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SÃO PAULO

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ISBN 978-85-02-21788-1

Bueno, Cassio Scarpinella

Curso sistematizado de direito processual civil :

procedimentos especiais do Código de Processo Civil.

Juizados Especiais, vol. 2, tomo II / Cassio Scarpinella

Bueno. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia

1. Processo civil I. Título.

CDU-347.9

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito processual civil 347.9

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Poliana Soares Albuquerque

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Projeto gráfico Lais Soriano

Arte e diagramação Edson Colobone

Revisão de provas Ana Beatriz Fraga Moreira / Adriana Barbieri

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Tatiana dos Santos Romão

Capa Muiraquitã Editoração Gráfica

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Data de fechamento da edição:  4-11-2013

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

O autor é Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUCSP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Membro e Diretor de Relações Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual. Integrou a Comissão Técnica de Apoio à elaboração do relatório-geral na revisão do projeto do novo Código de Processo Civil no âmbito do Senado Federal e participou dos Encontros de Trabalho de Juristas sobre o mesmo Projeto no âmbito da Câmara dos Deputados. Advogado.

Sim, sei bem

Que nunca serei alguém.

Sei de sobra

Que nunca terei uma obra.

Sei, enfim,

Que nunca saberei de mim.

Sim, mas agora,

Enquanto dura esta hora,

Este luar, estes ramos,

Esta paz em que estamos,

Deixem-me crer

O que nunca poderei ser.

(Ricardo Reis)

Ao Dr. Antônio Luiz de Toledo Pinto porque, graças a ele, este Curso é.

E sempre, desde sempre, e retroativamente, a Elas “porque sermos é preciso”. Não fosse assim, nada seria; nada teria razão para ser...

(***)

ABREVIATURAS

AASP – Associação dos Advogados de São Paulo

ACi – Apelação Cível

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

AgRg na Rcl – Agravo Regimental na Reclamação

AgRg no Ag – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento

AgRg no AREsp – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial

AgRg no REsp – Agravo Regimental no Recurso Especial

AgRg no RMS – Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança

AI – Agravo de Instrumento

AI - AgR–Agravo Regimental no Agravo de Instrumento

AIRR – Agravo de Instrumento em Recurso de Revista

Ap – Apelação

Boletim AASP – Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo

CC – Conflito de Competência

CPC – Código de Processo Civil

coord. – coordenação

DL – Decreto-lei

Des. – Desembargador(a)

DJ – Diário da Justiça

DJe – Diário da Justiça eletrônico

ed. – edição

EDcl no RE–Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário

j. m. v.–julgamento por maioria de votos

j.un. – julgamento unânime

MC – Medida Cautelar

Min. – Ministro(a)

n. – número

ns. – números

org. – organizador(es)

p. – página(s)

PLS – Projeto de Lei no Senado

Rcl – Reclamação

rel. – relator(a)

RE – Recurso Extraordinário

RE-AgR – Agravo Regimental no Recurso Extraordinário

RE-ED – Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário

REsp – Recurso Especial

RMS – Recurso em Mandado de Segurança

ss. – seguintes

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TJMG – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

TJPR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

TST – Tribunal Superior do Trabalho

v. – ver

vol. – volume

ÍNDICE

Abreviaturas

Nota à 3ª edição

Nota à 2ª edição

INTRODUÇÃO

1. Considerações iniciais

2. Competência legislativa (art. 24, XI, da Constituição Federal)

3. A terminologia empregada

4. Plano do volume

PARTE I – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

Capítulo 1 – Ação de consignação em pagamento

1. Considerações iniciais

2. Hipóteses de cabimento

2.1. Consignação quando houver dúvida sobre o credor

2.2. Outras hipóteses de consignação em pagamento

3. O depósito extrajudicial de dinheiro

4. Petição inicial

4.1. Pedido

4.2. Foro competente

4.3. Consignação de coisa

5. Contestação

5.1. Pedido do réu

6. Julgamento

6.1. Efeitos anexos

7. Procedimento do “resgate do aforamento”

Capítulo 2 – Ação de depósito

1. Considerações iniciais

2. Petição inicial

3. Contestação

4. Sentença e seu cumprimento

4.1. Perdas e danos

Capítulo 3 – Ação de anulação e substituição de títulos ao portador

1. Considerações iniciais

2. Anulação e substituição do título

2.1. Petição inicial e legitimidade passiva

2.2. Especificamente a posição do devedor

2.3. Defesas

2.4. Sentença

3. Destruição parcial do título

4. Restituição do título

Capítulo 4 – Ação de prestação de contas

1. Considerações iniciais

2. Por iniciativa de quem exige a prestação

3. Por iniciativa do obrigado a prestar contas

4. A forma de as contas serem prestadas

5. Saldo credor

6. Prestação de contas em apenso

Capítulo 5 – Ações possessórias

1. Considerações iniciais

2. As “ações possessórias” como “procedimento especial”

3. Características

3.1. “Ações dúplices”

3.2. “Ações executivas lato sensu”

4. Petição inicial

4.1. Legitimidade ativa e passiva

5. Audiência de justificação

5.1. Pessoas de direito público

6. Citação

7. Contestação e comportamentos do réu

8. Interdito proibitório

9. Sentença e fase recursal

10. Ações possessórias e movimentos sociais ou grevistas

Capítulo 6 – Ação de nunciação de obra nova

1.Considerações iniciais

2. Hipóteses de cabimento e legitimidade ativa

3. Embargo extrajudicial

4. Petição inicial

5. Tutela preventiva e antecipada

6. A retomada da obra

7. Procedimento

8. Sentença

Capítulo 7 – Ação de usucapião de terras particulares

1. Considerações iniciais

2. Procedimento especial?

3. Petição inicial

4. Legitimidade ativa

5. Legitimidade passiva

6. Citação e defesa

7. Intervenção de terceiros

8. Sentença

Capítulo 8 – Ação de divisão e de demarcação de terras particulares

1. Considerações iniciais

2. A “ação de demarcação”

2.1. Petição inicial

2.2. Legitimidade ativa e passiva

2.3. Citação e defesas

2.4. Fase instrutória

2.5. Fase decisória

2.6. A demarcação propriamente dita

2.7. Confinantes

3. A “ação de divisão”

3.1. Petição inicial

3.2. Legitimidade ativa e passiva

3.3. Citação e defesas. Fase instrutória

3.4. Fase decisória

3.5. A divisão propriamente dita

3.6. Confinantes

Capítulo 9 – Inventário e partilha

1. Considerações iniciais

2. Início do inventário e legitimados a requerê-lo

3. O inventariante

3.1. Atribuições do inventariante

3.2. Remoção do inventariante

4. Primeiras declarações

5. Citações, intimações e defesas

5.1. Herdeiro preterido

5.2. A oitiva da Fazenda Pública

6. Avaliação e cálculo do imposto

7. Colação

8. Pagamento das dívidas

9. Partilha

9.1. Correção da partilha

9.2. Partilha amigável

9.3. A rescisão da sentença da partilha

10. Arrolamento

10.1. Arrolamento sumário

11. Disposições gerais

11.1. Duração das medidas cautelares

11.2. Sobrepartilha dos bens

11.3. Curador especial

11.4. Falecimento de cônjuge supérstite e de herdeiros antes da partilha

12. A “petição de herança”

13. O inventário extrajudicial

14. Dispensa de inventário e arrolamento

Capítulo 10 – Embargos de terceiro

1. Considerações iniciais

2. Finalidade

3. Cognição

4. Legitimidade ativa

5. Legitimidade passiva

6. Prazo

7. Competência

8. Petição inicial

9. Citação e defesa

10. Sentença

11. Fase recursal

12. Coisa julgada

Capítulo 11 – Habilitação

1. Considerações iniciais

2. Legitimidade ativa

3. Legitimidade passiva, citação e defesa

4. Procedimento

5. Dispensa da habilitação

6. Prosseguimento do processo

7. Habilitação nos Tribunais

Capítulo 12 – Restauração de autos

1. Considerações iniciais

2. O pedido

3. Contraditório e instrução

4. Julgamento

5. No âmbito dos Tribunais

Capítulo 13 – Vendas a crédito com reserva de domínio

1. Considerações iniciais

2. A cobrança das parcelas vencidas e vincendas

3. A restituição da coisa vendida

Capítulo 14 – Ação monitória

1. Considerações iniciais

2. Cabimento

3. Juízo de admissibilidade da petição inicial

4. Mandado inicial e citação

5. Cumprimento do mandado monitório

6. Os embargos

7. Não apresentação ou rejeição dos embargos

8. Etapa executiva

9. Fase recursal

10. Ação monitória no “direito processual público”

PARTE II – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Capítulo 1 – Disposições gerais

1. Considerações iniciais

2. Jurisdição voluntária

3. Jurisdição voluntária e o “modelo constitucional do direito processual civil”

4. O “procedimento padrão”

4.1. Fase postulatória

4.2. Fase instrutória

4.3. Fase decisória

5. Coisa julgada

6. Recursos

7. Efetivação

8. Intervenção de terceiros

Capítulo 2 – Alienações judiciais

1. Considerações iniciais

2. Hipóteses de cabimento

3. Contraditório

4. A avaliação

5. A alienação

6. Depósito e sentença

7. Preferências na aquisição

Capítulo 3 – Separação consensual

1. Considerações iniciais

2. Petição inicial

2.1. Competência

2.2. Conversão do pedido contencioso em separação consensual

3. Oitiva dos cônjuges

4. Sentença

5. Separação e divórcio extrajudiciais

Capítulo 4 – Testamentos e codicilo

1. Considerações iniciais

2. Abertura, registro e cumprimento

3. Testamento particular

4. Testamentos especiais e codicilo

5. Execução do testamento

5.1. Atribuições do testamenteiro

5.2. Remoção do testamenteiro

Capítulo 5 – Herança jacente

1. Considerações iniciais

2. Arrecadação

2.1. Diligências de arrecadação

3. Curador

4. Edital

5. Conversão em inventário

6. Alienação de bens

7. Declaração de vacância

8. O destino dos bens

Capítulo 6 – Bens dos ausentes

1. Considerações iniciais

2. O reconhecimento da ausência

3. Arrecadação e editais

4. Curador

5. Sucessão provisória

6. Regresso do ausente

Capítulo 7 – Coisas vagas

1. Considerações iniciais

2. Competência

3. Depósito da coisa e publicação de editais

4. Comparecimento do dono

5. Não comparecimento do dono

6. Abandono da coisa

Capítulo 8 – Curatela dos interditos

1. Considerações iniciais

2. Legitimados ativos

3. Petição inicial

4. Citação e atitudes do interditando

5. Perícia

6. Sentença

7. Levantamento da interdição

Capítulo 9 – Disposições comuns à tutela e à curatela

1. Considerações iniciais

2. Nomeação do tutor ou curador

3. Remoção e dispensa de tutor ou curador

Capítulo 10 – Organização e fiscalização das fundações

1. Considerações iniciais

2. Criação da fundação

2.1. Pedido inicial e procedimento

3. Alteração do estatuto

4. Extinção da fundação

Capítulo 11 – Especialização da hipoteca legal

1. Considerações iniciais

2. Pedido

3. Arbitramento e avaliação

4. Oitiva dos interessados e sentença

PARTE III – JUIZADOS ESPECIAIS

Capítulo 1 – Juizados Especiais Cíveis

1. Considerações iniciais

1.1. O microssistema dos Juizados Especiais Cíveis

1.2. Princípios

1.3. Atos processuais

1.4. Juiz, conciliadores e juízes leigos

1.5. Conciliação e juízo arbitral

2. Competência

2.1. Foro competente

3. Partes

3.1. Capacidade postulatória

3.2. Intervenção de terceiros

3.3. Ministério Público

4. Petição inicial

4.1. Juízo de admissibilidade da petição inicial

5. Citação

6. Posturas do réu

7. Audiência de instrução e julgamento

8. Fase instrutória

9. Fase decisória

9.1. Extinção do processo em julgamento de mérito

10. Fase executiva

10.1. Cumprimento de sentença

10.2. Execução de título extrajudicial

11. Recursos

11.1. Recurso da sentença

11.2. Embargos de declaração

11.3. Recurso extraordinário

11.4. Recurso de divergência

11.5. Mandado de segurança contra ato judicial

12. Coisa julgada

13. Despesas

14. Tutela preventiva e tutela antecipada

Capítulo 2 – Juizados Especiais Federais

1. Considerações iniciais

2. Competência

3. Partes

4. Conciliador

5. Comunicações processuais

5.1. Prazos

6. Fase instrutória

7. Fase executiva

7.1. Obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa

7.2. Obrigação de pagar quantia certa

8. Recursos

8.1. Especialmente o “pedido de uniformização de jurisprudência”

8.2. Recurso extraordinário

9. Tutela preventiva e antecipada

Capítulo 3 – Juizados Especiais da Fazenda Pública

1. Considerações iniciais

1.1. Instalação

2. Competência

3. Partes

4. Conciliador

5. Comunicações processuais

5.1. Prazos

6. Fase instrutória

7. Fase executiva

7.1. Obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa

7.2. Obrigações de pagar quantia

8. Recursos

8.1. Turmas recursais

8.2. Especialmente o “pedido de uniformização de jurisprudência”

8.3. Recurso extraordinário

9. Tutela preventiva e tutela antecipada

Apêndice 1 – Pequeno glossário de direito processual civil

Apêndice 2 – Anteprojeto de Código de Procedimentos em matéria processual civil do Estado de São Paulo

Apêndice 3 – Uma breve incursão no “novo Código de Processo Civil”

Bibliografia consultada e citada

Sites consultados

NOTA À 3ª EDIÇÃO

É extremamente recompensador redigir a nota, ainda que breve, que abre a 3ª edição do volume 2, tomo II, do meu Curso sistematizado de direito processual civil.

De pronto, agradeço – e muito – os comentários com relação ao trabalho que têm chegado a mim por variadas formas; seja em uma conversa depois de alguma palestra ou aula em algum lugar do Brasil, um e-mail ou um bate-papo na sala de professores na minha querida PUCSP com meus caríssimos colegas de magistério. Agradeço não só os elogios, mas também as críticas, que, sobretudo quando negativas, fazem-me pensá-lo e repensá-lo, aperfeiçoando-o, esclarecendo-o e complementando-o. Transformando-o, por isso mesmo, em um livro vivo que, felizmente, vem ganhando a cada ano uma nova edição sempre com algo mais a ser dito, debatido ou analisado. Incentivos como esses seriam o bastante para justificar uma nova edição.

É desejável, contudo, ir além. Também justifica esta edição a necessidade de inserir novas e interessantes decisões dos nossos Tribunais que querem, sempre, ilustrar a matéria exposta ao longo do volume. Com relação aos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, quis deixar mais claros os casos que foram julgados (ou estão prontos para o serem) como “Recursos Especiais Repetitivos”, já que, para eles, em rigor, deve ser aplicada a disciplina constante do art. 543-C do Código de Processo Civil, exposta pelo n. 4.4 do Capítulo 11 da Parte I do volume 5 deste Curso. Não obstante as observações críticas lá tecidas – mormente quanto à duvidosa possibilidade de lei delegar competência constitucionalmente fixada para julgamento do Recurso Especial –, o destaque é relevantíssimo justamente por causa do regime diferenciado de observância da decisão tomada pelo STJ quando adotada aquela técnica de julgamento pelos demais Tribunais.

Com relação ao Projeto de Novo Código de Processo Civil, o Apêndice respectivo traz breves comentários comparativos aos Projetos aprovados no Senado Federal (PLS n. 166/2010) e na Comissão Especial da Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010) sem veicular, contudo, os textos respectivos. A efetiva comparação entre o Projeto a ser aprovado no Plenário da Câmara dos Deputados – que vem sendo chamado de “Emenda Aglutinativa Substitutiva Global” – e o Projeto aprovado no Senado Federal, com os respectivos textos, é tarefa que desenvolvo em outro trabalho meu especialmente dedicado a tanto: Projetos de novo Código de Processo Civil: comparados e anotados – Senado Federal (PLS 166/2010) e Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), no prelo da Editora Saraiva.

Para cá e neste momento, sem a conclusão dos trabalhos legislativos, justifica-se a mesma ressalva que fechou a Nota Introdutória da edição anterior: tal circunstância não é – e nem pode ser – óbice para o estudo do direito processual civil vigente. Ainda é tempo de e para estudar o Código de Processo Civil em vigor, sistematizando-o, como aqui se propõe, desde o “modelo constitucional do direito processual civil”.

A finalidade do Apêndice, por isso mesmo, esgota-se em informar o leitor a respeito das propostas centrais do Projeto de Novo Código de Processo Civil, tendo presente o que já foi aprovado no Senado em dezembro de 2010 e o que, ao tempo de fechamento desta edição, ainda pendia de aprovação no Plenário da Câmara dos Deputados a partir do que foi aprovado na Comissão Especial, instituída para debater o Projeto naquela Casa Legislativa.

O Curso como um todo tem objetivo diverso. Ele quer, como sempre quis, ir além: ele quer formar um pensamento contemporâneo (“neoconcretista”) do direito processual civil brasileiro desde os primeiros momentos em que o estudante de Direito tem contato com a matéria. Um pensamento que não se contenta (e não se conforma) com a mera informação, tão fácil e disponível na atualidade, mas que a trabalha (e a retrabalha) para permitir uma adequada formação dos futuros profissionais do Direito.

Assim, e só assim, melhores dias para o direito processual civil e para o papel que ele deve desempenhar em um Estado Constitucional virão. Inclusive – e nem poderia ser diferente – na geração de mais pensamento crítico sobre as tantas questões que ele apresenta e, como também não poderia deixar de ser, no exercício diuturno e responsável de cada uma das funções essenciais à Administração da Justiça.

Cassio Scarpinella Bueno

4 de novembro de 2013

NOTA À 2ª EDIÇÃO

É muito gratificante redigir a breve nota que abre a 2ª edição do volume 2, tomo II, deste Curso sistematizado de direito processual civil, que vem a público depois de duas tiragens da 1ª edição.

Esta nova edição, a exemplo das dos outros volumes do Curso, vem revista pelas mais recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre os temas aqui enfrentados, inclusive pelas respectivas novas súmulas daquele Tribunal. Também são mencionadas importantes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mormente no trato dos Juizados Especiais e seus não poucos problemas relativos à competência, e as Súmulas que aquele Tribunal expediu sobre os temas aqui versados.

Também se fez necessária menção à Lei n. 12.665, de 13 de junho de 2012, que criou as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, revogando o art. 21 da Lei n. 10.259/2001.

Com relação ao Projeto de novo Código de Processo Civil, coube modificar o Apêndice 3 para nele veicular o texto aprovado no Senado Federal (PLS n. 166/2010). À época em que fechada esta edição, os trabalhos de revisão perante a Câmara dos Deputados não estavam, ainda, concluídos, sendo prematura, por isto, a veiculação do Relatório-Geral até então elaborado. Ainda havia, à época de sua apresentação para debates perante a Comissão Especial daquela Casa Legislativa, muitas dúvidas sobre a introdução ou a reintrodução de alguns procedimentos especiais, razão suficiente para justificar a escolha aqui feita.

A ausência da conclusão dos trabalhos legislativos sobre um novo Código de Processo Civil, contudo, não é – e nem pode ser – óbice para o estudo do direito processual civil vigente. É este, e não aquele, o objetivo do presente trabalho, que vem sendo perseguido pelas edições anteriores e, como sua receptividade parece demonstrar, tem conseguido alcançar.

Em suma: ainda é tempo (e necessário e indispensável) de e para estudar o Código de Processo Civil em vigor, sistematizando-o, como aqui se propõe, desde o “modelo constitucional do direito processual civil”.

Cassio Scarpinella Bueno

INTRODUÇÃO

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Grande desafio, se não o maior, para tratar dos “procedimentos especiais” com os quais se ocupa o Livro IV do Código de Processo Civil e também com aqueles regulados pela legislação processual civil extravagante é a total ausência de um critério que viabilize seu estudo como um todo. O seu estudo por partes, isto é, dando destaque ao procedimento em si mesmo considerado, ato por ato, fato por fato, é, destarte, o método conscientemente eleito por este Curso para apresentação da matéria ao longo do volume.

Nessa perspectiva, aliás, a matéria aqui tratada é não apenas um necessário complemento para o que os tomos I e III tratam, mas também para a Parte III do vol. 4, que se volta ao exame dos “procedimentos cautelares específicos”. Muitos deles, aliás, como lá se demonstra, só podem ser chamados de cautelares mercê de sua localização no Código de Processo Civil. Por isso, como quer justificar o Capítulo 1 da Parte III do vol. 4, o seu estudo justificar-se dando destaque ao seu procedimento e não na (vã) tentativa de buscar a sua natureza ontológica.

É difícil, para evitar o emprego da palavra impossível, esboçar uma teoria geral para os procedimentos especiais. Louvável a iniciativa de todos aqueles que apresentam uma mas, ao que tudo indica, aquela teoria geral não pode se distrair das linhas traçadas pelo vol. 1 deste Curso, ao ensejo da construção da teoria geral do direito processual civil (e não, apenas e tão somente, do processo; muito menos do procedimento). No máximo, é o caso de buscar distinção entre o que é (ou pode ser) “procedimento especial de jurisdição contenciosa” e o que é (ou pode ser) “procedimento especial de jurisdição voluntária”. Uma tal distinção, contudo, não tem como se afastar, porque de atuação do Estado-juiz se trata em um e em outro caso, do “modelo constitucional do direito processual civil”. É certo que o legislador pode subtrair parcela de competências hoje reservadas ao Estado-juiz sem que agrida o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. É o que se deu com a Lei n. 11.441/2007, que autorizou, em algumas específicas situações, que o inventário (art. 982; v. n. 13 do Capítulo 9 da Parte I) e a partilha de bens, bem como a separação e o divórcio consensuais fossem realizadas por escritura pública (art. 1.124-A; v. n. 5 do Capítulo 3 da Parte II). Isto, contudo, só quer significar que, na exata medida em que aquela finalidade pode ser obtida sem a necessária intervenção do Estado-juiz, outros são os princípios governantes da atuação do direito material. Não, contudo, quando é ele, o Estado-juiz, que tem – e, na maioria das vezes, precisa ter – a sua inércia rompida para se manifestar sobre um pedido de tutela jurisdicional que lhe é formulado por alguém (v. n. 3 do Capítulo 1 da Parte II).

A reflexão de Calmon de Passos, a respeito, merece ser lida:

“... [o] que seria uma teoria geral dos procedimentos especiais? Surpreendentemente, ela só pode ser a afirmativa de que inexiste uma teoria geral dos procedimentos especiais. Se algum princípio norteador pudesse ser formulado eu o formularia nesses termos. Todos os sujeitos envolvidos em conflitos de interesses cuja solução seja confiada ao Estado, por meio de seu agente político magistrado, têm garantidos, constitucionalmente, seus direitos de postular, de efetivar os meios indispensáveis à formação do convencimento do julgador, de exigir dele motivar satisfatoriamente o que venha a decidir e de dispor, na estrutura da organização política do Estado, de instituições e de instrumentos de controle tanto da legalidade da decisão quanto da legalidade do comportamento do julgador. Se isso inexiste, tudo o mais é perfumaria. Se isso existe, problemas de detalhes são irrelevantes” (Teoria geral dos procedimentos especiais, p. 7).

Não deixa de chamar a atenção, a partir dessa constatação, como querem evidenciar, em especial, os ns. 1, 2 e 6 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1, a circunstância de o Código de Processo Civil não oferecer, sequer, nomenclatura uniforme ao tratar do tema que ocupa o presente volume.

O Livro IV do Código, com efeito, disciplina os procedimentos especiais, que, de acordo com o art. 271 e o parágrafo único do art. 272, contrapõem-se ao procedimento comum que, por sua vez, pode ser o ordinário ou o sumário (art. 272, caput). Mas, é interessante destacar que o procedimento comum é tratado como parte integrante do que o Livro I do Código chama de “processo de conhecimento” e que se contrapõe, sempre de acordo com as opções feitas pelo próprio Código, ao “processo de execução” e ao “processo cautelar” (art. 270). Nessa toada, seria minimamente previsível que o Livro IV tratasse não de procedimentos, mas de “processos especiais”. Essa foi, é pertinente o registro, a opção feita pelo Código de Processo Civil de 1939, cujo Livro IV era intitulado “processos especiais”.

A expressão “processos especiais” parece ser mais apropriada para a espécie, de acordo com a ideologia do próprio Código de 1973, porque o que caracteriza os “procedimentos especiais”, na perspectiva do processo, é o sincretismo das atividades cognitivas, satisfativas e assecuratórias e, por isso, contrapõe-se ao que aquele Código chama de “processo de conhecimento”, “processo de execução” e “processo cautelar”, a ponto de dedicar a cada um deles um Livro específico, os Livros I, II e III, respectivamente.

De qualquer sorte, a opção assumida por este Curso, desde a construção de sua Teoria Geral, é defender a ideia de que não há (e não pode haver) tantos processos quantos sejam os direitos materiais levados para solução perante o Estado-juiz. E também não há, isso ocupa o item 3, infra, tantas e tão variadas ações quantos sejam os direitos materiais controvertidos e levados ao Estado-juiz para solução com ânimo de definitividade. O que há é processo (um só) e ação (uma só) e diferentes procedimentos que podem variar (e realmente variam) para ajustar, de lege lata, determinados conflitos de direito material a um mais adequado e tempestivo enfrentamento jurisdicional. Seja do ponto de vista da cognição e/ou do ponto de vista da arrumação dos atos que se praticarão desde a ruptura inicial da inércia da jurisdição (petição inicial) até o proferimento da sentença reconhecendo quem faz jus à tutela jurisdicional ou, mais ampla e corretamente, até a satisfação do direito tal qual reconhecido a uma das partes, isto é, da efetiva prestação da tutela jurisdicional.

Ilustra pertinente e suficientemente a afirmação final do último parágrafo a seguinte lição de Kazuo Watanabe:

“Mas por mais que se consiga reduzir à expressão mínima as formalidades do processo comum e por melhor que seja a organização judiciária, haverá sempre direitos, pretensões materiais e interesses legítimos que, pela sua natureza, sua simplicidade ou pela urgência da tutela em razão da iminência de dano irreparável exigirão processos diferenciados, seja em termos de procedimentos de cognição plena e exauriente ajustados às peculiaridades das situações substanciais controvertidas, seja em forma de procedimentos de cognição sumária, que atendam aos reclamos de extrema rapidez na concessão do provimento jurisdicional” (Da cognição no processo civil, p. 144-145).

Da observação anterior decorre uma ressalva importante. Apesar de especiais, os muitos dos procedimentos disciplinados pelo Livro IV do Código de Processo Civil, notadamente aqueles catalogados como de “jurisdição contenciosa”, viabilizam, do ponto de vista da profundidade, o desenvolvimento de cognição exauriente do magistrado (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). As decisões de mérito nele proferidas, consequentemente, têm aptidão de transitar materialmente em julgado. Do ponto de vista da extensão, contudo, a cognição é parcial (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). É justamente nesse ponto que o corte de direito material justifica, por vezes de forma expressa, a redução da quantidade da matéria (de direito material) a ser discutida pelo magistrado no procedimento especial e que, por isso mesmo, impõe ou, quando menos, justifica a prática de atos processuais diferenciados, quando menos, na “fase postulatória”.

Feita a ressalva do parágrafo anterior, cabe destacar que, na perspectiva evidenciada, a nomenclatura do Livro IV do Código de Processo Civil brasileiro, “procedimentos especiais”, é, em plena harmonia com a proposta sustentada por este Curso, a mais correta, ainda que, vale repetir, seja indiscutível a ausência de harmonia com as premissas adotadas pelo próprio Código.

Embora de sabor exclusivamente histórico, oportuno lembrar a observação feita por Luiz Machado Guimarães, na abertura do vol. IV de seus Comentários ao Código de Processo Civil, dedicado ao exame dos doze primeiros “processos especiais” do Código de 1939:

“A diversidade do processo em ordinário e especial assenta na diversidade da forma de procedimentos. Não há, em rigor, processo ordinário e processos especiais, mas sim procedimento ordinário e procedimentos especiais” (op. cit., p. 8, com os itálicos no original).

O que destoa é a localização daqueles procedimentos no Código, máxime após as mais recentes reformas nele introduzidas, mormente pelas Leis ns. 8.952/1994, 10.444/2002 e 11.232/2005. Não que isso faça alguma diferença para o estudo do tema que ocupa este volume. Mas é que os “procedimentos especiais”, tanto quanto o “procedimento comum”, ordinário ou sumário, nada mais são que diversas combinações de atos e de fatos processuais (isto é, atos e fatos que dizem respeito e interessam ao plano do processo) voltados não só à declaração do direito aplicável à espécie, mas também à satisfação desse mesmo direito. E se, insista-se, numa perspectiva histórica e rente ao Código de Processo Civil de 1973 antes das profundas modificações pelas quais ele passou desde meados da década de 1990, o procedimento comum-ordinário e o procedimento comum-sumário não aceitavam a prática de quaisquer atividades satisfativas ou acautelatórias antes do reconhecimento do direito (proferimento da sentença de mérito, no linguajar original do Código), isso, desde o advento daqueles diplomas legislativos, já não é mais correto de ser afirmado.

Assim, embora seja indiferente o lugar em que a matéria está tratada pelo Código de Processo Civil (no Livro IV), é importante colocar, lado a lado, os variados procedimentos nele regulados. É o que faz este Curso. A ênfase do estudo desenvolvido ao longo dos tomos II e III do vol. 2 deste Curso está, para ir direto ao ponto, no procedimento, na descrição dos diversos atos e fatos processuais (isto é, pertinentes ao processo, considerado, sempre e invariavelmente, como método de atuação do Estado e, para cá, do Estado-juiz).

Aliás, é justamente em função das considerações acima expostas que os “procedimentos especiais” vêm tratados ao lado do “procedimento comum”. É por isso que seu vol. 2 tem três tomos, cada qual dedicado a um grupo de procedimentos. O primeiro é voltado, justamente, ao “procedimento comum” e suas duas variações, o procedimento ordinário e o procedimento sumário, rente ao disposto no art. 272, caput. O segundo, aos procedimentos especiais do Livro IV do Código de Processo Civil. O terceiro volta-se ao exame do que, na evolução do estudo do direito processual civil brasileiro, acabou ensejando um destaque metodológico importante, o “direito processual público” e o “direito processual coletivo”. E, como não poderia deixar de ser à luz da metodologia empregada, a ênfase do exame de cada um daqueles “sub-ramos” do direito processual civil (v. ns. 7.1 e 7.2 do Capítulo I da Parte I do vol. 1) é feita a partir dos diversos procedimentos que, para viabilizar a resolução dos mais variados conflitos de direito material de forma otimizada, são encontrados dispersos na legislação extravagante.

A proposta despertou, desde que foi anunciada, diferentes reações da comunidade dos processualistas civis.

Aos críticos, cabe enfatizar que se trata apenas de uma proposta, nada mais do que isso, que convida a todos, estudantes e estudiosos, alunos e professores e aqueles que se valem do Código de Processo Civil e da volumosa legislação processual civil extravagante no dia a dia do foro como verdadeiro instrumento de trabalho, a perder os vínculos com as amarras derivadas das opções que o legislador brasileiro de 1973 fez na exposição da matéria e que, com sinceridade, nada acrescentam à compreensão do direito processual civil como um todo. Se isso representa, de alguma maneira, um aceno ao que constava no Código de Processo Civil de 1939, que se ocupava com os “processos especiais” logo após o “processo ordinário”, não se trata de qualquer saudosismo; apenas de coincidência. Até porque é inegável os diversos avanços do Código de 1973 com relação ao tema, a começar pela nomenclatura por ele empregada (procedimentos e não processos), não obstante a falta de sintonia que se percebe do exame de cada um de seus próprios Livros e de seu art. 270.

Questão interessante, que não pode passar ao largo do que consta do parágrafo anterior, é a constatação de que o Anteprojeto de novo Código de Processo Civil elaborado pela Comissão constituída pelo Ato n. 379/2009 do Presidente do Senado Federal orientação, no particular, mantida no âmbito do Senado Federal com a aprovação do Projeto de Lei n. 166/2010, disciplina os “procedimentos especiais” (Título III do Livro II) depois do “procedimento comum” (Título I do Livro II) como espécies de “processo de conhecimento” (Livro II). Embora essa última expressão, sugerida pela Comissão de Juristas, seja pelas razões insistentemente sustentadas por este Curso imprópria (v., em especial, o n. 2 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1) – tendo sido pertinentemente modificada pela Comissão Especial que assessorou os trabalhos no Senado Federal para “processo de conhecimento e cumprimento de sentença” –, não há como deixar de perceber que a proposta metodológica aqui assumida foi exata e rigorosamente aquela que acabou sensibilizando os responsáveis pela elaboração do Anteprojeto e mantida no Projeto que foi aprovado pelo Senado Federal (PLS n. 166/2010) opção que também vem sendo observada pela Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010).

É certo que não só o número mas também os procedimentos especiais, em si mesmos considerados, foram sensivelmente alterados pelo Anteprojeto e pelo Projeto aprovado pelo Senado Federal, até mesmo em função da proposta, adequadíssima, de extinção de todo o atual Livro III, “Do processo cautelar”. A mesma observação é pertinente para as discussões da Câmara dos Deputados. Isso, contudo, só confirma muitas das impressões encontradiças na doutrina e, em especial, o que este Curso quer evidenciar: é muito tênue – se é que ela existe – a linha divisória entre o que o Código de Processo Civil atual, o “Código Buzaid”, denomina “procedimento especial” e o que ele próprio rotula de “procedimento cautelar específico”.

Por fim, mas não menos importante: a proposta metodológica no enfrentamento dos “procedimentos especiais”, tal qual anunciada, significa que tudo aquilo que não for exposto em relação a cada um dos procedimentos aqui enfrentados é expressamente assumido como a falta de qualquer peculiaridade ou razão apta a justificar postura diversa. De forma mais simples: toda a teoria geral que ocupa o vol. 1, bem como tudo o que é escrito para o “procedimento ordinário”, pelas Partes II a V do vol. 2, tomo I, tanto quanto para a competência (Parte I do vol. 2, tomo I), para a “tutela jurisdicional executiva” pelo vol. 3, para a “tutela antecipada” e a “tutela cautelar” (Partes I e II do vol. 4) e, por fim, para os mecanismos de controle das decisões jurisdicionais (vol. 5) é aplicável para os procedimentos especiais naquilo que não for expressamente excepcionado ao longo do trabalho aqui desenvolvido. Seria muito enfadonho, a cada novo procedimento especial, repetir tudo aquilo para evidenciar que a falta de algum comentário específico só quer significar que o procedimento especial o é pelo que ele tem de diferente (de especial) quando confrontado com um determinado padrão. Não pelo que ele não tem.

2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA (ART. 24, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

As considerações que ocupam o número anterior rendem ensejo a diversos e importantes desdobramentos.

Um deles, frequentemente negligenciado pela doutrina do direito processual civil, reside na distinção que a Constituição Federal de 1988 passou a fazer, em seus arts. 22, I, e 24, XI, entre a competência privativa da União Federal para legislar sobre processo civil e a legislação concorrente entre ela e os Estados-membros e o Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual.

A própria opção do legislador processual civil, de dar ao Livro IV o nome de “procedimentos especiais”, contrapondo-os ao “procedimento comum” (art. 272, parágrafo único), deve ser significativa, para o que interessa ao presente momento, do que é e deve ser entendido, inclusive para fins de competência legislativa, como procedimento em contraposição a processo. A manutenção da mesma estrutura pelo Anteprojeto de novo Código de Processo Civil é suficientemente eloquente a respeito. Se, à época em que Alfredo Buzaid elaborou o seu Anteprojeto, a questão poderia ser negligenciada, não há como presumir o mesmo para a Comissão nomeada pelo Senado Federal passados mais de vinte e um anos de vigência da Constituição de 1988. Crítica idêntica é plenamente cabível para o desenvolvimento dos trabalhos em ambas as Casas Legislativas.

Não há por que deixar de levar às últimas consequências o que consta, em especial, do n. 6 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1: procedimento é matéria que, de acordo com o art. 24, XI, da Constituição Federal, está reservada à competência concorrente dos Estados-membros e do Distrito Federal. Não obstante os vinte e cinco anos da promulgação daquela Carta, contudo, continuamos, todos, com pouquíssimas, embora importantes, exceções, analisando o fenômeno única e exclusivamente a partir do que consta das leis federais de processo. Elas, contudo, só podem querer fazer as vezes das “normas gerais” a que se refere o § 1º do art. 24 da Constituição Federal e, mesmo assim, sem que a iniciativa da União Federal exclua a “competência suplementar dos Estados” (art. 24, § 2º, da Constituição Federal).

Dentre as variadas críticas que se faz à conclusão dos parágrafos anteriores está a de que, uma vez aceita, teríamos autorização para que, no Brasil, convivessem com o Código de Processo Civil vinte e sete Códigos de Procedimento em matéria civil, um para cada Estado-membro. E que, ainda, seria legítima a existência de um Código de Procedimento em matéria civil para o Distrito Federal. A constatação é irrespondível, ela está certa. Só não há como, com o devido respeito, entendê-la como uma crítica negativa, como se a coexistência daquelas quase três dezenas de Código de procedimento em matéria civil, que precisa(ria)m dialogar com um Código de Processo em matéria civil, fosse um mal. Ela é decorrência necessária da forma federativa em que se organiza o Estado brasileiro. É absolutamente necessário que cada Estado (e o Distrito Federal) possa ajustar as suas próprias “justiças” às suas próprias realidades, inclusive as orçamentárias.

É certo que os §§ 3º e 4º do art. 24 da Constituição Federal não preveem a hipótese de forma clara. Eles regulam a hipótese oposta, de preexistência da legislação estadual (ou distrital), quando “os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades” (§ 3º) e de advento da lei federal, quando “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4º). Contudo, não há por que deixar de dar a merecida atenção à conclusão colocada em destaque. Até porque, justamente em função do verdadeiro estado de inércia da doutrina sobre a questão, nada mais coerente que, enquanto não houver tantos Códigos de procedimento quantos Estados-membros e Distrito Federal, o Código de Processo Civil continuará a desempenhar a sua função totalizante sem, não há por que colocar em dúvida a afirmação, nenhuma espécie de resistência.

O problema não é novo para o direito brasileiro. A Constituição de 1934 (art. 5º, XIX, “a”), inovando em relação à de 1891 (art. 34, 23º), determinou a unificação do direito processual em todo território nacional (art. 5º, XIX, “a”, e art. 11 das Disposições Transitórias). A Constituição de 1937 reiterou a regra em seu art. 16, XVI, e trouxe, de novidade, o art. 18, segundo o qual: “Independentemente de autorização, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matéria, para suprir-lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais, desde que não dispensem ou diminuam as exigências da lei federal, ou, em não havendo lei federal e até que esta regule, sobre os seguintes assuntos: (...) g) processo judicial ou extrajudicial. Parágrafo único. Tanto nos casos deste artigo, como no do artigo anterior, desde que o Poder Legislativo federal ou o Presidente da República haja expedido lei ou regulamento sobre a matéria, a lei estadual ter-se-á por derrogada nas partes em que for incompatível com a lei ou regulamento federal”. Foi com base naquele dispositivo constitucional que Luiz Machado Guimarães (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, p. 23-25) sustentou a insubsistência, diante do advento do então novo Código de Processo Civil de 1939, do Decreto n. 6.743/1934 do Estado de São Paulo, que criara a “ação de discriminação das terras devolutas do Estado” e, mais do que ele, do Decreto-lei n. 11.096/1940 daquele mesmo Estado, que criava novas regras para aquela mesma “ação”, derrogando, para ela, o “procedimento ordinário” que lhe impunha o Código de Processo Civil anterior.

O que vale destacar, a propósito daquele episódio, é que, naquele momento, havia uma série de Códigos Estaduais e, como mostra a pesquisa de Machado Guimarães, de Leis (ou normas jurídicas a elas equivalentes) extravagantes Estaduais que, com o advento do Código de Processo Civil de 1939, precisavam perder sua vigência; precisavam, essa é a verdade, deixar de ser aplicados em função da unificação da competência legislativa. Claríssimo a esse respeito o disposto no parágrafo único do precitado art. 18 da Constituição de 1937, que não encontrava regra similar na Constituição anterior, de 1934, dada a limitação do disposto no § 3º de seu art. 5º. Ademais, a questão não era tratada no plano de eventuais distinções entre “processo” e “procedimento” – a alínea “g” daquele dispositivo constitucional refere-se a processo – e, também por isso, não tem valia para o sistema introduzido pela Constituição de 1988. Até porque, repita-se, não há, hoje, leis estaduais sobre processo ou procedimento como havia no Brasil até 1937. Aquele problema, destarte, simplesmente, não tem como se pôr na atualidade, sendo indiferente, destarte, qual seria a sua melhor solução àquele tempo.

Outra crítica de que a existência de vários Códigos de Procedimento em matéria civil levaria, em última análise, a uma indevida interferência no direito material que, em regra, é de competência privativa da União Federal (art. 22 da Constituição Federal), não pode ser aceita também. Os planos do direito processual civil (e de todos os seus institutos, inclusive o procedimento) e do direito material não se confundem. Um procedimento que leve à satisfação (jurisdicional) de um direito material de forma diferente neste ou naquele Estado da Federação nada diz (e nem pode dizer) sobre a existência e os contornos do próprio direito material. Apenas sobre o especial agir do Estado-juiz para reconhecer a sua existência, satisfazendo-o na medida em que a ateste, isto é, a forma de se prestar tutela jurisdicional. Nada mais do que isso.

Assim, enquanto não houver regras específicas, editadas pelos Estados para os fins do art. 24, XI, da Constituição Federal, têm eficácia plena as regras que, sobre o assunto, existem no plano federal, sejam elas gerais ou não. E à medida que as especificidades de cada Estado sensibilizar os seus respectivos legisladores, teremos, gravitando em torno de um núcleo comum de normas (gerais), tantos Códigos de Procedimento quantos sejam os Estados-membros, nunca esquecendo do Distrito Federal. E quando isso ocorrer, sejamos todos muito bem-vindos à República Federativa do Brasil.

Questão interessante que se põe a partir das afirmações do parágrafo anterior reside em saber se, no âmbito da Justiça Federal, aplicar-se-iam os Códigos de Procedimento de cada Estado ou, diferentemente, deveria haver um Código de Procedimento para a Justiça Federal que não necessariamente se confundiria com ou se limitaria ao Código de Processo Civil, ao menos com o atual. É entendimento que sustenta Fernando da Fonseca Gajardoni em seu Flexibilização procedimental, p. 22-29.

Não há como concordar, com o devido respeito, com o prestigiado professor e magistrado. Não há, na Constituição Federal de 1988, nenhum dispositivo similar àquele que parece dar sustento bastante ao entendimento por ele defendido. A regra de competência concorrente prevista no art. 24, XI, da atual Constituição, por isso mesmo, merece ser lida no contexto do “modelo constitucional do direito processual civil” em que a organização da Justiça Federal é feita a partir da própria Constituição Federal, que se limita a indicar, embora de forma vinculante, como deve se dar a organização da Justiça dos Estados (v. n. 6 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1). Com relação à Justiça do Distrito Federal e Territórios, a despeito de ela ser organicamente federal (art. 22, XVII, da Constituição Federal; v. n. 6 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1), o que interessa para a exposição presente é o modo de sua atuação (processo e procedimento) e não a sua organização.

Sendo assim, à falta de qualquer regra em sentido diverso, parece ser mais correto o entendimento de que não só o processo (e quanto a ele não há dúvida alguma) mas também os procedimentos a serem adotados perante a Justiça Federal, de primeira e segunda instâncias, são os definidos em lei federal. Enquanto for mantido o Código de Processo Civil e a legislação processual civil extravagante na forma atual, não há chance de ocorrer qualquer lacuna no assunto. Um futuro Código de Processo Civil – e o Anteprojeto elaborado não traz, infelizmente, nada de novo com relação ao assunto, tampouco as discussões realizadas perante o processo Legislativo – que diga diferentemente, deverá, coerentemente, sensibilizar o próprio legislador federal para o tema, que o disciplinará como entender melhor.

A Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil tomou a iniciativa de elaborar um Anteprojeto de Código de Procedimentos em Matéria Processual no âmbito daquele Estado. A iniciativa, depois de revista por Comissão formada por diversos acadêmicos e profissionais das diversas áreas do Direito, nomeada pelo Deputado Estadual Fernando Capez, então Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, converteu-se no Projeto de Lei n. 1.258/2009 apresentado àquela Casa Legislativa pelo citado parlamentar. Por ora, cabe aguardar a tramitação do processo legislativo, no qual recebeu parecer favorável da Comissão de Constituição e Justiça, e, uma vez aprovado o Código, verificar o impacto das não só interessantes, mas também importantes inovações por ele pretendidas, embora lá não se tenha chegado aos extremos aqui propostos.

