito da materialidade, sendo a hipótese do inciso II do art. 386 do Código de Processo Penal a razão da absolvição.

Não difere o caso de infrações praticadas por menores. Como já assentou o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo,

denominação do autor do crime, seja de criminoso, seja de infrator, não afasta a essência do ato cometido. O roubo cometido por um infrator ou por uma pessoa penalmente responsável constitui um crime. A compra deste produto, quer tenha sido o autor um menor infrator ou uma pessoa penalmente responsável, caracteriza a aquisição de bem produto de crime e, assim, o comprador, desde que tenha ciência da origem criminosa do bem, comete uma receptação¹⁴.

Assim, sendo possível, dar-se-á a suspensão do processo de lavagem, a fim de que o Juiz da Vara da Infância e Juventude possa decidir a questão; não sendo possível, o juiz do processo penal resolve, então, a questão nos mesmos moldes já comentados.

Atualmente, cogita-se da reforma da Lei de Lavagem de Dinheiro, sendo que os primeiros projetos com esta finalidade passam a consagrar a expressão infrações antecedentes, para pôr fim a esta questão.

1.5.4 Da inexistência de recurso cabível

À luz do princípio do duplo grau de jurisdição, consagrado por nossa legislação com a incorporação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, não podemos nos conformar com a inexistência de recurso, prevista por lei, no art. 93, § 2º, do Código de Processo Penal.

Com efeito, parece-nos que esta norma afronta nosso atual sistema legal, o que só se justifica por ser anterior à Constituição Federal de 1988 e ao próprio Pacto de San José da Costa Rica.

Assim, contra a decisão que não reconhece a questão prejudicial caberá habeas corpus, posto que não há justa causa para se prosseguir com a ação penal, sem decidir a questão, até porque o réu poderá estar preso e, independentemente disso, poderá ser condenado, sem que haja certeza da infração anterior e de seu produto.

Do mesmo modo, se o juiz, analisando a questão prejudicial, indeferir a suspensão do processo, quando possível de se decidir a prejudicial no processo relativo ao crime antecedente, também caberá habeas corpus.

1.6 Conclusões

1. A legislação processual deve se amoldar ao sistema constitucional, não sendo possível que disposições especiais se afastem dos direitos e garantias estabelecidos pela Lei Maior.

2. O processo penal de lavagem de dinheiro, com suas regras processuais especiais, deve integrar o sistema legislativo existente, observando todas as garantias constitucionais aplicáveis ao processo.

3. Quando do recebimento da denúncia o juiz deve verificar a legitimidade, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir, sendo que só haverá possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir se a inicial estiver apoiada em razoáveis indícios de autoria e de materialidade, além de demonstrar, também de forma razoável, a ofensa ao tipo legal.

4. A justa causa não é condição autônoma para a instauração da ação penal, sendo, na verdade, o resultado da ausência de pelo menos uma das três condições da ação penal.

5. Só é possível falar-se em processo penal por lavagem de dinheiro se praticado um dos crimes antecedentes, constantes do rol taxativo do art. 1º da Lei n. 9.613/98, e se for possível identificar o produto desse crime.

6. Para se iniciar um processo penal, relativo ao crime de lavagem de dinheiro, é necessário que a denúncia demonstre, por fortes indícios, que foi praticado um dos crimes antecedentes e que, por meio dele, o agente obteve determinado bem, direito ou valor passível de ser objeto do crime de lavagem.

7. Sem a demonstração, ainda que por fortes indícios, da existência do crime anterior não haverá possibilidade jurídica do pedido, o que resulta em falta de justa causa para a ação penal.

8. Não havendo demonstração de que existe produto, advindo do crime anterior, não existirá interesse da agir, o que também resulta em falta de justa causa para a ação penal.

9. Não é necessária, quando do início do processo penal, a comprovação definitiva da materialidade, bastando que seja demonstrada por fortes indícios, já que o art. 386, III, do Código de Processo Penal permite a absolvição quando comprovada, pela instrução penal, a inexistência de infração penal.

10. Quando no processo surgir questão cuja solução dependa da solução de questão antecedente e que pode se dar em processo autônomo, dá-se uma questão prejudicial.

11. À luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do estado de inocência e do favor rei, não se pode admitir condenação por crime de lavagem de dinheiro, sem que fique definitivamente comprovada a existência do crime anterior e a existência de seu produto, o verdadeiro objeto do crime de lavagem de dinheiro.

12. Quando a denúncia aponta a existência do crime anterior e demonstra, de forma individualizada e precisa, o objeto do crime de lavagem, de modo a se tornar incontroversas estas questões durante a instrução criminal, estamos diante de pontos prejudiciais, porque inquestionáveis.

13. Quando, entretanto, a instrução criminal não confirma os indícios da denúncia, não será possível resolver o processo penal por lavagem de dinheiro, sem, antes, resolver a questão prejudicial referente à existência de crime anterior e de seu objeto.

14. A existência do crime antecedente e de seu produto, passível de ser objeto do crime de lavagem de dinheiro, são, portanto, questões prejudiciais deste crime, assim como o furto é questão prejudicial ao crime de receptação.

15. O potencial ofensivo do crime de lavagem de dinheiro e o efetivo combate à criminalidade organizada não são motivos para se desprezarem as regras processuais vigentes no país.

16. Não se pode, da mesma forma, sob o pretexto de assegurar o efetivo combate à criminalidade, desconsiderar as questões prejudiciais ocorridas no processo de lavagem de dinheiro.

17. A condenação de um acusado, por crime de lavagem de dinheiro, sem a resolução das questões prejudiciais eventualmente surgidas no processo é ilegal, porque fere as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência e da razoabilidade.

18. O tipo penal da lavagem de dinheiro é diferido ou acessório e, sendo assim, deve ser decidido pelo juiz que julga o tipo antecedente, respeitadas, evidentemente, as determinações legais quanto às demais regras de competência. Trata-se de competência firmada pela conexão, nos termos do art. 76, III, do Código de Processo Penal.

19. Firmando-se a competência pela conexão, preferencialmente, os processos relativos ao crime antecedente e à lavagem serão reunidos, desde que não ocorram as circunstâncias previstas no art. 80 do Código de Processo Penal.

20. Não sendo possível a reunião dos processos e ocorrendo questão prejudicial, deverá o juiz suspender o curso do processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro, até sua decisão.

21. O Código de Processo Penal não regula as questões prejudiciais homogêneas, devendo se buscar a solução por meio da analogia e da interpretação extensiva, conforme prevê seu art. 3º, de acordo com as normas do Código de Processo Civil e com as normas que regulam as questões prejudiciais heterogêneas.

22. Com base na interpretação analógica do Código de Processo Civil, conclui-se que, ocorrendo a prejudicialidade no processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro, deverá se dar, obrigatoriamente, a suspensão do processo, sempre que possível.

23. A interpretação extensiva dos dispositivos atuais do Código de Processo Penal, relativos às questões prejudiciais heterogêneas, levam o intérprete a concluir que a faculdade de o juiz suspender o processo deve ser vista como obrigação, já que a suspensão, em face da questão prejudicial surgida, é direito subjetivo do acusado.

24. Ocorrendo a suspensão, dever-se-ão aplicar as mesmas regras do art. 366 do Código de Processo Penal, com a conseqüente suspensão do prazo prescricional.

25. Não sendo possível a suspensão, por inexistência do processo relativo ao crime anterior, o juiz deverá decidir a questão, sem que esta decisão transite em julgado.

26. O processo relativo ao crime antecedente, praticado por menores, não representa exceção à regra, cabendo ao Juiz da Vara da Infância e Juventude resolver a questão prejudicial.

27. Embora, ao regular as questões prejudiciais, o Código de Processo Penal determine que não há possibilidade de recurso, esta disposição, atualmente, ofende o sistema legal pátrio por afrontar o Pacto de San José da Costa Rica, reconhecido pelo sistema constitucional brasileiro. Assim, da decisão que nega o exame da prejudicial caberá habeas corpus; da mesma forma, caberá habeas corpus da decisão que nega a suspensão do processo.

REFERÊNCIAS

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1 “Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) II – independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país (...) § 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime; (...).”

2 É bem verdade que o inciso VII do art. 1º da Lei n. 9.613/98 permite qualquer bem, direito ou valor provindo de qualquer crime praticado por organização criminosa; contudo, como se sabe, não existe, até o momento, conceito legal de organização criminosa, o que impede a aplicação deste inciso.

3 “Art. 76. A competência será determinada pela conexão: (...) III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.”

4 Antônio Sérgio de Moraes Pitombo, citando Sérgio de Moraes Pitombo, anota que “o produto da infração (producta sceleris) é ‘o produto direto do crime é o resultado imediato da operação delinquencial: bens, ou bem, produzidos por indústria do infrator’. Mostram-se aqueles que chegam às mãos do delinqüente, graças ao delito. (...). Já, ao produto indireto, provento ou proveito da infração (fructus sceleris), ‘corresponde o resultado útil mediato a operação delinquencial: o ganho, o lucro, o benefício que ao delinqüente adveio da utilização econômica do produto direto do crime ou da contravenção. A título de exemplo, referem-se: o numerário obtido com a venda do objeto furtado; o imóvel adquirido com o dinheiro oriundo do tráfico de entorpecentes” (2003, p. 106).

5 Cf., a propósito, dentre outros, JARDIM (1994, p. 36-41) e KARAM (1993, p. 130).

6 Cf., a propósito, STJ, RHC 16.237, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ª T., v.u., DJ, 8-11-2004; STF, Inq. 2.033/DF, j. em 16-6-2004), rel. Min. Nelson Jobim, RSTJ 717/466.

7 Neste sentido: o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça (RTJ, 137/682 e RSTJ, 61/141, respectivamente, dentre vários outros julgados).

8 São eles: “I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II – de terrorismo; III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV – de extorsão mediante seqüestro; V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI – contra o sistema financeiro nacional; VII – praticado por organização criminosa; VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal)” (Inciso incluído pela Lei n. 10.467, de 11-6-2002).

9 Interessante observar que a sonegação fiscal não foi relacionada no rol de crimes antecedentes, basta que se veja a Exposição de Motivos da própria Lei de Lavagem: “34. Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilícita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Por isso que o projeto não inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que não representam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal. Nesta, o núcleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigação fiscal. Não há, em decorrência de sua prática, aumento de patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção de patrimônio existente em decorrência do não pagamento de obrigação fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo penal – lavagem de dinheiro – a compra, por quem não cumpriu obrigação fiscal, de títulos no mercado financeiro. É evidente que essa transação se constitui na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito”.

10 In verbis: “... se absolvió a dos de los condenados por la Audiencia Nacional después de declarse nulas las únicas pruebas demonstrativas de que los capitales en cuestión procedían del tráfico de drogas. El mismo Tribunal Supremo concluyó que, pese a existir la segura convicción de que las importantes cantidades de dinero llevadas al banco tenían una procedencia ilícita – pués de otro modo no se explicaría la gran cantidad de dinero manejada y la clandestinidad con la que se actuó al respecto –, no podía afirmarse que tal procedencia fuera precisamente del tráfico de drogas, es decir, la de alguno do los delitos de los artículos 344 a 344 bis.b), como exigía el artículo 546 bis.f), razón pela cual, no podía aplicarse ese precepto” (tradução livre do autor).

11 In verbis: “(…) si aceptarmos sin discusión que el lavado sólo puede ser delito en la medida en que el acto previo económicamente productivo también lo sea, quizá pudiera deducirse que apoyamos, siquiera implícitamente, la dependencia jurídico-material de blanqueo respecto del hecho previo. Como se sabe, esta es una postura que no compartimos. En efecto, si somos coherentes con todo lo que hasta ahora se ha dicho, y seguimos afirmando que la razón que justifica la penalización del reciclaje de capitales es la lesividad socio-económica que implica, no podremos negarnos a aceptar la posibilidad de castigar, también, el lavado de fondos que procedan de otras fuentes ilícitas diferentes al crime”.

12 A propósito, julgamento do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, onde ficou assentado em venerado acórdão da lavra do saudoso Desembargador Sergio Pitombo que “a receptação – dolosa ou culposa – guarda como pressuposto um delito anterior, dito crime-base ou antecedente. A toda luz, não se exige condenação, no delito originário; mas, exsurge necessário se não duvide que de que tenha sucedido – ‘coisa que sabe produto de crime...’ (art. 180, caput, CP); e que ‘deve presumir-se obtida por meio criminoso’ (art. 180, § 1º, do CP). Assim, a coisa móvel ou mobilizada, há de possuir concreta origem criminosa, que se conhece; ou se devia suspeitar, em face dos indícios normativos” (RT, 718/425. No mesmo sentido do texto vide RT, 782/545, e STJ, Brasília, CComp. 12.883, Maranhão, j. 27-3-96).

13 STJ, CComp. 12.883, Maranhão, rel. Min. Ademar Maciel, j. 27-3-96; CComp. 17.834-SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 16-12-98.

14 RT, 751/633.

2 LICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA BUSCA E DA APREENSÃO

Cleunice Valentim Bastos Pitombo

Doutora e mestra em Direito Processual pela Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, advogada.

2.1 Introdução

As recentes operações realizadas, em especial pela Polícia Federal, trouxeram à discussão tema antigo. A ilegalidade e a abusividade na busca e na apreensão e seus reflexos na persecução penal. Ainda, mostrou a persecução penal – em especial a extrajudicial – mover-se para a imprensa, violar direitos fundamentas e criar falsa sensação de rigor na investigação. E, ao final, se e quando o Judiciário – cumpridor de sua função de assegurar a observância à Constituição da República (CR/1988) – refuta as provas que se obteve ilegalmente, recai-lhe o estigma de garantidor da impunidade.

A busca e a apreensão, no processo penal, devem ser estudadas, sempre, com o enfoque constitucional. Dispõe a CR/1988: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial” (art. 5º, XI).

A entrada em casa alheia, portanto, restringe direito individual. Daí surgem os limites legais para sua realização. Busca e apreensão não são meras diligências policiais ou procedimento investigatório – como querem alguns –, mas, muitas vezes, são meios de obtenção de prova, ou, ainda, fonte de prova, nascente na restrição a direitos individuais – inviolabilidade do domicílio, da intimidade e da vida privada, por isso encontra outro limite constitucional: a inadmissibilidade, “no processo, das provas obtidas por meio ilícito” (art. 5º, LVI).

O rigor técnico jurídico, portanto, exige que se afaste do discurso político-ideológico, para analisar a busca e a apreensão e seus reflexos na reconstrução do fato, que se perquire na persecução penal.

2.2 Devido e justo processo e a inadmissibilidade de provas ilícitas

A reconstrução do fato típico – procurando alcançar a verdade – se vê limitada pela norma constitucional que prevê a inadmissibilidade “das provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI) e observância do “devido processo legal” (art. 5º, LIV).

Discute-se, na doutrina, a amplitude do preceito constitucional. Ressalte-se, porém, que é inaceitável, no processo, a violação de direitos fundamentais. Não se perquire e pune a ilicitude penal cometendo-se ilícito constitucional. E, mais, da ilicitude constitucional não pode advir licitude processual¹.

A preocupação com a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é multidisciplinar. Abrange vários ramos do direito – constitucional, penal, processual, civil, administrativo e trabalhista. Exemplificando, em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar questão de ordem em inquérito policial, decidiu sobre a possibilidade de ser utilizada prova, acobertada pelo sigilo, produzida em matéria penal, ser utilizada em processo administrativo disciplinar. O objeto da controvérsia era a legalidade na utilização da prova².

Se, de um lado, há restrição constitucional na utilização da prova obtida por meio ilícito, existe perigosa tendência de procurar temperar o preceito constitucional que começa a ganhar adeptos. Trata-se do chamado princípio da proporcionalidade³.

Assim, por acatamento ao

princípio da proporcionalidade, também denominado de “lei da ponderação”, na interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado (NERY JÚNIOR, 1997, p. 16).

No processo penal, entretanto, a única exceção possível e admissível de restrição à regra constitucional ocorre se e quando a prova for utilizada em favor do acusado⁴. Intolerável, na persecução penal, a perquirição e o encontro da verdade, de modo ilimitado e a qualquer custo, com violação de direito individual e vulneração do justo processo e do devido procedimento (ver CANOTILHO, 1993, p. 664).

Sem esquecer da distinção doutrinária entre a prova ilícita, a ilegal e a ilegítima, e as conseqüências do ingresso da prova, que, apesar de proibida, insere-se nos autos. Assim,

a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida” (GRINOVER; SCARANCE; MAGALHÃES FILHO, 1997, p. 131).

Desta forma, produz nulidade absoluta⁵ o ingresso de prova obtida por meio ilícito, no processo. Destaque-se, também, o debate acerca “dos frutos da árvore envenenada”⁶ em que se discute a valoração de prova, no momento da produção e a valoração de provas derivadas.

Não obstante a relevância e a polêmica do tema, a reconstrução do fato, por meio da prova no processo penal, precisa observar o justo e devido processo, ainda que, algumas vezes, em prejuízo da apuração dos fatos imputados.

Eis a razão para se sustentar que a verdade encontrável no processo é aproximativa e possui, ao menos, dois limites intransponíveis: a legalidade e a ética.

Isso significa dizer que a prova obtida por meio da busca e da apreensão deve vir acobertada pela legalidade. Inadmissível, no sistema pátrio, aceitar a legalidade da busca e das provas obtidas por meio dela que violem a CR/1988. Ainda, aceitar-se a legalidade da prova introduzida nos autos, por meio da apreensão do que nenhuma relação tenha com o perquirido. O rol do que se permite apreender fixado no art. 240 do Código de Processo Penal (CPP) é exemplificativo, porém se exige que a apreensão, unicamente, se volte para o significativo, para o relevante, em face da utilidade, da necessidade e da oportunidade processual e com o acatamento à CR/1988.

Ao Estado, no exercício do poder-dever de punir, no curso da persecução penal, permite-se limitar a tutela da inviolabilidade da casa. A restrição, entretanto, deve estar vinculada a uma investigação criminal, inexistir outra forma de se obter a prova que se perquire e, ainda, ser imprescindível à instrução criminal – extrajudicial ou judicial.

A CR/1988 assegura: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (art. 5º, XI). A entrada na casa do indivíduo só pode ocorrer, durante o dia, com o consentimento do morador ou com autorização judicial. À noite, nos casos de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. O modo e a forma de ingresso acham-se no CPP (arts. 240 e s.).

A observância das normas – constitucionais e ordinárias – repercute, também, na legalidade das provas obtidas e originárias na busca e na apreensão. Portanto, limita a reconstrução do fato típico e a verdade, que se perquire e se obtém, no processo.

Agora, sob o enfoque constitucional é preciso fixar os limites para a restrição ao direito constitucional.

2.3 Restrição a direitos fundamentais: hipóteses autorizantes

A constitucionalização dos direitos fundamentais funciona como limite a ser observado pela legislação ordinária e reflete o modelo de governo e o sistema processual adotado. Segundo Luigi Ferrajoli (2001, p. 21), são fundamentais também os direitos assegurados aos acusados por um conjunto de garantias processuais existentes no CPP, que é lei ordinária.

Na doutrina é consenso que os direitos fundamentais não surgem absolutos e podem sofrer restrições. A restrição, entretanto, deve observar a estrita legalidade. Na persecução penal – extrajudicial ou judicial –, no momento da reconstrução do fato típico imputado, por meio dos atos de investigação e na produção de provas, devem-se respeitar os direitos individuais; e só é admissível a restrição em situações excepcionais (ver ANDRADE, 1987). Respeitado tal limite se poderá aproximar o possível da verdade, obter uma decisão justa e garantir a legalidade e a ética na persecução penal.

Assim, é necessário considerar, no caso concreto, os reflexos de eventual contraposição, conflito ou colisão entre os direitos fundamentais com o poder-dever estatal de punir e de conservar, ou restabelecer a paz pública.

A restrição de direito fundamental só pode ocorrer por meio da jurisdição penal, jamais fora dela, ser originária em procedimento legal, emergir de ordem judicial fundamentada e emanada por autoridade competente.

O direito fundamental, repita-se, só pode sofrer diminuição dentro da estrita legalidade. A hipótese de restrição há de estar prevista, modelada, em lei ordinária, consoante a CR/1988, ter fins legítimos e possuir justificativa socialmente relevante. Devem ser considerados, também, os concretos meios colocados à disposição da justiça pública, para atingir-se o fim desejado. Deve, ainda, estar bem evidenciada a imprescindibilidade em restringir direito assegurado na Lei Maior⁷.

A limitação ao pleno exercício de direito fundamental deve respeitar o efetivo equilíbrio entre os direitos em jogo ou em conflito e deve estar demonstrada, de modo inequívoco, sua necessidade no caso.

A medida limitativa precisa, de modo ostensivo, ser ajustada em qualidade, quantidade, relação ao fato, lugar, tempo, modo, estado das coisas ou pessoas. A aferição dos aludidos requisitos compete, exclusivamente, ao Poder Judiciário. A determinação para realizar a busca, seja domiciliar ou pessoal, porque restritiva de direito individual, não pode ser originária em ato arbitrário, nem, tampouco, ser expedida por autoridade incompetente.

As condições referidas devem ser aquilatadas e demonstradas pelo juiz, quando expede ordem de busca e apreensão. Aos órgãos de investigação – Polícia Judiciária, Comissão Parlamentar de Inquérito – e aos requerentes, Ministério Público, particular ofendido e acusado – compete, no pedido, demonstrar a necessidade da restrição de direito individual.

2.4 Compreensão do termo “casa”

Fixada a base constitucional para a entrada em casa alheia, para realizar busca e apreensão, resta saber qual a abrangência do termo “casa”, objeto da garantia constitucional⁸.

A legislação pátria e a doutrina usam, de modo aleatório, as expressões “casa” e “domicílio”. A norma constitucional assegura: “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI, grifo nosso). O Código Penal (CP), em rubrica lateral, cuida da inviolabilidade do domicílio (art. 150)⁹. O CPP refere-se à busca domiciliar e regula a procura em compartimento fechado (arts. 240, caput, e 246). O Código Civil refere-se a domicílio o lugar onde a pessoa estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 71).

No direito constitucional, não há – nem deveria – definição de “casa”. O conceito legal acha-se no CP (art. 150, §§ 4º e 5º). Já a forma procedimental para a entrada em casa alheia encontra-se no CPP (art. 246).

Não obstante a falta de uniformidade, importa, para o processo penal, saber qual o efetivo objeto do amparo constitucional, a partir da interpretação dos textos legais. “Casa”¹⁰, no direito penal vigorante, compreende: “I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade” (art. 150, § 4º, do CP). Exclui-se da expressão casa “I hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta ao público; taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero” (art. 150, § 5º, I e II, do CP).

O CPP, repetindo tal conceito, disciplina a busca em “compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade” (art. 246 do CPP).

A proteção penal da “casa” opera como concretizadora do direito individual, assegurando ao indivíduo viver com segurança e liberdade íntima. Com efeito, constitui crime “entrar, ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências” (art. 150 do CP). A Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, define como abuso de autoridade qualquer atentado “à inviolabilidade do domicílio” (art. 3º, b)¹¹.

A proteção constitucional da casa tem, portanto, por objeto a proteção não apenas da residência ou habitação do indivíduo, seja ela de caráter definitivo ou transitório, mas todo e qualquer lugar por ele ocupado. Abrange “não só o edifício principal ou o simples aposento alugado, mas também as dependências (pátios, jardins, quintais, granjas, estrebarias)” (MAXIMILIANO, 1928, p. 671)¹²; bem como todos “os lugares particulares onde tenha o indivíduo o direito de se abrigar, morar e trabalhar sem ser molestado” (MAGALHÃES, 1967, p. 416). E, também, “os estabelecimentos rodantes ou casas flutuantes, que constituem espaço fechado e de habitação, usufruem idêntica garantia, são invioláveis” (FERREIRA, 1989, p. 82). Admite-se, inclusive, que estabelecimentos comerciais, fechados ao público, são acobertados pela norma constitucional (FERREIRA FILHO, 1990, p. 37).

Deve-se entender que casa, protegida constitucionalmente, designa qualquer lugar que, de um modo ou de outro, sirva de residência ou morada. Todo lugar onde o indivíduo possa ter como refúgio e no qual se agasalha contra a ingerência de terceiros, ainda que local de trabalho. O preceito legal admite, portanto, interpretação ampla.

A expressão, assim, deve abranger: a) a habitação definitiva ou morada transitória; b) casa própria, alugada ou cedida; c) dependências da casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas; d) qualquer compartimento habitado; e) aposento ocupado de habitação coletiva, em pensões, hotéis e em casas de pousada; f) estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao público; g) local não aberto ao público onde se exerce atividade profissional; h) barco, trailer, cabine de trem ou navio e barraca de acampamento; e i) áreas comuns de condomínio, vertical ou horizontal.

2.5 Requisitos da ordem de busca e apreensão

Tratando-se de medida excepcional de restrição a direito constitucional e disciplinada no CPP (arts. 240 e s.), a ordem de busca e apreensão precisa vir recoberta de formalidades. Assim, devem ser guardadas as normas relativas à expedição da ordem, à forma de executá-la (especialmente, quanto ao momento processual), à iniciativa, à competência, ao conteúdo e à finalidade do mandado e ser fundamentada a ordem judicial.

A execução da ordem judicial, para ter validade, precisa ser coberta de legalidade, desde o momento da sua expedição até seu esgotamento. No momento da concretização da ordem, devem-se respeitar a intimidade e a vida privada das pessoas envolvidas. Nada justifica, portanto, a transmissão do evento em tempo real, por rede de televisão especialmente convocada para o ato. O exercício do poder-dever estatal de punir e restabelecer a paz pública não é compatível com o exibicionismo.

2.5.1 Momento

A busca pode ocorrer nas fases pré-processual ou processual. Na primeira hipótese, realiza-se busca em caso de flagrante delito (art. 6º, II, do CPP) antes de instaurado o inquérito policial ou no seu curso.

A existência de inquérito policial¹³ ou de ação penal em curso não é requisito essencial para se proceder à busca. Em face da infração penal de que o juiz tem notícia, pode surgir situação concreta que exija a busca e a subseqüente apreensão de coisa ou de pessoa. Caso não realizada, de forma imediata, a inércia pode comprometer a obtenção de eventual prova, ou meio de prova, ou até dificultar a proteção da vítima. Recomenda-se, entretanto, que simultaneamente se instaure o respectivo inquérito, para que todos os fatos e atos, documentalmente, conservem-se, para salvaguarda de quem as ordenou ou de quem as suportou.

Atente-se que os requisitos para se restringir direito fundamental – no caso, a entrada em casa alheia – também são justificadores da instauração de inquérito. É intolerável que apenas o resultado positivo da busca seja justificador da instauração do inquérito policial. Se inexistirem elementos para a instauração da investigação criminal, faltantes se acham os requisitos para a entrada em casa alheia. Não se confunda, portanto, a regra inserida no art. 6º do CPP, disciplinadora de situação de flagrante delito, com a norma processual do art. 240 do CPP.

2.5.2 Iniciativa

Em face da vigente CR/1988, apenas a autoridade judiciária pode determinar a realização da busca processual penal (art. 241 do CPP c/c art. 5º, XI, da CR/1988). Nenhuma outra autoridade, ainda que investida de poderes excepcionais de investigação, poderá expedir mandado de busca. Não podem, portanto, determinar a busca e a apreensão a autoridade policial (civil ou militar), o presidente de Comissão Parlamentar de Inquérito, ou o Ministério Público.

Lembre-se de que a CR/1988, de modo expresso, atribui ao Poder Judiciário atos que lhe são privativos. A chamada reserva de jurisdição, vale dizer, restrição de direito fundamental, é de competência exclusiva do Poder Judiciário¹⁴.

Podem requerer a determinação judicial de busca a autoridade policial, o Ministério Público, a Comissão Parlamentar de Inquérito, o particular ofendido, o suspeito, indiciado ou acusado e, ainda, o condenado.

2.5.2.1 Autoridade policial

A autoridade policial¹⁵ não pode, de ofício, realizar busca, salvo em caso de flagrante delito. Se demonstrada, de forma induvidosa, a indispensabilidade do ato para a investigação criminal, deverá pleitear a ordem à autoridade judiciária.

Os requerimentos do pedido de busca e apreensão, no Estado de São Paulo, viram-se regrados com a edição da Portaria n. 18, de 25 de novembro de 1998, que dispõe sobre “medidas e cautelas a serem adotadas na elaboração de inquéritos policiais e para a garantia dos direitos da pessoa humana”. A referida portaria, no art. 6º, cuida dos requisitos a serem observados quando houver a necessidade de se pedir a restrição de direito individual¹⁶.

No âmbito federal, o Ministro da Justiça, em 30 de junho de 2005, expediu a Portaria n. 1.287, estabelecendo instruções para o pedido, a execução e o cumprimento de mandados de busca e apreensão a ser realizados pela Polícia Federal¹⁷.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), de igual modo, ao regulamentar o Plantão Judiciário (Provimento n. 27/97) estabeleceu normas pertinentes ao conhecimento de pedido, com urgência, de busca e de apreensão, feitos pela autoridade policial¹⁸.

Cautelas, pois, a serem observadas no pedido e na execução da ordem que restringe direitos individuais. Ressalva-se, por óbvio, o dever da autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, dirigir-se ao local, preservando-o. Apreendendo os objetos ou coisas relacionados com o fato; e/ou colhendo todas as provas, que sirvam para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (art. 6º, caput, I, II e III, do CPP).

2.5.2.2 Ministério Público

O Ministério Público pode requerer mandado de busca, em ambas as fases procedimentais, pertinentes a fatos cuja ação penal surge de iniciativa pública. Não subsiste o argumento de que o Promotor de Justiça não pode atuar no inquérito policial¹⁹. Acompanhar e atuar no inquérito policial não é o mesmo que se imiscuir nele ou desprezá-lo para realizar, de modo autônomo, a investigação criminal²⁰.

É função institucional do Ministério Público²¹ – estadual ou federal²² – “a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127 da CR/1988), permitindo-se “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais” (art. 129, VIII, da CR/1988).

O Ministério Público, contudo, só há de requerer busca de documentos, por exemplo, se não puder requisitá-los, “diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los”²³. Tal autorização, entretanto, não legitima o Ministério Público a instaurar procedimento criminal diverso – sem previsão legal – e requerer, em conseqüência, ordem judicial para restringir direito individual, para dar suposta legalidade à prova obtida.

Com efeito, não há norma expressa que permita ao Ministério Público fazer investigação e instrução criminal preparatória ou preliminar da ação penal condenatória. A suposta permissão – implícita – surge deduzida de diversos preceitos legais ou alicerçada em criação doutrinária. Nunca em permissivo legal expresso. São pinçados, por exemplo, dispositivos da CR/1988, do CPP, do Código Eleitoral, da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e da Lei Orgânica do Ministério Público da União. A estrutura ou a armação legal não convence e esbarra no modelo legal da persecução penal extrajudicial e judicial. A edição da Resolução n. 13, que dispõe sobre os poderes investigatórios do Ministério Público, do Conselho Nacional do Ministério Público não põe fim ao debate nem legitima o procedimento criminal diverso.

O processo penal – justo e legal – estrutura-se por divisão nítida dos sujeitos do processo. Possui, também, rígida forma procedimental a ser observada. Os procedimentos – investigatório, de cognição e executório – estão previstos na lei do processo e não se admite a inovação em observância ao justo e devido processo penal (art. 5º, LIV, da CR/1988). Vale dizer: a Resolução n. 13 do Conselho Nacional do Ministério Público não resolve o problema.

Admitir-se a legalidade do “arranjo legal” do chamado procedimento criminal diverso, realizado pelo acusador e, em conseqüências, das provas dele decorrentes esbarra em dificuldade invencível, quanto ao aludido procedimento.

O procedimento é híbrido. O Ministério Público – que preside a investigação –, a todo tempo, precisa requisitar o auxílio da Polícia Judiciária, pois, por exemplo, é ela quem executa a ordem.

Não há possibilidade de se aceitar a legalidade de provas obtidas em procedimento criminal sem previsão legal. Nem, também, afastar-se a instauração de inquérito policial e fragilizar a necessária imparcialidade e a separação entre o investigador e o acusador.

O artificialismo da idéia, de imaginada atuação administrativa interna do Ministério Público, para a apuração de infrações penais e respectiva autoria, quebra com a lógica, com a legalidade e com o sistema processual penal.

Os argumentos doutrinários e o arranjo legal sempre trazem à discussão a imprescindibilidade de conter a criminalidade violenta. Quer dizer, cria-se um direito processual penal de “emergência”, ou “excepcional” para alguns casos, ou pior, para investigar determinadas pessoas ou fatos.

Nenhuma razão jurídica justifica que, em procedimento criminal diverso, ocorra a restrição a direito individual, afastando-se toda prova obtida, no procedimento, sem previsão legal.

Dirigir, em primeiro lugar, a investigação e depois a instrução preparatória, no sistema atual, compromete a imparcialidade, especialmente, quando depois o mesmo órgão atua como acusador. Lembre-se de que, antes de acusar, o Ministério Público é fiscal da lei.

Imparcialidade viciada desatende à justiça e é inadmissível inventar-se atribuição ou competência contrárias à Lei Magna. Além disso, a CR/1988 estabelece que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII). A atuação administrativa interna do Ministério Público Federal não substitui as funções da Polícia Judiciária. Cada qual desempenha sua função específica, no processo penal, em conjugação com o Poder Judiciário.

A origem do mandado de busca em procedimento criminal diverso é ilegal, e, conseqüentemente, tudo o que dele decorreu desponta imprestável para a ação penal. A ordem judicial, na hipótese, não pode autorizar a restrição a direito individual, nem tampouco validar a ilegalidade da busca e da apreensão.

A persecução penal – extrajudicial e judicial – para perquirir o fato típico – para eventual punição do autor – não autoriza o Estado – e órgãos da persecução – a praticar ilícito constitucional. A perquirição do ilícito penal não pode violar o devido e justo processo penal (art. 5º, LIV, da CR/1988) em acatamento a outro preceito constitucional: a inadmissíbilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI, da CR/1988). Diga-se: é inadmissível a prática de ilícito constitucional para perquirir ilícito penal.

2.5.2.3 Comissão Parlamentar de Inquérito

A CR/1988, de modo expresso, regulou as atividades a serem desenvolvidas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58)²⁴. Antes, a legislação ordinária, que rege a matéria, adveio com a Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952²⁵. No Regimento Interno do Senado²⁶ existem as atribuições das Comissões. No Estado de São Paulo, promulgou-se a Lei n. 11.124, de 10 de abril de 2002, que disciplina a atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito e atribui, de modo expresso, o poder de determinar busca e apreensão²⁷.

Não obstante as normas constitucionais, lei ordinária e regimentos internos das Casas, existe algum debate acadêmico e jurisprudencial acerca dos poderes e das atribuições das Comissões Parlamentares de Inquérito.

A origem da discussão, em parte, dá-se em virtude da má redação do texto legal – “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”; da imprecisão dos regimentos internos das Casas – Senado e Câmara; e, também, em decorrência da atecnia no entendimento da natureza jurídica dos institutos da busca e da apreensão.

Os poderes atribuídos às Comissões são limitados. Tal afirmação seria desnecessária não fossem os abusos. Sofrem, em realidade, várias restrições. A primeira diz com a legalidade, na instalação da própria Comissão Parlamentar de Inquérito: atendimento dos requisitos legais, por exemplo, quorum, finalidade marcada, fato certo e tempo de duração. A segunda vincula-se à necessária separação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Os poderes investigatórios das Comissões – terceira limitação – acham-se, também, na CR/1988. Atribui-se às Comissões “poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias” (art. 58). A partir da aludida redação, poder-se-ia, em primeiro lanço, acreditar que as Comissões Parlamentares de Inquérito guardam poderes semelhantes aos de um juiz.

A atecnia da redação dos textos legais conduz à falsa e indevida conclusão de que as Comissões Parlamentares de Inquérito revestir-se-iam de faculdades próprias e inerentes ao Poder Judiciário²⁸. Não se pode imaginar a criação de nova forma de atribuição de competência. Até porque a investigação parlamentar assume e se materializa em atividade de índole administrativa²⁹.

O poder de restringir direito fundamental é exclusivo do Poder Judiciário por disposição constitucional. Para ocorrer a restrição legal de tudo quanto estiver assegurado e garantido ao indivíduo na CR/1988, exige-se a intervenção do Judiciário.

Inadmissível que, no inquérito parlamentar, aceite-se a busca domiciliar sem prévio controle jurisdicional. Inconcebível que o parlamentar – presidente da Comissão – tenha poderes maiores do que aqueles atribuídos ao presidente do inquérito policial, autoridade policial, que, de igual modo, exerce função de investigação e instrução.

Na melhor doutrina, a divergência é pequena. Em alguns julgados, porém, nota-se o alargamento dos poderes investigatórios³⁰. A análise do teor do acórdão, entretanto, muitas vezes é conflitante com a decisão final ou conclusão.

Veja-se, por exemplo, acórdão proferido pelo STF³¹. No seu corpo, a análise é sempre limitativa. Afirma, de modo expresso, que os poderes são restritos e que os direitos fundamentais devem ser respeitados; mas admite, de maneira antitética, a busca e a apreensão sem licença do Poder Judiciário. A pontual fundamentação do acórdão e a admissibilidade da busca e da apreensão, sem permissão judicial, não surgem compatíveis. A todo tempo, demarcaram-se bem os poderes investigatórios. O equívoco nasceu na visão enganada dos institutos da busca e da apreensão, visão que se distanciou do direito processual penal, quebrando o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e das tutelas constitucionais pertinentes à busca e à apreensão.

Há outros julgados que, também de modo equivocado, exigem, na tentativa de dar legalidade à ordem, que haja fundamentação à decisão. Atente-se, porém, que a discussão, na maioria das hipóteses, cinge-se à quebra de sigilo³² fiscal e bancário e não à busca e à apreensão. Nota-se, aqui e de novo, a incompatibilidade com a fundamentação das decisões e sua utilização.

Verificam-se, em outros julgados que, com acerto, exigem para a restrição de direito fundamental decisão judicial fundamentada, impondo limites à atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito³³. Enfim, a possibilidade de restrição a direito fundamental – no caso, expedição de ordem de busca e apreensão – é exclusiva do Poder Judiciário.

2.5.2.4 Particular ofendido

Ao particular ofendido faculta-se solicitar a busca na persecução penal extrajudicial (art. 14 do CPP), na qualidade de assistente de acusação (arts. 268 a 273 do CPP e arts. 60 a 68 do Código de Processo Penal Militar – CPPM), nas ações penais de iniciativa privada subsidiária da pública ou nas exclusivamente privada ou privativas (art. 5º, LIX, da CR/1988 c/c arts. 29 e 44 do CPP).

Admite-se o pedido na fase do inquérito policial ou no curso da ação penal de conhecimento (jamais se pode aceitá-lo na execução penal), desde que evidente, por meio de documentos e de outros elementos probatórios, a imprescindibilidade do pedido.

Na investigação da prática de crime contra a ordem econômica, permite-se à Advocacia Geral da União requerer mandado de busca e apreensão. Com efeito: A Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, altera a Lei n. 8.884, de 1994, para incluir o art. 35-A, que tem a seguinte redação:

A Advocacia Geral da União, por solicitação da SDE, poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 839 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal.

2.5.2.5 Suspeito, indiciado, acusado ou condenado

O suspeito, o indiciado, o acusado ou o condenado também podem pleitear à autoridade judiciária que determine busca, sempre que, fundamentadamente, demonstrem a necessidade de servir ao processo de conhecimento. Isso pode ser realizado em ambas as fases procedimentais; e até mesmo no processo de execução da pena (art. 5º, LV, da CR/1988 c/c arts. 14 e 240, § 1º, e, do CPP). Repita-se, aqui, que a busca não é instrumento posto à disposição, unicamente, da incriminação.

2.5.3 Conteúdo do mandado judicial

O Código atual, expressamente, fixa os requisitos necessários e indispensáveis à validade do mandado de busca: “I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II – mencionar o motivo e os fins da diligência; III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. § 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca” (art. 243 do CPP). A inobservância das condições acima mencionadas pode tornar sem eficácia o ato procedimental quanto à busca pessoal ou domiciliar.

Não pode haver mandado incerto, vago ou genérico. A determinação da busca domiciliar ou da revista há de apontar, de forma clara, o local, o motivo da procura e a finalidade, bem como qual a autoridade judiciária que a expediu. É importantíssimo a indicação detalhada do “motivo e os fins da diligência” (art. 243, II, do CPP), a que se destina.

A observância à lei no mandado de busca evita o arbítrio e afasta qualquer proximidade com situações narradas no “Processo de Kafka”. Pode-se, até mesmo, afirmar que, em certa medida, são aplicáveis algumas das questões do injusto: quem (quis); que meios (quibus auxiliis); que malefício (quid); que motivos (cur); por que maneira (quomodo); em que lugar (ubi); em que tempo (quando). No Brasil, entretanto, surge lamentável o que se poderia chamar de “descuidismo”. A mais evidente negligência, o mais crasso relaxamento, acabam praticados sob o argumento do excesso de serviço, ou acúmulo de trabalho, ou ainda em razão do “modelo” já existente. Pior, ainda, quando tudo toma ares de seriedade, escorando-se na “economia processual” ou na necessidade de mostrar-se simples, prático, moderno e útil.

Mandado vazio é perigoso e difícil de debelar-se. Autoritário, traz risco ínsito arraigado na forma. A observância dos requisitos instrumentais do mandado de busca mostra-se como garantia do mandante, do executor; e, também, do sujeito padecente da medida.

Há importante decisão liminar proferida em habeas corpus, pelo Ministro Marco Aurélio, que reconheceu a ilegalidade da busca e da apreensão, por descumprimento do teor do mandado judicial³⁴.

A inobservância, ausência ou deficiência no atendimento dos requisitos legais tornam ineficaz o ato procedimental. Daí ser inadmissível mandado de busca coletivo, abrangendo local indeterminado e indeterminadas pessoas (NUCCI, 2002, p. 545).

Além de manifesta ilegalidade e de sua imprestabilidade para a persecução penal, não se pode esquecer de eventual responsabilidade administrativa civil ou penal do mandante e do executor.

O motivo e a finalidade da ordem de busca, contudo, merecem maior atenção, porque integram o núcleo da ordem judicial. Além disso, recorde-se que a decisão restritiva de direito fundamental deve ser fundamentada (art. 93, IX, da CR/1988). Inadmissível que a entrada em casa alheia ou revista dê-se de maneira aleatória. A busca vincula-se, sempre, a um fato sob exame em persecução penal.

2.5.3.1 Dever de motivar

A lei processual determina que se expeça mandado judicial para entrada em casa alheia, quando houver “fundadas razões”, para procurar pessoas, coisas ou objetos que tenham relação com o fato pesquisado. As “fundadas razões” a que alude o Código não se confundem com meras suspeitas. Há de se ter motivos concretos, fortes indícios da existência de elementos de convicção – da acusação ou da defesa – que se possam achar na casa, a qual se pretenda varejar e que sirvam à persecução penal.

Em nosso sistema processual penal, para autorizar a busca domiciliar a autoridade judicial deve, de forma inequívoca: demonstrar, nos “fundados motivos”, que a restrição ao direito individual é inafastável, para a persecução penal; evidenciar o interesse social concreto prevalecente sobre o individual; ser proporcional ao fim almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a finalidade perseguida; e, mais, evidenciar sua imprescindibilidade, oportunidade e conveniência.

A mera suspeita, ou dúvida, não autoriza a entrada em casa alheia. Para se expedir ordem de busca, ela deve ser indispensável à marcha da instrução; e, ainda, haver indícios graves da culpabilidade do incriminado, condição que, como a primeira, vincula-se à idéia de que a busca não é destinada a fazer incidir sobre o indivíduo suspeitas, por enquanto vagas e aplicáveis a outrem, mas a corroborar uma prova que já se esboçou e a apoiar presunções de que a busca dará o resultado de se encontrarem elementos de convicção para a reconstrução do fato perquirido.

É por meio da motivação da decisão judicial que são identificáveis os aludidos requisitos. Com efeito, a CR/1988, de modo expresso, determina que todas as decisões devem ser fundamentadas (art. 93, IX). O ato decisório, portanto, sem motivação ou dotado de motivação insuficiente – conforme sua espécie – é nulo. A decisão que determina a entrada em casa alheia precisa demonstrar os motivos de fato e de direito que a justifiquem, atendendo, assim, ao interesse individual e coletivo.

O dever de motivação das decisões penais é elemento integrante e indispensável do livre convencimento (MAGALHÃES FILHO, 2001, p. 75) e converge na observância do justo e devido processo penal. A necessidade de motivar surge, portanto, absoluta e legitima o ato decisório; serve para persuadir a parte vencida e permite o controle crítico do decidido (TUCCI, 2004a, p. 227-228)..

Ademais, motivação e livre convicção não são excludentes. A liberdade de convicção jamais deve implicar em arbítrio, decisão irracional ou busca incessante de prova justificadora de decidir. Vale dizer: eventual resultado positivo da busca e da apreensão não as tornam válidas, se originárias de decisão abusiva ou ilegal³⁵.

A mera existência de ordem judicial não é suficiente para tornar legal a medida de busca e apreensão. A ordem, como se viu, precisa emanar de autoridade competente, originar-se em procedimento previsto em lei, ter motivo e motivação. Tudo para assegurar os direitos e garantias individuais.

2.5.4 Apreensão. O que se pode apreender

A legalidade da prova que ingressa no processo acha-se vinculada ao ato da busca, mas, de igual modo, ao ato de apreender.

O legislador fixou o rol das coisas passíveis de apreensão. Entretanto, há coisas que são insuscetíveis de apreensão, outras surgem cercadas de normas especiais. Na primeira modalidade, inserem-se coisas que, normalmente, delas ninguém se apropria, como, por exemplo, palavras proferidas e coisas móveis intransportáveis. Na segunda categoria, acham-se: coisas perecíveis; perigosas, em si; papéis e documentos que podem ser classificados em correspondência; e documentos sigilosos. Ainda, o sangue, saliva, esperma, pêlo e impressão digital, embora importem à persecução penal, não são sucetíveis de apreensão, mas submetem-se à colheita (art. 6º, III, e art. 240, § 1º, h, do CPP). É imprescindível, porém, que aludidas colheitas sejam realizadas por técnicos habilitados. A imperícia, no ato da colheita, redunda na sua inutilidade para instrução.

As palavras faladas, de igual, não se apreendem, ou seja, tecnicamente não se pode “tomá-las com as mãos” ou “segurá-las”. É impossível apreendê-las pela inexistência de suporte material. Elas são, tão-só, informação ou comunicação. Ao se dar às palavras um suporte material – gravando-as ou as reduzindo a termo –, podem ingressar no processo, visto que, de alguma sorte, foram antes colhidas. Assim, eventual documentação – gravação e transcrição – das palavras faladas pode vir a ser apreendida. Recorde-se do antigo aforismo verba volant, scripta manent: “as palavras voam, os escritos permanecem”. A conversação, portanto, surge insuscetível de apreensão, pois não é matéria ou energia, mas pode ser captada. O resultado de sua transcrição é que se apreende.

A eventual possibilidade de captação das comunicações telefônicas ganhou maior interesse com a edição da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que regula a interceptação telefônica de qualquer natureza³⁶.

Ao cuidar das interceptações telefônicas, “a doutrina enquadra-as na coação processual in re e as considera meio de apreensão imprópria, no sentido de por elas se apreenderem os elementos fonéticos que formam a conversa telefônica” (GRINOVER; SCARANCE; MAGALHÃES FILHO, 1997, p. 142, grifos nossos). Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, entretanto, diz:

A captação lícita de conversa mais se aproxima da atividade de colher, recolher, já referida na lei processual: “colher todas as provas, que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”; e “colher qualquer elemento de convicção” (arts. 6º, III, e 240, § 1º, h, do CPP). Ninguém apreende impressão digital, nem a palavra falada; pode, sim, recolhê-las, apanhá-las (PITOMBO, 2003, p. 8).

Não obstante a controvérsia sobre a possibilidade, ou não, de apreenderem-se as palavras, há de ser observada a garantia constitucional do sigilo das comunicações (art. 5º, XII).

A captação da conversa telefônica ou a chamada interceptação telefônica, em si mesma, mostrar-se-ia melhor, tanto que inserida na modalidade das coisas que não admitem a apreensão, mas podem ser colhidas ou recolhidas. Tanto que, captada e transcrita a conversa, o resultado ou decodificação pode ser apreendido. 

Agora, no tocante à apreensão de documentos e de papéis, há de se ter cuidados especiais. Há documentos, públicos ou particulares que são resguardados por segredo e sigilo, motivo pelo qual o seu apossamento há de ser regrado, evitando expor ao conhecimento de terceiros o teor do que se apreendeu.

Sem esquecer de que cartas são papéis e não podem ser apreendidas (art. 233, do CPP, c/c art. 5º, LVI, da CR/1988 e arts. 151 e 152 do CP). Na lei processual penal, não há regras específicas para a apreensão de documentos resguardados pelo segredo e/ou sigilo. Constatam-se, apenas, a partir da CR/1988, algumas restrições.

Dispõe, expressamente, a Lei Fundamental:

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; e “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, X e XII).

Pode-se, também, por meio da análise do CP, encontrar limites para a apreensão. Veja-se, por exemplo, os seguintes tipos penais: violação de correspondência, divulgação de segredo e violação de segredo profissional.

Desta forma, a apreensão de correspondência merece especial atenção, eis que a CR/1988 assegura o seu sigilo (art. 5º, XII). É crime a violação de correspondência (art. 151 do CP). A lei processual penal autoriza a apreensão de “cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato” (art. 240, § 1º, f, do CPP). Igual disposição há no CPPM (art. 185, § 1º). Tais normas processuais não foram recepcionadas pela atual Constituição.

Observe-se, ainda, o fato de que “as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meio criminoso, não serão admitidas em juízo” (art. 233 do CPP). Sem olvidar que, antes, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI, da CR/1988).

A norma processual, não obstante entendimento divergente³⁷, não foi recepcionada pela atual Constituição. Inadmissível, pois, a apreensão de correspondências. Insustentável, também, decidir-se pela legalidade da apreensão se e quando o conteúdo serve ao esclarecimento dos fatos. Neste lanço, não importa discutir a conveniência da restrição constitucional.

Apreensão de documentos sob sigilo profissional merece especial destaque. O sigilo profissional há de ser preservado. A Lei Magna assegurou o acesso à informação e mandou resguardar o sigilo da fonte, “quando necessário ao exercício profissional” (art. 5º, XIV). O segredo profissional é mais amplo. O Código de Ética dos Advogados, por exemplo, diz:

O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se vê afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte (arts. 25 e 26).

No mesmo sentido, há preceito no Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XIX).

Na lei processual, inexiste norma sobre os limites no apossamento de documentos em poder de profissionais cujo poder e guarda deram-se em virtude da atividade profissional. A única referência legal acha-se em restringir a busca em escritório de advocacia (art. 7º, II, da Lei n. 8.906/94).

A busca em escritório de advogado surge regrada. Tal regulamentação, porém, não resguarda de divulgação as coisas, os papéis e os documentos buscados e, de modo eventual, apreendidos. Note-se, por exemplo, que, na devassa de documentos confiados ao defensor, pode ocorrer a divulgação de segredo profissional envolvendo várias situações, por exemplo: cliente-advogado, cliente-terceiros e advogado. Em consultório médico, igualmente, a devassa pode abranger segredo paciente-médico, paciente-terceiro e médico, com grave risco de dano.