3. A TERMINOLOGIA EMPREGADA

Uma palavra se faz necessária, ainda à guisa introdutória, sobre a nomenclatura empregada ao longo do volume no decorrer da exposição da matéria. Este volume do Curso, a exemplo do que fazem os anteriores, emprega as expressões idiomáticas comuníssimas nos meios e modos do direito processual civil, com todas as ressalvas – e as inúmeras aspas – justificadas pelo vol. 1, em especial os ns. 2 dos Capítulos 2 e 3 da Parte III. Definitivamente, não é o caso de tratar de uma “ação de consignacão em pagamento”, sem evidenciar, sem qualquer hesitação, que não existe uma ação de consignação em pagamento. Ação é uma e só uma, invariável, e que não se confunde com o direito material ameaçado ou lesionado e que justifica a ruptura da inércia do Estado-juiz para que, reconhecido, seja satisfeito de maneira substitutiva e coercitiva (v. ns. 1 e 2 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 1). Ação é direito subjetivo público exercitável contra o Estado-juiz (e exercitado ao longo do processo, com vistas à prestação da tutela jurisdicional), não contra aquele a quem se pretende a prestação da tutela jurisdicional. A ação, por isso mesmo, não se confunde com a tutela jurisdicional, finalidade última de ser do Estado-juiz.

Só os verdadeiros imanentistas poderiam pregar a existência de uma “ação de consignação em pagamento”, evidenciando, quiçá, as suas ontológicas diferenças com a “ação de nunciação de obra nova” ou, apenas para fazer uso de um exemplo, com a “ação monitória”. Nem os concretistas fariam tais afirmações porque esta corrente de pensamento, diferentemente daquela, separa com nitidez o plano processual do material. Não consta que a autonomia entre o direito processual civil e o direito civil (aqui compreendido circunstancialmente como sinônimo de direito material) seja posta em dúvida pelos concretistas.

A regra que se lia no art. 75 do Código Civil de 1916 (“A todo o direito corresponde uma ação que o assegura”) e que, embora não tenha sido repetida pelo Código Civil de 2002, que tomou o seu lugar, ecoa, com todas as letras, no art. 83 do Código do Consumidor (Lei n. 8.078/1990 – “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”), não infirma a exposição anterior.

É mister ler aqueles dispositivos a partir do contexto em que escrito (o art. 75 do Código Civil anterior) e do seu significado, não a sua literalidade (o art. 83 do Código do Consumidor), levando em conta a evolução do pensamento sobre o direito processual civil desde meados do século XIX.

Assim, a exposição vale-se das referidas expressões porque consagradas não só pelos usos e costumes forenses mas também porque são elas – e nenhum outra – que são empregadas pela própria lei processual civil brasileira; é ler, um após o outro, os diversos capítulos do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, que trata de ações e mais ações. No seu Título II, voltado aos “procedimentos especiais de jurisdição voluntária”, a situação é ainda mais interessante porque sequer de ações se trata, mais parecendo, a sua centena de artigos, um Código de regras materiais e não processuais ou, mais precisamente, procedimentais.

A iniciativa, contudo, não significa transigir com o rigor da linguagem de uma exposição que quer ser científica, muito pelo contrário. Por isso as ressalvas, as aspas e a consciência de que aquelas são verdadeiras expressões idiomáticas no mais amplo (e correto) sentido de seu significado.

Para todos os fins, a “ação de consignação em pagamento”, mencionando-a para manter o exemplo dado de início, deve ser entendida como o procedimento jurisdicional que pretende a prestação de tutela jurisdicional consistente no reconhecimento judicial da extinção da obrigação pelo devedor em face de seu(s) credor(es), mediante o pagamento em consignação (art. 334 do Código Civil).

Não há como confundir, destarte, o direito (material) àquela modalidade de pagamento (no sentido amplo de extinção da obrigação) com o direito (processual) de o devedor provocar o Estado-juiz para buscar a tutela jurisdicional correspondente, praticando, para tanto, diversos atos e fatos diversos do padrão, isto é, observando um diverso procedimento. Não se trata de ação, mas de procedimento; e de procedimento especial, especial porque não comum ordinário e nem comum sumário. Aliás, para frisar o que já foi discutido pelo número anterior, a conclusão só robustece o entendimento de que não há nenhum receio de que um diverso “procedimento” para a consignação em pagamento, devidamente disciplinado para os fins do art. 24, XI, da Constituição Federal, tenha como alterar o “direito material” relativo àquela forma de extinção da obrigação.

Embora usualmente empregada por prestigiada doutrina estrangeira e nacional, também não há por que concordar com a expressão “tutela jurisdicional diferenciada”. O que é diferenciado na perspectiva que interessa ao presente estudo, insista-se, é o procedimento. É realmente importante entender, no atual estágio evolutivo do pensamento do direito processual civil, que a tutela jurisdicional não varia – e não pode variar – consoante modifiquem-se os direitos materiais. Não há tantas ações ou processos ou pedidos ou sentenças ou tutelas jurisdicionais quantas sejam os direitos materiais controvertidos. Importa distinguir, com nitidez, o que são as técnicas processuais do que é o resultado útil do processo. A variedade daquelas não tem aptidão para modificar a monotonia deste.

Mesmo que se queira dar ênfase, verdadeiro destaque metodológico ao exame da tutela jurisdicional – iniciativa destacada e sublinhada por este Curso e ao “neoconcretismo” nele proposto (v., em especial, a nota à 3ª edição e os ns. 7 e 8 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1 e o n. 2 da Introdução do vol. 4) –, a iniciativa não autoriza a adoção daquela nomenclatura. Também nos casos identificados como “tutela jurisdicional diferenciada”, aplica-se a proposta classificatória do n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1. Nada há de diferenciado, pelo que lá se lê, quando o magistrado concede um pedido relativo à consignação em pagamento, à proteção possessória ou, mesmo, quando reconhece a ilegalidade de um ato administrativo em mandado de segurança. O que há de peculiar, em todos esses casos, é o procedimento, a sequência de atos e fatos processuais para permitir que o magistrado preste a tutela jurisdicional. Não nela, em si mesma considerada, entretanto. Até porque as variações (classificações) propostas por este Curso à tutela jurisdicional aplicam-se mesmo quando a tutela jurisdicional for alcançada mediante o emprego de procedimento comum, ordinário ou sumário.

4. PLANO DO VOLUME

Este volume do Curso é dividido em três partes.

A primeira é dedicada aos procedimentos especiais de “jurisdição contenciosa” (Título I do Livro IV do Código de Processo Civil).

A segunda, aos procedimentos especiais de “jurisdição voluntária” (Título II do Livro IV do Código de Processo Civil).

A terceira, dedicada ao estudo de alguns procedimentos especiais da legislação processual civil extravagante, isto é, aquela que, embora verse sobre o direito processual civil, não foi, por uma razão ou por outra, incorporada ao Código de Processo Civil. Dentre as dezenas e dezenas de procedimentos especiais que interessam ao direito processual civil, desde aqueles ainda regidos pelo Código de Processo Civil de 1939, mercê de alguns dos incisos do art. 1.218 do Código de 1973, que ainda sobrevivem incólumes desde a sua promulgação e às suas sucessivas alterações, que poderiam merecer exame por este Curso, sua atenção voltou-se unicamente aos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099/1995), aos Juizados Especiais Cíveis no âmbito da Justiça Federal (Lei n. 10.259/2001) e aos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/2009).

O volume tem três apêndices.

O primeiro é o “glossário” dos termos e expressões técnicas usados com mais frequência ao longo da exposição.

O segundo traz o Anteprojeto de Código de Procedimentos em Matéria Processual no âmbito do Estado de São Paulo, revisado, a partir de pioneira e importante proposta da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, por Comissão de Juristas nomeada especificamente para aquela finalidade pelo Deputado Estadual Fernando Capez, que confiou, ao autor deste Curso, a honrosa missão de presidir os trabalhos. Quando apresentado à Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, o Anteprojeto recuperou muito da sua forma original, passando a tramitar perante aquela casa legislativa sob aquele formato. O texto aqui apresentado, todavia, é o elaborado pela precitada Comissão.

O terceiro e último apêndice apresenta breves considerações ao Projeto de novo Código de Processo Civil, tal qual aprovado pelo Senado Federal (PLS n. 166/2010) e pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). Os comentários que a seu respeito ocupavam este número nas edições anteriores foram deslocados para aquele local buscando uniformizar, com a iniciativa, a exposição desenvolvida nos demais volumes do Curso com relação ao mesmo tema.

Parte I

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

CAPÍTULO 1

Ação de consignação em pagamento

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Código Civil dedica todo um capítulo ao “pagamento em consignação” (arts. 334 a 345). Trata-se, de acordo com a lei civil, de uma modalidade de pagamento das obrigações em geral. Bastante claro, a esse respeito, o art. 334 daquele Código: “Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais”.

Pagamento, de acordo com o doutrina civilista, tem acepção ampla. Ela significa adimplemento, isto é, cumprimento da obrigação.

É ler a lição de Orlando Gomes:

“Pode a obrigação extinguir-se por diversos modos. Desaparece normalmente com a execução. Satisfeita a prestação, o vínculo deixa de existir. O cumprimento da obrigação, por esse modo, chama-se, tecnicamente, pagamento” (Obrigações, p. 105-106).

Pode acontecer, contudo, de a obrigação extinguir-se por outros meios, por “outros modos de extinção”, para adotar, mais uma vez, o ensinamento de Orlando Gomes (op. et loc. cit.), ainda que produzam o resultado do pagamento. Dentre eles, está a consignação.

A partir dessas afirmações, o que cabe ao Código de Processo Civil – e ele o faz no Capítulo I do Título I de seu Livro IV, que compreende os arts. 890 a 900 – é regular o procedimento que deve ser observado pelo Estado-juiz toda vez que, no plano material, surgir algum entrave ao cumprimento daquelas regras, desde a ruptura da inércia da jurisdição até o reconhecimento de que a dívida, na perspectiva das regras de direito material, foi efetivamente paga, isto é, adimplida, verdadeiramente satisfeita.

2. HIPÓTESES DE CABIMENTO

O caput do art. 890, harmonizando-se com as preocupações esboçadas pelo número anterior e que ocupam mais demoradamente o n. 1 da Introdução, prevê que “nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida”. Nada se cria, aqui, destarte, em termos de direito material. O Código de Processo Civil limita-se a indicar o “caminho” para que, diante de um conflito de direito material, o devedor pague a sua dívida, por intermédio de uma das modalidades de extinção da obrigação. Tanto assim que o dispositivo prevê que a consignação dar-se-á “nos casos previstos em lei”, qual seja, a lei material.

De acordo com art. 335 do Código Civil, “a consignação tem lugar: I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento”.

O art. 345 do Código Civil também prevê a pertinência do pagamento por consignação na seguinte hipótese: “Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação”. Pela diversidade de pretensos credores, a hipótese será, processualmente, disciplinada pelos arts. 895 e 898.

2.1. Consignação quando houver dúvida sobre o credor

Os arts. 895 e 898 ocupam-se da hipótese em que o devedor pretende se liberar da dívida pagando-a mas, por qualquer razão, desconhece quem, na perspectiva do direito material, é o credor e, consequentemente, para quem deve pagar. É tanto mais importante que o devedor pague a quem de direito sob pena de não se liberar do vínculo obrigacional, tanto que, de acordo com o art. 344 do Código Civil, “o devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento”.

Em tal caso, de acordo com o art. 895, o devedor (autor da “ação de consignação em pagamento”), fazendo o depósito do valor devido, demandará, em litisconsórcio passivo e necessário de todos aqueles que afirmam-se credores para que, em juízo, provem a sua qualidade.

O art. 898 regula as diversas hipóteses que, a partir daquela específica situação de direito material, podem ocorrer.

Se, a despeito da citação, nenhum dos réus comparecer em juízo, isto é, tornarem-se revéis, o depósito inicial será convertido em arrecadação de bens de ausentes (v. n. 2 do Capítulo 5 da Parte II). Ressalve-se, apenas, que a conversão só será efetivada se o pedido do autor (o devedor no plano material) for acolhido pelo magistrado, isto é, se ele for julgado procedente. Não há qualquer razão que autorize entendimento diferente, que atritaria com o que é largamente aceito pela doutrina e pela jurisprudência, quanto aos casos em que, diante da revelia, podem se presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor. A literalidade do dispositivo (que emprega o verbo “converter” no imperativo), destarte, deve ceder espaço à melhor interpretação do art. 319 (v. n. 11 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 2, tomo I).

Se apenas um dos réus comparecer, prossegue o art. 898, “o juiz decidirá de plano”. O “decidir de plano” também merece ser interpretado sistematicamente. O pedido do autor e as eventuais alegações trazidas pelo único réu que compareceu em juízo devem ser sopesados pelo magistrado que, convencendo-se do que efetivamente ocorreu no plano material, proferirá o “julgamento antecipado da lide” ou, se entender necessária a produção de provas, determinará a instrução do processo.

Se, por fim, mais de um réu comparecer, é essa a última hipótese prevista pelo art. 898, “o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário”.

A melhor interpretação para o dispositivo é que, reconhecendo, o magistrado, suficiente o depósito, reconhecerá que, para o autor (o devedor no plano material), a obrigação está satisfeita. É o que se deve entender por “declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação”. Como o processo não se encerra mesmo diante dessa hipótese – porque ele “correrá unicamente entre os credores”, observando-se o procedimento ordinário –, não há como emprestar ao ato do magistrado natureza jurídica de sentença. Trata-se, em razão de sua função processual, de decisão interlocutória, a despeito de seu conteúdo, o art. 269, I, já que o pedido do autor (o devedor no plano material) foi, inquestionavelmente, acolhido (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 5). Tanto que, não interpostos ou julgados os recursos, aquela decisão, posto ser interlocutória, tem aptidão de transitar materialmente em julgado.

A situação, contudo, não se encerra com a discussão sobre a natureza jurídica da decisão a ser proferida pelo magistrado retratada pelo parágrafo anterior. Ela vai além porque, rigorosamente, o prosseguimento do processo dar-se-á sem nenhum autor, mas, apenas, com réus (todos aqueles que se afirmam credores no plano material e que foram citados na qualidade de litisconsortes passivos necessários). Dada a compreensão que, para este Curso, deve ser dada à expressão “tutela jurisdicional” aliada à circunstância de que o processo desenvolve-se por “impulso oficial”, a despeito de seu começo dar-se por “iniciativa das partes” (art. 262), a hipótese não desperta maior dúvida. O processo (como sinônimo de necessária atuação do Estado-juiz) prosseguirá para definir, à luz das razões já expostas, quem, na perspectiva do direito material, é merecedor da prestação da tutela jurisdicional, isto é, quem, dentre os pretendentes, é mesmo o credor da obrigação que, na perspectiva do devedor (o autor), já foi reconhecida como suficientemente cumprida.

As verbas de sucumbência, na hipótese, devem ser suportadas, a final, por todos aqueles que não sejam reconhecidos como credores. Os valores respectivos deverão ser compensados em prol do “verdadeiro credor” com a responsabilidade de seu pagamento em prol do autor que, desde o reconhecimento da suficiência do depósito, deixou o processo e que, desde então, fazia jus ao recebimento de tais verbas à luz do sistema processual civil (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1).

Evidentemente que podem ocorrer outras situações não previstas no art. 898.

Assim, por exemplo, o magistrado pode não se convencer da suficiência do depósito feito pelo autor. Em tal hipótese, não deverá ser proferida nenhuma decisão que reconheça o pagamento da dívida por ato seu – não, pelo menos, pagamento total –, devendo o autor (sempre o devedor no plano material) continuar vinculado ao processo e nele atuar até o fim quando, analisado todo o material probatório, o magistrado decidirá, inclusive para os fins do art. 330 (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 2, tomo I).

Também não há por que descartar que o devedor pretenda se valer do depósito extrajudicial que os §§ 1º a 4º do art. 890 permitem. Em tal situação, a formação do polo passivo do processo deverá levar em conta as eventuais respostas e recusas da comunicação exigida pelos §§ 2º e 3º do dispositivo. Somente se não houver recusa tempestiva nenhuma é que o devedor, independentemente do reconhecimento judicial, pode sentir-se, como prevê o § 2º, liberado da obrigação. O levantamento do valor, contudo, dependerá da resolução de eventual conflito entre mais de um pretendente. A necessidade da intervenção jurisdicional, na hipótese, é irrecusável, observando-se, como prescreve o próprio art. 898, o procedimento ordinário.

2.2. Outras hipóteses de consignação em pagamento

Além da disciplina aqui estudada, cabe destacar que a Lei n. 8.245/1991, que rege as locações de imóveis urbanos, também disciplina uma “ação de consignação de aluguel e acessórios da locação”, quando, na perspectiva do direito material, o autor pretender pagar aluguel ou acessórios da locação (art. 67). Embora menos claro, não é despropositado enxergar o mesmo fenômeno também nas “ações de despejo fundadas na falta de pagamento” (art. 62, V). Há regras diferenciadas naquele diploma legislativo que merecem, por força de sua especialidade, ser observadas.

Também o Código Tributário Nacional prevê a hipótese em seus arts. 156, VIII, e 164, limitando-se, contudo, à previsão material da consignação, isto é, a ser ela, a consignação, uma das modalidades de pagamento e, consequentemente, de extinção do crédito tributário. Aqui, diferentemente do que se dá para as locações de imóveis urbanos, a falta de disciplina processual específica impõe a observância do Código de Processo Civil, inclusive no que diz respeito à possibilidade de o depósito relativo ao crédito tributário ser feito extrajudicialmente nos moldes e para os fins do § 1º do art. 890 (v. n. 3, infra).

3. O DEPÓSITO EXTRAJUDICIAL DE DINHEIRO

Os §§ 1º a 4º do art. 890 introduzidos pela Lei n. 8.951/1994 criaram a possibilidade de uma verdadeira “consignação extrajudicial”, quando se tratar de dívida de dinheiro.

De acordo com o § 1º, “tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa”. Feito o depósito, lê-se no art. 891, suspende-se, em prol do devedor (que fez depósito), a incidência de juros.

Se, transcorrido o prazo de dez dias sem que o credor manifeste sua recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada (art. 890, § 2º).

Se houver recusa, é o que prevê o § 3º do art. 890, manifestada pelo credor – e para que ela gere seus regulares efeitos, ela deverá ser manifestada por escrito pelo credor ao estabelecimento bancário –, o devedor poderá pleitear, perante o Estado-juiz, que reconheça o pagamento suficiente da dívida. Terá, para tanto, o prazo de trinta dias, devendo instruir a petição inicial com a prova do depósito e a da recusa (v. n. 4, infra).

Na hipótese de o devedor não cumprir o prazo que lhe é reservado pelo § 3º do art. 890, o depósito fica sem efeito, isto é, não tem aptidão de pagar a dívida, cabendo ao próprio devedor, querendo, levantá-lo. É a previsão do § 4º do art. 890 que, conjugada com a do art. 891, deve ser entendida também como o reinício da fluência dos juros de mora em detrimento do devedor.

A efetivação de depósito extrajudicial é mera faculdade do devedor (no plano material). Nada há nos dispositivos em exame, menos ainda no sistema processual civil, analisado, como deve ser desde o “modelo constitucional do direito processual civil”, que imponha ao devedor de dívida em dinheiro que ele deva, necessariamente, efetuar o depósito em agência bancária para, diante da recusa manifestada pelo seu credor, buscar a prestação da tutela jurisdicional perante o Estado-juiz. Tanto assim que o art. 893, ao se ocupar com a petição inicial da “ação de consignação em pagamento”, regula expressamente a hipótese em que o autor (o devedor no plano material) não se valeu da possibilidade do depósito extrajudicial a que se refere o § 1º do art. 890 (v. n. 4, infra).

Pode acontecer também de o devedor, enquanto não há recusa do credor, pretender levantar o depósito. Pode fazê-lo, pagando eventuais despesas e subsistindo a obrigação para todos os fins de direito. É hipótese expressamente prevista pelo art. 338 do Código Civil.

4. PETIÇÃO INICIAL

Havendo necessidade de provocação jurisdicional porque o credor (no plano material) recusou o depósito extrajudicial feito em seu favor pelo devedor (no plano material) nos moldes do § 1º do art. 890, ou porque o devedor assim prefere (v. n. 3, supra), põe-se a tarefa de estudar as especificidades da petição inicial da “ação de consignação em pagamento”.

De acordo com o art. 893, o autor requererá em sua petição inicial o seguinte:

O depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de cinco dias contados do deferimento (do deferimento respectivo), ressalvada a hipótese do § 3º do art. 890 (art. 893, I).

A ressalva feita pelo dispositivo deve ser interpretada no sentido de que o autor, tendo optado pelo depósito extrajudicial que lhe faculta o § 1º do art. 890, deve juntar, à petição inicial, o comprovante do depósito e a recusa que lhe foi endereçada pelo(s) credor(es), ora indicados como réu(s). O § 3º do art. 890 é expresso quanto à exigência que, de resto, afina-se bastante bem ao disposto genericamente no art. 283 (v. n. 9.1 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I). Cabe ao autor da “ação de consignação em pagamento”, neste caso, comunicar também a instituição financeira em que realizou o depósito extrajudicial para que ele passe a ser tratado como judicial para os devidos fins de incidência de juros e correção monetária nos termos das normas do Banco Central do Brasil. É o que já decidiu a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no RMS 28.841/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 12.6.2012, DJe 2.8.2012.

Caso o devedor (no plano material) tenha optado por pleitear tutela jurisdicional independentemente da realização daquele depósito, cabe-lhe, nos termos do inciso I do art. 893, requerer a concessão de prazo para que o efetue em conta à disposição do juízo (art. 1.219), em se tratando de dinheiro, ou apresente-o ao réu, em se tratando de coisa diversa de dinheiro.

O dispositivo, que tem redação dada pela Lei n. 8.951/1994, não prevê mais a chamada “audiência de oblação” que ocupava o artigo na sua redação original. Tratava-se de audiência, geralmente realizada no próprio cartório ou secretaria judicial, na qual o autor (devedor) ofertava (por isso, oblação) ao réu (credor) o valor ou coisa devida. Caso não fosse aceita, o valor ou a coisa seriam depositados em juízo, prosseguindo-se o processo. A referida lei quis imprimir maior celeridade ao processo, inspirando-se, no particular, nas modificações da então nova Lei de Locação de Imóveis Urbanos (art. 67 da Lei n. 8.245/1991) dispensando a oferta naquela audiência – que foi extinta –, ao mesmo tempo que facultou ao devedor valer-se do depósito extrajudicial em se tratando de dinheiro (art. 890, § 1º; v. n. 3, supra).

De qualquer sorte, feito o depósito (do dinheiro ou da coisa), cessam para o autor os juros e os riscos, respectivamente, a não ser que o seu pedido seja julgado improcedente. É o que decorre do art. 891, caput, e também do art. 337 do Código Civil.

O autor deve requerer também na inicial a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta (art. 893, II).

O dispositivo não pode ser interpretado literalmente. É que levantar depósito e oferecer resposta não são, diferentemente do que sugere a redação do dispositivo, comportamentos excludentes. A hipótese não é, com efeito, de “preclusão consumativa” ou de “preclusão lógica” (v. n. 4.5 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). Tanto que o art. 899, § 1º, permite que o réu requeira o levantamento do depósito efetuado pelo autor sem prejuízo de, à luz do que alegou em defesa, perseguir a diferença (para mais). É tema que ocupa o n. 5.1, infra.

Embora nada seja dito pelo art. 893, cabe também ao autor formular pedido de liberação da obrigação, isto é, de reconhecimento judicial de que a oferta que ele faz (de valor ou da coisa) atende suficientemente a obrigação no plano material e que o credor (réu) incorria em mora accipiendi. O pedido não é diverso mesmo diante da especial hipótese do art. 895, isto é, quando houver mais uma pessoa que se afirme credora da mesma obrigação.

4.1. Pedido

Tratando-se de prestações periódicas, permite o art. 892 que, uma vez consignada a primeira, o autor (devedor no plano material) continue a consignar, no mesmo processo e “sem mais formalidades”, isto é, independentemente de pedido, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até cinco dias contados da data de cada um dos vencimentos.

É hipótese que, de maneira genérica, é expressamente admitida pelo art. 290. Trata-se do que o n. 7.6 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I, chamou de “pedido implícito”, ou, mais corretamente, de “efeito anexo da sentença”, justificado, no caso, por força da peculiaridade do direito material.

A sentença deverá levar em conta que também aquelas prestações, desde que sejam derivadas da mesma relação jurídica de direito material, integram o objeto litigioso e, como tais, merecerão não só conhecimento, mas também julgamento por ocasião da sentença. Decisão que nada diga a seu respeito, liberando, ou não, o autor da obrigação é citra petita e, como tal, deverá ser completada, pelas técnicas processuais adequadas, a começar pelos embargos de declaração do art. 535, II (v. n. 6.1 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I, e n. 2 do Capítulo 8 da Parte I do vol. 5).

4.2. Foro competente

O foro competente é o do lugar do pagamento. Não se trata só da previsão feita pelo art. 891, caput, mas, mais amplamente, do próprio art. 100, IV, d, já que a “ação de consignação em pagamento” visa, em última análise, ao reconhecimento do cumprimento da obrigação.

O parágrafo único do art. 891 prevê foro concorrente quando autoriza o autor a romper a inércia jurisdicional no lugar em que a coisa localiza-se “quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar onde está”, regra que também é prevista no art. 341 do Código Civil. A previsão quer eliminar eventuais riscos no deslocamento da coisa ou, quando menos, o encarecimento, quiçá inviabilizando o depósito respectivo.

4.3. Consignação de coisa

Não só a obrigação de dar dinheiro é passível de cumprimento mediante o pagamento por consignação. Também o são as obrigações de dar coisa móvel ou imóvel (art. 341 do Código Civil).

O art. 894 ocupa-se com a hipótese de o objeto devido ser coisa indeterminada e a escolha caber ao credor que, no plano processual, assumirá a posição de réu. Nessa hipótese, o réu (credor) será citado para (i) exercer o seu direito em cinco dias, a não ser que haja, no contrato ou na lei específica que rege a situação de direito material, prazo diverso, que deverá, então, ser observado, ou (ii) para aceitar que o autor (o devedor no plano material) o faça. Essa hipótese deve ser lida em conjunto com o art. 342 do Código Civil, segundo o qual se o credor, citado para escolher a coisa devida, não o fizer, perderá o direito de escolha, sem prejuízo do seu depósito perante o juízo competente.

Superadas as questões relativas à concentração da obrigação, prossegue o art. 894, deve o magistrado, ao proferir o juízo positivo de admissibilidade da petição inicial, designar lugar, dia e hora em que se fará a oferta da coisa para fins de entrega e, caso ela seja recebida, reconhecimento de que a obrigação foi cumprida. Na hipótese de a oferta não ser aceita, ela será depositada, prosseguindo-se o processo com a possibilidade de o réu apresentar sua defesa, assunto abordado pelo número seguinte.

5. CONTESTAÇÃO

O art. 896 disciplina a matéria que o réu pode alegar em contestação. Trata-se de hipótese em que o legislador faz um verdadeiro corte na “cognição vertical” do magistrado, impedindo que determinadas alegações sejam passíveis de ser por ele apreciadas em juízo. Longe de violar os princípios da ampla defesa e do contraditório (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1), a iniciativa quer otimizar o processo, que tem como finalidade precípua o reconhecimento da mora do credor de aceitar a obrigação. Na exata medida em que o conflito entre devedor e credor exceder as hipóteses em que o pagamento em consignação é admitido, o procedimento aqui analisado não tem qualquer valia (v. n. 1 da Introdução).

De acordo com o dispositivo, o réu só pode alegar que: “I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II – foi justa a recusa; III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV – o depósito não é integral”.

Como se verifica de sua leitura, a regra afina-se bastante bem às hipóteses em que o art. 335 do Código Civil aceita o pagamento por consignação, isto é, às peculiaridades materiais dessa modalidade de extinção da obrigação.

A hipótese do inciso IV do art. 896 é complementada pelo parágrafo único do dispositivo. Aquela específica defesa só será admitida se o réu indicar o montante que entende devido. Trata-se de iniciativa que pretende agilizar o procedimento, ao reduzir o grau de complexidade das questões, exigindo das partes (aqui, do réu) seriedade nas suas alegações e impondo que elas se desincumbam adequadamente – e desde a primeira oportunidade que têm oportunidade de falar nos autos – do ônus da prova. Não é diverso, aliás, o que, para a “impugnação” e para os “embargos à execução”, exigem os arts. 475-L e 745, respectivamente, com relação à defesa a ser feita pelo executado de que o valor pretendido pelo exequente é excessivo (v. ns. 2.5 e 6.3 dos Capítulos 1 e 2 da Parte V do vol. 3, respectivamente).

Ademais, bem demonstra a razão de ser da exigência feita pelo parágrafo único do art. 896 a circunstância de o réu pedir, em contestação, que o autor seja responsabilizado pelo pagamento da diferença do valor ofertado e do devido. Não só porque o caput do art. 899 faculta ao autor que o complemente, mas também porque o § 2º do art. 899 permite que, sendo reconhecida a diferença em prol do réu, a execução respectiva se dê nos autos do mesmo processo sem quaisquer formalismos cuja ausência em nada compromete a higidez do sistema processual civil moldado desde seu “modelo constitucional”.

Todas as demais defesas e respostas passíveis de serem alegadas pelo réu são passíveis de serem ofertadas no âmbito da “ação de consignação em pagamento”. Apenas duas são as observações que se fazem necessárias. A primeira é que o exercício de outras defesas não pode pretender alargar os objetos de conhecimento e de julgamento que caracterizam a “ação de consignação em pagamento”. A segunda é que o réu não precisa reconvir para perseguir eventual diferença entre o valor que entende devido e aquele ofertado pelo autor. É assunto com o qual, com mais espaço, ocupa-se o número seguinte.

5.1. Pedido do réu

Como destacado pelo número anterior, o réu pode alegar, em contestação, que o depósito não é integral (art. 896, IV). Trata-se de uma das alegações passíveis de serem ofertadas naquela sua defesa e que a prática forense bem demonstra ser uma das mais comuns.

O número anterior também se encarregou de evidenciar a previsão do parágrafo único do art. 896 especialmente moldado para aquela hipótese.

As regras tornam-se tão mais pertinentes quando confrontadas com o art. 899. De acordo com a regra, “quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato”.

Assim, excetuada a hipótese em que a insuficiência do depósito for suficiente para, com a atenção voltada às peculiaridades do direito material, acarretar a rescisão do contrato – porque, em sentido técnico, a hipótese não seria de mora, mas de inadimplemento da obrigação –, havendo indicação do valor faltante na oferta efetuada pelo autor, cabe ao réu depositar a diferença, observando o prazo de dez dias contados desde a determinação específica do magistrado para tanto (e não no prazo que o autor tem para manifestar-se sobre a contestação do réu).

Os efeitos da mera “alegação” do réu, contudo, não acabam aí. Também cabe a ele, em consonância com o § 1º do art. 899, levantar o valor ou a coisa depositada pelo autor, com sua consequente liberação parcial, “prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida”. O dispositivo autoriza que o levantamento dê-se “desde logo”, o que deve ser entendido no sentido de que o levantamento deve ser efetivado tão logo o magistrado o defira, mas independentemente de qualquer outra indagação ou prova. É bastante que o réu, em contestação, alegue tratar-se de depósito insuficiente. A perseguição da diferença entre os valores não é óbice para tanto, pouco importando a razão pela qual o réu alegou a insuficiência do depósito.

E o § 2º do art. 899 vai além. De acordo com ele, “a sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos”.

O dispositivo deve ser entendido no sentido de que, independentemente de reconvenção, sendo, pois, bastante mero pedido do réu em contestação (a “alegação” referida pelo caput do art. 899), o autor seja responsabilizado pelo pagamento da diferença entre o valor ofertado e o valor efetivamente devido.

A regra processual civil otimiza, em todos os sentidos, a própria razão de ser da consignação em pagamento e das possíveis defesas a serem apresentadas pelo credor (réu) em detrimento do devedor (autor). É que na exata medida em que o réu (credor) não aceitou o pagamento ofertado pelo autor (devedor) porque ele foi insuficiente, é irrecusável que ele, réu, é credor do autor por uma determinada diferença.

O dispositivo, ampliando os efeitos processuais da defesa do réu, autoriza que o magistrado, reconhecendo a circunstância, já imponha ao autor o pagamento da diferença, permitindo que a rejeição do pedido do autor acarrete inequivocamente prestação da tutela jurisdicional qualitativamente diversa em prol do réu. Nada que a apresentação de uma “reconvenção” não acarretaria. Contudo – e é esse o mérito da regra em análise –, a dispensa da necessidade de apresentação de reconvenção para aquele fim, tendo como suficiente o acolhimento da própria defesa fundada no plano material, é iniciativa digna de destaque.

Tão mais importante a previsão legal na exata medida em que impõe, ao réu, que não só alegue a insuficiência dos valores, mas demonstre-os de imediato também. É previsão que, por tudo isso, amolda-se, com perfeição, ao princípio da economia e da eficiência processuais (v. n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

Que não se pense, contudo, que o autor não tenha o direito de questionar a alegação e os cálculos apresentados pelo réu para vê-lo responsabilizado no pagamento da diferença. Embora o § 1º do art. 899 só regule a hipótese de o réu querer completar a diferença, dando-lhe o prazo de dez dias para tanto, a situação aqui indicada não pode ser descartada. O que interessa é que, feitas as alegações de parte a parte e produzidas as provas correlatas, a começar pela “indicação” do valor que o autor entende devido para os fins do parágrafo único do art. 896, observados, portanto, os princípios do contraditório e da ampla defesa, o magistrado decidirá o pedido do autor e o do réu. O que, invariavelmente, pertence ao seu “objeto de conhecimento” dele (é o caso de considerar a obrigação do autor cumprida?) passa a ser, mercê da regra em comento, também “objeto de julgamento” com todas as consequências daí derivadas, assunto ao qual se volta o n. 2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 2, tomo I.

6. JULGAMENTO

O art. 897 prevê a hipótese de o réu não oferecer contestação e, desde que ocorrentes os efeitos da revelia, o magistrado acolher o pedido do autor, julgando-o procedente. Declarará, consequentemente, extinta a obrigação e imporá ao réu pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado, inclusive os custos relativos ao depósito (art. 343 do CC; v. n. 6.1, infra). O parágrafo único do art. 897, complementando a regra do caput, prevê a hipótese de o réu reconhecer juridicamente o pedido, isto é, se o “credor receber e der quitação”. Também aqui, a hipótese é de acolhimento do pedido do autor, reconhecendo-se, para todos os fins, a extinção da obrigação e a responsabilização do réu pelo pagamento das verbas de sucumbência.

O que cabe destacar de plano é que, consoante a exposição feita até aqui tem condições de demonstrar, há diversas outras hipóteses que podem ocorrer e que tornam o dispositivo senão supérfluo, ao menos insuficiente. Bastantes, contudo, as explicações e os desdobramentos já apresentados com relação a cada uma daquelas situações.

A redação do art. 897, contudo, tem mérito digno de ser destacado. O acolhimento do pedido do autor, diante da revelia, é lê-lo, dá-se “se ocorrentes os efeitos da revelia”, isto é, desde que o caso permita que o magistrado presuma a veracidade das alegações feitas pelo autor. É a interpretação mais adequada para esse efeito da revelia (v. n. 6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 2, tomo I) e que o próprio art. 898 (v. n. 2.1, supra), e tantos outros espalhados pelo Código de Processo Civil, não souberam traduzir para a forma escrita.

O dispositivo também traz à tona célebre discussão sobre o que pode ser anunciado como a “natureza jurídica da sentença proferida em ação de consignação em pagamento”. Trata-se de “sentença declaratória” ou de “sentença constitutiva”?

O primeiro tipo ganha adeptos diante do verbo utilizado pela regra. O segundo diante dos efeitos materiais que o pagamento em consignação em pagamento acarreta, a extinção da obrigação.

A este Curso parece melhor não enfrentar a questão dessa perspectiva. “Sentenças” e os “pedidos” e também as “ações”, é isso que se propõe, não merecem ser classificados de acordo com aquele critério. Não que haja classificações certas ou erradas, porque não há, não é isso que se quer evidenciar, mas porque a proposta acaba elevando a critério classificatório algo que, pelo que expõe lá, é irrelevante do ponto de vista do direito processual. É essa a razão pela qual o n. 8.5 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1 propõe, em substituição, classificação da tutela jurisdicional a partir de sua eficácia, ou seja, sua aptidão de produzir efeitos. E, adotando aquela classificação pelas razões lá expostas, o acolhimento do pedido do autor em “ação de consignação em pagamento” veiculará “tutela jurisdicional não executiva”. O de rejeição, contudo, poderá veicular “tutela jurisdicional executiva” na exata medida em que o magistrado reconheça saldo a ser pago em prol do réu (art. 899, § 2º; v. n. 5.1, supra).

O que importa é destacar que a sentença que reconhece (que declara) extinta a obrigação tem que analisar o conflito desde sua perspectiva de direito material. Deve levar em conta, por isso mesmo, o que consta do art. 336 do Código Civil: “Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento”.

Do ponto de vista material, também cabe destacar o art. 339 do Código Civil. De acordo com o dispositivo, “julgado procedente o depósito” – que, ressalvada a hipótese do art. 899, § 1º (v. n. 4, supra), dar-se-á com o proferimento da sentença que acolhe o pedido do autor –, o autor não poderá mais levantá-lo, mesmo que o réu consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores. A regra é complementada pelo art. 340 do mesmo Código, segundo o qual “o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham anuído”.

6.1. Efeitos anexos

Um verdadeiro efeito anexo à sentença, de procedência ou de improcedência do pedido, em sede de “ação de consignação em pagamento”, é o que decorre do art. 343 do Código Civil, que deve ser lido em complementação ao que, a respeito, prevê o art. 897 do Código de Processo Civil.

De acordo com a regra civil, “as despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor”.

Assim, eventuais despesas realizadas para fins de depósito do dinheiro ou da coisa deverão ser pagas pela parte que sucumbir no processo sem prejuízo das custas processuais (judiciais) que se justifiquem na hipótese. Trata-se de regra que bem aplica o “princípio da causalidade” que governa a responsabilidade pelo pagamento da sucumbência no plano do processo (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1).

Outra questão importante e verdadeiramente clássica no que diz respeito aos “efeitos anexos” deriva do art. 290 do Código de Processo Civil (v. n. 4.1, supra). Como expõe o n. 7.6 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I, o melhor entendimento é o de que a viabilidade de depósito dos valores ao longo do processo – providência que se justifica pelas peculiaridades do direito material – não deve sofrer solução de continuidade a despeito do proferimento da sentença. Tanto que o réu tenha ciência da efetivação dos depósitos e possa sobre eles pugnar o que entender de direito, o “princípio da economia e eficiência processuais” (v. n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1) impõe essa solução.

7. PROCEDIMENTO DO “RESGATE DO AFORAMENTO”

O procedimento que os arts. 890 a 899 reservam para a “ação de consignação em pagamento” deve ser empregado também, de acordo com o art. 900, ao “resgate do aforamento”.

O dispositivo, que tem redação dada pela Lei n. 5.925/1973, substitui a previsão original do Código (Lei n. 5.869/1973), que reservava o mesmo procedimento também para a “remissão da hipoteca, do penhor, da anticrese e do usufruto”.

Aforamento (ou enfiteuse ou emprazamento) é direito real pelo qual o proprietário, por ato entre vivos ou por disposição de última vontade, atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire uma pensão (foro) anual. Trata-se de instituto que foi regulado pelos arts. 678 a 694 do Código Civil de 1916 e que desapareceu com o Código Civil de 2002, que se limitou – e nem poderia ser diferente, sem ofender o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal – a manter vigentes as enfiteuses existentes até o início de sua vigência (art. 2.038).

Assim, o art. 900 tem sabor meramente histórico, não despertando, ao menos para este Curso, qualquer interesse.

CAPÍTULO 2

Ação de depósito

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O objetivo da “ação de depósito” é exigir a restituição da coisa depositada. É o que se lê do art. 901 na redação que lhe deu a Lei n. 5.925/1973.

Trata-se de procedimento especial que ocupa os arts. 901 a 906, o Capítulo III do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil e que se encontra, na atualidade, com suas hipóteses de incidência bastante reduzidas. Não só porque a cominação da prisão civil a que se refere o art. 902, § 1º, foi proscrita do ordenamento jurídico (v. n. 4, infra), mas também – e principalmente – porque a evolução do direito positivo brasileiro permitiu e permite o entendimento de que não há necessidade de se exercer uma “nova ação”, dando surgimento a um “novo processo”, que observará um “procedimento especial” para a finalidade destacada. Desde que assegurado amplo e prévio contraditório, é suficiente, para o mesmo objetivo, que haja um incidente processual. É o que, para dar destaque ao exemplo mais recente, lê-se do § 3º do art. 666, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006: “§ 3º A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito”.

A análise aqui feita, contudo, não pretende tecer maiores juízos de valor sobre a maior ou a menor utilidade do procedimento especial em questão, satisfazendo-se com sua descrição.

2. PETIÇÃO INICIAL

O art. 902 disciplina as exigências que, além daquelas feitas pelo art. 282, deve conter a petição inicial da “ação de depósito”.

Ela deve ser instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa depositada, indicando, se for o caso, aquela que consta do contrato.

O autor requererá a citação do réu para (i) entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro ou para (ii) contestar o pedido. Para qualquer uma dessas alternativas, o réu possui o prazo de cinco dias que, no silêncio da regra especial, deverá ser contado com observância do art. 241 (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

A entrega da coisa (art. 902, I) deve ser entendida como o reconhecimento jurídico do pedido. Diante da entrega, o pedido do autor deve ser acolhido, proferindo-se sentença com fundamento no art. 269, II (v. n. 3.2.2 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I).

O depósito da coisa (art. 902, I) significa que o réu não pretende entregá-la ao autor, isto é, não pretende satisfazer, de imediato, a pretensão autoral. O depósito permitirá ao réu contestar o pedido, sem correr os riscos inerentes à guarda, à conservação e ao manuseio da coisa.

O “consignar-lhe o equivalente em dinheiro”, comportamento ainda previsto pelo inciso I do art. 902, é depósito não da coisa em si mesma considerada, mas do seu equivalente monetário. Trata-se de atitude que também permite ao réu contestar o pedido.

O inciso II do art. 902 prevê que o réu, independentemente das posturas indicadas nos parágrafos anteriores, conteste o pedido formulado em seu desfavor pelo autor. É assunto ao qual se volta o n. 3, infra.

O § 1º do art. 902, em complementação ao disposto no caput e nos seus incisos, autoriza que o autor formule pedido de prisão do réu pelo período de até um ano, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 904. À hipótese dedica-se o n. 4, infra.

Embora seja silente o dispositivo, não há razão para negar ser lícito ao autor formular pedido de perdas e danos. Seja pela responsabilidade do réu pelo extravio ou deterioração da coisa depositada, seja, mais amplamente, pelo inadimplemento. O art. 906 acaba, de alguma forma, admitindo a hipótese, assunto ao qual se volta o n. 4.1, infra.

3. CONTESTAÇÃO

Em consonância com o § 2º do art. 902, o réu, em sua contestação, pode alegar a nulidade ou a falsidade do título, a extinção da obrigação (pelo seu pagamento, por exemplo) e as “defesas previstas na lei civil”. Embora o dispositivo, por regular um “procedimento especial”, insinue o contrário (v. n. 1 da Introdução), não parece haver qualquer corte cognitivo vertical (“cognição parcial”) na espécie. Assim, a defesa a ser apresentada pelo réu pode ser a mais ampla possível.

Se o réu contestar o pedido, diz o art. 903, o procedimento a ser observado, a partir de então, é o “ordinário”. Nada é dito para a hipótese em que o réu, a despeito de sua citação, permanecer revel. À falta de previsão em sentido diverso, contudo, também nesse caso será ordinário o procedimento a ser observado a partir daquele instante do processo.

4. SENTENÇA E SEU CUMPRIMENTO

Findas as fases ordinatória e instrutória, caso sua realização justifique-se à luz das vicissitudes de cada caso concreto (v. n. 3 da Introdução do vol. 2, tomo I), tem início a “fase decisória”.

De acordo com o art. 904, acolhido o pedido do autor, qual seja, de restituição da coisa depositada, o magistrado ordenará “a expedição de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro”. O parágrafo único do dispositivo, em complementação, dispõe que “não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel”. A prisão do “depositário infiel”, lê-se do § 1º do art. 902 (v. n. 2, supra), é limitada a um ano.

A prescrição legal, contudo, esbarra na interpretação que acabou por prevalecer, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, sobre o alcance do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal.

Por força dos Tratados de Direitos Humanos de que o Brasil é signatário (art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 7º, n. 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos [Pacto de São José da Costa Rica]), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, aliados ao status de sua internação no direito positivo (art. 5º, § 3º, da Constituição Federal), entendeu-se que a única modalidade de prisão civil admitida é a devida pelo não pagamento de pensão alimentícia, proscrevendo-se, com isso, a viabilidade da prisão civil do depositário infiel, como no caso em tela.

E mais: o avanço da jurisprudência culminou no sentido de que a causa material do depósito é de todo indiferente para justificar (ou não) a prisão. Assim, a vedação da prisão civil é generalizada para o depositário infiel, pouco importando se a origem do depósito é legal, voluntária ou judicial.

Bastante a respeito do assunto é a Súmula Vinculante n. 25 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado é o seguinte:

“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Banida a prisão civil, ganha em interesse outra técnica executiva prevista pelo art. 905. De acordo com o dispositivo, na parte em que ele não colide com o que se acabou de colocar em relevo, “é lícito ao autor promover a busca e apreensão da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo réu, (...) será devolvido o equivalente em dinheiro”.

Assim, a busca e a apreensão da coisa passa a ser a técnica executiva que mais se afina com a natureza jurídica do depósito. Desde que ela se mostre satisfatória, eventual depósito do equivalente monetário efetuado nos moldes do art. 902, I (v. n. 2, supra), será devolvido ao autor, a não ser que haja também responsabilização do réu em perdas e danos.

O art. 905, contudo, não pode pretender ser exaustivo. O rol de técnicas executivas extraível dos §§ 4º a 6º do art. 461 encontra, na espécie, ampla aplicação, dando destaque, justamente pela impossibilidade de cominação da prisão civil, à viabilidade de cominação de multa para que o réu revele onde está a coisa (viabilizando, com isso, inclusive, sua busca e apreensão) ou para que ele a entregue, por ato seu (v. n. 4 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3). É o que, ocupando-se, especificamente das obrigações de entrega de coisa, decorre da melhor interpretação dos parágrafos do art. 461-A (v. n. 7 do Capítulo 1 da Parte IV do vol. 3).

4.1. Perdas e danos

É tímida a previsão do art. 906 ao prescrever que “quando não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentença, observando-se o procedimento da execução por quantia certa”.

Tímido porque o dispositivo dá a entender que o autor precisaria, em todo e em qualquer caso, formular pedido, ainda que a título sucessivo para perseguir as perdas e danos que entender pertinentes. Se, é certo, um tal pedido, formulado já com a inicial, é de todo aconselhável, mormente nos casos em que, independentemente da sorte relativa à restituição da coisa depositada, o autor pretende ver o réu condenado em verbas que tais, pode ocorrer de as perdas e danos só se justificarem na impossibilidade da restituição da coisa.

Assim, é imperioso entender aplicáveis à espécie as mesmas considerações que o n. 7 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3 empresta às obrigações de dar coisa, tendo presente o disposto no § 3º do art. 461-A e o resultado da remissão legislativa por ele feita.

CAPÍTULO 3

Ação de anulação e substituição de títulos ao portador

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Título ao portador é figura de direito material regulada pelos arts. 904 a 909 do Código Civil e por diversas leis extravagantes que, por força de sua especialidade, prevalecem sobre a disciplina codificada (art. 903 do Código Civil). Trata-se do título – assim entendido o documento necessário ao exercício de direito literal e autônomo nele contido (art. 887 do Código Civil) – que não tem beneficiário reconhecido e que, por isso mesmo, transfere-se por simples tradição (art. 904 do Código Civil), isto é, mera entrega ou repasse do título de uma pessoa a outra.

Como decorrência dessa sua característica, ser ao portador, o possuidor do título tem direito à prestação nele indicada mediante a sua simples apresentação ao devedor (art. 905, caput, do Código Civil). E mais: a prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente (art. 905, parágrafo único, do Código Civil), sendo reduzidas as alegações que o devedor tem para se eximir do pagamento diante do portador (art. 906 do Código Civil).

A muito breve incursão no direito material do parágrafo anterior é suficiente para revelar que o título vale e tem aptidão de produzir seus efeitos diante do que dele consta expressamente. É o que a doutrina especializada em geral chama de “princípio da cartularidade”, que vem bem expresso no precitado art. 887 do Código Civil, ao empregar as palavras “literal” e “autonomia”. É essa a razão pela qual a detenção do título é tão importante para exercício dos direitos que dele constam suficientemente.

Justamente por isso é que o art. 908 do Código Civil reconhece ao possuidor do título (aquele que o porta) direito a obter do emitente a substituição do título anterior quando defeitos nele contidos puderem comprometer a obrigação nele compreendida. Para tanto, restituirá o título original ao emitente, pagando as despesas que se fizerem necessárias à expedição do novo.

O art. 909, caput, do Código Civil, por sua vez, prevê que aquele que perder ou extraviar o título ou, ainda, for injustamente desapossado dele (na ocorrência de um furto, por exemplo), poderá obter judicialmente um novo título, bem como também impedir que o valor respectivo seja pago a outrem, evitando, com isso, pagamento indevido. Tanto que o parágrafo único do mesmo dispositivo, complementando a regra, acentua que o pagamento feito antes da ciência da investida jurisdicional exonera quem o fez a não ser que se prove que ele tinha conhecimento do fato.

Os arts. 907 a 913, constantes do Capítulo III do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, disciplinam o procedimento a ser observado para a prestação da tutela jurisdicional dos direitos reconhecidos pelos precitados arts. 908 e 909 do Código Civil. O Anteprojeto de novo Código de Processo Civil já propunha a extinção desse procedimento especial, substituindo-o pelo que seu art. 238 chamava de “procedimento edital”. No Projeto aprovado pelo Senado Federal (PLS n. 166/2010), a expressão “procedimento editalício” deixou de ser empregada, limitando-se, seu art. 228, a determinar que sejam publicados editais “nas ações de recuperação ou substituição de título ao portador”. É esta a orientação que vem sendo seguida pela Câmara dos Deputados (art. 259 do PL n. 8.046/2010).

2. ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO

O art. 907, em estreita harmonia com as disposições civis, autoriza a quem “tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado” que o reivindique da pessoa que o detiver (inciso I) ou que requeira a sua anulação e substituição por outro (inciso II).

2.1. Petição inicial e legitimidade passiva

De acordo com o art. 908, no caso de se pretender a anulação e substituição do título, o autor (aquele que afirma ter perdido o título) exporá, na petição inicial, a quantidade, espécie, valor nominal do título e atributos que o individualizem, a época e o lugar em que o adquiriu, as circunstâncias em que o perdeu e quando recebeu os últimos juros e dividendos. Descreverá, assim, com a maior precisão possível, o título extraviado. Embora o dispositivo nada preveja a respeito, não há por que descartar ser possível a apresentação, já com a inicial, de cópia do título que, por qualquer razão, aquele que o perdeu possuir.

O autor requererá, ainda, a citação do atual detentor do título e de terceiros interessados para contestarem o pedido. O inciso I do art. 908, ao exigir que a citação de terceiros se dê por edital, parte do pressuposto de que são pessoas desconhecidas. Não o sendo, contudo, sua intimação deve se dar pessoalmente, isto é, pelo correio ou por oficial de justiça.

Embora silente o dispositivo, o pedido a ser formulado pelo autor (quem perdeu ou extraviou o título) deve ser no sentido de ser anulado o título determinado ao devedor que lavre outro, em substituição ao original. É o que se extrai do art. 911 do Código de Processo Civil, bastante similar à primeira parte do caput do art. 909 do Código Civil.

O devedor deverá ser intimado para que deposite em juízo o capital, isto é, o valor da dívida, devidamente corrigido monetariamente, bem como juros ou dividendos vencidos ou vincendos (art. 908, II). Por fim, em sendo o caso, deverá também ser intimada a Bolsa de Valores, para conhecimento de seus membros para que não negociem os títulos (art. 908, III). As medidas justificam-se diante do parágrafo único do art. 909 do Código Civil (v. n. 1, supra).

Superado o juízo positivo de admissibilidade da petição inicial (v. Capítulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I), o art. 909 impõe que seja determinada a citação do réu e dos terceiros interessados, além das intimações previstas nos incisos II e III do art. 908. O parágrafo único do art. 909 deixa claro que os terceiros são citados para “responderem à ação”, regra importante para que eles, independentemente da função processual que assumam ou, mais amplamente, das alegações que eventualmente tragam em juízo, fiquem vinculados ao quanto for decidido e que venha a transitar materialmente em julgado.

2.2. Especificamente a posição do devedor

Nada é dito com relação à posição processual do devedor ou, mais corretamente, o emitente do título, isto é, aquele que, originalmente, o produziu.

O tema é bastante polêmico em sede de doutrina. Há quem o entenda como réu e quem defenda tratar-se de terceiro.

A melhor solução parece ser a primeira: o emitente deve ser citado, sem prejuízo das demais pessoas exigidas pelo art. 908, I, em verdadeiro litisconsórcio passivo necessário (v. n. 1, supra).

A solução propugnada pelo parágrafo anterior é a melhor para o impasse, até porque, de outro modo, seria difícil justificar a que título o magistrado, acolhendo o pedido do autor, determinará a ele, o devedor (emitente), que emita um novo título em substituição ao anterior (art. 911; v. n. 2.4, infra).

De resto, o art. 912, ao se ocupar da hipótese em que a substituição do título se justifica pela sua deterioração, impõe inequivocamente a citação do devedor para aquele fim (v. n. 3, infra). É irrecusável a aplicação daquela regra à hipótese em comento por analogia.

Por fim, mas não menos importante, não pode passar despercebida a circunstância de o foro competente para o processo ser o do domicílio do devedor, no que é expresso o art. 100, III (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

2.3. Defesas

A contestação a ser apresentada pelo detentor do título, cuja citação é expressamente prevista pelo inciso I do art. 908, só será admitida se acompanhada do título reclamado. É exigência que é feita pelo art. 910 e que só pode ser entendida dessa forma, já que os terceiros interessados, mesmo que queiram contestar o pedido do autor (aquele que perdeu o título), não terão condições de apresentar o título em juízo.

O emitente do título, que deverá ser citado como réu (v. n. 2.1, supra), apresentará a(s) defesa(s) que entender cabível(is), não havendo nela(s) qualquer peculiaridade digna de destaque. Com efeito, embora o art. 909 só se refira a contestação, é irrecusável que todas as demais defesas do réu são admissíveis, observando o que, a esse respeito, é tratado pelos Capítulos 3 e 4 da Parte II do tomo I deste vol. 2.

Após, prossegue o parágrafo único do dispositivo, observar-se-á o procedimento ordinário.

2.4. Sentença

A sentença que acolher o pedido, lê-se do art. 911, “declarará caduco o título reclamado e ordenará ao devedor que lavre outro em substituição, dentro do prazo que [ela] lhe assinar”.

A declaração de caducidade do título deve ser entendida como sua anulação, isto é, o reconhecimento judicial de que, a partir de então, o título original não tem mais validade e, consequentemente, não pode mais produzir qualquer efeito. Ele será substituído por outro, que deverá ser emitido pelo devedor. É essa a razão pela qual o dispositivo, em continuação, prevê que o magistrado ordene ao devedor que emita outro título no prazo que assinar. Não há razão para descartar que se façam necessários meios coercitivos para tanto, quando terá aplicação o disposto no art. 461, § 5º, em especial a imposição de multa.

3. DESTRUIÇÃO PARCIAL DO TÍTULO

O art. 912, caput, prevê que, ocorrendo destruição parcial do título, seu detentor peça a citação do devedor para substituí-lo ou contestar o pedido. O juízo competente, nesse caso, também é o do domicílio do devedor, expresso a respeito o inciso III do art. 100 (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

O dispositivo exige que, em tais casos, o autor exiba, com a petição inicial, o que restar do título, regra que se justifica, até mesmo, em função do que dispõe o art. 283. Trata-se, inequivocamente, de documento indispensável ao pedido de prestação da tutela jurisdicional.

O parágrafo único do dispositivo admite que, sem contestação, o magistrado profira desde logo sentença. Caso contrário, que observe o procedimento ordinário. É imperioso verificar em que medida o caso admite o julgamento antecipado da lide ou, na negativa, a necessidade de produção de provas além daquelas já trazidas ao processo com as manifestações anteriores das partes.

A sentença que acolher o pedido deve observar o disposto no art. 908 do Código Civil: determinar que o título original (apresentado com a inicial) permaneça com o emitente (réu), além de impor ao autor o pagamento das despesas, inclusive as processuais, em prol do réu, a não ser que o estado do título, que justifica a sua substituição, seja a ele atribuível (“princípio da causalidade”; v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1).

Como o título está nas mãos do autor, não há razão para que sejam citados quaisquer terceiros ou intimadas as pessoas a que se referem os incisos II e III do art. 908. Sem risco de circulação de um título ao portador, não se fazem presentes as preocupações que justificam aquelas medidas.

4. RESTITUIÇÃO DO TÍTULO

A disciplina da restituição do título, uma verdadeira “ação reivindicatória”, é feita singelamente pelo art. 913.

De acordo com o dispositivo, “comprado o título em bolsa ou leilão público, o dono que pretender a restituição é obrigado a indenizar ao adquirente o preço que este pagou, ressalvado o direito de reavê-lo do vendedor”.

Uma vez mais, as características materiais do título ao portador fazem-se presentes, justificando a regra processual civil. Como o título pode ter circulado antes de a restituição ser determinada pelo magistrado, cabe ao autor indenizar o adquirente pelo valor correspondente, sem prejuízo de reaver esse mesmo valor daquele que alienou o título. Ambos devem ser citados como réus do processo (art. 907, I).

O art. 100, III, não se aplica à hipótese. Destarte, o juízo competente é o do domicílio do réu, aplicando-se, à espécie, a regra genérica do art. 94 (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

CAPÍTULO 4

Ação de prestação de contas

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A “ação de prestação de contas”, disciplinada pelos arts. 914 a 919, que compõem o Capítulo IV do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, é o procedimento pelo qual aquele que se afirma titular do direito de exigir contas de alguém ou aquele que tem a obrigação de prestá-las a outrem vale-se para aquela finalidade.

É o que dispõe o art. 914:

“Art. 914. A ação de prestação de contas competirá a quem tiver:

I – o direito de exigi-las;

II – a obrigação de prestá-las”.

A finalidade desse procedimento especial foi bem capturada em julgado da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em cuja ementa se lê o seguinte:

“... I – A ação de prestação de contas consubstancia a medida judicial adequada para aquele que, considerando possuir crédito decorrente da relação jurídica consistente na gestão de bens, negócios ou interesses alheios, a qualquer título, para sua efetivação, necessite, antes, demonstrar cabalmente a existência da referida relação de gestão de interesses alheios, bem como a existência de um saldo (como visto, a partir do detalhamento das receitas e despesas), vinculado, diretamente, à referida relação.

II – In casu, nos termos exarados, ainda que se possa reconhecer, pelos elementos constantes dos autos, a existência de gestão de bens alheios pelos réus, em razão de outorga de mandatos (escrito e verbal), é certo inexistir qualquer vinculação entre os valores transferidos a um dos réus (bem como a um terceiro, estranho à lide, ressalte-se) aos mandatos referidos, ilação que somente poderá ser reconhecida na ação própria, qual seja, a ação de prestação de contas...” (STJ, 3ª Turma, REsp 1.065.257/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j.un. 20.4.2010, DJe 14.5.2010).

As circunstâncias pelas quais alguém pode exigir contas de outrem ou tem a obrigação de prestá-las são dispersas pelo ordenamento jurídico. O Código Civil indica algumas hipóteses, dentre elas as seguintes: o sucessor provisório do ausente que não seja descendente, ascendente ou cônjuge (art. 33, caput); o mandatário (art. 668); a liquidação das sociedades em conta de participação (art. 996, caput); os administradores nas sociedades em geral (art. 1.020); o síndico do condomínio (art. 1.348, VIII); os tutores (art. 1.755) e os curadores (art. 1.781).

Bem aplicando a este procedimento especial a sua específica finalidade, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de recusar, em sede de Recurso Especial Repetitivo, a aplicação do prazo decadencial do art. 26 da Lei n. 8.078/1990 (Código do Consumidor) à prestação de contas pedida por correntista contra banco por não se tratar de alegação relativa a vício do produto ou serviço mas, bem diferentemente, de solicitar informações do agente financeiro sobre a razão da cobrança de determinadas tarifas, taxas e encargos financeiros (REsp 1.117.614/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.m.v. 10.8.2011, DJe 10.10.2011). O entendimento acabou sendo consagrado na Súmula 477 daquele Tribunal, com o seguinte enunciado: “A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”.

Tão mais correto o entendimento do parágrafo anterior na medida em que o mesmo Superior Tribunal de Justiça já havia editado a Súmula 259 cujo verbete é o seguinte: “A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária”. A iniciativa, contudo, não pode querer deturpar a finalidade do procedimento especial aqui discutido para, por exemplo, pretender revisar o contrato ou postular o pagamento de indébito. Nesse sentido, corretamente, já decidiu a 4ª Turma do STJ no REsp 1.150.089/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.un. 16.10.2012, DJe 23.10.2012.

Também se entendeu pertinente a “prestação de contas” proposta por participante de entidade de previdência privada para esclarecimentos sobre as importâncias vertidas ao fundo por ela administrado, ainda que ele não tenha esgotado a via administrativa e mesmo que sejam cumpridas pela entidade as exigências legais de divulgação anual das informações pertinentes ao plano por ela administrado (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 150.390/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 9.4.2013, DJe 22.4.2013).

A 17ª Câmara Cível do TJPR, com base em julgados de outros Tribunais, inclusive do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu cabível o procedimento para viabilizar ao devedor a prestação de contas derivada da venda extrajudicial de bem do devedor (autor) alienado fiduciariamente a instituição financeira (ré) após a sua apreensão judicial em busca e apreensão. Trata-se da Apelação Cível n. 0.892.799.3, rel. Des. Francisco Jorge, j.un. 12.9.2012 (Boletim AASP 2843).

A “etapa de conhecimento” desse processo (v. ns. 2 e 3 da Introdução do vol. 2, tomo I) tem a peculiar característica de ser “bifásica”, isto é: primeiro, o magistrado verificará se é o caso de as contas serem prestadas. Depois, desde que respondida afirmativamente aquela questão, é que se determinará que as contas sejam efetivamente prestadas seguindo-se, em seguida, e se for o caso, a “etapa executiva”, em prol daquele que, de acordo com as contas, é credor.

A cobrança do saldo credor, hipótese expressamente prevista no art. 918, peculiariza, de sua parte, a “ação de prestação de contas”. O réu, mesmo sem pedido seu, pode vir a ter reconhecido direito em seu favor. Trata-se, nesse sentido, do que a doutrina, em geral, chama de “ação dúplice” (v. n. 4 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I, e n. 5, infra).

O desenvolvimento dessas diversas etapas ao longo do processo deve ser feito mediante a intimação dos procuradores que representam as partes em juízo. Não há espaço para se entender diferentemente, pugnando pela necessidade de uma nova e distinta citação. Expresso nesse sentido é o seguinte julgamento da 4ª Turma do STJ: REsp 961.439/CE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 16.4.2009, DJe 27.4.2009.

2. POR INICIATIVA DE QUEM EXIGE A PRESTAÇÃO

O procedimento aqui examinado varia consoante a iniciativa de quem rompe a inércia jurisdicional. O art. 915, aqui examinado, disciplina a hipótese daquele que pretende exigir a prestação de contas. O art. 916, analisado pelo número seguinte, ocupa-se com a iniciativa daquele que é obrigado a prestar contas. No âmbito do “processo cautelar”, dualidade similar é encontrada com relação ao pedido “caução” (arts. 829 e 830; v. ns. 2 e 3 do Capítulo 4 da Parte III do vol. 4).

De acordo com o referido art. 915, “aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ação”. Para tanto, “‘não há se falar em pedido genérico de prestação de contas, quando o autor aponta o vínculo jurídico existente com o réu e especifica o período digno de esclarecimentos’ (REsp 1.060.217/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 20.11.2008)”. (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.114.586/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 26.6.2012, DJe 29.6.2012).

O § 1º daquele dispositivo, em continuação, prevê a hipótese de o réu prestar as contas pretendidas pelo autor. Nessa situação, o autor terá cinco dias para se manifestar sobre as contas. Se houver necessidade de produção de provas, o magistrado as determinará, designando, se for o caso, audiência de instrução e julgamento para colheita da prova oral (art. 452; v. n. 1 do Capítulo 9 da Parte IV do vol. 2, tomo I). Caso contrário, o magistrado proferirá sentença (“julgamento antecipado da lide”), acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, as contas tais quais prestadas.

O § 2º do art. 915 ocupa-se com a hipótese de o réu não contestar o pedido do autor ou não negar a obrigação de prestar contas. Em tal caso, o dispositivo autoriza que o magistrado profira desde logo a sentença, fazendo expressa remissão ao art. 330, o “julgamento antecipado da lide”. Se a sentença acolher o pedido do autor, determinará que o réu preste as contas no prazo de quarenta e oito horas, sob pena de não poder impugnar as contas que o autor apresentar.

A previsão legal é complementada pelo § 3º do art. 915: se o réu apresentar as contas nas quarenta e oito horas mencionadas, sobre elas se manifestará o autor, observando-se, no mais, o disposto no § 1º do mesmo dispositivo. Se o réu não as apresentar, o autor poderá fazê-lo no prazo de dez dias, aprovando-as ou rejeitando-as o magistrado. Se for o caso, o magistrado poderá determinar a produção de prova pericial contábil para que as contas sejam conferidas por profissional gabaritado para tanto. Na hipótese de ter havido recurso, o prazo para apresentação das contas correrá da intimação dirigida ao procurador comunicando o retorno dos autos à vara de origem (TJMG, 17ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 1.0707.11.016224-5/002, rel. Des. Leite Praça, j.un. 27.9.2012, Boletim AASP 2835).

Questão interessante que se põe a respeito é a de ser viável ao réu participar da realização da prova, nomeando, por exemplo, assistente técnico seu ou, quando menos, acompanhando os trabalhos periciais. O § 2º do art. 915 é bastante claro quanto a, não apresentando, o réu, as contas cuja prestação lhe havia sido determinada pelo magistrado, que não ele, réu, não poderia questionar as contas do autor. O corte cognitivo, contudo, não pode se sobrepor, a um só tempo, aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e à verdade real que deve presidir a atuação do Estado-juiz.

Outro ponto que o dispositivo em análise não esclarece é se a cominação nele feita é a única forma de ser solucionado o impasse consistente na não apresentação das contas pelo réu. Têm cabimento, para a hipótese, as mesmas considerações que o n. 7.3 do Capítulo 5 da Parte I do vol. 3 faz com relação aos §§ 1º e 2º do art. 475-B. A depender do caso concreto e dos elementos que o autor tiver em seu poder, a previsão legislativa pode se mostrar inócua: como o autor prestará contas, na omissão do réu, se não tiver condições mínimas de fazê-lo? Em tal caso, é melhor entender aplicáveis, para a hipótese, as técnicas coercitivas dos §§ 4º a 6º do art. 461 (v. n. 4 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3) que, bem utilizadas, podem se mostrar suficientes e adequadas para a obtenção dos elementos necessários para a elaboração das contas e indicação de eventual saldo credor.

Pelas razões que expõe o parágrafo anterior, é que este Curso não pode concordar com o entendimento a que chegou a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça quanto a afastar o cabimento daquelas medidas coercitivas na hipótese, entendendo bastante a consequência prevista no precitado § 2º do art. 915 (REsp 1.092.592/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 24.4.2012, DJe 23.5.2012). A discussão e as respectivas críticas são idênticas a que este Curso propõe sobre a Súmula 372 daquele mesmo Tribunal no âmbito da “exibição de documentos” (v. n. 3 do Capítulo 6 da Parte III do vol. 4).

3. POR INICIATIVA DO OBRIGADO A PRESTAR CONTAS

O art. 916 disciplina a hipótese em que o autor da “ação de prestação de contas” é aquele que, no plano material, tem a obrigação de prestar contas a alguém.

Nesse caso, “aquele que estiver obrigado a prestar contas requererá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitá-las ou contestar a ação”.

O § 1º do art. 916 regula a hipótese de o réu não contestar o pedido ou declarar que aceita as contas oferecidas, com a petição inicial, pelo autor. De acordo com o dispositivo, o magistrado julgará as contas no prazo de dez dias, aprovando-as ou rejeitando-as.

O § 2º do art. 916 ocupa-se com o oferecimento de contestação pelo réu ou, quando menos, impugnar as contas apresentadas pelo autor. Em tal hipótese, o magistrado determinará a produção da prova que entender pertinente, designando, inclusive – e se for o caso –, audiência de instrução e julgamento para a produção de prova oral.

4. A FORMA DE AS CONTAS SEREM PRESTADAS

O art. 917 impõe que as contas sejam apresentadas em “forma mercantil”, independentemente da circunstância de elas serem prestadas pelo autor ou pelo réu a partir de uma das alternativas postas pelos arts. 915 e 916.

Por “forma mercantil”, é o próprio art. 917 quem revela, deve ser entendida a necessária especificação das receitas e a aplicação das despesas e o respectivo saldo, sem prejuízo da apresentação de todos os documentos justificativos de umas e de outras. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de decidir, corretamente, que a obrigação legal justifica-se “uma vez que o exame, a discussão e o julgamento [das contas] devem ser facilitados para os sujeitos processuais”. Contudo – e coerentemente – “As contas apresentadas de forma não mercantil podem ser consideradas diante da apresentação de justificativa pela parte e da possibilidade de realização de perícia contábil” (REsp 1.218.889/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, j.un. 4.8.2011, DJe 16.8.2011). De qualquer sorte, elas devem ser apresentadas de maneira clara e inteligível. “Caso não seja disponibilizada na forma mercantil, não é permitido ao magistrado desconsiderá-las apenas por suposta violação ao artigo 917 do Código de Processo Civil, mas deve verificar, acima de tudo, se as contas apresentadas atingem as finalidades do processo e, caso positivo, afastar o rigor da norma” (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 150.390/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 9.4.2013, DJe 22.4.2013).

5. SALDO CREDOR

Apurado saldo credor pela sentença, o processo ingressa na etapa executiva, cabendo ao seu credor promover-lhe, com observância do art. 475-J, seu cumprimento (v. n. 3 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 3).

É indiferente quem seja o credor reconhecido na sentença. Pode ser aquele que, como autor, exigiu contas do réu ou pode ser aquele que, como autor, prestou-as porque, desde o plano material, estava obrigado a tanto.

O art. 918, ao reconhecer a legitimidade do credor para perseguir o seu crédito, caracteriza a “ação de prestação de contas” como “ação dúplice”, no sentido já posto em evidência pelo n. 1, supra.

A etapa de “cumprimento de sentença” que se segue, primeiro, à discussão sobre o dever ou o direito de as contas serem prestadas e, depois, as contas efetivamente consideradas, não traz nenhuma peculiaridade digna de nota. O que importa destacar, apenas, é que o devedor, isto é, o executado, aquele que sofrerá a prestação da tutela jurisdicional executiva, pode, no momento oportuno, apresentar a “impugnação” a que se referem os arts. 475-L e 475-M, não podendo, contudo, sua iniciativa infirmar o título executivo (trate-se de decisão já transitada materialmente em julgado ou de “execução provisória”) e, tampouco, a vedação constante do § 2º do art. 915 (v. n. 2, supra). A questão também foi enfrentada pelo já mencionado acórdão proferido pela 4ª Turma do STJ no REsp 961.439/CE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 16.4.2009, DJe 27.4.2009.

6. PRESTAÇÃO DE CONTAS EM APENSO

O art. 919, com vistas a uma maior agilização e racionalização da atividade judiciária, impõe que as contas do inventariante (v. n. 3 do Capítulo 9), do tutor (v. n. 2 do Capítulo 9 da Parte II), do curador (v. n. 2 do Capítulo 9 da Parte II), do depositário (v. n. 6 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3) e de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado.

O dispositivo prescreve, em continuação, que “sendo condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito”. Sem prejuízo, evidentemente, de o credor respectivo requerer, com base no art. 475-J, a execução respectiva.

CAPÍTULO 5

Ações possessórias

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Como ensinam os civilistas, posse e propriedade são fenômenos distintos. As “ações possessórias” disciplinadas pelos arts. 920 a 933 ocupam-se com a tutela jurisdicional da posse e não da propriedade. Para a tutela jurisdicional desta não há, no Código de Processo Civil, nenhum procedimento especial. É correto, até mesmo, sustentar, com fundamento no art. 923 e no art. 1.210, § 2º, do Código Civil, que nas “ações possessórias” é vedada a discussão relativa à propriedade.

Nas possessórias, é a posse, em si mesma considerada, analisada a partir de seus referenciais do direito material, que merece a atenção do magistrado. Isso, contudo, não significa dizer que a tutela jurisdicional da posse não pressuponha, consoante o caso, aparência de propriedade. É o que se lê do art. 1.210, § 2º, do Código Civil: “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. É certo que o dispositivo não repetiu a regra que constava da segunda parte do art. 505 do Código Civil de 1916, segundo a qual “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”, que também constava do art. 923 do Código de Processo Civil antes do advento da Lei n. 6.820/1980, mas, de qualquer sorte, a diretriz permanece válida porque o que foi chamado de “aparência de propriedade” é elemento que deve ser levado em conta pelo magistrado para conceder ou não a tutela jurisdicional à posse (arts. 1.196, 1.204 e 1.223 do Código Civil).

E mais: o § 1º do art. 1.210 do Código Civil, ao estatuir que “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse” autoriza verdadeiro caso – diante dos limites e das ressalvas que expressamente faz – de autotutela que pode, consoante o caso, justificar a desnecessidade de provocação do Estado-juiz.

A análise dos arts. 926 a 933 evidencia verdadeira distinção entre a “reintegração”, a “manutenção” da posse e o “interdito proibitório”. São situações cuja diversidade reside no plano do direito material e que, do ponto de vista do direito processual, não tem, ao menos na atualidade, maiores desdobramentos. Menos ainda, quando devidamente compreendidas e aplicadas as críticas feitas pelos ns. 1 e 3 da Introdução. Não há como sustentar a existência de diversas ações para cada uma daquelas situações de direito material.

De qualquer sorte, tem o seu apelo didático distinguir cada uma daquelas hipóteses, máxime diante do caput do art. 1.210 do Código Civil: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”. Havendo perda total ou parcial da posse, isto é, esbulho possessório, a hipótese é de buscar, perante o Estado-juiz, sua reintegração (art. 926). Se se tratar de turbação na posse, isto é, de embaraços no exercício pleno da posse, a hipótese reclama a sua manutenção (art. 926). Por fim, havendo ameaça na perda ou na turbação da posse, sendo descrita a iminência de algum ato naquele sentido, a situação reclama o interdito proibitório (art. 932).

A distinção, não fosse suficiente o quanto escrito, é tão menos importante diante do art. 920, que cria verdadeira fungibilidade, no plano processual, entre as técnicas a serem empregadas pelo Estado-juiz para tutelar a posse, tenha ou não sido esbulhada, meramente turbada ou, ainda, carente de ser lesionada. O que pode ocorrer, destarte, é que a petição inicial descreva, para o Estado-juiz, uma situação de mera ameaça a direito e que seja formulado, consequentemente, pedido de expedição do mandado a que se refere o art. 932 e que, pelo passar do tempo, mesmo que breve, entre a distribuição da petição inicial e a análise do pedido a ser feita pelo magistrado, a ameaça tenha se transformado, no plano fático, em lesão. Nem por isso, contudo, haverá necessidade de emendas ou de qualquer outra formalidade no plano do processo. A ordem do magistrado deverá proteger a posse, tida como digna de tal proteção, mesmo que a ameaça tenha se convertido em lesão ou vice-versa. A lembrança do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, bem assim de seus diversos (e fundamentais) desdobramentos, ao se tratar do mencionado dispositivo codificado, não é mera coincidência. As “ações possessórias”, em geral, e a sua fungibilidade são justificáveis ao longo da evolução do próprio estudo do direito processual civil e tiveram, ao longo do tempo, o mérito de tutelar jurisdicionalmente direitos independentemente da resposta a uma série de questionamentos que, embora sejam bastante sofisticados, sempre se apresentaram carentes de qualquer justificativa prática.

Uma última consideração à guisa introdutória justifica-se. Embora seja indiscutível o viés possessório da “nunciação de obra nova”, dos “embargos de terceiro” e, até mesmo, da “oposição”, o Código de Processo Civil não trata aquelas figuras como “ações possessórias”. A exclusão deve significar que o procedimento disciplinado pelos arts. 920 a 933 – e mais do que eles, em si mesmos considerados, suas características – não se aplica a elas cujo processo observará as suas próprias regras e características. Também não tem “natureza possessória”, neste mesmo sentido, a chamada “ação de imissão na posse”, isto é, o pedido de tutela jurisdicional formulado por aquele que pretende obter a posse que ainda não tem. Nesse sentido: STJ, 3ª Turma, REsp 1.126.065/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j.un. 17.9.2009, DJe 7.10.2009; STJ, 3ª Turma, REsp 404.7171/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 27.8.2002, DJ 30.9.2002, p. 257 (admitindo a antecipação da tutela); STJ, 4ª Turma, REsp 111.919/BA, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, j.un. 11.3.1997, DJ 19.5.1997, p. 20640; e STJ, 3ª Turma, REsp 35.975/RJ, rel. Min. Cláudio Santos, j.un. 20.6.1995, DJ 11.9.1995, p. 28824. A “imissão na posse” é, na prática do foro, frequentemente empregada para viabilizar que o arrematante obtenha a posse do bem arrematado. Ilustram a afirmação as seguintes Súmulas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Súmula 4: É cabível liminar em ação de imissão de posse, mesmo em se tratando de imóvel objeto de arrematação com base no Decreto-Lei n. 70/66” e “Súmula 5: Na ação de imissão de posse de imóvel arrematado pelo credor hipotecário e novamente alienado, não cabe, por ser matéria estranha ao autor, a discussão sobre a execução extrajudicial e a relação contratual antes existente entre o primitivo adquirente e o credor hipotecário”. Sobre a necessidade de tal iniciativa no atual quadro do “processo sincrético”, v. o n. 4.7.1 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3.

Embora posse e propriedade sejam inconfundíveis do ponto de vista jurídico – material e processualmente falando –, isto não significa negar que duas demandas que tenham como causa de pedir remota um mesmo bem não devam ser consideradas conexas para solução conjunta, evitando, com a iniciativa, decisões díspares e inconciliáveis do ponto de vista jurídico. Assim, é correto o entendimento da 4ª Turma do STJ de reconhecer conexão entre “ações de reintegração de posse” e “ações de usucapião” relacionadas a um mesmo bem imóvel (REsp 967.815/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j.un. 4.8.2011, DJe 5.9.2011).

2. AS “AÇÕES POSSESSÓRIAS” COMO “PROCEDIMENTO ESPECIAL”

O que caracteriza as “ações possessórias” como “procedimento especial”, isto é, como um procedimento que se contrapõe ao comum-ordinário ou ao comum-sumário, é a possibilidade, prevista pelo art. 924, de concessão de “medida liminar” apta a proteger, mesmo antes da citação do réu, a chamada “posse nova” ou de “força nova”, isto é, quando iniciado o processo “dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho”.

O art. 523 do Código Civil de 1916 referia-se expressamente à hipótese nos seguintes termos: “As ações de manutenção e as de esbulho serão sumárias, quando intentadas dentro em ano e dia da turbação ou esbulho; e passado esse prazo, ordinárias, não perdendo, contudo, o caráter possessório”.

É fato que o atual Código Civil, a Lei n. 10.406/2002, não se referiu ao assunto e que o Código Civil anterior foi expressamente revogado por ele (art. 2.045). Isso, contudo, não infirma a conclusão de que subsiste, no ordenamento jurídico, o art. 924 do Código de Processo Civil e que a distinção por ele feita entre a “posse nova” e a “posse velha”, emprestando a esta (na perspectiva do autor, importa frisar) um procedimento especial e não àquela, é plenamente válida. Não há, com efeito, nada, na perspectiva constitucional, que possa seriamente ser levantado para afastar a cogência daquela regra. É fora de dúvida que o conteúdo do referido art. 924 é indesmentivelmente material e que não deveria estar em um Código de Processo Civil. A constatação, contudo, não serve para recusar sua aplicação diante do que o art. 18 da Lei Complementar n. 98/1995, que disciplina o processo legislativo, estatui.

Consequência interessante acerca do quanto escrito pelo parágrafo anterior está na distinção que este Curso entende fundamental de ser feita entre processo e procedimento, dando ênfase à competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal para concorrentemente tratarem deste mas não daquele (v. n. 2 da Introdução). Por ser a regra referida, de conteúdo substancial (direito material; direito civil), não há espaço para que, amanhã, um Código de Procedimento Civil queira revogá-lo, desconhecendo a distinção feita pelo legislador federal. A “posse de mais de ano e dia” tende a merecer, invariavelmente, proteção mais expedita que a “posse de menos de ano e dia”, situação que não pode, sem mácula ao disposto no art. 24, XI, da Constituição Federal e aos seus respectivos parágrafos, ser ignorada pelos legisladores estaduais e pelo distrital.

A “tendência” de uma tal proteção possessória, mais expedita, vale a ênfase, repousa, em última análise, em uma pronta resposta jurisdicional a uma específica situação de fato (a posse velha do autor), com vistas a uma maior estabilização de uma questão material – alguns dirão “tutela de evidência” – e que, por isso, não pode ser posta de lado pelo legislador estadual e nem pelo distrital.

Ademais, mesmo quando o esbulho ou a turbação for de mais de ano e dia (“posse velha”), nada obsta que o magistrado antecipe, a pedido do autor, a tutela jurisdicional pretendida sobre a posse. Para tanto, devem ser demonstrados os pressupostos do art. 273 (v. n. 2 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 4), sendo insuficiente, nessa hipótese, antecipar a tutela com base em mero juízo isolado de “evidência”. Embora por fundamentos bastante diferentes, até porque residentes em planos diversos, o material e o processual respectivamente, os efeitos práticos e sensíveis do processo, nessas duas hipóteses, são os mesmos, a despeito de não existir qualquer regra que torne “especial” o procedimento das “ações possessórias”. Neste sentido já decidiu a 4ª Turma do STJ no REsp 1.194.649/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.un. 12.6.2012, DJe 21.6.2012, mencionando, no mesmo sentido, o quanto decidiu a 3ª Turma do mesmo Tribunal no REsp 555.027/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.un. 27.4.2004, DJ 7.6.2004, p. 223, e a doutrina de Athos Gusmão Carneiro, Arruda Alvim, Sérgio Sahione Fadel e Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery.

A segunda parte do art. 924 dispõe que após o prazo de ano e dia da turbação ou do esbulho o procedimento será “ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório”. A melhor interpretação para a regra é a de que a circunstância de haver um procedimento especial para a hipótese apontada não significa dizer que o direito material discutido no âmbito do “procedimento comum-ordinário” ou, consoante o caso, “procedimento comum-sumário” sofra qualquer tipo de mutação. A tutela jurisdicional àquele específico direito material (a posse) dependerá, mesmo depois do “ano e dia” de sua natureza, de sua qualidade e de sua origem. A regra tem o mérito de evidenciar que o procedimento do processo jurisdicional, mesmo quando especial, não tem o condão de alterar ou criar direito material, distanciando-se das regras disponíveis para as mais variadas situações substanciais.

Tanto assim que é pacífica a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que não se aplica o art. 924 contra as pessoas de direito público, considerando, na perspectiva do direito material, não ser viável exercer posse de bem público, aplicando-se, para a espécie, o art. 1.208 do Código Civil. Neste sentido: STJ, 4ª Turma, REsp 932.971/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 10.5.2011, DJe 26.5.2011 e STJ, 4ª Turma, REsp 888.417/GO, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 7.6.2011, DJe 27.6.2011.

Excetuada a possibilidade de proteção antecipada (liminar) da posse, quando o esbulho ou a turbação é de menos de ano e dia, e as características destacadas de início, nada há de diferente nas “ações possessórias”. Tanto assim que, segundo se lê do art. 931, “aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário”. A previsão legislativa deve ser entendida como significativa do afastamento do procedimento sumário para as “ações possessórias” em geral, máxime porque não subsiste, no Código de Processo Civil, desde a Lei n. 9.245/1995, a antiga previsão do art. 275, II, “b”, na redação da Lei n. 5.925/1973, que previa o sumário como procedimento adequado para as causas que versassem “sobre a posse ou domínio de coisas móveis e de semoventes”.

3. CARACTERÍSTICAS

Além da “fungibilidade” a que se refere o art. 920 e que é analisada pelo n. 1, supra, as “ações possessórias”, isto é, o procedimento especial ora analisado, têm outras características. Os números seguintes dedicam-se ao seu exame.

3.1. “Ações dúplices”

As “ações possessórias”, em geral, são tratadas como “ações dúplices”, por força do que dispõe o art. 922: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.

“Ações dúplices”, como explica o n. 4 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I, são aquelas em que a tutela jurisdicional de idêntica qualidade àquela pretendida pelo autor é passível de ser prestada pelo réu com a tão só rejeição do pedido autoral. Assim, independentemente de reconvenção ou de qualquer outra forma de pedido do réu ao apresentar suas respostas, em contraposição ao autor, a improcedência do pedido significa, por si só, tutela jurisdicional plena, de idêntica qualidade, àquela que, no caso de procedência, seria prestada ao autor. Analisando a peculiaridade material da posse, justifica-se essa característica. A rejeição do pedido do autor em ser reintegrado na posse, para tomar um exemplo, significa que aquele que está na posse, lá está de forma legítima. O reconhecimento de que não há esbulho na hipótese é significativo de tutela jurisdicional para o réu, que legitima, perante o Estado-juiz, a posse até então exercida. É importante notar, a propósito, que a interpretação literal da primeira parte do dispositivo em exame poderia ensejar entendimento diverso, no sentido de que sem pedido do réu, o magistrado não poderia proteger a sua posse. Pela peculiaridade do direito material, esse entendimento não tem como subsistir. O reconhecimento de que o autor não faz jus à proteção (jurisdicional) da posse significa dizer que a razão pela qual o réu exerce a posse (ou está na iminência de o fazer) é conforme ao ordenamento jurídico.

Situação diversa diz respeito às perdas e danos que o réu pode pretender “resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”, como autoriza a segunda parte do mesmo art. 922. Para cá, é inarredável que o réu tenha que formular pedido em sua contestação e que, oportunamente, prove a existência de tais danos, o seu nexo causal e também o seu valor. Trata-se do que o n. 4 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I, expõe como “pedido contraposto”, isto é, pedido que o réu pode formular, em sua contestação em face do autor, sem necessidade de introduzir uma nova ação no mesmo processo, isto é, a reconvenção.

3.2. “Ações executivas lato sensu”

É bastante comum a afirmação de que as “possessórias” são “ações executivas lato sensu”, com isso querendo significar que a execução da sentença, isto é, a adoção das medidas voltadas à satisfação do direito, tal qual reconhecido pelo Estado-juiz, independeriam de um novo processo e de uma nova ação; que correriam no mesmo processo e como consequência “natural” do acolhimento do pedido relativo à proteção possessória. A satisfação do direito em tais casos, por não depender da adoção de técnicas sub-rogatórias patrimoniais, porque dirigidas à tutela da própria posse, é geralmente referida como significativa de tais “ações”.

Este Curso não reconhece aquela classe de “ações” ou, o que parece ser mais correto, de “tutela jurisdicional”. Seu artificialismo, mormente após as constantes Reformas do Código de Processo Civil, é evidente. E mesmo antes de tais Reformas, as peculiaridades procedimentais das “ações possessórias” já convidavam a um repensar sobre a questão. Até porque o caráter mandamental, isto é, de ordem das determinações do magistrado quando à pronta reintegração, manutenção e, também, nos interditos, é inegável, sem prejuízo do disposto no art. 921, que admite, expressamente, a cumulação de pedidos de ordens diversas com o intuito único de permitir que o autor, que precisou se valer da atuação jurisdicional, tenha o seu direito reconhecido da maneira que o deixe o mais incólume possível. Trata-se de cumulação própria e simples, observando-se a classificação proposta pelo n. 7.2 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I.