Problema maior ainda observa-se quando o documento constitui o elemento “do corpo do delito” – ou seja, diga com a tipicidade – e, ao mesmo tempo, mostra-se coberto pelo sigilo envolvendo terceiro – por completo alheio ao fato perquirido. Percebe-se, aqui, limite à reconstrução do fato ilícito, na persecução penal: a preservação da intimidade e da vida privada. O segredo de justiça, no caso, parece não ser suficiente, visto que a norma constitucional asseguradora da intimidade é mais abrangente (art. 5º, X e LX, da CR/1988).

É, pois, imprescindível o regramento da apreensão de documentos e papéis, cobertos pelo segredo profissional. É evidente que o dispositivo legal regulador da busca não protege e tutela a apreensão, que se instrumentaliza e ingressa nos autos, tornando-se conhecida e pública. As regras constitucionais não surgem suficientes (arts. 5º, LV, e 93, IX).

Percebe-se a necessidade de se fixar a autonomia da apreensão em relação à busca. Dois são os institutos – busca e apreensão –, embora seja comum vê-los junto. Pode ocorrer busca sem apreensão, apreensão sem busca e busca seguida de apreensão.

É necessária, portanto, a disciplina normativa da apreensão de coisas, papéis e documentos, em poder de pessoas, que os possuam, em virtude de cargo ou função e sujeitas a sigilo profissional. A divulgação, em alguns casos, ultrapassa os limites da perquirição do fato delituoso, expondo o indiciado, o acusado ou o terceiro.

O advento da Lei n. 9.034/95³⁸ que, de alguma forma, regulou a preservação do sigilo constitucional, ao determinar que, “ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça” (art. 3º), não preenche a necessidade de regramento da modalidade de apreensão dos documentos preservados pelo sigilo profissional.

As recentes apreensões realizadas pela Polícia Federal em escritórios de advocacia demonstram a urgência no melhor regramento do instituto e que a Resolução do Ministério da Justiça não solucionou a problemática.

Diversos, portanto, são os questionamentos que se fazem na reconstrução do fato típico; na perquirição da verdade e na mantença do segredo e sigilo. O norteador, a baliza acha-se no respeito à dignidade da pessoa humana, com reflexo na licitude da prova.

Problema surge, ainda, se ocorrer a apreensão no encontro de coisas e pessoas não relacionadas com o fato investigado. É induvidoso que a Polícia Judiciária, logo que tiver conhecimento da infração penal, deve preservar o lugar de crime: “dirigir-se ao local, providenciado para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais”; e, fazendo o levantamento do local de infração, dentre outras atividades: “apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais” (art. 6º, I e II, do CPP). Nesta hipótese, ocorrendo flagrante, ou não, a apreensão dispensa autorização judicial. Tal permissão não significa, porém, que se possa apreender toda e qualquer coisa, sem qualquer relação com o fato investigado.

Os policiais, muitas vezes, por despreparo, prejudicam locais de crime, obstando a reconstrução dos fatos. Apreendem, de outra sorte, coisas sem nenhuma relação com o fato ilícito. Expõem a privacidade e intimidade de pessoas ao exibirem, especialmente, para a imprensa, outras coisas – objetos, papéis e documentos – encontradas.

Merece maior reflexão, porém, o encontro casual, em virtude do cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, se inexistente qualquer relação entre os motivos e finalidades determinantes da ordem originária e o encontro fortuito.

A estrutura legal da busca é extremamente rígida. Recorde-se, aqui, a indispensabilidade, para a sua validade, do preenchimento dos requisitos necessários à expedição e ao conteúdo da ordem de busca, bem como os inerentes a sua execução. O abandono dos preceitos legais a torna ineficaz para a persecução penal, em ambas as fases: pré-processual e processual.

Inadmissível, portanto, alargar o âmbito de atuação da autoridade policial. Não se pode, também, ignorar o poder-dever da Polícia de prevenir e reprimir o cometimento de infrações penais. A omissão da autoridade policial pode, eventualmente, caracterizar o delito de prevaricação. O excesso, de outra sorte, além do abuso de autoridade, pode ensejar a conseqüente ilegalidade da prova eventualmente obtida.

Em decorrência, pode-se afirmar que a apreensão de coisa encontrada ao acaso, sem relação com o fato investigado, resultante de busca legal, não pode ser realizada de pronto. Melhor que a autoridade policial preserve o local, providenciando a autorização judicial, para que a tomada se concretize em plena legalidade.

A apreensão ilegal vicia tudo quanto dela venha decorrer. É preciso recordar, sempre, que o processo consiste em instrumento público, técnico e ético. Intolerável que ato classificado como inexistente ou nulo produza elementos de convicção salutares. A exigência da verdade e a reconstrução do fato ilícito, na persecução penal, encontram limites.

2.6 Conclusão

É inegável que, por meio do processo penal – único instrumento adequado à realização da justiça penal –, o Estado exerce o ius puniendi. Mas ele é, também, o garantidor da liberdade jurídica do indivíduo³⁹. O duplo enfoque justifica, em parte, o número expressivo de normas constitucionais regradoras da persecução penal na sua inteireza – fases extrajudicial e judicial (conhecimento e execução) –, traz à evidência o aspecto político do processo penal e reflete o sistema de governo adotado pelo Estado.

Assim, é inadmissível a desfuncionalização da busca e da apreensão – institutos vinculados à garantia constitucional – com o aproveitamento do eventual resultado positivo da medida, para dar lastro a persecução penal, muitas vezes utilizadas de modo cênico, posto a serviço da opinião pública e não ao processo penal.

Não se admite, portanto, que a investigação ou o processo penal tenha como lastro, unicamente, provas obtidas com violação à CR/1988, quer se trate da ilicitude originária (violação do domicílio), quer se cuide de ilicitude por derivação (busca legal, com subseqüente apreensão ilegal). Toda prova, ainda que produzida de modo válido, não pode ter fundamento causal ou derivar da prova originariamente viciada. A exclusão da toda prova originariamente ilícita dá efetividade às normas constitucionais, em especial, ao devido e justo processo penal.

Em recente julgado o STF, dando amplitude ao conceito de casa, julgou ilegal a prova obtida em busca e apreensão realizadas em quarto ocupado de hotel sem o devido mandado judicial nos seguintes termos:

A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária⁴⁰.

Nada impede, pois, no sistema processual penal, que os interesses se conjuguem, sem destruir-se, tendo em conta que o interesse social se satisfaz, também, com a proteção do indivíduo. O justo processo estrutura-se com observância à CR/1988.

Violar direitos fundamentais, no processo penal, em especial no tocante à busca, torna ineficaz eventual apreensão, ou atos subseqüentes ao encontro do que se procurou. Assim, o ato processual não pode produzir efeito. Da ilicitude constitucional não pode advir licitude processual.

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1 “Qualquer temperamento à preceituação determinante da inadmissibilidade de ‘provas obtidas por meios ilícitos’, uma vez conseguidas ou produzidas por outros meios que não os estabelecidos em lei, e, ainda, moralmente legítimos, por maior que seja a importância do direito individual a ser preservado, não têm como ser levadas em conta pelo órgão jurisdicional incumbido de definir a relação jurídica penal submetida à sua apreciação” (TUCCI, 2004a, p. 238).

2 No caso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) requereram cópia de inquérito policial, recoberto pelo sigilo legal, sobre dados de interceptação telefônica e escutas ambientais autorizadas, para efeito de juízo sobre a instauração, ou não, de processo administrativo destinado a apurar infração disciplinhar imputável a magistrados sujeita a controle administrativo. Eis a ementa do acórdão: “Prova emprestada. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei n. 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicação telefônica e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para a produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidas” (Questão de Ordem em Inquérito Policial 2.242-4/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 25-4-2007, BRASIL, 2007b).

3 Entre outros, ver, a respeito, Nicolas Gonzales-Cuellar Serrano (1990), J. J. Gomes Canotilho (1993, p. 383) e Suzana de Toledo Barros (1996).

4 Afirma-se, nesse sentido, “que o texto constitucional não pode ser interpretado de maneira radical. Haverá situações em que a importância do bem jurídico envolvido no processo a ser alcançado com a obtenção irregular da prova levará os tribunais a aceitá-la. Lembre-se, por exemplo, da prova obtida por meio ilícito mas que levaria à absolvição de um inocente. Tal prova teria de ser considerada, porque a condenação de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser admitida, ainda que se sacrifique algum outro preceito legal. A norma constitucional de provas obtidas por meios ilícitos vale, portanto, como regra, mas certamente comportará exceções ditadas pela incidência de outros princípios, também constitucionais, mais relevantes” (GRECO FILHO, 1991, p. 56).

5 Com efeito, “acarreta, em regra, como conseqüência a sanção de nulidade absoluta. O menos que se poderia dizer, portanto, é que o ingresso da prova ilícita, no processo, contra ‘constitutionem’, importa a nulidade absoluta dessas provas, que não podem ser tomadas como fundamento por nenhuma decisão judicial. Mas aqui o fenômeno toma outra dimensão: as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição inadmissíveis, não por estas tidas como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas. Daí sua total ineficácia” (GRINOVER; SCARANCE; MAGALHÃES FILHO, 1997, p. 141). Ver, também, sobre o tema, Isabel ALEXANDRE (1988, p. 180-190).

6 O STF, ao julgar a questão que discute a legalidade de prova, originária em escuta telefônica ilegal, mostra a divergência de entendimento. Cinco Ministros – Sepúlveda Pertence, Francisco Resek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso de Mello – inadmitiram a prova proveniente de ato ilegal, sob o argumento dos frutos da árvore envenenada; enquanto que a maioria – Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sydney Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves e Octavio Galloti, aceitou como legal as provas derivadas de ato ilegal. O resultado do habeas corpus foi favorável ao acusado, tendo em vista que o Ministro Néri da Silveira achava-se impedido de participar do julgamento. Eis a ementa do acórdão: “...deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou todas, no caso, as demais provas, todas oriundas, direita ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the tree), nas quais se fundou a condenação do paciente” (HC 69.912-0/RS, DJU, 25-3-94, BRASIL, 1994a, p. 6012).

7 Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano (1990, p. 104) traz à colação decisão do Conselho Europeu de Direitos Humanos que, de modo expresso, estabeleceu normas determinantes para autorizar restrição de direitos fundamentais.

8 “A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial” (art. 5º, XI, da CR/1988).

9 É pacífico, na doutrina, que o “nomen juris ‘violação de domicílio’ é impróprio, pois a lei penal não tutela apenas o domicílio como vem definido na lei civil (arts. 31 e 32), mas todo lugar de habitação ou atividade privada” (COSTA JR., 1992, p. 65).

10 A casa importa para o direito penal, seja como elemento constitutivo de tipo penal autônomo – violação de domicílio –, seja como elemento complementar, mas substancial à descrição de tipo penal (art. 229 do CP).

11 A resposta penal, entretanto, tornou-se mais branda com o advento da Lei n. 9.099, de 26-9-1995, que instituiu procedimento especial para as infrações que definiu como de menor potencial ofensivo, abrangendo: a lesão corporal dolosa simples (art. 129, caput); perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132); constrangimento ilegal (art. 146, caput); ameaça (art. 147); violação de domicílio (art. 150, caput e § 2º); violação de correspondência (art. 151, caput); sonegação ou destruição de correspondência (art. 151, § 1º, I); dano (art. 163, caput); desobediência (art. 330); e o favorecimento real (art. 349); bem como as contravenções penais de vias de fato (art. 21 do Decreto-Lei n. 3.688, de 3-10-1941); importunação ofensiva ao pudor (art. 61) e da perturbação da tranqüilidade (art. 65). Todas as condutas que, direta ou indiretamente, importam a busca e apreensão.

12 No mesmo sentido, cf. Araujo Castro (1941, p. 328).

13 A Lei n. 9.459, de 13-5-1997, que define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça ou de cor, e dá nova redação aos arts. 1º a 20 da Lei n. 7.716, de 5-1-1989, permite ao juiz, ouvido o Ministério Público, ou a seu pedido, mesmo antes de instaurado inquérito policial, “o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo” (art. 20, § 3º, I). Esta lei reafirma o entendimento dos Tribunais em aceitar a busca e a apreensão sem existir inquérito policial em andamento.

14 Nesse sentido, vide o acórdão do julgamento de mandado de segurança de 1999, que decidiu: “A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República. O controle do poder constitui uma exigência de ordem político-jurídica essencial ao regime democrático (...). As Comissões Parlamentares de Inquérito não têm mais poderes do que aqueles que lhes são outorgados pela Constituição e pelas leis da República. É essencial reconhecer que os poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito – precisamente porque não são absolutos – sofrem as restrições impostas pela Constituição da República e encontram limite nos direitos fundamentais do cidadão, que só podem ser afetados nas hipóteses e na forma que a Carta Política estabelecer” (BRASIL, 2002, s/p).

15 O art. 241 do CPP acha-se derrogado em face da norma constitucional.

16 Assim, estabelece a referida portaria: “Quando, no curso da investigação, a autoridade policial precisar valer-se de medida cautelar, dirigirá representação à autoridade judiciária competente, na qual deverá constar, dentre outros, os seguintes itens: I – descrição circunstanciada da medida pleiteada e, sendo possível, o apontamento dos meios a serem empregados em sua realização; II – exposição fundamentada da imperiosidade da providência; III – fundamento jurídico do pedido; IV – identificação da autoridade policial que presidirá as diligências, se o caso. Parágrafo único. Não se admitirá representação elaborada com a mera repetição do texto legal, sem explicitação das razões concretas de sua necessidade” (art. 6º).

17 Determina a referida portaria: “Art. 1º Ao representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, a autoridade policial indicará fundamentadamente as razões pelas quais a autorização da diligência é necessária para a apuração dos fatos sob investigação, instruindo o pedido com todos os elementos que, no seu entender, justifiquem a adoção da medida. Parágrafo único. A representação da autoridade policial indicará, com maior precisão possível, o local e a finalidade da busca, bem como os objetos que se pretende apreender. Art. 2º O cumprimento do mandado de busca e apreensão será realizado: I – após a leitura do conteúdo do mandado para preposto encontrado no local da diligência; II – sob o comando e responsabilidade de Delegado de Polícia Federal; III – de maneira discreta, apenas com o emprego dos meios proporcionais, adequados e necessários ao cumprimento da diligência; IV – sem a presença de pessoas alheias ao cumprimento à diligência; V – preservando ao máximo a rotina e o normal funcionamento do local da diligência, de seus meios eletrônicos e sistemas informatizados; e VI – estabelecendo apenas as restrições ao trânsito e ao trabalho que sejam indispensáveisà execução do mandado judicial, resguardada a possibilidade de realização de buscas pessoais para evitar a frustração da diligência. Art. 3º Salvo expressa determinação em contrário, não se fará a apreensão de suportes eletrônicos, computadores, discos rígidos, bases de dados ou quaisquer outros repositórios de informação que, sem prejuízo para as investigações, possam ser analisados por cópia (back-up) efetuadas por perito criminal federal especializado. Parágrafo único. O perito criminal federal, ao copiar os dados objeto da busca, adotará medidas para evitar apreender o que não esteja relacionado ao crime sob investigação. Art. 4º Os objetos e documentos arrecadados serão formalmente apreendidos e encaminhados a exame pericial assim que possível. § 1º Será facultado ao interessado extrair cópia dos documentos apreendidos, inclusive eletrônicos. § 2º Os objetos arrecadados ou apreendidos que não tiverem relação com o fato serão imediatamente restituídos a quem de direito, mediante termo nos autos. Art. 5º O descumprimento injustificado desta Portaria sujeitará o infrator às sanções previstas na Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, conforme o caso”.

18 O Provimento n. 27/97 fixa as seguintes regras: Compete ao plantão judiciário: “I, letra f: ao conhecimento de pedidos de autoridade policial para proceder busca domiciliar e apreensão”. Nas Disposições Gerais, o regulamento no art. 15 diz: “Os pedidos de busca e apreensão domiciliar, formulados pela autoridade policial, deverão estar fundamentados, justificando-se a urgência e serão dirigidos ao Juiz de Direito por ofício, em duas vias, cabendo à autoridade ou agente credenciado a retirada do mandado, desde que autorizada a expedição”.

19 Entendimento equivocado, porém, percebe-se em decisão proferida pelo STJ, que amplia a atuação do Ministério Público. Com efeito: “Recurso ordinário em mandado de segurança. Processo penal. Procedimento investigatório. Ministério Público. Possibilidade. Busca e apreensão. Fundadas razões. Legalidade. Competindo ao Ministério Púbico promover, privativamente, a ação penal pública, servindo o inquérito policial apenas de instrumento informativo para formar sua opinio delict, não há óbice legal que, diretamente ou por meio da autoridade policial, obtenha os elementos de convicção para a propositura da demanda. Inexiste direito líquido e certo a ser amparado na via estreita do mandado de segurança, na hipótese em que medida cautelar de busca e apreensão foi deferida com base em forte indícios de irregularidades, a fim de que não desaparecessem elementos de provas” (BRASIL, ROMS 12.357/RJ, rel. Min. Vicente Leal, j. 19-11-2003, DJU, 5-5-2003, p. 321).

20 A controvérsia sobre os limites do poder investigatório do Ministério Público ainda não foi solucionada. Cf., a respeito: Rogério Lauria Tucci (2004b), Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (2003); Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2004) e Marcos Alexandre Coelho Zilli (2004).

21 No Estado de São Paulo, o Procurador-Geral de Justiça, disciplinando as atividades a serem desenvolvidas pelo Ministério Público, no tocante às investigações criminais, expediu o Ato Normativo n. 314-PGJ/CPJ, de 27-6-2003, regulamentando o procedimento administrativo criminal, nos seguintes termos: “Art. 2º O membro do Ministério Público, no exercício de suas funções na área criminal, poderá, de ofício ou em face de representação ou outra peça de informação, instaurar procedimento administrativo criminal quando, para a formação de seu convencimento, entender necessários maiores esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da investigação criminal produzida”. Não obstante a celeuma que o ato provocou entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, fica evidente, mais uma vez, que só pode ser apreendido o que, de fato, interessa à persecução penal, além de que as coisas apreendidas hão de ter destino, conforme a lei.

22 Nada obsta que havendo concurso atuem, em conjunto, o Ministério Público Estadual e Federal. Nesse sentido, ver BRASIL (2005, p. 382), da RMS 13.187/SC, rel. Min. Laurita Vaz, j. 22-2-2005, DJU, 14-3-2005, p. 382.

23 Cf. art. 47 do CPP, combinado com art. 26, I, b, da Lei n. 8.625/96 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). Em igual sentido, art. 8º, II, o, da Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União. Já antes, o diploma que definiu os crimes contra o sistema financeiro nacional dava tais poderes ao Ministério Público Federal (art. 29 da Lei n. 7.492/86). Ainda, a Resolução n. 20, de 28-5-2007, do Conselho Superior do Ministério Público, regulamenta o art. 9º da Lei Complementar n. 75/93 e disciplina o controle externo da atividade policial.

24 Dispõe no art. 58: “O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação”. No terceiro parágrafo do referido artigo, conferem-se às comissões, para a consecução de suas atividades, faculdades investigatórias nos seguintes termos: “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.

25 As atividades investigatórias estão disciplinadas no art. 2º, nos seguintes termos: “No exercício de suas atividades, poderão as comissões parlamentares de inquérito determinar as diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar de repartições públicas e autárquicas informações e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença”. E no art. 3º: “Indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação penal”.

26 Art. 148, ipsis litteris: “No exercício das suas atribuições, a comissão parlamentar de inquérito terá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, facultada a realização de diligências que julgar necessárias; podendo convocar ministros de Estado, tomar o depoimento de qualquer autoridade, inquirir testemunhas, sob compromisso, ouvir indiciados, requisitar de órgão público informações ou documentos de qualquer natureza, bem como requerer ao Tribunal de Contas da União a realização de inspeções e auditorias que entender necessárias. (...) § 2º Os indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação processual penal, aplicando-se, no que couber, a mesma legislação, na inquirição de testemunhas e autoridades”.

27 Dispõe a lei: “Art. 3º São considerados poderes próprios de autoridade judicial para efeitos desta Lei, além de outros previstos no Regimento Interno da Assembléia Legislativa e na legislação, os seguintes: (...) X – determinar busca e apreensão. Art. 4º As medidas investigatórias previstas nos incisos do art. 3º desta Lei que importem em restrição de direitos deverão ser devidamente fundamentadas, indicada sua necessidade, e aprovadas pelo plenário da Comissão Parlamentar de Inquérito, na forma que dispuser o Regimento Interno da Assembléia Legislativa”. É manifesta a inconstitucionalidade da referida lei.

28 Rogério Lauria Tucci esclarece quais são os poderes de investigação inerentes às Comissões Parlamentares de Inquérito: “Assim sendo, não se compatibiliza, à evidência, com a realidade de nosso ordenamento jurídico e asserção dos textos constitucional e regimental em referência, de que a comissão parlamentar de inquérito tenha ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’, até porque, a par da preceituação contida no inc. LV do art. 5º da Carta Magna de nossa República Federativa, o inquérito judicial sempre foi e deve ser realizado ‘do mesmo modo que o comum, com inquisitividade necessária ao esclarecimento da verdade, bem como com observância da contraditoriedade que se faz ínsita a qualquer espécie de procedimento falimentar’, ou de outro que se lhe queira equiparar... Nem se pode confundir, noutro aspecto, ‘poderes de investigação’ com poderes instrutórios dos órgãos jurisdicionais, orientados pela indispensabilidade de apuração da verdade material; ou seja, com o poder-dever inquisitivo do Juiz criminal” (1994, s/p). De igual modo, Ada Pellegrini Grinover (1996).

29 Como ressalta Fábio Konder Comparato, “se a atribuição de poderes coercitivos de investigação às comissões parlamentares de inquérito representa uma norma exceptiva ao princípio da separação de poderes, ... essa disposição constitucional deve ser interpretada em sua justa medida: os poderes próprios das autoridades judiciais só podem ser aqueles explicitados em lei” (1994, p. 72).

30 O STJ decidiu: “As comissões parlamentares de inquérito têm ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’. Isso significa colocar o Inquérito Parlamentar no mesmo patamar do Inquérito Judicial. Significa estender ao Relator da CPI as mesmas atribuições deferidas ao Relator do Inquérito no Judiciário e a toda CPI, enquanto em funcionamento, as mesmas atribuições deferidas pela legislação processual penal, inclusive ao Poder Judiciário” trecho do acórdão proferido em HC 974/CE, j. 25-9-1991, rel. Min. Edson Vidigal, RSTJ 29/6-71).

31 Transcreve-se, em parte, o acórdão: “Com efeito: ‘... Às Câmaras legislativas pertencem poderes investigatórios, bem como os meio instrumentais destinados a torná-los efetivos. Por uma questão de funcionalidade elas os exercem por intermédio de comissões parlamentares do inquérito, que fazem as suas vezes. Mesmo quando as comissões parlamentares de inquérito não eram sequer mencionadas na Constituição, estavam elas armadas de poderes congressuais, porque sempre se entendeu que o poder de investigar era inerente ao poder de legislar e de fiscalizar, e sem ele o Poder Legislativo estaria defectivo para o exercício de suas atribuições. O poder investigatório é auxiliar necessário do poder de legislar; conditio sine qua non de seu exercício regular. Podem ser objeto de investigação todos os assuntos que estejam na competência legislativa ou fiscalizatória do Congresso. Se os poderes da comissão parlamentar de inquérito são dimensionados pelos poderes da entidade matriz, os poderes desta delimitam a competência da comissão. Ela não terá poderes maiores do que os de sua matriz. De outro lado, o poder da comissão parlamentar de inquérito é co-extensivo ao da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional. São amplos os poderes da comissão parlamentar de inquérito, pois são os necessários e úteis para o cabal desempenho de suas atribuições. Contudo, não são ilimitados. Toda autoridade, seja ela qual for, está sujeita à Constituição. O Poder Legislativo também e com ele as suas comissões. A comissão parlamentar de inquérito encontra na jurisdição constitucional do Congresso seus limites. Por uma necessidade funcional, a comissão parlamentar de inquérito não tem poderes universais, mas limitados a fatos determinados, o que quer dizer que não possa haver tantas comissões quantas as necessárias para realizar as investigações recomendáveis e que outros fatos, inicialmente imprevistos, não possam ser aditados aos objetivos da comissão parlamentar de inquérito, já em ação. (...) A Constituição, art. 58, § 3º, a Lei n. 1.579, art. 4º, e a jurisprudência são nesse sentido. Também pode requisitar documentos e buscar todos os meios de prova legalmente admitidos. Ao poder de investigar corresponde, necessariamente, a posse de meios coercitivos adequados para o bom desempenho de suas finalidades; eles são direitos, até onde se revelam eficazes e indiretos, quando falharem aqueles, caso em que se servirá da colaboração do aparelho judiciário. (...) Esses poderes são inerentes à comissão parlamentar de inquérito e são implícitos em sua constitucional existência. Não fora assim e ela não poderia funcionar senão amparada nas muletas que lhe fornecesse outro Poder, o que contraria a lógica das instituições. A comissão pode, em princípio, determinar buscas e apreensões, sem o que essas medidas poderiam tornar-se inócuas e quando viessem a ser executadas cairiam no vazio. Prudência, moderação e adequação recomendáveis nessa matéria, que pode constituir o punctum dollens da comissão parlamentar de inquérito no exercício de seus poderes, que, entretanto, devem ser exercidos, sob pena da investigação tornar-se ilusória e destituída de qualquer sentido útil” (HC 71.039/RJ, j. 7-4-1994 – Pleno, DJU, 6-12-1996, BRASIL, 1996b, p. 48708, rel. Min. Paulo Brossard).

32 “A fundamentação exigida das Comissões Parlamentares de Inquérito quanto à quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico e telemático não ganha contornos exaustivos equiparáveis aos dos atos dos órgãos investidos do ofício judicante. Requer-se que constem da deliberação as razões pelas quais veio a ser determinada a medida” (MS 24.749, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 5-11-2004).

33 Cf. voto do Min. Marco Aurélio. Antes, o referido ministro, em liminar, havia decido, entre outros: “A partir do momento em que elementos tidos por indispensáveis, pela CPI, dependam da prática de atos que impliquem efetivo constrangimento, atingindo a liberdade e a privacidade de pessoas de direito privado, há de atentar-se para a necessária atuação do Estado-juiz, de quem competir a função jurisdicional” (MS 23.454, liminar, 29-5-1999). E voto do Min. Celso de Mello: “O postulado da reserva constitucional de jurisdição – consoante assinala a doutrina (J. J. Gomes Canotilho, ‘Direito constitucional e teoria da Constituição’) – importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de verdadeira discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atribuídos ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’” (MS 23.552, liminar, 1-6-1999). E, também, trecho do voto do Min. Celso de Mello: “O princípio da reserva de jurisdição – que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e o de decretação da prisão, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5º, LX) – não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à CPI, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas” (MS 23.652/DF, j. 22-11-2000).

34 “Decisão – Liminar – Processo criminal. Denúncia. Elementos colhidos à margem de ordem judicial. Suspensão. Liminar deferida. (...) Em síntese, assevera-se que a denúncia do paciente lastreou-se em elementos colhidos à margem de ordem judicial. É que, ao deferir a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, a autoridade judiciária determinara que o delegado de Polícia Federal da Comarca de Dourados – Mato Grosso do Sul, ou quem viesse a atuar em substituição, deveria fazer-se acompanhado de duas testemunhas estranhas ao quadro da polícia. Teria sido inobservada essa formalidade, consignando o auto de apreensão a presença de testemunhas com a qualificação de agentes da polícia federal lotados na Delegacia de Polícia Federal em Dourados. (...) É inaceitável que se deixe de dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão domiciliar. A conclusão sobre o menosprezo ao teor do mandado salta aos olhos, ainda que, no caso, em exame preliminar. Impôs-se, para valia desse mandado e considerados os precedentes desabonadores quanto à atuação da polícia, que essa se fizesse acompanhada, na diligência, de duas testemunhas estranhas ao quadro da polícia. O desrespeito a essa ordem fez-se no campo fático e formal, no que não foram arregimentadas as citadas testemunhas e, em substituição, valeu-se a autoridade policial de agentes lotados na própria delegacia, conforme consta do auto lavrado. É de se respeitar a ordem natural das coisas, que direciona, a toda evidência, ao cumprimento, sem qualquer tergiversação, das determinações judiciais, dos atos judiciais, especialmente quando em jogo a liberdade do cidadão em seu sentido maior” (HC 846.679/MS, j. 18-8-2004). Ao final, o habeas corpus, por maioria, foi indeferido.

35 Assim, conforme já decidiu o STF, “ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada da autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito” (HC 73.454, rel. Min. Maurício Correa, DJU, 7-6-1996).

36 A CR/1988 permitiu a interceptação das comunicações telefônicas, porém “na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal, ou instrução criminal” (art. 5º, XII). Cf. Rogério Lauria Tucci (2004a, p. 404-413).

37 Fernando da Costa Tourinho Filho (1996, p. 394) assegurava ser absoluta restrição constitucional. Entendimento diverso, porém, tem Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 473), que sustenta a constitucionalidade do art. 240 do CPP e o relativismo no sigilo da correspondência e a aplicação do princípio da razoabilidade.

38 O STF, em ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.570-20, publicada no DJU e DOU de 19-11-2004, BRASIL, 2004d), declarou a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei n. 9.034/95 no que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”.

39 Joaquim Canuto Mendes de Almeida (1976, p. 12) ensinou: “Chama-se de ‘liberdade jurídica’ a prerrogativa do ser humano, enquanto racional e livre, não só poupada pela lei, se e enquanto esta não a restringe, mas também enquanto tutelada, especificadamente, pelo ‘processo’ judiciário (‘jurisdição em ação’), isto é, pelo processo de ‘verificação, declaração e fixação dos termos da incidência concreta da lei, e seus efeitos’. O julgado filtra, por assim dizer, mediante juízo de legalidade, ou justiça (em direito positivo), o qual ele encerra, a pleiteada (no cível) ou a assentada (no crime) coação estatal. Do exposto decorre que o ‘processo judiciário’, enquanto especificadamente judiciário (portanto, exclusive apenas as operações físicas de execução forçada), quer o de conhecimento, quer o de execução, é precípuo direito, não do autor, mas do réu, interessado, que é, em defender sua ‘liberdade jurídica’ mediante a jurisdição, que testa a legalidade da pretensão do autor”.

40 “Ementa: Prova penal. Banimento constitucional das provas ilícitas (art. 5º, LVI). Ilicitude (originária e por derivação) – Inadmissibilidade – Busca e apreensão de materiais e equipamentos realizada, sem mandado judicial, em quarto de hotel ainda ocupado. Impossibilidade. Qualificação jurídica desse espaço privado (quarto de hotel, desde que ocupado) como casa, para efeito da tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar. (...) Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CR/1988, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitaçãoespacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária” (HC 90.376/RJ, j. 3-4-2007, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 18-5-2007, p. 321, BRASIL, 2007).

3 COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL NO BRASIL: as cartas rogatórias e o auxílio direto – controle dos atos pela parte atingida¹

Dora Cavalcanti Cordani

Advogada criminal, sócia fundadora e ex-presidente do IDDD
(Instituto de Defesa do Direito de Defesa).

3.1 O cenário brasileiro a partir do ano 2000

De acordo com definição estampada na página do Ministério da Justiça na Internet, a cooperação jurídica internacional resulta da interação entre os Estados com o objetivo de dar eficácia extraterritorial a medidas processuais provenientes de outro Estado.

A este conceito sintético deve ser agregada a definição de Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva (2006, p. 76), para quem

a cooperação no que diz respeito ao Direito Processual Internacional compreende, na verdade, o procedimento por meio do qual é promovida a integração jurisdicional entre Estados soberanos distintos. A preferência pela expressão “cooperação jurídica internacional” decorre da idéia de que a efetividade da jurisdição, nacional ou estrangeira, pode depender do intercâmbio não apenas entre órgãos judiciais, mas também entre órgãos administrativos ou, ainda, entre órgãos judiciais e administrativos, de Estados distintos.

No Brasil, a cooperação jurídica internacional em matéria penal pode ter por finalidade a extradição, a homologação de sentença estrangeira, a transferência internacional de apenados, e ainda a obtenção de provas e a implementação de medidas processuais em outro país por meio de cartas rogatórias ou do auxílio direto (judicial ou administrativo).

Somente estas duas últimas modalidades de cooperação serão abordadas neste trabalho, que se propõe a investigar quais os direitos que assistem à parte atingida nos pedidos de assistência executados via carta rogatória, ou através do denominado auxílio direto.

A ênfase do texto recairá sobre os pedidos de assistência ativos, ou seja, aqueles em que o Brasil ocupa a posição de Estado requerente.

Antes disso, porém, é preciso tratar de duas inovações muito importantes que foram introduzidas em nosso ordenamento normativo nesse início de século, reformulando radicalmente o cenário da cooperação jurídica internacional – em matéria penal – no Brasil.

3.1.1 A competência ampliada do STJ

A primeira delas ocorreu com a transferência da competência para processo e julgamento das cartas rogatórias passivas do Supremo Tribunal Federal (STF) para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), operada pela Emenda n. 45, de 4 de maio de 2004.

Até então, incumbia ao STF processar os pedidos de assistência passivos recebidos pelo Brasil, inclusive deliberando sobre a concessão do exequatur².

Enquanto essa competência permaneceu com a Suprema Corte, prevaleceu a tese contrária à concessão de exequatur em cartas rogatórias de caráter executório, porquanto a realização de medidas determinadas por autoridade estrangeira no território brasileiro afrontaria a ordem pública nacional. Assim, a efetivação de tais medidas demandaria a homologação da sentença estrangeira que as determinara antes do cumprimento do pedido no Brasil.

Em artigo com o sugestivo título “O Brasil e a jurisprudência do STF na idade média da cooperação jurídica internacional”, Antenor Madruga (2005, p. 291), ex-Diretor do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça, teceu duras críticas a essa posição. Segundo ele, “é mais fácil, no âmbito da cooperação internacional, entregar a liberdade de uma pessoa que fornecer seus dados bancários ou indisponibilizar seus bens, graças à jurisprudência que se formou no STF sobre a impossibilidade de se conceder exequatur a estas cartas rogatórias”.

Embora essa orientação não tenha sido totalmente abandonada, nos últimos anos a Casa chegou a abrandá-la, concedendo o exequatur em determinadas hipóteses de caráter executório se havia tratado de cooperação em vigor com o Estado requerente³. Madruga também se opôs a essa distinção, argumentando que acaso fosse válido o raciocínio costumeiramente esposado no julgamento das cartas rogatórias, a existência ou não de um acordo de cooperação deveria ser indiferente, pois um “tratado não poderia autorizar medidas contrárias à ordem pública ou à soberania” (MADRUGA, 2005, p. 298).

Ao receber a atribuição de processar e julgar a concessão de exequatur às cartas rogatórias passivas, o STJ editou a Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, dispondo em caráter transitório sobre a tramitação dos pedidos.

A denotar espírito inovador mais alinhado com as modernas concepções de intercâmbio de informações entre os países, tal Resolução faz expressa menção à possibilidade de auxílio direto, quando dispõe em seu art. 7º, parágrafo único, que

pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento do auxílio direto.

Mas não é só. Com relação às cartas rogatórias propriamente ditas, o caput do mesmo art. 7º preceitua que podem elas “ter por objeto atos decisórios ou não decisórios”, o que deu margem à concessão do exequatur também a solicitações de caráter executório – em especial às de segundo nível, que, na classificação de Raúl Cervini (2000, p. 68), são “suscetíveis de ocasionar gravames irreparáveis na esfera dos direitos”, tais como embargos, bloqueios e confiscos.

Nesse passo, embora o intervalo de tempo de pouco mais de três anos incorrido desde a mudança na competência seja pequeno para que se possa tirar conclusões definitivas, a análise das decisões mais recentes que vêm sendo proferidas pelo STJ já revela, de um modo geral, maior inclinação à concessão do exequatur às cartas rogatórias recebidas dos Estados requerentes.

Emblemática dessa nova postura pró-cooperação, tanto por sua abrangência como por trazer em seu corpo inúmeras referências doutrinárias favoráveis à aplicação de ritos simplificados com vistas a facilitar o auxílio jurídico entre as nações, merece especial destaque a decisão proferida pela Corte Especial do STJ nos autos da Carta Rogatória n. 438⁴, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Ao conceder integralmente o exequatur a uma rogatória em que se requeria de uma única vez diligências de busca e apreensão e de quebra de sigilo bancário, invocou o eminente relator o art. 7º da já referida Resolução n. 9; o art. 8º e seu § 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613/98); o art. 1º, § 4º, da Lei Complementar n. 105/2001 e ainda disposição da Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, todos com o escopo de referendar entendimento segundo o qual o STJ,

com a nova competência que lhe foi atribuída pela EC 45/2004, deve se atentar às necessidades de cooperação internacional, em especial no tocante ao combate ao crime organizado transnacional, e possibilitar aos demais Estados estrangeiros a investigação de ditas organizações criminosas, através da concessão do exequatur de cartas rogatórias com esse fim (CR 438, 24.09.07).

Desse modo, a transferência de competência determinada pela Emenda Constitucional acabou por acarretar uma drástica mudança de postura do Judiciário em relação à cooperação jurídica internacional.

3.1.2 DRCI – A autoridade central brasileira

A segunda alteração de impacto foi a criação, pelo Decreto n. 4.991, de 18 de fevereiro de 2004, do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça – o DRCI –, com atribuição de exercer a função de Autoridade Central na tramitação de pedidos de assistência entre o Brasil e os demais países⁵.

À Autoridade Central incumbe, entre outras, a missão de comandar ações de combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional. Também ficou definida sua competência para negociar acordos internacionais e para promover a articulação entre os três Poderes da República e os Ministérios Públicos Estaduais e Federal, no que diz respeito a lavagem de dinheiro e criminalidade organizada internacional.

Finalmente, estabeleceu-se que a tarefa de instruir, opinar e coordenar a cooperação jurídica internacional ativa e passiva, inclusive cartas rogatórias, ficaria a cargo do DRCI.

Atualmente, as atividades da Autoridade Central brasileira⁶ estão descritas no Decreto n. 6.061, de 15 de março de 2007. Em esclarecedora palestra que proferiu por ocasião do 13º Seminário Internacional do IBCCrim (outubro de 2007), Carolina Yumi de Souza, atual Diretora-Adjunta do DRCI, assim sintetizou as funções primordiais do Departamento: facilitar e coordenar a cooperação internacional, estabelecer canais de comunicação com os Estados requeridos e legalizar o processo de cooperação.

Iniciado em 2004, o projeto de pesquisa “Cooperação internacional em matéria penal no Brasil” desenvolvido por Maíra Rocha Machado se debruçou de forma pioneira sobre as profundas alterações introduzidas nos mecanismos de cooperação em funcionamento no nosso país a partir da criação do DRCI, em fevereiro deste mesmo ano.

A propósito do estágio dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em nosso país, observou a autora:

Os mecanismos de cooperação não dispõem, ainda, de um regramento unificado sobre conteúdo e procedimento. A tramitação subordina-se, portanto, às regras constantes da Constituição Federal, em tratados internacionais e acordos bi e multilaterais, em normas internas espalhadas por ao menos três Códigos, além de regimentos internos e portarias (MACHADO, 2005, p. 99).

No mesmo trabalho, traçou um panorama geral de como a criação de um órgão específico para exercer a função de Autoridade Central representou um novo caminho para a colaboração entre o Brasil e os demais países:

É possível dizer que convivem hoje no Brasil dois sistemas de cooperação internacional em matéria penal. Um tradicional, consolidado e centralizado na carta rogatória, e outro que começa a se formar por intermédio da assinatura de acordos bilaterais e multilaterais de cooperação. Nesse último sistema, a cooperação realiza-se por intermédio de uma “autoridade central”. Trata-se de um órgão que concentra a tramitação dos pedidos de assistência e cooperação tanto ativos – de órgãos do sistema de justiça bras⁷ileiro destinados ao exterior – quanto passivos – oriundos de autoridades estrangeiras para cumprimento no Brasil. Sua função é verificar o preenchimento dos requisitos legais, conforme a legislação brasileira e o direito internacional, e encaminhar a solicitação ao destinatário. A utilização deste sistema de cooperação direta, via “autoridades centrais”, depende da existência de acordos internacionais ou do oferecimento da garantia de reciprocidade (MACHADO, 2005, p. 99-100).

Até a presente data, outubro de 2007, já foram firmados tratados de cooperação bilateral com a Colômbia, os Estados Unidos da América, França, Itália, Portugal, Coréia e Peru. Está em vigor também o tratado multilateral do MERCOSUL.

Nas demais hipóteses, em que não há acordo de cooperação, e que tampouco se consegue viabilizar o auxílio direto com base na garantia de reciprocidade, “o DRCI encaminha à Divisão Jurídica do Departamento Consular no Ministério das Relações Exteriores, para que eles transmitam, por via diplomática, ao país destinatário” (MACHADO, 2005, p. 101).

Os avanços obtidos pelo Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica são inequívocos e podem ser visualizados nas estatísticas disponibilizadas no site do Ministério da Justiça referentes ao número de pedidos de assistência encaminhados, classificando-os por país, por natureza do pedido e por autoridade requerente.

Nota-se, outrossim, que o Departamento vem desempenhando com êxito seu papel de articulação, na medida em que atua de forma conjunta com o Centro de Cooperação Jurídica Internacional (CCJI), órgão subordinado ao Procurador-Geral da República voltado a dar suporte às ações do Ministério Público Federal em matéria de cooperação jurídica internacional, e com a Advocacia Geral da União (AGU).

Ao comunicar ao corpo de integrantes do Ministério Público Federal sua iniciativa de criar o Centro de Cooperação Jurídica Internacional (CCJI), em fevereiro de 2005, o então Procurador-Geral da República Cláudio Fontelles registrou que, em vista da multiplicação de casos a exigir a cooperação de autoridades estrangeiras, seja na fase pré-processual, seja durante a ação penal propriamente, “passou-se a impor uniformidade dos procedimentos, atendendo à forma acertada entre a Procuradoria Geral da República e as autoridades congêneres de outros Países”⁸.

Em 27 de outubro de 2005, foi editada a Portaria Conjunta n. 1 – MJ/PGR/AGU com o escopo específico de coordenar os procedimentos do DRCI, da AGU e do CCJI, no que diz respeito aos pedidos de cooperação jurídica internacional em matéria penal, de atribuição do Ministério Público Federal (MPF).

Não obstante tal Portaria reserve ao Ministério Público a faculdade de empreender, sozinho, atos de cooperação jurídica informal, estabelece a obrigatoriedade de comunicação ao DRCI do trâmite dos pedidos encaminhados e recebidos⁹.

No ano seguinte, em 27 de outubro de 2006, a Portaria n. 1.876 do Ministério da Justiça estipulou hipóteses em que pedidos de assistência tanto passivos quanto ativos poderão tramitar diretamente entre o Estado estrangeiro, o DRCI e o Departamento de Polícia Federal. Tais pedidos seriam, por exclusão, aqueles que se sujeitam à competência da Justiça Federal, mas não ensejam juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, nem tampouco se inserem no âmbito de atribuições exclusivas do MPF.

Vê-se, assim, que o DRCI já demonstra preocupação em concentrar em seus arquivos um histórico de todos os pedidos de assistência ativos e passivos envolvendo o Brasil, ainda que partam de ou sejam encaminhados diretamente a outros agentes da lei que não a Autoridade Central, o que é extremamente salutar.

Falta, contudo, um aprimoramento de mecanismos que confiram transparência às atividades desenvolvidas pelo Departamento em questão, de modo a permitir à parte atingida o exercício pleno das garantias constitucionais que lhe são asseguradas no processo penal brasileiro.

O regramento de tais ferramentas processuais se faz imperativo inclusive no que diz respeito aos pedidos ativos de caráter criminal, em que a parte atingida certamente figura ou figurará como investigada em inquérito policial, ou como ré em ação penal.

3.2 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistência passiva

O prólogo de Luiz Luisi para a imprescindível obra conjunta de Raúl Cervini e Juarez Tavares, Princípios de cooperação Judicial Penal internacional no protocolo do Mercosul, sintetiza a preocupação dos autores com a salvaguarda dos interesses dos “concernidos” nos pedidos de cooperação jurídica internacional:

Os autores compartem de uma concepção de direito penal que tem por base a segurança jurídica dos indivíduos concretos, e com responsabilidade e brilhantismo trasladam este mesmo critério ao âmbito da cooperação penal internacional. Esta, definitivamente, não pode ser estruturada à margem dos direitos do homem concreto, nem supostamente fortalecida mediante o sacrifício de medulares paradigmas que o direito penal substantivo e processual penal lograram consolidar após séculos de luta pela dignidade humana (CERVINI; TAVARES, 2000, p. 9).

E, com efeito, diante do afã por uma integração entre as forças repressoras de todo o mundo para combater o bom combate, unindo esforços e trocando informações não só para coibir delitos financeiros como também para estancar o tráfico internacional de drogas, de armas, o terrorismo, não é de se estranhar que a proteção aos direitos individuais da pessoa humana acabe relegada a segundo plano.

Todavia, os princípios constitucionais inscritos em nossa Carta da República de 1988, notadamente o direito ao contraditório e à ampla defesa, devem ter plena incidência também na tramitação dos pedidos de assistência internacional. Isto porque, em meio ao interesse dos Estados em intercambiar informações, estará sempre o interesse de um ou mais indivíduos, que pode ser afetado em diferentes graus com o resultado da troca de dados entre requerido e requerente.

A respeito da legitimação ativa da parte atingida para intervir no processo de cooperação internacional respectivo nos reportaremos ao irretocável tratamento dispensado ao tema pelo Professor Raúl Cervini (2000, p. 74), que não deve ser resumido sob pena de ser piorado. Diz ele:

No meio do relacionamento entre os Estados, aparece, com evidência, a presença de um terceiro sujeito que interpõe seus direitos e garantias no jogo da ajuda recíproca entre Estados. A este elemento chamamos de concernido, pessoa para quem a questão processual objeto da cooperação não é “assunto ou razão de Estado”, e em cuja solução careça, por completo, do direito de intervir e obter pronunciamentos jurisdicionais. Senão, ao revés, uma matéria que lhe concerne diretamente, na medida em que se atinjam seus direitos e na qual deve-se-lhe reconhecer legitimação para aspirar sua tutela. A partir desta concepção, as garantias de que é titular a pessoa afetada pela medida de cooperação judicial penal internacional se esclarecem à consciência jurídica em um plano de absoluta paridade com o Estatuto que rege a ajuda interestatal, e isso, sem nenhum prejuízo jurídico, à eficiência material da medida.

A nosso ver há um desequilíbrio na proteção hoje conferida pelo Estado Brasileiro às garantias constitucionais e processuais dos cidadãos no cumprimento das rogatórias ativas e passivas. No segundo caso, mantém-se uma posição mais cautelosa quando há juízo de delibação¹⁰, respeitando-se então em alguma medida as garantias individuais inscritas na Constituição Federal. Já no primeiro, alimentada por decisão de primeira instância jurisdicional, por pleito ministerial ou até por solicitação de Delegado de Polícia, a Autoridade Central (DRCI) tem livre discricionariedade para solicitar e fornecer às Autoridades Estrangeiras informações pertinentes ao investigado sem que este possa exercer qualquer controle da legalidade dos atos praticados.

Novamente a reflexão de Cervini (2000, p. 76) expressa com clareza solar a real dimensão do problema:

O tema se considera como mera questão entre Estados, vendo-se como algo desprezível os direitos dos sujeitos concernidos, que a entendem suficientemente custodiados pelos big brothers da cooperação (os Estados), pelo que não há razão para outorgar-lhes oportunidade de defesa e amparo. Como conseqüência desta prática, as solicitações de cooperação internacional que solicitam medidas de segundo nível, se expedem, tramitam e são devolvidas, sem notícia nem participação do envolvido, que só tomará ciência tardiamente de que determinados direitos que a Constituição e a lei lhe asseguram foram irrevogavelmente violados, porque já não há possibilidade de deixar sem efeito o ato jurisdicional que ordena a medida, acepticamente qualificada como de cooperação internacional.

Nesse panorama, é preciso assegurar à parte atingida o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa antes de sofrer um gravame irreparável, tendo ao menos a oportunidade de tentar evitá-lo.

3.2.1 Direitos da parte atingida nas rogatórias passivas

A escassa doutrina voltada a apurar o funcionamento dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal, no Brasil, externa reiterada desaprovação à falta de agilidade ocasionada pelo rigorismo formal com que o Supremo Tribunal Federal exercia o juízo de delibação que antecede a eventual concessão do exequatur nas rogatórias passivas.

Ainda no estudo pilotado por Maíra Machado (2005, p. 105), já antes mencionado, são destacadas três categorias de obstáculos que favorecem “o impasse entre o ‘novo cenário da cooperação internacional’ e o tratamento dado pela legislação brasileira e pelo Supremo Tribunal Federal às cartas rogatórias”. São elas: a) as dificuldades que as regras de concessão de exequatur impõem aos pedidos de quebra de sigilo bancário; b) o papel reservado ao direito internacional – tratados e acordos – na fundamentação das decisões do Supremo; e c) “o sentido que o STF atribui às expressões ‘atentado à ordem pública’ e ‘atentado à soberania’, justificativas por excelência para a não concessão do exequatur” (MACHADO, 2005, p. 105).

Sob prisma diametralmente inverso, podemos identificar na antiga sistemática de tramitação de cartas rogatórias pelo STF ao menos três mecanismos garantistas – no sentido mais amplo do termo – no processo e julgamento dos pedidos passivos. Uma vez registrada e distribuída a rogatória, pode (ou deve) o Ministro Presidente intimar os interessados, dando ciência do processo que tramita na Justiça rogante. Contado desta intimação, corre prazo de cinco dias para que a parte atingida possa impugnar o pedido. Finalmente, caso venha a ser deferido o exequatur, pode a parte valer-se de Agravo Regimental, recorrendo da decisão favorável ao Estado requerente.

As mesmas regras processuais de proteção ao “concernido” anteriormente previstas na esfera do Pretório Excelso foram mantidas na Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, com prazos ainda mais elásticos¹¹.

Assim, no pertinente ao tema abordado neste trabalho, vê-se a determinação da citação da parte interessada para, no prazo de quinze dias, impugnar a carta rogatória, destacando o texto legal que “a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos” da própria Resolução (art. 9º), o que seria compatível com as limitações de mero juízo de delibação, e não do mérito da pretensão do Estado requerente. Havendo impugnação o processo poderá, ou não, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento perante a Corte Especial (art. 9º, § 2º). Ao Ministério Público também é assegurada vista dos autos para impugnação em dez dias (art. 10).

Das decisões do Presidente em cartas rogatórias cabe Agravo Regimental (art. 11). Há ainda previsão expressa de nomeação de curador especial a ser pessoalmente notificado quando revel ou incapaz o requerido (art. 9º, § 3º).

Finalmente, determina a Resolução que, uma vez concedido o exequatur, a carta rogatória será encaminhada ao Juízo Federal competente para cumprimento (art. 13). A parte interessada ou o Ministério Público poderá valer-se de embargos, a serem opostos no prazo de dez dias, em face de quaisquer atos que sejam referentes à rogatória, a serem julgados pelo Presidente (art. 13, § 1º). A decisão proferida pelo Presidente em sede de embargos também é passível de agravo regimental (art. 13, § 2º).