A circunstância de haver necessidade de adoção de medidas pelo Estado-juiz para satisfazer o direito na exata proporção em que ele seja reconhecido a alguém coloca as “ações possessórias” dentre os casos em que tutela jurisdicional é executiva. Não há, importa frisar o quanto expõe o n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1, nenhuma peculiaridade na “ação” ou no “procedimento”; apenas nos mecanismos que o magistrado pode, ou não, adotar para prestar a tutela jurisdicional.

4. PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial de uma “ação possessória”, em consonância com os arts. 927 e 933, deve descrever o bem sobre o qual o autor pretende a tutela jurisdicional possessória, indicar e provar a posse e sua data respectiva, porque esse fato é decisivo para discernir o procedimento especial do comum (v. n. 1, supra), indicar no que consiste a turbação ou o esbulho, ou, ainda, o justo receio de que a posse seja molestada.

O juízo competente é o do local do imóvel, merecendo aplicação, na espécie, a regra do art. 95 (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I). Ilustra, suficientemente bem a afirmação, a Súmula 76 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “É da competência do foro da situação do imóvel, o processamento e julgamento de ação de rescisão contratual c.c. reintegração de posse ajuizada pela CDHU, ante o prescrito no art. 95 do CPC”.

Sendo o caso, aplicam-se as regras relativas à distribuição por dependência como, ilustrativamente, mostra a Súmula 74 do mesmo Tribunal de Justiça, que tem o enunciado seguinte: “Diverso o período da mora, sem identidade na causa de pedir, não se justifica distribuição por dependência (art. 253, II, do CPC) da nova ação de reintegração de posse de veículo objeto de arrendamento mercantil, em relação à ação possessória anterior, extinta sem exame de mérito”.

O art. 921 admite que sejam cumulados, ao reconhecimento de que o autor faz jus à tutela jurisdicional possessória, os seguintes pedidos: perdas e danos; cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse.

O reconhecimento das perdas e danos e o direito à sua compensação dependem da qualidade da posse, se ela é de boa ou de má-fé. Trata-se de questão de direito material, quando o magistrado precisará levar em consideração o disposto nos arts. 1.210 a 1.222 do Código Civil.

A “cominação de pena” é o que em geral é a técnica que usualmente assume as vezes de uma multa cuja periodicidade e valor variarão consoante as peculiaridades do caso concreto. Com a adoção da medida, de nítido caráter coercitivo, quer-se dotar a ordem judicial de mecanismo para que ela seja cumprida sem hesitações. Cabem, para a espécie, as mesmas considerações que, a respeito do art. 461, são feitas pelo n. 4 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3, inclusive as relativas sobre a possibilidade de cumulação dessa técnica com as perdas e danos eventualmente devidas ao autor diante de sua diversa natureza jurídica.

A expressa previsão do art. 921, II, não afasta que o magistrado, consoante o caso, adote outras técnicas executivas de caráter coercitivo, além da “cominação de pena”. O que está aprioristicamente afastado desde o “modelo constitucional do direito processual civil” é a prisão civil para a hipótese (art. 5º, LXVII, da Constituição Federal; v. n. 4.2 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3). Mesmo a persecução criminal, por crime de desobediência, não pode ser descartada, embora, pelas razões que expõe o mesmo número, dificilmente o réu seja preso ainda que se comprove a ocorrência de fato típico.

O desfazimento de construção ou plantação busca o retorno das coisas ao status quo ante e não se confunde e nem se exaure com o reconhecimento de eventuais perdas e danos devidas ao autor. As semelhanças com o que o art. 461 chama de “tutela específica” ou, quando menos, de “resultado prático equivalente” não são mera coincidência. A tutela jurisdicional relativa à posse tem que dar ao autor, que faz jus a ela, o máximo de proteção possível diante das circunstâncias concretas.

Embora o Código de Processo Civil não deixe claro, o autor poderá pedir proteção imediata da posse. Seja porque o esbulho ou a turbação são de menos de ano e dia (art. 924), seja porque, independentemente daquela situação material que, por si só, justifica a pronta atuação jurisdicional, o autor consegue comprovar a ocorrência de um ou mais de um dos pressupostos autorizadores do “dever-poder geral de antecipação” (art. 273).

Diz-se “independentemente” porque não há razão para vedar aprioristicamente que o autor da “ação possessória” justifique o seu pedido de antecipação da tutela jurisdicional na especial situação de direito substancial valorada pelo art. 924 e também em uma das hipóteses genericamente previstas no art. 273. O magistrado do caso concreto avaliará a presença de uma ou mais razões para tutelar antecipadamente a posse, justificando a sua decisão. Embora os fundamentos de uma e de outra tutela jurisdicional sejam bastante distintos, a sua razão de ser é rigorosamente a mesma: a proteção imediata da posse ou, porque localizada no início do processo, liminar.

Cabe ao autor demonstrar, já com a petição inicial, que faz jus à tutela imediata da posse ou, caso assim não seja possível, como também na hipótese de o magistrado não entender provados suficientemente os pressupostos pertinentes, será designada audiência de justificação, oportunidade em que o autor – observado, como regra, o contraditório – tentará provar a necessidade da antecipação da tutela jurisdicional, expedindo-se a ordem respectiva, na forma do art. 929 (v. n. 5, infra).

4.1. Legitimidade ativa e passiva

A legitimidade ativa e passiva das “ações possessórias” não tem nenhuma peculiaridade digna de destaque. A especialidade do procedimento, no particular, não acarreta nenhuma alteração nas regras gerais.

O que cabe lembrar é que mesmo com relação aos cônjuges, o litisconsórcio necessário, ativo ou passivo, só se justifica quando se tratar de composse ou quando o ato for praticado por ambos (art. 10, § 2º; v. n. 3.4 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I). É a própria petição inicial, destarte, ao descrever a causa de pedir, que permitirá ao magistrado controlar, desde seu juízo de admissibilidade inicial, a pertinência da legitimidade ativa e passiva.

Como a posse não é considerada, pelo art. 1.225 do Código Civil, como um direito real, não tem aplicação para as “ações possessórias” o disposto no caput e no § 1º do mesmo art. 10.

5. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

A segunda parte do art. 928 autoriza, na hipótese de a petição inicial não estar suficientemente instruída, que o autor “justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada”. A preocupação do dispositivo não é a de antecipar o julgamento do mérito, mas, tão somente, a de viabilizar um adequado exame do pedido relativo à antecipação da tutela jurisdicional. Não se trata de regra que cria qualquer peculiaridade, destarte, ao juízo neutro de admissibilidade disciplinado pelo art. 284 e que encontra, nas “ações possessórias”, seu usual campo de incidência, sem nenhuma peculiaridade.

Assim, havendo pedido de antecipação da tutela, qualquer que seja o seu fundamento – o que comumente (e impropriamente) é chamado de “medida liminar” –, a constatação de que seus pressupostos legitimadores não se encontram presentes não deve conduzir o magistrado ao seu indeferimento. A hipótese, de acordo com a segunda parte do art. 928, é a de designar “audiência de justificação” para a qual o réu será citado.

Tal audiência não tem como finalidade antecipar a fase instrutória do processo, apenas viabilizar que o autor prove a necessidade de sua imediata proteção possessória, antes e independentemente daquela fase. Trata-se, em termos bem diretos, de facultar ao autor produzir prova oral sobre os fatos alegados em sua petição inicial e sobre o pedido de antecipação da tutela, requerendo, inclusive, sua própria oitiva perante o magistrado (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 2, tomo I). Ilustra bem esta afirmação a Súmula 15 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que tem o seguinte enunciado: “É cabível medida liminar em ação possessória decorrente de contrato verbal de comodato, desde que precedida de notificação e audiência de justificação de posse para verificação dos requisitos estabelecidos no art. 927 do Código de Processo Civil”.

A citação do réu para o ato é imposição dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Importa, contudo, entender, pela finalidade da audiência, que a participação do réu limita-se à contraposição da atuação do autor. Não se trata, importa frisar, de serem antecipados os demais atos do processo, que, com ou sem a proteção liminar, prosseguirá. Tanto assim que, a despeito do que o art. 928 exige, caso o autor convença o magistrado de que a citação do réu para a audiência de justificação pode comprometer a higidez da proteção imediata pretendida ou, ainda, caso não haja tempo hábil para essa prévia citação, a audiência se realizará independentemente da citação do réu. Não se trata de eliminação, mas de postergação legítima e sistematicamente justificada do contraditório e da ampla defesa. A hipótese, contudo, parece reclamar que o pedido antecipatório tenha sido feito com base no art. 273, I. Para os demais casos de tutela jurisdicional possessória imediata, não há, por definição, periculum in mora apto a justificar a inversão do contraditório. Referindo-se à hipótese como intimação do réu para, querendo, comparecer à referida audiência, há interessante acórdão da 3ª Turma do STJ (REsp 1.232.904/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 14.5.2013, DJe 23.5.2013) negando que a omissão do réu gera qualquer nulidade para o processo.

Haja, ou não, deferimento da medida, o réu será citado para apresentar a defesa que entender cabível (art. 930), sem prejuízo de poder questionar qualquer decisão que tenha sido proferida pelo magistrado relativamente à proteção antecipada da posse. Por se tratar de decisão interlocutória e porque parece evidente a necessidade de seu pronto reexame perante a instância revisora, o recurso cabível é o de agravo de instrumento (v. n. 3 do Capítulo 7 da Parte I do vol. 5). Diferentemente dessa conclusão e destoando (bastante) da usual prática forense, contudo, cabe lembrar da advertência feita por este Curso no sentido de que, em tais hipóteses, parece ser mais correto que o réu estabeleça o prévio contraditório perante o juízo prolator da decisão, permitindo que ele a mantenha ou não, no todo ou em parte. Da nova decisão, com a cognição mais aprofundada diante do exercício da ampla defesa e do contraditório, é que o agravo de instrumento deveria ser interposto.

5.1. Pessoas de direito público

O parágrafo único do art. 928 dispõe que “contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais”. Trata-se de nítida regra de “direito processual público” (v. n. 7.2 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 1).

O dispositivo merece ser interpretado considerando as profundas alterações experimentadas pelo Código de Processo Civil nos últimos anos. É que a depender da urgência que fundamenta o pedido de tutela jurisdicional possessória antecipada do autor, não há como sustentar que o prévio e invariável estabelecimento do contraditório possa comprometer o que, desde o “modelo constitucional do direito processual civil”, é insuscetível de ser minimizado.

Nos casos, contudo, em que o pedido não tiver como fundamento o inciso I do art. 273, mas, para fazer referência ao que as “ações possessórias” têm de “especial”, a situação prevista pelo art. 924, não há razão nenhuma para descartar a necessária prévia citação imposta pelo dispositivo em análise.

O que ocorre, contudo, é que em casos que tais, sem que haja específico periculum in mora, o contraditório é imposto pelo próprio sistema jurídico, sendo indiferente que seja réu pessoa de direito público ou de direito privado. Qualquer interpretação da regra em exame que queira justificar a distinção de oportunidades processuais diante da presença de pessoa de direito público viola o princípio da isonomia (v. n. 10 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

6. CITAÇÃO

O art. 930 estabelece que “concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação”. O prazo referido pelo dispositivo é para que o réu crie condições para que a citação do réu seja efetivada. Trata-se de apresentar cópia da petição inicial, de eventual decisão antecipatória do magistrado, de recolher, aos cofres públicos, o numerário para expedição do mandado a ser cumprido pelo oficial de justiça, de providenciar a postagem da carta citatória e assim por diante. Caso a efetiva comunicação do réu leve mais que cinco dias, não há qualquer nulidade para o processo.

O parágrafo único do art. 930 dispõe que “quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar”. A melhor interpretação para a regra é a de entender que ela excepciona a regra geral quanto ao início do prazo para oferecimento da contestação. Assim, excepcionando o que, a respeito, prevê o art. 241, quando houver justificação prévia, “o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar”. A pressuposição do legislador é que, em casos que tais, o réu já foi citado em função da audiência de justificação, postergando-se, contudo, o dies a quo do prazo para apresentação de sua contestação. Caso não haja tal audiência ou se, acolhendo-se o que sustenta o n. 5, supra, ela se realize sem a citação do réu, a fluência do prazo para a contestação observará a regra geral.

O prazo para contestação é o geral, de quinze dias, tal qual previsto no art. 297 e que, também à falta de qualquer regra diferente, aceita as variações derivadas dos arts. 188 (sempre com as críticas feitas pelo n. 10 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1) e 191.

7. CONTESTAÇÃO E COMPORTAMENTOS DO RÉU

A contestação e os demais comportamentos previstos pelo Código de Processo Civil, examinados pelos Capítulos 3 e 4 da Parte II do vol. 2, tomo I, podem, consoante o caso, ser apresentados pelo réu. Com relação à fluência do prazo para seu oferecimento, aplica-se a interpretação que o n. 6, supra, dá ao parágrafo único do art. 930.

Merece destaque, além do art. 922 (v. n. 3.1, supra), por força de sua especialidade, o art. 925. De acordo com o dispositivo, “se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa”. Assim, cabe ao réu inclusive na contestação exigir, do autor, a prestação de caução a que se refere o dispositivo em exame, o que se justifica, até mesmo, diante do pedido contraposto que o art. 922 autoriza o réu a formular.

Outra questão que merece ser referida nessa sede diz respeito a ser permitido que o réu, em defesa, alegue usucapião, isto é, que afirme exercer a posse reclamada pelo autor há tempo e modo suficientes para adquirir a sua propriedade em conformidade com as exigências do direito material (v. n. 6 do Capítulo 7).

É amplamente vencedor o entendimento positivo, prova suficiente a Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal: “O usucapião pode ser arguido em defesa”. Permitir que tal alegação seja feita, contudo, não significa dizer que o réu pode pretender efetivamente ver reconhecida sua propriedade com a rejeição do pedido do autor. Para tanto, seria necessário que se observasse a conformação subjetiva que caracteriza o exercício daquela pretensão (de usucapião) em juízo, até mesmo diante do litisconsórcio passivo necessário que exige o art. 942 (v. n. 5 do Capítulo 7). Assim, a despeito do exercício válido da alegação, a sentença que reconheça a posse do réu como bastante para fins de usucapião não pode ser tida como título hábil para o registro imobiliário (art. 945; v. n. 8 do Capítulo 7). As vicissitudes do direito material – e seus reflexos sobre o processo – não autorizam entendimento diverso.

8. INTERDITO PROIBITÓRIO

O interdito proibitório difere das demais “ações possessórias” disciplinadas pelo Código de Processo Civil, a “reintegração de posse” e a “manutenção de posse”, apenas no que diz respeito ao momento de formulação do pedido de tutela jurisdicional perante o Estado-juiz. Aqui, como destaca o n. 1, supra, a pressuposição de fato é que ainda não tenha havido lesão à posse. O que há, na perspectiva do autor, é ameaça, iminência de lesão e que, de qualquer sorte, é merecedora de tutela jurisdicional.

O art. 932 é bastante claro a esse respeito ao estatuir que “o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito”.

O verbo “impetrar” deve ser entendido como “pedir”.

A expressão “mandado proibitório” relaciona-se à ordem que se pretende seja concedida pelo magistrado que impeça a consumação da lesão narrada na petição inicial.

A “pena pecuniária” assume a mesma feição e tem a mesma finalidade das demais multas cominatórias do Código de Processo Civil, a mais bem regulamentada delas a do art. 461. Pretende-se com a imposição dessa multa que o réu se abstenha de turbar ou esbulhar a posse do autor. Seu regime jurídico atende, por isso mesmo – e à falta de outras regras em sentido diverso –, ao disposto naquele dispositivo, suficientes, as considerações feitas pelo n. 3.2, supra. Também aqui, a exemplo do lá exposto, não há por que descartar aprioristicamente a necessidade da adoção de outras medidas de apoio com caráter cominatório, exceção feita à prisão civil.

No mais, o “interdito proibitório” deve observar as regras codificadas para as “demais ações possessórias”, no que é expresso o art. 933.

9. SENTENÇA E FASE RECURSAL

Há uma interessante questão que, posto não ser expressa na disciplina que o Código de Processo Civil reserva para as “ações possessórias” e, de forma geral, em todo o Código, merece a atenção devida. Trata-se de saber se a sentença que julga procedente o pedido relativo à proteção possessória desafia recurso de apelação munido de efeito suspensivo ou não.

José Carlos Barbosa Moreira narra ser da tradição do direito luso-brasileiro a retirada de efeito suspensivo àquele recurso, salvo os casos em que houvesse condenação em perdas e danos, que deveriam seguir a regra geral. Este entendimento, ao menos no tocante à procedência da “ação de manutenção ou reintegração de posse”, encontrava, para alguns, fundamento no inciso II do art. 830 do Código de Processo Civil de 1939, segundo o qual deveriam ser “recebidas somente no efeito devolutivo as apelações interpostas das sentenças: (...) II – que julgarem procedentes as ações executivas e as de despejo”.

O prestigiado processualista carioca, embora trazendo à colação a doutrina de Pontes de Miranda e de Humberto Theodoro Jr. quanto à persistência daquela conclusão no regime codificado atualmente vigente, não vê qual o subsídio de lege lata hábil para encampá-la. Não há, de acordo com sua exposição, como “encaixar as ações possessórias no elenco do art. 520, seja qual for a posição que se adote no classificar a reintegração de posse” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 474). A única ressalva por ele feita diz respeito à subsistência de liminar, isto é, decisão antecipatória da tutela, porventura concedida pelo magistrado, a despeito do efeito suspensivo da apelação (op. et loc. cit.).

Com o devido respeito, a questão merece ser enfrentada sem levar em conta o eventual caráter executivo ou mandamental da tutela jurisdicional possessória, entendidas as palavras destacadas em itálico no sentido que lhes dá a doutrina tradicional (v. ns. 8.5.4 e 8.5.5 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). O que parece ser mais harmônico às profundas modificações experimentadas pelo Código de Processo Civil é entender que o magistrado pode manter incólumes os efeitos de eventual decisão antecipatória da tutela quando a sentença a confirma, porque o recurso de apelação em tal caso não tem efeito suspensivo (art. 520, VII; v. n. 3 do Capítulo 3 da Parte I do vol. 4) ou, quando não houver decisão como aquela proferida anteriormente, o magistrado antecipar, por ocasião da sentença, a tutela jurisdicional, reconhecendo a possibilidade de, independentemente da fase recursal, o autor satisfazer de imediato o seu direito, tal qual reconhecido. É interpretação que também deriva do mesmo dispositivo legal, consoante sustentam os ns. 4 e 5 do Capítulo 3 da Parte I do vol. 4.

Na hipótese em que o pedido do autor é julgado improcedente, a manutenção de eventual decisão anterior a ele favorável é irrecusável à luz da regra geral do caput do art. 520. Para a análise mais detida da hipótese e a crítica usualmente feita a ela é suficiente a exposição do n. 3 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 5.

10. AÇÕES POSSESSÓRIAS E MOVIMENTOS SOCIAIS OU GREVISTAS

É bastante comum na prática do foro que as “ações possessórias” sejam propostas contra Movimentos Sociais que, como tais, invadem ou anunciam invasões de terras de norte a sul, leste a oeste do país.

O que cumpre destacar nessa sede a respeito da questão é que o sistema codificado não foi pensado e também não, pelo menos até o momento, modificado para tratar de tais situações. O Código, não por defeito seu, mas por representar uma época, uma ideologia e seus respectivos valores, não cuida de situações coletivas mas, apenas e tão somente, individuais. E mais: o sistema de tutela jurisdicional coletiva brasileiro – o “direito processual coletivo” – não se confunde e nem se mescla com o direito processual clássico, de viés individualista.

O que se tem em tais casos é a admissão – quiçá tolerância – de que os referidos Movimentos sejam representados em juízo por seus líderes ou, quando menos, por um grupo de pessoas que, de uma forma ou de outra, têm alguma ascendência sobre as demais. Que a hipótese, assim descrita, parece ser de “ações coletivas passivas”, estranhas ao direito processual civil brasileiro, não há dúvida. Mas, não fosse assim, e todas as centenas de pessoas, individualmente consideradas, precisariam ser citadas, na medida em que identificadas para compor um litisconsórcio passivo que teria tudo para tornar inviável o gerenciamento do processo. Citações por editais, fictas por definição, certamente em nada contribuiriam para uma efetiva ciência do processo e da oportunidade de serem apresentadas as defesas cabíveis.

O problema, sem nenhuma espécie de juízo de valor, é menos de direito processual civil e muito mais político e social. Tanto assim que o art. 126 da Constituição Federal autoriza, por proposta dos Tribunais de Justiça dos Estados, a “criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias”, acentuando, o parágrafo único do mesmo dispositivo, que “sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio”, enquanto o inciso III do art. 82 do CPC prevê a necessária atuação do Ministério Público nos processos que “envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural”. Trata-se, não há por que duvidar, de um ponto bastante sensível do atual Código (não por culpa sua) e que está a merecer tratamento específico, sendo insuficientes para cuidar deles as normas colacionadas.

De qualquer sorte, havendo “representatividade adequada” assegurada na citação dos líderes do Movimento, não há espaço para questionar da correção da medida e do asseguramento das garantias inerentes ao “modelo constitucional do direito processual civil”.

Situação interessante que já foi objeto de exame pela 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho e que, embora diversa, ilustra bastante bem o quanto exposto pelos parágrafos anteriores. Trata-se do reconhecimento, pela Justiça do Trabalho, da pertinência das “ações possessórias” em face de Sindicato de Empregados para vedar invasões, pelo movimento grevista, à sede de determinada empresa, assegurando, com isso, não só a continuidade das atividades pelos empregados que não aderiram à greve, mas também a incolumidade do patrimônio. A referência é feita ao AIRR 9854340-70.2006.5.09.0015, rel. Min. Maria Doralice Novais, j.un. 21.10.2009, DJe 23.10.2009. A competência da Justiça do Trabalho para a hipótese foi reafirmada no caso, diante do art. 114, II e IX, da Constituição Federal, na redação que lhes deu a Emenda Constitucional n. 45/2004, tendo sido colacionado o quanto decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 579.648/MG, rel. p./acórdão Min. Carmen Lúcia, j.m.v. 10.9.2008, DJe 6.3.2009.

CAPÍTULO 6

Ação de nunciação de obra nova

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A finalidade da “ação de nunciação de obra nova” é a de impedir que obras ou modificações em bens imóveis afetem outros imóveis, os direitos e interesses de seus coproprietários, ou, ainda, as posturas edilícias aplicáveis à espécie.

2. HIPÓTESES DE CABIMENTO E LEGITIMIDADE ATIVA

Os incisos do art. 934 cuidam, a um só tempo, das hipóteses de cabimento e da legitimidade ativa da “ação de nunciação de obra nova” nos termos seguintes:

“Art. 934. Compete esta ação:

I – ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II – ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III – ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura”.

O caput do dispositivo relaciona inegavelmente a “ação” com o direito material. Suficientes, a esse respeito, as considerações expostas pelo n. 3 da Introdução, cabendo destacar as regras genéricas (materiais) dos arts. 1.299 a 1.313 do Código Civil, que disciplinam o “direito de construir”. O que interessa para cá é saber se os legitimados ativos indicados podem valer-se da “ação de nunciação da obra nova” genericamente ou se, diferentemente, sua legitimidade circunscreve-se à hipótese expressamente indicada em cada um dos incisos transcritos.

A melhor solução do impasse está em admitir ao Município (inciso III) legitimidade ativa ampla para valer-se da “ação de nunciação de obra nova” para as hipóteses previstas também nos incisos I e II do art. 934. É que a atuação do Município, por sê-lo, não se limita, desde o plano material, a tutelar (material e, como aqui interessa, também processualmente) direitos seus, como pessoa jurídica (de direito público) que é.

Ao Município compete, desde a Constituição Federal, “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (art. 30, VIII), razão bastante para reconhecer a ele – e só a ele, tendo em conta o rol aqui examinado – legitimidade ampla para valer-se da “ação de nunciação de obra nova para qualquer hipótese em que, genericamente, a realização de uma obra possa, em alguma medida, gerar impactos negativos às normas jurídicas incidentes sobre ela. Pouco importa, para reconhecer-lhe legitimidade, a circunstância de não haver, em detrimento do Município, nenhum interesse ou direito seu, específico, na qualidade de pessoa jurídica. É dizer, sua legitimidade não depende de haver um prédio municipal confrontante com a obra nova.

Essa distinção entre os planos dos interesses jurídicos do Município é bem estudada pelos autores de direito administrativo, que distinguem o “interesse público”, ou “interesse primário”, do “interesse secundário”. A respeito, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem aqueles são “os interesses da coletividade como um todo”, enquanto estes são os “que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade. (...) Por isso os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com interesses primários, únicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa” (Curso de direito administrativo, p. 72-73).

O reconhecimento da legitimidade ativa ampla para o Município valer-se da “ação de nunciação de obra nova” para buscar a tutela jurisdicional do que é reservado pelo inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal ao Município corresponde, destarte, ao chamado “interesse público” ou “interesse primário”. Entendimento contrário, limitando a atuação do Município à constatação de um específico interesse ou direito seu, como pessoa jurídica, seria vincular a atuação do Município ao chamado “interesse secundário”.

Com relação ao proprietário e ao possuidor e ao condômino, contudo, sua legitimidade ativa é circunscrita às hipóteses descritas pelos incisos I e II do art. 934 porque, bem analisados, eles, ao indicarem uma específica situação de direito material, autorizam aos indicados que é aquela – e não outra – a situação subjacente que autoriza a sua atuação jurisdicional. É, em última análise, a partir daquelas específicas hipóteses que direito ou interesse seu pode ser identificado e, consequentemente, autorizada (ou reconhecida) a ruptura da inércia jurisdicional em busca da tutela jurisdicional de direito seu.

Essa conclusão afasta que as hipóteses dos incisos I e II do art. 934 sejam situações de “legitimação extraordinária”. Não que a lei processual civil não pudesse autorizar que, não obstante um descompasso entre os planos material e processual, determinadas pessoas buscassem, em nome próprio, tutela jurisdicional de direito alheio. No entanto, não é isso que se verifica na espécie como revelam os próprios textos normativos destacados, que dialogam suficientemente bem com o disposto no art. 1.312 do Código Civil. Até porque, no que respeita à hipótese do art. 934, II, a legitimidade do condômino para evitar obras pelo coproprietário (isto é, por outro condômino) que prejudiquem ou alterem a coisa comum é expressamente reconhecida para o condomínio edilício pelo art. 1.342 do Código Civil e, mais genericamente, pelo parágrafo único do art. 1.314 do mesmo Código. A 3ª Turma do STJ já teve a oportunidade de reconhecer, a respeito, a legitimidade do próprio condomínio para aquela mesma finalidade (REsp 1.374.456/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 10.9.2013, DJe 13.9.2013).

A conclusão não significa afirmar, contudo, que o proprietário ou o possuidor não possa pleitear em juízo a paralisação de obra que agrida posturas municipais de edificação. É bastante, para tanto, que demonstre, na sua petição inicial, que, de alguma forma, apresente-se a hipótese prevista no inciso I do art. 934, isto é, que, de alguma forma, ele demonstre que a nova obra tem aptidão de prejudicá-lo individualmente considerado. É nesse sentido que se firmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 3ª Turma, REsp 745.397/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 10.3.2009, DJe 24.3.2009 (dispensando, inclusive, que o proprietário demonstre o interesse próprio, colocado em destaque no texto); 4ª Turma, REsp 264.806/MG, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, j.un. 5.10.2000, DJ 18.12.2000, p. 207 (negando a legitimidade ativa por faltar o “interesse próprio”); e 4ª Turma, REsp 126.281/PB, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.un. 23.9.1998, DJ 18.12.1998, p. 361.

3. EMBARGO EXTRAJUDICIAL

O art. 935 prevê que o “prejudicado”, isto é, aquele que tem legitimidade ativa para a “ação de nunciação de obra nova” (v. n. 2, supra), promova o “embargo extrajudicial” desde que o caso seja urgente. Para tanto, ele notificará verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário da obra ou, em sua falta, o construtor para não continuar a obra.

Por se tratar de atitude extrajudicial, a regra é complementada pelo parágrafo único do mesmo artigo: após a notificação verbal, o “nunciante”, isto é, o mesmo “prejudicado” a que se refere o caput, deverá pleitear perante o Estado-juiz a “ratificação” do seu ato “sob pena de cessar o efeito do embargo”, ou seja, de a obra poder ser retomada (caso, efetivamente, ela tenha sido suspensa) pelo proprietário ou construtor sem que isso encontre algum empecilho jurídico. O dispositivo reserva, para tanto, o prazo de três dias que, à falta de qualquer regra em sentido diverso, devem ser contados do dia seguinte ao da notificação a que se refere o caput.

A hipótese não é de “autotutela”, como também não o é a “homologação de penhor legal” (v. ns. 1 e 2 do Capítulo 12 da Parte III do vol. 4). O que o dispositivo autoriza, bem diferentemente, é que a atitude extrajudicial de alguém possa surtir efeitos imediatos – por isso o destaque à situação de urgência, tal qual exigida pelo caput do art. 935 –, sempre dependentes, contudo, de sua imediata apreciação e confirmação judicial. Tanto assim que não há como negar que o magistrado, apreciando o pedido, pode deixar de ratificar o embargo extrajudicial por entender não presente situação de urgência ou faltar as duas testemunhas. Em tal hipótese, nada impede que, emendada a petição inicial, o autor formule pedido para que o Estado-juiz determine a imediata paralisação da obra, com fundamento no art. 937 (v. n. 5, infra).

4. PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial da “ação de nunciação de obra nova” deverá preencher os requisitos do art. 282, e também conterá, de acordo com o art. 936, o seguinte:

(a) pedido para que a obra fique suspensa e para que, a final, seja reconstituído, modificado ou demolido o que estiver feito em seu detrimento (art. 936, I). Trata-se do pedido que caracteriza como tal a “ação de nunciação de obra nova”. O que o autor pleiteará em juízo é que a obra nova não prossiga e que as coisas voltem ao status quo ante, sem prejuízo das perdas e danos, cuja cumulação é expressamente admitida pelo inciso III do dispositivo em exame;

(b) pedido de cominação de pena para o caso de inobservância do preceito, isto é, da ordem de paralisação (de embargo) da obra (art. 936, II). Trata-se da possibilidade de o magistrado fixar multa, nos mesmos moldes e para os mesmos fins do art. 287 e do art. 461, para compelir o réu a cumprir a determinação de paralisação da obra. O regime jurídico dessa multa deve observar o que expõe o n. 4.1 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3, sendo indiferente que ela seja fixada a final, com o proferimento da sentença ou, de início, com a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional nos moldes do art. 937;

(c) pedido de responsabilização do réu pelo pagamento de perdas e danos (art. 936, III). As perdas e danos serão liquidadas ao longo do processo ou, se for o caso, na etapa de liquidação, observando-se o disposto nos arts. 475-C a 475-F (v. ns. 8 e 9 do Capítulo 5 da Parte III do vol. 3). Não há qualquer óbice para que as perdas e danos sejam fixadas sem prejuízo da viabilidade de as coisas serem repostas no estado anterior. Trata-se da mesma solução que é dada para a questão pelo art. 461, §§ 1º e 2º (v. n. 6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3), e, para as “ações possessórias”, pelo art. 921, I (v. n. 4 do Capítulo 5);

(d) em se tratando de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, também poderá ser formulado pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados (art. 936, parágrafo único);

(e) quando tiver havido o “embargos extrajudicial” do art. 935 (v. n. 3, supra), o pedido a ser formulado deve ser no sentido de que aquele ato seja ratificado, isto é, que seja reconhecida a correção na atitude do nunciante.

Com relação à competência (art. 282, I; v. n. 4 do vol. 2, tomo I), deve ser destacado que competente é o juízo da situação da coisa (da obra).

O valor da causa (art. 282, V; v. n. 8 do vol. 2, tomo I) deve corresponder ao valor da obra e dos prejuízos que se pretenderá ver reconhecidos pelo Estado-juiz.

5. TUTELA PREVENTIVA E ANTECIPADA

O art. 937 estatui ser “lícito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou após justificação prévia”.

A “concessão liminar do embargo” quer significar a situação em que os fundamentos da petição inicial apresentada pelo autor e os documentos que a instruem são suficientemente convincentes para sensibilizar o magistrado a conceder, de pronto, ordem consistente na paralisação das obras apontadas como irregulares na petição inicial.

Os pressupostos que autorizam o magistrado a proferir decisão naquele sentido são os genéricos de toda e qualquer intervenção urgente do magistrado: plausibilidade do direito do autor e necessidade de prestação da jurisdicional o mais rapidamente possível.

A “justificação prévia” traz à tona as mesmas discussões relativas à “audiência de justificação”, as quais são tratadas pelo n. 5 do Capítulo 5 com relação às “ações possessórias”.

Eventual indeferimento do pedido de antecipação da tutela, nesse sentido, não pode se fundamentar, apenas, na falta de prova produzida com a inicial. Na exata medida em que, pelo menos em tese, a hipótese comporte a produção de prova oral, a designação daquela audiência é medida verdadeiramente impositiva ao magistrado. E mesmo que o magistrado não se convença, mesmo após a realização da audiência, que a hipótese comporta o “embargo liminar”, é errado o entendimento que o autoriza a indeferir a petição inicial por falta de interesse de agir ou qualquer outro fundamento. Mesmo que o caso não revele urgência suficiente para a antecipação da tutela jurisdicional, a hipótese é de prosseguimento do processo com a citação do réu, permitindo ao magistrado, após a fase de instrução a ser desenvolvida em amplo contraditório, analisar a procedência ou a improcedência do pedido do autor.

O réu, vale lembrar, só não será citado para a audiência de justificação prévia caso haja urgência suficiente para justificar o retardamento dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Caso contrário, a aplicação, mesmo que analógica, do disposto no art. 928 é de rigor (v. n. 5 do Capítulo 5).

Deferida a medida antecipatória da tutela ou, como querem os dispositivos aqui examinados, o “embargo liminar”, “o oficial de justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e citará o proprietário a contestar em 5 (cinco) dias a ação”. É a regra que se colhe do caput do art. 938, que deve ser lida em conjunto com o disposto no art. 241 (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

O dispositivo merece as seguintes considerações:

A diligência deverá ser feita por oficial de justiça e não pelo correio. Trata-se de ato composto: intimação e citação são feitas na mesma oportunidade, otimizando-se, com a iniciativa, a atividade jurisdicional, tanto quanto criando condições que a ampla defesa e o contraditório sejam exercitados o quanto antes. Aplica-se, à hipótese, o permissivo do art. 173, II: mesmo durante as férias e, mais importante, durante os feriados forenses, a citação e a intimação poderão ser realizadas. Nesse caso, contudo, “o prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias” (art. 173, parágrafo único).

A lavratura do “auto circunstanciado” significa que o oficial de justiça descreverá o estado da obra no momento em que faz a intimação. É importante que aquele auxiliar da justiça pormenorize a descrição para que se criem condições as mais objetivas possíveis para eventuais questionamentos ou contrastes sobre o andamento da obra em momento posterior do processo, até para viabilizar que sejam apuradas adequadamente as perdas e danos. O auto dispensa a assinatura de testemunhas porque o oficial de justiça tem fé pública. Eventuais discordâncias devem ser alegadas e provadas pelo interessado.

O dispositivo prevê que a intimação para não prosseguimento da obra dar-se-á “sob pena de desobediência”. A menção é ao crime tipificado no art. 330 do Código Penal e sua eventual persecução deverá atender às exigências do direito processual penal, inclusive no que diz respeito a eventual prisão penal. A prisão civil para a hipótese é medida proscrita do ordenamento jurídico nacional a não ser em casos extremos e justificados, na linha do que propõe o n. 4.2 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3.

A previsão, contudo, não afasta que, para compelir o réu ao cumprimento da ordem que lhe é dada, posto que liminarmente, seja fixada multa nos moldes do art. 936, II (v. n. 4, supra).

6. A RETOMADA DA OBRA

Mesmo que tenha sido antecipada a tutela jurisdicional em favor do autor (“nunciante”) nas condições e para os fins evidenciados pelo n. 4, supra, o art. 940 permite que o “nunciado”, isto é, o réu, requeira o prosseguimento da obra. O dispositivo exige, para tanto, que seja prestada caução e que o magistrado se convença de que a suspensão, tal qual determinada, acarreta-lhe prejuízo.

Importa analisar mais de perto essa dupla exigência.

Com relação à caução, seu valor deve ser proporcional às eventuais perdas e danos requeridas pelo autor na petição inicial (art. 936, III; v. n. 4, supra), sem prejuízo de também ser aferida, pelo próprio magistrado, a partir da própria obra. Não há necessidade de o pedido ser revestido da forma de uma “medida cautelar” (arts. 826 a 838). É suficiente que o réu formule o pedido e que o magistrado, observando o prévio contraditório, decida a seu respeito, determinando o seu valor e a forma de sua prestação, isto é, se real (apresentação de um bem) ou fidejussória (depósito em dinheiro ou algum outro instrumento obrigacional que garanta o pagamento do valor arbitrado). Aplicam-se, com relação à desnecessidade da forma para a prática daquele ato pelo magistrado, as considerações que, a esse respeito, faz o n. 1 do Capítulo 4 da Parte III do vol. 4.

O § 1º do art. 940, excepcionando a regra de competência funcional que deriva do parágrafo único do art. 800 (v. n. 3.1.1 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 4), estabelece que “a caução será prestada no juízo de origem, embora a causa se encontre no tribunal”, é dizer: mesmo que o processo encontre-se em fase recursal, o pedido relativo à prestação de caução será apresentado ao juízo de primeira instância, documentando-se, perante ele, tudo o que ocorrer. Oportunamente, tudo deverá ser juntado aos autos do processo.

Quanto à segunda exigência feita pelo caput do art. 940, isto é, que o réu, para retomar a obra, demonstre prejuízo resultante de sua paralisação, vem à tona o que é chamado, comumente, de “periculum in mora inverso” (v. n. 2.2 do Capítulo 6 da Parte I do vol. 4). Se uma dada situação de urgência fez-se presente para o magistrado, sensibilizando-o a ponto de proferir a decisão a que se refere o art. 937 – o “embargo liminar” (v. n. 4, supra) –, cabe ao réu demonstrar que o seu perigo de dano é qualitativamente (e, a depender da situação, também quantitativamente) mais relevante que o do autor. Tudo dependerá do exame de cada caso concreto.

Importa destacar que o “perigo reverso” não pode ser analisado da perspectiva da possibilidade de prestação da caução. Não é porque o réu tem condições de prestar caução que as obras devem ser liberadas. O caput do art. 940 claramente distingue as duas hipóteses que devem ser analisadas separadamente. Entendimento diverso, de resto, privilegiaria os litigantes abastados, postura que agrediria o “modelo constitucional do direito processual civil”. Não é diversa a solução dada pelo n. 4.1 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 3 ao art. 475-M, § 3º, que disciplina a atribuição e a retirada do efeito suspensivo à “impugnação”.

O § 2º do art. 940, excepcionado o caput do dispositivo, é bastante claro quanto à inviabilidade de retomada das obras quando se tratar de “obra nova levantada contra determinação de regulamentos administrativos”. A alusão é à hipótese do art. 934, III (v. n. 4, supra). A despeito da rigidez da regra, ela deve ser relativizada diante das peculiaridades de cada caso concreto. Não tem sentido que o magistrado, ouvindo o réu e analisando a documentação por ele apresentada em juízo, convença-se do desacerto da decisão proferida para os fins do art. 937 e, não obstante, não possa revogar ou modificar aquela decisão, autorizando, consequentemente, a retomada das obras. O que o dispositivo quer evidenciar é que, ordinariamente, devem ser protegidas objetivamente as posturas edilícias, mesmo que o réu possa experimentar prejuízos de ordem financeira e ainda que tenha condições de prestar caução. É como se, em tais casos, a lei assumisse que, havendo alegação bastante que convença o magistrado quanto à necessidade de manutenção do “embargo liminar”, nada há de mais relevante para ser protegido.

7. PROCEDIMENTO

O art. 938, in fine, reserva o prazo de cinco dias para que o réu conteste o pedido. O prazo flui a partir da juntada, aos autos, do mandado de citação cumprido, observando-se o disposto no art. 241 (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

Em seguida, observar-se-á o procedimento estabelecido no art. 803. É o que prevê o art. 939, que, de forma bastante eloquente a respeito das considerações traçadas pelo n. 3 da Introdução, isto é, tratando “ação” e “procedimento” de forma absolutamente descomprometida, estabelece que “aplica-se a esta ação o disposto no art. 803” (o itálico é da transcrição).

Assim, sendo revel o réu, o magistrado poderá proferir sentença desde logo, desde que não sinta necessidade de determinar a produção de quaisquer outras provas pelo autor. Importa sempre colocar em evidência que a revelia não apresenta nenhuma sinonímia com a automática procedência do pedido, isto é, de acolhimento da pretensão do autor.

Se o réu tiver apresentado contestação, não há vedação, a despeito da regra em exame, para que o magistrado colha a manifestação do autor. Máxime quando houver a juntada de novos documentos, a alegação de fatos novos ou, ainda, quando o réu tiver arguido preliminares.

Apresentada eventual manifestação do autor, o processo será extinto sem resolução de mérito ou, na hipótese inversa, o magistrado analisará o pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o consoante o caso, no todo ou em parte ou, ainda, convencido de que há necessidade de produção de provas, determinará que ela seja produzida, intimando as partes, consoante o caso, para que se manifestem a esse respeito. Finda a “fase instrutória”, o magistrado proferirá sentença.

8. SENTENÇA

É comum a afirmação de que a sentença de procedência da “ação de nunciação de obra nova” seja identificada como mandamental, tanto quanto o pedido formulado pelo autor e, a fortiori, a própria ação em si mesma considerada, porque, em última análise, o magistrado emitirá uma ordem para que o réu não realize obra ainda não iniciada ou não prossiga em obra já começada, determinando, ainda, o restabelecimento das coisas ao estado anterior, tudo com a cominação de multa a que se refere o art. 936, II. No que diz respeito à responsabilização do réu pelas perdas e danos, cujo pedido é expressamente autorizado pelo inciso III do mesmo dispositivo, é comum a lição de que se trata de sentença condenatória.

Aqui também têm aplicação as considerações que foram expostas com mais vagar pelo n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1. Preferindo, este Curso, não aderir à classificação quinária e nem à ternária das “sentenças”, “pedidos” e/ou “ações”, não há como, nesse momento da exposição, posicionar-se em um ou em outro sentido. Sendo coerente com sua proposta metodológica, aliás, não há espaço sequer para classificar “sentenças”, “ações” ou “pedidos” com base naqueles critérios. O que é passível de classificação, ainda que sob outros critérios, é a tutela jurisdicional, resultado último que o autor pretende com o rompimento da inércia do Estado-juiz, a satisfação do direito na exata medida em que seja reconhecido existente pelo magistrado.

A hipótese em estudo é de tutela jurisdicional executiva. Tanto a ordem a ser emitida pelo Estado-juiz, ulterior ou antecipadamente (v. n. 4, supra), quanto a imposição, ao réu, do pagamento de perdas e danos justificam a necessidade de prolongamento da atuação do Estado-juiz em busca da satisfação do autor e, por isso mesmo, de controle das atividades que o próprio Estado lançará mão para aquela finalidade no processo.

Não há nenhuma peculiaridade digna de destaque com relação à fixação das chamadas verbas de sucumbência.

CAPÍTULO 7

Ação de usucapião de terras particulares

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Capítulo VII do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil disciplina a “ação de usucapião de terras particulares”.

Terras públicas, isto é, pertencentes ao Estado (“administração direta”) e às diversas pessoas que compõem a chamada “administração indireta” (art. 98, primeira parte, do Código Civil), são indisponíveis e, por isso mesmo, não são passíveis de serem usucapidas, isto é, de serem adquiridas pelo exercício da posse em consonância com determinadas exigências do direito material. São expressos, nesse sentido, o § 3º do art. 183 e o parágrafo único do art. 191 da Constituição Federal, que têm a mesma seguinte redação: “Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”. A vedação é repetida, no plano infraconstitucional, pelo art. 102 do Código Civil, segundo o qual “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”. Trata-se de orientação antiga, que já era prevista na Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

Mas não só “terras particulares”, isto é, bens imóveis, podem ser usucapidas, contudo. Também bens móveis o podem, como expressamente prevê o art. 1.260 do Código Civil: “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante 3 (três) anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade”. Se a posse prolongar-se por cinco anos, produzirá usucapião independentemente de título ou boa-fé (art. 1.261 do Código Civil). A respeito, cabe a lembrança da Súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”.