Inspirados em referidas normas, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça vêm reiterando, ao exercerem o juízo de delibação nas rogatórias passivas, a importância de se respeitarem garantias constitucionais asseguradas ao acusado no ordenamento jurídico pátrio para a efetivação em nosso país das medidas solicitadas pelo Estado requerente.

Sob essa ótica, embora admitisse a quebra de sigilo bancário sem exigir a homologação da decisão estrangeira que a autorizou motivadamente, decidiu o Ministro Presidente daquela Corte que tal medida não pode ser deferida quando a determinação de levantamento do sigilo partiu de órgão acusador, e não de autoridade judicial, conforme trecho de voto proferido em sede de Embargos de Declaração na Carta Rogatória 570, julgados em 12 de fevereiro de 2007:

O pedido rogatório foi formulado pelo Ministério Público da Suíça. Dentre as diligências solicitadas estão a confirmação da existência de processo penal no Brasil contra os interessados e, se existente, o envio de informações acerca das acusações e andamento dos processos; a remessa de todos os documentos úteis à investigação do crime de lavagem de dinheiro supostamente cometido pelos interessados; o envio de documentos que justifiquem os depósitos nas contas suíças; quebra de sigilo bancário. Quanto ao pedido de afastamento do sigilo bancário dos interessados, verifica-se que não há entre os documentos anexados ao pleito a decisão emanada da autoridade judicial decretando a quebra. E, em face do decidido recentemente pela Corte Especial no Agravo Regimental na Carta Rogatória n. 998-IT, não compete a esta Corte proferir decisão de quebra de sigilo bancário, mas, tão-somente, dar eficácia a uma decisão já prolatada pela Justiça estrangeira. Assim, reconsidero a decisão de fls. 716/717, apenas para excluir do exequatur a diligência de afastamento do sigilo bancário dos interessados.

Em outra oportunidade, ao examinar Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público Federal, sustentando estar o pedido rogatório do Ministério Público italiano junto ao Tribunal Judicial de Nápoles amparado no Tratado sobre Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre o Brasil e a Itália, e na Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, decidiu o órgão colegiado negar provimento ao agravo por ausência de indícios suficientes quanto ao cometimento das infrações penais: “Ressalte-se que o sigilo bancário é direito protegido constitucionalmente e só pode deixar de prevalecer, em casos excepcionais, quando há elementos aptos a indicar a possibilidade de prática de atos ilícitos e existência de relevante interesse social, faltantes na espécie”¹².

Ainda assim, caso entenda que o controle de legalidade ínsito à concessão do exequatur em matéria penal não foi adequado, a parte interessada na medida pleiteada na rogatória passiva poderá sempre impetrar habeas corpus ao STF visando debelar eventual constrangimento ilegal.

3.2.1.1 A questão do contraditório prévio

Entre as normas garantistas inscritas na Resolução n. 9/2005 do STJ, destaca-se aquela disposta em seu artigo 8º, a qual, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório, estabelece que “a parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória”.

Em seu parágrafo único, contudo, o mesmo artigo excepciona a regra quando dispõe que “a medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional”.

Ao defender a possibilidade do contraditório diferido prevista nessa norma, argumenta o Coordenador do CCJI, o Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, que

a introdução do contraditório nos instrumentos de cooperação é um grande avanço no sentido de fazer respeitar o mandamento constitucional. Entretanto, o que se pondera é que o contraditório não pode ser aberto indiscriminadamente, cabendo antes uma análise da compatibilidade entre a medida solicitada pela autoridade judiciária estrangeira e a ciência dela pelo interessado. No âmbito interno parece impensável cogitar do contraditório prévio em medidas cautelares ou preparatórias de quebra dos sigilos bancário e telefônico, de busca e apreensão, de bloqueio de bens e ativos, etc. Portanto, na cooperação judiciária internacional, não há razão plausível para adotar procedimento diverso, sob pena de inviabilizar o cumprimento das diligências solicitadas pela autoridade estrangeira.

E prossegue:

(...) é regra geral dos tratados de cooperação jurídica internacional em matéria penal a consagração dos princípios da eficácia e da celeridade, sempre recomendando que as comissões rogatórias se cumpram no menor prazo possível. A isso se agrega o princípio do favor comissionis, ou pro solicitudine, que deve conduzir a uma interpretação favorável e finalista do pedido de cooperação, de modo a permitir a efetiva realização da diligência solicitada¹³.

A partir dessa explanação, já se podem delinear os dois aspectos práticos compreendidos na expressão “ineficácia da cooperação internacional”, que o contraditório postergado almeja evitar.

O primeiro diz respeito ao prazo de implementação da medida solicitada na rogatória, preocupação estampada na alusão do Coordenador do CCJI ao princípio da celeridade. Cuidar-se-ia, então, de evitar delonga na concessão do exequatur capaz de tornar inútil o cumprimento da providência para a finalidade pretendida pelo Estado requerente.

O segundo guarda pertinência com a possibilidade prática de efetivação da medida objeto do pleito de cooperação, uma vez o conhecimento prévio de seu conteúdo pela parte interessada poria em risco o sucesso de seu cumprimento.

Assim, se de um lado o contraditório é assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral”, de outro a mesma Carta, em seu art. 4º, IX, insculpiu como princípio reitor do Brasil em suas relações internacionais a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”.

Como hoje está sedimentada em nossa jurisprudência a orientação de que “inexistem garantias e direitos absolutos”¹⁴, cumpre então avaliar em quais hipóteses justifica-se, em nome da efetividade da cooperação internacional, a relativização da garantia constitucional conforme preconizada pela supracitada Resolução.

Em dois casos concretos, nosso Tribunal Constitucional já realizou essa ponderação de valores – a nosso ver, de forma irretocável.

No HC 89.171¹⁵, o Ministro Marco Aurélio deferiu liminar para suspender a eficácia do exequatur concedido pelo Presidente do STJ na Carta Rogatória n. 1.818, acolhendo, entre outras, a alegação do paciente de que a execução da carta rogatória não foi precedida do contraditório.

Na rogatória em questão, em que a Suíça solicitou a prática de diversos atos investigatórios de caráter penal¹⁶, havia sido aplicado o dispositivo do parágrafo único do art. 8º da Resolução unicamente “diante da urgência requerida pela Justiça” daquele país.

Ao conceder a liminar, depois de salientar “ser o contraditório medula de todo e qualquer processo, principalmente daqueles com alcance penal”, pontificou o Ministro que “a garantia versada no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal não pode ser afastada, pouco importando a urgência que se empreste à tramitação”.

Prevaleceu, assim, a necessidade de ciência e possibilidade de impugnação do conteúdo da rogatória pelo cidadão interessado em seu deslinde, em detrimento da circunstância temporal atinente à eficácia da cooperação internacional.

Já os HC 89.555, 89.651 e 90.485 – todos voltados contra o exequatur concedido na Carta Rogatória 1.621 – foram denegados por unanimidade pela 2ª Turma da Suprema Corte, que reconheceu tratar-se de “caso de contraditório diferido, retardado ou postergado” plenamente aceitável.

Naquela ocasião, Portugal havia rogado às autoridades brasileiras a realização de busca e apreensão de determinados bens que teriam sido utilizados pelos pacientes na prática de crimes investigados pelo Ministério Público daquele país.

Nos remédios heróicos, argumentaram os pacientes que o deferimento das diligências pelo Presidente do STJ, sem que os mesmos houvessem sido intimados para contraditar a solicitação, importaria constrangimento ilegal.

A alegação, porém, foi refutada pelos Ministros, que entenderam ser “legítima, em carta rogatória, a realização de liminar de diligências sem a ciência prévia nem a presença do réu da ação penal, quando estas possam frustrar o resultado daquelas”¹⁷.

Em seu voto condutor, o relator do writ, Ministro Cezar Peluso, inclusive discerniu a hipótese versada daquela objeto da concessão de liminar pelo Ministro Marco Aurélio, apontando que “ali o interrogatório dos pacientes, que era a diligência solicitada por meio da carta rogatória, não periclitava com a prévia intimação dos interessados”.

Esse critério de distinção, de resto, guarda inteira coerência com o entendimento hoje uníssono que assegura o direito de acesso do investigado, por intermédio de seu advogado constituído, aos autos do inquérito policial em que figura como tal. A única exceção é exatamente aquela capaz de legitimar o contraditório diferido nas cartas rogatórias: “diligências que devem ser sigilosas, sob risco de comprometimento do seu bom sucesso”¹⁸.

Constituem medidas dessa natureza, indubitavelmente, a interceptação de comunicações telefônicas, a busca e apreensão e o seqüestro de bens, já que em todas elas o conhecimento prévio pelo alvo das diligências compromete, ao menos potencialmente, o seu sucesso.

No entanto, ao contrário do sustentado pelo referido parecer do Coordenador do CCJI, é impossível identificar na quebra dos sigilos bancário e telefônico causa suficiente para a postergação do contraditório. Por estarem os dados bancários e telefônicos armazenados, via de regra, fora do alcance do destinatário da diligência, a execução desta estará à margem de qualquer prejuízo se conhecida pela parte interessada.

3.2.2 Auxílio direto passivo

Ao contrário do que ocorre nas rogatórias passivas, a parte interessada no pedido de auxílio direto depara-se com um verdadeiro deserto normativo.

Em verdade, a insegurança jurídica imposta ao atingido pelo auxílio direto tem início já no que toca aos critérios que o distinguem da rogatória em sentido estrito.

De acordo com o já mencionado art. 7º, parágrafo único, da sempre citada Resolução n. 9, o critério diferenciador reside na necessidade de juízo de delibação. Ausente esta, o pedido de cooperação deve ser remetido ao Ministério da Justiça “para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto” (art. 7º, parágrafo único). Tais “providências” são de forma genérica indicadas pela também já mencionada Portaria Conjunta MJ n. 1, de 27 de outubro de 2005, a qual estabelece em seu art. 1º:

Os pedidos de cooperação jurídica internacional passiva em matéria penal, que se sujeitem à competência da Justiça Federal e que não ensejem juízo de delibação do Superior Tribunal de Justiça, serão encaminhados pelo DRCI ao CCJI para que este proceda à distribuição dos pedidos às unidades do Ministério Público Federal com atribuição para promover judicialmente os atos necessários à cooperação.

A aparente clareza do parâmetro distintivo – dispensabilidade de juízo delibatório –, contudo, tem sido desmistificada em nossa prática judiciária.

Em primeiro lugar, nossos Tribunais não assentaram se o auxílio direto tem lugar somente em meras solicitações estrangeiras não executórias, ou, ao reverso, é cabível justamente nas diligências rogadas que ultrapassam o simples juízo formal de delibação.

Essa dicotomia pode ser percebida comparando-se manifestações ofertadas pela Procuradoria Geral da República nas Cartas Rogatórias n. 1.879 e 2.484.

Na primeira, conforme relatado pela decisão concessiva do exequatur, o Ministério Público Federal consignou tratar-se de “pedido muito amplo, envolvendo a investigação do braço brasileiro da organização criminosa, além de tramitar segundo o rito da Convenção de Palermo e não como uma carta rogatória clássica”, uma vez que as diligências pretendidas “ultrapassam nitidamente o juízo meramente delibatório, exigindo cognição plena”. Opinou, assim, pela remessa da comissão ao Ministério da Justiça, “para cumprimento do pedido nos termos do parágrafo único do art. 7º da Resolução n. 9/2005, desta Corte”¹⁹.

Já na outra rogatória, o parecer ministerial pela remessa da carta ao Ministério da Justiça fundamentou-se no fato de se tratar “tão-somente de diligências policiais, não se evidenciando a necessidade, neste momento, de cooperação judicial. E, como é consabido, a cooperação policial, de mera investigação, não depende de exequatur, podendo ser realizada por cooperação direta entre as autoridades policiais e administrativas”²⁰.

Ambos os casos acabaram solucionados por uma terceira posição, tomada pelo STF em hipótese diversa e imediatamente encampada pelo STJ.

De fato, ao julgar o HC 85.588, em 4 de abril de 2006, a 1ª Turma da Suprema Corte entendeu, por maioria, que

a prática de atos decorrentes de pronunciamento de autoridade estrangeira em território nacional, objetivando o combate ao crime, pressupõe carta rogatória a ser submetida, sob o ângulo da execução, ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não cabendo potencializar a cooperação internacional a ponto de colocar em segundo plano formalidade essencial à valia dos atos a serem realizados.

Com base nessa decisão, nas duas rogatórias em questão o parecer ministerial foi desconsiderado, pois

ante o disposto no art. 105, I, i, da Lei Maior, a Suprema Corte considerou, no referido precedente, que a única via admissível para a solicitação de diligência proveniente do exterior é a carta rogatória, a qual deve submeter-se previamente ao crivo do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a despeito do disposto no art. 7º, parágrafo único, da Resolução n. 9, da Presidência do STJ, de 4-5-2005, a qual – à evidência – não pode prevalecer diante do texto constitucional, a execução das diligências solicitadas deve ocorrer via carta rogatória.

Na Carta Rogatória 2.484, a decisão foi mantida por unanimidade pela Corte Especial em sede de agravo regimental interposto pela Procuradoria, o que indica ser essa a orientação que prevalecerá.

Se de um lado praticamente elimina a cooperação jurídica internacional na modalidade de auxílio direto passivo de índole penal, ao menos essa posição implica na inequívoca incidência das garantias dispostas na Resolução n. 9 a todos os atingidos por solicitações estrangeiras.

Sim, pois as medidas rogadas eventualmente situadas à margem do controle do exequatur, no atual panorama normativo brasileiro, encontram-se desprovidas de uma mínima regulamentação, capaz de estipular os direitos do cidadão atingido, como também de um rito determinado para o cumprimento da diligência.

A ausência de um marco regulatório gera um sem-número de dúvidas: O juiz de primeiro grau, competente para decidir sobre os atos atinentes ao auxílio direto de acordo com a Portaria Conjunta n. 1, deverá cientificar a parte interessada sobre a existência do pedido de assistência? Será a ela assegurado, por analogia, o direito de impugnar o pleito da Justiça Rogante, podendo inclusive recorrer da determinação de cumprimento da diligência solicitada? Poderá a parte valer-se de embargos dirigidos à Presidência do STJ, nos moldes previstos em relação aos atos praticados pelo tribunal ou juiz que estiver dando cumprimento à carta rogatória?

Ao menos por ora, graças aos citados precedentes judiciais, o vazio normativo parece superado pela não-aplicação da regra alusiva ao auxílio direto, o que de modo algum recomenda permaneça esta modalidade de cooperação carente da devida regulamentação.

3.3 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistência ativa

É fundamental consolidar mecanismos de proteção às garantias individuais a serem observados nas hipóteses de pedidos de assistência ativa em matéria penal. Tanto quando estes se dão por meio de cartas rogatórias como também – e com ainda maior cautela – quando se viabilizam por meio do denominado auxílio direto.

Hoje a parte atingida pelo pedido de assistência ativo pode submeter ao DRCI pedido de acompanhamento dos atos por ele praticados, desde que comprove ter obtido autorização para este fim do juiz presidente da causa no seio da qual dito pedido foi expedido.

Daí ser de extrema importância que a formulação dos pedidos de assistência seja noticiada nos autos principais – seja da ação penal, seja de procedimento investigativo – e não à margem do conhecimento do acusado.

Mesmo na hipótese de envolver a rogatória ativa ou o auxílio direto ativo medida cautelar que implique, aos olhos da autoridade requerente, em postergação do contraditório para momento posterior à efetivação da diligência requerida, é insofismável que, uma vez colhida a prova, deve ser esta juntada aos autos acompanhada das cartas, ofícios ou e-mails trocados entre os países com o fim de obtê-la.

De rigor salientar que apenas a medida de urgência que comportar o contraditório diferido é que pode, em tese, ser mantida à margem do conhecimento da parte atingida enquanto estiver pendente de cumprimento, não porém outros pedidos que porventura integrem o mesmo pedido de assistência.

Providência simples, a determinação legal de juntada aos autos das ações penais ou dos inquéritos policiais – com ciência à defesa – não só de cópia parcial das informações advindas no bojo da cooperação internacional, como tem ocorrido, mas sim da integralidade das informações recebidas, bem como dos exatos termos dos pedidos formulados, e ainda das correspondências trocadas entre as partes, representaria significativo progresso rumo à efetividade do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal nos procedimentos levados a cabo pela Autoridade Central brasileira. Isto porque, muito embora nas hipóteses de pedidos de assistência ativos o contraditório e a ampla defesa possam ser exercidos perante o Estado estrangeiro, o livre acesso aos termos do pedido formulado, assim como aos documentos que o instruíram, é imprescindível ao efetivo exercício das garantias individuais de índole processual penal tanto aqui quanto lá.

Na realidade, o controle dos atos praticados tanto no âmbito administrativo quanto no plano judicial deve se dar simultaneamente no Estado requerido e no Estado requerente. Somente o acompanhamento pari passu das atividades desenvolvidas aqui pela Autoridade Central brasileira – ou nos casos de cooperação administrativa pelo órgão requerente – e no exterior pela autoridade requerida permitirá à parte atingida fiscalizar se estão sendo regularmente cumpridos os princípios norteadores da cooperação jurídica internacional.

Dentre tais princípios norteadores podemos citar a garantia de reciprocidade, o princípio da dupla incriminação²¹, a vedação ao bis in idem e o princípio da especialidade. A incidência de cada um dos princípios varia de tratado para tratado, sendo de rigor que o “concernido” tenha meios de verificar se, no caso concreto, os Estados envolvidos respeitaram as limitações impostas na colheita da prova e, posteriormente, em sua utilização.

Tome-se como situação hipotética um pedido de assistência encaminhado na fase de inquérito, quando ainda indefinidos os contornos da imputação penal que, eventualmente, será formulada em face do atingido no país requerente. Digamos que no decurso do cumprimento do pedido dê-se o arquivamento do inquérito ou ainda o oferecimento de denúncia apenas por delitos que não atendam ao princípio da dupla incriminação. Em ambos os casos, o pedido de assistência poderá deixar de ser admissível sob a ótica da legislação do Estado requerido, o que ensejaria sua interrupção ou a inutilização das provas dele advindas.

Sob outro enfoque, mas ainda com o intuito de demonstrar a importância do acesso simultâneo à tramitação dos pedidos de assistência no Estado requerido assim como no requerente, cumpre argumentar que a inobservância do princípio da reciprocidade pode ser invocada perante a autoridade requerida para obstaculizar o envio de informações solicitadas pela autoridade brasileira.

Tal questão ganha especial relevo quando se tem em mente que o princípio da reciprocidade baliza o próprio juízo de delibação realizada pelo país rogado, amoldando-se ao conceito de requisito formal alheio ao exame do mérito das decisões proferidas pela Justiça rogante. Destarte, cogitando-se novamente de uma carta rogatória ou de um pedido de auxílio direto que se encontre em tramitação, ainda não atendido, uma vez ciente de sua existência e de seus termos é que poderá a defesa examinar a jurisprudência pátria em solicitações similares a fim de controlar se a reciprocidade vem ou não sendo efetivamente cumprida.

O mesmo se diga em relação ao princípio da especialidade e a todos os demais²².

Enfim, de raiz constitucional incontestável, o direito do cidadão brasileiro – o “concernido” – a exercer a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, também nos processos de cooperação internacional ativa que tenham o condão de afetar seus interesses individuais, não pode seguir sendo ignorado²³.

As disposições legais tratando da cooperação ativa são lacônicas, para não dizer inexistentes. Limita-se o Código de Processo Penal a dispor, em seu art. 783, que “as cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, às autoridades estrangeiras competentes”.

O Ministério da Justiça, por sua vez, em conjunto com o Ministério das Relações Exteriores, fez publicar a Portaria n. 26, de 14 de agosto de 1990, a qual elenca uma série de requisitos burocráticos a serem atendidos na transmissão, por via diplomática, de cartas rogatórias aos países destinatários.

De especial interesse para o tema das garantias individuais do atingido aqui enfocado são as disposições contidas nos itens 10 e 13 da citada Portaria, referindo-se o primeiro deles aos requisitos específicos dos pedidos encaminhados aos Estados Unidos da América – hoje superados pelas disposições do Mutual Legal Assistance Treaty (MLAT) –, e o último às exigências a serem preenchidas no caso dos pedidos dirigidos à Suíça.

É certo, porém, que inexiste até o presente momento diploma legal voltado a regular os meios através dos quais deveria ser viabilizado o exercício do contraditório e da ampla defesa nos pedidos de assistência ativos. Algumas sugestões exatamente com este propósito serão apresentadas ao final deste trabalho.

3.3.1 Exemplos concretos

A comparação entre os modelos de cooperação em matéria penal hoje vigentes entre Brasil e Suíça e Brasil e Estados Unidos da América oferece inúmeros subsídios para que se possa enxergar a necessidade de garantir ao atingido meios de fiscalizar os pedidos de assistência ativos, em especial quando implementados pela via do auxílio direto.

A importância do intercâmbio de informações entre países para um efetivo combate à criminalidade é hoje de uma obviedade flagrante. Contudo, como já dito e redito, é de igual forma inegável que as mesmas garantias processuais que protegem o cidadão no plano nacional devem ter aplicação no que diz respeito aos pedidos enviados e às respostas recebidas de outros sistemas jurídicos ou entes repressivos.

3.3.1.1 Cooperação Brasil/Suíça

Não há tratado de cooperação em vigor com a Confederação Helvética. Os pedidos de assistência ativos encaminhados àquele país devem ser lastreados na garantia de reciprocidade, respeitando-se a série de requisitos formais elencados na Portaria n. 26, de 14 de agosto de 1990, já antes mencionada.

A primeira singularidade a ser destacada no que diz respeito aos pleitos endereçados pelas autoridades brasileiras à Suíça – e são muitos, conforme se extrai dos dados disponíveis no site do Ministério da Justiça – é a observância impositiva do princípio da dupla incriminação por parte daquele Estado. Por este motivo, não encontram guarida naquele país pedidos de colaboração fundados em notícia de prática de delitos fiscais puramente ditos, ou mesmo de delitos financeiros.

Entretanto, a dupla incriminação não deve ser interpretada como exigência de correspondência literal entre tipos penais existentes no ordenamento do Estado requerente e do Estado requerido, senão como a verificação de se a conduta em tese delitiva descrita no pedido de assistência seria punível acaso tivesse ocorrido sob a jurisdição do país rogado. Assim, em caso concreto que teve início no ano de 2001, alegado delito financeiro que no Brasil seria punível nos termos da Lei do Colarinho Branco, resultou no deferimento de pedido de cooperação por parte da autoridade suíça na medida em que se assemelhava à figura do escroquerie, tipo penal que mescla o nosso estelionato com contornos de crime financeiro.

Diretamente vinculado ao princípio da dupla incriminação, há de ser também respeitado no intercâmbio de informações da Suíça para o Brasil o princípio da especialidade, constando do pedido de auxílio direto desde logo um termo de compromisso firmado pela autoridade requerente assumindo a obrigação de não utilizar as informações obtidas para finalidades diversas daquelas para as quais as informações foram especificamente liberadas pela autoridade requerida.

Exatamente em razão de violação a esta “cláusula” da especialidade é que outro caso concreto, transcorrido ao longo de 2006, terminou ficando prejudicado mesmo depois de ter sido aceito e cumprido pela autoridade daquele país, na medida em que os advogados da parte atingida lograram comprovar que os documentos obtidos pelo Brasil especialmente para instruir ação penal por lavagem de dinheiro foram indevidamente compartilhados com a Receita Federal, ensejando a lavratura de Termo de Início de Fiscalização em face do concernido brasileiro.

Nesse diapasão, ao menos no tocante aos pedidos de cooperação ativos encaminhados à Suíça, não se pode negar ao alvo das medidas solicitadas pelo Brasil a possibilidade de conhecer previamente o conteúdo do pedido de auxílio, de forma a averiguar se os fatos nele narrados correspondem ao que efetivamente investigado, permitindo assim uma correta aferição do princípio da dupla incriminação; bem como se o compromisso de respeito ao princípio da especialidade vem sendo respeitado em casos análogos.

3.3.1.2 O intercâmbio de informações entre o Brasil e os EUA

O Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal firmado com os Estados Unidos da América (MLAT) prevê mecanismos extremamente flexíveis de intercâmbio de informações.

Diferentemente do que ocorre em relação à Suíça, o trânsito de documentos entre Brasil e Estados Unidos não depende da dupla incriminação, nem tampouco está limitado a pedidos que tenham sido encaminhados por autoridade judicial à Autoridade Central brasileira.

Não há como abordar o tema da cooperação penal internacional entre o Brasil e os Estados Unidos da América sem dedicar algumas linhas à denominada “Força Tarefa CC5” e sua atuação a partir do denominado Caso Banestado, tumultuado o suficiente para ter dado nome a uma Comissão Parlamentar de Inquérito.

Já no ano de 2002, documentos resultantes da quebra de sigilo bancário de contas mantidas na extinta agência do Banco Banestado em Nova Iorque passaram a ser disponibilizados a diversas autoridades brasileiras – Polícia Federal, CPI do Banestado, DRCI, Justiça Federal, Ministério Público Federal – dando origem a uma multiplicidade de inquéritos policiais. Tais inquéritos, por sua vez, apontaram novos suspeitos, gerando novos inquéritos policiais e, mais adiante, uma infinidade de procedimentos administrativo-tributários instaurados pela Receita Federal.

Cinco anos mais tarde, contudo, os documentos bancários advindos dos Estados Unidos no bojo desta primeira cooperação, somados ao resultado de sucessivas quebras de sigilo bancário que a partir do Banestado se estenderam para diversas instituições financeiras – tais como MTB Hudson, Merchants Bank, Delta Bank, Audi, Safra/NY, dentre outros – continuam a ser alvo de contundentes questionamentos jurídicos com relação a sua licitude.

Ainda que fiquemos restritos à primeira fase da dita cooperação internacional, aquela que levantou o sigilo bancário das contas da agência nova-iorquina do Banestado, convivem na atualidade em diversas ações penais decisões totalmente discrepantes quanto à origem da prova obtida nos Estados Unidos da América, ora afirmando que ela é válida, pois obtida por meio do MLAT, ora reconhecendo que foi obtida uma primeira vez sem a observância das formalidades legais, mas que no ano seguinte teria sido convalidada por meio da consularização dos documentos.

Mais recentemente, um ilustre Procurador da República chegou a admitir que de fato o MLAT não teria sido respeitado, mas que a prova seria igualmente válida porquanto teria sido disponibilizada pelo Banco Itaú, instituição financeira nacional, depois de adquirir e assumir o controle do Banestado. Esta última linha de argumentação, vale frisar, veio desacompanhada de documentos que lhe dessem o necessário suporte.

À medida que o escopo da cooperação jurídica entre os dois países foi se expandindo, as hipotéticas autorizações de envio da prova foram se tornando ainda mais obscuras. Não se sabe ao certo o que foi afirmado perante bancos norte-americanos para que fosse levantado o sigilo bancário de pessoas físicas cujo nome apareceu gravado nos extratos de terceiros, nem ao menos quem autorizou a vinda das informações restritas às autoridades brasileiras.

Diante deste quadro, é de se imaginar que a extrema flexibilidade do MLAT acabou por acarretar uma certa perplexidade por parte das autoridades brasileiras envolvidas, que lograram fácil acesso a documentos gravados pelo sigilo bancário e não tiveram o cuidado necessário de registrar a correção da via pela qual eles foram (ou teriam sido) obtidos.

Ainda é cedo para avaliar como estas questões formais serão apreciadas por nossos Tribunais. De todo modo, esse caso demonstra ser imprescindível a participação da parte interessada no pedido de auxílio direto, compreendendo não só o conhecimento de seu conteúdo como também os termos em que cumprida e devolvida a solicitação pelo Estado requerido.

3.4 Sugestões pontuais

Fica aqui a recomendação de adotar-se, em relação aos pedidos ativos, uma pauta mínima que assegure à parte atingida em requerimento de assistência originário do Brasil meios processuais semelhantes aos hoje assegurados ao “concernido” nas rogatórias passivas.

Direito à ciência prévia (ressalvada a hipótese excepcional de contraditório diferido, quando a ciência se dará finda a diligência rogada) e direito de impugnar o pedido acaso este contenha informações não fidedignas²⁴. A previsão de recurso não seria pertinente, restando ao indivíduo a possibilidade de coibir eventual constrangimento ilegal por meio do remédio heróico.

A fim de assegurar o direito à ciência e à impugnação – fundamentais ao exercício da ampla defesa propriamente dito – é imperativo que nenhum pedido de assistência (afora a já mencionada exceção da medida cautelar que possa resultar frustrada caso dela tenha conhecimento a parte antes de sua implementação) seja formulado fora dos autos da ação penal ou do inquérito policial, isto é, em sede de Procedimento Criminal Diverso (PCD) ou sob qualquer outro meio dotado de sigilo oposto inclusive às partes interessadas.

Bem assim, é de ser assegurado ao atingido conhecimento integral das epístolas trocadas entre a Autoridade Central brasileira (e ainda pelo juiz, por membro do Ministério Público Federal ou por delegado de polícia quando o caso) e as autoridades estrangeiras, única forma de tornar efetivo o controle da legalidade dos atos realizados.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Edson Oliveira de. A questão do contraditório prévio na cooperação jurídica internacional em matéria penal. Disponível em: <http://ccji.pgr.mpf.gov.br>. Acesso em 17 out. 2007.

AMBOS, Kai. Processando crimes internacionais em níveis nacional e internacional: Justiça X Realpolitik. In: Direito penal internacional. Carlos Eduardo Adriano Japiassú (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CERVINI, Raúl. Das garantias do concernido na cooperação judicial penal Internacional. In: Estudos em homenagem ao Prof. João Marcello de Araújo Júnior. Eugenio Raúl Zaffaroni e Éster Kosovski (orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

CERVINI, Raúl; TAVARES, Juarez. Princípios de cooperação jurídica internacional no protocolo do Mercosul. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Machado, Maíra Rocha. Cooperação penal internacional no Brasil: as cartas rogatórias passivas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, fascículo 53, mar.-abr. 2005.

MADRUGA, Antenor. O Brasil e a jurisprudência do STF na idade média da cooperação jurídica internacional. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, fascículo 54, mai.-jun. 2005.

PEREIRA, Pedro Affonso Guerra Gomes. A legitimidade ativa (concorrente) da AGU nos pedidos de auxílio direto em matéria penal. Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitário de Brasília. Brasília, 2006.

PEREIRA NETO, Pedro Barbosa. Cooperação penal internacional nos delitos econômicos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, fascículo 54, mai.-jun. 2005.

SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes da. Cooperação jurídica internacional e auxílio direto. Revista CEJ, Brasília, n. 32, jan.-mar. 2006.

1 Este artigo contou com a inestimável colaboração de meus colegas de escritório Rafael Tucherman e Paula Lima Hyppolito dos Santos, e com a gentil ajuda de Pedro Affonso Guerra Gomes Pereira, coordenador da Coordenação-Geral de Recuperação de Ativos do DRCI/MJ.

2 “Exequatur – cumpra-se, em latim – é nome processual dado ao juízo de delibação. Seu escopo é declarar a validade do objeto da carta rogatória, sem que se adentre o seu mérito (CASTRO, 2004, p. 555). Tem como função validar ato jurisdicional estrangeiro, para que se torne fato jurídico no Estado requerido. Analisam-se no Estado requerido os pressupostos de forma e validade da carta rogatória, determinando existência do suporte fático para o mundo jurídico da nação requerida e, conseqüentemente, lhe conferindo eficácia” (PEREIRA, 2006, p. 28-29).

3 Conforme CRog 7.613, Relator Sepúlveda Pertence, DJ, 9-5-1997; e CRog 7.618, Relator Celso de Mello, j. 4-5-1994.

4 DJ, 24-9-2007.

5 “Art. 13. Ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional compete: I – articular, integrar e propor ações do Governo nos aspectos relacionados com o combate à lavagem de dinheiro, ao crime organizado transnacional, à recuperação de ativos e à cooperação jurídica internacional; II – promover a articulação dos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, inclusive dos Ministérios Públicos Federal e Estaduais, no que se refere ao combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional; III – negociar acordos e coordenar a execução da cooperação jurídica internacional; IV – exercer a função de autoridade central para tramitação de pedidos de cooperação jurídica internacional; V – coordenar a atuação do Estado brasileiro em foros internacionais sobre prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional, recuperação de ativos e cooperação jurídica internacional; VI – instruir, opinar e coordenar a execução da cooperação jurídica internacional ativa e passiva, inclusive cartas rogatórias; e VII – promover a difusão de informações sobre recuperação de ativos e cooperação jurídica internacional, prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional no País.”

6 Exceção à regra, o tratado firmado entre Brasil e Portugal prevê que a Procuradoria Geral da República funcione como Autoridade Central, e não o DRCI.

7 “Art. 11. Ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional compete: I – articular, integrar e propor ações do Governo nos aspectos relacionados com o combate à lavagem de dinheiro, ao crime organizado transnacional, à recuperação de ativos e à cooperação jurídica internacional; II – promover a articulação dos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, inclusive dos Ministérios Públicos Federal e Estaduais, no que se refere ao combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional; III – negociar acordos e coordenar a execução da cooperação jurídica internacional; IV – exercer a função de autoridade central para tramitação de pedidos de cooperação jurídica internacional; V – coordenar a atuação do Estado brasileiro em foros internacionais sobre prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional, recuperação de ativos e cooperação jurídica internacional;  VI – instruir, opinar e coordenar a execução da cooperação jurídica internacional ativa e passiva, inclusive cartas rogatórias; e VII – promover a difusão de informações sobre recuperação de ativos e cooperação jurídica internacional, prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional no País.”

8 De acordo com a Portaria n. 23, de 3-2-2005.

9 “Art. 2º Os pedidos de cooperação jurídica internacional ativa de qualquer natureza, da atribuição do Ministério Público Federal, tramitarão pelo CCJI, a quem cabe: I – manter o registro dos pedidos; II – zelar pela formalização adequada dos pedidos; III – remeter os pedidos ao DRCI para as providências a seu cargo; IV – encaminhar as respostas aos pedidos de cooperação internacional aos órgãos do Ministério Público Federal que deram origem ao pedido de cooperação; V – manter o DRCI informado sobre todas as remessas feitas nos termos do inciso anterior. Art. 3º Compete ao DRCI: I – verificar a formalização adequada dos pedidos ativos e passivos em razão das exigências dos Estados requeridos e do Estado brasileiro; II – solicitar, de ofício ou a pedido do CCJI, a complementação dos pedidos de cooperação, quando necessária; III – transmitir os pedidos ativos às autoridades estrangeiras e diligenciar seu cumprimento; IV – encaminhar ao CCJI as respostas aos pedidos ativos solicitados pelo Ministério Público Federal; V – providenciar junto à Advocacia Geral da União ou às autoridades competentes o atendimento dos pedidos passivos que não demandem decisão judicial para seu cumprimento. Art. 4º O disposto nesta Portaria não prejudicará a cooperação informal direta entre o CCJI e órgãos equivalentes de Ministérios Públicos estrangeiros, mantendo informado o DRCI. Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.”

10 Na hipótese de se entender não ser necessário o juízo delibatório, como se verá a seguir, a situação em muito se assemelha à do auxílio direto na modalidade ativa.

11 “Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória.

Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional.

Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução.

§ 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.

§ 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial.

§ 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado.

Art. 10. O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de 10 (dez) dias, podendo impugná-las.

Art. 11. Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental.

Art. 12. A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente.

Art. 13. A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente.

§ 1º No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente.

§ 2º Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental.

§ 3º Quando cabível, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada.

Art. 14. Cumprida a carta rogatória, será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem.”

12 Conforme trecho do voto prolatado no AgRg na CRog 534-IT, rel. Min. Barros Monteiro, j. 23-11-2006.

13 Disponível em: <http://ccji.pgr.mpf.gov.br/documentos/docs_documentos/contraditorio_previo.pdf>.

14 De acordo com o STF, RE no AgRg 455.283/RR, 2ª T., rel. Min. Eros Grau, j. em 28-3-2006.

15 Ainda pendente de julgamento pela 1ª Turma.

16 O interrogatório dos interessados, informações quanto ao período de trabalho e quanto às funções que exerceram na Administração Pública Federal, informações sobre as disposições legais brasileiras que incriminam a corrupção de funcionário público, informações quanto ao processo brasileiro que incriminou os autores da corrupção ativa, a autorização da presença dos investigadores suíços para participação efetiva nos depoimentos solicitados, e outras medidas de investigação que se fizerem necessárias.

17 HC 89.651, 2ª T. do STF, j. 10-4-2007.

18 Conforme trecho do voto condutor, STF, HC 88.190, 2ª T., rel. Min. Cezar Peluso, j. em 29-8-2006.

19 Transcrições contidas em decisão do Ministro Presidente Barros Monteiro, CRog 1.879, j. 16-4-2007.

20 Trecho transcrito em nova decisão do Ministro Presidente, CRog 2.484, j. 24-5-2007.

21 O “Projeto de Lei de Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal”, de autoria de Eduardo Valverde, propõe a adoção deste princípio de forma mitigada, ou seja, a dupla incriminação somente seria exigida pelo Brasil em face do Estado requerente quando se tratar de “medida que não possa ser realizada sem autorização judicial, segunda a legislação brasileira”, sistemática que está em sintonia com a praxe internacional.

22 Neste tópico, de rigor registrar que o Anteprojeto de Lei de Cooperação Jurídica Internacional elaborado pela Comissão instituída pelo Ministério da Justiça, sob coordenação da então Secretária Nacional de Justiça Claudia Chagas, ao tratar sucintamente da Cooperação Ativa, contém a seguinte disposição:

“Art. 53. A utilização da prova obtida por meio da cooperação jurídica internacional deverá observar as condições ou limitações impostas pelo Estado que a forneceu”

23 Para René Ariel Dotti, “ao lado do contraditório, a Carta Política instituiu a garantia da ampla defesa, ‘com os meios e recursos a ela inerentes’ (art. 5º, LV, última parte). Trata-se de um autêntico princípio geral de interpretação extensiva que milita ao lado de tantos outros com objetivo de possibilitar aos litigantes, em qualquer tipo de processo judicial ou administrativo, o exercício generoso da defesa, sem as limitações de um processo do tipo inquisitório” (apud CERVINI, 2001, p. 81).

24 Como exemplo de informação incorreta que haveria de ser expurgada de um pedido de assistência ativo, tem-se a menção em requerimento ministerial a pretensos antecedentes criminais da parte atingida, quando na verdade se tratava de cidadão primário, episódio concreto verificado em pedido de assistência ativo encaminhado aos EUA.

4 REFLEXÕES SOBRE O ACORDO DE LENIÊNCIA: moralidade e eficácia na apuração dos crimes de cartel

Fernando Castelo Branco

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, professor de Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, mestre e doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, advogado criminalista.

4.1 Introdução

Adam Smith, em sua obra mais festejada, A riqueza das nações, elaborou modelo teórico para o desenvolvimento científico da economia do século XVIII. Não foi por mera coincidência que esses pensamentos foram publicados em 1776, ano da Declaração da Independência dos Estados Unidos da América (EUA).

Os dois documentos, influenciados pelos ideais iluministas, partilham e convergem para uma mesma perspectiva: cada indivíduo, em busca de seus próprios interesses, promoverá o bem comum, sem a intervenção estatal.

A idéia central de Smith critica as excessivas interferências e restrições do governo sobre a economia, demonstrando que estruturas planejadas e regradas atrapalham o crescimento. O mercado, aparentemente caótico, é, na verdade, organizado naturalmente, produzindo tudo aquilo de que necessita sua população, em quantidade e espécie. A sociedade, na busca de lucros, responderá, também naturalmente, às exigências do mercado.

Smith (2003, p. 567) esclarece, ainda, que todo indivíduo, ao buscar o seu interesse particular, promoverá, conseqüentemente, o interesse da coletividade:

(...) todo indivíduo não pensa senão no próprio ganho, e neste, como em muitos outros casos, é levado por uma mão invisível a promover um fim que não era, em absoluto, sua intenção. (...) Ao buscar seu interesse particular, não raro promove o interesse da sociedade de modo mais eficaz do que faria se realmente se prestasse a promovê-lo.

O conceito de “mão invisível” foi baseado na expressão francesa laissez-faire, ideologia econômica oriunda do liberalismo que defendia a existência de mercado livre no comércio internacional, opondo-se ao forte protecionismo calcado nas elevadas tarifas alfandegárias do mercantilismo. Buscava-se, assim, evitar uma economia menos eficiente, fruto de altos impostos e do intervencionismo estatal, geradores de menos riqueza¹.

Apesar do inquestionável ideal libertário, Adam Smith reconhecia que algumas restrições estatais sobre a economia, muito embora de difíceis aplicações, seriam necessárias.

Ciente, já no século XVIII, dos abusos praticados por muitas empresas privadas, chegou a denunciar as formações de monopólios e as conspirações comerciais geradoras de cartéis, por estar preocupado com que esses fenômenos econômicos pudessem, obviamente, prejudicar os trabalhos da “mão invisível”, por meio da qual uma economia funciona melhor quando há bastante competição, resultando em produtos melhores, fabricados na quantidade apropriada e nos menores preços possíveis:

É raro pessoas que exercem a mesma atividade se encontrarem reunidas, seja para festejar ou se distrair, sem que a conversa termine em alguma conspiração contra o público, ou em algum conluio para elevar preços. É impossível, na verdade, impedir tais encontros por uma lei que pudesse ser executada e ao mesmo tempo fosse compatível com a liberdade e a justiça (SMITH, 2003, p. 165).

Mauro Grinberg (2005, s/p) esclarece, com acuidade, quais são as principais espécies de cartéis existentes no mundo contemporâneo:

Sabe-se que os cartéis são acertos entre empresas concorrentes em detrimento dos adquirentes de determinados produtos. Os cartéis podem ter como objetivos a fixação de preços (os concorrentes acertam não vender por preços inferiores ao combinado), alocação de mercado (os concorrentes acertam que cada adquirente fica alocado a determinado fornecedor, eliminando os benefícios da livre concorrência), fraude em licitação (os concorrentes acertam quem vai ganhar cada licitação, de modo a não permitir que os licitantes obtenham benefício da livre concorrência) e outros.

Atualmente, mesmo nos modelos econômicos mais liberais, nota-se a preocupação com os cartéis e a criação de regramentos para coibi-los. Isto porque a eficiência econômica deve sustentar-se em uma ordem econômica juridicamente determinada, atendendo, assim, aos anseios de que o Estado garanta e regule a competitividade entre os mercados.

Seguindo essa tendência mundial, nosso ordenamento jurídico prevê regras, na seara administrativa, penal² e civil³, voltadas para o objetivo de desencorajar e coibir a prática infracional desestabilizadora do principal pilar do sistema capitalista: a livre concorrência.

Entretanto, apesar da indiscutível atualidade das normas de direito material, questões instrumentais têm dificultado a tramitação processual e, conseqüentemente, sua aplicabilidade, destacadamente na esfera criminal, em que se apura a eventual colusão entre concorrentes, caracterizadora do crime de cartel.

Conflitos de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual para julgamento dos crimes de cartel, em que se discutem a existência de interesses supra-regionais, “em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” (art. 109, IV, da CR/1988), contribuem, periodicamente, para a inércia processual⁴.

A flagrante e reiterada violação ao princípio do promotor natural também coloca em risco a validade do processo, tendente à nulidade absoluta⁵.

A Secretaria de Direito Econômico (SDE), buscando fortalecer suas investigações na seara administrativa e concatená-las às da esfera criminal, tem, repetidamente, indicado membros do Ministério Público, que mais se coadunam com sua forma de pensar, para oficiar no inquérito policial e conseqüente ação penal, em flagrante violação aos preceitos legais que vedam a designação casuística de acusador de exceção ou promotor de encomenda⁶.

Além desses aspectos atravancadores do devido processo legal, nota-se que o Ministério Público, principalmente em casos com reflexos midiáticos, ao oferecer a peça acusatória, tem capitulado o mesmo e único fato, como pluralidade delituosa: denuncia-se a suposta prática de cartel, com fundamento na Lei n. 8.137/90, em concurso material com o crime tipificado no art. 288 do Código Penal (formação de quadrilha ou bando), caracterizando, assim, infringência à regra do non bis in idem⁷.

Como se já não bastassem as intrincadas questões acima exemplificadas, deve-se destacar também que uma das mais árduas tarefas na apuração dos crimes de cartel sempre foi a efetiva obtenção de provas. Elementos materiais capazes de demonstrar o conluio concorrencial.

Insuficiente, conforme já reconhecido pelo próprio Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o simples “paralelismo de preços entre concorrentes de mercado” para configuração do crime:

A caracterização de um cartel não se dá meramente pelo paralelismo de preços entre concorrentes do mercado. A prática de cartel vai além deste espectro, devendo ser comprovado qualquer tipo de combinação entre empresas que esteja restringindo a livre concorrência. É a chamada doutrina do paralelismo plus, por meio da qual não é suficiente o paralelismo para que haja a conduta infratora, requerendo ainda que haja um plus, ou seja, que haja algum outro elemento concreto de prova, como uma reunião ou comunicação entre as empresas, que poderia ter sido utilizado como forma de coordenação do cartel (CADE, 2005, p. 22).

Nesse sentido, as praticidades da vida moderna têm sido determinantes para o sucesso das investigações e efetiva caracterização dos cartéis.

Diferentemente do que acontecia nos séculos passados, conforme ilustrado por Adam Smith, em que o conluio criminoso era celebrado pessoalmente, o que dificultaria sobremaneira a união de evidências, hoje, os autores da empreitada rendem-se a algumas comodidades, como, por exemplo, o envio de correspondência eletrônica e as conversas telefônicas.

Se, por um lado, essas alternativas encurtam distâncias e agilizam a troca de informações, ao mesmo tempo, deixam perigoso rastro caracterizador da ação criminosa. A busca e a apreensão, a interceptação telefônica e ambiental são alguns dos meios legais comumente utilizados para obtenção da materialidade delitiva.

Além desses recursos processuais, conta-se, atualmente, com o instituto da leniência, modalidade de delação premiada, inserido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 10.149/2000⁸, como importante recurso para obtenção de evidências da prática do crime de cartel.

Tanto assim que a Portaria SDE n. 4, que procurou instrumentalizar a sua aplicação, considera o acordo de leniência como “pilar fundamental da Política Nacional de Proteção da Ordem Econômica” (art. 61). Entretanto, a perspectiva de premiação do leniente, no âmbito penal, consubstancia-se em algo incerto, calcado em elementos altamente subjetivos que não trazem ao delator a garantia da extinção da sua punibilidade.

A incerteza gerada ao denunciante, motivando-o à não-celebração do acordo, conseqüentemente, coloca em risco a eficácia do instituto, prejudicando substancialmente a elucidação dos crimes de cartel.

É sobre este tema que propomos algumas reflexões.

4.2 O acordo de leniência

4.2.1 Breve histórico

Rudolf von Ihering, no século XIX, já intuía o futuro acolhimento da delação premiada na seara do Direito; principalmente, diante das sofisticações e complexidades decorrentes da modernidade, projetando um Estado incapaz de desvendar crimes:

Um dia, os juristas irão ocupar-se do direito premial. E farão isso quando, pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir a matéria premial dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade e do arbítrio. Delimitando-o com regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio, mas, sobretudo, no interesse superior da coletividade (apud MAIEROVITCH, s/a).

As profecias do ilustre jurista alemão confirmaram-se de maneira mais sintomática a partir da Segunda Guerra Mundial, quando os EUA, ainda com traços de informalidade, começaram a lançar mão do instituto.

Em 1978, a delação premiada foi oficialmente instituída nos Estados Unidos sob a denominação Programa de Leniência (leniency program), permitindo que qualquer integrante de cartel celebrasse o acordo com a autoridade antitruste daquele país, desde que fosse o primeiro componente do conluio a delatá-lo e antes de iniciada qualquer investigação. Cumpridos tais requisitos, poderia ser beneficiado pela concessão de anistia (amnesty).

A principal característica desse programa, paradoxalmente, punha em risco sua eficácia: a discricionariedade e o subjetivismo adotados pelo Departamento de Justiça norte-americano ao analisar o cabimento da anistia. Não havia, naquela época, condições de o delator prever as eventuais vantagens ou desvantagens advindas da cooperação, configurando verdadeiro desestímulo a sua adesão.

A partir de 1993, o programa de leniência estadunidense foi reestruturado, ganhando os contornos atuais do chamado Programa de Leniência Corporativa (Corporate Leniency Policy ou Amnesty Program). O novo instituto, estendendo as oportunidades e aumentando os benefícios aos potenciais delatores, está calcado sobre três principais novas formas de abordagem de investigação e punição de cartéis:

(i) a concessão automática de leniência se não houver conhecimento e investigação prévias; (ii) possibilidade de concessão de leniência mesmo se a cooperação se promova após iniciado o processo investigatório; e (iii) todos os executivos, diretores e funcionários que cooperem ficam protegidos de processo criminal (SOBRAL, 2001, p. 138).

A estratégia adotada pelo Departamento de Justiça daquele país para alcançar a cooperação pretendida foi sintetizada na seguinte frase: “oferecer o que as empresas não possam recusar”⁹.

Os efeitos positivos das novas medidas foram sintomáticos:

O total de multas aplicadas às empresas condenadas entre os anos de 1976 e 1996 (intervalo de 20 anos) equivale ao total de multas aplicadas somente nos anos de 1997 e 1998 (intervalo de 2 anos). A média de celebração de acordos que de 1978 a 1993 foi de uma por ano, subiu para uma por mês a partir de 1994. Entre os meses de outubro de 2002 e março de 2003, a média foi de três celebrações por mês (ANDRADE FILHO, 2006, p. 14-15).

Influenciados pelos resultados da política antitruste norte-americana, vários órgãos de defesa da concorrência em outros países adotaram programas de leniência objetivando a desarticulação de cartéis. Dentre eles, Reino Unido, Alemanha, França, Canadá e Coréia. Em 1996, a União Européia instituiu o programa denominado Europe Union leniency agreement.

Seguindo a forte tendência mundial, o acordo de leniência foi introduzido em nosso direito concorrencial, por meio da Medida Provisória n. 2.055, de 11 de dezembro de 2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.149/2000, que acrescentou à Lei n. 8.884/94 os arts. 35-B e 35-C¹⁰, podendo ser assim conceituado:

é a transação entre o Estado e o delator, que em troca de informações viabilizadoras da instauração, da celeridade e da melhor fundamentação do processo, possibilita um abrandamento ou extinção da sanção em que este incorreria, em virtude de haver também participado na conduta ilegal denunciada (OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 253).

Antes, porém, da sua adoção, nosso sistema legislativo já apresentava diversas formas de delação premiada¹¹. A diferença entre o instituto até então existente e o acordo de leniência estabelecido pela Lei n. 10.149/2000 funda-se, basicamente, na amplitude dos benefícios ofertados.

Enquanto as modalidades de delação premiada, dispersas na legislação penal, afiguram-se como causas de diminuição de pena, o acordo de leniência caracteriza-se como possível instrumento de extinção da punibilidade, o que o torna, pelo menos em um primeiro momento, profundamente sedutor, conforme se verá a seguir.