Não obstante o direito material reconhecer aquele direito – e é o que basta para que o direito processual civil não possa negá-lo –, não há, no Código de Processo Civil, nenhuma regra que peculiarize o procedimento para o seu reconhecimento perante o Estado-juiz. Até o advento da Lei n. 9.245/1995, era possível sustentar que o pedido de tutela jurisdicional consistente no pedido de usucapião de coisas móveis deveria observar o então procedimento sumaríssimo (art. 275, II, “a”, do Código de Processo Civil, na redação da Lei n. 5.925/1973). A regra, contudo, não subsistiu às modificações incorporadas por aquele diploma legislativo, tendo interesse apenas histórico.

Não obstante, a lembrança feita pelo parágrafo anterior bem ilustra o que foi destacado pelo n. 3 da Introdução. Não há risco de diversos procedimentos colocarem em perigo as peculiaridades do direito material. Mesmo que as regras relativas a tais direitos sejam, como no caso, invariavelmente federais, eventuais regras estaduais ou distrital de procedimento quererão sempre viabilizar uma mais ótima prestação da tutela jurisdicional do próprio direito material, tal qual reconhecido, tendo em vista as peculiaridades do Poder Judiciário de cada Estado ou do Distrito Federal.

A usucapião – palavra classificada no Dicionário Houaiss como substantivo de dois gêneros e utilizada pelo Código Civil como substantivo feminino – é forma originária de aquisição da propriedade pelo exercício da posse por um determinado lapso temporal que variará consoante algumas escolhas feitas pelo direito material. É o que, frequentemente, chama-se de prescrição aquisitiva da propriedade.

Bem didático a respeito é o disposto no art. 1.241 e seu respectivo parágrafo único do Código Civil: “Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”. O art. 941 do Código de Processo Civil não é diverso, chamando a atenção do leitor a clara feição imanentista da regra nele veiculada (v. n. 3 da Introdução): “Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial”.

A ressalva feita pelo precitado art. 941 de que o reconhecimento da usucapião se dê “nos termos da lei” conduz a uma rápida investigação no plano material para verificar quais são as exigências para tanto.

De acordo com o art. 1.242, caput, do Código Civil, adquire-se a propriedade de imóvel pelo exercício da posse contínua e sem oposição por quem detém justo título e boa-fé por dez anos. O prazo é reduzido para cinco anos, de acordo com o parágrafo único do dispositivo, “se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”. Trata-se do que, comumente, é chamado de “usucapião ordinária”.

A chamada “usucapião extraordinária”, por sua vez, independe de justo título e boa-fé, mas depende do exercício da posse por quinze anos (art. 1.238, caput, do Código Civil). O parágrafo único do dispositivo prevê a redução do prazo para dez anos “se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”.

A Constituição Federal de 1988 prevê duas outras hipóteses além das que são apontadas pelos parágrafos anteriores.

O art. 183 da Constituição Federal ocupa-se com a chamada “usucapião especial urbana” que, de acordo com o dispositivo, será reconhecida a quem “possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, (...), desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. A previsão é regulamentada infraconstitucionalmente pelos arts. 9º a 14 da Lei n. 10.257/2001, mais conhecida como “Estatuto da Cidade”, cujo art. 10 trata da “usucapião especial coletiva de imóvel urbano, e também foi objeto de disciplina pelo art. 1.240 do Código Civil nos seguintes termos: “Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por 5 (cinco) anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

O art. 191 da Constituição Federal prevê a chamada “usucapião especial rural”, em que o prazo do exercício da posse é de cinco anos. Previsto pela Lei n. 6.969/1981, a hipótese é também objeto de disciplina infraconstitucional pelo art. 1.239 do Código Civil de 2002: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Cada uma dessas formas de adquirir a propriedade imóvel pelo exercício da posse apresenta nítidas distinções decorrentes do direito material. É o que se dá, por exemplo, com relação ao prazo de exercício da posse, aos limites espaciais do imóvel, à localização do bem, à circunstância de o possuidor ser proprietário de outros bens e à forma pela qual, ao longo do tempo, a posse foi exercida sobre o bem que se pretende usucapir. No plano material há, outrossim, identidade de regime jurídico no que diz respeito à possibilidade de ser somado o tempo de posse dos diversos e sucessivos possuidores, desde que sejam, todas, contínuas e pacíficas e, na hipótese do art. 1.242 do Código Civil, haja justo título e boa-fé (art. 1.243 do Código Civil), aplicando-se, ademais, “ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião” (art. 1.244 do Código Civil).

O que interessa destacar aqui, contudo, é a existência de distinções que residem no plano do processo e que assumem, rente ao que expõe o n. 3 da Introdução, conotação procedimental. É suficiente para ilustrar a afirmação destacar que a “usucapião especial urbana” prevista no art. 183 da Constituição Federal e a “usucapião especial rural” do art. 191 da mesma Carta devem seguir o procedimento sumário, imposto pelo art. 14 do Estatuto da Cidade e pelo art. 5º da Lei n. 6.969/1981, respectivamente. Para aquelas modalidades de usucapião, destarte, aplicam-se as regras procedimentais estudadas pela Parte VI do vol. 2, tomo I, além das demais variantes exigidas por aqueles diplomas legislativos extravagantes.

O presente capítulo, de qualquer sorte, contenta-se com o estudo do procedimento especial constante dos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil, que se volta ao reconhecimento jurisdicional da “usucapião ordinária” e da “usucapião extraordinária” de imóveis, tais quais admitidas pelos arts. 1.242 e 1.238 do Código Civil, respectivamente.

2. PROCEDIMENTO ESPECIAL?

Não obstante as considerações que ocupam o número anterior, não há como entender que, na atualidade, a usucapião tenha, no âmbito do direito processual civil, um “procedimento especial”. A única regra que peculiarizava o procedimento da “ação de usucapião” residia na obrigatória realização de uma “audiência preliminar”, prevista no art. 942, I. Na redação original do dispositivo, a finalidade da audiência era a de permitir ao autor “produzir prova dos requisitos da usucapião”. A Lei n. 5.925/1973, que alterou uma série de dispositivos do Código de Processo Civil ainda na sua vacatio legis, deu nova redação ao dispositivo, reservando a referida audiência para que o autor nela justificasse a sua posse.

A Lei n. 8.951/1994, ao dar nova redação ao art. 942, aboliu a referida audiência e, com a iniciativa, tirou o único ato do processo que justificaria estar, a “ação de usucapião”, prevista entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil.

A modificação imprimida por aquele diploma legislativo pretendeu agilizar o procedimento, limitando-se a repetir exigência que já era feita pelos primevos dispositivos, de que o autor apresente, com a inicial, a “planta do imóvel”. A regra não é suficiente para que o procedimento seja tratado como especial. Até porque ela nada mais é do que um detalhamento, rente às exigências do direito material, do que genericamente consta do art. 283 (v. n. 9.1 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I).

Tampouco faz do procedimento aqui estudado um “procedimento especial” a exigência de que o autor requeira, na petição inicial, “a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do art. 232”. O litisconsórcio passivo e necessário imposto pela regra também não é elemento apto para discriminar procedimentos.

A necessária citação por edital querida pelo dispositivo pode até justificar que se refira à espécie como “procedimento edital” ou “procedimento editalício”. Nisso, contudo, não reside nenhuma especialidade no sentido técnico que deriva do art. 270 (v. n. 6 do Capítulo III da Parte III do vol. 1).

Confirma as observações anteriores a circunstância de a Lei n. 8.951/1994 ter revogado o parágrafo único do art. 943. A regra previa, expressamente, que após a realização da “audiência preliminar” e da apresentação da defesa pelos réus, cujo prazo tinha início da justificação da posse (v. n. 6, infra), o procedimento observado seria o ordinário.

É por essas razões que no Projeto do novo Código de Processo Civil aprovado pelo Senado Federal, a usucapião deixa de ser prevista dentre os procedimentos especiais, sendo bastante, para suprir a ausência, a publicação dos editais prevista em seu art. 228 para “as ações de usucapião”, orientação que também vem sendo adotada pela Câmara dos Deputados (art. 259, I, do PL n. 8.046/2010).

3. PETIÇÃO INICIAL

Além das exigências já referidas pelo número anterior (apresentação da planta do imóvel) e pedido de citação dos litisconsortes necessários, o que se justifica, frise-se, pela própria razão de ser do instituto à luz do direito material (v. n. 5, infra), o art. 942 exige que seja indicado o “fundamento do pedido”. A regra é desnecessária, sendo bastante, para tanto, o disposto no art. 282, III. Trata-se da descrição a ser feita pelo autor sobre o preenchimento das exigências feitas pelo direito material quanto à usucapião pretendida, isto é, a descrição, a mais minuciosa possível, da posse e de seu prazo de acordo com a respectiva exigência de direito material.

A prova respectiva de tais fundamentos (a “causa de pedir” da demanda) – que não se confunde com a obrigatória apresentação da planta – ocupará, se for o caso, a “fase instrutória” do processo.

Embora nada seja dito pelos arts. 942 a 945, o juízo competente para a “ação de usucapião” é o do foro da situação do imóvel. Aplica-se, à hipótese, a primeira parte do art. 95, por se tratar de “ação fundada em direito real”. As ressalvas que faz a segunda parte do mesmo dispositivo não encontram, na espécie, sua hipótese de incidência. Pelo contrário, confirmam a regra. Havendo varas especializadas, é delas a competência para o processo. É o que se dá na comarca de São Paulo onde a “ação de usucapião” é de competência das varas de registros públicos.

O valor da causa (art. 282, V) é o do imóvel cuja aquisição se pretende.

4. LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa da “ação de usucapião” é do possuidor da época em que se completam as exigências temporais feitas pela lei material. O art. 941 é bastante claro a esse respeito, ao prescrever que “compete”, isto é, que cabe ao possuidor a “ação de usucapião”.

O art. 1.243 do Código Civil, importa lembrar o que consta do n. 1, supra, admite a soma das posses anteriores para fins de usucapião. A regra, contudo, não tem o condão de alterar a legitimidade ativa, que é do atual possuidor.

Se, por hipótese, um possuidor pretérito pretender usucapir o bem, o atual deve ser citado (como réu), sob pena de nulidade. É o que se lê da Súmula 263 do Supremo Tribunal Federal: “O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião”. A petição inicial, contudo, precisará justificar por que, a despeito da posse anterior, pretende-se a usucapião.

Por se tratar de “ação que versa sobre direito real imobiliário”, sendo o autor casado – ou desde que declare viver em união estável –, é obrigatória a apresentação do consentimento de seu cônjuge ou companheiro, satisfazendo, assim, a exigência do caput do art. 10 (v. n. 3.4 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I). Havendo recusa na outorga ou impossibilidade dela, o magistrado poderá suprir a exigência, como lhe permite o art. 11 (idem).

5. LEGITIMIDADE PASSIVA

O polo passivo da “ação de usucapião” é litisconsorcial. Embora o art. 942 exija-o, razão bastante para se tratar de litisconsórcio necessário, eventual silêncio normativo, bem compreendido o art. 47, caput, conduziria à mesma exigência pelas peculiaridades do direito material subjacente ao processo.

É que, sendo a usucapião forma de aquisição da propriedade, não há como negar que todos aqueles que possam ter, pelo menos em tese, algum interesse na questão, tenham que ser citados. Característica do direito de propriedade é sua eficácia erga omnes e, portanto, deve-se dar condições de todos os eventuais interessados, mesmo os não conhecidos, manifestarem-se, ao longo do processo, sobre o exercício da posse daquele que pretende usucapir, isto é, adquirir para si, com exclusão de outrem, o bem indicado na petição inicial.

De qualquer sorte, para afastar qualquer dúvida que pudesse ocorrer ao autor sobre quem deve ser citado, o art. 942 exige a citação daquele em nome de quem está registrado o imóvel, dos confinantes (vizinhos) e eventuais interessados que, sendo desconhecidos, serão citados por edital a ser publicado pelo prazo de vinte a sessenta dias da primeira publicação (art. 232, IV; v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). A Súmula 391 do Supremo Tribunal Federal exige, corretamente, que a citação dos “confinantes certos” seja realizada pessoalmente.

Por se tratar de “ação real”, não se pode olvidar do disposto no inciso I do § 1º do art. 10. Ambos os cônjuges – e desde que seja provada a união estável, também os companheiros – deverão ser citados em litisconsórcio necessário (v. n. 3.4 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

Não obstante tratar-se de litisconsórcio necessário, ele é simples. O resultado do processo poderá variar para cada um dos réus. Assim, por exemplo, o autor poderá ter o seu direito de usucapião reconhecido diante de um determinado réu e não de outro. Tudo dependerá do exercício da posse do autor, da sua extensão e de sua qualidade, circunstâncias que devem ser avaliadas pelo magistrado diante de cada um dos réus. É essa peculiaridade de direito material que justifica tratar-se de litisconsórcio simples (v. n. 1.1 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

6. CITAÇÃO E DEFESA

A ausência de qualquer regra em sentido diverso deve ser entendida no sentido de que a citação se dará para que os réus apresentem suas defesas no prazo de quinze dias contados com observância do art. 241 (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). Não subsiste, no Código de Processo Civil, o disposto na redação original do art. 943 que, excepcionando aquela regra, previa que o início do prazo para contestar dava-se da intimação da decisão que considerava justificada a posse na audiência preliminar que era exigida pelo art. 942 de então.

Havendo procuradores diferentes para os litisconsortes passivos, aplica-se o disposto no art. 191 (v. n. 4.2 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

Para os réus citados por edital, deve haver a nomeação do “curador especial” (art. 9º, II), função a ser exercida por um Defensor Público (v. n. 5 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1). Não há razão para distinguir, como querem alguns, entre “réus certos” e “réus incertos”, isto é, entre os eventuais interessados que são conhecidos daqueles que estão em lugar incerto. A citação editalícia é imposição do art. 942 e deve afinar-se ao exercício do contraditório e da ampla defesa exigido pelo “modelo constitucional do direito processual civil”.

Questão interessante diz respeito ao cabimento de reconvenção a ser ofertada por algum dos réus. A resposta, para ser positiva, depende da demonstração de que, no processo, estão todos aqueles que, tivesse o reconvinte tomado a iniciativa do processo, isto é, fosse ele o autor (e não um dos réus), precisariam ser citados nos termos que exige o art. 942. De resto, é antiga a tendência jurisprudencial a aceitar, generalizadamente, a usucapião como matéria de defesa (Súmula 237 do STF; v. n. 7 do Capítulo 5).

7. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

O art. 943 exige que os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios sejam intimados por via postal, para que manifestem interesse no processo. A exigência de que a intimação seja pelo correio não traz nenhuma observação digna de nota diante da regra genérica do art. 238, caput, que ganhou nova redação com a Lei n. 8.710/1993. Por força de sua especialidade, de qualquer sorte, ela deve se sobrepor a eventuais regras que admitam outras formas de intimação aos advogados públicos (v. n. 4.1 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

As pessoas jurídicas de direito público não são rés na “ação de usucapião” até porque bens públicos são insuscetíveis de serem usucapidos (v. n. 1, supra). Pedido nesse sentido mais do que indicar a ilegitimidade passiva do ente público deve ser repelido porque juridicamente impossível.

O interesse indicado pela regra – e cuja suposição justifica a intimação – pode assumir diversas formas. Uma bastante clara encontra eco no art. 945. O registro da sentença que acolhe o pedido do autor depende do cumprimento das exigências tributárias incidentes sobre o imóvel. Cabe ao ente público, consoante o caso, pugnar pela regularidade fiscal perante o juízo da causa.

Se a União Federal intervier para os fins do art. 943, mesmo que ela não assuma a qualidade de parte, os autos do processo deverão ser enviados à Justiça Federal diante do que exige o inciso I do art. 109 da Constituição Federal (v. n. 2.3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

A Súmula 11 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”, deve ser entendida no seu devido contexto. Ela se justifica apenas para os casos de “usucapião especial” (v. n. 1, supra), regidos pela Lei n. 6.969/1981, considerando que o § 1º do art. 4º daquele diploma legal reconhece a competência ao juízo estadual, em que se localiza o imóvel. Trata-se de regra que bem se afina ao disposto no § 3º do art. 109 da Constituição Federal (v. n. 2.3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

O art. 944, por sua vez, exige a participação do Ministério Público na qualidade de fiscal da lei. Aplica-se, à espécie, destarte, o disposto nos arts. 83 a 85 (v. n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

A intervenção do Ministério Público imposta pelo dispositivo em referência justifica-se pelas vicissitudes do direito material. Ela não exime que o Ministério Público participe do processo, também na qualidade de custos legis, se houver outra causa que imponha sua intervenção. Assim, por exemplo, se houver interesses de menores ou incapazes (art. 82, I e II) ou nos casos de “usucapião coletivo” (art. 12, § 1º, do Estatuto da Cidade). O exercício dessas diversas atribuições por um ou por mais de um membro do Ministério Público é questão que será resolvida, caso a caso, com a atenção voltada ao compartilhamento das atribuições de cada órgão.

8. SENTENÇA

Muito se discute na doutrina (como inegáveis reflexos na jurisprudência) a natureza jurídica da sentença a ser proferida na “ação de usucapião”. Se se trata de “sentença declaratória” ou, diferentemente, de “sentença constitutiva”. A discussão, aliás, tem origem na própria pesquisa do pedido e, mais amplamente, da própria “ação”. Tratar-se-ia de “ação” (ou pedido) declaratória ou constitutiva?

A questão é de menor importância para este Curso. As razões são aquelas que expõe o n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1. A tutela jurisdicional pretendida na “ação de usucapião” pode ser classificada, quanto aos seus efeitos, como “não executiva”. Assim, a tutela jurisdicional será prestada ao autor tão somente com o proferimento de decisão que lhe seja favorável, isto é, que reconheça que ele, autor, faz jus à aquisição da propriedade tal qual pretendida em sua petição inicial. Não há necessidade da prática de nenhum outro ato pelo Estado-juiz para tanto.

Nesse contexto, o art. 945, ao prever que “a sentença, que julgar procedente a ação [isto é, o pedido], será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais”, é providência que se justifica pelas peculiaridades de direito material (a aquisição da propriedade imóvel depende do registro) e não por qualquer exigência ou peculiaridade processual.

Tendo em conta a letra do dispositivo, cabe destacar que não será necessariamente a sentença que será “transcrita” mas, havendo recurso dela, o acórdão que a reformar ou a confirmar (art. 512; v. n. 9 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 5).

A “transcrição” referida pelo dispositivo merece ser entendida como registro no cartório de imóveis competente ou, como querem, corretamente, os arts. 1.238, caput, e 1.241, parágrafo único, do Código Civil, como título (hábil) para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Eventual decisão antecipatória da tutela não é, por força do direito material, passível de registro (art. 167, I, n. 28, da Lei n. 6.015/1973, a “Lei dos Registros Públicos”). A disposição, contudo, não significa que seja vedada, apriorística e nem generalizadamente, a antecipação da tutela, mesmo que parcial, na “ação de usucapião”. Para ela ser deferida, as exigências feitas pelo art. 273 do Código de Processo Civil devem ser atendidas (v. n. 2 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 4).

Admitindo-se que o réu reconvenha (v. n. 6, supra), não há razão para negar que a sentença que acolha o seu pedido seja registrada nos termos do art. 945. Trata-se de situação diversa daquela que, em geral, é negada pela doutrina e pela jurisprudência que aceitam a alegação de usucapião em sede de defesa. A peculiaridade aqui destacada reside na circunstância de que o pedido formulado pelo réu se faz no mesmo processo em que o autor pretende a usucapião. Assim, desde que não haja nenhuma dúvida sobre os legitimados ativos e passivos (art. 942), não há razão para impedir que, rejeitado o pedido do autor e acolhido o do réu, a sentença respectiva sirva como título para fins registrários.

CAPÍTULO 8

Ação de divisão e de demarcação de terras particulares

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Capítulo VIII do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil ocupa-se, em seus arts. 946 a 981, com dois procedimentos especiais diferentes.

O primeiro, a “ação de demarcação”, tem como finalidade estabelecer os domínios de duas áreas contíguas estabelecendo novos limites ou recuperando os antigos (art. 946, I). É expresso sobre esse direito (material) o art. 1.297, caput, do Código Civil: “O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas”.

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de entender: “1. A ação demarcatória é cabível, mesmo quando definidos os limites divisórios, ainda restando dúvidas sobre sua correção e, principalmente, discordância entre o título de domínio e a realidade. 2. Por isso que, havendo divergência entre a verdadeira linha de confrontação dos imóveis e os correspondentes limites fixados no título dominial, cabível a ação demarcatória para eventual estabelecimento de novos limites (art. 946, I, do CPC c/c art. 1.297 do CC). Precedentes. 3. Em face da imprecisão da linha divisória, não seria possível intentar a ação reivindicatória, pois, para tanto, é necessária a perfeita individuação da coisa reivindicada, o que não ocorre na espécie” (REsp 759.018/MT, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 5.5.2009, DJe 18.5.2009). No mesmo sentido: STJ, 4ª Turma, REsp 790.206/ES, rel. Min. Honildo Amaral de Melo Castro, j.un. 4.2.2010, DJe 12.4.2010.

O segundo procedimento regulado no Capítulo VIII do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil é a “ação de divisão”, procedimento especial pelo qual um condômino deve se valer para obrigar os outros a partilhar (dividir) a coisa comum (art. 946, II), estabelecendo para cada um seus respectivos quinhões. É o que prevê o caput do art. 1.320 do Código Civil: “A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”.

Em se tratando de coisa indivisível, e não havendo acordo entre os condôminos quanto à sua adjudicação para um deles indenizando os demais, a coisa será vendida, repartindo-se o valor respectivo entre eles, observado, para fins de preferência, o disposto no art. 1.322 do Código Civil. O procedimento a ser observado, para tanto, é o do art. 1.112, IV ou V, c/c arts. 1.117, II, 1.118 e 1.119 (v. n. 4 do Capítulo 1 da Parte II).

O art. 947 permite que ambos os pedidos (o de demarcação e o de divisão) sejam cumulados em um único processo (v. n. 7.2 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I). Nesse caso, “deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e condôminos”. A exigência é mais que justificável: pressupõe-se, para a divisão, que o bem respectivo seja delimitado. A relação de prejudicialidade entre ambos é inegável.

Característica que merece ser relevada de início, mormente porque não é clara nos dispositivos legais aqui comentados, é a de que o processo em que a “ação de demarcação” e a “ação de divisão” desenvolvem-se (sejam ou não cumulados os pedidos) é, a exemplo do que se dá na “ação de prestação de contas” (v. n. 1 do Capítulo 4), bifásico. Em primeiro lugar, decide-se sobre a existência do direito de demarcar ou de dividir (arts. 958 e 968; v. ns. 2.5 e 3.4, infra, respectivamente). A segunda fase destina-se à execução material daquele reconhecimento, tendente ao proferimento de uma segunda sentença, cujo conteúdo é a homologação da demarcação ou da divisão, consoante o caso (arts. 966 e 980; v. ns. 2.6 e 3.5, infra, respectivamente).

Uma última observação se faz necessária. Tanto a “ação de demarcação” como a “ação de divisão” são “ações dúplices”, isto é, a rejeição do pedido do autor terá o condão de conceder ao réu idêntica tutela jurisdicional que seria dada se ele tivesse formulado o pedido (v. n. 4 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I). É essa a razão pela qual descabe reconvenção, por absoluta falta de interesse processual.

2. A “AÇÃO DE DEMARCAÇÃO”

A Seção II do Capítulo VIII do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil ocupa-se, especificamente, com a “ação de demarcação”, distinguindo-a, portanto, da “ação de divisão” (v. n. 3, infra) e não levando em conta a possibilidade de um pedido (o de demarcação) poder ser cumulado com outro pedido (o de divisão).

O objeto da “ação de demarcação” só pode ser terras particulares. Se a pretensão for de demarcar, ainda que pelos motivos acima destacados, terras públicas, o procedimento a ser observado é o da Lei n. 6.383/1976, que “dispõe sobre o Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União, e dá outras providências”, mais conhecida na prática forense com o nome de “ação discriminatória”.

2.1. Petição inicial

A petição inicial da “ação de demarcação”, de acordo com o art. 950, deverá ser instruída com os títulos da propriedade, descrever o imóvel, se for o caso, não só pela situação mas também por sua denominação, bem como os limites a serem estabelecidos, aviventados, isto é, realçados porque já “apagados” (art. 946, I), ou renovados.

Também deverão ser indicados todos os confinantes da linha demarcanda que, para essa primeira fase do processo, serão citados na qualidade de litisconsortes (passivos) necessários (v. n. 2.2, infra).

Se for o caso, autoriza o art. 951 que o autor fundamente o pedido demarcatório em esbulho ou turbação de sua posse, requerendo, consequentemente, a restituição do terreno invadido com os rendimentos que deu, ou a indenização dos danos pela usurpação verificada. A restituição prevista no dispositivo deve ser entendida como o reconhecimento de qual a área e respectivos limites pertencem ao autor.

Não se trata, a despeito do que se pode extrair da regra, de autorização para que ao pedido demarcartório seja cumulado outro, de cunho possessório. O dispositivo destacado, do Código de Processo Civil, merece ser lido em harmonia com o art. 1.298 do Código Civil, segundo o qual “sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro”. Assim, o pedido que à demarcação pode ser formulado em cúmulo simples (v. n. 7.2 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I) pelo autor em face do réu no mesmo processo diz respeito à indenização e não à tutela jurisdicional da posse propriamente dita. No mais, o art. 951, tanto quanto o art. 1.298 do Código Civil, disciplinam a causa de pedir da demarcação e não da proteção possessória em si mesma considerada.

Para os fins do art. 282, I, cabe lembrar do art. 95. A demarcatória é “ação fundada em direito real sobre imóvel”, para fazer uso da expressão empregada pelo referido dispositivo legal, e, nessa qualidade, o juízo competente é o do local do imóvel. Não se olvide, outrossim, do disposto no art. 107, segundo o qual “se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel”.

O valor da causa (art. 282, V; v. n. 8 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I) é, consoante exige o art. 259, VII, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

2.2. Legitimidade ativa e passiva

A legitimidade ativa para a “ação de demarcação”, de acordo com o art. 946, I, circunscreve-se ao proprietário. A circunstância de ele, proprietário, pleitear também tutela jurisdicional possessória, nos termos do art. 951 (v. n. 2.1, supra), não autoriza o entendimento de que o mero possuidor seja legítimo para a tutela jurisdicional aqui estudada.

Legitimados passivos são os confinantes do proprietário (arts. 946, I, e 950). Trata-se de litisconsórcio passivo necessário, que perdurará até a definição dos limites demarcatórios dos terrenos (art. 948, primeira parte).

Havendo condomínio sobre o imóvel comum, a legitimidade ativa para a demarcação é de qualquer condômino. Todos os demais devem ser citados, exigência que é feita pelo art. 952.

Não se trata, contudo, da formação de litisconsórcio ativo, diferentemente do que sustenta Antonio Carlos Marcato (Procedimentos especiais, p. 190-191). A legitimidade ativa de um único condômino é admitida pelo referido art. 952 e, desde o plano material, pelo art. 1.314 do Código Civil. A citação imposta pelo dispositivo do Código de Processo Civil, nesse sentido, deve ser entendida como necessária participação de todos os condôminos no processo como partes; não que invariavelmente, em todo e em qualquer caso, devam todos eles ser autores, mesmo que não tomem a iniciativa de romper a inércia da jurisdição. Até porque pode acontecer de um condômino pretender primeiramente a demarcação para, em seguida, pleitear a divisão da coisa comum (art. 947), hipótese em que a legitimidade passiva de alguns ou todos os outros condôminos é inquestionável. A melhor solução, destarte, é a de verificar, caso a caso, consoante a causa de pedir apresentada pelo autor, se os demais condôminos serão citados para integrar o polo ativo ou o polo passivo do processo.

A aplicação do disposto no art. 10 é irrecusável, já que se trata de discussão sobre direitos reais imobiliários.

2.3. Citação e defesas

O art. 953, excepcionando as regras genéricas da citação (arts. 221 e ss.; v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1), impõe que os réus residentes na mesma comarca sejam citados pessoalmente, isto é, pelo correio ou por mandado. Os demais, isto é, aqueles que não residirem na mesma comarca, devem ser citados por edital. O dispositivo merece ser interpretado de acordo com o “modelo constitucional de direito processual civil”. A circunstância de o réu não residir na mesma comarca não deve autorizar a regra de que sua citação deve se dar de maneira ficta, dando a ele, caso não compareça no processo, o curador especial a que se refere o art. 9º. Assim, a despeito da especialidade da regra, é preferível reservar para a hipótese a previsão dos incisos I e II do art. 231: o réu será citado por edital se não se souber seu paradeiro. Caso contrário, será citado pessoalmente pelo correio ou por oficial de justiça, expedindo-se, nessa hipótese, carta precatória.

O art. 954 dá aos réus o prazo comum de vinte dias para contestar. A regra prevalece sobre o prazo de quinze dias a que se refere o art. 297. Por se tratar de prazo legal, não há como aceitar que esse prazo seja dobrado, mesmo que os réus se apresentem em juízo com procuradores diversos (art. 191; v. n. 4.2 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I). Para os demais atos do processo, contudo, prevalece aquela regra, geral, à falta de qualquer outra específica. O início do prazo para contestação é o geral, observando-se, portando, o art. 241 (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

Se algum réu apresentar contestação, o procedimento a ser observado, lê-se na primeira parte do art. 955, é o ordinário. Caso contrário, prossegue a segunda parte do dispositivo, “aplica-se o disposto no art. 330, II”, isto é, “o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: quando ocorrer a revelia (art. 319)”.

A regra merece duas ordens de críticas.

A primeira é a “clássica”: não é porque o réu é revel que isso, por si só e invariavelmente, autoriza ao magistrado julgar antecipadamente a lide, presumindo verdadeiras as alegações feitas pelo autor em sua petição inicial. É demonstração à qual se volta o n. 11 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 2, tomo I.

A segunda crítica justifica-se diante do que o próprio Código de Processo Civil reserva para a hipótese. O art. 956 é suficientemente claro ao obrigar o magistrado “em qualquer dos casos do artigo anterior” a, “antes de proferir a sentença definitiva, nomear[á] dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o traçado da linha demarcanda”, isto é, não há como, pelas peculiaridades do litígio retratado na inicial, o magistrado, mesmo diante da revelia, simplesmente dispensar a produção de prova pericial, verdadeira prova de campo que permitirá, de acordo com técnicas próprias a serem adotadas por profissionais com expertise específica, delimitar as áreas confrontantes a serem homologadas judicialmente (art. 958).

Apesar de os arts. 954 e 955 referirem-se apenas a “contestação”, não há razão para excluir a pertinência das demais respostas do réu (v. n. 1 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 2, tomo I), descartando-se, apenas, a reconvenção, dado o caráter dúplice destacado pelo n. 1, supra. Dada a especialidade do art. 954, é mais correto entender que, excepcionalmente, o prazo para sua apresentação é também o comum de vinte dias e não os genéricos quinze dias reservados pelo art. 297.

2.4. Fase instrutória

Como destacado pelo número anterior, é irrecusável ser necessária a fase instrutória na “ação de demarcação”. O art. 956, lá transcrito, não merece ser interpretado de maneira diversa.

O art. 957, em continuação, prevê que “concluídos os estudos, apresentarão os arbitradores minucioso laudo sobre o traçado da linha demarcanda, tendo em conta os títulos, marcos, rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem”, regra que é complementada pelo disposto no seu parágrafo único: “Ao laudo, anexará o agrimensor a planta da região e o memorial das operações de campo, os quais serão juntos aos autos, podendo as partes, no prazo comum de 10 (dez) dias, alegar o que julgarem conveniente”.

O dispositivo não pode dar a falsa impressão de que a “fase instrutória” limitar-se-á, em qualquer caso, à prova pericial acima descrita. Nada há que impeça, muito pelo contrário, que o magistrado, verificando ser necessária a produção de outras provas, determine sua colheita, inclusive com a designação de audiência de instrução, proferindo a sentença a que se refere o art. 958 quando sentir-se habilitado a tanto.

2.5. Fase decisória

Superada a fase instrutória, o magistrado proferirá a sentença a que se refere o art. 958 nos seguintes termos: “A sentença, que julgar procedente a ação, determinará o traçado da linha demarcanda”.

Na verdade, não se trata de “julgar procedente a ação”, mas o pedido, tal qual formulado pelo autor na petição inicial apresentada ao Estado-juiz. Ademais, pode ser que o autor não tenha se limitado a pedir a demarcação das terras. Ele pode ter cumulado a esse pedido o de divisão (art. 947) e/ou o de tutela possessória, sem prejuízo das perdas e danos (art. 951). Assim, a sentença deverá, se for o caso, manifestar-se também sobre aqueles pedidos.

Importa destacar, de qualquer sorte, que havendo pedido de divisão, o processo continuará em uma nova fase, voltada especificamente àquele fim, observando-se o disposto nos arts. 967 a 981 (v. n. 3.1, infra).

Da sentença do art. 958 cabe recurso de apelação, tema que não desperta qualquer dificuldade diante do art. 513. Questão interessante é saber se a apelação deve ser recebida no efeito suspensivo (que é a regra) ou sem efeito suspensivo (que é a exceção). A dúvida é justificada diante do art. 520, I. O dispositivo, excepcionando a regra do efeito suspensivo da apelação, refere-se à apelação interposta da sentença que “homologar a divisão ou a demarcação”. Será que a regra alberga a hipótese aqui tratada ou, por força de sua literalidade, ela se limita à sentença a ser proferida para os fins do art. 966 (v. n. 2.6, infra)?

A melhor solução para o questionamento é entender que a sentença aqui examinada deve ser recebida com efeito suspensivo. Não só porque é clara a opção do legislador processual civil quanto ao ponto no precitado art. 520, I, mas também porque o art. 959 pressupõe o seu trânsito em julgado para o início da etapa executiva. Tanto assim que quando o legislador processual civil brasileiro pretendeu tirar o efeito suspensivo da apelação para admitir, desde logo, a demarcação da terra, o fez e de forma expressa. É o que se lê dos arts. 21 e 22 da Lei n. 6.383/1976 (v. n. 2, supra).

A afirmação do parágrafo anterior não significa que, caso a caso, o magistrado não possa, desde que lhe sejam apresentadas razões para tanto, antecipar os efeitos da tutela, retirando, consequentemente, o efeito suspensivo da apelação (v. n. 2.6, infra).

2.6. A demarcação propriamente dita

Os arts. 959 a 965 estabelecem as regras que devem ser observadas para que se realize a demarcação. Nesse sentido, tais artigos disciplinam a execução da sentença a que se refere o art. 958 que, em função disso, deve ser entendida como um título executivo judicial, não obstante não ser prevista expressamente como tal pelo art. 475-N (v. n. 4 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 3).

O art. 959 exige que a sentença de que cuida o art. 958 tenha transitado em julgado para que a demarcação seja efetivada. A previsão não deve ser entendida no sentido de descartar apriorística e necessariamente a necessidade de antecipação da tutela, observando-se, para tanto, os pressupostos do art. 273. A esse respeito, são suficientes as considerações que apresentam o n. 1.2 do Capítulo 6 da Parte I do vol. 3 e os ns. 3 a 5 do Capítulo 3 da Parte I do vol. 4, a propósito da “execução provisória ope judicis”.

É melhor entender o dispositivo, por isso mesmo, no sentido de que, tanto quanto a sentença produza seus regulares efeitos (com o seu trânsito em julgado ou antes), o agrimensor efetuará a demarcação, colocando os marcos necessários, consignando-se tudo em planta e memorial descritivo com as referências convenientes para a identificação, em qualquer tempo, dos pontos assinalados.

Sobre a necessidade de colocação dos marcos, ocupa-se também o art. 963. A regra exige a colocação de marcos não só no que é chamado de “marco primordial” (o ponto de partida ou a “estação inicial”), mas também “nos vértices dos ângulos, salvo se algum destes últimos pontos for assinalado por acidentes naturais de difícil remoção ou destruição”.

O art. 960 estabelece regras a serem observadas no trabalho de campo a ser realizado, que não devem ser entendidas como excludentes de outras que os avanços tecnológicos permitirão serem utilizadas para a obtenção do mesmo resultado:

“I – a declinação magnética da agulha será determinada na estação inicial;

II – empregar-se-ão os instrumentos aconselhados pela técnica;

III – quando se utilizarem fitas metálicas ou correntes, as medidas serão tomadas horizontalmente, em lances determinados pelo declive, de 20 (vinte) metros no máximo;

IV – as estações serão marcadas por pequenas estacas, fortemente cravadas, colocando-se ao lado estacas maiores, numeradas;

V – quando as estações não tiverem afastamento superior a 50 (cinquenta) metros, as visadas serão feitas sobre balizas com o diâmetro máximo de 12 (doze) milímetros;

VI – tomar-se-ão por aneróides ou por cotas obtidas mediante levantamento taqueométrico as altitudes dos pontos mais acidentados”.

O art. 961, por sua vez, ocupa-se com o conteúdo da planta, impondo a observância das seguintes regras:

“Art. 961. A planta será orientada segundo o meridiano do marco primordial, determinada a declinação magnética e conterá:

I – as altitudes relativas de cada estação do instrumento e a conformação altimétrica ou orográfica aproximativa dos terrenos;

II – as construções existentes, com indicação dos seus fins, bem como os marcos, valos, cercas, muros divisórios e outros quaisquer vestígios que possam servir ou tenham servido de base à demarcação;

III – as águas principais, determinando-se, quando possível, os volumes, de modo que se lhes possa calcular o valor mecânico;

IV – a indicação, por cores convencionais, das culturas existentes, pastos, campos, matas, capoeiras e divisas do imóvel.

Parágrafo único. As escalas das plantas podem variar entre os limites de 1 (um) para 500 (quinhentos) a 1 (um) para 5.000 (cinco mil) conforme a extensão das propriedades rurais, sendo admissível a de 1 (um), para 10.000 (dez mil) nas propriedades de mais de 5 (cinco) quilômetros quadrados”.

As plantas serão acompanhadas das “cadernetas de operações de campo”, isto é, as anotações feitas enquanto o trabalho, em campo, é desenvolvido, e o memorial descritivo que, de acordo com o art. 962, conterá:

“I – o ponto de partida, os rumos seguidos e a aviventação dos antigos com os respectivos cálculos;

II – os acidentes encontrados, as cercas, valos, marcos antigos, córregos, rios, lagoas e outros;

III – a indicação minuciosa dos novos marcos cravados, das culturas existentes e sua produção anual;

IV – a composição geológica dos terrenos, bem como a qualidade e extensão dos campos, matas e capoeiras;

V – as vias de comunicação;

VI – as distâncias à estação da estrada de ferro, ao porto de embarque e ao mercado mais próximo;

VII – a indicação de tudo o mais que for útil para o levantamento da linha ou para a identificação da linha já levantada”.

Após, prevê o art. 964 que a linha seja percorrida pelos arbitradores, que examinarão os marcos (arts. 959, segunda parte, e 963) e rumos, consignando em relatório escrito a exatidão do memorial e da planta apresentados pelo agrimensor ou as divergências porventura encontradas.

O art. 965 dispõe que o relatório final dos arbitradores será apresentado ao magistrado, que, a seu respeito, ouvirá as partes, no prazo de dez dias. Sendo o caso, serão feitas as correções e as retificações necessárias, consoante determinação judicial. Trata-se de decisão interlocutória, sujeita ao recurso de agravo retido, a não ser que, circunstancialmente, haja urgência a justificar o seu processamento na forma de instrumento (art. 522, caput; v. n. 3 do Capítulo 7 da Parte I do vol. 5).

Após, lavrar-se-á o auto de demarcação em que os limites demarcandos serão minuciosamente descritos de acordo com o memorial e a planta (art. 965). O auto será assinado pelo juiz, pelos arbitradores e pelo agrimensor, proferindo-se sentença homologatória da demarcação, nos termos do art. 966.

Dessa sentença, cabe o recurso de apelação que, por força do art. 520, I, não terá efeito suspensivo, não havendo espaço aqui para o questionamento feito pelo n. 2.5, supra. Assim, a despeito de eventual recurso – e descartada a concessão ope judicis do efeito suspensivo (art. 558, parágrafo único; v. n. 3.2 do Capítulo 5 da Parte I do vol. 5) –, a sentença é passível de imediato registro no Registro de Imóveis competente (art. 167, I, n. 23, da Lei n. 6.015/1973, conhecida como “Lei dos Registros Públicos”).

Merece ser destacada a questão que consiste em saber em que efeitos deve ser recebido o recurso de apelação interposto da sentença homologatória da demarcação (art. 966) quando há cumulação com o pedido de divisão (art. 947; v. n. 1, supra).

Odilon de Andrade, estudando o tema sob a égide do Código anterior, entende que, “embora proposta em concurso com a divisão, a ação de demarcação é autônoma, processada e julgada como se tivesse sido proposta isoladamente, podendo as partes usar os mesmos recursos. O dispositivo do n. I do artigo do texto, nenhuma distinção fazendo entre um e outro caso, compreende a ambos, quando, com efeito, seria preferível que, na hipótese de concurso, fosse suspensiva a apelação da sentença homologatória” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IX, p. 190-191). Transcreve, em sentido contrário, a opinião de Câmara Leal, para quem, na hipótese, a apelação merecia ser recebida também com efeito suspensivo “para que não se proceda à divisão do imóvel comum antes de transitar em julgado a homologação demarcatória” (op. cit., p. 190).

A melhor orientação para a espécie é distinguir os dois capítulos que a sentença, nessa hipótese, contém. Com relação ao capítulo homologatório, a ausência de efeito suspensivo da apelação decorre do art. 520, I. Com relação ao pedido de divisão, deve prevalecer o mesmo entendimento exposto pelo n. 3.4, infra, qual seja, a apelação deve ser recebida no efeito suspensivo. De qualquer sorte, eventuais peculiaridades do caso autorizarão o magistrado a retirar o efeito suspensivo, admitindo a “execução provisória ope judicis” também com relação ao reconhecimento do direito de dividir.

2.7. Confinantes

De acordo com o art. 948, uma vez fixados os marcos da linha de demarcação, os confinantes considerar-se-ão terceiros quanto ao processo divisório, ou seja, alheios ao que, entre autor e réu, será efetivado a partir da demarcação, isto é, a execução da sentença do art. 958.

O mesmo art. 948 ressalva a eles, contudo, o direito de pleitearem em juízo o reconhecimento da propriedade dos terrenos dos quais se considerem privados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou a reclamarem uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor. Para tanto, terão que tomar a iniciativa de ir a juízo formulando pedido naquele sentido. Ao fazerem, assumirão no novo processo posição de parte (de autores), a exemplo do que os arts. 56 a 61 preveem para a “oposição” (v. n. 2 do Capítulo 4 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

O art. 949 complementa o art. 948, prevendo duas hipóteses que devem ser observadas: se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão (art. 980), todos os condôminos serão citados para este novo processo (litisconsórcio necessário e passivo). Se aquela sentença já transitou em julgado, serão citados, como litisconsortes passivos necessários, todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, isto é, pretendidos pelo(s) confinante(s). Os quinhoeiros são os condôminos após a divisão da coisa comum, cada um com a sua fração, tal qual decidida na “ação de divisão”. Justamente por isso é que o litisconsórcio passivo desse segundo processo não corresponderá, em todo e qualquer caso, com o número de condôminos. Pode acontecer que o conflito previsto pelo art. 948 limite-se a uma parte do bem então indiviso e ora dividido.

Se acolhido o pedido, com a imposição do dever de restituição dos terrenos ou de pagar a indenização correspondente, a sentença tem eficácia de título executivo “em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos, que forem partes na divisão, ou de seus sucessores por título universal, na proporção que lhes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido”. É a regra estatuída pelo parágrafo único do art. 949, verdadeiro “efeito anexo da sentença” (v. n. 10 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I), que se assemelha à disciplina que o art. 80 dá para o chamamento ao processo (v. n. 7 do Capítulo 7 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

Sem prejuízo da reivindicação descrita pelos parágrafos anteriores, é pertinente a lembrança dos embargos de terceiro que, de acordo com o art. 1.047, I, são admissíveis “para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos” (v. n. 2 do Capítulo 10).

3. A “AÇÃO DE DIVISÃO”

A Seção III do Capítulo VIII do Título IV do Livro IV do Código de Processo Civil, similarmente ao que aponta o n. 2, supra, disciplina especificamente a “ação de divisão”.

3.1. Petição inicial

A petição inicial da “ação de divisão”, além do que exige o art. 282, observará as seguintes regras:

(a) deverá ser instruída com os títulos de domínio do autor (art. 967, caput);

(b) indicará a origem da comunhão e a denominação, situação, limites e característicos do imóvel (art. 967, I);

(c) conterá o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas (art. 967, II); e

(d) descreverá as benfeitorias comuns (art. 967, III).

Também aqui, a exemplo da “ação demarcatória”, a competência é regida pelo art. 95, o forum rei sitae, foro do local da coisa (imóvel), já que se trata de “ação fundada em direito real sobre imóvel”.

O valor da causa, por sua vez, em atenção ao disposto no art. 259, VII, corresponde à estimativa oficial para lançamento do imposto.

3.2. Legitimidade ativa e passiva

Legitimado ativo para a “ação de divisão” é qualquer condômino. Legitimados passivos são todos os demais. É o que preveem o art. 946, II, e o art. 952, aplicável este, à espécie, por força da remissão feita pelo art. 981.

Como se trata de direito real, aplica-se, à espécie, o disposto no art. 10, tanto no polo ativo como no polo passivo do processo (v. n. 3.4 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

3.3. Citação e defesas. Fase instrutória

O art. 968 impõe a observância do art. 953 para a realização das citações dos réus. Aplicam-se à hipótese, destarte, as mesmas considerações que expõe o n. 2.3, supra.

Após, prossegue o mesmo dispositivo, observar-se-á o disposto nos arts. 954 e 955, isto é, o prazo comum de vinte dias para as respostas e não apenas para a contestação e a possibilidade de julgamento antecipado da lide, caso haja revelia (v. n. 2.4, supra).

Diferentemente do que se dá para a “ação demarcatória”, a hipótese pode comportar o julgamento antecipado da lide. Basta, para tanto, supor que a controvérsia trazida com a petição inicial limite-se à pretensão de dividir o bem comum e não com os limites territoriais ou geográficos do mesmo. Assim, não obstante o disposto no art. 969, caberá ao magistrado de cada caso concreto, sopesando as alegações e a prova produzida com a petição inicial e com a contestação, verificar se é, ou não, possível proferir, desde logo, sentença nos termos do art. 330.

3.4. Fase decisória

Embora nada seja dito a respeito, após os atos descritos pelo número anterior, o magistrado deve acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, o pedido do autor sobre a divisão pretendida. Proferirá, para tanto, sentença, a exemplo do que para a “ação demarcatória” expressamente prevê o art. 958.

Essa sentença comporta recurso de apelação com efeito suspensivo, afastado, por força de sua especialidade, o comando do inciso I do art. 520.

3.5. A divisão propriamente dita

Somente após o reconhecimento do “direito a dividir” (v. n. 3.1, supra), e superada eventual fase recursal, é que o processo ingressará em uma nova fase (v. n. 1, supra), em que serão realizados os trabalhos relativos à divisão (à partilha) propriamente dita do bem. A exemplo do que o n. 2.6, supra, refere com relação à “ação demarcatória”, trata-se da execução da sentença que reconhece o direito de dividir.

Para tanto e se for o caso, o magistrado designará a realização de prova técnica com a finalidade de medir o imóvel que se pretende dividir, observando-se o disposto nos arts. 960 a 963 (v. n. 2.6, supra), por força do art. 972.

O art. 969, prevendo a hipótese, dispõe que serão prestados os compromissos dos arbitradores e do agrimensor. A regra, que tem a redação original que lhe foi dada pela Lei n. 5.869/1973, está defasada em relação ao que, depois da Lei n. 8.455/1992, passou a dispor o art. 422, que dispensa expressamente o perito de assinar termo de compromisso. Não há razão para invalidar os trabalhos a serem desenvolvidos por aqueles profissionais tão só pela falta de compromisso (forma). O que realmente importa – é o que se extrai do precitado art. 422 – é que eles exerçam seus misteres de maneira escrupulosa, isto é, idônea, íntegra (conteúdo).

O art. 970 autoriza que os condôminos, caso ainda não o tenham feito anteriormente, apresentem os seus títulos dominiais e formulem os pedidos sobre a “constituição dos quinhões”, isto é, sobre as frações do bem que pretendem para si. O dispositivo concede o prazo de dez dias para tanto que, à falta de qualquer regra específica que determine com segurança o seu dies a quo, só pode ser o da intimação das partes da nomeação dos arbitradores e do agrimensor (art. 421, § 1º) e, aplicando-se a letra do art. 969, da ciência de que aqueles profissionais firmaram compromisso perante o juízo. Não há razão para negar às partes, outrossim, que indiquem assistente técnico e que formulem quesitos nos termos do mesmo dispositivo legal.

O magistrado ouvirá as partes sobre os pedidos das demais no prazo comum de dez dias (art. 971, caput). Não havendo impugnação, o magistrado determinará a “divisão geodésica do imóvel”, isto é, consoante a apuração feita pelos arbitradores e pelo agrimensor. Se houver qualquer impugnação, decidirá, em dez dias, sobre os pedidos e os títulos apresentados, determinando a formação dos quinhões (art. 971, parágrafo único).

Essas decisões são interlocutórias, porque resolvem questões incidentes (art. 162, § 2º). São agraváveis, portanto, e o serão em forma de instrumento na exata medida em que o agravante demonstre ser urgente o seu contraste perante a instância superior (art. 522, caput; v. n. 3 do Capítulo 7 da Parte I do vol. 5). Para tal fim, não há como deixar de reconhecer a complexidade dos trabalhos que se seguirão, a recomendar, tudo a depender do caso concreto, estabilização na ordem de divisão do bem para evitar desperdício de atividade jurisdicional e dinheiro.

Sobre os trabalhos relativos à divisão do bem, deve ser observado, sem prejuízo, evidentemente, dos avanços tecnológicos que viabilizarão um trabalho muito mais acurado e certamente mais ágil dos profissionais envolvidos, o seguinte:

O art. 973 prevê que “se qualquer linha do perímetro atingir benfeitorias permanentes dos confinantes, feitas há mais de 1 (um) ano, serão elas respeitadas, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na área dividenda”. Seu parágrafo único, em complementação, dispõe que “consideram-se benfeitorias, para os efeitos deste artigo, as edificações, muros, cercas, culturas e pastos fechados, não abandonados há mais de 2 (dois) anos”.

Em consonância com o caput do art. 975, “concluídos os trabalhos de campo, levantará o agrimensor a planta do imóvel e organizará o memorial descritivo das operações, observado o disposto nos arts. 961 a 963” (v. n. 2.6, supra).

O § 1º do dispositivo exige que da planta respectiva constem as seguintes informações:

“I – as povoações e vias de comunicação existentes no imóvel;

II – as construções e benfeitorias, com a indicação dos seus fins, proprietários e ocupantes;

III – as águas principais que banham o imóvel;

IV – a composição geológica, qualidade e vestimenta dos terrenos, bem como o valor destes e das culturas”.

O § 2º do art. 975 exige do memorial descritivo as seguintes indicações:

“I – a composição geológica, a qualidade e o valor dos terrenos, bem como a cultura e o destino a que melhor possam adaptar-se;

II – as águas que banham o imóvel, determinando-lhes, tanto quanto possível, o volume, de modo que se lhes possa calcular o valor mecânico;

III – a qualidade e a extensão aproximada de campos e matas;

IV – as indústrias exploradas e as suscetíveis de exploração;

V – as construções, benfeitorias e culturas existentes, mencionando-se os respectivos proprietários e ocupantes;

VI – as vias de comunicação estabelecidas e as que devam ser abertas;

VII – a distância aproximada à estação de transporte de mais fácil acesso;

VIII – quaisquer outras informações que possam concorrer para facilitar a partilha”.

Ao longo dos trabalhos, lê-se do art. 976, os arbitradores realizarão o exame, classificação e avaliação das terras, culturas, edifícios e outras benfeitorias, entregando o laudo respectivo ao agrimensor para os fins dos §§ 1º e 2º do art. 975.

De acordo com o art. 977, “o agrimensor avaliará o imóvel no seu todo, se os arbitradores reconhecerem que a homogeneidade das terras não determina variedade de preços; ou o classificará em áreas, se houver diversidade de valores”.

Findas essas tarefas, é o que consta do art. 978, caput, arbitradores e agrimensor proporão, em laudo fundamentado, a forma da divisão. Devem consultar, para tanto, e sempre que possível, a comodidade das partes, respeitar, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas.

O § 1º do dispositivo prevê que “o cálculo será precedido do histórico das diversas transmissões efetuadas a partir do ato ou fato gerador da comunhão, atualizando-se os valores primitivos”. O cálculo referido pelo dispositivo relaciona-se com os rumos e os ângulos a serem observados para a divisão do imóvel. O § 2º, por sua vez, dispõe que serão apresentadas em títulos distintos “as contas de cada condômino, mencionadas todas as aquisições e alterações em ordem cronológica, bem como as respectivas datas e as folhas dos autos onde se encontrem os documentos correspondentes”. Por fim, o § 3º do art. 978 exige que o plano de divisão seja também apresentado em esquema gráfico.

As partes, prossegue o art. 979, serão ouvidas no prazo comum de dez dias sobre o cálculo e o plano da divisão. Em seguida, o magistrado decidirá sobre a partilha. Em cumprimento desta decisão, o agrimensor, assistido pelos arbitradores, realizará a demarcação dos quinhões, observando, além do disposto nos arts. 963 e 964 (v. n. 2.6, supra), as seguintes regras:

“I – as benfeitorias comuns, que não comportarem divisão cômoda, serão adjudicadas a um dos condôminos mediante compensação;

II – instituir-se-ão as servidões, que forem indispensáveis, em favor de uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente;

III – as benfeitorias particulares dos condôminos, que excederem a área a que têm direito, serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição;

IV – se outra coisa não acordarem as partes, as compensações e reposições serão feitas em dinheiro”.

De acordo com o caput do art. 980, encerrados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida, superadas as eventuais diligências que se justifiquem diante do art. 965 (v. n. 2.6, supra), o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino.

O auto será assinado pelo magistrado, pelo agrimensor e pelos arbitradores, sendo proferida, em seguida, sentença.

O auto que, em última análise, é a parte substancial da sentença, conterá, de acordo com o § 1º do art. 980, as seguintes informações:

“I – a confinação e a extensão superficial do imóvel;

II – a classificação das terras com o cálculo das áreas de cada consorte e a respectiva avaliação, ou a avaliação do imóvel na sua integridade, quando a homogeneidade das terras não determinar diversidade de valores;

III – o valor e a quantidade geométrica que couber a cada condômino, declarando-se as reduções e compensações resultantes da diversidade de valores das glebas componentes de cada quinhão”.

O § 2º do art. 980 descreve o conteúdo de “cada folha de pagamento”:

“I – a descrição das linhas divisórias do quinhão, mencionadas as confinantes;

II – a relação das benfeitorias e culturas do próprio quinhoeiro e das que lhe foram adjudicadas por serem comuns ou mediante compensação;

III – a declaração das servidões instituídas, especificados os lugares, a extensão e modo de exercício”.

A sentença a que se refere o art. 980 é homologatória da divisão. É a ela (e à sentença do art. 966; v. n. 2.5, supra) que se refere o art. 520, I. Portanto, eventual recurso de apelação contra ela apresentado não tem o condão de impedir que ela surta de imediato seus regulares efeitos, inclusive (e o mais importante) que ela seja registrada perante o Registro de Imóveis respectivo nos termos e para os fins do art. 167, I, n. 23, da Lei n. 6.015/1973.

3.6. Confinantes

O art. 974 ocupa-se com a hipótese de os confinantes, isto é, os vizinhos do imóvel que se pretende dividir, reivindicarem a restituição dos terrenos que lhes tenham sido usurpados. Trata-se de previsão similar à que faz o art. 949 (v. n. 2.7, supra).

Ocorrendo a situação, todos os condôminos serão citados, na qualidade de litisconsortes passivos e necessários, se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão. Se já houver sentença trânsita em julgado sobre a divisão, litisconsortes necessários e passivos serão todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados (art. 974, § 1º).

Acolhido o pedido, os quinhoeiros terão direito de regresso, exercitável a partir da mesma sentença contra os demais réus, na proporção do que pertencer a cada um deles, observando-se o disposto no § 2º do art. 974.

Não se pode excluir aprioristicamente a pertinência dos embargos de terceiro para buscar a tutela jurisdicional daquele que se sente prejudicado na sua posse. O art. 1.047, I, ocupa-se expressamente da hipótese (v. n. 2 do Capítulo 10).

CAPÍTULO 9

Inventário e partilha

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O “inventário” e a “partilha” com os quais se ocupam os arts. 982 a 1.045, pertencentes ao Capítulo IX do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, têm como finalidade a identificação do patrimônio do falecido, de eventuais dívidas ou créditos por ele deixados (o “inventário”) e a individuação do que caberá a cada um dos herdeiros deixados (a “partilha”). É o que, nas diversas Seções daquele Capítulo, é descrito como “disposições gerais”, “legitimidade para requerer o inventário”, “inventariante e primeiras declarações”, “citações e impugnações”, “avaliação e cálculo do imposto”, “colações”, “pagamento das dívidas”, “partilha”, além das “disposições comuns às seções precedentes”. A Seção IX, que compreende os arts. 1.031 a 1.038, ocupa-se com o “arrolamento”, uma abreviação procedimental do inventário, estudado pelo n. 10, infra.

Dada a finalidade do procedimento especial aqui examinado, é célebre a discussão sobre a natureza contenciosa ou administrativa do inventário e da partilha e, consequentemente, sobre sua alocação no Código de Processo Civil, é dizer: o inventário deveria ser regulamentado entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária e não, como é, dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa?

A questão é tanto mais coerente diante do art. 984, segundo o qual as questões de “alta indagação” não serão resolvidas no âmbito do inventário, mas pelos “meios ordinários”. O dispositivo limita expressamente a cognição judicial passível de ser exercida ao longo do inventário.

A melhor interpretação para a regra é a de que todas as questões que, para serem solucionadas, impuserem a produção de prova que não seja a documental, deverão ser resolvidas em outra sede, que não o processo no qual se inventariam os bens do morto visando à sua partilha. As “questões de alta indagação” e aquelas que demandam análise de provas que não sejam as documentais, destarte, devem ser entendidas como expressões sinônimas. Correto, nesse sentido, o bem fundamentado acórdão da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo admitindo, diante das provas apresentadas pelo requerente, o reconhecimento da união estável nos autos do próprio inventário (AI 0386622-63.2010.8.26.0000/Itapetininga, rel. Des. Fábio Quadros, j.un. 24.2.2011, Boletim AASP 2757).

Os “meios ordinários” para reconhecer com ânimo de definitividade qual é o direito aplicável à espécie referidos pelo artigo em exame devem ser entendidos como os meios comuns, o que tradicionalmente chama-se de “processo de conhecimento” – que assumirá, consoante o valor envolvido ou a matéria nele tratada, o procedimento comum (ordinário ou sumário) ou especial – e que tramitarão perante o juízo competente com observância das regras respectivas.

Seu desenvolvimento não interfere no andamento do próprio inventário, ainda que diversos dispositivos examinados ao longo deste Capítulo imponham ao magistrado a prática de determinados atos que, em última análise, visam ao asseguramento do resultado útil do que vier a ser decidido naquela sede. Assim, por exemplo, os arts. 1.000, parágrafo único, 1.001, 1.016, § 2º, e 1.018, parágrafo único (v. ns. 5, 5.1, 7 e 8, infra, respectivamente).

Importa, diante do impasse, destacar o que expõem o n. 1 da Introdução e o n. 3 do Capítulo 1 da Parte II. É de todo indiferente o lugar em que este ou aquele procedimento está regulamentado no Código de Processo Civil. Trate-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária, o que importa é o exame dos diversos atos e fatos processuais, levando em conta as peculiaridades do direito material e a sua conformação ao “modelo constitucional do direito processual civil”.

2. INÍCIO DO INVENTÁRIO E LEGITIMADOS A REQUERÊ-LO

Fora dos casos em que se admite o inventário extrajudicial (v. n. 13, infra), o início do processo deve ser pleiteado no prazo de sessenta dias a contar da abertura da sucessão, isto é, do falecimento, devendo ser concluído no prazo de doze meses, cabendo ao magistrado prorrogar tais prazos de ofício ou a pedido das partes (art. 983). O art. 1.796 do Código Civil regula a mesma hipótese, embora se refira ao prazo de trinta dias para a abertura do inventário. Como se trata de regra anterior, deve prevalecer o que, a esse específico respeito, dispõe o art. 983, que tem redação dada pela Lei n. 11.441/2007, posterior. Na redação original do dispositivo do Código de Processo Civil, o prazo era também de trinta dias.

A não observância do prazo acarreta a incidência de multa, eventualmente prevista pelas leis dos Estados e do Distrito Federal, que têm, por força do art. 155, I, da Constituição Federal, competência tributária para instituir impostos sobre transmissão causa mortis. A Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade daquela exação tributária nos seguintes termos: “Não é inconstitucional a multa instituída por Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário”.

A abertura do inventário deve ser pleiteada perante o juízo competente (arts. 88, II e 96; v. ns. 3 dos Capítulos 1 e 2 da Parte I do vol. 2, tomo I, respectivamente) por quem estiver na posse e na administração do espólio. Sobre o foro competente, cabe destacar a Súmula 71 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo enunciado é o seguinte: “A competência para o processamento de inventário ou arrolamento em razão do foro do domicílio do autor da herança é relativa”, sendo certo que “essa regra especial de fixação de competência, entretanto, não incide quando já encerrado o inventário, com trânsito em julgado da sentença homologatória da partilha. Precedente (CC 51.061/GO, Rel. Ministro Menezes Direito)” (STJ, 2ª Seção, CC 124.274/PR, rel. Min. Raul Araújo, j.un. 8.5.2013, DJe 20.5.2013).

O pedido – verdadeira petição inicial no sentido proposto pelo n. 1 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I – deve ser instruído com a certidão de óbito do “autor da herança”, isto é, do falecido (art. 987, parágrafo único).

O legitimado a formular esse pedido é o “administrador provisório”, que manterá a posse do “espólio”, o conjunto indivisível de bens deixado pelo falecido, até que seja nomeado o inventariante (art. 985). A regra merece ser lida em conjunto com o art. 1.797 do Código Civil, segundo o qual: “Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I – ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III – ao testamenteiro; IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz”.

O art. 986, complementando o que lhe antecede, dispõe que “o administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa”.

O art. 988 prevê outros colegitimados para requerer a abertura do inventário. São eles: o cônjuge supérstite; o herdeiro; o legatário; o testamenteiro; o cessionário do herdeiro ou do legatário; o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite; o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes; a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

O art. 989, por fim, reconhece ao próprio magistrado, de ofício, dê início ao inventário caso nenhum dos legitimados o faça no prazo legal.

3. O INVENTARIANTE

Tão logo seja requerida a abertura do inventário, põe-se a necessidade de ser nomeado o inventariante.

Os incisos do art. 990 prevê quem pode assumir o encargo.

De acordo com o inciso I, que tem redação dada pela Lei n. 12.195/2009, inventariante pode ser “o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste”.

O inciso II, de acordo com a mesma lei, prevê, para o exercício da mesma função: “o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados”.

Também pode ser inventariante qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio (inciso III).

O testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados, também pode sê-lo (inciso IV).

Os incisos V e VI do art. 990 referem-se ao “inventariante judicial” se houver quem assuma o encargo na qualidade de auxiliar da justiça (v. n. 4.1.4 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1) ou, não havendo, “pessoa estranha idônea”, chamado usualmente de “inventariante dativo”.

Nos cinco dias seguintes à intimação da nomeação, o inventariante prestará compromisso de bem e fielmente exercer o cargo, nos termos do parágrafo único do art. 990.

3.1. Atribuições do inventariante

O art. 991 indica as atribuições do inventariante. É o caso de transcrever cada um dos incisos:

“I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1º;

II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem;

III – prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;

IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio;

V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

VI – trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;

VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar;

VIII – requerer a declaração de insolvência (art. 748)”.

O rol de seus compromissos é alargado pelo art. 992. De acordo com o dispositivo, cabe ao inventariante, depois de ouvir os interessados, isto é, todos os que participem do inventário e mediante autorização do magistrado, (i) alienar bens de qualquer espécie, (ii) transigir em juízo ou fora dele, (iii) pagar dívidas do espólio e (iv) fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio.

3.2. Remoção do inventariante

O art. 995 prevê os casos em que o inventariante pode ser removido. São eles:

(i) não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações;

(ii) não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios. É importante lembrar que aquelas “dúvidas” podem, ser for o caso, ter que ser solucionadas pelos “meios ordinários” (v. n. 1, supra);

(iii) por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do espólio;

(iv) quando não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos. É o inventariante que, até a partilha, representa, processualmente, o espólio, nos termos do art. 991, I (v. n. 3.1, supra) e do art. 12, V;

(v) se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas;

(vi) se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio. O art. 994 complementa essa previsão exigindo que a hipótese depende do encerramento da descrição dos bens, com a declaração do inventariante de não existirem outros por inventariar.

Os arts. 996 a 998 ocupam-se com a descrição do procedimento a ser estabelecido para a remoção do inventariante, exigindo, o parágrafo único do art. 996, que o incidente corra em “apenso aos autos do inventário”, isto é, em autos distintos mas que devem ficar amarrados aos do inventário.

Assim, desde que pleiteado seu afastamento, com base em pelo menos uma das hipóteses do art. 995, o inventariante será intimado para, em cinco dias, apresentar a sua defesa e produzir as provas que entender pertinentes.

O magistrado, em seguida, ainda que o inventariante não tenha apresentado nenhuma defesa, decidirá. Se acolher o pedido, determinará a remoção do incidente, observando o disposto no art. 990.

O art. 998, em complementação, obriga ao inventariante removido entregar ao seu substituto os bens do espólio sob pena de expedição de mandado de busca e apreensão (em se tratando de bens móveis) ou de imissão na posse (em se tratando de bens imóveis). Sem prejuízo, se houver necessidade, o magistrado fará uso de outras técnicas coercitivas, nos termos dos arts. 461 e 461-A (v. ns. 4 e 7 dos Capítulos 1 da Parte III e IV do vol. 3, respectivamente).

4. PRIMEIRAS DECLARAÇÕES

Nos vinte dias que se seguirem à assinatura do compromisso, o inventariante apresentará o que se chama de “primeiras declarações”, lavrando-se termo circunstanciado, que, assinado pelo magistrado, pelo escrivão e pelo próprio inventariante, conterá:

(i) o nome, estado, idade e domicílio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou testamento (art. 993, I);

(ii) o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e, havendo cônjuge supérstite, o regime de bens do casamento (art. 993, II);

(iii) a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado (art. 993, III);

(iv) a relação completa e individuada de todos os bens do espólio e dos alheios que nele forem encontrados, observando as seguintes regras: a) os imóveis serão descritos com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam; b) os móveis, com os sinais característicos; c) os semoventes, isto é, os animais, serão descritos identificando-se seu número, espécies, marcas e sinais distintivos; d) o dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata, e as pedras preciosas terão declaradas a sua qualidade, quantidade e peso; e) os títulos da dívida pública, as ações, cotas e títulos de sociedade terão mencionados o seu número, valor e data; f) as dívidas ativas e passivas terão indicadas suas datas, títulos, origem da obrigação e os nomes dos credores e dos devedores; g) direitos e ações; e, por fim, h) o valor corrente de cada um dos bens do espólio (art. 993, IV).

O parágrafo único ainda impõe ao magistrado determinadas diligências diante das hipóteses nele descritas. Assim, se o falecido era comerciante em nome individual, o juiz determinará a realização de balanço do estabelecimento (inciso I). Se ele era sócio de sociedade que não anônima, será determinada a apuração de seus haveres perante a sociedade (inciso II).

5. CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E DEFESAS

Apresentadas as primeiras declarações, o art. 999, caput, impõe ao magistrado que determine a citação do cônjuge (e, se for o caso, o companheiro), dos herdeiros, dos legatários e a intimação da Fazenda Pública. Havendo herdeiro incapaz ou ausente, de acordo com o mesmo dispositivo, também será determinada a intimação do Ministério Público que atuará no processo para os fins dos arts. 83 e 84 (v. n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1) e, se o falecido deixou testamento, do testamenteiro (v. n. 5.1 do Capítulo 4 da Parte II).

O § 1º do art. 999 prevê que a citação pessoal (a remissão é feita genericamente aos arts. 224 a 230) será feita somente a quem for domiciliado na mesma comarca por onde tramita o inventário ou que lá se encontrarem. Para todos os outros, independentemente de estarem no Brasil ou no exterior, o dispositivo prevê a citação por edital, com o prazo mínimo de vinte e o máximo de sessenta dias.

É certo que nada há de errado em uma regra específica (aqui em comento) excepcionar a genérica relativa à citação por edital (art. 231; v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). O que importa colocar em relevo, à luz do “modelo constitucional do direito processual civil”, é que a citação ficta deve ser excepcionalmente aceita no sistema. Assim, a circunstância de o citando residir fora da comarca por onde tramita o inventário não é, por si só, suficiente para autorizar a aplicação da regra aqui comentada. Mais ainda porque, diferentemente do que se dava quando da promulgação do Código de Processo Civil de 1973 (o dispositivo em exame tem redação dada pela Lei n. 5.925/1973), a citação em outra comarca pode ser feita, desde a Lei n. 8.710/1993, que alterou, dentre outros, o art. 222 do Código de Processo Civil, pelo correio, o que, em termos de maior eficiência processual, é fora de dúvida. Não é diversa a interpretação que o n. 2.3 do Capítulo 8 propõe para o art. 953, que trata da “ação de divisão e demarcação de terras”.

O § 2º do art. 999 determina a extração de tantas cópias das primeiras declarações quantos sejam os citandos, que serão entregues quando de sua realização (§ 3º). As regras querem imprimir maior agilidade à comunicação inicial do processo.

É o escrivão quem enviará cópia das primeiras declarações à Fazenda Pública, ao Ministério Público, ao testamenteiro, se houver, e, se ele já estiver representado nos autos, ao seu advogado (art. 999, § 4º).

Realizadas as citações e as intimações cabíveis, transcorrerá o prazo comum de dez dias para se manifestarem sobre as primeiras declarações (art. 1.000, caput). À falta de regra em sentido diverso, é correto entender que o prazo começa a fluir da comprovação, nos autos, da última citação e/ou intimação, observando-se, destarte, o disposto no art. 241 (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

Nessa oportunidade, pode ser alegado o seguinte:

(i) a existência de erros e omissões nas primeiras declarações (art. 1.000, I). Acolhendo o questionamento, o magistrado determinará a retificação das primeiras declarações (art. 1.000, parágrafo único);

(ii) questionar a nomeação do inventariante (art. 1.000, II). Se acolhido o pedido, observando-se o disposto nos arts. 997 a 998 (v. n. 3.2, supra), outro inventariante será nomeado (art. 1.000, parágrafo único);

(iii) impugnar a qualidade de quem foi incluído no inventário na qualidade de herdeiro (art. 1.000, III). Tratando-se de prova documental, o magistrado resolverá o incidente no próprio inventário. Caso contrário, remeterá as partes aos “meios ordinários” (v. n. 1, supra), suspendendo até a resolução da questão, contudo, a entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro cuja qualidade foi questionada (art. 1.000, parágrafo único).

5.1. Herdeiro preterido

O art. 1.001 garante a todo aquele que se reputar preterido do inventário requerer seu ingresso no processo, formulando pedido nesse sentido antes da partilha. As partes serão ouvidas no prazo de dez dias, seguindo-se a decisão do magistrado.

A segunda parte do dispositivo não pode ser interpretada literalmente no sentido de que sempre que o magistrado rejeitar o pedido, o requerente deverá buscar seus direitos pelos “meios ordinários”. Tudo dependerá do fundamento da rejeição, levando-se em conta o disposto no art. 984 (v. n. 1, supra). Assim, pode acontecer, a despeito da redação do dispositivo aqui examinado, que o pedido seja rejeitado porque o magistrado, diante das provas (documentais) e das alegações que lhe foram apresentadas, tenha condições de decidi-lo de plano. Caso o envio dos interessados aos “meios ordinários” justifique-se, contudo, o magistrado determinará, ao inventariante, a reserva do quinhão do herdeiro excluído até que a questão seja resolvida.

5.2. A oitiva da Fazenda Pública

Nos vintes dias que se seguirem ao prazo a que se refere o art. 1.000 (v. n. 5, supra), a Fazenda Pública informará ao juízo do inventário o valor dos bens imóveis (o dispositivo se refere a “bens de raiz”) descritos nas primeiras declarações, fazendo-o com base nos dados que constam de seus cadastros imobiliários. É o que determina o art. 1.002.

A medida justifica-se não só diante da intimação exigida pelo art. 999 mas, principalmente, porque a transmissão de bens justificada pelo falecimento é hipótese de incidência tributária (v. n. 2, supra). Assim, cabe à Fazenda Pública verificar a exatidão dos valores para viabilizar o escorreito cálculo do imposto.

Desdobramento interessante sobre o assunto encontra-se na Lei n. 10.705/2000 do Estado de São Paulo, regulamentada pelo Decreto n. 46.655/2002. O precitado diploma legislativo, ao estabelecer regras a respeito da cobrança do imposto sobre transmissão e de doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD) acabou impondo que a Procuradoria Geral daquele Estado atue nos processos de inventário com a clara intenção de fiscalizar o escorreito recolhimento do tributo devido aos cofres públicos (arts. 10, §§ 1º e 3º, e 28). A questão acabou dando azo ao seu contraste perante o Supremo Tribunal Federal. Trata-se da ADI 4.409/SP, em que figura como autor o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, distribuída ao Ministro Ayres Britto. Um dos fundamentos daquela iniciativa é a agressão, pela Lei Estadual, do disposto nos arts. 22, I, e 24, XI, da Constituição Federal, diante da disciplina que se encontra nos arts. 1.033 e 1.034 do Código de Processo Civil (v. n. 10.1, infra), questão que traz à tona o quanto expõe o n. 2 da Introdução.

6. AVALIAÇÃO E CÁLCULO DO IMPOSTO

Superada a fase do art. 1.000 porque nenhuma impugnação foi apresentada ou porque as eventualmente apresentadas já tiverem sido julgadas e depois da manifestação da Fazenda Pública nos termos do art. 1.002, o magistrado, de acordo com o art. 1.003, nomeará perito para avaliar os bens do espólio, caso não haja na comarca avaliador para aquela finalidade.

Na hipótese do parágrafo único do art. 993 (v. n. 4, supra), complementa o parágrafo único do art. 1.003, o magistrado nomeará um contador para fazer o balanço ou apurar os haveres consoante o caso.

A avaliação observará o disposto nos arts. 681 a 683 (art. 1.004; v. n. 10 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3).

Se algum herdeiro requerer a presença do magistrado ou do escrivão durante os atos de avaliação, deverá pagar as despesas respectivas (art. 1.005).

Não haverá expedição de carta precatória para avaliação de bens situados em outra comarca que não aquela perante a qual tramita o inventário se eles forem de pequeno valor ou se eles forem conhecidos pelo perito (art. 1.006). A regra deve ser interpretada no sentido de que o gênero respectivo é de conhecimento do perito que, assim, realizará a avaliação por estimativa.

Se todas as partes forem capazes e se a Fazenda Pública concordar com a atribuição dos bens feita pelas primeiras declarações, será dispensada a avaliação (art. 1.007).

Se os herdeiros concordarem com o valor atribuído pela Fazenda Pública para os fins do art. 1.002, a avaliação será limitada aos demais (art. 1.008).

Realizada a avaliação e entregue o laudo respectivo pelo perito ou pelo avaliador, as partes terão o prazo de dez dias para se manifestarem sobre ele. O prazo, de acordo com o art. 1.009, caput, “corre em cartório”, o que significa dizer que os autos não poderão ser retirados para exame fora do cartório. Nos dias atuais, graças ao avanço e à facilidade de acesso aos mais diversos meios de reprodução, a exigência é de menor importância.

Apresentados questionamentos com relação aos valores encontrados pelo perito, o magistrado decidirá de plano, levando em conta as alegações e as provas constantes dos autos (art. 1.009, § 1º). Acolhida a impugnação, o magistrado determinará que o perito retifique a avaliação harmonizando-a com o que decidir (art. 1.009, § 2º).

O art. 1.010 permite a realização de uma nova avaliação na hipótese de ela mostrar-se comprometida por erro ou dolo do perito (inciso I) ou quando, supervenientemente, for constatado que os bens apresentam defeito capaz de lhe reduzir o valor (inciso II).

Superados eventuais impasses, o magistrado determinará a lavratura do termo de últimas declarações, no qual o inventariante poderá emendar, aditar ou completar as primeiras. Levará em conta o valor definido nos trabalhos periciais e a resolução dos questionamentos que houver (art. 1.011).

As partes serão ouvidas sobre as últimas declarações no prazo comum de dez dias (art. 1.012).

Se não houver nenhum questionamento ou superadas eventuais discordâncias, será realizado, pelo contador do juízo, o cálculo do imposto (art. 1.012) sobre o qual as partes serão ouvidas no prazo comum de cinco dias, que “correrá em cartório”, após o que será ouvida a Fazenda Pública (art. 1.013).

Havendo acolhimento de alguma impugnação, os autos serão enviados ao contador do juízo para a correção cabível (art. 1.013, § 1º), seguindo-se a decisão sobre o cálculo do imposto (art. 1.013, § 2º). Trata-se de decisão interlocutória que, pelas peculiaridades do procedimento especial aqui examinado, desafia a interposição de agravo de instrumento, considerando que seria inócuo seu contraste a final (art. 522, caput; v. n. 3 do Capítulo 7 do vol. 5), quando já recolhido o valor respectivo aos cofres públicos.

7. COLAÇÃO

O art. 1.014 estatui que, no prazo do art. 1.000, isto é, nos dez dias seguintes à conclusão do ciclo citatório de todas as partes (v. n. 5, supra), o herdeiro obrigado à colação deve se manifestar nos autos sobre os bens que já tiver recebido ou, na hipótese de tê-los alienado, declarar o seu valor respectivo.

É lícito que alguém doe, em vida, seus bens. No entanto, há diversas regras de ordem pública que devem ser respeitadas, dentre elas a maior identidade possível entre os bens doados pelo falecido aos seus herdeiros. A “colação”, que encontra sua disciplina nos arts. 2.002 a 2.012 do Código Civil, é o instituto que permite, aberta a sucessão, conferir a equivalência entre os valores dos bens doados anteriormente. Na medida em que ela seja constatada, nada há de irregular. Caso contrário, o magistrado tomará providências para equiparar os quinhões de todos os herdeiros.

A regra do parágrafo único do art. 1.014 é aplicação prática do quanto afirmado. Segundo ela, “os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acessões e benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão”.

De tão importante o instituto na perspectiva do direito material que o art. 1.015, caput, obriga à colação o herdeiro que renunciou à herança ou que dela foi excluído. Nesse caso, contudo, cabe a ele (donatário) escolher, dos bens doados, tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível, entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros (art. 1.015, § 1º). Na hipótese de a parte que exceder o que podia ser doado (“parte inoficiosa da doação”) for bem imóvel que não comporta divisão, o magistrado determinará que sobre ela concorram todos os herdeiros, tendo, o donatário, em igualdade de condições, preferência sobre os demais para adquirir o bem (art. 1.015, § 2º).

Se o herdeiro deixar de cumprir o que lhe impõe o art. 1.014, negando o recebimento dos bens ou a obrigação de relacioná-los ao juízo, o magistrado, ouvidas as demais partes no prazo comum de cinco dias, decidirá a respeito (art. 1.016, caput). Se rejeitar as alegações do herdeiro e desde que ele não apresente a relação dos bens no prazo improrrogável de cinco dias, o magistrado determinará o sequestro dos bens para serem inventariados e partilhados, ou, na impossibilidade, imputará ao seu quinhão hereditário o valor deles (art. 1.016, § 1º). Tratando-se de “matéria de alta indagação”, o magistrado remeterá as partes aos “meios ordinários” (art. 985; v. n. 1, supra), impedindo que o herdeiro receba o seu quinhão enquanto a questão não tiver sido solucionada sem que preste caução correspondente ao valor dos bens sobre os quais versar a controvérsia (art. 1.016, § 2º).

8. PAGAMENTO DAS DÍVIDAS

Antes de serem partilhados os bens, os credores do espólio poderão requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis. As dívidas do falecido não são herdadas por seus herdeiros (arts. 1.792 e 1.997 do CC). Contudo, os bens por ele deixados, antes de serem aquinhoados por seus herdeiros, destinar-se-ão ao pagamento daquelas dívidas. É o que assegura o art. 1.017, caput, do Código de Processo Civil, em estreita sintonia com as regras materiais.

Os credores formularão o seu pedido mediante petição que, observando o disposto no art. 282, deverá ser acompanhada “de prova literal da dívida” (art. 283) e distribuída por dependência ao juízo do inventário, sendo autuada em apenso aos autos do inventário (art. 1.017, § 1º).

Se as partes concordarem com o pedido, o magistrado declarará habilitado o credor, determinando a separação de dinheiro ou de bens suficientes para o seu pagamento (art. 1.017, § 2º). Apesar da redação legal, importa colocar em evidência que o magistrado pode não se sentir convencido quanto ao pedido e, de ofício, determinar a produção das provas que entender necessárias ou, a depender de sua complexidade, valer-se do art. 1.018, remetendo o conflito para resolução pelos “meios ordinários”. Não há, a exemplo do que se dá para a revelia e, mesmo com o “reconhecimento jurídico do pedido” (v. n. 3.2.2 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I), nenhum imediatismo entre a disposição do direito da parte e o acolhimento do pedido pelo magistrado. Máxime quando houver interesse de menores e, por essa razão, justificar-se a imprescindível atuação do Ministério Público (art. 82, I; v. n. 5, supra).

O art. 1.020 reconhece expressamente legitimidade ao legatário, isto é, ao beneficiado de coisa certa e determinada que lhe foi deixada pelo falecido por testamento, para se manifestar sobre o pedido do credor, quando toda a herança for dividida em legados (inciso I) e quando o reconhecimento das dívidas importar redução dos legados (inciso II).

Os bens separados para pagamento de todos os credores que requeiram e tenham deferido o seu pedido de habilitação serão alienados com observância (é o que se lê do art. 1.017, § 3º) do Livro II, Título II, Capítulo IV, Seção I, Subseção VII, e Seção II, Subseções I e II. A remissão legal, não modificada ao longo do tempo, conduz o intérprete e aplicador do Direito ao que, depois da Lei n. 11.382/2006, é denominado “alienação em hasta pública” (v. n. 4 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3) e também à antiga adjudicação, prevista originalmente nos arts. 714 e 715. Não há razão para descartar, contudo, que as atuais regras de “adjudicação” e a novel “alienação por iniciativa particular” sejam empregadas como técnicas expropriatórias, atentando-se à sua disciplina específica (v. ns. 2 e 3 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3). Pelas mesmas razões, também o “usufruto” dos bens reservados, móveis ou imóveis, não pode ser aprioristicamente descartado como técnica de satisfação do crédito reconhecido (v. n. 5 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3). O § 4º do art. 1.017, ao estatuir que “se o credor requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens já reservados, o juiz deferir-lhe-á o pedido, concordando todas as partes”, interpretado no atual contexto normativo, confirma a conclusão aqui exposta.

O art. 1.018 prevê a hipótese de as partes não concordarem com o pedido de pagamento feito pelo credor. Será ele, como se lê do dispositivo legal, “remetido para os meios ordinários”. Nesse caso, consoante se extrai do seu parágrafo único, “o juiz mandará, porém, reservar em poder do inventariante bens suficientes para pagar o credor, quando a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação”.

Situação não prevista é a de que o credor apresente-se em juízo despido de “prova literal da dívida”. A expressão deve ser compreendida como “prova documental da dívida”. Se isso ocorrer, a resolução do caso será enviada aos “meios ordinários” (v. n. 1, supra), aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 1.018, isto é, o magistrado reservará em poder do inventariante bens suficientes para pagamento do credor, desde que, pelas provas apresentadas, haja probabilidade de acolhimento de seu pleito.

Não há óbice para que o credor de dívida líquida e certa e não vencida, isto é, ainda não exigível, requeira sua habilitação no inventário. Estando concordes as partes e sendo acolhido o pedido, sempre com a observação feita acima, de que não há entre concordância das partes e acolhimento do pedido uma relação de necessária causa e efeito, o magistrado determinará que sejam separados bens para o futuro pagamento (art. 1.019).

Sem prejuízo das medidas de caráter nitidamente cautelar previstas pelo art. 1.018, parágrafo único, e indo além da previsão do art. 674 (a chamada “penhora no rosto dos autos”; v. n. 4.11.1 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3), o art. 1.021 autoriza os herdeiros a separarem bens a serem indicados pelo inventariante à penhora no processo em que o espólio seja executado. Como, após a Lei n. 11.328/2006, o executado não tem mais o direito de nomear bens à penhora, o dispositivo, cuja redação é original, deve ser interpretado como dever imposto ao executado para contornar eventuais dificuldades com a localização do bem passível de penhora e sua efetivação (v. n. 9 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3).

9. PARTILHA

Pagos os credores habilitados (art. 1.017, § 3º; v. n. 8, supra), as partes terão o prazo comum de dez dias para formular o que o art. 1.022 chama de “pedido de quinhão”, isto é, requerimento no sentido de pleitearem que determinados bens do espólio sejam adjudicados (no sentido material da palavra) para si e não para outros herdeiros. É a hipótese de um filho pleitear, para si, o carro, o outro, a casa de praia, e um terceiro, as cabeças de gado.

O magistrado decidirá sobre o pedido em dez dias. O mesmo art. 1.022 refere-se à hipótese como “despacho de deliberação da partilha”, no qual resolverá os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário. Não se trata de despacho, mas de decisão interlocutória, contrastável por recurso de agravo, inclusive de instrumento, a depender da urgência de cada caso concreto (art. 522, caput; v. n. 3 do Capítulo 7 da Parte II do vol. 5).

Em seguida, o “partidor”, um auxiliar da justiça, organizará o esboço da partilha de acordo com o quanto decidido pelo magistrado, observando a seguinte ordem: dívidas atendidas; meação do cônjuge (ou companheiro); meação disponível; e, por fim, quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho (art. 1.023).

As partes terão o prazo comum de cinco dias para se manifestarem.

Se houver concordância ou superadas eventuais discordâncias, “será a partilha lançada nos autos” (art. 1.024), isto é, será ela apresentada formalmente, observando-se o disposto no art. 1.025, que a divide em duas partes.

A primeira (inciso I do art. 1.025) consiste em um “auto de orçamento, que mencionará: a) os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos; b) o ativo, o passivo e o líquido partível, com as necessárias especificações; c) o valor de cada quinhão”.

A segunda (inciso II do art. 1.025) consiste em “uma folha de pagamento para cada parte, declarando a quota a pagar-lhe, a razão do pagamento, a relação dos bens que lhe compõem o quinhão, as características que os individualizam e os ônus que os gravam”.

Tanto o auto como cada uma das folhas serão assinados pelo magistrado e pelo escrivão (art. 1.025, parágrafo único).

Pago e comprovado nos autos o imposto de transmissão dos bens devido ao falecimento, e comprovada a regularidade fiscal perante a Fazenda Pública, o magistrado “julgará por sentença a partilha” (art. 1.026), isto é, dará por encerrado o inventário em primeira instância. Da sentença cabe apelação (art. 513) com efeito suspensivo (art. 520, caput).

O art. 1.027, caput, prescreve que, não apresentada apelação ou desde que esgotada a fase recursal com ela inaugurada – o dispositivo refere-se, impropriamente, a “passada em julgado a sentença mencionada no artigo antecedente” –, os herdeiros receberão os bens que lhe couberem e um “formal de partilha” do qual constarão as seguintes peças processuais: termo de inventariante e título de herdeiros, avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro, pagamento do quinhão hereditário, quitação dos impostos, sentença e, a despeito do silêncio legal, o respectivo “trânsito em julgado”, isto é, a comprovação de sua estabilização, “coisa julgada formal”. É certo, com a ressalva ao uso da expressão, que “a sentença homologatória da partilha não faz coisa julgada em relação a herdeiro que não participou do processo de inventário. (...) (REsp 16.137/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)” (STJ, 2ª Seção, CC 124.274/MT, rel. Min. Raul Araújo, j.un. 8.5.2013, DJe 20.5.2013).