Antes, porém, de analisar os aspectos processuais e a eficácia jurídica do acordo de leniência, permito-me tecer algumas observações de ordem ética e moral acerca desse instituto.

4.2.2 Considerações de ordem ética e moral sobre o acordo de leniência

Ao longo da evolução histórica do estudo das provas em matéria criminal, sempre mereceu destaque a grande dificuldade na valoração da “chamada do co-réu”, comumente denominado o depoimento do cúmplice delator.

Mittermayer reconhecia como “natural que o cúmplice queira fazer recair sobre o co-autor do delito uma parte da sua falta”. Pretendendo tratamento menos rigoroso, tem, pois, um interesse direto em depor contra a verdade:

Teem-se visto criminosos, que, desesperados por conhecerem que não podem escapar á pena, esforçam-se em arrastar outros cidadãos para o abysmo em que cahem; outros denunciam cumplices, aliás innocentes, só para affastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delicto, ou para tornar o processo mais complicado ou mais difficil; ou porque esperam obter um tratamento menos rigoroso (MITTERMAYER, 1917, p. 405).

Por tais razões, Genuzio Bentini considerava a “chamada do co-réu” – juntamente com o reconhecimento de pessoas – altamente suspeita e suscetível de falhas, retratando a elevada insegurança decorrente deste meio de prova: “Chamada de co-réu e reconhecimento são os braços da cruz sobre a qual se prega a inocência” (tradução livre)¹².

Para a legislação premial em voga, pouco importa o motivo da delação – receio da punição, anseio pela liberdade, vingança, vontade de incriminar cúmplices, ausência de constrangimento, falta de caráter etc. –, desde que comprovada a sua espontaneidade e a sua eficácia para elucidação do crime. Numa clara demonstração de que os fins, efetivamente, justificam os meios.

Matéria publicada no jornal O Estado de S. Paulo, com a emblemática manchete “Delações produzem verdades e mentiras”, relembra que o caso de estelionato Perreau-Rudd inaugurou, em 1775, a delação premiada na Inglaterra¹³. Passados mais de dois séculos, tratados foram escritos sobre aquele julgamento e, até hoje, não se sabe ao certo a realidade dos fatos. A reportagem, ao alertar para o “risco do instituto da delação cair no descrédito”, chegou a essa preocupante e sintomática conclusão: “(...) o que sai das delações premiadas é verdade ou manipulação? Como no caso Perreau-Rudd, a resposta é: as duas coisas” (OESP, 2005, s/p).

A inafastável suspeição dos resultados produzidos por meio da delação é decorrente, também, de outro aspecto intrinsicamente ligado ao instituto: a absoluta ausência de padrões éticos e morais, responsáveis por aumentar a temeridade advinda desse método probatório.

À medida que se agrava a falência da capacidade investigativa do Estado e, proporcionalmente, cresce a sensação de impunidade, procuram-se soluções que possam trazer, na prática, resultados imediatos, preferencialmente publicistas e panfletários, capazes de apaziguar as angústias sociais. Pouco ou nada importam as questões éticas, vistas apenas como pequenos obstáculos a serem transpostos em busca do objetivo maior, consubstanciado na rápida prestação jurisdicional, seja ela qual for.

Nos dias atuais, o bandido que, voluntariamente, delata seus comparsas é distinguido com benevolência e galardão, sinônimo de honra e glória. Daí o epíteto de premial.

Paulo Sérgio Leite Fernandes (s/a) ao analisar as características da delação premiada, teceu essas oportunas considerações:

Autoridades diversas têm obtido algum sucesso, aparente embora, quando convencem incriminados à alcagüetagem, veraz ou não, de companheiros pecadores. No dicionário, a expressão vem de ‘alcagote’, sinônimo de alcoviteiro, tendo sentido, também, de mulher que fez mexericos, intrigas, intrigante, leva-e-traz. O povo já simplificou o vocábulo, dando-lhe o sentido de cáften, ou, em rude tradução, cafetão. Já se vê que a lei citada trata o delator com honrarias, embora os puristas não tenham vocação a tanto. Para os dicionaristas, membros ou não da Academia Brasileira de Letras (consultem-se José Sarney e Marco Maciel), delator é alcagüeta ou, ainda intermediário entre meretrizes (cáften). Voltando-se ao Brasil, a alcagüetagem premiada anda solta, significando transação entre o bandido e o mocinho. Em síntese, o primeiro confessa e ‘cafetaniza’ (?) o companheiro, mediante paga. E paga é, porque há a contraprestação da promessa de redução. (...) Em síntese, delação cheira a cafetinagem. E o cáften é aquele que intermedeia (expressão esquisita, mas correta) a relação entre o beneficiário e a realidade do prometido. O raciocínio é básico, mas Sócrates, se vivo estivesse, não o chamaria de sofisma. Apenas menearia a cabeça enquanto aprovando o silogismo.

Assim, a debilidade moral do Estado reflete diretamente no devido processo legal, estabelecendo a antítese do harmônico relacionamento da ética com o Direito.

Dentre todas as formas de comportamento humano, conforme anotado por José Renato Nalini (2004, s/p), a jurídica é a que guarda maior intimidade com a moral: “é com base na profunda vinculação moral/direito que se pode estabelecer o relacionamento ética/direito. Pois ética não é senão a ciência do comportamento moral do homem na sociedade”.

Portanto, o acordo de leniência apresenta-se como forte instrumento desagregador da inter-relação da moral com o Direito.

Nos EUA, organizações defensoras dos direitos civis agem ativamente contra a tortura e a delação premiada – práticas comuns utilizadas para a investigação de crimes. Dotadas de características semelhantes, constituem formas abomináveis para obtenção da confissão, seja pela coação física ou psicológica, ou pela sedução moral, produzindo resultados altamente duvidosos.

A maior prova do desapego aos valores morais e éticos no instituto da delação premiada é produzida pela própria história da humanidade. Basta analisar os principais regimes ditatorias para se constatar que a delação remunerada esteve presente na maioria deles. Senão de forma institucionalizada, ao menos tolerada:

Era a forma escolhida pelos nazistas para pegar judeus, técnica de exportação adotada pelo governo de Vichy, aquele que traiu a França. Na Rússia de Stalin, chegou-se ao máximo da denúncia premiada erguendo estátuas ao menino Pavlik Morozov, condecorado e elevado a herói porque denunciara o pai que estava traindo os ideais socialistas.

Na Revolução de 64, também houve uma onda avassaladora de denuncismo e de caça aos infiéis (SARNEY, 2005).

Feitas essas breves considerações sobre a ausência de critérios éticos e morais, inerente ao instituto, é de se estranhar que a Portaria da SDE que regulamenta o Programa de Leniência, estabeleça como “condição” para celebração do acordo que o “beneficiário” porte-se com “honestidade, lealdade e boa-fé”. Virtudes de caráter que, obviamente, não se coadunam com a postura venal e infame dos trânsfugas¹⁴. Imaginá-los como possíveis detentores dessas qualidades comprova a visão deturpada e a fragilidade do acordo de leniência, convertido em um ato heróico e louvável.

Os delatores, pelo bem público, redimem a lista dos anti-heróis e se incorporam a uma tábua de aliviados benfeitores.

Na visão de Tales Castelo Branco (1994), eticamente, trata-se de dois pesos e duas medidas: “punições diferentes para procedimentos totalmente iguais, com recompensas especiais ao traidor, como se a traição fosse um valor positivo de caráter humano”.

O próprio Deputado Federal Michel Temer (1994), autor do Projeto de Lei contra o crime organizado, que instituiu uma das modalidades de delação premiada em nosso sistema penal, já se preocupava, em 1994, com a possibilidade de um “denuncismo inconseqüente” que poderia advir do instituto.

Dessa congregação de argumentos, chegamos à conclusão de que os resultados decorrentes do acordo de leniência são altamente suspeitos e desaconselháveis, motivados, principalmente, pela indissociável transgressão ética e moral.

4.3 Requisitos para a celebração do acordo de leniência e os riscos a ele inerentes

O acordo de leniência e os requisitos para o seu cumprimento estão previstos nos arts. 35-B e 35-C da Lei n. 8.884/94, enxertados, anos depois, pela Lei n. 10.149/2000.

Não se trata de prejulgamento ou indisposição antecipada, mas analisamos com olhos de desconfiança as legislações marcadas pelo aspecto de normas remendadas, fruto, precipuamente, de técnica legislativa inadequada. Veremos a seguir, se o vício é apenas inerente à forma, ou também à essência do conteúdo normativo.

Para a obtenção da extinção da punibilidade na esfera penal, o autor da infração, por meio do acordo de leniência, deverá colaborar efetivamente com as investigações e o processo administrativo, resultando dessa colaboração a necessária identificação dos demais co-autores e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

A efetividade ou não da colaboração passará, necessariamente, pelo espectro valorativo do julgador, que deverá, dentre outras coisas, analisar se o pretenso leniente esteve “à frente da conduta tida como infracionária”, o que, em caso positivo, inviabiliza a celebração do acordo¹⁵.

A redação do dispositivo que veda a aplicabilidade do acordo é permeada por alto grau de subjetivismo. Como estipular, de maneira concreta e objetiva, quais “as empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária”?

Tomemos como exemplo a seguinte situação: três empresas, por meio de ajuste prévio de seus diretores e abusando do poder econômico, dominam o mercado e eliminam totalmente seus concorrentes¹⁶. No caso hipotético, altamente factível, todos foram, igualmente, mentores intelectuais e, conseqüentemente, co-autores do conluio¹⁷.

Qual seria, portanto, o parâmetro adotado pela SDE para identificar a(s) empresa(s) e respectivos diretores impossibilitados de pactuar? Ou seja, pelo sistema legal adotado, nenhum deles, “pessoas físicas e jurídicas”, estaria apto à celebração do acordo de leniência.

Vale lembrar que o primeiro modelo norte-americano de programa de leniência fracassou justamente em razão do alto grau de subjetivismo e discricionariedade do Departamento de Justiça ao analisar a possibilidade de concessão da anistia. Não havia, até então, conforme já esclarecido, condições de o delator prever as eventuais vantagens ou desvantagens advindas da cooperação, configurando verdadeiro desestímulo à sua adesão.

Um dos principais aspectos revigorantes do programa de leniência daquele país foi, exatamente, a reforma dos critérios de elegibilidade do leniente, celebrada a partir de 1993: “Se houver uma firma líder do cartel, esta não é elegível para o programa. Se o cartel não possui um líder definido, a elegibilidade se estende a todas as firmas” (MOREIRA; PEÑALOZA, 2004, p. 8). Além disso, ao contrário do atual modelo brasileiro, aboliu-se a exigência de prova decisiva produzida pelo leniente.

Da mesma forma, a União Européia, que, em 1996, havia instituído o programa de leniência, submeteu-o, seis anos depois, em 2002, a profunda reformulação, buscando torná-lo mais atraente e eficaz, diminuindo a discricionariedade da Comissão Européia e, ao mesmo tempo, aumentando as possibilidades de os pretensos delatores obterem imunidade plena.

No programa de leniência de 1996, o delator deveria colaborar com as investigações apresentando evidências decisivas que provassem a existência do cartel, demonstrando, também, não ter um papel determinante na trama e não ser o seu instigador.

Com as reformas promovidas em 2002, a exigência de prova decisiva, assim como no programa norte-americano, foi removida e, agora, apenas a empresa que tenha exercido coerção sobre as outras para fazer parte do cartel está excluída do programa (MOREIRA; PEÑALOZA, 2004, p. 5).

Portanto, parece-nos que o modelo brasileiro trilha caminho diametralmente oposto às tendências dos principais programas de leniência estabelecidos mundialmente, notadamente vitoriosos¹⁸.

Enquanto EUA e União Européia erradicaram fórmulas altamente discricionárias, que as respectivas experiências mostraram ser ineficazes, a leniência no Brasil espelha-se exatamente nos sistemas obsoletos daqueles programas.

Situação de grande risco para o pretenso leniente também está na exigibilidade do cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no § 2º do art. 35-B, sustentados, igualmente, em termos vagos e desencorajadores¹⁹.

Impõe-se que o candidato à leniência: a) seja o primeiro a se “qualificar” para o acordo; b) confesse sua participação no ilícito; e c) que a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar a sua condenação quando da propositura do acordo.

Diante dessas exigências pode-se, facilmente, articular o seguinte raciocínio: o leniente deve, antes de mais nada e sem qualquer garantia, confessar, espontaneamente, sua participação em determinado cartel.

Cumprirá o requisito inicial devendo supor que será o primeiro a se “qualificar para o acordo” – e sabe-se lá o que isso exatamente significa –, presumindo, também, que a SDE efetivamente desconheça a prática a ser confessada, ou, pelo menos, ainda não disponha de “provas suficientes” para assegurar sua condenação.

Ressalte-se que o art. 30, § 3º, da Lei n. 8.884/94 determina que “as averiguações preliminares poderão correr sob sigilo, no interesse das investigações, a critério do Secretário da SDE”. Ou seja, diante do sigilo das investigações celebradas pela SDE, não haveria como o pretenso leniente, antes de celebrar a confissão, saber da existência de averiguações preliminares ou do prévio conhecimento dos fatos a serem delatados.

Foi-se o tempo em que a confissão era considerada “a rainha das provas”. Entretanto, é inquestionável que a confissão espontânea do participante em cartel poderá transformar-se em substancioso instrumento auto-incriminatório.

Sem a certeza da efetiva adesão da SDE à celebração do acordo de leniência, e da conseqüente extinção da punibilidade na esfera penal, a confissão converter-se-ia, perigosamente, em forte evidência para a propositura da ação penal pública incondicionada.

É bem verdade que o preceito legal veda “qualquer divulgação” de proposta de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE²⁰. Entretanto, a ausência de critérios claros e garantidores do sigilo das informações foi duramente criticada em relatório apresentado pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).

O estudo²¹, elaborado com a colaboração do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), a pedido do governo brasileiro, recomenda que o Brasil “modifique o programa de leniência para”, dentre outras sugestões, “adotar regulamentos assegurando que as provas incriminatórias fornecidas por candidatos à participação no programa de leniência não serão utilizadas contra eles se não forem considerados aptos para assinatura do acordo” (CADE, 2005).

Três meses após a divulgação do relatório, a SDE, procurando atender às recomendações da OCDE, publicou a Portaria SDE n. 4. Dotada de sofrível técnica redacional e de nenhuma eficiência prática, o ato administrativo não foi capaz de rechaçar a insegurança gerada ao candidato à leniência: desistida ou rejeitada a Proposta, toda documentação que eventualmente conste dos autos do procedimento deverá ser integralmente devolvida ao proponente, não permanecendo qualquer cópia ou original na SDE (art. 69).

A utilização das evidências ali contidas violaria o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CR/1988), em razão da flagrante transgressão à norma de direito material.

Não se deve desconsiderar, entretanto, a perniciosa prática da obtenção das provas ilícitas por derivação²². Ou seja, a obtenção ilícita da informação originária se projeta sobre diligências ulteriores, capazes de comprovar, de forma aparentemente lícita, os fatos contidos na proposta de acordo rejeitada pela SDE.

Se reiteradamente, nos dias atuais, a imprensa é capaz de obter – sabe-se lá como – e divulgar informações resguardadas pelo segredo de justiça, por que, então, acreditar que o singelo ato, do órgão administrativo, de devolver a documentação apresentada pelo leniente poderia afastá-lo do risco incriminatório?

Ainda que a documentação fosse integralmente devolvida, “não permanecendo qualquer cópia ou original na Secretaria de Direito Econômico”, como proceder com aqueles funcionários, ou qualquer pessoa, que tenha tido acesso a ela e tomado conhecimento do seu teor?

Em razão dessa evidente insegurança, a OCDE (2002) teceu oportunos comentários:

A confidencialidade é importante para solicitantes à clemência, em virtude do fato de que os informantes podem sofrer um alto risco de retaliação, bem como ações criminais em outras jurisdições. Um elevado risco de que as informações possam ser repassadas para outras jurisdições poderia diminuir os incentivos da firma para entregar-se (tradução livre).

Não há dúvida, portanto, da existência de patente risco de que a notitia criminis, por vias oficiais ou oblíquas, seja levada ao conhecimento do Ministério Público, sujeitando-o, pelo princípio da obrigatoriedade, à propositura da ação penal pública incondicionada.

Mesmo se atendidos todos os requisitos legais exigidos até aqui apontados, a SDE ainda gozaria do poder discricionário para a efetivação, ou não, da composição, segundo dispõe o caput do art. 35-B: “A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar o acordo de leniência”.

Remete-se, assim, à perigosa discussão quanto à celebração do acordo ser mera faculdade do órgão representativo da União, ou efetivo direito subjetivo do autor da confissão.

Vale lembrar que o elevado grau de subjetivismo e imprecisão normativa também pode servir de supedâneo para justificar a não-celebração do acordo pela SDE: alegação de não ter havido cooperação plena e permanente do pretenso leniente; de a SDE já dispor de prova suficiente quando da propositura do acordo etc.

A adoção de eventuais critérios de conveniência e oportunidade na celebração do acordo, alheios aos preceitos normativos, igualmente não pode ser desconsiderada, em razão de estar intrinsicamente ligada à conotação política atribuída ao Secretário da SDE, diretamente vinculado ao Ministério da Justiça.

Por fim, mas não menos importante, deve-se destacar que, ao contrário do programa de leniência norte-americano, no qual, preenchidos os requisitos, a anistia é concedida automaticamente, não se submetendo a qualquer exercício de discricionariedade por parte do Departamento de Justiça, o modelo brasileiro percorre caminho tortuoso até a verificação do cumprimento do acordo pelo CADE.

4.3.1 A verificação do cumprimento do acordo de leniência pelo CADE

Muito embora o art. 35-B disponha ser competência da SDE “a celebração do acordo de leniência”, seus efeitos não são imediatos. Apesar de o dispositivo legal não sujeitar a celebração de acordo de leniência “à aprovação do CADE”, paradoxalmente, exige do Conselho, “quando do julgamento do processo administrativo”, verificar “o cumprimento do acordo” (art. 35-B, § 4º, da Lei n. 8.884/90).

Em outras palavras, a SDE atrai o leniente com a sedutora oferta de extinção da punibilidade na esfera penal, ao mesmo tempo em que impõe condutas e exige providências. Contudo, a celebração do acordo não lhe dá eficácia plena ou validade imediata, porque depende da decisão final do CADE.

Esta sujeição futura, por mais que se tente subestimá-la ou transformá-la em mero ato protocolar, existe e deve ser considerada pelo leniente como novo fator de risco para a pretensa extinção da punibilidade na esfera criminal.

Graças à percepção de que muitas decisões administrativas eram tomadas ao arrepio do interesse público – motivadas seja por desconhecimento técnico do julgador, seja pelo arraigado tráfico de influência política – é que os legisladores norte-americanos, em meados do século XIX, criaram modelo de agência independente, que veio a se constituir em paradigma para a formatação legal dos órgãos de defesa da concorrência e das agências reguladoras.

No Brasil, o CADE tem atribuição voltada à prevenção e à repressão dos abusos de poder econômico que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Também lhe compete, e aí está o ponto de nosso interesse, receber da SDE e julgar, com estrito fundamento nas disposições legais, os autos de processos administrativos por ela instaurados, visando à apuração de possíveis infrações contra a ordem econômica, deletérias à livre concorrência e à livre iniciativa.

Assim, pautado no livre convencimento dos seus conselheiros, o CADE, quando do julgamento do processo administrativo, poderá entender que o acordo de leniência não foi devidamente cumprido, detectar falha incontornável na sua celebração, ou, ainda, vislumbrar a existência de qualquer vício formal.

Em qualquer dessas possíveis situações, o risco e o prejuízo recairão integralmente sobre o leniente, porquanto o acordo anteriormente firmado poderá não ser homologado.

4.4 Conclusão

A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), na síntese elaborada no ano de 2002, em que abordava especificamente a utilização da leniência para combate aos cartéis, já questionava “quais as características de um programa de clemência efetivo”. A resposta, apresentada no mesmo trabalho, é simples e objetiva:

Clareza, certeza e prioridade são elementos críticos, na medida em que as firmas estarão dispostas a comparecer se as condições e os benefícios prováveis de tal ação são suficientemente claros. Para maximizar os incentivos para a delação e encorajar a quebra dos cartéis com maior rapidez, é importante não apenas que o primeiro a confessar receba “o melhor trato” mas também que os termos do trato sejam os mais claros possíveis desde o início.

Uma oferta geral para reduzir as penalidades em troca de informação pode não ser suficiente para encorajar as firmas a entregar-se. Os benefícios da permanência no cartel podem parecer maiores e mais certos que uma recompensa desconhecida que resultaria da confissão.

Ou seja, a eficácia do acordo de leniência depende, necessariamente, da implementação de regras claras e confiáveis, capazes de seduzir e encorajar o delator a quebrar o “pacto de silêncio” que norteia a prática de cartel.

A pletora de imprecisões e o alto grau de discricionariedade da legislação brasileira levam à conclusão de que o acordo de leniência, antes de estímulo à delação e ao conseqüente desbaratameno da ação criminosa dos cartéis, é, muito mais, fator de inestimável risco ao delator: seja pelo aspecto jurídico, porque carrega indisfarçável ineficácia pela forma obscura como vem estruturado; seja pela pecha de transgressão ética e moral que ficará indissociavelmente vinculada à sua vida.

Não se esqueça, e aqui talvez esteja o ponto fulcral da questão, que a falta de segurança para o leniente implicará, fatalmente, em resultados desastrosos para a coletividade, decorrentes da não-elucidação do crime, diante da ausência de colaboração.

A insegurança e o conseqüente desinteresse do delator na prestação de informações, gerados pela ausência de clareza do programa de leniência, farão ruir esse “pilar fundamental da Política Nacional de Proteção da Ordem Econômica”.

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1 George Soros (2001) alega ter encontrado “nome melhor para o laissez-faire do século XIX”: “fundamentalismo de livre mercado” (free-market fundamentalism), pautado na convicção de que mercados livres são sempre universalmente benéficos; e de que qualquer interferência nos processos de livre-mercado diminui o bem-estar social.

2 Vide Lei n. 8.137/90 e n. 8.884/94.

3 Decorrentes de ações indenizatórias de consumidores. No combate aos cartéis, o programa de leniência norte-americano (US Amnesty Program), por exemplo, instituiu cláusula de restituição (restitution clause) que obriga o infrator agraciado com a anistia a restituir monetariamente as partes lesadas, especialmente os consumidores.

4 “Os fundamentos da competência para julgamento do fato imputado ao Paciente, tanto do ponto de vista da acusação quanto da defesa, marcam-se por referenciais diametralmente opostos. Não se discute, por exemplo, se a lei descritiva do tipo confere a atuação da Jurisdição Federal, em detrimento da Jurisdição Estadual, ou vice-versa, mas apenas que o fato é da competência daquele ou deste Juízo por envolver interesses econômicos de ordem nacional ou local” (STJ 5ª T. HC 32.292/RS, v.u., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 1º-4-2004).

5 Isto porque, nas palavras do Ministro Celso de Mello, “esse princípio consagra uma garantia de ordem pública, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei” (HC 67.759-6).

6 Ofício n. 7072/2003/DPDE/GAB do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico, encaminhado diretamente, aos 22-12-2003, a Promotor de Justiça do Estado de São Paulo: “Tendo em vista (i) que V. Sa. já atua em outro caso que cuida de investigar a prática de cartel no mercado (...) do Estado de São Paulo e (ii) a urgência que a presente denúncia merece ser tratada (esta Secretaria foi informada que os funcionários que organizam o suposto cartel ora denunciado passarão a utilizar, brevemente, celulares pré-pagos adquiridos em nome de terceiros), solicitamos a V. Sa. que adote as medidas preliminares que são aconselhadas na referida nota técnica (...) na qual se sugere a adoção de providências, mormente a interceptação de comunicações telefônicas (...)” (extrato retirado de ação penal em curso e sob sigilo decretado pela Justiça).

7 Não se objetiva, neste artigo, o estudo aprofundado da questão, mas parece evidente que tanto no crime de cartel quanto no de quadrilha ou bando exista o acumpliciamento de pessoas com objetivos criminosos. Tratando-se de crimes de concurso necessário, o raciocínio lógico é o de que, sem a presença de várias pessoas, simplesmente não há crime. Deve, assim, prevalecer o tipo descrito na lei especial, em consonância com o princípio da especialidade utilizado para resolução do conflito aparente de normas. Impossível, portanto, cogitar-se a prática do delito genérico do art. 288, pois, para os crimes de cartel, a associação é, também, parte integrante do tipo. A razão da estratégia acusatória, para a superposição de crimes, parece evidente: pautada pelo entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 243), que determina não ser aplicável o benefício da suspensão do processo em “relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano”, afastar-se-ia a possibilidade da concessão do sursis processual para o crime de cartel, ou qualquer outro, em que haja previsão de aplicação alternativa da pena de multa. A jurisprudência vem, reiteradamente, declarando ser “possível a concessão da suspensão condicional do processo quando prevista aplicação alternativa da pena de multa, ainda que cominada ao delito sanção mínima superior a um ano, uma vez que o art. 89 da Lei n. 9.099/95 não faz ressalva a infrações em tipos que cominam pena alternativa, não se admitindo, em sede penal, interpretação restritiva, desfavorável ou em prejuízo do agente” (RJDTACrim 41/202); “para fins de aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95, pouco importa a severidade quantitativa da pena corporal, se, alternativamente, a lei especial que regula o crime imputado ao réu possibilita a aplicação isolada de multa que, por si só, já indica a pouca gravidade da infração penal” (RT 752/623, p. 623); “nos casos em que a lei comina penas alternativas – v.g.: art. 7º da Lei n. 8.137/90 (detenção ou multa) – tem lugar, indisputavelmente, a suspensão condicional do processo, pois ainda que a sentença condenatória haja optado pela pena detentiva, é a pecuniária (porque a mínima) a que serve de craveira punitiva para os efeitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95” (TACrimSP, ED 1.081.909/5 – SP, 15ª Câm., rel. Juiz Carlos Biasotti, j. 19-3-1998).

8 Altera e acrescenta dispositivos à Lei n. 8.884, de 11-6-1994.

9 Em inglês: Making companies an offer they shouldn’t refuse (SPRATLING, 1999).

10 A regulamentação do instituto deu-se pelos arts. 28 a 36 da Portaria MJ n. 849, de 22-9-2000.

11 Art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos); art. 6º, da Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado); art. 159 do CP (extorsão mediante seqüestro), com redação determinada pela Lei n. 9.269/96; art. 14, da Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais); art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais).

12 “Chiamata di correo e riconoscimento sono le braccia della croce sulla quale si inchioda l’innocenza” (BENTINI, s/a, s/p.).

13 Cf. OESP (2005): “Em 1775, sir John Fielding, um juiz cego, conduziu o julgamento de um intrigante caso de estelionato na Inglaterra. Dois irmãos gêmeos, Robert e Daniel Perreau, cavalheiros das altas rodas de Londres, foram acusados de forjar um título de 7.500 libras. Os dois jogaram a culpa na concubina de Daniel, Margaret Rudd, uma bela e educada cortesã. Margaret jurou inocência. No decorrer do julgamento, resolveu colaborar com a Justiça, delatando seus cúmplices. No fim, sir John condenou os irmãos à morte e absolveu Margaret. Tratados foram escritos sobre o assunto, e até hoje não se sabe ao certo o grau de culpa de cada um naquela história. A inteligência manipuladora de Margaret deixou um fio indelével de suspeita no ar”.

14 Art. 72 da Portaria n. 4/2006: “Do instrumento do Acordo de Leniência, firmado com a Secretaria de Direito Econômico nos termos dos arts. 35-B e 35-C da Lei n. 8.884, de 1994, deverão constar as seguintes cláusulas e condições: (...) XII – compromisso do beneficiário (...) g) de portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento do Acordo de Leniência”.

15 Art. 35-B, § 1º: “O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária”.

16 Conduta que caracterizaria, em tese, o disposto no art. 4º, I, a, da Lei n. 8.137/90.

17 Muito embora haja, em nosso ordenamento jurídico, permissivo constitucional para responsabilização penal da pessoa jurídica nos crimes perpetrados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º, da CR/1988), o alcance dessa responsabilidade deve ser fixado por lei ordinária, ainda inexistente. Resta, assim, apurar-se a responsabilidade das pessoas físicas, autoras, co-autoras e partícipes dos crimes tipificados na Lei n. 8.137/90. Situação semelhante é constatada quando da análise do art. 225, § 3º, da CR/1988, que consagrou a imputabilidade penal das pessoas jurídicas na esfera das lesões ao meio ambiente, mas já foi instrumentalizada pela Lei n. 9.605/98.

18 O sucesso do programa de leniência pode ser aferido pelo valor das multas aplicadas: de 1997 a 2002, o programa norte-americano, US Amnesty Program, foi responsável pela coleta de cerca de USD 1,5 bilhão em multas. O programa de leniência da União Européia, E.U. leniency program, já aplicou multas no valor de EUR 2,240 bilhões.

19 Art. 35-B, § 2º: “O Acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II – a empresa ou pessoa física cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III – a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo; e IV – a empresa ou pessoa física confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento”.

20 Art. 35-B, § 10, da Lei n. 8.884/90: “Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE, da qual não se fará qualquer divulgação”.

21 Conhecido como peer review (revisão entre pares).

22 Doutrina denominada fruits of the poisonous tree.

5 MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIAIS NO PROCESSO PENAL

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, professor de Direito Processual Penal da Universidade de São Paulo e da UNITAU, mestre e doutor em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo, advogado.

5.1 Tutela cautelar no processo penal

Do ponto de vista doutrinário, de há muito se reconhece a autonomia do processo cautelar como um tertius genus, contraposto ao processo de cognição e ao de execução¹.

A existência de uma tutela cautelar, ao lado da tutela de conhecimento e da tutela executiva, não é exclusividade do processo civil². No processo penal, também há tutela cautelar.

Dentre as características da tutela cautelar, a doutrina tem destacado a assessoriedade, a preventividade, a sumariedade, a provisoriedade e a instrumentalidade hipotética³.

Embora muitas destas características não sejam exclusivas do processo cautelar e, assim, sua simples presença isolada não possa indicar que se trata de uma medida cautelar, será necessária a análise global de tais características para conferir a uma determinada medida a natureza de cautelar ou não.

Há, porém, outras características que nem sempre são lembradas pela doutrina, mas que são fundamentais para a compreensão da tutela cautelar e, em especial, para a análise dos limites da constrição a ser validamente imposta por uma medida cautelar de natureza patrimonial. A referibilidade e a proporcionalidade são também características da tutela cautelar.

Por referibilidade deve-se entender a característica da tutela cautelar consistente em vinculá-la e conectá-la a uma determina situação concreta de direito material, em relação à qual o provimento cautelar terá finalidade de assegurar⁴. Em outras palavras, a tutela cautelar se refere à punição por um crime específico, visando a assegurar a utilidade e a eficácia do provimento final condenatório que tenha por objeto tal delito. No caso das medidas cautelares patrimoniais, a referibilidade significa que a constrição patrimonial não poderá ser mais intensa do que o valor do dano a ser satisfeito ao final, em caso de condenação.

Quanto à proporcionalidade, deve-se entender que o gravame causado pela tutela cautelar deve ser proporcional à constrição ou restrição que poderá ser causada ao direito, com o provimento final do processo a que se pretende acautelar⁵. Marta Saad Gimenes (2007, p. 78) explica, ainda, que “deve haver exame da proporcionalidade não só no que toca à aplicação da medida, mas também à sua duração, extensão e também execução”.

Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada dos caracteres de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O assessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo.

Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que a irá substituir e a qual ela deve preservar.

5.1.1 Processo cautelar e medidas cautelares penais

Não faltou quem vislumbrasse, também no processo penal, uma verdadeira ação penal cautelar, dando origem a um processo cautelar autônomo⁶. Porém, diversamente do campo civil, na seara penal, a tutela cautelar não é prestada por meio de um verdadeiro processo cautelar, autônomo em relação ao processo principal⁷.

José Frederico Marques (1980, p. 41-42) adverte que

para a sistematização segura do assunto, é preciso não transformar em modalidade de ação penal simples incidentes processuais nascidos no curso da relação processual. Só se pode falar em ação quando, com o pedido que nela se contém, se instaura uma relação processual. Outras atividades postulatórias, e são muitas, que qualquer dos sujeitos processuais exerça, refogem do conceito de ação.

No processo penal, a tutela cautelar é prestada independentemente do exercício de uma ação cautelar⁸, que daria origem a um processo cautelar. Há, apenas, simples medidas cautelares, sem a necessidade de um processo cautelar autônomo e com base procedimental própria⁹.

Como bem esclarece Rogério Lauria Tucci (1994, p. 142), as medidas cautelares penais “são pleiteadas mediante simples requerimento, e concedidas até independentemente de iniciativa do interessado, no mesmo iter procedimental; sem necessidade, portanto, de petição inicial e de correspondente sentença, feita resposta do juiz ao pedido do autor”¹⁰.

Mesmo o habeas corpus, que, indiscutivelmente, é uma ação penal, que dá origem a um processo penal autônomo, não é um processo penal de natureza cautelar¹¹.

Em suma, não há no sistema processual penal brasileiro um verdadeiro processo penal cautelar. O que existe são medidas cautelares – pessoais ou patrimoniais – que funcionam como incidentes de um outro processo. Não há processo cautelar autônomo.

5.1.2 A reparação do dano civil no processo penal e a tutela cautelar

Sendo a tutela cautelar um instrumento que visa a assegurar a utilidade e a eficácia de um provimento jurisdicional a ser proferido em “outro” processo, dito “processo principal”, o estudo da tutela cautelar não pode prescindir da análise do conteúdo e da finalidade dessa tutela. Assim, quanto ao presente estudo, é necessário analisar qual a repercussão que eventual sentença penal condenatória terá em termos de “reparação do dano” causado pelo delito.

A expressão “reparação do dano” será empregada em sentido lato, posto que, doutrinariamente, distinguem-se várias modalidades de satisfação do dano.

A restituição da própria coisa é a forma mais singela de satisfação do dano. Nos casos em que a diminuição do bem jurídico consistiu na privação de um objeto, como no furto, no roubo, na apropriação indébita, a primeira forma de restaurar a situação do lesado está em lhe repor nas mãos a res furtiva¹².

Já o ressarcimento é o mais completo pagamento dos danos patrimoniais resultantes do crime. Abrange, portanto, o dano emergente e o lucro cessante, o principal e os acréscimos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da coisa. Por outro lado, quando se trata de dano não patrimonial, isto é, de dano moral, fala-se em reparação¹³.

Finalmente, a indenização é a compensação do ato lícito praticado pelo Estado, lesivo ao particular. O art. 5º, LXXV, da Constituição da República (CR/1988) assegura a indenização pelo erro judiciário¹⁴.

O Código de Processo Penal (CPP) prevê, expressamente, a restituição (arts. 119 e s.). Faz referência, ainda, ao ressarcimento (art. 64), à reparação (art. 63) e à indenização (art. 630, caput) sem, contudo, preocupar-se em empregar tais palavras tecnicamente¹⁵.

Em suma, sendo a reparação do dano causado pelo delito uma das finalidades da tutela penal condenatória¹⁶, o sistema necessita de medidas cautelares que assegurem tal resultado, nas hipóteses em que o tempo necessário para a prolação do provimento condenatório permita que a situação patrimonial do investigado ou do acusado se altere, em razão da demora processual.

5.2 Tipicidade e legalidade da tutela processual penal cautelar

Antes de se passar à análise das medidas cautelares patrimoniais, é fundamental destacar que as medidas cautelares processuais penais se sujeitam a um princípio de estrita legalidade. Isto é, somente podem ser decretadas medidas cautelares processuais penais expressamente previstas na legislação. Não vigora, no campo processual penal, um poder geral de cautela, que permitiria a concessão de medidas cautelares atípicas¹⁷. Somente podem ser decretadas as medidas cautelares expressamente previstas no ordenamento jurídico¹⁸. As medidas cautelares processuais penais são sempre típicas.

Como explica Antonio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 57),

não se pode cogitar em matéria criminal de um “poder geral de cautela”, através do qual o juiz possa impor ao acusado restrições não expressamente previstas pelo legislador, como sucede no âmbito da jurisdição civil; tratando-se de limitação da liberdade, é imprescindível a expressa permissão legal para tanto, pois o princípio da legalidade dos delitos e das penas não diz respeito apenas ao momento da cominação, mas à “legalidade da inteira repressão”, que põe em jogo a liberdade da pessoa desde os momentos iniciais do processo até a execução da pena imposta.

Ou seja, as medidas cautelares são apenas aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei as autoriza. Há, pois, um princípio de taxatividade das medidas cautelares¹⁹, que implica admitir somente aquelas medidas previstas no ordenamento jurídico.

Em muitos casos, há autorização legal para que o juiz, de ofício, decrete medidas cautelares, como nos casos da prisão preventiva (art. 311 do CPP) e do seqüestro de bens imóveis (art. 127 do CPP). Não existe, todavia, previsão que autorize o juiz a decretar medidas constritivas, pessoais ou patrimoniais, fora dos casos previstos em lei. E, neste caso, é bom ressaltar que “ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, da CR/1988)²⁰.

5.3 Medidas cautelares patrimoniais

A doutrina costuma elencar como medidas cautelares patrimoniais penais o seqüestro, o registro da hipoteca legal²¹ e o seqüestro prévio ao registro da hipoteca legal²², por muitos também denominado arresto.

Especificamente com relação ao seqüestro, o CPP apresentava quatro modalidades distintas de seqüestro: (a) o seqüestro de bens imóveis que sejam proventos da infração penal (arts. 125 a 132); (b) o seqüestro dos bens móveis que sejam proventos da infração penal e não possam ser objeto de busca e apreensão (art. 132); (c) o seqüestro dos bens imóveis, prévio ao registro da hipoteca legal (art. 136); e (d) o seqüestro subsidiário dos bens móveis (art. 137)²³.

A Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006, alterou o CPP para fazer uma correção terminológica²⁴. A doutrina já destacava uma inadequação na denominação “seqüestro”, sobre bens imóveis e sobre bens móveis, prévio ao registro da hipoteca legal (arts. 136 e 137 do CPP, respectivamente). Muitos, até mesmo a despeito da terminologia legal, já denominavam tal medida de arresto²⁵.

A nova lei modificadora alterou os nomes dos institutos para adequar o CPP ao que já proclamavam a doutrina e a jurisprudência. O seqüestro prévio ao registro da hipoteca legal e o seqüestro subsidiário dos bens móveis passaram a ser denominados arrestos²⁶.

Em suma, atualmente, existem as seguintes medidas cautelares patrimoniais no CPP: seqüestro de bens imóveis (arts. 125 a 131); seqüestro de bens móveis (art. 132); registro da hipoteca legal (arts. 134 e 135); arresto de bens imóveis prévio à hipoteca legal (art. 136); arresto subsidiário de bens móveis, prévio à hipoteca legal (art. 137)²⁷.

5.3.1 Do seqüestro de bens imóveis

O pressuposto do seqüestro é que os bens imóveis a serem objeto da medida cautelar sejam produto direto ou indireto do crime. O art. 125 do CPP dispõe que “caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro”. Embora o dispositivo se refira aos “proventos da infração”, a doutrina tem admitido que o seqüestro do art. 125 tenha por objeto também o “produto direto da infração”²⁸.

Não basta, porém, ser proveito de qualquer infração penal. Sendo o seqüestro, como toda medida cautelar, um instrumento destinado a assegurar a utilidade e a eficácia de uma provável sentença penal condenatória, somente poderá incidir sobre bens que tenham relação com o próprio crime objeto da investigação ou da ação penal²⁹. Caso contrário, não haverá referibilidade, o que é uma nota característica das medidas cautelares³⁰. Não se pode seqüestrar bens que, ainda que integrem o patrimônio ilícito do acusado, tenham sido obtidos pela prática de um crime diverso daquele que é objeto do inquérito policial ou da ação penal em que se requereu a medida cautelar. Por exemplo, num processo por crime de tráfico de drogas, não é possível o seqüestro de bens adquiridos com os preventos de um roubo que não é objeto dessa persecução penal. Ou mesmo no processo em que é imputada a sonegação de um determinado tributo a uma pessoa que reitera a prática de um determinado tipo de delito (por exemplo, sonegação fiscal), não poderá haver o seqüestro de bens que sejam proveito de outro crime diverso daquele objeto da ação penal que o seqüestro visa instrumentalizar, ainda que também se trate de sonegação fiscal.

Para que a medida seja decretada, “bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” (art. 126 do CPP). Os “indícios veementes”, embora não se identifiquem com a certeza, também não podem ser confundidos com a simples suspeita. Deve haver uma elevada probabilidade de que os bens sejam de proveniência ilícita³¹.

Quanto ao momento, o seqüestro poderá ser decretado “em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa” (art. 127 do CPP). Isto é, poderá ser requerido tanto durante a ação penal, como na fase do inquérito policial. Neste último caso, porém, as investigações já deverão ter recolhido elementos de informação aptos a demonstrar a existência dos “indícios veementes” da proveniência ilícita do imóvel a ser seqüestrado³².

A legitimidade para se pleitear o seqüestro é ampla. A medida poderá ser requerida pelo Ministério Público ou pelo ofendido. Também poderá ser decretada ex officio pelo juiz, ou mediante representação da autoridade policial (art. 126 do CPP). Com relação ao ofendido, como não há exigência que o requerimento seja formulado apenas pelo assistente de acusação, e podendo a medida ser requerida durante o inquérito policial, é de se concluir pela possibilidade de o ofendido pleiteá-la, mesmo durante o inquérito policial³³. Por certo, durante a ação penal, o ofendido, mesmo que não habilitado, poderá requerer a medida³⁴.

A finalidade do seqüestro é a reparação do dano causado à vítima do delito (art. 133, parágrafo único, do CPP)³⁵. Além disso, ao incidir sobre o proveito da infração, o seqüestro também assegura o perdimento da coisa, que é efeito secundário da condenação penal (art. 91, II, b, do CP ), evitando, assim, que o agente tenha lucro com a atividade criminosa.

O art. 139 do CPP prevê o destino dos bens seqüestrados: “O depósito e a administração dos bens seqüestrados ficarão sujeitos ao regime do processo civil”. A doutrina é tranqüila ao concluir que tal regime jurídico é o dos arts. 148 a 150 do Código de Processo Civil (CPC)³⁶. Ou seja, o bem seqüestrado deverá ficar sob a guarda e conservação de depositário ou administrador (art. 148), que fará jus a uma remuneração por seu trabalho, fixada pelo juiz (art. 149, caput), respondendo, ainda, pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte (art. 150)³⁷.

Isso não quer dizer, contudo, que sempre que haja seqüestro, será necessário que o bem seja confiado a um terceiro depositário³⁸. O proprietário do bem seqüestrado ou arrestado poderá ficar na posse da coisa constrita3³⁹.

Em suma, a interação do regime jurídico do CPP com o CPC permite que o bem objeto do seqüestro ou do arresto permaneça sob a posse de seu titular, que terá o dever de guarda e conservação do bem. Caso contrário, a guarda ou a posse caberá a um depositário ou administrador, que deverá guardar e conservar o bem, sem poder utilizá-lo.

O art. 131 do CPP prevê três hipóteses de levantamento do seqüestro. A primeira delas ocorre se o seqüestro foi decretado durante o inquérito policial, e a ação penal condenatória não for intentada no prazo de sessenta dias, a contar da data em que for concluída a diligência (inciso I)⁴⁰. Trata-se de prazo de eficácia da medida cautelar. A constrição sobre o patrimônio do investigado não poderá permanecer vigorando indefinidamente, sem que uma acusação seja formulada.

O segundo caso em que haverá o levantamento do seqüestro é quando o terceiro, a quem o bem seqüestrado tiver sido transferido, prestar caução que assegure a reparação do dano (inciso II). Tal hipótese somente tem aplicação no caso de bem seqüestrado que pertencera ao acusado, mas tenha sido transferido para terceiro que alegue tê-lo adquirido de boa-fé⁴¹.

Finalmente, o inciso III do art. 131 prevê o levantamento do seqüestro “se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado”.

5.3.1.1 Meios de defesa contra o seqüestro

Com relação aos meios de defesa contra o seqüestro, o CPP admite a interposição de embargos (arts. 129 e 130, I e II, do CPP). Trata-se, em verdade, de três espécies distintas de embargos: (a) embargos do terceiro, estranho ao processo (art. 129); (b) embargos do acusado, para defesa de bens lícitos (art. 130, I); (c) embargos do terceiro de boa-fé, que adquiriu o bem do acusado (art. 130, II). No entanto, não há disciplina expressa quanto ao procedimento a ser adotado nos supracitados embargos.

Todavia, a despeito da existência da expressa previsão de defesa por meio de embargos, a serem interpostos perante o juiz penal, em primeiro grau, não falta quem admita que o seqüestro possa ser atacado por meio de apelação, posto que se trataria de decisão com força de definitiva (art. 593, II do CPP). Há, também, aqueles que consideram cabível o mandado de segurança contra ato judicial.

Em regra, a defesa deverá ocorrer por meio de embargos. No caso de terceiro absolutamente estranho ao processo ou à investigação (p. ex.: homônimo do acusado), deverá ser interposto, com fundamento no art. 129 do CPP, embargos de terceiro, que seguem as regras previstas nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC⁴². Como o procedimento aplicável aos embargos de terceiros é o procedimento do CPC, também quanto ao regime recursal, contra decisões tiradas nos embargos de terceiro (p. ex.: a decisão interlocutória que indefere a liminar; ou a sentença que julga os embargos), deve ser aplicado o sistema do CPC, sob pena de se “misturar” os procedimentos, criando um terceiro e inadequado rito⁴³.

Os embargos podem ser contestados, no prazo de dez dias, como determina o art. 1.053 do CPC. O legitimado passivo dos embargos será o ofendido, nos casos em que ele tenha requerido o seqüestro⁴⁴. Se a medida foi decretada de ofício pelo juiz, e foi determinada em face de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, a este caberá contestar a medida⁴⁵.

O art. 1.048 do CPC, aplicável por analogia, dispõe que os embargos de terceiro poderão ser interpostos a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória⁴⁶. Tem-se admitido, ainda, que, mesmo após o trânsito em julgado, os embargos sejam ofertados até cinco dias depois da arrematação, desde que antes da assinatura da respectiva carta⁴⁷.

Os embargos de terceiro estranho ao processo, com fundamento no art. 129 do CPP, devem ser julgados prontamente. Somente nos casos dos embargos do acusado (art. 130, I, do CPP) e do terceiro de boa-fé (art. 130, II, do CPP), é que o julgamento deverá aguardar o trânsito em julgado da sentença da ação penal condenatória, a teor do parágrafo único do art. 130 do CPP.

De outro lado, no que toca ao seqüestro dos bens do próprio acusado ou investigado, a defesa é instrumentalizada por meio de embargos, com fundamento no inciso I do art. 130 do CPP. Tal dispositivo sugere que a defesa terá como fundamento exclusivo “não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração”. Isso não significa, porém, que somente poderá se defender fazendo prova plena da licitude dos bens. Sua defesa poderá ter por fundamento demonstrar que a medida foi deferida sem que houvesse “indícios veementes” da proveniência ilícita de tais bens⁴⁸. Além disso, também poderão ser alegadas matérias processuais, como a incompetência do juiz que decretou a medida, a ilegitimidade de quem a requereu, a ocorrência de litispendência em face da existência de outro pedido já em curso etc.

Finalmente, há os embargos do terceiro de boa-fé contra o seqüestro de bens do terceiro que os tenha adquirido do acusado, sem saber que eram produtos ou proveitos do crime⁴⁹. Como explica Tourinho Filho (2005, p. 32), para que o terceiro de boa-fé possa se valer dos embargos, com fundamento no inciso II do art. 130 do CPP, deve estar caracterizada a “sua insciência quanto à proveniência ilícita do imóvel, isto é, seu total desconhecimento de que o pretenso culpado o adquirira com os proventos da infração e, por isso mesmo, certo da ilicitude da aquisição”⁵⁰. Além disso, a coisa deverá ter sido adquirida a título oneroso⁵¹ e, ao menos, a justo preço⁵².

Os embargos de terceiro estranho ao processo (art. 129 do CPP), os embargos do acusado (art. 130, I, do CPP) e os embargos do terceiro de boa-fé (art. 130, II, do CPP) somente são cabíveis em relação ao seqüestro de bens imóveis ou móveis (arts. 125 e 132, do CPP, respectivamente), incidente sobre os proveitos do crime. Por outro lado, não são adequados para atacar o antigo seqüestro prévio ao registro da hipoteca legal (art. 136, do CPP), nem o seqüestro subsidiário de bens móveis, recentemente renomeados para arrestos⁵³.

Por outro lado, como já destacado, há corrente que defende o cabimento da apelação da decisão que defere o seqüestro, por entender tratar-se de decisão com força definitiva (art. 593, II, do CPP)⁵⁴. Discorda-se de tal ponto de vista. A decisão que decreta o seqüestro, como simples medida cautelar incidente – e não um verdadeiro processo autônomo – não é uma decisão definitiva ou com força de definitiva⁵⁵. Trata-se de decisão interlocutória, de natureza processual, que concede uma tutela cautelar com base em cognição sumária. O provimento é provisório e, o que é mais relevante, não se trata de decisão que define o mérito, isto é, atua concretamente na regra de direito material aplicável ao caso concreto. Nada disso ocorre na decisão que defere o seqüestro.

O mandado de segurança, no caso em que a ilegalidade possa ser demonstrada por prova pré-constituída, poderá ser utilizado como meio de defesa eficaz e expedito para a defesa contra o seqüestro de bens⁵⁶. Na jurisprudência, já se admitiu o mandado de segurança no caso de seqüestro “decretado por juiz incompetente ou que se prolonga no tempo por mais de sessenta dias sem que a ação penal tenha sido proposta”⁵⁷, bem como no caso em que o seqüestro foi deferido sem suporte legal⁵⁸, ou ainda quando há “prova cabal de que alguns dos bens foram adquiridos antes do delito”5⁵⁹.

Mesmo para aqueles que admitem que a decisão que decreta o seqüestro é apelável, com o que não se concorda, ainda assim seria cabível o mandado de segurança, vez que o apelo não tem efeito suspensivo.⁶⁰

O prazo de 120 dias para a propositura do mandado de segurança deva ser “contado da ciência, pelo interessado, do ato impugnado” (art. 18 da Lei n. 1.533/51).

5.3.2 Do seqüestro de bens móveis

O seqüestro de bens móveis segue o mesmo regime do seqüestro de imóveis (art. 132 do CPP). Há, porém, um requisito específico: não ser cabível a busca e apreensão. Em se tratando de bens que podem ser apreendidos (p. ex.: o bem furtado), deverá ser realizada a apreensão quer na fase do inquérito policial quer durante a ação penal.

5.3.3 Do seqüestro previsto no Decreto-Lei n. 3.240/41: divergência sobre sua revogação

O Decreto-Lei n. 3.240, de 8 de maio de 1941, anterior ao início de vigência do CPP, disciplinava uma modalidade de seqüestro de bens em favor da Fazenda Pública.

O seqüestro do Decreto-Lei n. 3.240/41 podia “recair sobre todos os bens do indiciado” (art. 4º, caput), desde que houvesse “indícios veementes da responsabilidade” do acusado (art. 3º, caput), por crime de que resultasse prejuízo para a Fazenda Pública (art. 1º).

Uma vez concedido o “seqüestro” dos imóveis, o juiz deveria determinar, ex officio, “a averbação do seqüestro no registro de imóveis”, e o Ministério Público promoveria “a hipoteca legal em favor da Fazenda Pública” (art. 4º, § 2º, 1 e 2, respectivamente). Já no caso dos bens móveis, o juiz deveria nomear depositário (art. 4º, §1º), a quem incumbiria a guarda e a conservação do bem, sendo o regime o mesmo que, atualmente, está disciplinado nos arts. 137 e 139 do CPP.

Não se tratava de um seqüestro sobre os proventos da infração, nos moldes do previsto nos arts. 125 a 132 do CPP, mas sim de um “seqüestro prévio à inscrição da hipoteca legal” nos termos dos arts. 136 e 137 do CPP. A finalidade desse seqüestro era assegurar o futuro perdimento em favor da Fazenda Pública, dos produtos e proveitos do crime (art. 8º), bem como o ressarcimento do prejuízo causado à Fazenda Pública (art. 9º), não satisfeito pela perda dos produtos ou proveitos do crime.

A doutrina já se manifestava pela ab-rogação do decreto com o início de vigência do CPP⁶¹. De fato, o CPP deu nova disciplina às medidas assecuratórias; e, no caso, as medidas incidentes sobre os bens lícitos do acusado, para assegurar a satisfação do dano, são a inscrição da hipoteca legal, o arresto prévio à hipoteca legal, incidente sobre imóveis do acusado e, finalmente, o arresto subsidiário, sobre bens móveis do acusado.

Não se pode deixar de observar que a chamada “Lei de Lavagem de Dinheiro” – Lei n. 9.613/98 –, ao disciplinar a apreensão e o seqüestro de bens, em seu art. 4º, dispõe que, para a efetivação de tais medidas, se proceda “na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal” (grifos nossos). Por que não houve referência ao Decreto-Lei n. 3.240/41? Certamente porque tal diploma foi ab-rogado pelo CPP.

Por outro lado, a Lei n. 11.435/06, que alterou o CPP no que toca às medidas assecuratórias, deixou ainda mais evidente que o seqüestro do Decreto-Lei n. 3.240/41 não mais subsistia. Primeiro, porque se ainda estivesse em vigor, a preocupação terminológica a ele também deveria ter sido estendida, passando a ser denominado arresto. Segundo, porque o seqüestro de imóveis previsto no Decreto-Lei n. 3.240/41 era um “seqüestro prévio à inscrição da hipoteca legal”, que passou a ser integralmente regulado pelo CPP, sob a nova denominação de “arresto”.

5.3.4 Da especialização e registro da hipoteca legal

O art. 1.489, III, do Código Civil (CC) confere a hipoteca legal “ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais”. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, que exige ope lege. Justamente por isso, o que se requer como medida assecuratória não é a própria hipoteca, que decorre da lei, mas sim a sua especialização e inscrição⁶².

A especialização consiste em estimar o valor da responsabilidade (aquilo pelo qual é responsável o obrigado à hipoteca legal) e indicar e valorar o valor do bem ou dos bens sobre os quais recairá a hipoteca. Assim, no requerimento de especialização haverá duas operações: uma para estimar o valor do dano a ser reparado e outra para indicar o imóvel ou imóveis que serão objetos da hipoteca e estimar o seu valor (art. 135, caput, do CPP).

Posteriormente, durante o procedimento de especialização, um avaliador judicial ou, na sua falta, um perito nomeado pelo juiz, deverá fazer o “arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados” (art. 135, § 2º, do CPP).

A hipoteca legal deverá incidir, concretamente, sobre os bens do acusado na exata medida do que seja necessário para garantir a futura reparação do dano causado pelo delito. Poderá bastar a hipoteca de um ou de alguns bens. O ofendido, seus sucessores ou o Ministério Público não poderão exorbitar, requerendo o registro de mais bens que os necessários para a satisfação do dano. Caberá ao juiz verificar se o valor dos bens especializados não excede o valor estimado da responsabilidade.

A especialização e a “inscrição”⁶³ da hipoteca legal têm por objetivo assegurar e fazer valer o direito real de garantia (art. 1.489, III, do CC), visando a resguardar parte do patrimônio do acusado para a reparação do dano causado pelo delito e, em caráter secundário, para o pagamento da pena de multa e das despesas processuais (art. 140, do CPP).

Quanto à natureza jurídica, predomina o entendimento de que a especialização da hipoteca legal tem natureza cautelar. Discorda-se de tal entendimento⁶⁴. Trata-se de um procedimento de jurisdição voluntária, quando requerido pelo próprio acusado, perante o juízo cível, e de procedimento de jurisdição contenciosa, de natureza satisfativa, quando requerido perante o juiz penal, pelo ofendido.

A análise deve iniciar-se pela seara cível. Nos termos do art. 1.497, § 1º, do CC, “o registro e a especialização das hipotecas legais incumbem a quem está obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça”. Primordialmente, o procedimento deve ser promovido por “quem está obrigado a prestar a garantia”, isto é, no caso, o acusado. Somente em caráter subsidiário, “os interessados”, na hipótese, as vítimas ou seus herdeiros, poderão requerer a medida, se o credor não o fizer.

A especialização da hipoteca legal somente será procedimento de jurisdição voluntária no caso de requerimento do próprio devedor, isto é, do autor do delito. Caso este não a requeira e, subsidiariamente, a medida seja proposta pelo credor (no caso, a vítima ou seus herdeiros), ou pelo Ministério Público, a especialização de hipoteca legal constitui processo de jurisdição contenciosa, em que não cabe a invocação dos arts. 1.205 e seguintes do CPC⁶⁵.

Já no campo processual penal, a legitimidade para requerer a especialização da hipoteca legal é do ofendido e de seus herdeiros. Assim, não se cogita a hipótese de o acusado pleitear a medida perante o juiz penal. Sendo a medida requerida pelo ofendido, e havendo previsão de manifestação do acusado, que poderá impugnar e contestar a medida, trata-se de procedimento contencioso, e não de simples medida de jurisdição voluntária. Todavia, a medida não é cautelar, e sim definitiva. Uma vez registrada a hipoteca, a medida não será provisória, mas poderá durar indefinidamente, até a satisfação do crédito. Além disso, não será substituída por outro provimento jurisdicional. Finalmente, e o que é o mais importante, o requerimento e o deferimento da especialização da hipoteca legal independem do periculum in mora. Mesmo que o acusado seja pessoa abastada e não esteja dilapidando seu patrimônio com vistas a cair na insolvência e não poder arcar com a indenização, ainda assim será cabível a especialização e o registro da hipoteca legal.

Quanto ao momento da decretação do registro da hipoteca legal, o art. 134 do CPP mostra-se contraditório, posto que se refere ao “indiciado”, ao mesmo tempo que estabelece que a medida poderá ser requerida “em qualquer fase do processo”. A melhor interpretação é considerar que a medida somente é cabível durante o processo, depois de oferecida a denúncia ou queixa, ficando afastada sua aplicação na fase do inquérito policial⁶⁶. A corroborar tal exegese está o fato de o mesmo artigo exigir, para o registro da hipoteca legal, que haja “certeza da infração e indícios suficientes de autoria”. Ora, do ponto de vista probatório, havendo tais elementos já estará caracterizada a justa causa para a ação penal, não havendo razão para a continuidade do inquérito policial em tal contexto. Além disso, se a especialização e registro da hipoteca legal pudessem ocorrer durante o inquérito policial não teria qualquer sentido o arresto prévio à hipoteca e o arresto subsidiário de bens móveis, destinados a serem utilizados exatamente quando ainda não é possível requerer a especialização e o registro da hipoteca legal⁶⁷.

O procedimento da especialização da hipoteca legal pode ser assim resumido: (1) petição; (2) nomeação de perito; (3) manifestação das partes; (4) decisão do juiz (art. 135, §§ 1º a 5º, do CPP).

A finalidade do registro da hipoteca legal é o ressarcimento do dano causado pelo delito e o pagamento das despesas processuais e de eventual pena de multa (art. 140, do CPP).

Mesmo depois de registrada a hipoteca legal, o proprietário não será desapossado de seu bem imóvel⁶⁸. Por outro lado, caso seja oferecida caução pelo acusado, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição (rectius: registro) da hipoteca legal (art. 135, § 6º).

5.3.5 Do arresto prévio à hipoteca legal

Tal medida, originariamente, era denominada “seqüestro” prévio à hipoteca legal. Todavia, como já destacado, a Lei n. 11.435/2006 alterou a redação do art. 136 do CPP, passando a denominar tal medida de “arresto”.

Há duas espécies de arresto: (a) arresto de bens imóveis, prévio à especialização da hipoteca legal (art. 136 do CPP); (b) arresto subsidiário de bens móveis (art. 137 do CPP). O primeiro tende a ser substituído pelo registro da hipoteca legal, enquanto o segundo permanece como arresto e, posteriormente, na fase de execução, será, automaticamente, convertido em penhora.

O arresto dos bens imóveis, prévio ao registro da hipoteca legal, poderá recair sobre o patrimônio lícito do acusado⁶⁹. Assim, sua incidência não fica limitada aos bens ilícitos, sejam eles produto ou proveito de crime.

Por outro lado, sendo tal medida cautelar e provisória, visando a garantir outra medida assecuratória, no caso a especialização e o registro da hipoteca legal, o CPP estabelece um prazo de eficácia. O arresto será revogado se, no prazo de quinze dias, não for promovido o processo de registro da hipoteca legal (art. 136).

5.3.6 Do arresto subsidiário dos bens móveis

Em sua redação primitiva, o CPP denominava tal medida de “seqüestro” subsidiário, incidente sobre bens móveis. Todavia, como já exposto, a Lei n. 11.435/2006 alterou a redação do art. 136 do CPP, passando a denominar tal medida de “arresto”.

O arresto subsidiário sobre bens móveis segue o mesmo regime do arresto prévio ao registro da hipoteca legal, que recai sobre imóveis do acusado. Há, porém, um requisito específico: o acusado “não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente”. Justamente por isso, trata-se de medida subsidiária e complementar ao arresto prévio ao registro da hipoteca legal, incidente sobre imóveis.

O arresto subsidiário sobre bens móveis somente poderá incidir sobre bens móveis suscetíveis de penhora. Os bens penhoráveis são todos aqueles que não incidem nas vedações do art. 649 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006.

Há entendimento de que, no arresto subsidiário e complementar do art. 137 do CPP, o proprietário será desapossado da coisa que lhe pertence, que deverá ficar depositada em mãos de terceiros⁷⁰.

5.4 Conclusões

Não existe processo penal cautelar no sistema brasileiro, mas medidas cautelares incidentais ao inquérito policial ou à ação penal.

Não existe, também, poder geral de cautela no processo penal. As medidas cautelares no processo penal são sempre típicas.

Entre as finalidades do processo penal está a reparação do dano causado pelo delito. Assim, há necessidade de que existam medidas cautelares que visam a resguardar o produto ou o proveito do crime, bem como o patrimônio lícito do acusado com vistas à satisfação do dano.

Para assegurar a reparação do dano, o CPP prevê as seguintes medidas assecuratórias: (1) seqüestro de bens imóveis (arts. 125 a 131); (2) seqüestro de bens móveis não sujeitos à busca e apreensão (art. 132); (3) especificação e registro da hipoteca legal (arts. 134 e 135); (4) arresto de bens imóveis, prévio ao registro da hipoteca legal (art. 136); (5) arresto subsidiário de bens móveis (art. 137).

O seqüestro de bens imóveis (arts. 125 a 131 do CPP) e de bens móveis (art. 132 do CPP) é medida cautelar patrimonial que incide sobre o produto direto ou indireto da infração penal, isto é, o patrimônio ilícito do investigado ou acusado. Assim, não pode ser decretado em relação aos bens adquiridos anteriormente à prática da infração penal, nem em relação aos bens ilícitos que não guardem relação com o crime objeto do inquérito policial ou da ação penal de cujo dano a medida procura assegurar reparação.

Já o registro da hipoteca legal (arts. 134 e 135 do CPP), que não tem natureza de medida cautelar, mas de procedimento visando à efetivação de um direito real de garantia, tem por objeto qualquer bem imóvel do acusado, mesmo que adquirido de forma lícita. O valor dos bens que ficaram gravados pela hipoteca não poderá ser superior ao valor do dano que se assegura com tal direito real de garantia.

Para assegurar a especialização e o registro da hipoteca legal é possível a realização de um arresto prévio – anteriormente denominado seqüestro pelo CPP – que poderá incidir sobre bens imóveis (art. 136 do CPP). O arresto, que se caracteriza como uma medida cautelar preparatória e prévia ao registro da hipoteca legal, pode incidir, em tese, sobre todo o patrimônio lícito do acusado, mas até o limite do dano cuja reparação será assegurada pela hipoteca legal.

Finalmente, há o arresto subsidiário, sobre bens móveis do acusado que não tenha bens imóveis ou os tenha em valor insuficiente para a reparação do dano (art. 137 do CPP).

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1 Para Enrico Tulio Liebman (1962, p. 110), o que caracteriza o processo cautelar é a sua função instrumental, auxiliar, em face de um processo principal, em relação ao qual visa garantir a proficuidade do resultado. Também Francesco Carnelutti (1958, p. 355) refere-se ao processo cautelar como um tertius genus; e ressalta que se trata de processo e não de mero procedimento, o que destaca sua autonomia em relação ao processo principal. Anteriormente, Piero Calamandrei (1983, p. 164), embora negando que o processo cautelar tivesse característica e estrutura autônoma, já reconhecia a autonomia da função cautelar e do provvedimento cautelare em relação às tutelas de conhecimento e de execução. Na doutrina nacional, cf., por todos, Galeno Lacerda (1998, p. 4).

2 José Carlos Barbosa Moreira (1974, p. 270) afirma ser equivocada a classificação da tutela cautelar como um tertius genus, ao lado da tutela cognitiva e da executiva. Diz o processualista: “Creio que ela mais verdadeiramente se contrapõe ao processo de conhecimento e ao processo de execução considerados em conjunto, já que um e outro têm natureza satisfativa, visando portanto a tutela jurisdicional imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue precisamente por constituir uma tutela mediata, uma tutela de segundo grau”. E José Roberto dos Santos Bedaque (1998, p. 183), partindo das mesmas premissas, afirma que “daí resulta que a classificação tríplice (cognição, execução e cautelar) não é homogênea”, e conclui “por isso, parece mais adequado considerá-la como modalidade de tutela auxiliar das demais, destinadas sempre a garantir, mediante medidas provisórias, o resultado definitivo”. E, na doutrina italiana, Carnelutti (1931, p. 17) já destacava que “il processo cautelare comprende così la fase di cognizione come la fase esecutiva”. Também Calamandrei (1983, p. 167) destacava a diversidade de critérios, afirmando que nos provimentos cautelares há atos de natureza cognitiva e atos de natureza executiva.

3 Não caberia, no âmbito limitado do presente trabalho, uma análise aprofundada de cada uma destas características. Para tanto, remete-se ao trabalho de Sydney Sanches (1978, p. 28-32). Como contraponto, cf. a profunda análise crítica de tais características feita por Ovídio A. Batista da Silva (1980, p. 18-34).

4 Para Luiz Guilherme Marinone (1992, p. 79), “na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente”.

5 Para uma análise da proporcionalidade, no que se refere às prisões cautelares, cf. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2007b).

6 Carnelutti (1950, p. 73) afirma existir, também no campo penal, “procedimento”, “processo” e “ação cautelar”.

7 Destaca Bedaque (1998, p. 150) que “o estudo da cautelar deve ser feito a partir da idéia de tutela jurisdicional, sendo absolutamente irrelevante o aspecto de essa modalidade de medida ser concedida mediante o exercício do direito de ação, em processo autônomo, ou como decisão incidental no procedimento em curso. Ação cautelar, processo cautelar, medida cautelar incidente, são apenas mecanismos para obtenção da tutela cautelar”.

8 A existência de uma verdadeira ação cautelar foi negada por boa parte da doutrina estrangeira: Arturo Santoro (1954, p. 485-6); Alcala-Zamora e Ricardo Levene (1945, p. 70); Giovanne Leone (1961, p. 154) e Eduardo Massari (1934, p. 21-22).

9 Afirma Vicente Greco Filho (1999, p. 115), ao comentar a classificação das ações penais, que “inexiste ação ou processo cautelar. Há decisões ou medidas cautelares, como a prisão preventiva, o seqüestro, e outras, mas sem que se promova uma ação ou se instaure um processo cautelar diferente da ação ou processo de conhecimento. As providências cautelares são como incidentes no processo de conhecimento”. (grifos nossos). Rogério Lauria Tucci (1998, p. 496-497) fala na “impossibilidade de conceber-se um processo penal cautelar, bem como uma ação (ação da parte) penal cautelar” pois, segundo o autor, “no processo penal há lugar somente, para a adoção de medidas cautelares, efetiváveis, quer no processo de conhecimento, quer no de execução” (grifos nossos).

10 No mesmo sentido, negando a existência de ação cautelar no processo penal brasileiro: Hélio Tornaghi (1991, p. 206); Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2006, p. 206) e Marta Saad Gimenes (2007, p. 36).

11 José Frederico Marques (1965, p. 20) afirma que o habeas corpus seria um verdadeiro processo penal cautelar, como medida de contracautela. Também Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, v. 4, p. 538) afirma que, dependendo da hipótese, o habeas corpus poderá ter a natureza de ação penal cautelar.

12 Todavia, como adverte Tornaghi (1991, p. 78), “a mera reintegração do lesado na posse ou detenção da coisa não cobre toda a lesão, pois não paga a privação sofrida, embora temporária. Há mister ressarcir o dano por inteiro”.

13 Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 78), Fernando da Costa Tourinho Filho (2006, p. 14), Jorge Alberto Romeiro (1978, p. 182) e Antonio Scarance Fernandes (1996, p. 153, nota n. 463).

14 Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 78).

15 Cf. Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 391) e Marcellus Polastri Lima (2005, p. 160).

16 As medidas cautelares processuais penais têm, inclusive, finalidade mais ampla. O art. 140 do CPP dispõe que “as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido”. Em tese, as despesas processuais e a pena de multa não devem ser tidas como danos decorrentes do delito. Somente ao se considerar que, em sentido amplo, sempre que ocorre um delito o Estado também é vítima de tal crime, quer porque teve violado o ordenamento jurídico por ele instituído, quer porque terá despesas com a persecução penal visando a imposição da sanção ao culpado, é que se poderá admitir que o pagamento das despesas processuais e da pena de multa representam uma forma de “ressarcimento do dano”.

17 Nesse sentido: Antonio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 57), Rogério Lauria Tucci (2004, p. 119-120) e Saad Gimenes (2007, p. 36). Em sentido contrário: Polastri Lima (2005, p. 128 e 130) e Rogério Pacheco Alves (2002, p. 431).

18 Não há, como ocorre no processo civil, a previsão de um poder geral de cautela que autorize o juiz a decretar medidas cautelares não previstas em lei. O art. 798 do CPC prevê que “além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

19 A denominação é de Roberto Delmanto Júnior (1998, p. 72) que, no caso, porém, refere-se à taxatividade das medidas cautelares pessoais, e não às patrimoniais.

20 Com base em tais premissas, é de se concluir pela ilegalidade, por falta de amparo legal, do chamado “bloqueio de contas correntes” ou “bloqueio de ativos financeiros”. Em sentido contrário, no caso de crime de lavagem de dinheiro, o STJ já considerou que “a medida assecuratória de bloqueio dos valores da conta corrente e do contrato de câmbio da empresa recorrente antes mesmo de instaurado o inquérito policial é legítima” (STJ, RMS 17.225/MG, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-11-2005, v.u.). A única previsão específica de tal medida é encontrada no § 2º do art. 16 da Lei n. 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa –, que faz referência ao “bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais”. Tal previsão, por óbvio, não pode ser considerada como fundamento para uma medida cautelar “processual penal”. Trata-se de medida a ser adotada no âmbito dos processos “cíveis” que tenham por objeto atos de improbidade administrativa, mas não em “processos penais” que tenham por objeto infrações penais.

21 A especialização e “inscrição” da hipoteca legal não é uma medida cautelar, conforme será melhor analisado no item 5.3.4. De qualquer forma, como a medida costuma ser tratada juntamente com as cautelares, e porque inegavelmente tem a finalidade de assegurar a reparação do dano causado pelo delito, será analisada juntamente com o seqüestro e o arresto. Nesse sentido, considerando que a hipoteca legal não tem natureza cautelar, mas sim de direito real: Ramos (1996, p. 114) e Polastri Lima (2005, p. 180-181). Em sentido contrário, reconhecendo a natureza cautelar da inscrição da hipoteca legal, Saad Gimenes (2007, p. 114-115).

22 Nesse sentido: Scarance Fernandes (1996, p. 153 e 192), Tornaghi (1991, p. 210), Tourinho Filho (2005, p. 28) e Tucci (1994, p. 138). Há, também, significativa corrente doutrinária que ainda inclui a restituição de coisa apreendida entre as medidas cautelares de natureza patrimonial: Barros (1982, p. 391) e Lima Polastri (2005, p. 160). Em sentido contrário, negando natureza cautelar à restituição de coisa apreendida: Badaró (2006, p. 260-286). Destaque-se, por fim, a posição contraditória de José Frederico Marques (1965, p. 20), que, numa passagem de sua obra, assevera que a restituição de coisa apreendida seria uma medida cautela; contudo, em outra passagem (1965, p. 412), não inclui a restituição de coisa apreendida entre as medidas cautelares “destinadas a garantir a indenização do dano ex delicto”, mencionando apenas o seqüestro, a hipoteca legal e o arresto.

23 Além dessas quatro modalidades de seqüestro do CPP, há quem entenda que ainda subsiste o seqüestro do Decreto-Lei n. 3.240/41. Sobre o tema, cf., infra, item 5.3.3.

24 Sobre as mudanças da referida lei, cf.: Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2007a).

25 Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 236), Scarance Fernandes (1996, 192) e Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2005, p. 189). Em sentido contrário, Tucci (1994, p. 145) nega que a medida prevista no art. 136 consista em arresto, posto que não poderia ser “dirigido indiscriminadamente a todo e qualquer bem integrante do patrimônio do indiciado ou acusado”, devendo ser indicado “expressamente, o bem ou os bens sobre os quais ele deva recair”.

26 Além disso, corrigiu-se um erro evidente na parte final do art. 137 do CPP, que se referia à hipoteca legal dos “móveis”, quando o correto seria “imóveis”.

27 Por outro lado, a denominada Lei de Lavagem de Dinheiro permite ao juiz, inclusive de ofício, decretar “a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei” (art. 4º, caput, da Lei n. 9.613/98).

28 Nesse sentido, cf.: Roberto Lyra (1942, p. 462); José Frederico Marques (1966, p. 300); Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (1973, p. 11) e Tucci (1996, p. 143).

29 Na jurisprudência, já se reconheceu ilegal o seqüestro ante a “ausência de relação entre os bens seqüestrados e o crime imputado ao acusado” (TJSP, MS 25.916-3, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Gonçalves Sobrinho, j. 7-2-1984, RT 594/333).

30 Ramos (1996, p. 94) explica que “a medida cautelar penal é referível também no sentido de que se liga somente ao processo de conhecimento no bojo do qual é requerida. A situação de perigo e a tutela correspondente se conectam exclusivamente ao caso penal e aos seus aspectos mais direitos, como a situação da vítima, das testemunhas, dos elementos sensíveis do fato criminoso etc. Se transcende o caso penal e suas ramificações mais diretas, não há que se falar em tutela cautelar” (grifos do original).

31 Como explica Tornaghi (1991, p. 216), “indícios veementes são os que levam a grave suspeita, os que eloqüentemente apontam para um fato, gerando uma suposição bem vizinha da certeza”.

32 A referência a “antes de oferecida a denúncia ou queixa” permite que o seqüestro ocorra com base nos malfadados “procedimentos criminais diversos”, para aqueles que admitem tal forma de investigação preliminar.

33 Nesse sentido: Jesus (2002, p. 139).

34 Nesse sentido: Tourinho Filho (2005, p. 30) e Saad Gimenes (2007, p. 130).

35 Cabe lembrar que, nos termos do art. 140, o ressarcimento do dano abrange também “as despesas processuais e as penas pecuniárias”. Eventuais valores remanescentes, decorrentes da venda em leilão público, dos bens seqüestrados, serão recolhidos ao Tesouro Nacional (CPP, art. 133, parágrafo único).

36 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete (1999, p. 380); Damásio E. de Jesus (2002, p. 136) e Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 333).

37 É obvio que o depositário deverá guardar e conservar a coisa, mas, nunca usá-la. Analisando os deveres do depositário, Celso Agrícola Barbi (1975, p. 607) explica que “no exercício de sua função de guarda e conservação, cabe-lhe manter a coisa depositada, sem usá-la em interesse próprio ou alheio, receber rendimentos do imóvel, se estiver arrendado, pedir ao juiz a alienação judicial do bem, se de fácil deterioração, ou se exigir grandes despesas para a sua guarda, nos termos do art. 1.113” (grifos nossos).

38 Para Maria Thereza Moura (2005, p. 1491), “os bens móveis seqüestrados são guardados no depósito público”.

39 Nesse sentido: Pontes de Miranda (1973, p. 431).

40 O termo inicial do prazo é a data em que for concluída a diligência. No caso do seqüestro de imóveis, considera-se concluída a diligência no momento em que for lavrado o compromisso do depositário (CPC, art. 825). Embora o art. 128 do CPP preveja que “realizado o seqüestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis”, tal inscrição tem apenas a finalidade de tornar público o seqüestro, impedindo que terceiros que venham adquirir o imóvel possam alegar a insciência da constrição. Todavia, o registro não é ato constitutivo do seqüestro. Tanto assim que o dispositivo legal prevê que a inscrição (rectius: registro) ocorrerá depois de “realizado” o seqüestro. Isto é, o seqüestro já existe e está acabado mesmo antes de sua “inscrição” no Cartório de Registro de Imóveis. Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 221).

41 Aliás, o próprio art. 91, II, b, do CP, ao prever como efeito secundário da condenação a perda do produto do crime, ressalva o direito do terceiro de boa-fé.

42 Nesse sentido: Eduardo Espínola Filho (1965, p. 381) e Saad Gimenes (2007, p. 143).

43 Há diferenças substanciais nos regimes recursais do processo civil e do processo penal. A mais destacada delas é que, enquanto o CPC adota o princípio da recorribilidade das decisões interlocutórias (art. 522, caput), o CPP guia-se, em regra, pelo princípio inverso, da irrecorribilidade de tais decisões, salvo aquelas expressamente previstas no art. 581. Assim, se o CPC prevê o agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias, será este o recurso cabível contra a decisão interlocutória proferida no curso dos embargos de terceiro, que segue o procedimento da lei processual civil. Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência: “Os embargos do art. 129 do CPP são incondicionados e serão julgados nos termos da Lei Civil, porque visam à liberação do bem por estar ele excluído da possibilidade, sequer em tese, da apreensão do Juízo Penal. Decisão que relegou, em embargos de terceiro, o julgamento para após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Mera suspensão do processamento. Natureza da decisão que é interlocutória simples. Procedimento, entretanto, não regulado pelo Código de Processo Penal. Aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil. Agravo de instrumento como recurso cabível” (TJSP, Ap. 139.405-3/9, 1ª Câm., rel. Des. Marcial Hollanda, j. 11-9-1995). No mesmo sentido: “Havendo dúvida plausível quanto ao recurso adequado contra decisão interlocutória proferida nos embargos de terceiro indeferindo o levantamento liminar do seqüestro de bens realizado em procedimento criminal, admite-se excepcionalmente o agravo de instrumento, por analogia ao processo civil, em atenção ao princípio constitucional da ampla defesa” (TRF da 4ª R., AgI 2001.04.01.0363328, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2001, DJU, 17-10-2001).

44 Nesse sentido: Gimenes (2007, p. 143).

45 Nesse sentido: Espínola Filho (1965, p. 383) e Saad Gimenes (2007, p. 144), acrescentando este último que, neste caso, deve ser ofertada ao ofendido a possibilidade de se manifestar.

46 Nesse sentido: Espínola Filho (1965, p. 386) e Campos Barros (1982, p. 419).

47 Gimenes (2007, p. 144). Na jurisprudência, decidiu o STJ que “o Código de Processo Civil não fixa o marco inicial para o oferecimento dos embargos de terceiro, de modo que o adquirente do imóvel objeto do seqüestro decretado no Juízo Criminal pode opor embargos de terceiro no processo de liquidação e de execução, para defender direito seu, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (art. 1.048 do CPC)”.

48 Nesse sentido: Maria Thereza Moura (2005, p. 1491). Na jurisprudência, já se decidiu que “não havendo indícios veementes que vinculem a aquisição dos bens ao provento do crime, não pode ser decretado o seqüestro, segundo dicção do art. 126 do Código de Processo Penal” (TJSC, Ap. Crim. 2005.005423-5, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Irineu João da Silva, j. 19-4-2005).

49 O art. 1.201 do CC dispõe que, “é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou obstáculo que impede a aquisição da coisa”.

50 Câmara Leal (1942, p. 370) vai além, exigindo que “para que o terceiro adquirente de um imóvel, que o infrator não possuía antes do crime e adquiriu depois com o produto da infração, possa alegar boa-fé, é necessário que a situação financeira anterior do transmitente não despertasse a natural suspeita de que o imóvel tivesse sido adquirido com os proventos do crime”.

51 Espínola Filho (1965, p. 385), Pitombo (1973, p. 23), Polastri Lima (1998, p. 172) e Saad Gimenes (2007, p. 147).

52 Pitombo (1973, p. 23).

53 Nesse sentido, o STJ decidiu que “a via impugnativa dos embargos, prevista no art. 130 do CPP, é cabível no caso de o seqüestro recair sobre bens imóveis adquiridos com os proventos da infração, medida constritiva prevista no art. 125 do mesmo diploma processual. Mostra-se inviável o oferecimento dos embargos previstos no art. 130, I, do CPP, contra o seqüestro prévio a que se refere o art. 136 do CPP, que tem natureza de garantia à hipoteca legal (art. 134 do CPP) e que atinge quaisquer bens imóveis do réu para assegurar posterior especialização e inscrição desses bens” (STJ, RMS 14.465/SC, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15-3-2005, v.u.).

54 Nesse sentido: Espínola Filho (1965, p. 388); Campos Barros (1982, p. 435); Damásio E. de Jesus (2002, p. 140) e Polastri Lima (2005, p. 172). O STF já decidiu que “o recurso cabível da decisão que decreta o seqüestro de bens, em processo-crime, nos termos do art. 125 do CPP, é a apelação criminal, nos termos do art. 597, com efeito devolutivo” (STF, RE 106.738/MT, 1ª T., rel. Min. Rafael Mayer, j. 17-6-1986, v.u., DJ, 1º-8-1986, p. 12892). No mesmo sentido: STJ, REsp 258.167/MA, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 10-6-2002, v.u., DJ, 2-5-2002; TJSP, Ap. 276.472-3/3, 5ª Câm. Crim., rel. Des. Celso Limongi, j. 13-9-2001, v.u., RT, 796/582.

55 Nesse sentido, negando o cabimento da apelação: Greco Filho (1999, p. 118), Maria Thereza Moura (2005, p. 1491) e Saad Gimenes (2007, p. 141).

56 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus (2002, p. 139) e Saad Gimenes (2007, p. 150).

57 TARS, MS 291149326, Câm. de Férias, rel. Vladimir Giacomuzzi, j. 8-1-1992, RT 677/396.

58 TACrimSP, rel. Juiz Goulart Sobrinho, JUTACrim 32/134.

59 TJSP, MS. 25.916-3, 4ª Câm. Crim., rel. Des. Gonçalves Sobrinho, j. 27-2-1984, RT 594/333.

60 Na doutrina, cf. Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 255). Na jurisprudência, já se decidiu que “não cabendo recurso ordinário com efeito suspensivo, o mandado de segurança se impõe em resguardo do direito líquido e certo” (TACrimSP, rel. Juiz Goulart Sobrinho, JUTACrim 32/134). No mesmo sentido: TJSP, MS 106.939, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Machado Alvim, j. 9-11-1970, RT 424/318. Em sentido contrário, o STJ decidiu que “o levantamento do bloqueio, com a restituição dos valores apreendidos, podendo ser postulado mediante recurso próprio, inviabiliza seu requerimento pela via do mandamus. Incidência da Súmula 267/STF” (STJ, RMS 17.225/MG, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-11-2005, v.u.).

61 Cf. Pitombo (1973, p. 107), Tucci (1994, p. 138) e Saad Gimenes (2007, p. 95). Nesse sentido, na jurisprudência, embora minoritária: STJ, RMS 6.728/RS, 6ª T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 26-8-1996, v.u., RT 738/578. Em sentido contrário, considerando ainda vigente o Decreto-Lei n. 3.240/41: STJ, REsp 149.516/SC, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 21-5-2002, v.u., DJ, 17-6-2002; STJ, REsp 132.539/SC, 6ª T., rel. Min. William Patterson, j. 1º-12-1997, m.v., DJ, 9-2-1998; STJ, RMS 4.161/PB, 6ª T., rel. Min. Pedro Acioli, j. 20-9-1994, v.u., DJ, 5-8-1996.

62 Nesse sentido: Espínola Filho (1965, p. 396), Tornaghi (1991, p. 228), Scarance Fernandes (1996, p. 194) e Saad Gimenes (2007, p. 113). O art. 1.497 do CC estabelece que “as hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas”.

63 Embora o CPP faça referência à “inscrição” da hipoteca legal (art. 136, § 4º), a Lei de Registros Públicos prevê o “registro” da hipoteca (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 2). Também o CC de 2002 prevê o “registro” da hipoteca: “Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um”.

64 Em estudo anterior (Badaró, 2007a, p. 13, nota 1), negamos a natureza cautelar da especialização da hipoteca legal: “(...) concluímos que o requerimento de especialização e ‘inscrição’ da hipoteca legal não é uma medida cautelar, mas um procedimento de jurisdição voluntária, tal qual ocorre no processo civil (CPC, arts. 1.205 a 1.210)”. Agora, desenvolve-se o tema e reformulamos, parcialmente, nosso ponto de vista.

65 Como explica Alcides de Mendonça Lima (1982, p. 532), “os dispositivos ora sob análise se referem ao procedimento a ser utilizado pelos obrigados na constituição da hipoteca legal e, não, quando os beneficiários tenham necessidade de agir ante a inércia daqueles (...). Quando isso possa acontecer, o interessado, que será beneficiário com a garantia imposta por lei, deverá promover ação cominatória na forma do art. 287 deste Código, contra o respectivo obrigado”.

66 Nesse sentido: Pitombo (1973, p. 44), Tornaghi (1991, p. 228), Maria Thereza Moura (2005, p. 1513) e Saad Gimenes (2007, p. 124). Em sentido contrário, admitindo a inscrição da hipoteca legal durante o inquérito policial: Tourinho Filho (2005, p. 38), Ramos (1996, p. 183) e Polastri Lima (2005, p. 183).

67 Nesse sentido: Saad Gimenes (2007, p. 124).

68 Nesse sentido: Pitombo (1973, p. 38) e Saad Gimenes (2007, p. 121, nota n. 486).

69 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus (2002, p. 142). Na jurisprudência: TRF da 4ª Região, AgRg no MS 1999.4.01.022170, 2ª T., rel. Des. Vilson Darós, j. 22-9-1999, m.v., RT 773/723.

70 Nesse sentido: Campos Barros (1992, p. 430), Maria Thereza Moura (2005, p. 1509) e Saad Gimenes (2007, p. 120, nota n. 481).

6 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA PREVISTA NA LEI N. 9.605/98 À LUZ DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Heloisa Estellita

Professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, especialista em Direito Penal Econômico e Europeu (IBCCrim/Universidade de Coimbra), mestra em Direito pela UNESP e doutora em Direito Penal pela USP, advogada em São Paulo.

6.1 Introdução¹

Muito polêmica, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é um dos temas mais instigantes no âmbito do Direito Penal Econômico², não só sob o ponto de vista de sua admissibilidade em si, mas, ainda que admitida, também sob a ótica de seus requisitos e estrutura e, um pouco mais além, sob o ponto de vista das normas processuais penais, do processo penal, comumente construído sob a base da responsabilidade pessoal, individual e subjetiva.

Se ainda neste momento se discute nos países da civil law ou direito continental acerca da própria possibilidade dogmática ou constitucional da responsabilidade penal da pessoa jurídica, é evidente que não faria muito sentido dar um passo à frente para se debruçar a questão da adequação das normas processuais penais a este novo ator do processo. Isto explica e, mais, justifica a escassa produção acadêmica sobre o ponto.

O objetivo deste breve estudo é analisar justamente o processo penal e a pessoa jurídica. Para isso, é evidente, devem-se deixar de lado as questões de direito penal material, isto é, deve-se partir direto do pressuposto de que há responsabilidade penal da pessoa jurídica, sem que isto implique, é bom advertir já de saída, que se comungue do entendimento que sustenta sua constitucionalidade ou mesmo sua possibilidade sob o ponto de vista da dogmática penal. É apenas um necessário corte epistemológico para o desenvolvimento do estudo.

Outra advertência importante: todas essas dificuldades (ou, até mesmo, impossibilidades) que acabamos de mencionar são típicas, em geral, dos sistemas jurídico-penais da chamada civil law, ou, mais especificamente ainda, do direito continental (europeu), estruturados que são, em sua grande maioria, sobre a base da culpabilidade, da responsabilidade pessoal. Abandonada esta base, tais dificuldades podem não fazer sentido algum ou ser incrivelmente diminuídas.

Sob o ponto de vista do processo penal, especificamente, os países da chamada common law não se deparam com a exigência de um processo penal previamente construído pelo legislador. Sendo o Direito desenvolvido caso a caso pelas Cortes, não existem dificuldades a priori para a adaptação do processo penal às pessoas jurídicas³.

Não é o nosso caso. No Brasil, o processo penal encontra-se totalmente orientado e submetido às regras do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CR/1988). E é aí que reside a problemática que forma o objeto deste estudo: partindo-se do pressuposto (corte epistemológico acima apontado) de que a Lei n. 9.605/98 criou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, teria o processo penal de ter sido adaptado a esse novo ator?

Hans Nijboer (1999, p. 311) responde afirmativamente a esta mesma questão⁴, ainda que se refira ao sistema jurídico holandês, comprometido com soluções pragmáticas para problemas concretos, e no qual se admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica. E é assim, continua o magistrado holandês, porque “se o comportamento individual é central no direito penal, então a investigandum/investigatum no sentido da descoberta pré-processual, da persecução, da justificação e do veredito, é comumente concebida e formulada em termos de comportamento individual”⁵. E, ainda, porque o processo penal atualmente procura estabelecer um balanceamento entre interesses coletivos e individuais, e não entre interesses que são supra-individuais em ambos os lados, como o interesse de uma companhia versus o interesse do Estado (Nijboer, 1999, p. 307). Daí que o direito processual penal esteja regulado sob a ótica dos direitos humanos, ou seja, direitos humanos individuais, em muitos aspectos ligados a uma presunção de inferioridade do indivíduo frente ao poder do Estado⁶.

No “Projeto Alternativo de Persecução Penal Européia”, coordenado por Bernd Schünemann, a par da recusa de uma responsabilidade penal da pessoa jurídica e a opção por medidas de prevenção⁷, notou-se a falta de disposições processuais penais no Corpus Iuris, versão de Florença⁸. Segundo os elaboradores do Projeto Alternativo, no núcleo da regulamentação processual penal deverão estar: a) o direito de audiência e os problemas de representação no processo; b) os princípios nemo tenetur se ipsum accusare e in dubio pro reo; c) os direitos e deveres de comparecimento ao processo; d) as medidas coercitivas ligadas ao processo; e e) os direitos de extinção, mudança de forma jurídica, fusão e cisão (Lampe, 2007, p. 96).

Bom lembrar o sempre referido modelo francês de responsabilidade penal da pessoa jurídica, o qual não descuidou dos aspectos processuais penais e, juntamente com a disciplina penal, cuidou de trazer uma nova disciplina processual penal em uma lei de adaptação (Lei n. 92-1336/92) e em um diploma específico acerca da execução das penas a elas aplicadas (Decreto n. 93-726/93)⁹.

Fato é que, no Brasil, a Lei n. 9.605/98, que instituiu (ou tentou instituir, cf. infra) a responsabilidade penal da pessoa jurídica em seu art. 3º, não trouxe consigo uma disciplina própria ou cuidou de adaptar o processo penal à colocação da pessoa jurídica no pólo passivo da ação penal.

Quanto ao processo, a nossa Lei n. 9.605/98 limitou-se a determinar a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal (CPP)¹⁰, mas não criou normas específicas para a responsabilidade penal da pessoa jurídica, uma das razões pelas quais Luiz Régis Prado (2005, p. 181) afirma que a o “legislador de 1998, de forma simplista, nada mais fez do que enunciar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, instituí-la completamente. Isso significa não ser ela passível de aplicação concreta, pois, faltam-lhe os instrumentos hábeis e indispensáveis para tal desiderato”. “A remissão ao Código de Processo Penal é vazia”, observa Tupinambá Pinto de Azevedo (1998, p. 116), “pois em nenhuma hipótese o código regula o procedimento diante de ação penal movida contra pessoa jurídica”.

Esta opção tem redundado em soluções “caso a caso” para as dificuldades processuais advindas da nova responsabilidade, o que não deixa de causar perplexidade em um sistema jurídico como o nosso, cujo processo está submetido à norma do devido processo legal e não à construção jurisprudencial das normas adjetivas, típico dos países da common law. Com isso não se quer diminuir ou negar o papel construtivo da jurisprudência na aplicação da lei, mesmo em sistemas como o nosso, da civil law. O problema aqui é a ausência de lei, a mais absoluta lacuna legislativa em questões centrais do processo penal, o que tem sido apontado como mais uma causa de inconstitucionalidade da disciplina por violação à garantia constitucional do devido processo legal¹¹.

Fato é que, porém, a responsabilidade penal da pessoa jurídica vem sendo aplicada apesar dessa lacuna e, exatamente, na forma antevista por Fernando Castelo Branco (2001, p. 217), que, já em 2001, afirmara que

a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, bem como a adequação aos ritos processuais penais já existentes, serão as formas possivelmente utilizadas pelo aplicador da lei para abrandar o desassossego gerado pelo legislador ao silenciar quanto as aspectos processuais da questão.

Assim sendo, abstraindo, por pura opção, a questão da própria constitucionalidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica em nosso direito positivo – tanto sob o ponto de vista penal quanto processual penal –12, trataremos de analisar as principais conseqüências processuais penais de sua admissão em nosso sistema e como vem ela sendo tratada, sob o ponto de vista processual penal, por nossas Cortes.

6.2 Acusação determinada e o modelo de responsabilidade do art. 3º da Lei n. 9.605/98

6.2.1 Introdução

Dúvidas não há de que, a partir do momento em que se admite, em nosso direito positivo, a responsabilização penal das pessoas jurídicas, deve-se estender-lhes, por exigência constitucional, a aplicabilidade das normas constitucionais de garantia. Assim, “presunção de inocência, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, direito ao recurso, direito ao silêncio etc. são garantias que se aplicam a qualquer situação em que se apure a ocorrência de um fato que possa resultar na aplicação de uma pena de natureza criminal” (Grinover, 2004, p. 11), aí incluídas as pessoas jurídicas para fins dos crimes previstos na lei em comento¹³.

Dentre tais garantias, aquela de acusação certa e determinada – única forma de viabilizar ao acusado o exercício da ampla defesa e do contraditório – valerá também, obviamente, para a pessoa jurídica acusada.

E essa exigência deve entender-se, no caso delas, atendo-se àqueles específicos requisitos para a sua responsabilidade penal que estão previstos no próprio art. 3º da Lei n. 9.605/98:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Ou seja, em caso de imputação à pessoa jurídica da prática de crime contra o meio ambiente, “a denúncia deve explicitar não apenas aquelas circunstâncias fáticas indispensáveis à delimitação de qualquer acusação, mas deve também indicar precisamente os fatos que permitiriam vinculá-las à pessoa jurídica acusada, segundo as prescrições do mencionado art. 3º da Lei 9.605/98” (Grinover, 2004, p. 14).

6.2.2 Responsabilidade subseqüente, por ricochete ou de empréstimo

O texto indica, claramente, que a lei não reconhece a prática da infração pela pessoa jurídica, mas torna-a penalmente responsável pela (a) infração penal praticada pela pessoa física, quando (b) a infração foi praticada por decisão do representante legal, do representante contratual ou do órgão colegiado da pessoa jurídica e (c) no seu interesse ou benefício.

Tem razão a doutrina largamente majoritária quando afirma que se instituiu em nosso sistema, à semelhança do sistema francês (modelo que inspirou parcialmente a disciplina da Lei n. 9.605/98)¹⁴, uma responsabilidade subseqüente, por ricochete ou de empréstimo¹⁵.

Luiz Régis Prado, analisando o art. 3º, afirma ser “conditio sine qua non da responsabilidade penal da pessoa jurídica uma pessoa física (ou um grupo de pessoas); isto quer dizer: há de se pressupor necessariamente um substratum humanus, que encarna a pessoa jurídica, intervindo por ela e em seu nome. Também os elementos objetivos e subjetivos integradores de determinada infração penal – imputada à pessoa moral – dizem respeito, na verdade, ao ser humano – pessoa natural. Melhor explicando: a responsabilidade penal decorrente de uma infração é que poderá ser imputada à pessoa moral” (2005, p. 182), é o que se convencionou chamar de responsabilidade subseqüente, por ricochete ou de empréstimo, “que tem como suporte uma intervenção humana. Desse caráter subseqüente ou de empréstimo, resulta importante conseqüência: toda infração penal imputada a uma pessoa jurídica será quase sempre igualmente imputável a uma pessoa física” (2005, p. 23)¹⁶.

Sérgio Salomão Shecaira aponta, como primeiro requisito para o reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica, que a “infração individual há de ser praticada no interesse da pessoa coletiva e não pode situar-se fora da esfera da atividade da empresa” (2002, p. 148)¹⁷. E continua:

(...) a empresa – por si mesma – não comete atos delituosos. Ela o faz por meio de alguém, objetivamente uma pessoa natural. Sempre por meio do homem é que o ato delituoso é praticado. Se se considerar que só haverá a persecução penal contra a pessoa jurídica, se o ato for praticado em benefício da empresa por pessoa natural estreitamente ligada a pessoa jurídica, e com a ajuda do poderio desta última, não se deixará de verificar a existência de um concurso de pessoas.

Sem desconsideração de situações mais complexas, o que em alguns casos é possível ocorrer, teremos sempre, no mínimo, a existência de dois autores: haverá, portanto, co-autoria necessária. Para haver punição de uma empresa, obrigatoriamente devemos considerá-la como autora mediata. Ela sempre agirá por meio de alguém, seu co-autor imediato (2002, p. 176).

Fernando Castelo Branco, discorrendo igualmente sobre o art. 3º, observa que ali se estabeleceu “a co-autoria necessária entre o agente coletivo e o individual, pois a punição da pessoa jurídica implica, obrigatoriamente, a responsabilização da pessoa física que concorreu para a prática do crime, como co-autora ou partícipe”. Isto decorre da circunstância, continua o autor, de que “a pessoa jurídica, por si mesma, não comete crime. Somente por intermédio de uma pessoa natural é que o ato delituoso pode ser praticado” (2001, p. 68). Ou, em outras palavras, “o sistema adotado é de dupla imputação, pois há concurso necessário entre o ente coletivo e o agente individual” (Azevedo, 1998, p. 109).

Vemos com reserva a afirmação da co-autoria necessária. Isto porque nos parece que o art. 3º não admite a prática da infração pela pessoa jurídica, mas, sim, prevê que ela sofra as conseqüências jurídico-penais da infração praticada pela pessoa física. O que quer dizer que os elementos objetivos e subjetivos da infração penal, para usar as palavras deste último autor, devem se verificar no ato praticado pela pessoa física. Deve-se, assim, poder afirmar que a pessoa física praticou fato típico, antijurídico e culpável, e que, somados os requisitos previstos no art. 3º, se possa responsabilizar penalmente a pessoa jurídica por tal ato¹⁸. O que reconheçamos, não deixa de ser, para a pessoa jurídica, responsabilidade penal objetiva.

Não nos parece tenha o legislador atribuído a prática da infração penal à pessoa jurídica na forma de uma “comum resolução para o fato e a comum (sob divisão de trabalho) realização dessa resolução” (Batista, 2004, p. 102), elementos nucleares da co-autoria, a qual teria ainda, obviamente, como pressuposto, que a pessoa jurídica também praticasse fato típico, ilícito e culpável.

O que nos parece, e aí concordamos integralmente com a doutrina acima citada e largamente prevalente em nosso país, é que há exigência (pressuposto) de um substrato humano, sem o qual não se poderá, aliado às demais exigências do art. 3º, responsabilizar penalmente (atribuir conseqüência jurídico-penal) a pessoa jurídica¹⁹.

Decorrência da opção feita pelo legislador é que a denúncia deve imputar a infração penal à pessoa física e, através de pressupostos de imputação à pessoa jurídica (decisão do órgão competente + benefício da pessoa jurídica), imputar a responsabilidade pela infração também à pessoa jurídica.

Ou seja, não pode haver denúncia exclusivamente contra a pessoa jurídica.

E tal necessidade não escapou aos olhos de Fernando Galvão (2003, p. 73), que reconhece a necessidade de a denúncia dirigir-se à(s) pessoa(s) física(s) e à pessoa jurídica, verbis:

Um exame precipitado poderia levar a entender que bastaria comprovar a ocorrência da deliberação do representante da pessoa jurídica. Mas, tal compreensão não é adequada. Não basta constatar a ocorrência da decisão pela prática delitiva, também será preciso identificar a pessoa física que, com sua conduta, lesionou o bem jurídico por causa da deliberação. Assim, não é correto admitir-se a denúncia formulada contra a pessoa jurídica, quando não se descobrir a pessoa física que teria agido em seu nome. É perfeitamente possível que pessoa física não autorizada pela pessoa jurídica viole a norma. Nesse caso, não se pode admitir a responsabilidade do ente moral.

A jurisprudência brasileira, de uma forma geral²⁰, vem assimilando adequadamente este reflexo processual penal da imputação de fato criminoso à pessoa jurídica. Podendo-se até afirmar que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífico o entendimento acerca da inépcia da denúncia dirigida tão-somente contra a pessoa jurídica.

Segundo essa Corte,

na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Destarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal à pessoas jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal.

Daí que

admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que “não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio” (destaques nossos)²¹.

No REsp 564.960, no qual se acolheu expressamente o modelo de responsabilidade penal da pessoa jurídica adotado pela Lei n. 9.605, observou o Ministro Gilson Dipp, relator, que é “certo que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa)”, e assim, os critérios para a responsabilização da pessoa jurídica seriam:

1) que a violação decorra de deliberação do ente coletivo; 2) que autor material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; e 3) que a infração praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos no dispositivo: 1) que seja pessoa jurídica de direito privado; 2) que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica.

Disso decorrendo que “a pessoa jurídica, repita-se, só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral, conforme o art. 3º da Lei 9.605/98” 22.

No âmbito da 6ª Turma daquela Corte o mesmo entendimento tem sido acolhido, já que

admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força de sua previsão constitucional, requisita a actio poenalis, para a sua possibilidade, a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pelo estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen sine actio humana.