O parágrafo único do art. 1.027 autoriza que o formal de partilha seja substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo, razão pela qual devem-se levar em conta eventuais salários mínimos de referência editados pelos Estados. Nessa hipótese, transcrever-se-á na certidão a sentença de partilha devidamente estabilizada.

9.1. Correção da partilha

O art. 1.028 autoriza que “a partilha, ainda depois de passar em julgado a sentença (art. 1.026), pode ser emendada nos mesmos autos do inventário, convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens; o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, poderá, a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatidões materiais”.

A hipótese não se confunde com o que a prática consagra com o nome de “sobrepartilha”, que é disciplinada pelo art. 1.040 (v. n. 11.2, infra), a despeito de empregar o verbo “emendar”, que está aí como corrigir.

A regra autoriza, similarmente ao que prevê o art. 463, caput, que o magistrado desconsidere a estabilização de anterior sentença homologatória da partilha para corrigir inexatidões materiais que, pela própria função daquela decisão e dos formais de partilha a partir dela expedidos, podem dificultar o exercício do direito dos herdeiros, inclusive para fins de registro.

9.2. Partilha amigável

O art. 1.029 disciplina a “partilha amigável”. Ela pressupõe a concordância de todos os herdeiros e legatários e que nenhum deles seja incapaz (arts. 2.015 e 2.016 do Código Civil). A hipótese não se confunde com o que é tratado pelos ns. 13 e 14, infra. A hipótese aqui prevista é muito mais próxima a uma verdadeira transação entre as partes.

A partilha, nesses moldes, será realizada por instrumento público e apresentada ao juízo do inventário ou constará de escrito particular a ser homologado pelo magistrado. O art. 2.015 do Código Civil permite que ela seja realizada por termos nos autos, pendente também de homologação judicial.

O art. 1.029 do Código de Processo Civil prevê os casos em que a partilha realizada dessa maneira pode ser anulada: por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz. A iniciativa prescreve, consoante o parágrafo único do dispositivo, em um ano.

O início do prazo prescricional varia de acordo com o fundamento do pedido anulatório. Se se tratar de coação, do dia em que ela cessou (art. 1.029, parágrafo único, inciso I); no caso de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato (art. 1.029, parágrafo único, inciso II); com relação ao incapaz, a fluência do prazo ânuo corre do dia em que cessar a incapacidade (art. 1.029, parágrafo único, inciso I).

9.3. A rescisão da sentença da partilha

O art. 1.030 admite a rescisão da “partilha julgada por sentença”.

Como o n. 9.2, supra, negou que a sentença referida pelo art. 1.026 tenha aptidão de transitar materialmente em julgado, a melhor interpretação para o dispositivo aqui examinado é a de entendê-lo como indicativo dos casos em que a sentença pode ser desfeita, cessando, para todos os fins, seus efeitos e, consequentemente, a partilha dos bens.

São três os fundamentos indicados pelo art. 1.030 que dão embasamento à iniciativa:

O inciso I reenvia o intérprete aos casos do art. 1.029 (v. n. 9.2, supra). A circunstância de aquele dispositivo referir-se à situação como de anulação da sentença (e não sua rescisão), aliás, é prova segura do acerto das considerações que abrem esse número.

O inciso II do art. 1.030 admite o desfazimento da sentença quando “feita com preterição de formalidades legais”. É a hipótese de alguma das exigências procedimentais exigidas pelo Código de Processo Civil e, no que aplicável, pelo Código Civil, deixar de ser observada.

Por fim, o inciso III do art. 1.030 refere-se à hipótese de a partilha ter sido homologada com preterição de herdeiro ou tendo incluído quem não o seja. Não há razão para deixar de reconhecer que também a preterição ou a inclusão indevida de legatário tem aptidão de fundamentar o mesmo pedido.

À falta de qualquer procedimento especial, o pedido respectivo deve ser formulado ao Estado-juiz com observância do procedimento comum, ordinário ou sumário, a depender do valor da causa.

10. ARROLAMENTO

O art. 1.036 reserva um outro procedimento, mais abreviado, para o inventário e partilha de bens do espólio cujo valor seja igual ou inferior a 2.000 Obrigações do Tesouro Nacional (OTN). É o que o próprio dispositivo legal chama de “arrolamento”.

O “arrolamento” caracteriza-se por uma grande concentração dos atos processuais sem prejuízo de observar, subsidiariamente, as regras aplicáveis ao inventário e à partilha em geral (art. 1.038).

Em se tratando de “arrolamento”, o inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentará, com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha.

Havendo impugnação por qualquer das partes ou pelo Ministério Público, será nomeado, pelo juiz, um avaliador que, em dez dias, apresentará laudo de avaliação dos bens (art. 1.036, § 1º).

Com o laudo, o juiz designará audiência em que será realizada, de acordo com o art. 1.036, § 2º, uma série de atos: as partes se manifestarão sobre o laudo avaliatório; o juiz deliberará sobre a partilha; o juiz decidirá, de plano, os questionamentos eventualmente existentes e determinará o pagamento de todas as dívidas não impugnadas.

Será lavrado termo único da audiência com todas as deliberações, que será assinado pelo magistrado e pelas partes presentes (art. 1.036, § 3º).

O § 4º do art. 1.036 impõe a observância do disposto no art. 1.034 e seus dois parágrafos (v. n. 10.1, infra) à hipótese, isto é, eventuais discordâncias quanto ao recolhimento dos tributos devidos pela prestação do serviço jurisdicional (“taxa judiciária), bem como pela transmissão dos bens, serão apuradas administrativamente pelas autoridades competentes.

Tanto mais importante a previsão legal porque, de acordo com o § 5º do art. 1.036, a partilha será homologada pelo juiz diante da comprovação da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas.

10.1. Arrolamento sumário

O art. 1.031, na sua redação original, disciplinava os casos em que o inventário e a partilha observariam as regras dos arts. 1.032 e 1.035, em contraposição àquelas analisadas anteriormente. As regras tratam de um procedimento mais abreviado para aquele fim, ainda mais que a disciplina dos arts. 1.036 a 1.038, chamado, por isso mesmo, de “arrolamento sumário”.

A Lei n. 7.019/1982, ao dar nova redação ao art. 1.031, passou a fazer remissão ao art. 1.773 do Código Civil então vigente, que reconhecia a possibilidade de a partilha ser realizada amigavelmente, entre partes capazes, e ser homologada pelo magistrado, com observância dos arts. 1.032 e 1.035, isto é, observando-se a disciplina do “arrolamento”.

A Lei n. 11.441/2007 alterou o mesmo art. 1.031 para harmonizá-lo com o Código Civil de 2002, estatuindo que “a partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei”.

O § 1º do art. 1.031, que tem redação dada pela Lei n. 9.280/1996, reserva o procedimento do “arrolamento sumário” também para o pedido de adjudicação quando houver herdeiro único.

O § 2º, com a redação dada pelo mesmo diploma legislativo, prescreve que “transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos”. A previsão é similar à que o art. 1.026 reserva para o inventário e para a partilha (v. n. 9, supra).

O procedimento do arrolamento sumário é o seguinte:

A petição inicial deve conter pedido formulado por todos os herdeiros para que seja nomeado o inventariante lá designado (art. 1.032, I); exposição dos títulos de herdeiros e a descrição dos bens do espólio com observância do art. 993 (art. 1.032, II; v. n. 4, supra); e a atribuição de valores aos bens do espólio para fins de partilha (art. 1.032, III).

A estimativa feita pelos herdeiros é tão mais importante porque, de acordo com o art. 1.033, os bens não serão avaliados no âmbito do Judiciário a não ser que eventuais credores do espólio questionem a atribuição de seu valor constante da petição inicial.

O caput do art. 1.034 veda que, no arrolamento, sejam conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio. Isso porque, em consonância com o § 1º do dispositivo, eventuais discordâncias com aqueles valores serão apuradas em processo administrativo pelo fisco e, se for o caso, cobrada pela via judicial adequada (“execução fiscal”) a diferença dos herdeiros. Ademais, lê-se do § 2º do art. 1.034, o imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, com observância da legislação tributária, sem que a autoridade competente esteja adstrita aos valores estimados pelos herdeiros na petição inicial.

O Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de decidir a respeito, em sede de Recurso Especial Repetitivo, que “(...) nos inventários processados sob a modalidade de arrolamento sumário (nos quais não cabe o conhecimento ou a apreciação de questões relativas ao lançamento, pagamento ou quitação do tributo de transmissão causa mortis, bem como tendo em vista a ausência de intervenção da Fazenda até a prolação da sentença de homologação da partilha ou da adjudicação), revela-se incompetente o Juízo do inventário para reconhecer a isenção do ITCMD, por força do disposto no artigo 179, do CTN, que confere, à autoridade administrativa, a atribuição para aferir o direito do contribuinte à isenção não concedida em caráter geral” e, por isso, “falecendo competência ao juízo do inventário (na modalidade de arrolamento sumário), para apreciar pedido de reconhecimento de isenção do ITCMD, impõe-se o sobrestamento do feito até a resolução da quaestio na seara administrativa, o que viabilizará à adjudicatária a futura juntada da certidão de isenção aos autos” (1ª Seção, REsp 1.150.356/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 9.8.2010, DJe 25.8.2010).

Mais recentemente e em estreita harmonia com aquele entendimento, decidiu-se não ser cabível, em arrolamento sumário, a discussão acerca da eventual configuração da decadência do direito da Fazenda Pública de efetuar lançamento tributário referente ao imposto sobre transmissão causa mortis e doação (STJ, 2ª Turma, REsp 1.223.265/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 18.4.2013, DJe 25.4.2013).

Não é óbice para a homologação judicial da partilha ou da adjudicação ao herdeiro único a existência de credores do espólio. Nesse caso, contudo, o art. 1.035, caput, impõe que sejam reservados a eles bens suficientes para pagamento da dívida. O parágrafo único do dispositivo autoriza que, havendo discordância dos credores, sejam avaliados os bens do espólio. Sem ela, a reserva dos bens será feita com base na estimativa feita pelos herdeiros.

11. DISPOSIÇÕES GERAIS

A Seção X do Capítulo IX do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil é intitulada “Das disposições comuns às seções precedentes”. Nela estão contidas regras que se aplicam indistintamente ao inventário, à partilha e ao arrolamento disciplinados pelo Código de Processo Civil.

11.1. Duração das medidas cautelares

O art. 1.039 ocupa-se com a duração das “medidas cautelares previstas nas várias seções deste Capítulo”, é dizer, das situações em que o magistrado, mesmo de ofício (art. 797; v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 4), pode determinar a reserva de bens para divisão ou pagamentos futuros (arts. 1.000, parágrafo único, 1.001 e 1.018, parágrafo único).

O inciso I do dispositivo assemelha-se à previsão genérica do art. 806 (v. n. 7 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 4). De acordo com a regra, se a “ação”, isto é, se a busca pelos “meios ordinários” (v. n. 1, supra) não for iniciada pelo interessado no prazo de trinta dias contados da intimação da decisão a que se refere o art. 1.000, parágrafo único (v. n. 5, supra), ou o art. 1.001 (v. n. 5.1, supra), ou, ainda, o art. 1.018 (v. n. 8, supra).

O art. 1.039, II, similarmente ao disposto no art. 808, III (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 4), prevê a cessação das medidas cautelares “se o juiz declarar extinto o processo de inventário com ou sem julgamento do mérito”. A hipótese, por identidade de razões, aplica-se também ao arrolamento.

11.2. Sobrepartilha dos bens

Os arts. 1.040 e 1.041 ocupam-se com hipótese de ser necessária a “sobrepartilha” de bens, isto é, o inventário e a posterior partilha de bens que, por qualquer razão, não foram apontados ao longo do inventário ou do arrolamento.

O art. 1.040 descreve os bens que ficam sujeitos à sobrepartilha: (a) os sonegados; (b) os da herança que se descobrirem depois da partilha; (c) os litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa; e (d) os situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.

O parágrafo único do art. 1.040 dispõe que os bens referidos nas letras “c” e “d”, supra, “serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e administração do mesmo ou de diverso inventariante, com a concordância da maioria dos herdeiros”.

O procedimento a ser observado não apresenta nenhuma peculiaridade (art. 1.041, caput), dispondo, o parágrafo único do art. 1.041, que a sobrepartilha correrá nos autos do inventário (ou do arrolamento) do autor da herança.

11.3. Curador especial

O art. 1.042 prevê que o magistrado nomeará “curador especial”, função que cabe institucionalmente à Defensoria Pública (v. n. 5 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1), quando o ausente não o tiver (v. n. 4 do Capítulo 6 da Parte II) ou quando o incapaz concorrer na partilha com o seu representante.

11.4. Falecimento de cônjuge supérstite e de herdeiros antes da partilha

O art. 1.043 ocupa-se com a hipótese de o cônjuge sobrevivente do falecido falecer antes da conclusão do inventário e da partilha dos bens deixados pelo falecimento anterior (do “pré-morto”). Nesse caso, desde que os herdeiros sejam os mesmos, as duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, sendo um só o inventariante de ambos os inventários (art. 1.043, § 1º) e correndo ambos perante o mesmo juízo em autos apensados uns aos outros (art. 1.043, § 2º).

A medida que, no plano infraconstitucional, busca concretizar o princípio da economia e da eficiência processuais (v. n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1) deve ser interpretada para que nela seja compreendido também o companheiro ou companheira.

O art. 1.044 disciplina a hipótese da morte de algum herdeiro na pendência de inventário ao qual tenha sido admitido. Em tal caso, se o herdeiro não tinha outros bens além dos que lhe caberiam na partilha, eles serão partilhados a partir de seu próprio quinhão hereditário com os demais bens deixados pelo pré-morto.

Para ambas as hipóteses, dispõe o caput do art. 1.045, prevalecerão as primeiras declarações e o laudo de avaliação dos bens, salvo se houve alteração de seu valor. O parágrafo único do dispositivo, por fim, dispensa a sobrepartilha no inventário dos bens deixados pela morte do cônjuge herdeiro supérstite (ou companheiro), permitindo que sejam descritos e partilhados os bens omitidos no inventário do pré-morto. É regra que excepciona, buscando uma maior otimização da prestação jurisdicional, o disposto no art. 1.040 (v. n. 11.2, supra).

12. A “PETIÇÃO DE HERANÇA”

O Código Civil, no Capítulo VII do Título I (“Da sucessão em geral”) do Livro V (“Do direito das sucessões”), disciplina a chamada “ação de petição de herança”. Trata-se da hipótese de o herdeiro demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua (art. 1.824 do Código Civil), e, nesse sentido, não há por que deixar de fazer expressa remissão ao disposto no art. 1.030, III, do CPC (v. n. 9.3, supra).

O art. 1.825 do Código Civil autoriza que a iniciativa, mesmo quando tomada por um só herdeiro, compreenda a totalidade dos bens hereditários. Nessa hipótese, todos os demais herdeiros deverão ser citados para integrarem o processo na qualidade de litisconsortes passivos e necessários.

O art. 1.827 do Código Civil, por sua vez, autoriza que o herdeiro pleiteie os bens da herança perante terceiros, isto é, não herdeiros, sem prejuízo da responsabilidade daquele que os alienou originariamente pelo valor respectivo, observando-se as ressalvas feitas pelo parágrafo único do dispositivo e pelo art. 1.828 do mesmo Código.

O art. 1.826 do Código Civil traz disciplina material, fixando a responsabilidade do possuidor da herança de acordo com as regras gerais da posse.

Como o art. 96 deixa de incidir quando findo o inventário (v. n. 2, supra), é correto o entendimento de que o juízo perante o qual o inventário desenvolveu-se não está prevento para a “petição de herança” (STJ, 2ª Seção, CC 124.274/MT, rel. Min. Raul Araújo, j.un. 8.5.2013, DJe 20.5.2013).

13. O INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL

O parágrafos do art. 982, na redação original que lhe deu a Lei n. 5.869/1973, admitiam, ainda que excepcionalmente, a realização extrajudicial do inventário.

Era a seguinte a redação do dispositivo:

“§ 1º Se capazes todos os herdeiros, podem, porém, fazer o inventário e a partilha por acordo extrajudicial.

§ 2º O acordo pode constar de instrumento público ou ser feito por instrumento particular; qualquer que seja a sua forma, deverão os herdeiros requerer a homologação por sentença, depois de ratificado por termo nos autos.

§ 3º Do requerimento será intimada a Fazenda Pública, para os fins previstos nos arts. 1.033 e 1.034.

§ 4º Divergindo os herdeiros entre si, ou quanto aos valores, com a Fazenda Pública, o inventário e a partilha processar-se-ão judicialmente.

§ 5º Em qualquer fase do inventário e da partilha, ou do arrolamento, poderão os herdeiros, sendo maiores e capazes, mediante termo nos autos, proceder na forma dos parágrafos anteriores”.

A Lei n. 5.925/1973, ainda durante o período de vacatio do Código de Processo Civil, revogou os dispositivos, conservando, tão somente, o caput do dispositivo com a seguinte redação: “Art. 982. Proceder-se-á ao inventário judicial, ainda que todas as partes sejam capazes”. A regra, contudo, não infirmava a viabilidade de a partilha ser amigável, nos termos do então vigente art. 1.773 do Código Civil (de 1916), observando-se o disposto no art. 1.031 do Código de Processo Civil (v. n. 10.1, supra).

Mais recentemente, a Lei n. 11.441/2007 e a Lei n. 11.965/2009 voltaram a autorizar a realização do inventário extrajudicial nos seguintes termos:

“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

§ 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

Assim, desde que todos os herdeiros ou legatários sejam capazes e desde que não haja conflitos entre eles, não há necessidade de o inventário (ou arrolamento) e a partilha dos bens deixados pelo falecido realizarem-se judicialmente.

Trata-se de faculdade instituída em favor dos interessados e que deve ser incentivada como forma de retirar, do Poder Judiciário, o maior número de situações que, com a devida publicidade e a devida assistência profissional (por isso a necessária atuação do advogado ou, consoante o caso, do defensor público), podem (e merecem) ser tratadas em outro âmbito, ainda que paraestatal.

Não obstante a previsão legal, nada há que impeça a que os herdeiros, capazes e concordes, pleiteiem o inventário e a partilha dos bens perante o juízo competente, que não poderá negar a tutela jurisdicional correspondente.

O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 35/2007 que disciplina o assunto. Seu art. 2º não deixa qualquer margem de dúvida sobre o caráter facultativo da regra codificada, permitindo, até mesmo, que se suspenda o processo (jurisdicional) pelo prazo de trinta dias ou dele se desista para “promoção da via extrajudicial”.

14. DISPENSA DE INVENTÁRIO E ARROLAMENTO

O art. 1.037, na redação dada pela Lei n. 7.019/1982, dispensa a realização de inventário e de arrolamento para o pagamento dos valores previstos na Lei n. 6.858/1980. Aquele diploma legislativo “Dispõe sobre o pagamento, aos dependentes ou sucessores, de valores não recebidos em vida pelos respectivos titulares”. De acordo com o seu art. 1º, valores do FGTS e do PIS-PASEP serão pagos aos habilitados perante a Previdência Social ou aos sucessores previstos na lei civil, indicados por alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. O art. 2º, em complementação, reserva o mesmo regime para a restituição do imposto de renda e outros tributos, e, se não existirem outros bens, aos saldos bancários e de contas de caderneta de poupança e fundos de investimento de valor até 500 OTN.

A dispensa da intervenção jurisdicional no caso não remete o(s) interessado(s) à hipótese descrita pelo n. 13, supra. É suficiente a formulação de pedido administrativo para os fins previstos naquele diploma legislativo.

CAPÍTULO 10

Embargos de terceiro

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os “embargos de terceiro”, como são conhecidos na forma abreviada ou, com o seu nome completo, os “embargos de terceiro senhor e possuidor” (art. 1.046, § 1º), para os quais o Código de Processo Civil dedica os seus arts. 1.046 a 1.054, poderiam estar disciplinados ao lado das demais modalidades de “intervenção de terceiro”, isto é, no Capítulo VI do Título II do Livro I do Código. Nada impediria que tivesse sido essa a escolha feita pelo legislador, até porque, a oposição, à qual se voltam os arts. 56 a 61, é, consoante ensina a doutrina em geral, uma verdadeira ação (quanto ao ponto, v. a crítica feita pelo n. 1 do Capítulo 4 da Parte VII do vol. 2, tomo I) de um terceiro (o opoente) em face das partes do processo (os opostos) tendo em vista um conflito que pode assumir (e limitar-se a ter) feição possessória. Os “embargos de terceiro”, quando analisados dessa perspectiva, não apresentam nada de diferente.

E mais: justamente por causa da possibilidade de os “embargos de terceiro” assumirem (e limitarem-se a ter) feição possessória, eles poderiam também – e sem prejuízo do que acabou de ser escrito – estar regulados ao lado das demais “ações possessórias” (v. n. 1 do Capítulo 5).

A opção do Código de Processo Civil, contudo, foi a de disciplinar os “embargos de terceiro” ao lado dos “procedimentos especiais de jurisdição contenciosa”, o que, pelas mesmas razões expostas pelo n. 1 da Introdução, diz muito pouco (ou nada) sobre sua natureza e sua finalidade.

Também aqui, destarte, destacar, analisando uma a uma, as regras próprias do procedimento é a metodologia de trabalho que parece ser a mais afeiçoada ao direito positivo brasileiro.

2. FINALIDADE

Os “embargos de terceiro” têm como finalidade a tutela jurisdicional de um terceiro (embargante) diante da constrição ou ameaça de constrição de bem seu em processo em que contendem outras partes por determinação judicial. A proveniência do ato que, em última análise, afeta a sua posse ou o seu direito à propriedade, por ser judicial, é identificada por muitos como razão bastante para discernir os “embargos de terceiro” das demais “ações possessórias”. A questão, pelo que expõe o n. 1, supra, é de menor importância.

É correto, de qualquer sorte, o entendimento de que é indiferente, para o cabimento dos “embargos de terceiro”, a espécie do ato judicial que macula ou quer macular a posse ou a propriedade do embargante. Assim, seja penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão, alienação ou, mais amplamente, qualquer outro ato de arrecadação ou de alienação, desde que praticado pelo Estado-juiz, o contraste da legitimidade do ato perante o embargante (que é terceiro no processo em que a sua prática é determinada – v. n. 4, infra) deve ser buscado pelos “embargos de terceiro”.

É certo, outrossim, até para extremar, também por esse fundamento, os “embargos de terceiro” das “ações possessórias”, que a finalidade de tais embargos não se restringe à tutela jurisdicional da posse. Também a propriedade do embargante, aí incluídos os direitos reais de garantia, é passível de tutela por esse “procedimento especial”. É o que não só o § 1º do art. 1.046 expressamente prevê ao admitir os “embargos de terceiro senhor e possuidor” ou “apenas possuidor”, mas também os dois incisos do art. 1.047 e o § 1º do art. 1.050, ao permitir que o possuidor direto alegue, com a sua posse, domínio alheio.

De acordo com o art. 1.047, “admitem-se ainda embargos de terceiro: I – para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos; II – para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese”. Ambas as hipóteses devem ser entendidas como medidas verdadeiramente concorrentes a outros meios que o terceiro tem ao seu dispor para tutelar jurisdicionalmente os bens referidos. Assim, em se tratando de “ação de divisão e de demarcação”, cabe evidenciar o disposto nos arts. 948, 949 e 974 (v. ns. 2.7 e 3.6 do Capítulo 8). Com relação ao credor com garantia real, importa dar destaque aos arts. 615, II, 619 e 698, que impõem sua intimação desde a sua penhora até o momento de sua alienação (v. n. 5.3 do Capítulo 4 e n. 4.8.6 do Capítulo 5, ambos da Parte II do vol. 3). Aquele credor, em observância à sua respectiva intimação, pode pleitear seu ingresso no processo em que se praticam aqueles atos e lá mesmo buscar a tutela jurisdicional de seu direito, nem que seja em sede recursal (art. 499, § 2º; v. n. 2.2.2 do Capítulo 3 da Parte I do vol. 5).

A defesa da posse por “embargos de terceiro”, contudo, não se limita às “ações de divisão ou de demarcação” referidas pelo art. 1.047, I. De acordo com a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”. O que importa é que a apreensão (ou a ameaça de sua efetivação) tenha como origem ordem judicial.

É bastante comum a afirmação de que os “embargos de terceiro” são “ação de conhecimento” e que dão ensejo à formação de um novo “processo” (um “processo de conhecimento”), autônomo em relação àquele em que a determinação judicial do(s) bem(ns) do embargante (ou a iminência de sua realização) origina-se.

A lição tem tudo para ser, quando menos, relativizada pelas mesmas razões que, em outras passagens, este Curso propõe uma maior ênfase ao conceito e aos desdobramentos da “tutela jurisdicional”, insistindo em que a noção de “ação” e de “processo” deve ser compreendida de forma mais dinâmica, a permitir que, ao longo do processo, a ação seja exercida (e exercitada) não só pelo autor, mas também pelo réu e, como no caso, por eventuais terceiros. Ademais, a adjetivação “de conhecimento” é insuficiente para a hipótese, mesmo que aceita a proposta da doutrina tradicional, na medida em que os “embargos de terceiro”, tais quais disciplinados pelo Código de Processo Civil, permitem, a um só tempo, o reconhecimento de que o embargante faz jus à tutela jurisdicional e a sua respectiva proteção, satisfazendo o direito tal qual reconhecido, inclusive, se for o caso, antecipadamente. O sincretismo de um tal “processo” (e de uma tal “ação”) – melhor dizendo, das atividades a serem desenvolvidas pelo magistrado –, destarte, é inescondível.

3. COGNIÇÃO

A cognição passível de ser desenvolvida nos “embargos de terceiro” é exauriente e parcial. Há, com efeito, limitação das matérias e alegações passíveis de serem feitas pelo autor. Sua função precípua é tutelar a posse e/ou a propriedade do autor e não resolver eventuais questões relativas ao título pelo qual se exerce ou se pode exercer posse ou se adquiriu a propriedade. Tais questões, porque estranhas aos embargos de terceiro, reclamam que o interessado busque a respectiva proteção do Estado-juiz por outros meios.

O entendimento, que pode ser criticado diante do “princípio da economia e da eficiência processuais” (v. n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1), deve ser compreendido levando-se em conta os motivos que podem fundamentar os “embargos de terceiro”, deixando de lado, consequentemente, qualquer outra indagação que imponha ao magistrado uma mais ampla pesquisa acerca da legitimidade do ato jurisdicional, tal qual praticado ou na iminência de o ser.

É nesse contexto que deve ser mencionada a Súmula 195 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “em embargos de terceiro, não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.

Assim, a inviabilidade da discussão relativa ao reconhecimento de fraude contra credores (a impropriamente chamada “ação pauliana”) em sede de “embargos de terceiro” quer apenas significar que a anulação do negócio jurídico diante da ocorrência das hipóteses dos arts. 158 a 165 do Código Civil (é essa a finalidade de precitada “ação pauliana”) deve ser perseguida, pelo interessado, em outro processo em que se permita discutir, de parte a parte, a ocorrência daquele vício de vontade. Nos “embargos de terceiro”, a cognição do magistrado fica limitada a verificar, insista-se, se a constrição (ou sua iminência) do bem do embargante foi, ou não, legítima. Qualquer consideração acerca de eventual “fraude a credores” será feita incidentalmente, como fundamento de decidir e não como objeto. Expresso nesse sentido: STJ, 4ª Turma, REsp 431.202/MG, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.un. 18.12.2007, DJe 10.3.2008.

Já a “fraude à execução”, matéria passível de apreciação oficiosa pelo magistrado em sede de execução, porque se trata de ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600, I; v. n. 3.8 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 3), é passível de alegação nos “embargos de terceiro”. Nesse sentido: STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 758.743/RS, rel. Min. Vasco Della Giustina, j.un. 11.5.2010, DJe 21.5.2010, e STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1.225.829/PR, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 11.5.2010, DJe 24.5.2010.

O art. 1.054, ao estabelecer as alegações de defesa que pode o réu (embargado) suscitar, também é prova segura do corte cognitivo feito pelo legislador para os “embargos de terceiro”. Assim é que, quando o embargante afirmar-se credor com garantia real, como, por exemplo, um credor hipotecário, ao embargado só cabe arguir que: “I – o devedor comum é insolvente; II – o título é nulo ou não obriga a terceiro; III – outra é a coisa dada em garantia”. Todas as hipóteses são plenamente justificáveis. No caso do inciso I, a insolvência do devedor acarreta não só as diversas consequências previstas no art. 751, mas também a perda do direito de administrar os seus bens e dispor deles (art. 752). A nulidade do título ou a sua não vinculação a terceiro implica a própria nulidade ou, quando menos, a ineficácia do negócio de direito real e, consequentemente, a viabilidade de apreensão do bem (inciso II do art. 1.054). Por fim, o inciso III do art. 1.054 é explicado porque uma das características do direito real – o direito de sequela – pressupõe coisa determinada. Se a apreensão judicial não se deu sobre o bem dado em garantia, não há, pelo menos no que diz respeito ao credor munido daquela garantia, motivo para qualquer questionamento.

4. LEGITIMIDADE ATIVA

É o terceiro em relação ao processo em que a apreensão judicial é determinada (ou está na iminência de ser) quem tem legitimidade ativa para os “embargos de terceiro”. É comum rotulá-lo de embargante. Terceiro, como expõe o n. 2.2 do Capítulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I, é todo aquele que não é parte, isto é, nem autor, nem réu.

O caput do art. 1.046 é bastante claro a propósito: “Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos”. “Nos termos da jurisprudência do STJ, é possível ao credor a oposição de embargos de terceiro para resguardar o bem alienado fiduciariamente, que foi objeto de restrição judicial (sequestro)” (STJ, 4ª Turma, REsp 622.898/SC, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j.un. 4.5.2010, DJe 24.5.2010). “Condômino, que não é parte na ação possessória, tem legitimidade ativa para ingressar com embargos de terceiro. Descabe lhe impor o ingresso como assistente litisconsorcial” (STJ, 4ª Turma, REsp 834.487/MT, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j.un. 13.11.2012, DJe 2.4.2013).

O § 2º do art. 1.046 equipara a terceiro e, portanto, a legitimado ativo para os “embargos de terceiro” aquele que, embora seja parte no processo em que se dá ou se está na iminência de se dar a apreensão, “defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial”. São bens que, por força de seu regime de direito material, não são alcançados pela responsabilidade patrimonial disciplinada pelo art. 592 (v. Capítulo 3 da Parte II do vol. 3).

O § 3º do mesmo dispositivo codificado, em continuação, reconhece legitimidade ativa para os “embargos de terceiro” “o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação”. Aqui também, a relação de direito material entre o cônjuge e os bens atingidos pela apreensão judicial justifica que ele seja terceiro para os fins ora analisados.

Mesmo quando o cônjuge tiver sido intimado da penhora de bem imóvel (art. 655, § 2º; v. n. 5.3 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3), os “embargos de terceiro” são mecanismo idôneo para a tutela de seus próprios direitos. É o que a Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça estatui: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”. Se, não obstante a regra e a Súmula, o cônjuge apresentar “embargos à execução” ou, em se tratando de execução fundada em título judicial, impugnação, o mais adequado é que seu inconformismo seja recebido e analisado pelo magistrado, aplicando-se à hipótese o que o n. 5 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1 chamou de “princípio da fungibilidade”.

Apesar de o § 3º do art. 1.046 referir-se apenas a cônjuge, é correto o entendimento que também empresta aquela mesma disciplina para quem vive em união estável. Importa, em tal hipótese, que aquela situação seja reconhecida pelos envolvidos (assim, por exemplo, no preenchimento de uma ficha cadastral) ou provada, caso a caso, perante o magistrado. Entendimento diverso criaria discriminação estranha ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal.

A legitimidade do cônjuge (e do companheiro) depende do exame do regime de casamento (ou do que foi decidido em eventual pacto de união estável). A legitimidade decorre da afirmação da lesão ou da ameaça a direito seu e, consequentemente, a constrição judicial deve ter recaído (ou estar na iminência de recair) sobre bem seu que não pode responder pela dívida do outro cônjuge ou companheiro. Assim analisada a questão, é irrecusável a aproximação das hipóteses regulamentadas pelos §§ 2º e 3º do art. 1.046.

Por fim, diante da previsão do inciso II do art. 1.047, tem legitimidade ativa para os “embargos de terceiro” o credor com garantia real nas situações que discute o n. 2, supra.

5. LEGITIMIDADE PASSIVA

Os legitimados passivos para os “embargos de terceiro” encontram-se entre as partes do processo em que foi determinada (ou se está na iminência de se determinar) a apreensão judicial.

Embora polêmica a questão, a hipótese não reclama, indistintamente, a formação de um litisconsórcio passivo necessário. Diferentemente do que se dá na “oposição” (v. n. 4 do Capítulo 4 da Parte VII do vol. 2, tomo I), nem sempre autor e réu devem ser tratados como embargados. A análise de cada caso concreto é fundamental para discernir se e em que medida a apreensão do bem deveu-se por ato atribuível a um, a outro ou a ambos.

Assim, por exemplo, se em execução fundada em título extrajudicial o exequente pleiteia, fazendo uso do art. 652, § 2º, a penhora de determinado bem do executado. Não localizando o executado, o bem é arrestado e, posteriormente, convertido o arresto em penhora (arts. 653 e 654; v. n. 3.2 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 3). Em casos como esse, não há razão para que o executado responda também aos “embargos de terceiro” em litisconsórcio passivo necessário. Diferente seria se o executado, comparecendo ao processo ou, afastando a ocorrência do prévio arresto, intimado da penhora nada diga a respeito sobre o bem não ser seu ou, quando menos, não alegar algo que, acolhido pelo magistrado, retiraria o ônus sobre o bem.

Hipótese oposta, que afasta o litisconsórcio passivo necessário, reside na circunstância de o próprio executado nomear bens à penhora (arts. 656, § 1º, e 668; v. n. 9 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3). A não ser que o exequente, de alguma forma, pudesse colocar em dúvida a propriedade do bem, não há como justificar que ele, exequente, seja parte passiva dos “embargos de terceiro”. Aplicando essa diretriz, a 4ª Turma do STJ entendeu haver litisconsórcio passivo necessário entre o exequente e o executado quando este indica os bens questionados à penhora ou, mais amplamente, os dá em garantia (REsp 601.920/CE, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.un. 13.12.2011, DJe 26.4.2012).

Questão interessante é que as situações aventadas pelos parágrafos anteriores reside na penhora (ou, mais amplamente, qualquer forma de apreensão judicial) feita pelo oficial de justiça independentemente de requerimento de qualquer uma das partes. É supor a ocorrência da hipótese do art. 652, § 1º (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 3). Em tais casos, não há como afastar a legitimidade passiva do autor porque a apreensão, amplamente considerada, é, em última análise, voltada à satisfação ou, quando menos, asseguramento de direito seu. A legitimidade passiva do réu dependerá, aqui também, do comportamento que tenha adotado e das alegações que eventualmente tenha feito.

Consequência do quanto sustentado até aqui está na fixação das verbas sucumbenciais a final, nos termos e para os fins do art. 20. Quem responde pelo seu pagamento (não por seu adiantamento; v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1) é quem deu causa à necessidade de se provocar a atuação do Estado-juiz. A respeito, cabe lembrar e aplaudir a Súmula 303 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”.

O que não se pode colocar em dúvida é que havendo litisconsórcio passivo ele será unitário. Como, em última análise, o que o embargante pretende é o desfazimento da apreensão judicial ou a sua não realização, o resultado útil dos “embargos de terceiro” será um só para qualquer uma das partes passivas. Trata-se de uma das situações em que a unitariedade do litisconsórcio não pressupõe a obrigatoriedade de sua formação e vice-versa.

6. PRAZO

O art. 1.048 assegura que o embargante possa apresentar – a regra vale-se do verbo “opor” – seus “embargos de terceiro” “a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.

A especial atuação do embargante, destarte, tem prazo para ser exercida. Findo aquele prazo, não se tratará mais de “embargos de terceiro”, mas nem por isso é vedado, aprioristicamente, o controle jurisdicional daquele ato. Respeitados os prazos prescricionais e/ou decadenciais do direito material, o terceiro (já não mais como embargante) poderá reclamar os direitos que afirmar ter em face de quem reputar responsável pela lesão à sua posse ou à sua propriedade. Não é outra a solução que é dada para a “oposição” (v. n. 1 do Capítulo 4 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

O “processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença” a que se refere o art. 1.048 deve ser entendido como a “etapa de conhecimento” do processo, nela incluída(s) eventual(is) etapa(s) recursal(is).

O “processo de execução” corresponde, indistintamente, à “etapa de execução” do processo (nos casos em que o título executivo é judicial) e aos casos em que a atividade executiva é prática com fundamento em título executivo extrajudicial. Em qualquer caso, contudo, os “embargos de terceiro” devem ser apresentados até cinco dias “depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.

A regra, anterior às profundas modificações trazidas pela Lei n. 11.382/2006 no Livro II do Código de Processo Civil, deixou de fazer referência, ao lado da “arrematação”, isto é, alienação em hasta pública, e da “adjudicação”, à “alienação por iniciativa particular” (art. 685-C; v. n. 3 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3). Em qualquer um desses casos, contudo, o limite para apresentação dos “embargos de terceiro” depende não só da documentação daquele ato nos autos do processo (auto ou termo de alienação), mas da “assinatura da respectiva carta”. A carta justifica-se, como expõe o n. 4.9 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3, quando o bem é passível de registro ou, quando menos, para ciência de terceiros, já que ela documenta extraprocessualmente a alienação ocorrida sob o crivo jurisdicional.

A “remição” referida pelo art. 1.048 é a antiga “remição de bens”, prevista originalmente nos arts. 787 a 790, que, com a Lei n. 11.382/2006, foram revogados, ampliando-se, em contrapartida, os legitimados a pedir a adjudicação (v. n. 1 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 3). É correto sustentar, portanto, a derrogação parcial do dispositivo em exame. A ocorrência da “remição da execução” prevista pelo art. 651, por ser ato do próprio executado, que paga, embora tardiamente, o valor reclamado pelo exequente, não rende ensejo à apresentação de “embargos de terceiro”.

Embora o art. 1.048 seja silente, não há razão para afastar sua incidência dos casos em que é deferido o usufruto do bem penhorado. Tal técnica executiva, embora sem caráter expropriatório, pode afetar a posse do bem. O limite temporal, em tais casos, só pode ser o do art. 718, segundo o qual “o usufruto tem eficácia, assim em relação ao executado como a terceiros, a partir da publicação da decisão que o conceda” (v. ns. 5.2.5 e 5.4 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3).

Quando o embargante não tiver ciência anterior do ato, é correto o entendimento de que o prazo para apresentação dos “embargos de terceiro” tem início quando ele é intimado para desocupação do imóvel ou entrega de bem. É o que, em algumas oportunidades, já teve oportunidade de decidir a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 678.375/GO, rel. Min. Massami Uyeda, j.un. 6.2.2007, DJ 26.2.2007, p. 596, e REsp 861.831/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.un. 21.9.2006, DJ 9.10.2006, p. 310.

A existência de um prazo final para a apresentação dos embargos de terceiro não significa que eles não possam ser apresentados antes da consumação da apreensão. Embora nada haja de expresso nesse sentido entre os arts. 1.046 e 1.054, a interpretação nem poderia ser afastada diante do alcance que tem o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Assim, são plenamente cabíveis “embargos de terceiro preventivos”, a exemplo do que para as “ações possessórias” evidencia o art. 932 (v. n. 8 do Capítulo 5).

7. COMPETÊNCIA

Os “embargos de terceiro” devem ser distribuídos por dependência ao juízo que determinou (ou que está na iminência de determinar) a apreensão do bem que justifica sua apresentação.

O art. 1.049 estabelece a regra claramente, não havendo necessidade de chegar a ela a partir das regras genéricas dos arts. 108 e 109 (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I), segundo as quais, respectivamente, “a ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal” e “o juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente”.

Quando a apreensão é determinada por juízo de seção judiciária ou comarca diversa daquela perante a qual tramita o processo, é correto o entendimento de que ele é competente para o processamento e o julgamento dos “embargos de terceiro”. Como a finalidade única dessa medida é desfazer a apreensão do bem, não há razão para aplicar, à hipótese, a regra genérica do art. 747, que diz respeito aos “embargos à execução” (v. n. 3.1 do Capítulo 2 da Parte V do vol. 3) e, por identidade de motivos, à impugnação (v. n. 3 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 3).

Se o embargante for pessoa jurídica de direito público federal, a competência para julgamento dos “embargos de terceiro”, mesmo que a apreensão tenha sido determinada por juízo estadual, é da Justiça Federal. À hipótese aplica-se o disposto no art. 109, I, da Constituição Federal. Uma tal competência, importante frisar, não interfere na competência para o processamento da causa na qual se deu a apreensão perante a Justiça Estadual.

8. PETIÇÃO INICIAL

Os “embargos de terceiro” devem ser apresentados em petição inicial que formará “autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão”. Trata-se de regra que se encontra no art. 1.049.

A autuação dos embargos de terceiro deve se dar em apenso aos dos autos principais. Tratando-se de processo eletrônico, tais questões devem ser compreendidas no sentido de que os arquivos relativos ao “processo principal” devem fornecer informações sobre os dos “embargos de terceiro” e vice-versa, quiçá indicando os links apropriados para tanto.

A petição inicial dos “embargos de terceiro” traz poucas peculiaridades dignas de destaque, devendo-se observar, no mais, o disposto no art. 282, no que é claro o art. 1.050.

A primeira de suas peculiaridades, é o próprio art. 1.050 que a estabelece, diz respeito à necessidade de o embargante fazer “a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas”. A prova sumária da posse é tanto mais importante quando o embargante formular os pedidos de “tutela antecipada” e “tutela preventiva”, expressamente autorizados pelos arts. 1.051 e 1.052, respectivamente. São estas as outras duas peculiaridades da petição inicial que merecem as considerações que serão feitas em seguida.

Ainda com relação à prova sumária da posse – e, considerando a finalidade dos “embargos de terceiro”, não há como também fazer referência à propriedade –, o § 1º do art. 1.050 autoriza a designação de “audiência preliminar” para que o embargante a prove. Trata-se, não obstante o nome empregado pelo dispositivo, de “audiência de justificação”, a ela sendo aplicáveis as mesmas considerações feitas pelo n. 5 do Capítulo 5 ao ensejo dos comentários ao art. 928 relativo às “ações possessórias”. A comparação entre os procedimentos especiais é tanto mais pertinente porque não há, para os “embargos de terceiro”, exigência de que o réu seja citado para acompanhar aquela audiência, diferentemente do que, para as “ações possessórias”, lê-se do dispositivo destacado. A falta de previsão legislativa, contudo, é indiferente. Aquela exigência decorre, superiormente, do “modelo constitucional do direito processual civil” e só pode ser postergada quando o embargante alegar e demonstrar urgência na concessão da medida antecipatória.

A segunda peculiaridade da petição inicial dos “embargos de terceiro” reside no art. 1.051. O embargante pode, com base naquele dispositivo, formular pedido de “manutenção ou de restituição”, isto é, pedir a antecipação da tutela. A regra não esclarece quais são os pressupostos do pedido. Trata-se de tutela baseada em situações de direito material – posse nova –, no mesmo estilo que o art. 924 reserva para as “ações possessórias” (v. n. 2 do Capítulo 5), ou trata-se de regra que, com a evolução do Código de Processo Civil, merece ser lida a partir do art. 273 e do “dever-poder geral de antecipação” lá previsto?

As duas alternativas mostram-se adequadas, levando em conta, como não pode deixar de ser, a evolução do Código de Processo Civil. Tanto assim que o § 1º do art. 1.050 refere-se, apenas, à prova da posse (e, a fortiori, também da propriedade), silenciando a respeito da necessidade da prova desde logo, com a petição inicial ou na “audiência de justificação”, de quaisquer outros pressupostos para a prestação antecipada da tutela jurisdicional.

A efetivação da tutela antecipada, prossegue o art. 1.051, isto é, o recebimento dos bens pelo embargante depende de prestação de caução “de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes”, isto é, caso os “embargos de terceiro”, a despeito da antecipação da tutela, vierem a ser rejeitados. A imperatividade da regra merece os temperamentos que cada caso concreto recomenda sob pena de poder haver agressão ao “modelo constitucional do direito processual civil”.