Conseqüência deste entendimento é que, embora se entenda que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, nos crimes ambientais

para os quais o art. 3º da Lei 9.605/98 deixa clara a vinculação da responsabilidade da pessoa jurídica à atuação de seus administradores, quando agem em no (sic) interesse da sociedade – faz-se necessária a descrição da participação dos seus representantes legais ou contratuais ou de seu órgão colegiado na inicial acusatória²³.

6.2.3 Decisão do órgão competente em benefício ou no interesse da pessoa jurídica

Além de a denúncia ter de ser dirigida contra a pessoa física e a jurídica, é necessário ainda, para que seja certa e determinada a acusação contra esta última, que descreva os dois pressupostos de imputação à pessoa jurídica: (a) a decisão do órgão competente da pessoa jurídica (b) no seu benefício ou interesse.

Duas situações podem excluir, de plano, a imputação da responsabilidade à pessoa jurídica: que a infração tenha sido praticada na ausência de uma decisão do órgão competente da pessoa jurídica, ou mesmo que tenha sido praticada contra decisão desse órgão. Ambas as hipóteses tornam a pessoa jurídica impunível e, portanto, devem ser objeto expresso de descrição na denúncia.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos do MS 2002.04.01.054936-2 (BRASIL, 2003b), teve a oportunidade de defrontar-se com denúncia oferecida contra diversas pessoas físicas, jurídicas e um consórcio. No caso, a denúncia dirigia-se indistintamente a todas elas de forma genérica. Após afastar a possibilidade de se atribuir a responsabilidade ao consórcio²⁴, observou o relator que “as pessoas jurídicas podem ser processadas por crime ambiental, todavia, a denúncia deve mencionar que ação ou omissão foi fruto de decisão de seu representante legal ou contratual, ou do seu órgão colegiado, ainda que esta decisão tenha sido informal ou implícita”.

O mesmo sucede com a indicação de que a infração tenha sido praticada em seu benefício ou interesse; já que infrações podem ser praticadas, em verdade, em prejuízo da pessoa jurídica.

No mesmo aresto acima mencionado, teve o relator a oportunidade de examinar também este ponto, tachando a denúncia de inepta porque nada falara a respeito, nenhuma referência fora feita ao interesse ou benefício da entidade. Entendeu o órgão julgador que “esta vantagem pode estar implícita nos atos da Diretoria. Não é necessário que tenha sido deliberada em reunião e registrada em ata, até porque isso seria praticamente impossível de ocorrer. Todavia, mesmo implícita, deve ser apontada na denúncia, sob pena da conduta ser atípica. Pois bem, omissa a inicial, evidentemente deve ser reconhecida a sua inépcia”.

Interessante, neste ponto, a análise da imputação de crime culposo e sua compatibilidade com o requisito do interesse ou benefício da pessoa jurídica. Sobre a questão teve oportunidade de manifestar-se o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no caso do vazamento de óleo na Bahia da Guanabara, imputado penalmente à Petrobrás. A ação penal acabou sendo trancada por entender, a maioria da 5ª Turma, que “em não tendo a infração sido cometida por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de entidade (art. 3º, Lei n. 9.605/98), mas tratando-se de acidente que em nada beneficiou a pessoa jurídica, não há justa causa para a ação penal”²⁵.

Também o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao menos em duas oportunidades, manifestou-se sobre a possibilidade de imputação de crime culposo à pessoa jurídica para admiti-la. Tal sucedeu no julgamento do MS 2002.04.01.013843-0, relator para o acórdão o Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa, e no MS 2006.04.00.004463-7, relator o Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado.

Em seu voto, o Desembargador Federal Fábio Bittencourt da Rosa faz uma minuciosa análise das questões envolvendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Sobre a questão sob análise, entende o magistrado que “a pessoa jurídica, através de seu centro de decisão, poderá praticar crimes dolosos, com dolo direto ou eventual, e crimes culposos”. Estabelece um liame estreito entre a decisão do órgão competente e a forma culposa de prática da infração a partir da teoria da adequação, segundo a qual “exige-se um comportamento social adequado do cidadão, que se deve comportar segundo o nível de cuidado exigível. Superar o limite do cuidado sinaliza a superação do permitido, sendo objeto da inculpação.” Daí que o “comportamento negligente é o mantido fora do limite do cuidado exigível no tráfico. O colegiado mantém o poder decisório, direciona a ação final da pessoa jurídica, os rumos do investimento. A decisão sobre a conduta adequada, dentro da margem de risco permitida, parte da gerência”.

Parece-nos que – sempre ressalvado o posicionamento pessoal acerca da própria admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica – a avaliação do requisito do interesse ou benefício na imputação da responsabilidade por crime culposo à pessoa jurídica não se liga ao resultado indesejado, mas, sim, à conduta imprudente em si: é ela que deverá ter sido praticada no interesse ou beneficio da pessoa jurídica. Esta circunstância foi ressaltada pelo magistrado acima citado no seu voto:

21. Quando são vários os indivíduos encarregados da administração, basta que um dirija a vontade da empresa para certa atividade, sem a previsão exigível, para que se considere consumado o crime culposo da pessoa jurídica. Tal não acontecerá, certamente, se o administrador tiver traído os objetivos contratuais, regulamentares ou regras costumeiras do empreendimento. Mas se apenas cumpriu o seu papel na direção do empreendimento, presume-se a ação em proveito da sociedade. Isso pode acontecer, por exemplo, quando se elege uma forma econômica de investimento na produção, gerando produtos defeituosos que causam danos aos consumidores. Pode, também, o descuidado se revelar pela culpa in eligendo, ao se atribuir responsabilidade técnica a quem, evidentemente, não a possui. Pela culpa in vigilando, ao abandonar-se o cuidado necessário na orientação e acompanhamento dos prepostos ou empregados no exercício de suas atividades, omitindo o treinamento e atualização. O principal é estabelecer o cordão umbilical entre a ação imprudente do preposto ou empregado e a extensão do poder decisório do colegiado. Assim, se a empresa providencia todas as precauções possíveis para evitar a ação típica culposa, mas é traída pelo preposto ou empregado que deixa de atender às recomendações ou regras internas, não se pode atribuir responsabilidade penal à pessoa jurídica pelo evento delituoso. Aí, estaríamos diante de responsabilidade objetiva.

22. O que se há de constatar é que certos empreendimentos ocupam espaços de riscos mais acentuados. Nessas hipóteses, o que se exige é o maior índice do cuidado na produção. É o mesmo que acontece com a pessoa física. Ao dirigir seu automóvel numa rua deserta tem dever menor de cautela com certas regras do que ao locomover-se em tráfego congestionado de estradas expressas. O exame do caso concreto no evento culposo será realizado com base na adequação da decisão e orientação gerencial da pessoa jurídica. O depósito para fabricar escovas de dente supõe medidas preventivas bem menores do que o destinado à fabricação de fogos de artifício. Faltando esse cuidado, o fato típico decorrente por eventual incêndio ou explosão, é atribuído à responsabilidade do centro de decisão da pessoa jurídica, que optou pela conduta negligente a fim de economizar no investimento.

23. Haverá situações em que a prova será muito difícil a fim de se concluir sobre a imprudência do colegiado e, pois, de seu ente social. Evidenciando-se a desproporção entre o ato do preposto e a capacidade decisória da pessoa jurídica, esta não será culpável criminalmente. Tal ocorre nos atos de boicote à empresa, ou que decorrem de mal súbito sofrido na operação ou, até mesmo, de empregado desqualificado que agiu por decisão exclusiva do preposto. Em todas essas hipóteses o descuidado do centro de decisão não pode ser reconhecido.

24. Caberá à prova do processo penal esclarecer se a decisão para o delito está fora do âmbito do centro de decisão empresarial, o que resultará na impossibilidade de responsabilizar a pessoa jurídica pelo delito. Acaso após a instrução do processo reste a dúvida sobre a imputação da pessoa jurídica, porque inexistente a clara intervenção do centro de decisão, como condicionante do ato delituoso, aí, então, a absolvição será inevitável. A culpabilidade da pessoa jurídica está limitada à manifestação de vontade de quem detém o poder decisório para agir em seu nome e proveito. Isso, por certo, não retira a responsabilidade social pela culpa in eligendo ou in vigilando, conforme já se notou. A prova é que evidenciará a existência da culpa”.

6.3 Representação da pessoa jurídica: citação

A pessoa jurídica não comparece “pessoalmente” aos atos do processo, ela é sempre representada em juízo por alguém. O CPP somente disciplina a matéria quando trata da pessoa jurídica vítima²⁶, que deseja exercer a ação penal:

Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

Em perfeita harmonia, dispõe o art. 12 do Código de Processo Civil (CPC), fonte subisdiária, que as pessoas jurídicas serão representadas em juízo, ativa e passivamente, “por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores” (art. 12, VI). Sendo a pessoa jurídica estrangeira, será representada pelo “gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil” (art. 12, VIII).

A representação em juízo da pessoa jurídica responsabilizada pela prática de crime ambiental será feita, portanto, por aquela(s) pessoa(s) designada(s) no estatuto ou, no silêncio deste, por seus diretores.

A pessoa designada para representar a pessoa jurídica em juízo é aquela que tem capacidade, portanto, para receber a citação, que obedecerá, entretanto, às regras do CPP (GRINOVER, 2004, p. 16).

Segundo o disposto no art. 79 da Lei n. 9.605/98, no silêncio desta lei e no que tange à matéria processual penal, é o CPP a primeira fonte à qual devemos recorrer, pela simples razão de que, em se tratando de sanção de natureza penal, o processo deve ter a mesma natureza. Somente na falta de normas neste diploma é que podemos nos socorrer do CPC. Assim, enquanto o CPP silencia a respeito da representação da pessoa jurídica (o que nos impõe o recurso ao CPC), o mesmo não sucede quanto à citação, que tem previsão expressa e específica no CPP.

Disso decorre que a citação da pessoa jurídica no processo penal deverá seguir as normas previstas nos arts. 351 e seguintes do CPP, devendo ser pessoal: “A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado” (art. 351); quando “o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória” (art. 353). Não sendo o réu encontrado, será citado por edital, na forma dos arts. 361 e seguintes do CPP.

Quando se tratar de infrações de menor potencial ofensivo – freqüentes na Lei n. 9.605/98 –, aplica-se o disposto no art. 66 da Lei n. 9.099/95:

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 16) justifica a impossibilidade de se transplantar para o processo penal a citação por correio:

Entendo não encontrarem aplicação, aqui, as normas do Código de Processo Civil sobre a citação que, no campo não penal, pode ser feita pelo correio (...). Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu a fim de se defender, motivo pelo qual esse ato de comunicação processual está intimamente ligado ao direito de defesa. Segundo o objeto do processo, as garantias de que o ato de citação se deve revestir podem variar. A citação é ato indispensável à validade do processo, e o processo penal tem requisitos de validade que podem ser mais rigorosos do que os exigidos para a validade do processo civil. A analogia não encontra aplicação nesse campo, e a citação da pessoa jurídica deverá seguir as formas previstas no Código de Processo Penal (arts. 531 e ss.) ou na Lei 9.099/95, conforme o caso.

Daí que a citação não poderá ser feita por correio, ou através de empregado ou gerente sem poderes de representação (AZEVEDO, 1998, p. 118-120). A “citação pessoal da pessoa jurídica no processo penal deve ser feita na pessoa do seu representante legal ou procurador expressamente autorizado” (Castelo Branco, F., 2001, p. 140).

Em síntese: a representação em juízo da pessoa jurídica responsabilizada pela prática de crime ambiental será feita pela(s) pessoa(s) designada(s) no estatuto (ou, no silêncio deste, por seus diretores), que é(são) a(s) pessoa(s) que terá(ão) capacidade para receber a citação pessoal para a ação penal.

6.4 A instrução processual penal: o interrogatório e as garantias da pessoa jurídica

6.4.1 O interrogatório: especificidades

Diversas interrogações pairam sobre o interrogatório da pessoa jurídica no processo penal: desde a pessoa que deverá representar a pessoa jurídica neste ato até as prerrogativas de defesa que lhe deverão ser garantidas.

A primeira delas diz respeito, em essência, à possibilidade ou não de o representante legal da pessoa jurídica – aquele capaz de receber a citação (cf. supra) – poder ser substituído no ato do interrogatório.

Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 23-24) chegou a sustentar a aplicabilidade analógica do disposto no art. 843 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), admitindo a possibilidade de um preposto ser nomeado para o ato. Mudou seu entendimento, todavia, após melhor reflexão e atenta ao fato de que o interrogatório, especialmente após a reforma de 2003, passou a ser meio de defesa e que “o preposto não é o titular do direito de defesa e, por isto mesmo, não tem qualquer interesse em se defender. Aliás, nem precisa se defender”. Por isso, está

hoje convencida de que não se pode aplicar à espécie o art. 843 e par. único da CLT. A ratio do depoimento pessoal do reclamado é inteiramente diversa da ratio do interrogatório penal. E são diversas não só pela essência, como até pela letra da lei. É evidente que não se pode transportar ao campo penal a previsão do par. único do art. 83 (sic) da CLT, no sentido de que a declaração do preposto obriga o proponente. Ninguém, no processo penal, pode confessar pelo imputado.

Daí concluir que,

com o advento da Lei 10.792/2003, que claramente configura o interrogatório como meio de defesa, reafirmo a minha posição no sentido de que é o gestor da pessoa jurídica quem deve ser submetido a interrogatório, com todas as garantias previstas nos novos artigos do Código de Processo Penal.

Tupinambá Pinto de Azevedo (2006, p. 232) mantém-se fiel ao entendimento de que há possibilidade de que os representantes da pessoa jurídica outorguem procuração para que terceiros “compareçam a juízo e falem em nome da empresa-ré” com fundamento justamente na permissão outorgada na CLT.

Fato é que o legislador de 2003 perdeu uma boa oportunidade de adaptar o processo penal a este novo ator que é a pessoa jurídica, permanecendo válido, assim, o lamento de Fernando Castelo Branco (2001, p. 148) no sentido de que se “realmente se deseja punir a pessoa jurídica na esfera criminal, é imprescindível que o legislador responda a essas e outras perguntas, criando instrumentos necessários para a reprimenda”.

É que a impossibilidade de se substituir o representante legal da pessoa jurídica pode gerar uma situação de impasse no caso de ter sido ele igualmente acusado pessoalmente da prática da infração, caso em que se pode estar diante de claro conflito de interesses.

Tal situação tende a ser freqüente já que, por expressa determinação legal, “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato” (art. 3º, parágrafo único), e ainda, serão responsabilizados pela prática dos crimes “o diretor, o administrador, o membro do conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la” (art. 2º).

Nestes casos, teria ele isenção para responder aos questionamentos acerca dos elementos de responsabilização da pessoa jurídica (determinação do órgão/representante competente + interesse ou benefício da pessoa jurídica)?

É perfeitamente factível que a defesa da pessoa jurídica busque provar, na instrução, que o representante-acusado praticou a infração penal contrariando decisão do órgão colegiado, o que geraria incompatibilidade defensiva caso fosse ele chamado a interrogatório como representante da pessoa jurídica.

A questão não tem solução legal e, por isso, abre as portas ao arbítrio e às soluções de ocasião. Foi o que sucedeu em caso julgado no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por exemplo, onde se decidiu que, diante da incompatibilidade, a pessoa jurídica não será interrogada, a não ser que reste outro administrador não denunciado, verbis:

40. Tratando-se de interrogatório de pessoa jurídica, quem tem esse poder? Logicamente, aquele que se posicionou como o centro de decisão na ocasião dos fatos ou que ocupa a função contemporaneamente ao processo. Só essa pessoa tem a capacidade de esclarecer e explicar a motivação da conduta, que importa para a imputação da pessoa jurídica. Obviamente, se houver colidência de interesses entre as defesas da sociedade e do diretor, este não poderá representá-la no ato de interrogatório. Todavia, nunca poderá atribuir-se a preposto o direito de ser interrogado em nome da empresa. Acaso haja incompatibilidade entre as defesas do diretor do qual emanou a ordem e da pessoa jurídica, por certo nesse processo a sociedade não será interrogada, a não ser que exista outro administrador integrante do colegiado, que não tenha sido acusado.

O caso é interessante porque mostra a imbricação direta entre os aspectos penais e processuais da responsabilização penal da pessoa jurídica e, por isso, vale um pequeno parêntese no tema do interrogatório.

Trata-se do caso da poluição dos rios Barigüi e Iguaçu por vazamento de óleo cru, imputado à Petrobras, em 16 de julho de 2000. Foi neste caso que o Presidente da Petrobras foi acusado juntamente com outra pessoa física e a pessoa jurídica. O processo contra ele foi trancado no Supremo Tribunal Federal (STF) por força de voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, cuja ementa é a seguinte:

Habeas corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime ambiental previsto no art. 2º da Lei n. 9.605/98. 4. Evento danoso: vazamento em um oleoduto da Petrobras. 5. Ausência de nexo causal. 6. Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente não atribuível diretamente ao dirigente da Petrobrás. 7. Existência de instâncias gerenciais e de operação para fiscalizar o estado de conservação dos 14 mil quilômetros de oleodutos. 8. Não-configuração de relação de causalidade entre o fato imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenças entre conduta dos dirigentes da empresa e atividades da própria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao indivíduo e à pessoa jurídica os mesmos riscos. 11. Habeas corpus concedido²⁷.

Simultaneamente ao habeas corpus impetrado no STF em favor de um dos acusados pessoa física, pendia de julgamento, no STJ, o RMS 16.696 sob a relatoria do Min. Hamilton Carvalhido, impetrado em favor da pessoa jurídica. Diante da concessão da ordem no STF, o relator concedeu habeas corpus de ofício ao segundo e último acusado pessoa física e, conseqüentemente, trancou a ação penal contra a pessoa jurídica:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA.

1. Admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força de sua previsão constitucional, requisita a actio poenalis para a sua possibilidade, a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pela estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen sine actio humana.

2. Excluída a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à pessoa jurídica, é de rigor.

3. Recurso provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.

Retomando a questão do interrogatório, é importante lembrar que no sistema francês há disposição expressa a respeito: se a ação penal é dirigida contra a pessoa jurídica e ainda contra seu representante legal a título individual, então o presidente do tribunal designa um mandatário judicial (Pradel, 2001, p. 162)²⁸.

Esta solução não deixa, porém, de apresentar dificuldades já que se pode questionar até que ponto um mandatário designado pelo juiz estaria em condições efetivas de atuar no processo penal no interesse da defesa da pessoa jurídica. Por isso, Ernst-Joachim Lampe afirma que se o direito alemão vier a regular a situação, deverá ir além da legislação francesa, para

atribuir ao representante processual desde o começo do processo penal, expressamente, uma posição análoga ao do acusado. Isto significa especialmente que não pode ser-lhe tomada declaração como testemunha, senão que tem fundamentalmente o direito do acusado “a não declarar sobre o assunto e a consultar a qualquer momento, já antes de seu interrogatório, um advogado por ele escolhido” (tradução livre)²⁹.

Visto o interrogatório, atualmente, como meio de defesa, as principais questões que deverão ser objeto de questionamento no que diz respeito à responsabilidade penal da pessoa jurídica são a existência da determinação do órgão/representante da pessoa jurídica e o seu interesse ou benefício na prática da infração penal. O mesmo se diga quanto à prova a ser produzida pela pessoa jurídica na instrução: deve ela centrar-se, basicamente, nestes dois elementos.

6.4.2 O direito a não produzir provas contra si mesma

Segundo Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 16), como todas as garantias processuais penais se aplicam à pessoa jurídica, no seu interrogatório “ela também, enquanto ré, goza da garantia do direito ao silêncio”, que, como se sabe, é decorrência do direito a não produzir provas contra si mesma.

Assim sendo, não se pode querer incumbir à pessoa jurídica o ônus de produzir prova contra si mesma, como, por exemplo, comprovar, nos autos, quem seria seu representante legal ou se a decisão foi adotada pelo órgão diretivo competente, já que são estes requisitos básicos da própria imputação de responsabilidade penal, a teor do art. 3º.

Em sentido contrário, há quem sustente que, no

procedimento contra empresas, não pode ter uma validade ilimitada [o princípio nemo tenetur se ipsum accusare]. Antes, deve-se regular: em que medida deve ser reconhecido neste campo; como se deve limitar o círculo de pessoas às quais este princípio libera da obrigação incriminatória na empresa ou de outra medida de cooperação, ou quais pessoas estão excepcionalmente obrigadas a realizar tais atos (tradução livre)³⁰.

Questiona-se Nijboer se aceitação da livre opção do acusado por permanecer em silêncio ou por dar informações implicaria que todos dentro da mesma corporação poderiam, simplesmente, permanecer em silêncio quando a corporação se vir envolvida em um caso criminal³¹.

O STF tem consolidada jurisprudência acerca da abrangência e solidez do direito a não produzir provas contra si mesmo³², a qual, parece-nos, aplica-se integralmente à pessoa jurídica acusada.

Entendemos, na mesma linha de Lampe, que para colocar a pessoa jurídica no banco dos réus, deve-se arcar com o ônus de lhe garantir os direitos dos acusados em geral, ou, então, não se a coloque neste papel.

Outra questão que está a merecer exame mais detido é a da validade do uso de provas produzidas em outra instância, nomeadamente no procedimento administrativo, contra a pessoa jurídica no processo penal. Como é sabido, as garantias do processo penal são mais abrangentes do que aquelas que cercam o procedimento administrativo, quer se as examine sob o ponto de vista numérico, quer sob o ponto de vista de sua intensidade. Assim, em diversas hipóteses é sustentável que não se poderá simplesmente trasladar provas quando o nível de garantias que cercam sua produção em uma e outra instância (à falta de um termo mais apropriado) não guarde equivalência 33.

6.5 Habeas corpus e mandado de segurança: a desigualdade de armas

A jurisprudência aceita, sem temor, que a pessoa jurídica, no processo penal, defenda-se por meio de mandado de segurança da violação a direito líquido e certo. Isto porque, como não há ameaça à liberdade de locomoção, a via do habeas corpus está vedada por sua própria natureza:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (Lei n. 1.533/51).

Ocorre que a solução, evidentemente acertada sob o ponto de vista legal, não deixa de evidenciar mais uma lacuna do direito positivo quando coloca a pessoa jurídica no pólo passivo da ação penal. É que a via do mandado de segurança cria desigualdade entre acusados pessoa física e pessoa jurídica.

Em primeiro lugar, não cabe mandado de segurança quando haja recurso previsto nas leis processuais, o que acontece, por exemplo, com a sentença condenatória, cujo recurso previsto em lei é a apelação:

Art. 5º Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.

II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição;

III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial” (grifos nossos).

Em segundo, ao contrário do que sucede com o habeas corpus, há um prazo para a impetração de mandado de segurança, que é de cento e vinte dias: “Art. 18. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Em terceiro, não há extensão da segurança às pessoas físicas e, de outro lado, extensão da ordem concedida habeas corpus às pessoas jurídicas. Os writs não são fungíveis. A possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, por exemplo, repara a situação quando a segurança concedida em um mandado de segurança à pessoa jurídica for extensível por sua própria natureza à pessoa física, mas não o contrário.

No já mencionado caso da poluição dos rios Barigüi e Iguaçu por vazamento de óleo cru, imputado à Petrobras, aconteceu exatamente esse descompasso. O presidente da empresa, acusado juntamente com outra pessoa física e a pessoa jurídica, impetrou habeas corpus no STF, que foi concedido para trancar a ação penal contra ele³⁴.

Simultaneamente, como vimos, pendia de julgamento no STJ o RMS 16.696 sob a relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, impetrado em favor da pessoa jurídica. Neste recurso, argumentou a recorrente (pessoa jurídica) que não fosse a impossibilidade de sua proteção por habeas corpus, certamente a decisão tomada no STF lhe teria sido estendida, só não tendo sido porque, justamente, as garantias processuais da pessoa jurídica acusada não são as mesmas da pessoa física acusada.

Diante desse quadro, o relator no STJ concedeu habeas corpus de ofício ao segundo e último acusado pessoa física e, conseqüentemente, trancou a ação penal contra a pessoa jurídica, “por restar exclusivamente no pólo passivo da relação processual”.

Em quarto lugar, conforme bem apontado por Rodrigo Batista Pacheco, a via do mandado de segurança não abarca todos os constrangimentos legais que poderão atingir a pessoa jurídica. Em caso de condenação transitada em julgado em feito no qual se tenha consumado prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, não reconhecida pelo juiz, a pessoa física poderá lançar mão do habeas corpus, já a pessoa jurídica estará obrigada à via revisão criminal, bem mais lenta e custosa, com o risco adicional de receber a prestação jurisdicional quando já cumprida integralmente a pena. Aqui “não há se falar em mandado de segurança, por lhe faltar aptidão rescisória, razão pela qual consideram-no incabível, em princípio, contra decisão judicial transitada em julgador, a teor da Súmula 268 do STF” (Pacheco, 2002, p. 10-11).

Estas situações colocam em evidência o desrespeito ao princípio da isonomia entre as armas processuais que podem ser usadas pela pessoa física e pela pessoa jurídica no processo penal.

6.6 Considerações finais

Há diversas outras questões processuais e penais que não recebem resposta na Lei n. 9.605/98, ou nos Códigos de Processo Penal e Penal.

Talvez a mais séria delas seja a evidente violação do princípio da legalidade (das penas), já destacada por nossa doutrina e jurisprudência. Não há pena sem prévia determinação legal (art. 5º, XXXIX, da CR/1988) e o legislador da Lei n. 9.605/98 “não estatuiu a cominação específica e esqueceu-se da genérica”, afirma, com inteira razão, Sérgio Salomão Shecaira (2003, p. 160). Se o legislador “deixou, perigosamente, ao livre-arbítrio do juiz a dosimetria da pena imposta à pessoa jurídica, sem a necessidade de respeitar um grau mínimo e máximo para sua aplicação”, como já observara Fernando Castelo Branco em 2001, o vaticínio tornou-se realidade. A Desembargadora Márcia Milanez, apreciando apelação criminal de pessoa jurídica, apontou, em sentença condenatória pelos crimes descritos nos arts. 39, 40, 62 e 64 da Lei n. 9.605/98, que “referidos artigos fixam a sanção de prisão em caso de seu descumprimento, o que inviabiliza a penalização da pessoa jurídica. Esta incompatibilidade”, continua ela, “é de tal forma palpável que levou o Magistrado a uma situação embaraçosa”, a de que ao julgar procedente a ação penal em relação àqueles delitos “não individualizou a sanção correspondente a cada um, apresentando a sanção à ré como um amálgama indeterminado”³⁵.

Uma outra questão causa perplexidade. Imagine-se a situação de uma ação penal movida contra a pessoa jurídica e a pessoa física e na qual este último acusado (pessoa física) não comparece ao chamamento processual e nem constitui advogado. Será aplicado o disposto no art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional. Se não se pode condenar a pessoa jurídica sem a condenação da pessoa física, como proceder? Outras questões decorrem, igualmente, da responsabilidade subseqüente: em quais hipóteses poderá existir absolvição da pessoa física e responsabilização da jurídica? Julgada a pessoa física semi-imputável, como se procederá quanto à pessoa jurídica?

E o que fazer quanto à contagem do prazo prescricional, especialmente da prescrição em abstrato? A resposta não é tão simples quanto sugere a solução apontada em aresto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo a qual

ausentes critérios específicos na legislação a respeito da prescrição das penas de pessoa jurídica, de modo a facilitar sua análise, deve ser determinada a sanção aplicada dentro do prazo da pena em abstrato, com cumprimento de forma mensal, pois considerando que o administrador é o mentor do ilícito, não se apresenta razoável usar outro critério que leve o prazo prescricional a ser maior que aquele incidente para o gestor da empresa.

Note-se, a respeito, que a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou dele obter subsídios, subvenções ou doações poderá ter duração de até dez anos (art. 22, § 3º, da Lei n. 9.605/98) e nenhuma pena cominada para a pessoa física na parte especial da lei alcança tal patamar, caindo, assim, por terra, o critério sugerido no aresto acima mencionado³⁶.

6.7 Conclusões

À indagação inicial, acerca de se, partindo-se do pressuposto (corte epistemológico apontado na introdução) de que a Lei n. 9.605/98 criou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, teria o processo penal de ter sido adaptado a esse novo ator, o desenvolvimento do trabalho parece conduzir a uma resposta afirmativa.

Não se trata, como pensamos ter restado demonstrado, de simples operações de colmatagem de lacunas com fundamento no que dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 3º³⁷. Trata-se, sim, do atendimento a necessidades que colocam em xeque princípios constitucionais essenciais como o devido processo legal, a proteção contra auto-incriminação, a ampla defesa e que não encontram solução alguma, nem sequer pela via da analogia, no sistema processual (penal ou civil) infraconstitucional. Esbarra-se, aqui, no limite da reserva de lei em matéria processual penal, que não autoriza uma criação puramente jurisprudencial do processo penal contra a pessoa jurídica.

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1 Meus agradecimentos a Helena Regina Lobo da Costa e Marta Cristina Cury Saad Gimenes pela revisão crítica e a Maria Eduarda Azevedo de Abreu Oliveira e a Elaini C. G. da Silva pela colaboração na pesquisa jurisprudencial.

2 Talvez de toda a dogmática penal, segundo Bernd Schünemann, La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en la Unión Europea. In: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (dir.); BACIGALUPO, Silvina; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (coord.). Constitución europea y derecho penal económico: mesas redondas – derecho y economía. Madrid: Editorial Universitária Ramón Areces, 2006, p. 143.

3 Segundo Hans Nijboer, magistrado holandês, o pensamento continental considera o processo, essencialmente, uma forma de aplicar o direito substantivo, este sim refletor dos valores e da ordem social dominantes. Outra forma de ver o processo é aquela que lhe atribui um papel no desenvolvimento e refinamento do próprio direito substantivo, como uma forma “de moldar a lei para que seja funcional e adequada a certas situações”. (A plea for a Systematic Approach in Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities. In: ESER, Albin; HEINE, Günter; HUBER, Bárbara (org.). Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities: international colloquium, Berlin, May 4-6, 1998. Freiburg im Breisgau: Ed. Iuscrim, Max-Planck-Inst. für Ausländisches um Internat. Strafrecht, 1999, p. 308), forma esta típica dos países da common law.

4 A contrario sensu, porque sua questão é: “If a national system begins to incriminate forms of corporate misbehaviour, can investigation, prosecution, adjudication, execution of a penalty and/or rehabilitation be realized within the framework of the common law of criminal procedure?”. E a resposta é: “My answer is: probably not” (A plea for a Systematic Approach in Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 307).

5 “(...) if individual behaviour is central in criminal law, then the investigandum/investigatum in the pré-trial context of discovery, pursuit, justification and veredict, is usually perceived as and formulated in terms of individual behaviour” (A plea for a Systematic Approach in Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 307, tradução livre).

6 “For instance the right to silence is connected with the repression of torture, and the presumption of innocence is related to the presumed weak position of the individual as opposed to state power” (A plea for a Systematic Approach in Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 307).

Daí que, para Nijboer, os tribunais holandeses devam construir um novo processo penal, caso a caso, orientado à punição da pessoa jurídica com a relativização da presunção de inocência; a revisão dos direitos da defesa em cada momento do processo; a revisão do direito ao silêncio, do direito a não produzir provas contra si mesmo e dos privilégios que cobrem a relação cliente-defensor; revisão do ônus da prova; novas medidas coercitivas; novas normas sobre representação no processo e sobre proteção de testemunhas. O autor desenvolve cada um deste tópicos na terceira parte de seu trabalho (A plea for a Systematic Approach in Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 313-319).

7 “El articulo 13 CJ habla expresamente de la ‘responsabilidad jurídico-penal de las agrupaciones’ y confunde así el derecho penal basado en el modelo de ‘prevención general de amenaza + principio de culpabilidad’ con el derecho de medidas de prevención. El PA considera correcto, sin embargo, regular las sanciones contra empresas sin aferrarse a doctrinas, pero también sin deslices dogmáticos, bajo la consideración de las necesidades político-criminales. Junto a la indicación de los requisitos es decisiva la configuración de las sancionais; todavia falta una versión definitiva” (SCHÜNEMANN, Bernd (ed.). Proyecto alternativo de persecución penal europea. Traducido por Luis Carlos Rey Sanfiz. Madrid: Dykinson, 2007, p. 35).

8 No ano de 1995, a Comissão Européia encomendou a um grupo de peritos uma investigação acerca do “espaço jurídico europeu”. Desenvolvida de novembro de 1995 a maio de 1996, suas conclusões apontaram a necessidade de harmonização – senão unificação – das disposições penais destinadas à tutela dos interesses financeiros da Comunidade Européia. O grupo de peritos, capitaneados por Delmas-Marty, apresentou, como resultado da investigação, o “Corpus Juris de disposições penais para a tutela dos interesses financeiros da União Européia” (ou simplesmente Corpus Juris). A conclusão final do trabalho sugeriu a introdução de um número reduzido de disposições penais destinadas à proteção dos interesses financeiros comunitários e a serem aplicadas em todo o território da União Européia, de forma a constituir verdadeiro “embrião de um sistema penal supranacional”. Em 1997, a pedido do Parlamento Europeu, a unidade da Comissão Européia para a Coordenação da Luta contra a Fraude (UCLAF; atualmente OLAF – European Anti-Fraud Office) financiou um estudo – denominado “follow up to the Corpus Iuris” –, no qual foi analisada a compatibilidade das suas disposições com os sistemas penais nacionais, e seguido de estudo comparativo de sua necessidade, legitimidade e viabilidade nos sistemas penais nacionais. Foi entregue em 2000 e publicado em quatro volumes, contendo o que se convencionou chamar versão “de Florença” do Corpus Iuris (disponível em: <http://europa.eu.int/comm/anti_fraud/green_paper/links.html>. Acesso em: 27 jul. 2007). Cf. nosso: ESTELLITA, Heloisa. Integração regional e direito penal. Tese de doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2004, p. 101.

9 “Todos os países que inseriram a responsabilidade penal da pessoa jurídica em sua Parte Geral do Código Penal adotaram normas procedimentais gerais para as pessoas jurídicas” (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003, p. 167). O autor cita também o caso do direito português onde, concomitantemente à criação da responsabilidade penal da pessoa jurídica, houve a adaptação do processo penal (Decreto-Lei n. 28/84) (Responsabilidade, cit., p. 167). Uma descrição completa da disciplina processual penal francesa pode ser encontrada em Fernando Castelo Branco, A pessoa jurídica no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 163-178. E uma avaliação da aplicação da responsabilidade penal da pessoa jurídica no sistema francês após dez anos de sua instituição, inclusive com observações sobre a ampliação introduzida pela Lei n. 204, de 2004 (que suprimiu o chamado princípio de especialidade antes previsto no art. 121-2 do CP), pode ser encontrada em Stefania Giavazzi, La responsabilità penale delle persone giuridiche: dieci anni di esperienza francese. Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia, CEDAM, ano XVIII, n. 3 (p. 593-643) e n. 4 (p. 857-907), 2005.

10 Art. 79. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

11 A matéria foi argüida no MS 2001.02.01.046636-8, perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no caso do vazamento de óleo na Bahia da Guanabara, e repelida. O entendimento de Sérgio Salomão Shecaira é o seguinte: “Estribado no mais sólido pensamento doutrinário acima expendido, não há como se reconhecer constitucionalidade no processo penal contra pessoas jurídicas com exclusiva base na Lei 9.605/98, por ofensa o princípio constitucional do Devido Processo Legal” (Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2. ed., São Paulo: Método, 2003, p. 172). Em sentido contrário, entende Ada Pellegrini Grinover que “a Lei Ambiental 9.605, de 12.02.1998, que prevê no art. 3º a responsabilidade penal da pessoa jurídica, não contém qualquer norma processual ou procedimental sobre a matéria. Mas a falta de tratamento específico não acarreta prejuízos à aplicação do dispositivo, que será integrado, simplesmente, pelas regras existentes no ordenamento sobre temas como a representação em juízo, a competência, o processo e o procedimento, os atos de comunicação processual, o interrogatório, etc. Sem falar nas garantias processuais”. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Revista de Direito Ambiental, n. 35, jul.-set. 2004, p. 9). Divergindo deste entendimento Tupinambá Pinto de Azevedo, Crime ambiental: anotações sobre a representação, em juízo, da pessoa jurídica e seu interrogatório. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 11, fasc. 42, abr.-jun. 2006, p. 210.

12 A literatura nacional e estrangeira é farta e, sem qualquer pretensão de esgotá-la, indicamos algumas obras na bibliografia ao final do texto. Importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal recebeu, recentemente, recurso extraordinário no qual se lhe demanda posicionamento acerca da constitucionalidade ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Trata-se do RE 473.045, relator o Min. Cezar Peluso: “Esse recurso foi interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (MP-SC) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC), que manteve o entendimento de que a responsabilização penal da pessoa jurídica não está prevista nos princípios penais extraídos da Constituição Federal. O relator do caso é o Ministro Cezar Peluso. O MP-SC denunciou a empresa Auto Posto de Lavagem V. do V. Ltda. e seu proprietário pela suposta prática dos crimes de poluição por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. A empresa foi denunciada, também, pela realização de obras sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes (arts. 54, § 2º, inciso V, e 60 da Lei n. 9.605/98). A Justiça de Videira, Município de Santa Catarina, recebeu a denúncia apenas em relação ao proprietário da empresa, rejeitando-a em relação ao autoposto, por entender que a responsabilização penal da pessoa jurídica não está respaldada pelos princípios penais da Constituição Federal. Dessa decisão, o MP recorreu ao TJ, que a manteve. No Recurso Extraordinário, interposto pelo MP-SC, foi apontado descumprimento do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, quando prevê que as condutas prejudiciais ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas. O Ministério Público ressaltou a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica em crime ambiental, com a observância de princípios penais constitucionais, assim como do princípio da proteção ao meio ambiente”. Os autos foram distribuídos em fevereiro de 2006 e em 2 de junho do mesmo ano a Procuradoria Geral da República deu parecer pelo provimento do recurso.

13 O entendimento não é pacífico, como se pode conferir, a título ilustrativo, em Bernd Schünemann, (ed.), Proyecto alternativo de persecución penal europea. Traducido por Luis Carlos Rey Sanfiz. Madrid: Dykinson, 2007, e Hans Nijboer, A plea for a Systematic Approach in Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities, cit., especificamente nas p. 313-319. As específicas diferenças apontadas como necessárias por esses autores serão apontadas no desenvolvimento do texto.

14 Dada a menção feita à legislação francesa, cumpre registrar que o art. 3º da Lei n. 9.605/98 inspirou-se, ostensivamente, na disciplina dedicada ao tema pelo Código Penal francês de 1994 que, em seu art. 121-2, prescreve: “As pessoas jurídicas, com exceção do Estado, são penalmente responsáveis segundo as disposições dos arts. 121-4 a 121-7 (sobre a tentativa e a cumplicidade) e nos casos previstos pela lei ou regulamento, pelas infrações cometidas, por sua conta, por seus órgãos e seus representantes” (PRADEL, Jean. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas no direito francês: ensaio de resposta a algumas questões chave. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 24, out.-dez. 1999, p. 52, grifos do original). Em virtude disso, Jean Pradel já advertia que daí “resulta que as infrações imputáveis às pessoas jurídicas devem ter sido cometidas por pessoas físicas. É, pois, em relação à pessoa dos indivíduos que devem ser apreciados o dolo ou a culpa. Esta disposição textual consagra, pois, a primeira tese, aquela do reflexo, e isto de maneira indubitável” (A responsabilidade penal das pessoas jurídicas no direito francês, cit., p. 53, destacamos).

15 Para Tupinambá Pinto de Azevedo, sistema da dupla imputação, “pois há concurso necessário entre o ente coletivo e o agente individual” (Pessoa jurídica: ação penal e processo na lei ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 3, fasc. 12, out.-dez. 1998, p. 109).

16 A exceção ficaria, no entender de parte da doutrina, limitada a alguns tipos de crimes omissivos.

17 Conferir, ao final do texto, a farta indicação bibliográfica.

18 Por isso, concordamos com Luiz Regis Prado quando afirma que, diante do ordenamento jurídico brasileiro, “fica extremamente difícil não admitir a inconstitucionalidade desse artigo, exemplo claro de responsabilidade penal objetiva” (Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território, biossegurança (com análise da Lei 11.105/2005), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 180).

19 Evidentemente que isto nos remete à questão da função da pena, a qual, inevitavelmente, também nos traz de volta aos pressupostos para a sua aplicação, ou seja, à capacidade de atuar e à capacidade de culpabilidade (cf. SCHÜNEMANN, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en la Unión Europea, cit., p. 143-157).

20 O Tribunal de Justiça do Paraná, todavia, em ao menos três oportunidades admitiu a denúncia dirigida tão-somente contra a pessoa jurídica. Percebe-se, contudo, dos acórdãos que, na verdade, a preocupação se centrava mais em admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica do que, propriamente, examinar as conseqüências processuais penais de sua disciplina legal no art. 3º. Assim, os acórdãos proferidos nos RSE 307.656-6, 307.571-8 e 307.555-4 não chegam a analisar o aspecto processual penal, limitando-se a afirmar a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica e, daí, a legalidade das denúncias, sem se atentar para a necessidade do substrato humano da infração.

21 REsp 564.960, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 13-6-2005.

22 STJ, REsp 564.960, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 13-6-2005, p. 10. Cf., ainda, no mesmo sentido: REsp 585.615, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 5-6-2006.

23 No mesmo sentido e da mesma Corte, REsp 889.528, 5ª T., Min. Félix Fischer, DJ, 18-6-2007; RHC 19.119, 5ª T., rel. Min. Félix Fischer, DJ, 4-9-2006.

24 “Assim, consiste o consórcio na união de duas ou mais empresas para alcançar um propósito. Suas responsabilidades e atribuições são fixadas por via contratual, cabendo a responsabilização penal decorrente de crime ambiental ser atribuída a cada empresa, individualmente, em conformidade com suas atribuições dentro do pacto celebrado. Isso porque cada participante do consórcio obriga-se apenas nos termos estabelecidos nos contratos, respondendo de acordo com as obrigações assumidas. Por tal, de fato, não há como se responsabilizar a totalidade das empresas quando o ataque ao bem jurídico for realizado por apenas uma delas, isoladamente. Conseqüentemente, não responde o consórcio por crime ambiental” (TRF da 4ª R., 7ª T., MS 2002.04.01.054936-2, rel. Des. Fed. Vladmir Freitas, DJ, 26-3-2003).

25 TRF da 2ª R., MS 2001.02.01.046636-8, rel. (vencida) Desa. Fed. Vera Lúcia Lima, rel. p/acórdão Des. Ivan Athié, j. 30-4-2002. A relatora negava a segurança em extenso voto, no qual enfrentou também a questão da violação ao princípio do devido processo legal, afastando-a. Foi interposto recurso, que pende de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (cf. RMS 16.674, 6ª T., rel. Min. Paulo Galotti).

26 A disposição é meramente processual, não havendo disposição legal específica determinando quais (ou mesmo se) crimes podem ser praticados contra a pessoa jurídica. A discussão sobre a possibilidade de a pessoa jurídica ser vítima de crimes contra a honra reflete bem os tipos de questionamentos levantados neste tópico. Confira-se, neste sentido, BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurídica no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 179 e s.

27 HC 83.554, 2ª T. do STF, DJ, 28-10-2005.

28 “O art. 706-43 afirma: ‘A ação pública é exercida contra a pessoa jurídica na pessoa de seu representante legal por ocasião das demandas judiciais. Este último representa a pessoa jurídica em todos os atos do processo. Entretanto, desde que demandas judiciais para os mesmos fatos ou por fatos conexos são determinadascontra o representante legal, o Presidente do Tribunal de Primeira Instância designa um procurador para representar a pessoa jurídica’” (BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurídica no processo penal, cit., p. 168-169). O que não exclui, ainda, a possibilidade de a pessoa jurídica “ser representada por qualquer pessoa que se beneficie, de acordo com a lei ou com seus estatutos, de uma delegação de poder para este fim” (BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurídica no processo penal, cit., p. 169).

29 “(...) adjudicar al representante procesal desde el comienzo del proceso penal, expresamente, una posición análoga a la del inculpado. Esto significa especialmente que no puede serle tomada declaración como testigo, sino que tiene fundamentalmente el derecho del inculpado ‘a no declarar sobre el asunto y a consultar en cualquier momento, ya antes de su interrogatorio, a um defensor elegido por él’ (§ 136 I 1 StPO; cfr., también, el art. 6 III 3 c Convención Europea de Derechos Humanos)” (LAMPE, Ernst-Joachim. Líneas básicas del procedimiento para la imposición de medidas contra consorcios económicos. In: SCHÜNEMANN, Bernd (ed.). Proyecto alternativo de persecución penal europea, cit., p. 99).

30 “(...) procedimiento contra empresas no puede tener uma validez ilimitada. Antes bien, hay que regular: en qué medida debe ser reconocido aqui; como debe delimitarse el círculo de personas al que éste principio libera de la obligación incriminatoria para la empresa o de otra medida de cooperación, o qué personas están excepcionalmente obligadas a realizar tales actos.” (SCHÜNEMANN, Bernd (ed.). Proyecto alternativo de persecución penal europea, cit., p. 35).

31 “A further problem is whether accepting something as a free choice on the side of the suspect to remain silent or to give explanations and other kinds of statements, would imply that everyone inside the corporation could simply remain silent in general when the corporation as such gets involved in a criminal case” (NIJBOER, Hans. A plea for a Systematic Approach in Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 315).

32 São inúmeros os precedentes. Confira-se, ilustrativamente, os seguintes: HC 89.503, 2ª T., Min. Cezar Peluso, DJ, 8-6-2007; HC 90.232, 1ª T., Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 2-3-2007; HC 89.269, 1ª T., Min. Ricardo Lewandowski, DJ, 15-12-2006; HC 83.943, 1ª T., Min. Marco Aurélio, DJ, 17-9-2004; HC 79.812, Tribunal Pleno, Min. Celso de Mello, DJ, 16-2-2001.

33 Este é um problema, aliás, que se coloca para todo o processo penal nos crimes econômicos (lato sensu).

34 HC 83.554, 2ª T. do STF, rel. Min. Gilmar Mendes.

35 TJMG, Ap. Crim. 1.0155.02.000841-5/001, 1ª Câm., rel. Desa. Márcia Milanez, j. 16-11-2004 (disponível em: www.tjmg.gov.br). A crítica a um outro caso concreto pode ser encontrada em Helena Regina Lobo da Costa e Heloisa Estellita, Responsabilidade penal da pessoa jurídica: um caso de aplicação de pena com fundamento no princípio do porque sim. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 11, fasc. 133, dez. 2003, p. 7-9. Luiz Antonio Bonat detecta as dificuldades oriundas da ausência de cominação legal das penas, mas entende que “ainda que de forma precária e não redigida na melhor técnica, permite, de modo seguro, a concretização daquele princípio constitucional” (o princípio da legalidade penal) (Pessoa jurídica: das penas aplicadas e dosimetria. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 11, fasc. 42, abr.-jun. 2006, p. 96).

36 Para melhor estudo da questão, remetemos o leitor às obras citadas no corpo do trabalho.

37 “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito.”

38 A bibliografia apresentada não se resume às obras citadas no corpo do texto, mas estende-se a textos consultados. Para uma lista completa da bibliografia sobre o tema, consulte-se a Biblioteca do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (www.ibccrim.org.br).

7 DUAS FORMAS DE CIÊNCIA DA ACUSAÇÃO, PREMISSA PARA PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA: acusação formal, certa e definida e acesso aos autos do inquérito policial

Marta Saad

Professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, pesquisadora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (DireitoGV), mestre e doutora em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, assessora de Ministro no Supremo Tribunal Federal.

7.1 Introdução

Afastada a ciência da acusação, compromete-se o pleno exercício do direito de defesa. Tendo isto em conta, foram selecionadas, para estudo no âmbito deste trabalho, duas expressões da indispensável ciência da acusação: o acesso aos autos do inquérito policial, ainda que sigiloso, e a denúncia, certa e definida.

A opção, restrita por tais formas de ciência da acusação, destaca o viés temporal comum a ambas, que devem ser asseguradas já e desde o início da persecução penal, quer no sentido amplo do termo – no caso de ciência dos termos do inquérito policial –, quer na fase formal ou judicial da persecução, por meio da denúncia certa e definida.

Fique bem-entendido, todavia, que este corte analítico não desmerece o princípio de que a ciência da acusação, como premissa indispensável ao exercício da defesa, permeia toda a persecução penal, assegurando que, conhecedora dos reais termos da acusação e do material que a sustenta, possa a defesa ser garantida e plenamente exercitada a todo momento da persecutio. Isto decorre, em verdade, do próprio sistema, como se vê em diversas normas do Código de Processo Penal: as testemunhas da acusação são ouvidas antes das arroladas pela defesa (art. 396, caput); é conferida vista dos autos ao Ministério Público e, só depois, à defesa, para requerer diligências complementares (art. 499) e para apresentação de alegações finais (art. 500, I e III); a defesa manifesta-se depois do Ministério Público até quando este funciona exclusivamente como custos legis, o que ocorre nas ações penais de conhecimento, de natureza condenatória, de iniciativa privada (determina o art. 500, § 2º, que o Ministério Público, nesses casos, tenha vista dos autos depois do querelante – e, portanto, antes do querelado). A inversão da referida ordem acarreta nulidade do processo, seja nos casos, apenas para mencionar, de oitiva de testemunhas de defesa anteriormente às de acusação¹, ou a inversão na ordem de apresentação de alegações finais², ou no de realização de sustentação oral em Tribunal³.

O trabalho foca, porém, a fase inicial da persecução e o recente tratamento jurisprudencial dispensado a duas manifestações de ciência da acusação que têm essa vocação processualmente inaugural.

Desta perspectiva, o trabalho procura evidenciar como o Supremo Tribunal Federal (STF) vem indicando o caminho para abordar certos problemas – como o da acusação na complexa criminalidade moderna – frente os quais se tem reclamado uma desnecessária diluição de garantias constitucionais.

7.2 Uma noção contra-intuitiva: a maior garantia da defesa reside na acusação

A garantia da defesa assegura e torna eficaz o devido processo legal, inserto no art. 5º, LIV, da Constituição da República (CR/1988). Longe de ser interesse exclusivo e pessoal do acusado, extrapola-o e consiste em verdadeiro interesse público. Tanto é assim que a própria CR/1988, além de prever como direito individual a ampla defesa e o contraditório, assegura, no art. 133, que o advogado é indispensável à administração da Justiça.

A CR/1988, no art. 5º, LV, assegura o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Dentre tais meios, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê, no art. 8º, 2, b, a garantia judicial da comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada.

Com efeito, um dos consectários lógicos do exercício da defesa é o direito fundamental de o acusado ser informado da imputação que pesa contra si⁴.

O direito à informação, pressuposto do exercício do direito de defesa, pode ser examinado sob três aspectos: a) subjetivo: quem deve informar e quem deve ser informado sobre a acusação; b) objetivo: o conteúdo da acusação, o fato imputado e os direitos que são conferidos ao sujeito acusado da prática de delito; c) temporal: refere-se ao momento a partir do qual o sujeito deve ser informado acerca da acusação (PLANCHADELL GARGALLO, 1999)⁵.

Neste particular estudo, analisaremos os aspectos objetivo e temporal do direito de defesa.

A denúncia responde ao conteúdo objetivo, consubstanciado no direito de conhecer o conteúdo da acusação formulada.

A fim de cumprir a exigência constitucional, a informação deve ser clara, precisa, completa, detalhada, explícita e, portanto, efetiva⁶. Por meio dela, o acusado deve ficar ciente do ilícito que lhe é imputado e de todos os elementos de prova que sustentam a atribuição do fato criminoso. Dessa forma, a inicial deve permitir ao acusado e seu defensor a exata compreensão do seu conteúdo (MALAN, 2003, p. 56-57)⁷, porque a ninguém é possível se defender de algo que não conhece, que conhece insuficientemente ou mesmo que conhece mal.

O direito de conhecer a acusação que lhe é imputada constitui, assim, requisito necessário ao pleno exercício do direito de defesa do acusado e ao próprio contraditório. Já afirmava Frederico Marques (1960, p. 148-149).

Por paradoxal que pareça, a acusação é uma exigência do exercício do direito de defesa. (...) É que ninguém pode defender-se no vácuo, ou seja, ignorando o crime que se lhe imputa. Sem que o réu tenha conhecimento e notícia do fato delituoso que lhe é atribuído, impossível lhe será rebater, através da defesa, a denunciação contra si endereçada.

Por isso, quanto mais precisa a acusação, mais se garante a defesa. Daí a acusação certa consubstanciar-se requisito elementar do processo de partes, configuração esta que contrapõe, até mesmo, o processo acusatório ao inquisitivo⁸.

Não por menos, compromissos internacionais assumidos pelo Brasil tornam clara a necessidade de denúncia certa: o Pacto de São José da Costa Rica, no art. 8º, b, 2, exige a comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada, enquanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos determina, no art. 14, 3, a, que a pessoa acusada da prática de delito deve ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada.

7.3 Exercício do direito de defesa por meio da acusação formal, certa e definida: denúncia apta como projeto de sentença

Em consonância com a orientação acima exposta, mesmo lhe sendo anterior, o CPP determina, no art. 41, que a acusação – denúncia ou queixa – deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.

Deve, dessa forma, responder às chamadas sete questões do injusto penal. Na lição clássica, entre nós, de João Mendes de Almeida Júnior (1959, p. 183), a denúncia

é uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que a determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informante.

A acusação cristaliza um dever-ser punir e é, em essência, a notícia do fato delituoso, que precisa ser levado a juízo imerso em toda a sua circunstancialidade. Tais circunstâncias são de duas ordens: as chamadas elementares, que dizem com o tipo penal e precisam, necessariamente, estar na acusação, reportando-se ao fato, que deve exibir os elementos do tipo; e as circunstâncias identificadoras, que apartam o acontecimento de qualquer outro semelhante e dizem com o local, hora, vítima, entre outros. O fato delituoso deve, pois, vir narrado em todas as suas circunstâncias.

É exatamente o fato descrito na inicial acusatória que será apurado na ação penal a partir dela instaurada, daí podendo advir conseqüências jurídico-penais. O fato narrado é o próprio objeto do processo penal, da ação penal de conhecimento de natureza condenatória⁹, e a ele a sentença final deve se limitar.

O fato criminoso e as suas circunstâncias constituem a razão do pedido condenatório, a causa petendi propriamente dita, sendo inconcebível e irrazoável imaginar-se um pedido de condenação que não se fundamente na descrição dos fatos criminosos. Sem descrição fática dos delitos, o pedido despe-se de sua ratio essendi¹⁰.

Por essa razão, o acusado deve, de plano, conhecer o fato que lhe é imputado. Sabedor da imputação fática que lhe é feita, e ciente de que a sentença somente poderá apreciar aquela realidade, o acusado pode bem preparar sua defesa, figurando, de antemão, as conseqüências jurídicas do que lhe é apontado.

Não basta, pois, que a acusação apenas repita as palavras da lei, sem fazer a subsunção da conduta do acusado, concretamente, ao quanto descrito na norma incriminadora. A narração deve ostentar os elementos da infração penal. Não é suficiente, por exemplo, dizer que houve fraude na imputação de estelionato; é preciso mais, deve-se dizer como se deu a fraude, qual a conduta real do acusado usada para ludibriar outrem. Isso tudo deve constar da inicial acusatória.

A só obediência ao art. 41 do CPP, todavia, não é suficiente. A denúncia deve ser, além de formalmente, também materialmente apta, posta conforme a prova, porque a acusação que não tem substrato sensível em uma realidade que está nela mostrada é inepta e impede, igualmente, o direito de defesa.

Todo pedido é, assim, projeto de decisão e o acusado não pode ser surpreendido, ao fim, com sentença que não mantenha correlação com a acusação. Tanto é assim que o CPP prevê, nos arts. 383 e 384, hipóteses de emendatio libelli e mutatio libelli¹¹, porque o acusado se defende unicamente do fato que lhe é imputado.

A denúncia válida pressupõe, pois, a exposição clara e precisa de um fato criminoso, porque “a ela cabe definir e determinar o objeto do processo penal, sobre o qual estabelecerá a sentença as devidas apreciação e solução legais” (PEDROSO, 2001, p. 121). A denúncia que não obedece a tal fórmula é inepta, levando à nulidade do processo, segundo o que determina o art. 564, III, a, do CPP (PRATES, 2000, p. 27).

Em resumo, e novamente, a maior garantia da defesa está na própria acusação.

7.4 A dificuldade prática na formulação da denúncia

Não obstante a clareza da regra, garantidora do exercício do direito de defesa, não são raros os casos que levam ao reconhecimento da inépcia da denúncia.

No direito brasileiro, a atribuição de responsabilidade penal pressupõe a culpa, lato sensu, de sorte que é indispensável que a denúncia estabeleça exatamente em que medida o acusado, individualmente considerado, concorreu para a prática delitiva¹².

No caso de crime culposo, por exemplo, é necessário que a denúncia traga exatamente a descrição do fato em que teria consistido. Foi o que decidiu o STF:

AÇÃO PENAL. Denúncia. Inépcia. Caracterização. Lesões corporais culposas. Acidente de veículo. Imputação de culpa, na modalidade de imperícia. Não descrição do fato em que teria esta consistido. Mera referência a perda de controle do veículo. Insuficiência. Processo anulado desde a denúncia, inclusive. Habeas corpus concedido para esse fim. É inepta a denúncia que, imputando ao réu a prática de lesões corporais culposas, em acidente de veículo, causado por alegada imperícia, não descreve o fato em que teria esta consistido¹³.

Questão ainda mais tormentosa se coloca nos casos de crimes de autoria coletiva, nos quais, ante a dificuldade de atribuição específica de responsabilidade, apela-se para o abrandamento da regra constitucional.

São freqüentes nos processos criminais instaurados para apurar delitos praticados por intermédio da pessoa jurídica as acusações genéricas, que deixam de individualizar a conduta de cada um dos denunciados, quer pela narração deficiente dos fatos, quer pela ausência de feixe de indícios que apontem o indivíduo como autor, co-autor ou partícipe da conduta delituosa¹⁴.

O argumento mais usual, utilizado para justificar tal prática, reside na dificuldade de atribuir a individualização das condutas nos delitos societários. Assim, ante tal dificuldade – tendo em conta que as infrações são perpetradas no seio das pessoas jurídicas, sem a visibilidade necessária – poder-se-ia admitir o abrandamento da regra geral, permitindo-se o oferecimento de denúncia genérica para o processamento de tais delitos.

Edwin H. Sutherland (1983, p. 235-239), na década de 1930, ao cunhar a expressão white collar crime, sustentava que tais crimes se caracterizavam pela complexidade das condutas – o que envolvia conhecimento especializado –, dispersão de responsabilidade – e, portanto, divisão de tarefas e relações hierárquicas complexas –, invisibilidade das condutas praticadas e imperceptibilidade imediata dos resultados, tudo a acarretar dificuldades na persecução penal.

Ainda hoje, para promover a contenção, pela via do direito penal, da chamada criminalidade moderna, própria da sociedade do risco, os mesmos problemas apontados acima são enfrentados:

É fácil imaginar os problemas da imputação penal individual quando se fala em situações de grupo, especialmente no âmbito de instituições complexas, altamente diferenciadas e hierarquicamente organizadas em torno do princípio da divisão do trabalho. Em tal estrutura organizacional, um resultado lesivo ao bem jurídico geralmente é provocado pela ação conjunta de muitos sujeitos, de diversas posições hierárquicas e com um grau diferenciado de informação, sendo muito difícil identificar todos os participantes da ação e delimitar a contribuição de cada um para o evento (MACHADO, 2005, p. 147).

O impasse está, portanto, exatamente aqui, porque, ainda nos casos de autoria coletiva, próprios da chamada criminalidade moderna, a conduta de cada acusado precisa, da mesma forma, em razão das garantias constitucionais do processo, ser claramente individualizada e precisa na acusação (FERNANDES, 2002, p. 187).

Permitir o recebimento e o processamento de denúncias genéricas corresponde a sacrificar a garantia constitucional do direito de defesa, o que é solução desproporcional e, portanto, forma inadmissível de enfrentar a dificuldade, existente porém circunstancial, de formular acusação em determinados casos. Outras soluções existem, mais apropriadas, como se verá nos itens seguintes.

Análise da jurisprudência revela que houve, no entanto, e durante anos a fio, tendência de se aceitar que a acusação, para o processamento desses crimes, se fizesse sem a pormenorizada descrição dos fatos imputados aos acusados, chancelando, no âmbito do Judiciário, a denúncia genérica.

Centrando-nos no STF, tem-se que uma das primeiras decisões – se não a primeira – que chancelou a denúncia genérica foi a proferida nos autos do HC 51.451:

Habeas corpus. Crime contra privilégio de invenção. Alegação de inépcia da queixa, pela falta de descrição da participação de cada querelado na ação delituosa. Improcedência. Queixa que contém os requisitos indispensáveis ao conhecimento da imputação e ao pleno exercício da defesa. Não é possível exigir, para a propositura da ação penal por crimes em matéria de propriedade industrial, que a queixa descreva a atividade de cada querelado nas deliberações reservadas tomadas na sociedade: tal exigência tornaria imunes à persecução penal esses delitos. Ordem de habeas corpus indeferida¹⁵.

Outras tantas se seguiram, ainda que tomadas por maioria de votos, aceitando a denúncia genérica¹⁶. Entendia-se que não havia necessidade de a conduta já vir descrita na denúncia, bastando a afirmação de que os acusados gozavam da condição de administradores¹⁷, de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos¹⁸.

A regra, constante do art. 41 do CPP, foi sendo, assim, paulatinamente atenuada, justificando-se tal prática frente ao reconhecimento da dificuldade de se penetrar a intimidade da vida societária, complexa. Com isso, flexibilizou-se a necessidade de descrição individualizada das condutas dos agentes e postergou-se, para a fase da instrução processual, a delimitação exata da participação de cada um dos denunciados nos atos delituosos. Neste sentido, decisões reiteradas do STF afirmavam que

a constatação do elemento subjetivo do delito é de ser melhor apreciada a partir da realização dos atos de instrução processual, onde poderá haver uma análise valorativa da prova, sabido que na peça inicial acusatória só se indaga se o relato se ajusta à figura típica de que se cuida. A alegação de que nos delitos societários é necessário que a denúncia individualize a participação de cada um dos acusados, não encontra apoio na orientação da jurisprudência desta Corte, que não considera condição ao oferecimento da denúncia a descrição mais pormenorizada da conduta de cada sócio ou gerente, mas apenas que se estabeleça o vínculo de cada ao ilícito¹⁹.

Esta postura revelava, em algum aspecto, preocupação em facilitar o cumprimento do ônus que compete à acusação, de oferecer denúncia apta. Todavia, a denúncia que somente se integra com a prova da instrução processual é assistemática, porque a acusação, enquanto peça inaugural da ação penal de conhecimento de natureza condenatória, deve ser formal e materialmente apta, definindo exatamente os termos do processo. O exame de provas colhidas na fase da instrução processual importa, em verdade, à decisão de procedência ou não do pedido condenatório; e não à complementação ou supressão de falhas da peça inaugural do processo penal (PRATES, 2000, p. 69-70).

Isoladas decisões vinham exigindo que a denúncia trouxesse descrição adequada da conduta de cada um dos acusados:

O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave poder-dever não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. (...) A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta²⁰.

O sistema jurídico vigente no Brasil – tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático – impõe ao Ministério Público a obrigação de expor, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática da infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do due process of law, ter em consideração, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação. O ordenamento positivo brasileiro repudia as acusações genéricas e repele as sentenças indeterminadas²¹.

Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão do paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41, e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é inepta. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado²².

Paulatinamente, a orientação do STF foi se rendendo à melhor sistemática de tais decisões, tendo passado a exigir, já na denúncia, descrição mínima de participação do acusado, de modo a garantir o pleno exercício do direito de defesa:

1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em habeas corpus. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão. 2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 21, parágrafo único, e 22, caput, da Lei 7.492/86. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação às pessoas jurídicas. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. Habeas corpus concedido para esse fim. Extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicação do art. 41 do CPP. Votos vencidos. No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito “crime societário”, é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa²³.

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NÃO PREENCHIDOS. 1 – A técnica da denúncia (art. 41, CPP) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 – Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. 3 – Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. 4 – Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal²⁴.

Repele-se, dessa feita, a denúncia genérica nos crimes societários, em que se presume a participação dos acusados²⁵, sem especificar a conduta de cada um na prática do delito.

São novos caminhos jurisprudenciais, traçados pelo STF, que, espera-se, a prática forense venha a trilhar.

7.5 Primeira fase da persecução penal: locus para instrumentalizar o oferecimento da denúncia apta

Ante a exigência de denúncia precisa, a questão que se coloca está em saber como, com respeito aos direitos e garantias constitucionais do processo, ultrapassar o impasse entre a proibição de denúncia genérica e a atribuição de responsabilidade nos crimes societários, de autoria coletiva.

É que, diante da ordem constitucional, que consagra o devido processo legal, o direito ao contraditório e à ampla defesa, e a pessoalidade da pena, bem como frente à norma constante do art. 41 do CPP, a denúncia não pode – nem mesmo para fazer frente à chamada criminalidade moderna – limitar-se à descrição do fato delituoso, repetindo o texto da norma penal, sem imputar pessoalmente a conduta delituosa a cada um dos denunciados.

Porque a responsabilidade penal é pessoal, é preciso que se demonstre o vínculo do denunciado com o ato ilícito. E é na conduta humana, substrato do crime, que a acusação deve se centrar, e não propriamente na atividade da pessoa jurídica, de que eventualmente o sujeito acusado seja sócio.

Ser sócio ou administrador de pessoa jurídica é fato, em si mesmo, irreprovável. Por isso, a demonstração da culpabilidade faz-se imprescindível, apontando o acusador a conduta censurável do ponto de vista penal. Além disso, é necessário que a denúncia se calce em substrato probatório, a fim de se evitarem acusações temerárias, vagas e até mesmo caluniosas.

Ademais, a dignidade da pessoa humana, valor consagrado no art. 1º, III, da CR/1988, exige cautela no aforamento de ação penal, visto que esta é sancionatória em si mesma.

Obviamente que os atos constitutivos da pessoa jurídica – contrato social, estatuto – são importantes fontes de presunção de autoria delitiva. É preciso, contudo, ir além, buscando-se indícios de participação do sujeito na prática criminosa.

A partir dos atos constitutivos, pode-se até mesmo formar juízo de possibilidade, mas é necessário avançar para o campo da probabilidade, com vistas à formação do juízo de autoria, para o oferecimento de denúncia²⁶, ônus que recai única e exclusivamente ao acusador.

De se ponderar também que, em se crendo possível que a instrução processual possa, com êxito, delimitar e precisar, com maior rigor, a autoria, não há razão para não se antecipar tal instrução para o próprio inquérito policial, previamente à instauração da ação penal. Ao acusador cumpre desincumbir-se de tal ônus²⁷. E, nunca é demais lembrar, o acusado só pode se defender se lhe forem imputados fatos concretos e precisos.

Com efeito, bem aparelhada a primeira fase da persecução penal, a Justiça livrar-se-ia de acusações infundadas. O inquérito policial é etapa importante para a obtenção de meios de prova, até mesmo com atos que depois não mais se repetem. Sua primeira finalidade é a de reconstruir o fato investigado, para informar e instruir a autoridade judicial e o acusador, público ou privado; e destina-se também a convencer, quanto à viabilidade ou não da ação penal ou quanto às condições necessárias para a decretação de qualquer medida ou provimento cautelar no curso da persecução (PITOMBO, 2001, p. 343)²⁸.

São atos de investigação, que podem ser realizados já no curso do inquérito policial, aqueles de procura do delito e seu autor, co-autor ou partícipe, tais como as providências e diligências tomadas pela autoridade policial. A autoridade, nesse momento, indaga, rastreia, pratica atos de indagação.

A investigação bem-sucedida muitas vezes leva a atos de instrução. Primeiro, investiga-se. Depois, praticam-se atos de instrução, por meio dos quais, posteriormente, o julgador molda seu convencimento para a decretação da prisão preventiva, do arresto e seqüestro de bens, da busca e da apreensão, bem como, e principalmente, para a formação do juízo de acusação, evitando, assim, o início de ações penais fadadas ao fracasso.

Cifra-se, pois, a atividade instrutória, realizada já no curso do inquérito policial, precedente à acusação formal, em: a) demonstrar a existência material do fato imerso em sua circunstancialidade; b) individualizar a autoria, co-autoria ou participação; e c) afirmar, eventualmente, a impossibilidade de atingir um (a) ou outro resultado (b).

Assim, a fim de se respeitar o sistema constitucional do processo penal, não se permitindo a flexibilização ou atenuação de garantias, tem-se que o melhor aparelhamento da polícia e o preparo do Ministério Público e da judicatura para a chamada criminalidade moderna, talvez mais complexa e sofisticada, bem como a permissão de participação da defesa desde o início da persecução penal, trazendo dados relevantes para a investigação – por meio da oitiva acurada de testemunhas, busca e apreensão de documentos pertinentes –, poderiam ser a melhor via para enfrentamento das dificuldades hoje vividas na praxis judicial (PRATES, 2000, p. 88-89). Permitir-se-ia, com investigação própria e bem preparada, evitar-se a denúncia genérica, que afronta, por óbvio, o direito de defesa.

Já advertia Frederico Marques (1960, p. 149):

A investigação ou informatio delicti pode versar sobre um acontecimento incerto, pois o seu fim é justamente o de descobrir se alguém praticou algum crime e qual o fato delituoso cometido. Tal não se dá, porém, com a acusação. Esta é a dedução em juízo da pretensão punitiva. Sobre esta versará o julgamento pedido na ação penal. Cumpre, pois, que o órgão da acusação exponha os fatos em que descansa a pretensão do Estado, de maneira precisa e clara. A ação penal, provocando o exercício da atividade jurisdicional, irá dar origem, no correr do processo, a procedimento instrutório sobre um fato determinado em relação ao qual o juiz, em sua sentença, dirá qual o direito aplicável.

Daí o enlace deste primeiro aspecto da ciência da acusação, por meio do oferecimento de denúncia precisa e certa, com a possibilidade de exercício do direito de defesa já no curso do inquérito policial. Para que o direito de defesa possa ser exercido, faz-se necessário o asseguramento de vista dos autos do inquérito policial, o que será a seguir analisado.

7.6 Exercício do direito de defesa no inquérito policial

O inquérito policial, como se disse, abriga não somente atos de investigação, mas também atos de instrução criminal, alguns de caráter transitório e outros de caráter definitivo.

Com efeito, a partir da instauração do inquérito policial, inúmeros atos que acarretam restrição a direitos constitucionalmente assegurados podem ocorrer em desfavor do acusado, tais como os decretos de prisão preventiva e temporária, se o inquérito já não tiver se iniciado por meio de flagrante, em nítida restrição ao direito de liberdade (art. 5º, LXI, da CR/1988).

Podem ainda ter lugar, no curso do inquérito policial, a decretação de medidas cautelares, como a busca pessoal ou domiciliar, que limita os direitos de inviolabilidade do domicílio, da intimidade e da vida privada e a integridade física e moral do indivíduo; a apreensão, que pode restringir o direito de liberdade, tutela e curatela, a posse e a propriedade; a decretação do arresto ou seqüestro de bens, que limitam a fruição da posse e propriedade; a quebra do sigilo fiscal e bancário, que atinge a intimidade e a vida privada; a interceptação das comunicações telefônicas, que restringe o sigilo das comunicações; a determinação do indiciamento, que acarreta abalo moral, familiar e econômico; e, pior, ao fim, possível formalização da acusação, com o início da segunda fase da persecução penal, por meio da decisão de recebimento da denúncia, ou queixa.

Justamente por ser o inquérito etapa importante para a obtenção de meios de prova, inclusive com atos que depois não mais se repetem, o acusado deve contar com assistência de defensor já nessa fase preliminar, preparando adequada e tempestivamente sua defesa, substancial, de conteúdo.

É o que assegura o art. 5º, LV, da CR/1988, ao determinar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Com esta redação, a CR/1988 aparta não só litigantes de acusados, mas também contraditório de ampla defesa, de forma que cada qual é exercido de acordo com o instante e a natureza do procedimento que lhe seja compatível, o que não impede que, desde que possível, sejam atuados conjuntamente. Assim, se é certo que, no processo penal, não há litigantes, mas sim acusador e acusado, no inquérito policial, procedimento administrativo com fins judiciais, não há possibilidade de se estabelecer contraditório, mas sim exercício do direito de defesa²⁹.

Se, de fato, não se mostra apropriado falar em contraditório no curso do inquérito policial, seja porque não há acusação formal, seja porque, na opinião de alguns, sequer há procedimento, não se pode afirmar que não se admite o exercício do direito de defesa, porque esta tem lugar “em todos os crimes e em qualquer tempo, e estado da causa” (PEREIRA E SOUSA, 1831, p. 165) e se trata de oposição ou resistência à imputação informal pela ocorrência de lesão ou ameaça de lesão.

No mais, é de se reconhecer que já há acusação³⁰, em sentido amplo, entendida como afirmação ou atribuição de ato ou fato a pessoa autora, coatora ou partícipe, em diversos atos do inquérito policial, como na prisão em flagrante delito; na nota de culpa; no boletim de ocorrência de autoria conhecida; no requerimento, requisição e na portaria de instauração do inquérito policial; ou, ainda, no indiciamento realizado pela autoridade policial (POZZER, 2001, p. 82-99), bem como nos diversos provimentos e medidas cautelares, determinados e realizados nessa primeira fase da persecução penal. Saliente-se que o próprio CPP, ao cuidar da prisão em flagrante delito, estatui, no art. 304, que a autoridade policial “interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita”. Diante de tudo isso, bem como da possibilidade de o suspeito vir a ser indiciado, deve poder se defender.

Há de se garantir ao acusado, portanto, o direito de defesa, no sentido de resistência, oposição de forças, possibilitando a ele o direito de se contrapor a todas as acusações, com a assistência de advogado, com a possibilidade de manter-se silente e a admissibilidade de produção das provas por ele requeridas, indispensáveis à demonstração de sua inocência, ou de sua culpabilidade diminuída.

Dessa forma, o exercício do direito de defesa, eficaz e tempestivo, deve se iniciar no inquérito policial, permitindo-se então uma defesa integral, contínua e unitária (SAAVEDRA ROJAS, 1995, p. 25-26).

Se negada ao acusado a possibilidade de acesso aos autos, resta-lhe, então, como se estranho fosse, aguardar, sem que nenhuma prova seja requerida e/ou produzida em seu favor, a conclusão do inquérito policial, procedimento este que pode se estender por anos, e depois ainda a remessa dos autos a juízo para, apenas se denunciado, poder, enfim, contar com a assistência profissional de advogado, já na segunda fase do procedimento, da persecução penal. Sua defesa efetiva, contudo, porque tardia, poderá já estar comprometida³¹.

É preciso, pois, garantir a defesa efetiva do acusado quando esta realmente importa, estendendo-se o exercício do direito de defesa ao inquérito policial. Mas não só a autodefesa, insuficiente em face do próprio comprometimento emocional e do desconhecimento técnico do acusado. Este deve poder contar, pois, com assistência de advogado legalmente habilitado, zeloso e competente na real defesa dos interesses de sua liberdade jurídica.

No inquérito policial, esteja o acusado preso em flagrante delito ou não, a atuação do advogado é relevante para solicitar a produção de provas, em favor do suspeito ou indiciado, de modo a garantir, posteriormente, um juízo de acusação justo e equilibrado. O tempo muitas vezes trabalha em desfavor do acusado e, em sendo assim, a pronta assistência de advogado garante a juntada de documentos importantes e esclarecedores, a localização de testemunhas ou a formulação de quesitos para a prova pericial³².

Se o acusado é preso em flagrante, a imediata intervenção do advogado guarda especial importância no sentido de informá-lo sobre a natureza da infração que lhe é imputada, o direito ao silêncio e o direito à assistência de intérprete.

Além disso, ainda na hipótese de ser o indivíduo preso em flagrante, a intervenção do advogado é de suma importância a fim de pleitear o relaxamento da prisão ilegal ou a liberdade provisória, com ou sem fiança, garantindo, por meio de instrumentos legais, tais como petição endereçada à autoridade judiciária competente ou habeas corpus, o necessário insurgimento contra a infundada supressão de liberdade.

Tudo isso, por certo, diz-se em favor da proteção efetiva da liberdade. Mas não é só. Do ponto de vista da sociedade, “cujo fim último é a paz social” (TUCCI, 1986, p. 34), e como tal interessada apenas na condenação do sujeito efetivamente culpado, deve-se notar que o exercício do direito de defesa por parte do indiciado e a própria atuação do defensor, no inquérito policial, podem contribuir para que não sejam aforadas acusações infundadas, apressadas, temerárias e até caluniosas (PITOMBO, 1987, p. 34)³³, ou, ainda, acusações genéricas, fadadas ao fracasso.

Pelas mesmas razões, mas em plano secundário, em decorrência da provável redução do número de processos criminais em andamento, advinda do afastamento de acusações desnecessárias, pode-se dizer que o Poder Judiciário também poderá funcionar de forma mais eficaz.

Nestes argumentos, reside, pois, a importância do direito de defesa já na primeira fase da persecução penal, sendo premissa indispensável a possibilidade de o suspeito, ou indiciado, bem como seu defensor, ter acesso aos autos de inquérito policial. Daí o segundo aspecto de exame do direito de defesa, agora não sob o aspecto objetivo – conteúdo da acusação, no caso de denúncia –, mas sob o ângulo temporal.

7.7 Inoponibilidade de sigilo em relação ao acusado e seu defensor

O sigilo, previsto no art. 20 do CPP, serve à investigação do fato aparentemente criminoso e, ao mesmo tempo, tende a preservar a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra das pessoas envolvidas na apuração e a prevenir o sensacionalismo, mas não pode ser oposto ao indiciado, ou suspeito, nem ao defensor, sobretudo no que se refere aos atos instrutórios.

Como afirmado acima, a primeira fase da persecução penal compõe-se de atos de investigação e atos de instrução. Quem investiga rastreia, pesquisa, indaga, segue vestígios e sinais, busca informações para elucidação de um fato. Depois de documentada a diligência, passa-se da investigação à instrução, que pode se dar mediante atos transitórios ou repetíveis, e, portanto, suscetíveis de renovação, ou definitivos e irrepetíveis, os quais se incorporam ao bojo de eventual ação penal.

É a definitividade, inerente a certos atos, que exige garantia ao exercício do direito de defesa já na fase preliminar da persecução penal.

Determinadas diligências devem mesmo ser sigilosas, sob risco de comprometimento do seu bom sucesso. Mas se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental do resultado desta atividade, todavia, não pode ser subtraída ao indiciado nem a seu defensor, porque já cessada a causa do sigilo.

Assim, pode-se guardar sigilo somente quanto a deliberação e prática de atos de investigação. À luz da CR/1988, que garante aos acusados, aí incluídos o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa, os atos de instrução, documentação dos elementos colhidos na investigação, devem estar acessíveis ao acusado e seu defensor. Se o sigilo atinge a defesa, tolhe seu exercício.

Note-se que, além da regra constitucional, há normas infraconstitucionais que põem o defensor a salvo do sigilo eventualmente imposto ao inquérito policial: o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – a Lei n. 8.906/94 – preceitua, no art.7º, XIV, que “são direitos do advogado examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Desta forma, quem dirige atos da primeira fase da persecução não pode vedar ao defensor do acusado vista dos autos, para tomar apontamentos ou para extrair cópias. O art. 16 do Código de Processo Penal Militar (CPPM) estatui que “o inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado”.

Enfim, o acusado não pode ser mantido alheio a todo o procedimento prévio. Nada obsta a que, ciente do estado desta primeira fase da persecução, a defesa, diligente, cuide de afastar a suspeita que recai sobre o acusado, concorrendo para o escopo último das investigações e evitando acusação formal, em juízo. É, antes, até recomendável que se amplie o campo de busca de elementos para elucidação dos fatos, porque novos dados podem ser trazidos aos autos pela defesa da pessoa que se encontra na posição de suspeito.

Em suma, a autoridade que conduz o inquérito pode, assim, impor-lhe sigilo, quando necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Mas este sigilo não pode alcançar o acusado nem seu defensor, no tocante aos atos de instrução realizados e documentados³⁴.

Assim, o sigilo, enquanto instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados em relação a terceiros, alheios ao procedimento – o chamado sigilo externo –, não pode ser instrumento apto para limitar a defesa e a publicidade, enquanto direitos do acusado. Nem parece adequado invocar a intimidade dos demais investigados, para impedir o acesso do acusado e seu defensor aos autos, porque tal expediente importa, em verdade, restrição ao direito de cada um dos envolvidos, porque impede a todos de conhecer o que, documentalmente, conste dos autos e lhes seja contrário. Para isso, a autoridade policial deve aparelhar-se, com expedientes adequados, para permitir que a defesa de cada investigado tenha, pelo menos, acesso ao que diga respeito a seu constituinte.

A jurisprudência, todavia, não era firme em assegurar ao acusado o direito de acesso aos autos na primeira fase da persecução. Em 2004, todavia, o STF, em importante julgamento – HC 82.354 –, garantiu à defesa do indiciado o direito de vista dos autos do inquérito policial antes da inquirição do acusado:

Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial.

1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.

2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial –, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8.906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.

3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.

5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição³⁵.

Mais recentemente, assegurou-se também ao investigado pelo Ministério Público acesso aos autos de procedimento que visava a apurar ilícito penal:

ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5º, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94, art. 16 do CPPM e art. 26 da Lei n. 6.368/76. Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte³⁶.

Tais recentes decisões revestem-se de especial importância. Afinal, a integridade do sistema constitucional depende do valor que se atribua à liberdade individual e à valorização do acusado – ainda que informalmente acusado, no inquérito policial – como sujeito de direitos e não mero objeto de investigação.

7.8 Conclusões

Diante do direito à ampla defesa, assegurado pela CR/1988 e pelos Pactos Internacionais de que o Brasil é signatário, tem-se que somente pode bem se defender o acusado que conhece por inteiro o teor da imputação que lhe é formulada, a qual precisa trazer minuciosamente descrito o fato delituoso, imerso em toda a sua circunstancialidade.

Desobedecidas as fórmulas, previstas no CPP, a denúncia não pode dar início à ação penal, sob pena de nulidade ab initio.

A tentativa de se evitar a impunidade nos chamados delitos societários, característicos da chamada criminalidade moderna, levou a jurisprudência, em um primeiro momento, a flexibilizar tais regras nos crimes de autoria coletiva, sob o argumento da dificuldade na apuração da responsabilidade. Com isso, postergou-se, para a fase da instrução do processo, o ônus que compete à acusação ao formular a denúncia.

Tem-se, todavia, que não se pode transigir com as garantias individuais do processo penal. Investigação pormenorizada com pessoal técnico especializado e condições materiais propícias seria capaz de dar ao órgão acusador os elementos necessários à formação de seu convencimento e à instrução do processo, poupando-se aquele injustamente denunciado do ônus de responder ao processo penal.

Por isso, a participação da defesa, já no curso do inquérito policial, reveste-se de especial importância, porque aumenta o espectro de apuração preliminar. A fim de garanti-la, o eventual sigilo, decretado nesta primeira fase da persecução penal, não pode ser-lhe imposto.

Estas as lições recentes do Supremo Tribunal Federal.

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1 “AÇÃO PENAL. Originária. Prova. Testemunhas de acusação e da defesa. Ordem de inquirição. Audiência prévia das testemunhas da acusação. Habeas corpus concedido para esse fim. Aplicação do art. 396, caput, do CPP. Sob pena de nulidade do processo, as testemunhas da acusação devem ser ouvidas em primeiro lugar” (STF, HC 87.297, Rel. Cezar Peluso, DJ, 10-8-2006).

2 “ALEGAÇÕES FINAIS. ORDEM. Uma vez constatada a inversão na ordem de apresentação das alegações finais, pronunciando-se, por último, o Ministério Público, impõe-se a declaração de nulidade do processo” (HC 76.953, Rel. Marco Aurélio, DJ, 22-5-1998). No mesmo sentido, cf. STF, HC 87.111, Rel. Gilmar Mendes, DJ, 23-6-2006.

3 No julgamento do HC 87.926, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal discute a possibilidade de, em sessão de julgamento de recurso exclusivo da acusação, o representante do Ministério Público, com fundamento no art. 610, parágrafo único, do CPP, manifestar-se somente depois da sustentação oral da defesa. Iniciado o julgamento do habeas corpus, o Ministro Cezar Peluso votou pela concessão da ordem; em razão de pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, o julgamento do habeas corpus foi suspenso, em 21 de novembro de 2006.

4 “Ninguém, contudo, pode defender-se sem conhecimento dos termos da imputação que lhe é feita. Essa revelação de fatos e de provas ao indiciado, essa acusação do seu crime é, também, uma garantia necessária de defesa que, não obstante, importa, naturalmente, ao menos na forma, uma contrariedade antecipada às alegações e provas do acusado” (MENDES DE ALMEIDA, 1975, p. 114). Cf., ainda, Rogério Lauria Tucci (2004, p. 177 e s.).

5 Para Teresa Armenta Deu (1995, p. 70), são apenas dois os aspectos que importam ao direito à informação: o de conteúdo e o temporal.

6 “Explícita em sua íntegra, mesmo correndo o risco de soar redundante, sendo inadmissível que qualquer circunstância do fato seja imputada implicitamente. Deve, ainda, ser precisa a imputação. Não se deve admitir a formulação de imputação ambígua, dúbia, na medida em que a defesa não tem condições de refutar com a eficiência necessária uma imputação que não define com precisão os contornos do objeto processual. Não basta, portanto, que a imputação seja clara, explícita, é imprescindível que ela também seja concreta, determinada, certa” (MALAN, 2003, p. 57-58).

7 No mesmo sentido, Vicente Greco Filho (1989, p. 128): “Outro requisito essencial à ampla defesa é a apresentação clara em seus termos. É essencial, portanto, a descrição do fato delituoso em todas as suas circunstâncias. Uma descrição incompleta, dúbia, que não seja de um fato típico penal gera a inépcia da denúncia e a nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento através de habeas corpus, se o juiz não rejeitar desde logo a inicial. Para que alguém possa preparar e realizar sua defesa é preciso que esteja claramente descrito o fato de que deve defender-se”. Da mesma forma, Hugo de Brito Machado (2002, p. 150): “Nos crimes contra a ordem tributária, a descrição da participação de cada um dos acusados no cometimento delituoso é requisito essencial da denúncia, por imposição das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa”.

8 Com efeito, no sistema inquisitivo puro, vigorante no processo penal canônico, a defesa era praticamente um simulacro. O acusado tinha direito a defensor, mas este era escolhido dentre aqueles que figuravam como tais no Tribunal. A defesa do acusado era, assim, quase inexistente, pois os defensores: a) eram nomeados pela Inquisição; b) tinham o mesmo espírito dela; c) se associavam a ela na persecução do crime de heresia; d) aconselhavam ao acusado para que confessasse sua falta, não obstante as conseqüências que resultavam da confissão; e) abandonavam o acusado ao rigor do Tribunal, uma vez obtida a confissão (cf. PALLARES, 1951, p. 34). Em contraposição, no sistema romano acusatório, o acusado tinha direito de fiscalizar as investigações, seja pessoalmente, seja por meio de prepostos (comites); na fase do julgamento, falava primeiro o acusador e depois o acusado, admitindo-se tanto a réplica (duplicatio) quanto a comperendinatio, que ensejava um adiamento dos debates, a fim de que se fizesse uma instrução probatória suplementar (TUCCI, 1976, p. 153, nota 267). A assistência do patronus, ou procurador do agente, dependia da livre escolha e vontade da parte. Ao fim da República, a defesa desenvolveu-se desmesuradamente, acabando por intervirem diversos defensores em favor de um mesmo acusado. Os patronos manifestavam-se no período das provas, por meio de duelos verbais, utilizando-se da retórica e se valendo mais dos ideais de eqüidade e justiça do que da aplicação rigorosa do direito posto (cf. MADEIRA, 2002, p. 33-34). Além dos patronos, intervinham no processo os avocati, que, sem tomar participação nas sustentações ou discussão do assunto levado a julgamento, ajudavam a defesa por meio de conselhos, principalmente sobre questões de direito (cf. MOMMSEN, 1999, p. 246-247).

9 “Deve a denúncia conter os elementos indicados no art. 41 do Código de Processo Penal. Deve, assim, conter obrigatoriamente os pressupostos da demanda: personae, causa petendi e res in judicium deducta. A esta última corresponde o fato criminoso, que deve ser exposto com todas as suas circunstâncias. Elemento essencial de garantia para o acusado, a narração minuciosa do fato fundamenta o pedido, demonstra a convicção da acusação pública, justifica a ação penal, afasta o arbítrio e o abuso de poder. É, por assim dizer, a condição primeira do litígio, a exigência primária da demanda. No processo penal, pelas exigências próprias do direito punitivo, a exposição concludente dos fatos assume especial relevância, pois fundamenta a aplicação da lei penal, que é fonte e limite do direito subjetivo do Estado à punição. Informa a pretensão punitiva e permite que o imputado deduza com segurança a sua defesa. Fácil é compreender a insegurança que representa para o acusado e o prejuízo que lhe traz à defesa, o fato de ser a denúncia obscura, vaga, inconcludente quanto aos elementos causais da acusação” (FRAGOSO, 1966, p. 64).

10 “A lei penal descreve abstratamente as condutas criminosas, com elementos objetivos e subjetivos. Em face do princípio da tipicidade, o fato considerado criminoso há que se subsumir aos elementos do tipo. Daí ser inteiramente imprescindível que os fatos constitutivos do tipo penal estejam suficientemente descritos na denúncia. É necessário, portanto, possibilitar à denúncia ou à queixa o exame da correspondência dos fatos à norma incriminadora, devendo ser rejeitadas na hipótese de os fatos narrados não constituírem crime, nos exatos termos do preceito do art. 43, I, do Código de Processo Penal. Não é possível faltar a descrição fática de circunstância elementar do delito, tanto assim que se esta for apurada no correr da instrução, importando em aplicação de pena mais grave, deve o Juiz possibilitar o aditamento da denúncia (mutatio libelli), na forma do art. 384 do Código de Processo Penal” (PRATES, 2000, p. 25).

11 “Mais do que simples garantia de defesa, a correlação entre acusação e sentença visa a preservar o próprio exercício do contraditório. De nada adiantaria conferir às partes o direito de alegar e provar, buscando influir sobre o convencimento judicial, se o juiz, no momento culminante do processo, pudesse considerar na decisão fatos que escaparam ao debate judicial. O contraditório é que impõe o limite da imutabilidade do objeto do processo” (BADARÓ, 2000, p. 229). Com as críticas que merece a mutatio libelli, cf. Diogo Rudge Malan (2003).

12 Cf. MACHADO, 2002, p. 147.

13 STF, HC 86.609, Rel. Cezar Peluso, DJ, 23-6-2006.

14 É certo, porém, que “na pluralidade subjetiva de imputações, a peça acusatória deve descrever a conduta de cada um dos acusados, co-autores ou partícipes, evitando acusações genéricas ou afirmações como: ‘os dois acusados, de comum acordo, praticaram o crime’; ‘B colaborou para a prática do crime’. Cada qual responde na medida de uma colaboração para o fato criminoso. Esse assunto da pluralidade subjetiva está ligado à reação defensiva de cada acusado à forma como constou na denúncia a sua atuação no fato criminoso” (FERNANDES, 2002, p. 161).

15 STF, HC 51.451, Rel. Rodrigues Alckmin, DJ, 2-1-1974.

16 “Nos casos de delitos praticados por diretores de sociedade comercial, em que se presume o proveito comum, a proposta de prova do Ministério Público há de ser precisa, idônea e crível em relação aos fatos que articula. Mas, quanto à divisão desses fatos, em relação às pessoas que agem dentro da sociedade, a precisão absoluta nem sempre é exigível” (STF, RHC 59.857, Rel. Firmino Paz, DJ, 10-12-1982). No mesmo sentido, cf., ainda, RHC 65.349, Rel. Francisco Rezek, DJ, 12-5-1988.

17 STF, HC 74.813, Rel. Sydney Sanches, DJ, 29-8-1997.

18 STF, RHC 65.369, Rel. Moreira Alves, DJ, 27-10-1987; HC 73.903, Rel. Francisco Rezek, DJ, 25-4-1997; HC 74.791, Rel. Ilmar Galvão, DJ, 9-5-1997; HC 82.242, Rel. Gilmar Mendes, DJ, 11-10-2002; HC 86.249, Rel. Gilmar Mendes, DJ, 3-2-2006.

19 STF, HC 73.419, Rel. Ilmar Galvão, DJ, 26-4-1996. No mesmo sentido, cf., ainda, HC 74.791, Rel. Ilmar Galvão, DJ, 9-5-1997; HC 82.246, Rel. Ellen Gracie, DJ, 14-11-2000).

20 STF, HC 73.271, Rel. Celso de Mello, DJ, 4-10-1996.

21 STF, HC 73.590, Rel. Celso de Mello, DJ, 13-12-1996.

22 STF, HC 80.549, Rel. Nelson Jobim, DJ, 24-8-2001. No mesmo sentido, afirmando que a “denúncia que, ao narrar os fatos, deixa de demonstrar qualquer liame entre o acusado e a conduta a ela imputada, torna impossível o exercício do direto à ampla defesa” (Inq. 1.656, Rel. Ellen Gracie, DJ, 27-2-2004, e Inq. 1.578, Rel. Ellen Gracie, DJ, 23-4-2004).

23 STF, HC 83.301, Rel. p/ acórdão Cezar Peluso, DJ, 6-8-2004. No mesmo sentido, RHC 85.658, Rel. Cezar Peluso, DJ, 12-8-2005; HC 86.879, Rel. Gilmar Mendes, DJ, 16-6-2006; HC 85.327, Rel. Gilmar Mendes, DJ, 20-10-2006.

24 STF, HC 84.409, Rel. Joaquim Barbosa, DJ, 19-8-2005.

25 “Autorizar uma acusação genérica significa, em última análise, facultar a tramitação de um ‘projeto’ de responsabilidade penal objetiva. Um ou alguns dos acusados dela está fazendo parte não pelo que fez mas pelo que é. Dela faz parte não porque tenha efetivamente contribuído para o delito, de forma dolosa ou culposa, senão porque é sócio, administrador, proprietário, gerente etc.” (GOMES, 1996, p. 354).

26 “É freqüente na vida negocial que a praxis da atuação da sociedade não se identifique com o que prescrevem seus atos constitutivos; que a atividade de cada sócio não se contenha nos limites do que restou formalizado no contrato societário. Assim, a presunção inicialmente estabelecida deve ser robustecida ao longo da instrução para viabilizar a condenação, que exige certeza, e não simples probabilidade da responsabilidade criminal. Da probabilidade à certeza, existe longo caminho a percorrer, sobretudo nas sociedades organizadas de forma mais complexa, com a divisão de trabalho e funções mais desenvolvidas, nas quais, é certo, não é fácil penetrar a intimidade de seus negócios. Deve-se concluir que a presunção, neste caso, não importa em inversão do ônus da prova. Prossegue sendo ônus da acusação desincumbir-se da prova de autoria do delito ao longo da instrução processual confirmando a presunção estabelecida na denúncia. Se não o fizer, a acusação não será exitosa, porque a probabilidade de autoria não se converte em certeza” (PRATES, 2000, p. 31-34).

27 “O chamado deficit investigatório não pode ser compensado com a quebra de garantias constitucionais. Ademais, há que se questionar a afirmativa da inviabilidade de acesso do Ministério Público aos atos gerenciais. Há um sem-número de caminhos lícitos para se pesquisar o funcionamento de uma empresa e se aferir com razoável grau de segurança a efetiva função de cada sócio na vida empresarial e na prática dos atos criminosos, podendo o órgão acusatório valer-se, inclusive, de indícios e presunções. Por outro lado, a se aceitar como válida a suposição de que é impossível penetrar-se na intimidade da vida societária, para delimitar a responsabilidade do sócio, no início no processo, é evidente que tal impossibilidade persistiria no curso do processo. Neste caso, então, seria fatal a impunidade, a não ser, e este parece ser o incrível caminho apontado pelo julgado, que se desconheça o princípio da presunção da inocência, para que se passe a ser ônus do sócio, no caso do crime societário, provar sua não-culpabilidade, ainda que não se lhe aponte individualmente qualquer conduta criminosa” (PRATES, 2000, p. 67-68).

28 No sentido de que o inquérito policial é o momento onde se colhem todas as provas, no que diz respeito ao recebimento da denúncia e decretação da prisão preventiva, cf. Antônio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 49).

29 Nesse sentido, reconhecendo a necessidade do exercício da defesa no inquérito policial, cf. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (1999).

30 Afirmando que não há acusação no inquérito policial, adotando o sentido estrito do termo, cf. Hélio Tornaghi (1989, p. 31-32).

31 No mesmo sentido, constatando problemas similares a estes no procedimento para fixação da fiança, no direito norte-americano, cf. Douglas L. Colbert (1998, p. 1).

32 É nesse momento que a defesa deve ser efetiva. Comentando a impossibilidade de defesa em inquérito civil, afirma Sérgio Marcos de Moraes Pitombo: “Nem importa a assertiva de que a impugnação resta diferida, ou retardada, para o instante em que deduzido o pretenso direito, em ação. Inexiste meio de voltar no tempo, sem dano. A refutação tardia, a produção de meios de prova, sem acompanhamento, e a impossibilidade de contraprovar, tempestivamente, trazem evidente prejuízo, nascente da unilateralidade, que beneficia o demandante (art. 125, I, CPP)” (TJSP, Ap. Cív. 30.183.5/6-00, rel. Des. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo –, j. 6-11-2000).

33 Ainda, Eduardo Espínola Filho afirma: “De nada vale estar remetendo, a juízo, inquéritos feitos com critérios unilaterais, para fundamento de queixas ou denúncias, que ruirão fatalmente, no curso da ação judiciária, quando se levarão a efeito, até determinadas, de ofício, pelo juiz, as diligências, que, já na fase policial, se tinham como aptas a revelar a inocência do indiciado. E bem se percebe que prejuízos enormes advirão à causa da justiça pública, se tais diligências, não admitidas, no inquérito, vierem demonstrar ser, efetivamente, a autoria de pessoa diferente da denunciada, com o que o verdadeiro agente terá obtido uma indiferença da justiça pública, susceptível talvez de produzir efeitos irremediáveis. Mister se faz não desatender nunca a que o inquérito não é um instrumento de acusação e, sim, uma investigação, destinada ao descobrimento da verdade” (ESPÍNOLA FILHO, 1965, p. 364).

34 “A única conciliação possível entre o art. 20 do Código de Processo Penal (que permite sigilo no inquérito) e o Estatuto do Advogado é a seguinte: o decreto de segredo no inquérito policial ou em qualquer outro procedimento não alcançará, jamais, o advogado” (COSTA, 1999, p. 13).

35 STF, HC 82.354, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ, 24-9-2004. No mesmo sentido, STF, HC 86.059-MC, Rel. Celso de Mello, DJ, 30-6-2005; ainda, decisão monocrática proferida por Nelson Jobim, no HC 87.619-MC, DJ, 1º-2-2006, HC 88.520-MC, Rel. Ellen Gracie, DJ, 25-4-2006.

36 STF, HC 88.190, Rel. Cezar Peluso, DJ, 6-10-2006.

8 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O PROCESSO PENAL E O INQUÉRITO POLICIAL

Roberto Soares Garcia

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, diretor vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), vice-coordenador da Comissão de Crimes na Internet da Associação Brasileira de Direito de Informática e Telecomunicações (ABDI), coordenador-adjunto da Revista do Instituto de Ciências Criminais (IBCCrim) e ex-coordenador na Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB/SP, advogado criminal.

8.1 Apresentando o trabalho

É pressuposto para o desenvolvimento de qualquer área do conhecimento humano o detalhamento do objeto que se submete a estudo. Assim, não se pode entender o progresso da Medicina, sem que se vislumbre a essencialidade do estudo das células, do incremento da citologia. Ocorre que, muitas vezes, a aposição de olhos, por mais atentos que estejam, sobre parte do objeto de estudo, pode levar a conclusões equívocas, em razão da perda da visão do conjunto sob apreciação.

No estudo do Direito, não é incomum que, ao se vislumbrarem determinados institutos, tenha-se a tendência de afirmar compreensão apenas pela admiração exclusiva de sua disciplina, sem olhar as conseqüências desse proceder, sem apreender das raízes do instituto estudado o alcance de seu eventual uso desvirtuado, tendo em consideração, principalmente, os cânones fundantes do ordenamento jurídico todo.

Assim, pensar o processo penal e, mais especificamente, alguns temas relacionados ao inquérito policial, apenas com olhos no Código de Processo Penal (CPP), é como dizer que se entende o funcionamento da floresta porque uma árvore foi observada à exaustão.

O desiderato do presente trabalho é, então, tirar o olhar fixo das normas atinentes ao inquérito policial e do entendimento tradicional que se lhes tem emprestado, para vislumbrar a Constituição da República (CR/1988), a função e a origem do Estado Democrático de Direito, como indutores de uma ordem jurídica garantidora do cidadão, como vetores de interpretação da legislação atinente à fase inquisitória, isso tudo sem deixar de atentar para questões próprias do complexo normativo que regula este momento do processo penal. Antes, porém, convém expor algumas premissas.

8.2 Premissas para a compreensão de um processo penal garantidor dos direitos do indivíduo

Parta-se de que não é possível vida em sociedade sem regramentos, sem balizas para as condutas dos seres humanos que compõem o grupo, até porque, por exigência lógica, é pressuposto de organização a existência de ordem, de regras.

De outro lado, tome-se como verdadeira a ficção de que, em algum ponto do caminho do homem na Terra, os indivíduos resolveram abrir mão de parcela de sua gama de atributos para constituírem um ente que, recebendo certas delegações, tivesse como função primordial incrementar as possibilidades de sucesso na natureza da sociedade humana, conferindo-se a esse personagem “quase mágico” o nome de Estado, que nasce, portanto, desse pacto, desse contrato entre as pessoas que reconheceram que a existência individual não lhes proporcionava o suficiente para atingirem uma vida bem-sucedida. O Estado nasce do indivíduo para auxiliá-lo na busca de um viver melhor, com maior chance de sucesso.

Neste ponto, definem-se as cores que enfeitarão todo o presente trabalho: o Estado-Leviatã não é um fim em si mesmo, mas sim instrumento para a consecução do bem comum, que passa, até em homenagem a sua gênese, pelo respeito ao indivíduo e a seus direitos. Noutras palavras: a busca do bem comum, forçosamente, passa pelo respeito às garantias individuais.

Pois bem. Com o objetivo de proporcionar um ambiente social tanto ordeiro e pacífico quanto possível, esse pacto retirou, quase totalmente, dos indivíduos o direito de recorrer ao uso da violência para fazer valer seus interesses, transferindo ao Estado a arma da força.

Porque o poder absoluto corrompe absolutamente, houve de se botar limites no poder estatal, cujos arreios nascem do reconhecimento de direitos oponíveis ao Estado, em cartas constitucionais e nos próprios ordenamentos jurídicos, que disciplinam, regulamentam o uso da violência, cujo exercício somente se admite quando há expressa autorização do ordenamento jurídico; e este é, em breves palavras, o conceito de uso legítimo da força.

Assim, o cidadão apenas pode ser submetido ao emprego da violência pelo Estado na medida exata e na forma que Constituição e as normas infraconstitucionais conformes autorizarem a atuação violenta do Leviatã.

O uso da violência pelo Estado permeia todo o ordenamento jurídico, como nas medidas cautelares de busca e apreensão de natureza processual civil, na execução forçada de determinada obrigação de fazer etc. Mas é na resposta criminal que essa “cólera” encontra maior severidade, já que, sendo o Direito Penal a ultima ratio, o último dos recursos que a sociedade lança mão para evitar a prática de um ilícito ou, se havida, a forma mais dura de puni-lo, foi para esse ramo que o Direito reservou o instrumento mais violento que detém: a autorização para a imposição de punição que redunde em encarceramento do indivíduo.

Ocorre que, para obter autorização válida para fazer uso da violência da pena, mister que sejam vencidas fases, que, estipuladas pelo ordenamento jurídico, vêm cercadas de garantias de que a imposição da punição dar-se-á apenas depois de respeitadas certas fianças, previstas exatamente para a proteção do cidadão contra a sanha punitiva do Leviatã.

Refere-se, aqui, ao processo penal, que, nas palavras do Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (2002, p. 8),

consiste em instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em geral, não de mera liberação da coação estatal, que se ostenta na pena ou na medida de segurança. Tutela, pois, a liberdade jurídica dos inculpados todos; sem esquecer dos condenados. Aqui, se cuida de liberdade protegida; não de simples permissão. Ao titular de direito fundamental dá-se, por isso, tutela jurídico-processual positiva, ou negativa em face do Estado (R. Alexy).

Desta forma, não se há, jamais, de considerar o processo penal como uma simples descarga que, acionada, faz passar com violência a água que sanearia o ambiente social, impondo sofrimento àqueles que violaram a lei. É o processo penal, sob o prisma que se pretende garantidor do cidadão, na verdade, condição de validade do uso da força, que, desrespeitoso, considera-se ilegítimo.

Para espancar dúvida, eis o Supremo Tribunal Federal (STF) a estabelecer limites:

A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao Poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos de persecução penal (HC 73.338).

Processo penal que não respeita as garantias fundamentais do cidadão, que não o tem como sujeito de direitos e garantias, é instrumento de violência ilegítimo – inválido, por óbvio –, que viola, conforme se disse acima, numa última análise, o pacto social, corroendo o próprio fundamento da sociedade, pois provoca a metástase no contrato social.

8.3 As garantias fundamentais, o processo penal e algumas questões que surgem na fase investigatória

Não há dúvida de que o ápice de qualquer processo penal é o trânsito em julgado de decisão, seja ela condenatória, seja ela absolutória. O que se esquece, por vezes, é que aquela solução processual, que se torna imutável, nasceu muito antes, quando, diante da notícia de ocorrência de crime, o Estado deu início à persecução penal.

Nas palavras de José Frederico Marques (1997, p. 129),

a persecução penal tem início com a notitia criminis. Logo que esta surge, os funcionários da Polícia Judiciária, como disse Ferri, “tratam de procurar o criminoso e as provas materiais e pessoais de sua participação no crime”.

A notícia do crime dá lugar à informatio delicti, ou à atividade investigatória da persecução penal.

É induvidoso, portanto, que, desde a notícia à autoridade de fato descrito como ilícito penal, está-se diante de procedimento que, logo mais, poderá levar à aplicação de pena ou de medida de segurança, o que, por isso mesmo, leva à conclusão de que o procedimento há de ser acobertado, ab initio, pelo manto das garantias fundamentais do cidadão.

Esta afirmação, diga-se logo, vai de encontro ao preceituado por parte dominante da doutrina e pela maioria das decisões proferidas pelos Tribunais pátrios, que insistem em conferir à fase anterior à propositura da ação penal importância menor. Diz-se, por exemplo, que o inquérito policial – que, no Brasil, é a base mais comum para a oferta de denúncia –, é “mero procedimento administrativo”, cujas nulidades “não contaminam a ação penal”, já que nele certas garantias constitucionais não se aplicariam.

Adentre-se por essa estrada: nas palavras de Adilson José Vieira Pinto (1999, p. 253), pode-se conceituar inquérito policial “como sendo procedimento administrativo de polícia judiciária que, por intermédio de investigação, visa a confirmação da existência ou não de uma determinada infração penal, suas circunstâncias e o estabelecimento da correspondente autoria”.

Noutras palavras: inquérito policial é o conjunto de atos praticados pela Polícia Judiciária para a apuração de fato, que, nos termos legais, em tese configure crime, e de sua respectiva autoria, vindo disciplinado no Título II (“Do inquérito policial”) do Livro I (“Do Processo em Geral”), do CPP¹, a indicar – pedindo-se licença para ser acaciano – que, afinal, trata-se o inquérito policial de fase do processo, que visa a assegurar “uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena” (Exposição de Motivos do CPP, item IV).

E não há a menor dúvida de que inquérito policial é fase da persecução penal (rectius: do processo penal). A lição do Professor Sérgio Pitombo (1998, p. 13-14), nesse sentido, permanece insuperável:

O Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941, ostenta o inquérito policial, hoje vigorante: procedimento administrativo cautelar, voltado à apuração de fato, pretensamente, ilícito e típico, bem como respectiva autoria, co-autoria ou participação, mediante investigação e instrução criminal. No atual sistema processual penal brasileiro – tirante os procedimentos especiais de júri, dos crimes falimentares e dos crimes contra a propriedade industrial –, o inquérito policial integra a formação da culpa (arts. 4º e 23, do Cód. Proc. Penal).

O inquérito policial, à luz do conceito sugerido, inteira o processo penal, como parte inteira o todo. Fase, pois, que é da persecução penal, ubicada à formação prévia da culpa, repita-se.

Ademais, serve parte dos atos praticados no inquisitório como “instrução provisória” – essa dicção, aliás, é legal (cf. caput do art. 9º do Código de Processo Penal Militar – CPPM), que reproduz o conceito lançado na Exposição de Motivos do vigente Código de Processo Penal (cf. o já referido item IV) –, destinada a influir na opinião do titular da ação penal; não é demais, de outra sorte, lembrar que várias diligências havidas no bojo de inquérito policial são mesmo definitivas, imutáveis, influindo diretamente na prolação de decisão judicial, com importante prestígio no convencimento do julgador, que delas poderá extrair o fundamento para a condenação de alguém. Como exemplos, citem-se as perícias, exames e avaliações, havidos na fase investigatória, que não podem, em regra, ser repetidos, aos quais o ordenamento jurídico confere, abertamente, a qualificação de atos de instrução penal, nos termos do parágrafo único, do art. 9º do CPPM.

Ora, se a disciplina jurídica do inquérito policial dá-se no ambiente legal em que se regulamenta o processo penal; se os atos instrutórios, encartados nos autos da investigação, servem de supedâneo para a formação de opinio delicti que, por sua vez, se formulada e recebida a denúncia, inaugurará ação penal; se atos praticados nessa fase inicial podem chegar a ter caráter de atos instrutórios definitivos, podendo servir à fundamentação de sentença condenatória, levando à imposição a indivíduo de pena ou de medida de segurança, não há razão jurídica nenhuma para, na fase de inquérito policial, afastar a aplicação de todas as garantias outorgadas pela Lei Maior aos cidadãos como fundamentais, tais como os direitos à presunção de inocência, à ampla defesa, ao devido processo legal, à inafastabilidade da jurisdição, à proibição de utilização de provas ilícitas etc.

Aliás, convém rememorar ponderação de Joaquim Canuto Mendes de Almeida (1973, p. 217):

(...) uma vez que o inquérito policial se destina a servir de base à denúncia ou queixa, a servir de fundamento a um despacho judicial de que resulta para o indiciado o mal do processo, seria absolutamente contrário a qualquer senso de justiça, e ao sistema mesmo do processo penal, afastá-lo, como se nada tivesse ele a ver com sua própria liberdade.

Apenas para ilustrar, destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça editou, em setembro de 2007, a Súmula 343, em que reconhece o direito à ampla defesa (art. 5º, LV, da CR/1988), exercida pela atuação obrigatória de advogado, em todas as fases de processo administrativo disciplinar. Ora, se se garante defesa ampla àquele que sofre processo disciplinar – cuja gravidade é deveras menor, quando comparado ao processo penal –, com muito mais razão se há de garantir defesa àquele que principia, em inquérito policial, trilha que pode levar à condenação criminal.

Pois bem. Avance-se um pouco mais. No debate que nasce da constitucionalização irrestrita do inquérito policial, dentre outras questões importantes, as seguintes surgem: a viabilidade do controle judicial de legalidade do ato de indiciação, a necessidade de fundamentação em sua determinação; a legitimidade exclusiva da Polícia Judiciária para investigar infrações penais; e o direito de o advogado constituído ter vista de autos de inquérito policial, ainda que decretado sigilo.

8.3.1 O controle jurisdicional do indiciamento indevido e de sua determinação desfundamentada

Porque “a maior miséria da vida humana (outros dirão outra) eu digo que é não haver n’este mundo de quem fiar” (Pe. VIEIRA, 1951, p. 215), é evidente a invalidade de qualquer ato (legislativo ou de outra natureza) que afaste da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da CR/1988), já que todas as outras garantias dependem de quem (rectius: o Poder Judiciário) lhes dê vida.

Não é demais afirmar, com o Professor José Afonso da Silva (1990, p. 371), que “o princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos”.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já assentou:

(...) f) competindo ao Judiciário a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição, não há como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigação criminal, até porque estas não constituem monopólio do exercício das atividades de polícia judiciária; g) a participação do juiz na fase pré-processual da persecução penal é a garantia do respeito aos direitos e garantias fundamentais (...) (ADIn 1.517).

Pois bem. Indiciamento é a afirmação, pela autoridade policial, de que encontrou, nas diligências investigativas registradas em autos, indícios de que determinada pessoa teria praticado a conduta ilícita, típica e culpável que pesquisava.

Apesar de ser ato praticado em inquérito policial, por Delegado de Polícia, em que se firma a existência de indícios de que o cidadão é responsável pela prática de ilícito penal, é recorrente a afirmação de que se trata de ato discricionário de autoridade policial, cuja natureza é administrativa, dispensada fundamentação, que não seria passível de controle jurisdicional, o que é, data venia, um rematado absurdo.

Para isso demonstrar, principia-se por buscar socorro na lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (1983):

Já, no inquérito policial, o indiciamento há de ostentar-se como ato do procedimento, que resulta do encontro de um “feixe de indícios convergentes”, que apontam o suposto autor da infração penal. Dimana, pois, do foco incriminador.

Cabe recordar, neste lanço, conhecida e antiga lição: “O corpo de delito somente prova o delito, porém não mostra o delinqüente. É preciso que alguém seja, legitimamente, indiciado para ser pronunciado réu”.

Vale afirmar, o exame de corpo de delito tende a evidenciar a infração penal, os indícios podem apontar o infrator.

O indiciamento, que se leva a efeito no inquérito policial, deve ser o resultado concreto da aludida convergência de indícios, que assinalam incriminando certa pessoa, ou determinadas pessoas, qual praticantes de ato ou de atos havidos pela legislação penal como típicos, antijurídicos e culpáveis.

Mais que pressupõe, o indiciamento necessita, em conseqüência, de suporte fático positivo da culpa penal, lato sensu. Contém uma preposição, no sentido de guardar função declarativa de autoria provável. Suscetível, é certo, de avaliar-se, depois, como verdadeira, ou logicamente falsa. Consiste, pois, em rascunho de eventual acusação; do mesmo modo que as denúncias e queixas também se manifestam quais esboços da sentença penal.

E é certo que o indiciamento há de ser considerado constrangimento ilegal, quando não há nos autos elementos que o justifiquem, merecendo controle judicial, inclusive, a própria validade do ato. É o que se verifica no ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete (1992, p. 88):

O indiciamento exige, até por força de etimologia, que haja, em relação a ele, indícios razoáveis de autoria. Só devem ser indiciadas, portanto, as pessoas que tenham contra si indícios de autoria do crime que está sendo apurado. (...) A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem que ser indiciado; já aquele que contra si possuía frágeis indícios, não pode ser indiciado, pois é mero suspeito.

Outro representante do Ministério Público também manifestou igual entendimento. Trata-se de Gilson Sidney Amâncio de Souza (1992, p. 391), que assim se expressou:

Entretanto, se é salutar e conveniente a instauração de inquérito policial toda vez que se esteja diante de um fato penalmente relevante, são notórias as mazelas e aborrecimentos decorrentes do “indiciamento formal” do investigado em inquérito policial.

Seja pela dificuldade na obtenção de uma simples folha de antecedentes negativa, mesmo que o inquérito não tenha resultado em processo criminal, ou pelo constrangimento de ver-se sob a ignominiosa pecha de “indiciado”, entre outros dissabores, o indiciamento, quando não corresponda a uma efetiva acusação formal em Juízo contra o suspeito, é instrumento antidemocrático e representa injustificável excesso do poder de coerção do Estado sobre o cidadão.

Não se concebe o indiciamento e suas naturais conseqüências perniciosas, em situações nas quais não se tem elementos suficientes para a propositura da persecução penal.

Não é outra a forma de julgar de nossos tribunais, dentre os quais se inclui o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que, em acórdão lavrado pelo Desembargador Jarbas Mazzoni, assentou:

(...) INQUÉRITO POLICIAL – Indiciamento – Providência somente cabível quando presentes indícios de autoria de crime cuja materialidade esteja comprovada – Inexistência nos autos de qualquer elemento de prova que o justifique – Habeas corpus concedido para a ouvida “em declarações”, sem a identificação criminal.

Desde que o indiciamento efetuado no âmbito do inquérito policial representa o resultado concreto da convergência de indícios que apontem determinada pessoa ou determinadas pessoas como praticantes de ato ou atos tidos pela legislação penal em vigor como típicos, antijurídicos e culpáveis, forçoso é concluir que a instauração de inquérito para verificação de possíveis infrações penais deve ser cercada de cuidados, para só serem consideradas indiciadas pessoas que tenham realmente contra si indícios de autoria de crime cuja materialidade deve estar comprovada (RHC 85.740-3).

Nesse mesmo tom já decidiu o Tribunal de Alçada Criminal paulista (TACrimSP), em decisão da lavra do Juiz Xavier de Aquino:

INQUÉRITO POLICIAL – Indiciamento – Ato cuja falta não acarreta prejuízo – Habeas corpus unicamente para sustar esse ato – Cabimento.

Ementa oficial: A falta de indiciamento não acarreta prejuízo ao prosseguimento das investigações, podendo tal providência ser tomada por ocasião da instância penal, se isso acontecer. Por isso, inexistindo, desde logo, indícios apontando o autor do delito, é de bom alvitre que, através do remédio heróico, suste-se o indiciamento do paciente, até que, por ocasião do oferecimento da denúncia, se for o caso, aquele ato seja formalizado (RHC 991.689-1).

Foi também assim que decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em acórdão da lavra do Ministro Gueiros Leite:

INQUÉRITO. AUSÊNCIA DE RAZÃO PARA INDICIAMENTO.

Não embasa inferência, no sentido de uma possível participação consciente no crime, o fato de haver alguém mantido relações de amizade com um dos mandantes, que usou o seu nome indevidamente.

Inexistência de razões para indiciamento e muito menos para o oferecimento de denúncia.

Restituição dos autos à autoridade policial para continuidade das investigações (Inq. 20-ES).

Até para possibilitar o controle jurisdicional, no que se refere à legalidade, o ato de indiciamento deve ser fundamentado, conforme ensina Benedito Roberto Garcia Pozzer (2001, p. 88):

(...) o indiciamento deve ser ordenado por ato fundamentado da autoridade policial, no qual há de expor os motivos determinantes de sua convicção, propici

ando, ao acusado, pleno conhecimento das provas, mesmo as indiciárias, que o apontam como suposto autor do fato investigado.

Fundamentar, como se sabe, significa explicitar as razões, motivar, expor o que leva a determinada conclusão. Ao falar sobre os requisitos da sentença – lição que, mutatis mutandi, aplica-se a qualquer decisão, como possui caráter decisório lato sensu a determinação de indiciamento –, Tourinho Filho (1992, p. 181) afirma:

Interessa à sociedade e, em particular, às partes em litígio saberem se a decisão foi ou não acertada. E somente com a exigência da motivação, da fundamentação, se permitiria à sociedade e às partes a fiscalização da atividade intelectual do Magistrado no caso decidido. Como poderiam as partes conformar-se com uma sentença sem motivação? Como poderiam elas interpor recursos, sem conhecer as razões do decidir?

Realmente, há certo consenso entre os doutrinadores acerca da natureza jurídica do ato pelo qual a autoridade policial, para apontar alguém como provável autor de determinada infração penal, determina seu indiciamento. Tratar-se-ia de ato administrativo. Ainda assim, a autoridade policial não está dispensada de motivá-lo, já que, qualquer ato administrativo deve ser fundamentado, conforme já decidiu a 3ª Seção do STJ, em decisão do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:

MANDADO DE SEGURANÇA – Administrativo – Ato administrativo – Fundamentação – Nomeação – O ato administrativo deve ser fundamentado, cumprindo ao agente explicitar as respectivas razões. (...) (MS 4.350/DF).

Aliás, o Juízo do Departamento de Inquéritos Policiais e Corregedor da Polícia Civil da Capital de São Paulo (DIPO), em sentença da Dra. Ivana David Boriero, já decidiu:

O indiciamento é ato administrativo da autoridade policial, não se olvida. Entretanto, pela severidade do ato, com induvidosas restrições ao paciente, o indiciamento deverá ocorrer apenas quando existir concreto apontamento da autoria, resultante da convergência de indicações de ser o indiciado o autor, co-autor ou partícipe do fato com relevância penal, em decisão fundamentada, a apontar o suporte fático e legal do ato, para que não constitua coação ilegal (HC 050.00.45462-1).

Prossegue a sentença, mencionando decisão de autoria de outro magistrado paulista:

Como já decidido pelo Dr. Benedito Roberto Garcia Pozzer, em decisão anterior onde se discute a mesma tese: “é tempo de considerar-se o indiciamento como garantia do direito de defesa, pois, a partir da convergência de indicações a atribuir autoria de conduta que se apresenta ilícita e típica, o increpado tem conhecimento de imputação extrajudicial, podendo dela se defender” (HC 050.00.45462-1).

A Delegacia Geral de Polícia do Estado de São Paulo, em 25 de novembro de 1998, publicada no Diário Oficial do Estado em 27 de novembro daquele ano, editou a Portaria n. 18, que “dispõe sobre medidas e cautelas a serem adotadas na elaboração de inquéritos policiais e para a garantia dos direitos da pessoa humana”, sendo certo que, nos termos do parágrafo único do art. 5º, a autoridade policial, logo que reúna elementos suficientes acerca da autoria da infração penal, deve proceder ao formal indiciamento do suspeito, que deverá, no entanto,

ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade policial pormenorizará, com base nos elementos probatórios objetivos e subjetivos coligidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto à autoria delitiva e à classificação infracional atribuída ao fato.

Nesse ponto, volte-se mais uma vez aos termos da decisão proferida pela Dra. Ivana Boriero:

A conduta da Autoridade Policial, até onde se vislumbra, afastou-se da orientação inserta na Portaria DGP 18/98, em seu artigo 5º e parágrafo único, pois até onde se denota a determinação de indiciamento do paciente deveria ser efetivada apontando de forma objetiva quais os elementos de convicção indicadores de autoria, não bastando e limitando-se a determinar o indiciamento em decisão desprovida de qualquer fundamentação, aludindo-se precariamente que amparou-se nas “provas já colhidas nos autos”. Tal ato constitui coação ilegal, por impedir o direito de defesa, pelo desconhecimento de quais essas provas que levaram à convicção de necessidade do indiciamento do paciente, individualizando-se sua conduta (HC 050.00.45462-1).

Fica claro, portanto, que o indiciamento de qualquer cidadão sujeita-se a controle jurisdicional, até mesmo quanto a seu mérito, não se dispensando a existência de decisão fundamentada da autoridade policial que preside o inquérito policial e determina o ato, sob pena de serem violados os postulados constitucionais da ampla defesa, da exigência de motivação das decisões e da inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos que possam importar em ataque à esfera de direitos e garantias do cidadão.

8.3.2 O Ministério Público não tem poder para investigar infração penal

Passe-se a tratar de outro tema de interesse, qual seja, a impossibilidade constitucional de o Ministério Público presidir a apuração de infrações penais.

No Brasil, os atos de investigação de infrações penais são, por determinação constitucional, exclusivos da Polícia Judiciária, função que, nos Estados da Federação, é exercida pela Polícia Civil (art. 144, § 4º, da CR/1988), ainda que ao Ministério Público seja afetada a função de controle externo da atividade policial, podendo requisitar diligências e a instauração de inquéritos policiais (art. 129, VII e VIII, da CR/1988). Por amor à precisão, registre-se que se excetuam das atribuições apuratórias das Polícias Judiciárias os atos investigatórios relacionados a infrações de natureza militar e aqueles que envolvam cidadão que tenha direito a foro especial.

Sabe-se que se está a enveredar por tema extremamente controverso. De qualquer sorte, nada impede que se afirme que o sistema constitucional nacional, em homenagem à milenar constatação de que a divisão de funções promove maior eficiência na distribuição de justiça, exige que aquele que promove investigações não pode acusar; que aquele que acusa, não pode julgar; que aquele que procede a julgamentos, não haverá de se fiar em nada além do que for produzido, sob contraditório, por defensores e acusadores, de acordo com as regras do devido processo legal. Afastam-se, assim, da constitucionalidade atos investigatórios que sejam produzidos pelo Ministério Público, o qual é, por regra, o dominus litis, o acusador oficial.

Mesmo os defensores da atuação do Ministério Público na apuração de infrações penais reconhecem a falta de previsão legal para tanto. É o caso de Antonio Scarance Fernandes (1999, p. 245), que foi ilustre membro do Parquet em São Paulo:

O avanço do Ministério Público em direção à investigação representa caminho que está em consonância com a tendência mundial de atribuir ao Ministério Público, como sucede com Portugal e Itália, a atividade de supervisão da investigação policial. Entre nós, contudo, depende-se ainda de previsões específicas no ordenamento jurídico positivo, evitando-se incerteza a respeito dos poderes do promotor durante a investigação.

O tema não é novo, e vem suscitando discussão há muito, antes mesmo de a CR/1988 incumbir às Polícias Civis a apuração das infrações penais. Nossa Suprema Corte, no longínquo ano de 1957, no HC 34.827, decidiu que

o Código de Processo Penal não autoriza a deslocação de competência, ou seja, a substituição da autoridade policial pela judiciária e membro do Ministério Público, na investigação criminal.

O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), mais recentemente, não destoou desse entendimento, e assentou:

É irregular a notitia criminis, quando o representante do Ministério Público substitui-se à Polícia Judiciária e forma um processado, no qual ouve e toma por termo a declaração de testemunhas, designa e compromissa peritos, colhe as respostas aos quesitos e procede à juntada de documentos, oferecendo, em seguida, a denúncia. É que as funções do delegado de polícia e as do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes das respectivas carreiras conforme postulados constitucionais (RSE 4.915-1/220).

Também o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em acórdão lavrado pelo Desembargador Weiss de Andrade, que determinou o trancamento de ação penal ao julgar habeas corpus impetrado em favor de acusado pela prática de homicídio qualificado, expressou igual orientação, podendo-se extrair desse aresto alguns trechos:

A primeira questão que se põe nos autos leva a que se faça uma análise, embora rápida e sumária, da posição do representante do Ministério Público no inquérito policial.

Não se ignora que o art. 129 da Constituição Federal dispõe que dentre as funções institucionais do Ministério Público está a de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.

Mas também não pode ser descartado que o diploma constitucional, em seu art. 144, § 4º, estatui que às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícias judiciárias e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Indisputável, diante dos preceitos constitucionais, ser privativo da autoridade policial a presidência dos inquéritos policiais.

O Estado, titular do direito de punir, exerce-o pelo Ministério Público, a quem cabe levar ao conhecimento do juiz, através da denúncia, o fato que se reveste de aparência delituosa, apontando o seu autor.

Lembra Tourinho, em exemplo que se ajusta à hipótese dos autos, que se uma empresa quiser mover uma ação contra Pedro, compete a ela, titular do direito de crédito, procurar os documentos necessários comprobatórios da dívida e, impossibilitada que está de, pessoalmente, ingressar em Juízo para decidir a sua pretensão (porquanto a lei, por razões óbvias, exige, de regra, para se postular em Juízo, habilitação técnica), entregar tais documentos ao seu advogado, para que este ingresse em Juízo com a competente ação. E acrescenta que ao órgão do Ministério Público incumbe ajuizar a ação penal e acompanhar o seu desenrolar até final.

Mas para que tal ocorra, ou seja, para que possa levar ao conhecimento do Juiz a notícia sobre um fato infringente da norma, é necessário que tenha os elementos probatórios do fato e da respectiva autoria e para obter tais elementos criou o Estado a Polícia Judiciária, cuja finalidade é a de investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor, colhendo os necessários elementos probatórios a respeito (Processo Penal, vol. I, págs. 166/167).

Nada a objetar quando o representante do Ministério Público acompanha o desenrolar das investigações policiais e isto porque é o Ministério Público o titular da ação pública, e ninguém melhor que ele para acompanhar aquelas diligências policiais.

Mas entre acompanhar diligências policiais e assumir, praticamente, a direção do inquérito policial a distância é grande (HC 99.018-3/2).

Prosseguiu o relator:

Não se discute caber ao Ministério Público a faculdade e o poder de requisitar diligência diretamente aos órgãos da polícia judiciária.

Mas essas atribuições não podem e não se sobrepõem e nem hão de contrariar as normas processuais vigentes e bem assim os preceitos constitucionais que garantem o contraditório. (...)

No decurso do inquérito essas diligências hão de ser realizadas sob a presidência da autoridade policial e após a denúncia, do juiz.

Insista-se, inexiste procedimento inquisitorial paralelo, inobstante, e repete-se, proclamar-se que nada obsta ao Ministério Público requisitar diligências desde que o faça nos limites traçados pelo processo penal e pela Constituição, asseguradora da ampla defesa.

Nenhuma diligência há de ser realizada além das normas legais (HC 99.018-3/2).

Da mesma forma e mais uma vez, o Tribunal de Justiça bandeirante, ao julgar habeas corpus que teve como relator o Desembargador Marco Antonio, chancelou:

A norma constitucional não contemplou ao órgão ministerial as funções de realização e presidência de inquéritos policiais em face de uma necessária investigação de autoria policial, como no caso em espécie.

Seu papel de defensor da ordem pública jurídico-social não afasta a existência de limites, também de ordem constitucional no seu âmbito de atuação, quando busca alcançar o exercício do poder punitivo do Estado, através da prestação jurisdicional.

Caso contrário acreditaríamos que na independência de um órgão institucional, à luz de um ordenamento submetido ao Estado Democrático de Direito, permitiríamos a superação, quando não a violação dos direitos e garantias individuais. (...)

Assim, o Ministério Público, como parte que é na ação penal, exercendo funções inquisitoriais, em procedimento administrativo próprio, criaria disparidade no tratamento jurídico legal das partes, implicando no afastamento de qualquer caráter impessoal da investigação, circunstância repulsiva ao Estado Democrático de Direito instituído no Brasil (HC 440.810-2/7).

Aliás, nossa Suprema Corte, em decisão da lavra do Ministro Nelson Jobim, decidiu:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE.

(...)

2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do Parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido (RHC 81.326/DF).

Não pode o Ministério Público produzir atos próprios de Polícia Judiciária, tais como empreender oitivas de partes e/ou de testemunhas, bem como lhe é defeso determinar realização de perícias fora de autos de inquérito policial; se realizados tais atos, estarão contaminados, já que haverá indiscutível violação à ordem constitucional.

Afaste-se, neste ponto, o seguinte sofisma que costuma ser brandido pelos defensores da constitucionalidade da investigação ministerial: por ser o Ministério Público o titular da ação penal, não faria sentido que não pudesse proceder a investigações que servissem para amparar a denúncia, já que “quem pode o mais [acusar], pode o menos [investigar]”.

Responda-se à provocação, singelamente, com outra pergunta, a instigar alguma reflexão: quer dizer, a seguir-se o raciocínio exposto no parágrafo anterior, que, podendo o juiz julgar, estaria ele, ao mesmo tempo, autorizado a acusar, a defender e a investigar? Lógico que não.

Numa democracia, convém que as funções importantes para o funcionamento das instituições sejam divididas, e essa divisão seja milimetricamente respeitada. Foi essa a opção do Constituinte brasileiro: a Polícia investiga; o Ministério Público acusa; o advogado defende; e o juiz julga.

É inegável, de outra feita, que a legislação brasileira vai se amoldando à realidade constitucional nascida da Carta chamada de Cidadã. Tome-se o seguinte exemplo: outrora, para crimes falimentares, previa-se como procedimento apuratório o chamado inquérito judicial, a ser conduzido por magistrado (arts. 103 e s. Decreto-Lei n. 7.661/45); agora, com a nova Lei de Falências, o legislador, trabalhando sob a égide da CR/1988, estabeleceu que as infrações penais relacionadas à quebra deverão ser investigadas pela Polícia Judiciária, em autos de inquérito policial (art. 187 da Lei n. 11.101/2005).

A extirpação do inquérito judicial como forma de investigação de crimes falimentares é retrato acabado da opção do ordenamento jurídico brasileiro pela atribuição à Polícia Judiciária de poderes investigatórios de infrações penais, nos termos do disposto no art. 144, § 4º, da CR/1988.

Por todos, pede-se, afinal, licença para trazer a lição de Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 69):

(...) embora seja tema polêmico, comportando várias visões a respeito, cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando à apuração de infrações penais e de sua autoria. A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e civil – para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário – daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais (art. 144). Ao Ministério Público foi reservada a titularidade da ação penal, ou seja, a exclusividade de seu ajuizamento, salvo o excepcional caso reservado à vítima, quando a ação penal não for intentada no prazo legal (art. 5º, LIX, CF). Note-se, ainda, que o art. 129, III, da Constituição Federal prevê a possibilidade do promotor elaborar inquérito civil, mas jamais inquérito policial. Entretanto, para aparelhar convenientemente o órgão acusatório oficial do Estado, atribuiu-se ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos (o que ocorre no inquérito civil ou em algum processo administrativo que apure infração funcional de membro ou funcionário da Instituição, por exemplo), a possibilidade de exercer o controle externo da atividade policial (o que não significa a substituição da presidência da investigação, conferida ao delegado de carreira), o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (o que demonstra não ter atribuição para instaurar o inquérito e, sim, para requisitar a sua formação pelo órgão competente). Enfim, ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor da infração, excluindo a polícia judiciária e, conseqüentemente, a fiscalização salutar do juiz. O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem-intencionado que esteja, produza por si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal.

O Ministério Público, especialmente depois de ter sido relatado o inquisitório, pode requisitar à autoridade policial diligências que, se deferidas por juízo competente, deverão ser cumpridas, sob a batuta de Delegado Polícia de carreira. A apuração de infração penal, no Brasil, é atribuição da Polícia Judiciária, sendo inconstitucional sua investigação direta pelo Ministério Público, considerando-se, se verificada a pesquisa extravagante ministerial, chicotada na ordem constitucional e, por isso, maltrato à estrutura da sociedade brasileira.

8.3.3 A inaceitável restrição de vista de inquérito policial a advogado constituído

Mais um tema relacionado ao exercício de garantias constitucionais em inquérito policial, que causa estardalhaço nos meios forenses, pode ser resumido na seguinte questão: é possível restringir acesso aos autos de inquérito policial sigiloso ao advogado de interessado nos termos da investigação? Antecipe-se logo a resposta: não, não se pode negar vista dos autos de inquérito policial a advogado constituído.

Antes, porém, de tratar do tema ora proposto, necessário firmar que, inexistindo sigilo decretado por juiz de direito, os autos de inquérito policial podem ser compulsados por qualquer do povo e, portanto, por advogados também, sendo inoponível restrição à regra constitucional da publicidade dos atos da administração em geral, a que se integra a polícia, e da publicidade dos atos judiciais, em particular, nos termos dos arts. 37, caput, e 93, IX, da CR/1988.

Pois bem. A cabeça do art. 20 do CPP, inspirado nos ideais fascistas da década de 40 do século passado, prevê hipótese do inquérito policial tramitar em sigilo, se este for necessário à elucidação do fato ou à preservação do interesse da sociedade.

Por sua vez, a Lei n. 4.215/63, ao instituir o primeiro Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, autorizava ao advogado o exame e a extração de cópias de autos de “flagrante [e] de inquérito”, mesmo sem procuração, bem como ter vista ou retirar os autos de processos judiciais ou administrativos (incisos XV e XVII do art. 89).

Essa então nova realidade normativa levou, inclusive, às seguintes conclusões, da lavra de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e de Cândido Rangel Dinamarco (1990, p. 69):

(...) o inquérito policial é sigiloso, nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal. O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, todavia (Lei n. 4.215, de 27.4.63) estabelece como direitos do advogado o de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos” (art. 89, inc. XV) e o de “ingressar nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, tabelionatos, ofícios de justiça, inclusive dos registros públicos, delegacias e prisões” (art. 89, inc. VI, b). Com isso, praticamente desapareceu o sigilo dos inquéritos.

Ou, nas palavras assertivas de Heleno Cláudio Fragoso (1982, p. 18):

O Estatuto da OAB (L. n. 4.215, art. 89, XV) confere aos advogados o direito de examinar os autos de inquérito em repartição policial. Esse direito não sofre limitações, pois a defesa constitui interesse público, sendo a sua plenitude garantia constitucional.

Desaparecido o sigilo absoluto e irrestrito dos inquéritos, posto que, desde 1963, inoponível ao advogado constituído, o Código de Processo Penal Militar (CPPM), em 1969 e sob um regime inaugurado por golpe de estado, ainda que mantendo a possibilidade de decretação do sigilo, abriu explicitamente as portas para o conhecimento do conteúdo das investigações ao advogado do indiciado (art. 16).

Ventos democráticos assolaram o país e a CR/1988, além de reconhecer como garantia individual do cidadão o direito ao devido processo legal, à ampla defesa aos acusados em geral, com os meios e recursos a ela inerentes (incisos LIV e LV, do art. 5º), considerou o exercício da advocacia como função indispensável à administração da Justiça (art. 133), sendo certo que, inspirado nesse novo paradigma constitucional, o legislador ordinário firmou que, “no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social” (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.906/94).

Exatamente para garantir o exercício dessa função pública no interesse de toda a sociedade, indispensável à administração da Justiça, o Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, dotou o advogado de uma série de prerrogativas profissionais, dentre elas:

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais.

Comentando a “sucessão” legislativa operada nos Estatutos da Advocacia (o de 1963 para o editado em 1994), é eloqüente o artigo Réquiem para o sigilo no inquérito policial, de Sérgio Demoro Hamilton (2004, p. 112-113). Embora crítico ácido dos caminhos trilhados pelo ordenamento jurídico, o autor chega à incontestável conclusão de que a defensor constituído não se pode sonegar vista de autos de inquérito policial. Vale destacar os seguintes trechos de preciosa sinceridade e honestidade intelectual, cuja amargura em concordar com a inoponibilidade de sigilo a advogado constituído o Procurador de Justiça aposentado não conseguiu esconder:

1. Quando do advento do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 4.215, de 27/4/63), manifestara toda a minha estranheza em relação ao art. 89, XV, daquele estatuto legal que assegurava ao advogado o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Dizia, na ocasião, que, a partir de então, cessara o sigilo nos inquéritos.

(...)

3. Agora, com a entrada em vigor do novo “Estatuto da Advocacia e da OAB” (Lei 8.906, de 04/07/1994), o assunto veio, novamente, à baila, em função do que dispõe o art. 7º da mencionada lei. O dispositivo em questão consta do Capítulo II do Título I, que cogita dos direitos do advogado. Ali, no inciso XIV, está dito: “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”.

A nova lei, como de fácil observação, repete ipsis litteris a redação do Estatuto de 1963, pondo a pá de cal no assunto. Para encurtar idéias: o inquérito, há muito deixou de ser sigiloso.

Estreme de dúvida, portanto, que, no interesse público – lembre-se, com Fragoso (1982, p. 18), que a defesa “constitui interesse público”! –, ao exercer função social e indispensável à administração da Justiça, é prerrogativa do advogado, na defesa de garantia fundamental de seu constituinte à liberdade, à ampla defesa e ao devido processo legal, ter vista de autos de inquérito policial em que esteja regularmente constituído por interessado, ainda que clausulado o feito por sigilo.

É pertinente, aqui, destacar que prerrogativas profissionais do advogado não se confundem com privilégios caprichosos. Nas palavras do Ministro Celso de Mello (2006, p. 9),

as prerrogativas profissionais dos Advogados, considerada a finalidade que lhes dá sentido e razão de ser, compõem, em nosso sistema jurídico, o próprio estatuto constitucional das liberdades públicas.

A proteção de tais prerrogativas, quando injustamente atingidas pelo arbítrio estatal, representa um gesto de legítima resistência à opressão do poder e prepotência de seus agentes e autoridades. Traduz, por tal razão, um exercício de defesa da própria ordem jurídica, pois as prerrogativas profissionais dos Advogados estão essencialmente vinculadas à tutela das liberdades fundamentais a que se refere a declaração constitucional de direitos.

Mister ressaltar, diante das palavras do Ministro Celso de Mello, que não ocorre colidência entre direito à defesa e interesse público na investigação de infrações penais, valores constitucionalmente tutelados, já que o exercício da defesa por advogado constituído é fator indispensável – poder-se-ia até chegar-se a tratar o tema como elemento necessário de legitimação – para a atuação judicial estatal.

Ademais, mesmo o Código de Processo Penal de 1941, parido em pleno “Estado Novo”, prevê, em seu art. 14, que “o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”. Ora, depois dos Estatutos da Advocacia de 1963 e de 1994 e da Constituição chamada de Cidadã, não há como se emprestar interpretação restritiva ao autorizado pelo citado art. 14 do CPP: se há permissão legal para que o indiciado requeira diligências, é lógico que pode e deve ele ter ciência, por si e/ou por seu defensor, do que existe no encarte investigatório, já que não se há de pensar em possibilidade de formular requerimento sem conhecimento do conteúdo investigado e registrado nos autos de inquérito policial para esse desiderato, até porque “entendeu o Código permitir diligências requeridas pelo próprio indiciado, prestando desse modo homenagem às garantias que devem ser dispensadas ao direito de liberdade” (FARIA, 1960, p. 108).

É bem verdade que o Conselho da Justiça Federal editou a Resolução n. 507, de 31 de maio de 2006, pretendendo estreitar a possibilidade de acesso a documentos encartados em autos de inquérito cravados por sigilo, inclusive a advogados, “a critério judicial”, restringindo-se vista “apenas aos elementos processuais essenciais à ampla defesa do interessado” (cf. §§ 1º e 3º do art. 5º).

Ocorre que são flagrantes a inconstitucionalidade e a ilegalidade da referida Resolução. Em primeiro lugar, porque não é permitido ao magistrado decidir quais seriam os “elementos processuais essenciais à ampla defesa”, posto ser essa avaliação atividade exclusiva da defesa técnica, a ser desempenhada por advogado. Neste ponto, com todo o respeito, não há como não ser acaciano e tautológico: o juiz julga, o advogado defende; este não julga, como aquele não defende. Simples assim!

Em segundo lugar, porque resolução, ato administrativo que é, não pode estabelecer restrição que lei federal não prevê, bem como não pode estreitar o exercício de defesa que a Constituição quer ampla, não sendo demais lembrar que a resolução mencionada é ato administrativo de natureza normativa, que, nas palavras de Hely Lopes Meirelles (1994, p. 161), tais atos “são aqueles que contêm um comando geral do Executivo [ou da administração do Judiciário ou do Legislativo], visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral”. Ora, se a função do ato administrativo normativo é tão-somente “explicitar a norma legal”, expressando “em minúcia o mandamento abstrato da lei”, obviamente não pode restringir, modificar ou contrariar aquilo que a norma legal estabelece, como, de fato, o Conselho da Justiça Federal acabou fazendo, ao restringir e modificar o alcance do disposto nos incisos XIII, XIV e XV do art. 7º da Lei n. 8.906/94.

Se dúvida pudesse haver a respeito do direito a terem a parte e seus procuradores constituídos vista de autos de natureza sigilosa, ela já não mais poderia ser considerada existente, ao menos a partir da edição da Resolução n. 338, de 11 de abril de 2007 (publicada no DJU de 13 daquele mês), do Supremo Tribunal Federal, a qual “dispõe sobre classificação, acesso, manuseio, reprodução, transporte e guarda de documentos e processos de natureza sigilosa no âmbito do STF”.

Com efeito. Depois de definir os documentos e processos sigilosos em seu art. 2º, dispõe a Resolução no art. 3º a quem se faculta o “manuseio, o transporte e a guarda” deles, sendo certo que o § 3º daquele dispositivo legal assim determina: “Além das pessoas enumeradas no [nos incisos do] art. 3º, terão acesso ao processo sigiloso as partes ou seus representantes legalmente constituídos”.

O entendimento constante na Resolução STF n. 338/07 retrata o vetor interpretativo consagrado por nossa Suprema Corte em diversos julgados proferidos sobre a questão, todos eles chancelando o direito de vista dos autos por advogados constituídos. Por todos, tome-se o seguinte precedente:

1. (...) existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.

2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial –, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8.906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.

3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.

5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas (HC 87.827-RJ).

Nossa Suprema Corte, para não permitir que dúvida persistisse, já assentou que o direito de advogado constituído a vista de autos de procedimento investigatório de qualquer natureza é irrestrito:

ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. Habeas corpus concedido. Inteligência do art. 5º, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94, art. 16 do CPPM e art. 26 da Lei n. 6.368/76. Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte (HC 88.190-RJ).

Diga-se que o Superior Tribunal de Justiça, por algumas vezes, decidiu pela restrição do direito de vista dos autos. Diante, porém, da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, aquela Corte hodiernamente não mais recalcitra em homenagear a inoponibilidade de sigilo ao advogado constituído. Eis o novo entendimento de nosso Superior Tribunal:

(...) Acolhendo a recente orientação jurisprudencial da Suprema Corte, este Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível o acesso de advogado constituído aos autos de inquérito policial em observância ao direito de informação do indiciado e ao Estatuto da Advocacia, resguardando as garantias constitucionais e com a ressalva dos procedimentos que, por sua própria natureza, não dispensam o sigilo, sob pena de ineficácia da diligência investigatória (HC 64.290-SC).

(...) 2. Deve-se conciliar os interesses da investigação com o direito de informação do investigado e, conseqüentemente, de seu advogado, de ter acesso aos autos, a fim de salvaguardar suas garantias constitucionais.

3. “Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial –, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8.906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações” (HC 82.354/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 24-9-1994, p. 42).

4. Recurso a que se dá provimento. (HC 6.665-PR).

1. Há, no nosso ordenamento jurídico, normas sobre sigilo, bem como normas sobre informação; enfim, normas sobre segurança e normas sobre liberdade.

2. Havendo normas de opostas inspirações ideológicas – antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a liberdade. Afinal, somente se considera alguém culpado após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

3. A defesa é de ordem pública primária (Carrara); sua função consiste em ser a voz dos direitos legais – inocente ou criminoso o acusado.

4. De mais a mais, é direito do advogado examinar autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento (Lei n. 8.90.6/94, art. 7º, inciso XIV).

5. A Turma ratificou a liminar – de caráter unipessoal – e concedeu a ordem a fim de permitir ao advogado vista, em cartório, dos autos de inquérito (HC 44.165-RS).

Não é outro o caminho trilhado por Cortes Federais e, também, por Tribunais Estaduais:

PENAL. PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE ADVOGADO DE INVESTIGADOS DE EXAMINAR E EXTRAIR CÓPIAS DE IPL. (...) FINALIDADE DO SIGILO É ASSEGURAR ÊXITO DAS INVESTIGAÇÕES. PATRONO É INDISPENSÁVEL À JUSTIÇA. O SIGILO NÃO LHE É OPONÍVEL E VULNERA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. IMPETRANTE TEM DIREITO DE ACESSO AOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Mandado de segurança, com pedido liminar, que objetiva garantir o direito da advogada dos investigados de examinar e extrair cópias dos inquéritos policiais, os quais tramitam na Superintendência da Polícia Federal e visam a apurar supostas fraudes e falsificações relacionadas à obtenção de benefícios previdenciários ou de assistência social. (...).

O direito de examinar autos se restringe aos investigados e seus patronos, o que exclui o interesse dos demais inscritos na OAB.

Direito de vista dos autos é prerrogativa do advogado (art. 7º, inc. XIV, da Lei n. 8.906/94). Possibilidade de decretação de sigilo prevista no art. 20 do CPP. Finalidade do sigilo é assegurar o êxito das investigações. Segredo indispensável apenas em relação à deliberação e realização dos atos investigatórios.

Patrono é indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF) e o sigilo do inquérito é-lhe inoponível. Vulnera o exercício do direito de defesa, que compreende o direito à informação.

A impetrante foi constituída pelos investigados com poderes para acompanhar o andamento das investigações e tem direito de acesso aos autos dos inquéritos. (...)

Segurança concedida, a fim de garantir à advogada o direito de examinar e extrair cópias dos autos de Inquérito Policial n. 190/02 e n. 235/03 (TRF da 3ª R., MS 260.489).

O sigilo do procedimento criminal se justifica para o resultado eficaz das diligências, mas não pode servir de fundamento para indeferir pedido de vista dos autos, ante a garantia constitucional de promoção da ampla defesa (TRF da 4ª R., MS 2006.04.00.001149-8/PR).

INQUÉRITO POLICIAL – Sigilo das investigações – Indeferimento do pedido de vista dos autos por advogado constituído – Inadmissibilidade quando o acesso aos autos se mostrar de interesse de seu cliente – Inteligência do art. 7º, XIII, da Lei 8.906/94.

Ementa oficial: Constitui direito do advogado examinar, em qualquer órgão do Poder Judiciário e Legislativo, ou administração pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos (cf. Lei 8.906/94 – art. 7º, XIII). Por via de conseqüência, não se justifica legalmente a decisão judicial que indefere pedido de vista dos autos, pelo advogado constituído, naquilo que seja do interesse do seu cliente. O sigilo da investigação – dizem os precedentes – não priva o advogado da parte de ter vista dos autos do procedimento (TRF da 1ª R., MS 2001.01.00.049922-5/DF).

(...) Em se tratando de autos de inquérito policial, não há sigilo assegurado em lei para vedar o acesso do advogado aos autos, havendo de ser considerado ilegal e abusivo o ato manifesto nesse sentido.

Preliminar rejeitada. Recurso provido (TJDF, Ap. 4991198).

MANDADO DE SEGURANÇA – ADVOGADO IMPEDIDO DE FOTOCOPIAR AUTOS DE INQUÉRITO – INADMISSIBILIDADE – REEXAME NECESSÁRIO – DESPROVIMENTO.

É sabido que o advogado não pode ser considerado mero defensor de interesses individuais. Já vai longe o tempo em que a advocacia era vista como função individualista e centrada em mercantilismo canhestro. O advogado, no Estado Democrático de Direito que desfrutamos, exerce função essencial à Justiça, devendo sua atuação ser pautada pela ética e pelo respeito à lei, quando então passa de agente singular a colaborador da consolidação dos valores democráticos e das instituições republicanas.

Nesse contexto, atendidos os requisitos da legislação pertinente e condições mínimas de segurança, o advogado tem livre acesso a autos de inquérito e plena liberdade de fotocopiá-los, mormente em face do art. 7º da Lei n. 8.906/94. (TJSC, Ap. Cív. 2001.018555-5).

Para sintetizar, emprestem-se as palavras do Ministro Sepúlveda Pertence:

O sigilo decretado do inquérito pode justificar apenas que se reclame do advogado a prova de sua constituição pelo interessado, que o Estatuto da Advocacia dispensa na normalidade dos casos; não que se lhe negue a informação necessária à assistência técnica a prestar ao cliente, que é direito deste e prerrogativa profissional do seu advogado (HC 82.354/PR, item 48 do voto proferido por S. Exa.).

Não há como esconder que o impedimento imposto a advogado constituído regularmente a acessar autos de inquérito policial viola as garantias constitucionais do devido processo legal e do exercício da ampla defesa, atingindo função essencial à administração da Justiça, o que é inadmissível no Estado Democrático de Direito, pois mina os fundamentos da sociedade brasileira.

8.4 Um projeto de conclusão

Certamente, chega-se às palavras finais sem que se tenha atingido o objetivo inicial. Também, pudera: seria ato de prepotência pretender que, nessas linhas, fossem esgotados temas tão relevantes, como a impossibilidade de se proceder a indiciamento infundado e desmotivado, de o Ministério Público conduzir investigações de infrações penais, de se sonegar a advogado constituído ciência de autos de inquérito policial sigiloso.

Talvez mais importante do que frisar os problemas relacionados ao indiciamento, à ausência de titularidade do Parquet para a realização de investigações e ao direito à vista por defensor dos autos do procedimento investigatório, fosse assentar absoluta intransigência na busca de vivificar o exercício das garantias constitucionais na fase processual do inquérito policial, lembrando, sempre, que “ao Juiz criminal cabe a função de resguardar e proteger os direitos individuais do homem diante do poder punitivo do Estado”, impedindo “que o poder punitivo do Estado violente os direitos individuais” do cidadão (TACrimSP, HC 362.090/6-SP), já que

direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem condições mínimas para solução dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais (BOBBIO, 1992, p. 1).

De qualquer forma, considera-se vitória retumbante se o leitor, só por hoje, terminar este texto com a convicção de que a CR/1988 há de guiar a interpretação do conjunto normativo que disciplina o processo penal, inclusive o inquérito policial, limitando o poder estatal à persecução penal, sob pena de, além de maltratar a letra e o espírito de nossa Carta da República, atentar-se contra o pacto social, fazendo mortos os fundamentos de nossa sociedade.

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1 Registre-se que, no momento em que se finaliza o presente texto, em outubro de 2007, tramita o Projeto de Lei n. 4.209/01, que altera a disciplina legal do inquérito policial, refletindo, em alguns aspectos, as teses que adiante serão explicitadas.