A terceira e última característica da petição inicial dos “embargos de terceiro” decorre do art. 1.052, que prevê a concessão de tutela preventiva em prol do embargante. De acordo com o dispositivo, “quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados”. O artigo, não obstante a imperatividade de sua redação, faculta ao autor formular pedido para aquela finalidade, de suspensão do “processo principal”, isto é, aquele em que se deu (ou se dará) a apreensão dos bens que motivam a apresentação dos “embargos de terceiro”. Não que o magistrado, mesmo sem pedido do embargante, não possa (deva) determinar tal suspensão; trata-se de decorrência inarredável do art. 797 (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 4). Contudo, o que cabe destacar é que pedido nesse sentido pode ser formulado pelo embargante desde sua petição inicial.

O valor da causa a ser indicado na petição inicial, por força do art. 282, V, é o do bem cuja tutela jurisdicional é pretendida, isto é, que foi objeto de indevida constrição. Neste sentido: STJ, 4ª Turma, REsp 957.760/MS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j.un. 12.4.2012, DJe 2.5.2012.

9. CITAÇÃO E DEFESA

A citação do(s) embargado(s), isto é, do réu(s) dos “embargos de terceiro”, será feita por intermédio do procurador constituído nos autos do “processo principal”. Trata-se de regra que foi incluída no § 3º do art. 1.050 pela Lei n. 12.125/2009 e que apresenta solução bastante afinada ao “princípio da economia e da eficiência processuais”, similar ao que, desde o advento do Código de Processo Civil, já era previsto para a “oposição” (art. 57) e para a “reconvenção” (art. 316).

Embora o dispositivo faça referência a “citação pessoal”, a melhor interpretação a ser dada a ele, justamente em função do precitado princípio constitucional, é a de que a expedição de carta citatória ou mandado de citação depende, em qualquer caso, da inexistência de procurador constituído nos autos. Se houver, basta, para empregar a palavra técnica, que ele seja intimado para responder (art. 234).

O(s) embargado(s) terá(ão) o prazo de dez dias para responder, de acordo com o art. 1.053. A fluência do prazo, que está sujeita às dilações impostas pelos arts. 188 e 191, seguirá o regime jurídico da prévia citação ou intimação, consoante o caso.

O art. 1.053 vale-se do verbo “contestados”. Não há, contudo, como restringir as defesas do(s) embargado(s) à contestação. Exceções, reconvenção, impugnação ao valor da causa, questões relativas à concessão da justiça gratuita e, até mesmo, eventuais intervenções de terceiro – desde que justificadas diante da finalidade dos “embargos de terceiro” e observado o corte cognitivo deles –, não podem ser aprioristicamente afastadas. Sustentar que todas essas alegações, diante do dispositivo em exame, devem ser ventiladas na própria contestação é questão formal que, embora tenha o apoio deste Curso, não leva em conta o sistema e os diversos regimes jurídicos, inclusive com impactos processuais e procedimentais, que cada uma daquelas respostas tem.

Depois das respostas, prossegue o art. 1.053, “proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803”. Trata-se de regra do procedimento comum do “processo cautelar” (v. n. 6 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 4), segundo a qual “não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida”.

O que cabe pontuar diante do entendimento de que o(s) embargado(s) pode(m), legitimamente, apresentar outras defesas além da contestação é que a prévia oitiva do embargante, em tal hipótese, é inarredável por força do “princípio do contraditório”, seguindo-se a designação da audiência de instrução em julgamento ou julgando-se o pedido desde logo, consoante haja, ou não, provas que não as documentais a serem produzidas.

10. SENTENÇA

A sentença proferida em sede de “embargos de terceiro” não tem nenhuma peculiaridade digna de destaque. Como nos demais procedimentos especiais, a discussão quanto à sua natureza é de menor importância para este Curso. A sentença deve responder ao pedido do autor, concedendo-lhe, no todo ou em parte, a tutela jurisdicional pleiteada (art. 269, I). Só não o fará diante de alguma mácula no processo, no exercício do próprio direito de ação ou, mais amplamente, se alguma das hipóteses do art. 267 mostrar-se presente, quando o magistrado estará impossibilitado de fazê-lo.

Acentuar, fazendo coro à doutrina dominante, que a sentença nos “embargos de terceiro” assume, a um só tempo, feição desconstitutiva (constitutiva negativa) e mandamental – fazendo uso das “eficácias” descritas (e criticadas) pelos ns. 8.5.2, 8.5.5 e 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1 – significa dizer que a sentença declara nula a apreensão judicial em prol do embargante e determina a imediata liberação do bem. Nada mais do que, com outras palavras, prestar a tutela jurisdicional tal qual o autor pleiteia na sua petição inicial e que, por força dos arts. 1.051 e 1.052, é passível, até mesmo, de antecipação.

11. FASE RECURSAL

A única discussão peculiar sobre a fase recursal nos “embargos de terceiro” diz respeito à incidência do art. 520, V, na hipótese de a sentença rejeitá-los sem ou com apreciação de mérito, liminarmente ou a final.

Há quem entenda que o inciso V do art. 520 refere-se, apenas, aos embargos à execução, razão suficiente para excluir de seu campo de abrangência os “embargos de terceiro” aqui estudados, cuja apelação estaria sujeita ao efeito suspensivo. A conclusão afina-se ao pensamento corrente de que as hipóteses do art. 520 merecem interpretação restritiva. É o pensamento, v.g., de José Carlos Barbosa Moreira em seus Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 469-470.

Outros entendem que os “embargos” referidos no art. 520, V, devem abranger também os “embargos de terceiro”.

A primeira corrente, que rejeita aplicação do art. 520, V, à espécie, parece, a este Curso, a interpretação mais correta. Não há como duvidar que os “embargos à execução” lá referidos não se confundem com os “embargos de terceiro” ora examinados, como também não devem ser confundidos com os “embargos ao mandado monitório”, como expõe, a propósito, o n. 6 do Capítulo 14.

O que pode ocorrer na espécie é que o magistrado, diante das peculiaridades do caso, atento, até mesmo, a pedido do embargante nesse sentido retire o efeito suspensivo da apelação, viabilizando a execução provisória da sentença, não obstante a apelação pendente de exame pelo Tribunal ad quem. A solução, contudo, não é característica dos “embargos de terceiro”. Diferentemente, ela decorre de uma adequada interpretação do sistema processual civil, como propõem os ns. 3 a 5 do Capítulo 3 da Parte I do vol. 4 e o n. 3.2 do Capítulo 5 da Parte I do vol. 5.

Tanto mais importante a atuação casuística do magistrado diante da hipótese (comum na prática do foro) de anterior decisão antecipatória de tutela mostrar-se incompatível com a sentença contrária ao pedido formulado pelo embargante. Em tais casos, em que pesem as críticas de grande parte da doutrina, parece ser mais acertado sustentar que o efeito suspensivo da apelação impede que aquela anterior decisão surta, de imediato, seus efeitos. Cabe ao magistrado, em casos como esses – ou em tantos outros cujas peculiaridades fáticas sejam dignas de nota –, retirar o efeito suspensivo da apelação, permitindo que a sentença produza, a despeito da fase recursal, seus efeitos, inclusive o relativo à revogação da decisão a ela anterior.

12. COISA JULGADA

Os limites objetivos, subjetivos e temporais da coisa julgada não encontram, nos “embargos de terceiro”, nenhuma nota digna de destaque. Nem se diga que a coisa julgada não vincula terceiros, com lembrança do disposto no art. 472, porque o “terceiro” que embarga é parte (o autor) no processo e, como tal, tanto quanto os legitimados passivos, fica vinculado a decisão que tenha acolhido ou rejeitado o seu pedido, isto é, que tenha aptidão de transitar materialmente em julgado.

O corte cognitivo destacado pelo n. 3, supra, não infirma a conclusão do parágrafo anterior. À medida que determinadas questões não podem ser tratadas nos “embargos de terceiro” – a Súmula 195 do Superior Tribunal de Justiça e sua vedação de discussão relativa à fraude a credores são suficientemente eloquentes a esse propósito –, sobre elas não se forma coisa julgada porque, no sentido técnico da palavra, o magistrado nada decide e, mais do que isso, nada pode decidir a respeito. Eventual apreciação oficiosa da questão não faz coisa julgada material, diante do art. 469. E, justamente por causa da cognição parcial, característica dos “embargos de terceiro”, não há como admitir que o réu formule pedido incidental de declaração para vincular o quanto decidido incidentalmente à coisa julgada, porque um tal permissivo burlaria o que os “embargos de terceiro” têm, quanto à cognição jurisdicional, de peculiar.

CAPÍTULO 11

Habilitação

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A habilitação de que cuida o Capítulo XI do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil é, a um só tempo, o procedimento ou o incidente processual que deve ser observado nos casos em que há sucessão “causa mortis” das partes nos moldes do art. 43 (v. n. 3.1 do Capítulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

Claro nesse sentido o disposto no art. 1.055, segundo o qual “a habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo”.

A sucessão por ato entre vivos, como se dá, por exemplo, com a extinção ou a cisão de uma pessoa jurídica, não é regulada pelos dispositivos aqui estudados. Isso, contudo, não significa que a notícia e a documentação respectiva não tenham que ser dadas ao juízo da causa que decidirá sobre a assunção da posição de autor ou de réu e o prosseguimento do processo. O mesmo seja dito quando se tratar da alienação do bem litigioso, observando-se, contudo, o disposto nos parágrafos do art. 42 (v. n. 3.1 do Capítulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

Para tanto, o mero incidente processual que, dispensando maiores formalidades, preveem os arts. 1.060 e 1.061, pode ser utilizado como referencial sem que sua não observância tenha o condão de acarretar qualquer nulidade processual.

De outra parte, o procedimento desenhado pelos arts. 1.056 a 1.059 e que termina com o “trânsito em julgado da sentença” a que se refere o art. 1.062 só se justifica em uma perspectiva bastante formalista do legislador processual civil, na contramão do pensamento contemporâneo do direito processual civil, portanto (v. Capítulo 2 da Parte I do vol. 1). Não é porque pode haver algum conflito no que se seguir ao falecimento de uma das partes do processo e à suspensão por ele gerado (art. 265, I; v. n. 5 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1), inclusive com a necessidade de produção de prova perante o juízo da causa, que isso, por si só, transforma a decisão a ser proferida em sentença apta a transitar em julgado, que pressupõe, para ser proferida, um “processo” em autos próprios, precedido de citação e todas as demais garantias processuais entendidas não no seu sentido finalístico, substancial, mas, apenas, no seu sentido formal.

Justifica-se, contudo, a disciplina dos arts. 1.056 a 1.062 – e isso não quer dizer que tenha que haver qualquer formalidade, menos, ainda, formalismo para a habilitação dos sucessores do falecido – porque, de outro modo, o vácuo criado pelo falecimento de uma das partes e a suspensão do processo acarretada pelo fato (art. 265, I) poderiam levar a uma incontornável paralisação do processo, medida totalmente contrária ao princípio da economia e da eficiência processuais do art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal (v. n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

Máxime porque, como amplamente aceito, a suspensão do processo acarretada pela morte da parte dá-se no instante em que se dá o falecimento e não da sua comunicação ao juízo, a não ser na remota hipótese prevista pelo § 1º do art. 265 (v. n. 5 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

2. LEGITIMIDADE ATIVA

O art. 1.056 indica os legitimados ativos para a habilitação. Ela pode ser requerida: “I – pela parte, em relação aos sucessores do falecido; II – pelos sucessores do falecido, em relação à parte”.

A parte a que se referem os incisos transcritos é a parte que ocupa o polo oposto àquela que faleceu. Assim, se N.E.N. demanda M.E.F. e M.E.F. (réu) falece durante o processo, N.E.N. (autor) pode pleitear a habilitação dos sucessores de M.E.F. (réu). A recíproca é verdadeira: os sucessores de M.E.F. (réu) podem requerer a habilitação em face de N.E.N. (autor).

3. LEGITIMIDADE PASSIVA, CITAÇÃO E DEFESA

De acordo com o art. 1.057, recebendo a petição inicial, isto é, o pedido de habilitação formulado por um dos legitimados do art. 1.056, o magistrado determinará a citação do(s) requerido(s), assim entendido(s) aquele(s) que não tomou(aram) a iniciativa, observado o mesmo art. 1.056, para contestar o pedido (o dispositivo refere-se a “ação”) em cinco dias.

A citação, acrescenta o parágrafo único do art. 1.057, será pessoal, isto é, realizada pelo correio ou por oficial de justiça (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1), a não ser que o(s) “requerido(s)” tenha(m) advogado constituído nos autos (o dispositivo refere-se a “causa”). Trata-se de regra que quer imprimir maior celeridade à prática daquele ato de chamamento ao processo.

O(s) requerido(s) apresentará(ão) a defesa que entender(em) pertinente, dando destaque à qualidade (ou não) de sucessores e a que título ou da transmissiblidade (ou não) do direito em litígio diante do falecimento de uma das partes. Há, com efeito, direitos que não se transmitem aos herdeiros, o que deverá levar ao proferimento de sentença com fundamento no art. 267, IX (v. n. 3.1.8 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I), e não à habilitação aqui examinada.

4. PROCEDIMENTO

A partir da citação do(s) requerido(s), o procedimento a ser observado é aquele que os arts. 802 e 803 reservam para as cautelares em geral. É o que dispõe o art. 1.058.

A remissão ao art. 802 é supérflua porque a regra nele contida é desempenhada pela previsão do art. 1.057, interpretada sistematicamente. De qualquer sorte, o reenvio é útil para esclarecer que, além de contestar, o(s) requerido(s) pode(m) indicar as provas que pretende(m) produzir. E que o prazo de cinco dias para apresentação da contestação flui da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido (ou do aviso de recebimento, em se tratando de citação pelo correio).

O art. 803, caput, disciplina um dos efeitos da revelia. Se não contestado o pedido, o magistrado pode presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor (v. n. 6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 2, tomo I), proferindo sentença em cinco dias. Caso o pedido seja contestado (ou caso o magistrado não se sinta habilitado a proferir sentença desde logo, a despeito da revelia), serão produzidas as provas que se entenderem oportunas, realizando-se, se for o caso, audiência de instrução e julgamento. É a melhor interpretação para o parágrafo único do art. 803 (v. ns. 6 e 7 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 4).

5. DISPENSA DA HABILITAÇÃO

O art. 1.060 dispensa a habilitação como procedimento formal em algumas hipóteses. Regula-a como mero incidente processual.

De acordo com o dispositivo, “proceder-se-á à habilitação nos autos da causa principal e independentemente de sentença quando: I – promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade; II – em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor; III – o herdeiro for incluído sem qualquer oposição no inventário; IV – estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da herança jacente; V – oferecidos os artigos de habilitação, a parte reconhecer a procedência do pedido e não houver oposição de terceiros”.

Trata-se de dispositivo que merece interpretação ampla para, sempre que possível, justificar a dispensa de qualquer formalismo desnecessário para que se dê, sem prejuízo do indispensável contraditório, a sucessão das partes no plano do processo. Mero incidente com a mesma finalidade é o bastante.

A desobrigação de ser proferida “sentença”, tal qual se lê no caput do dispositivo, deve ser entendida não como a dispensa do proferimento de uma decisão (interlocutória) pelo magistrado mas como a ausência de qualquer questionamento ou qualquer litígio apto a justificar a instrução do incidente com a colheita de provas.

O art. 1.061 também se ocupa de dispensar maiores formalidades para a hipótese nele prevista. Segundo a regra, “falecendo o alienante ou o cedente, poderá o adquirente ou o cessionário prosseguir na causa, juntando aos autos o respectivo título e provando a sua identidade”. Também aqui, diante da evidência documental apresentada ao juízo com o pedido respectivo, não há espaço para maiores questionamentos sobre os legitimados a atuarem no processo a partir do evento morte.

6. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO

Admitida a habilitação, dê-se mediante o procedimento delineado pelos arts. 1.056 a 1.059 ou mediante o incidente admitido pelos arts. 1.060 e 1.061, o processo prosseguirá seu curso, cessando a causa de sua suspensão. É o que está previsto na parte final do art. 1.062: “... a causa principal retomará o seu curso”.

A primeira parte do dispositivo (“Passada em julgado a sentença de habilitação ...”) merece ser interpretada com as ressalvas que faz o n. 5, supra. Em qualquer caso, não se trata de sentença, mas de decisão interlocutória; e a decisão não tem aptidão de transitar materialmente em julgado, apenas formalmente ou, menos que isso, precluir.

O dispositivo prevê, ainda, que a “habilitação” pode “independer de sentença”. Mesmo que haja concordância das partes sobre os legitimados para prosseguir no processo, contudo, é difícil não verificar a necessidade de o magistrado decidir a respeito do incidente. Não há por que querer afastar a natureza jurídica do pronunciamento judicial (que é decisão) da ausência de interesse recursal demonstrada pela concordância das partes com a habilitação tal qual feita sem quaisquer formalismos nos moldes dos arts. 1.060 e 1.061.

7. HABILITAÇÃO NOS TRIBUNAIS

De acordo com o art. 1.059, se o processo estiver no Tribunal, a habilitação será requerida ao relator, que a presidirá, observando, além das regras codificadas, o disposto no Regimento Interno respectivo.

A previsão aplica-se independentemente da razão pela qual o processo está no âmbito dos Tribunais. Assim, seja por se tratar de competência originária ou recursal e se recursal, por se tratar de recursos ordinários ou extraordinários, a habilitação será processada perante o relator.

CAPÍTULO 12

Restauração de autos

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os arts. 1.063 a 1.069, que compõem o Capítulo XII do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, disciplinam a “restauração de autos”. Por “restauração de autos” devem ser entendidas as atitudes que as partes devem tomar para refazer a documentação em papel de todos os atos processuais no caso de extravio ou desaparecimento da via original. Bem claro, a esse respeito, é o caput do art. 1.063: “Verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes promover-lhes a restauração”.

Tanto assim que quando houver autos suplementares (art. 159 e respectivos §§ 1º e 2º), não há necessidade para empregar as regras aqui examinadas. É o que se lê do parágrafo único do art. 1.063: “Havendo autos suplementares, nestes prosseguirá o processo”.

O mesmo merece ser dito com relação ao chamado “processo eletrônico”, não obstante a previsão do § 3º art. 11 da Lei n. 11.419/2006, segundo a qual “os originais dos documentos digitalizados mencionados no § 2º deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória”. Assim, qualquer problema que ocorrer com a representação digital dos atos processuais – inclusive, como para cá interessa, seu extravio – pode ser solucionado a partir dos originais físicos, orientação que é corroborada pelo § 1º do art. 365, introduzido no Código de Processo Civil pela referida lei.

Essa mesma noção quanto à finalidade do “procedimento especial” aqui estudado decorre também dos §§ 1º e 2º do art. 1.067.

O § 1º do dispositivo prevê a hipótese de os autos originais aparecerem. Se isso ocorrer, os autos da restauração serão apensados a eles, isto é, juntados a eles por costura, passando toda a documentação a ser juntada nos autos originais.

O § 2º, por sua vez, ocupa-se com a hipótese de haver autos suplementares. Aparecendo os autos originais, serão extraídas certidões de todos os atos e termos documentados nos autos suplementares para que sejam trasladados aos autos originais. Após, os autos suplementares serão devolvidos ao cartório, onde deverão permanecer, em atenção ao § 2º do art. 159.

2. O PEDIDO

De acordo com o art. 1.064, no pedido em que se requerer a restauração dos autos, a parte declarará o estado em que se encontrava o processo quando do desaparecimento dos autos. Apresentará também e na medida de sua disponibilidade, evidentemente: “I – certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo; II – cópia dos requerimentos que dirigiu ao juiz; III – quaisquer outros documentos que facilitem a restauração”.

No mundo de hoje, onde cópias reprográficas são plenamente acessíveis pelos mais variados meios, não há maiores dificuldades em se cumprir adequadamente as exigências feitas pelo dispositivo destacado.

Questão pertinente sobre o pedido é o juízo competente para apreciá-lo. É certo que, na maior parte das vezes, o pedido de restauração será formulado perante o juízo da causa que, como tal, será competente também para apreciá-lo, na forma como prescreve o art. 108 (v. n. 6 do Capítulo 3 da Parte I do vol. 2, tomo I). Mas pode ocorrer, por qualquer razão, que os autos tenham se extraviado perante outro juízo. É supor, por exemplo, que, dada a conexão entre duas demandas, os autos de um dos processos tenham sido enviados para o juízo prevento e lá acabem se extraviando. Quid iuris? A melhor solução para o impasse é admitir que o pedido seja processado diante do juízo perante o qual a demanda se processou até então. É nele que estarão eventuais cópias de atos e termos nos arquivos judiciais e é perante ele que as partes e seus procuradores terão praticado os atos cuja documentação se pretende reconstituir. Pode, até, ser que o juiz da causa (a pessoa, não o órgão) tenha colhido provas, o que pode ajudar na busca dos elementos aptos à restituição, o que se harmoniza com o disposto nos parágrafos do art. 1.066 (v. número seguinte).

3. CONTRADITÓRIO E INSTRUÇÃO

O art. 1.065 determina que a parte contrária àquela que formulou o pedido de restauração seja citada para responder ao pedido e apresentar as cópias, as contrafés e quaisquer outras reproduções dos atos e dos documentos do processo que tiver em seu poder. O prazo que dispõe para tanto, ainda em conformidade com o mesmo dispositivo, é de cinco dias.

Concordando com a restauração, prescreve o § 1º do art. 1.065, será lavrado auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, substituirá os autos desaparecidos.

Se não houver contestação ou houver concordância parcial com o pedido de restauração, o § 2º do art. 1.065, fazendo expressa remissão ao art. 803, autoriza que o magistrado determine a produção das provas que entender cabíveis, designando, inclusive, e se for o caso, audiência de instrução e julgamento. O magistrado decidirá em seguida.

Apesar do silêncio do art. 1.065, havendo total discordância com o pedido, a atitude a ser assumida pelo magistrado é a mesma de seu § 2º. O parágrafo único do art. 803, lá referido, autoriza o entendimento quanto à instrução do pedido e o proferimento da decisão pelo magistrado.

Caso os autos que se pretende restaurar tenham desaparecido depois da produção das provas em audiência, o magistrado mandará que elas sejam repetidas, observando-se o que dispõem os parágrafos do art. 1.066: “§ 1º Serão reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido ou se acharem impossibilitadas de depor e não houver meio de comprovar de outra forma o depoimento, poderão ser substituídas. § 2º Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que for possível e de preferência pelo mesmo perito. § 3º Não havendo certidão de documentos, estes serão reconstituídos mediante cópias e, na falta, pelos meios ordinários de prova. § 4º Os serventuários e auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido. § 5º Se o juiz houver proferido sentença da qual possua cópia, esta será junta aos autos e terá a mesma autoridade da original”.

Também aqui, graças à tecnologia atual, não há razão para supor maiores problemas na reconstrução dos autos originais a partir das cópias que as partes e/ou seus procuradores terão em seus respectivos arquivos, tanto quanto nos cartórios ou secretarias judiciais. Mesmo em se tratando de “processo físico”, ganha em importância, para os fins pretendidos pelo dispositivo, a existência de arquivos eletrônicos das peças e dos demais atos processuais já produzidos. Que eles sejam impressos em papel, apresentados para conferência pela parte contrária e, reconhecendo-se sua exatidão, que passem a constituir os novos autos, em substituição aos anteriores.

4. JULGAMENTO

O art. 1.067, caput, prevê que o pedido de restauração seja “julgado”. Trata-se, bem examinada a questão, de o magistrado pronunciar-se sobre e em que medida as cópias e demais elementos trazidos a seu conhecimento podem fazer as vezes, substituindo, dos autos extraviados. Decidindo a esse respeito e nesse sentido, formar-se-ão novos autos (um novo caderno processual) nos quais o processo prosseguirá.

O pronunciamento do magistrado a que se refere o dispositivo em exame, sempre que possível, fixará a responsabilidade de quem deu causa ao extravio dos autos. De acordo com o art. 1.069, sua responsabilidade consiste no pagamento das custas da restauração, dos honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal respectiva. A despeito do silêncio do dispositivo, não há por que afastar aprioristicamente também eventual responsabilidade administrativa, profissional e ética a ser apurada com respeito ao “devido processo legal” e perante as entidades competentes para tanto.

Sobre o pronunciamento cabe ainda frisar que se trata de decisão interlocutória e, como tal, agravável. A restauração, posto que ordenada em forma de procedimento pelos dispositivos aqui examinados, é mero incidente em relação ao processo principal. O que foi extraviado, vale destacar, são os autos (a documentação em papel dos atos e fatos processuais), não o processo. O que é decidido para os fins do art. 1.067 é um incidente e não qualquer uma das etapas do processo. Ademais, a robustecer a conclusão, não há como, com base no § 1º do art. 162, identificar qualquer um dos conteúdos dos arts. 267 ou 269 com a espécie. O acolhimento do pedido a que se refere o inciso I do art. 269 não é, como destacado acima, um julgamento em sentido próprio.

Contrastar a decisão interlocutória por agravo retido (a regra) ou de instrumento (a exceção) depende da verificação, em cada caso, de urgência no seu reexame pelo Tribunal competente.

Não obstante as considerações aqui expostas, havendo, como há, divergência sobre a natureza jurídica da decisão, a aplicação do “princípio da fungibilidade” é providência irrecusável (v. n. 6 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 5).

5. NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS

O art. 1.068 prevê a situação de os autos desaparecerem no Tribunal. A restauração, nessa hipótese, será requerida e se desenvolverá, sempre que possível, perante o relator.

O § 1º do dispositivo estatui que a restauração será feita no juízo de origem, isto é, no órgão de primeira instância, quanto aos atos que lá tenham se realizado. Enviadas as peças colhidas perante a primeira instância ao Tribunal, lá se completa a restauração, proferindo-se a decisão a que se refere o art. 1.067, caput, em conformidade ao que disciplina o § 2º do art. 1.068.

CAPÍTULO 13

Vendas a crédito com reserva de domínio

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os arts. 1.070 e 1.071, que integram o Capítulo XIII do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, ocupam-se “das vendas a crédito com reserva de domínio”. Seu sabor de direito material é, a exemplo de tantos outros procedimentos especiais e de diversos dos procedimentos cautelares específicos, irrecusável. Por isso, o exame do instituto não pode deixar de levar em conta o que, a seu respeito, disciplinam os arts. 521 a 528 do Código Civil. Ademais, tratando-se de normas jurídicas mais recentes, elas têm aptidão de revogar ou derrogar, no que incompatível, as normas processuais civis mais antigas (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil).

A venda a crédito com reserva de domínio diz com a hipótese em que uma determinada coisa (móvel) é alienada e a própria coisa é dada em garantia de seu pagamento. A garantia justifica-se porque a alienação é feita a crédito e, como tal, o pagamento do preço perdurará ao longo do tempo. É o que, de maneira bem clara, prevê o art. 521 do Código Civil: “Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago”. Regra esta que é complementada pela primeira parte do art. 524 daquele mesmo Código: “A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago”.

O art. 528 do Código Civil prevê que se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A disposição é importante porque, a depender da ocorrência da hipótese, a legitimidade ativa das medidas aqui estudadas variarão.

O que os arts. 1.070 e 1.071 do Código de Processo Civil regulam é a cobrança do valor devido pelo comprador e a restituição da coisa ao vendedor uma e outra a depender de opção a ser feita pelo vendedor, nos termos do art. 526 do Código Civil.

2. A COBRANÇA DAS PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS

O art. 1.070, caput, autoriza a cobrança, de acordo com as regras relativas à execução dos títulos executivos extrajudiciais, desde que as prestações sejam representadas por título executivo extrajudicial. O dispositivo, importa destacar, não cria título executivo extrajudicial (art. 585, VIII). Apenas autoriza que, estando a prestação vencida representada por título executivo, ela seja executada em consonância com as regras pertinentes e com as variações de seus dois parágrafos.

A cobrança do valor devido (parcelas vencidas e vincendas “e o mais que lhe for devido”) – e, sendo o caso, por execução de título extrajudicial – é opção a ser feita pelo vendedor/credor. Pode ele pretender a restituição da coisa, quando observará as regras que, a esse respeito, cria o art. 1.071 (v. n. 3, infra). É o que decorre do art. 526 do Código Civil.

Como, pelas vicissitudes de direito material, a coisa alienada é dada em garantia de pagamento da dívida, a penhora, de acordo com o § 1º do art. 1.070, recairá sobre ela. Trata-se da mesma diretriz que o § 1º do art. 655 reserva para o credor hipotecário, pignoratício ou anticrético (v. n. 4.12 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3). A lembrança daquela regra é tanto mais pertinente em virtude do que estabelece o art. 522 do Código Civil, que exige que a cláusula de reserva de domínio seja estipulada por escrito, dependendo de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.

A segunda parte do § 1º do art. 1.070 autoriza que qualquer das partes, exequente (credor) ou executado (devedor), requeiram a alienação judicial do bem penhorado em leilão (art. 704; v. n. 4.1 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3). Feita a alienação, o produto correspondente, isto é, o valor pago pelo adquirente pelo bem, ficará depositado nos autos (art. 705, V), sub-rogando-se nele a penhora. É o que estatui o § 2º do mesmo art. 1.070.

Considerando as radicais modificações imprimidas pela Lei n. 11.382/2006 nos métodos de alienação de bens penhorados, não há razão para afastar que a coisa seja adjudicada pelos legitimados para tanto (art. 685-A; v. n. 2 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3) ou que sua alienação dê-se por iniciativa particular (art. 685-C; v. n. 3 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3). De qualquer sorte, o preço respectivo deve ficar depositado nos autos para os fins do referido § 2º do art. 1.070.

3. A RESTITUIÇÃO DA COISA VENDIDA

O art. 1.071 regula a hipótese de o credor pretender a apreensão da coisa vendida. Trata-se de opção a ser feita pelo vendedor, no que é clara a segunda parte do art. 526 do Código Civil.

De acordo com o caput do art. 1.071, “ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do título, o vendedor poderá requerer, liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão e depósito da coisa vendida.

O art. 525 do Código Civil autoriza que a constituição em mora do comprador não dependa do protesto do título, diferentemente do que estatui o caput do art. 1.071, admitindo, para aquele mesmo fim, também, a interpelação judicial. Mesmo tendo sido ampliada a forma de constituição em mora do devedor (o comprador) pela lei civil, mais recente, não há por que recusar que interpelação extrajudicial surta o mesmo efeito. É suficiente, para tanto, que não haja dúvida sobre a efetiva constituição do devedor em mora, isto é, ele que tenha incontestavelmente recebido a notificação correspondente. Aplicam-se, aqui, as mesmas considerações que o n. 3 do Capítulo 11 da Parte III do vol. 4 faz para a “cautelar” de interpelação.

O magistrado, ao deferir o pedido de apreensão e depósito da coisa vendida, nomeará perito que procederá à vistoria da coisa e arbitrará o seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a com todas as suas peculiaridades (art. 1.071, § 1º). A medida é importante porque eventual diferença entre o valor atual da coisa e o valor da dívida, acrescida das despesas processuais, poderá ser cobrada pelo vendedor ou exigida pelo devedor (art. 1.071, § 3º).

Depositada a coisa, será citado o réu (o comprador/devedor no plano material) para, em cinco dias, contestar o pedido. Neste prazo, ele poderá, desde que tenha pago mais de 40% do preço, requerer ao juiz que lhe conceda trinta dias para reaver a coisa, liquidando as prestações vencidas, juros, honorários advocatícios e custas processuais ou, em uma só expressão, purgando a mora (art. 1.071, § 2º).

Se o réu não contestar, deixar de pedir a concessão do prazo para purgar a mora para permanecer na posse da coisa ou não efetuar o pagamento no prazo que lhe for assinado, poderá o autor requerer a reintegração imediata na posse da coisa depositada. Precisará apresentar, para tanto, os títulos vencidos e vincendos (art. 1.017, § 3º). O emprego da palavra “títulos” pelo dispositivo em análise não deve ser entendida em seu sentido técnico. É que não necessariamente o vendedor/credor terá em suas mãos um título executivo extrajudicial (v. n. 2, supra). Assim, é melhor entender que caberá ao magistrado, diante das provas produzidas até então, deferir, ou não, a reintegração.

A reintegração, ainda de acordo com o mesmo § 3º do art. 1.017, dependerá da comparação entre o valor atual da coisa, tal qual arbitrado pelo perito (art. 1.071, § 1º), e o valor atual do crédito, acrescido das despesas judiciais e extrajudiciais que tenham sido suportadas pelo autor. Se houver crédito em favor do réu (o comprador/devedor), o autor fará, em seu favor, o pagamento respectivo. Caso contrário, caberá ao autor (o vendedor/credor) perseguir o seu crédito.

A previsão deve ser lida em conjunto com o que dispõe a primeira parte do art. 527 do Código Civil, que admite que o autor (o vendedor/credor) retenha as prestações pagas até o necessário para cobrir eventual depreciação da coisa, as despesas que efetuou até então e eventuais outros valores que entenda devidos a ele. O excedente, diz a segunda parte do dispositivo, será devolvido ao réu (comprador/devedor), e o que faltar será dele cobrado, observando-se o dispositivo do Código de Processo Civil aqui comentado.

O § 4º do art. 1.071 é regra que perdeu por completo sua função no Código de Processo Civil, mercê das mais diversas modificações legislativas por ele experimentadas. O dispositivo tem o seguinte teor: “Se a ação for contestada, observar-se-á o procedimento ordinário, sem prejuízo da reintegração liminar”. O fato é que, desde a Lei n. 8.952/1994, procedimento comum ordinário e a possibilidade de antecipação da tutela jurisdicional (in casu, a reintegração liminar da propriedade do bem ao autor/vendedor/credor) são realidades que convivem sem quaisquer questionamentos. Trata-se de consequência inarredável do sincretismo processual que, aos poucos, tomou conta do Código de Processo Civil. Assim, a falta de contestação ao pedido (e não à “ação”) do autor em nada interfere no procedimento que, à falta de qualquer regra diferenciada, só poderia ser, a partir daquele ponto, o ordinário.

CAPÍTULO 14

Ação monitória

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A “ação monitória” foi introduzida no direito processual civil brasileiro pela Lei n. 9.079/1995, uma das diversas leis que, ao longo da década de 1990, alteraram – e profundamente – o Código de Processo Civil em busca de um mais amplo acesso à Justiça.

Embora existam exemplos bem-sucedidos da “ação monitória” no direito processual civil europeu, a efetividade do modelo adotado pelo direito brasileiro esbarra, pelo menos, em dois pontos importantes de serem destacados.

O primeiro: o rol de títulos executivos extrajudiciais, entre nós, é extremamente amplo. Como demonstram os ns. 5.1 a 5.8 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 3, não é exagero indicar mais de duas dezenas de títulos executivos extrajudiciais criados pelo Código de Processo Civil (art. 585) e pela legislação processual civil extravagante, não merecendo esquecimento o disposto no art. 71, § 3º, da Constituição Federal.

O segundo: a técnica de incentivo empregada pelo legislador brasileiro para o acatamento do “mandado monitório” parece desconhecer a realidade do profissional da advocacia no Brasil. Cumprido o mandado, não há verba sucumbencial (art. 1.102-C, § 1º; v. n. 5, infra). No entanto, como aquele profissional será remunerado pelo seu trabalho quando são insuficientes (ou simplesmente inexistentes) os honorários contratuais?

O que se vê, destarte, é que são poucos os casos em que a “ação monitória” é empregada. Seja porque há títulos executivos extrajudiciais em abundância no sistema processual civil brasileiro e que, em rigor, tornam desnecessária a “ação monitória”, seja porque o profissional da advocacia sente-se, ele próprio, pouco estimulado a atuar em juízo sem que receba honorários (sucumbenciais) para tanto. A afirmação merece ser entendida no contexto em que ela é feita. O Curso não faz nenhum juízo crítico (positivo ou negativo) sobre a opção do profissional da advocacia em não se valer da “ação monitória” diante do que aqui é escrito. Não há como, contudo, deixar de constatar essa realidade que, de resto, vê-se no dia a dia do foro. O silêncio do Projeto de novo Código de Processo Civil aprovado pelo Senado Federal acerca da “ação monitória” mostra-se, no particular, prova suficiente do acerto dessas afirmações, sendo certo, contudo, ter sido ela reincluída no Projeto da Câmara.

2. CABIMENTO

De acordo com o art. 1.102-A, “a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel”.

A apresentação de “prova escrita sem eficácia de título executivo” é, destarte, documento indispensável a ser apresentado com a petição inicial (art. 283).

A expressão “prova escrita” não deve ser entendida como sinônimo de documento reduzido a papel da obrigação inadimplida. Também documentos eletrônicos podem ser empregados para aquela finalidade. Como, para este Curso, títulos executivos são documentos, todas as considerações feitas pelo n. 3 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 3 àquele respeito têm plena aplicação nessa sede. Ademais, é indiferente que a “prova escrita” tenha sido formada pelo credor ou pelo devedor da obrigação (STJ, 4ª Turma, REsp 1.138.090/MT, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 20.6.2013, DJe 1º.8.2013).

A exigência de que a prova escrita não tenha eficácia de título executivo deve ser entendida no sentido de que a “ação monitória” não pode ser empregada como alternativa a uma execução fundada em título executivo judicial ou extrajudicial. Aquele que detém um daqueles títulos executivos deverá pleitear ao Estado-juiz a prestação da tutela jurisdicional executiva com o emprego das técnicas executivas respectivas. Como o documento apresentado não é título executivo, contudo, a tutela jurisdicional executiva a ser requerida ao Estado-juiz deve observar o procedimento aqui discutido e, uma vez convertido o “mandado monitório” em “mandado de pagamento” ou de “entrega”, as técnicas executivas deverão ser empregadas, como expõe o n. 8, infra. A ausência de eficácia de título executivo deve ser entendida no sentido de que a obrigação representada pela “prova escrita” não é líquida ou não é certa ou não é exigível ou, quando menos, que ela deixou de ter alguma daquelas características por qualquer razão (transcurso do prazo, por exemplo). Caso esses três atributos estivessem presentes concomitantemente, a hipótese seria de execução fundada em título executivo judicial ou extrajudicial consoante a hipótese (art. 586; v. n. 2 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 3).

É correto entender, nesse sentido, que o cabimento da “ação monitória” pressupõe a falta ou a perda de executividade de um título. É entendimento que já foi prestigiado pelo Superior Tribunal de Justiça em algumas oportunidades, como faz prova sua Súmula 299 (“É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”). Em sede de Recurso Especial Repetitivo, entendeu-se que “Em ação monitória fundada em cheque prescrito, ajuizada em face do emitente, é dispensável menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula” (STJ, 2ª Seção, REsp 1.094.571/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 4.2.2013, DJe 14.2.2013).

No mesmo sentido discutido nos parágrafos anteriores, é a Súmula 247 do STJ (“O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”). A afirmação é tanto mais pertinente ao se confrontar esta última Súmula com a de n. 233, do mesmo Tribunal, segundo a qual “o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta corrente, não é título executivo”. A leitura conjunta dos dois enunciados confirma a impressão lançada de início quanto a ser a “ação monitória” instrumento de acesso ao Poder Judiciário verdadeiramente complementar àquelas situações em que, não obstante a existência de prova documental, não há título executivo extrajudicial. É certo, todavia, que a discussão ilustrada em tais Súmulas perdeu um pouco de seu interesse com o advento da Lei n. 10.931/2004 que criou a “cédula de crédito bancário” como título executivo extrajudicial. Neste sentido, aliás, a Súmula 14 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “A cédula de crédito bancário regida pela Lei n. 10.931/2004 é título executivo extrajudicial”.

Não obstante as considerações que ocupam o parágrafo anterior, há decisões do Superior Tribunal de Justiça que entendem cabível a “ação monitória” mesmo quando fundamentada em título apto a embasar execução de título extrajudicial. O argumento é o da ausência de prejuízo para o réu. Neste sentido: 4ª Turma, REsp 981.440/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 12.4.2012, DJe 2.5.2012.

De qualquer sorte, “é inadmissível a conversão, de ofício ou a requerimento das partes, da execução em ação monitória após ter ocorrido a citação, em razão da estabilização da relação processual a partir do referido ato”. É o que decidiu a 2ª Seção do STJ no REsp 1.129.938/PE, rel. Min. Massami Uyeda, j.un. 28.9.2011, DJe 28.3.2012, em sede de Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C).

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que “as guias de recolhimento da contribuição sindical, o quadro demonstrativo de débitos e a notificação do devedor que instruem a ação monitória estão aptas à demonstração da presença da relação jurídica entre credor e devedor, denotando, portanto, a existência de débito, ajustando-se ao conceito de ‘prova escrita sem eficácia de título executivo’. Trata-se do AgRg no REsp 714.927/MT, rel. Min. José Delgado, j.un. 6.12.2007, DJ 1.2.2008, p. 435. No mesmo sentido: REsp 855.965/RS, rel. Min. Castro Meira, j.un. 12.9.2006, DJ 25.9.2006, p. 261, e 2ª Turma, REsp 287.528/SP, rel. Min. Franciulli Netto, j.un. 1.6.2004, DJ 6.9.2004, p. 192.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de entender o cabimento da ação monitória a partir de procurações outorgadas a advogado com poderes para realização de levantamentos de valores com o direito de reter, para si, parcela devida a título de honorários contratuais. Trata-se do REsp 967.319/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 5.2.2009, DJe 12.2.2009.

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que notas promissórias vencidas são aptas para embasar a “ação monitória”, destacando a perda de sua executividade. Trata-se do REsp 437.136/MS, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j.un. 13.5.2008, DJe 9.6.2008. Orientação similar acabou prevalecendo em sede de Recurso Especial Repetitivo.

A Súmula 384 do mesmo Tribunal, por sua vez, acentua que “cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”. O entendimento, que pressupõe a emprego pelo credor do procedimento disciplinado no Decreto-lei n. 911/1969, quer resolver a questão relativa à cobrança do saldo devedor, porventura existente a despeito da alienação do bem dado em garantia do pagamento da dívida (arts. 2º e 5º do DL n. 911/1969).

Interessante e correta decisão da 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, relatada pelo Des. José Roberto dos Santos Bedaque, admitiu a “ação monitória” de cheques que, segundo se alegava, ainda não teriam perdido sua eficácia executiva porque, no caso concreto, diante da apresentação dos embargos do art. 1.102-C, caput, não havia prejuízo para nenhuma das partes. Como se lê do voto proferido pelo relator, “a discussão sobre o termo inicial do prazo de seis meses para propositura da demanda executiva relativa aos cheques pós-datados não tem utilidade prática no caso concreto. Ainda que se reconhecesse a eficácia executiva a alguns dos cheques e, consequentemente, a desnecessidade de tutela monitória em relação a eles, eventual inadequação tornou-se irrelevante. Com a oposição de Embargos com fundamento de mérito, não haveria mais razão para o reconhecimento da carência e a extinção do processo, conclusão contrária à ideia de instrumento do processo e ao princípio da economia processual. Já que a relação processual se desenvolveu, com exame exauriente da situação substancial, melhor solucionar definitivamente a lide nesta sede, não obstante a sua suposta inadequação...” (TJSP, Ap 7.191.975-2, São José do Rio Preto, j.un. 30.9.2009, Boletim AASP 2.682).

O art. 1.102-A também é claro quanto à circunstância de a “ação monitória” servir para o adimplemento de obrigações de pagar quantia ou de entrega de coisa. A sua utilização para obrigações de fazer ou de não fazer está descartada. Mesmo com relação à entrega de coisa, outrossim, importa dar destaque à restrição feita pelo mesmo dispositivo legal: deve tratar-se de coisa fungível ou de “determinado móvel”, assim entendida a coisa certa, devidamente individuada na petição inicial.

3. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA PETIÇÃO INICIAL

O juízo positivo de admissibilidade da petição inicial conduz o magistrado a determinar a expedição do “mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias”. É o que se lê do art. 1.102-B.

Apesar da rigidez da redação do dispositivo, não há por que duvidar da aplicação do art. 284 na espécie, cabendo ao magistrado conceder o prazo (prorrogável) de dez dias para que o autor emende a petição inicial, apresentando, inclusive, se for esse o defeito apontado, “a prova escrita sem eficácia de título executivo”.

Não sendo observada a determinação feita pelo magistrado com fundamento no art. 284 (juízo neutro de admissibilidade) ou não sendo o caso de ser determinada a emenda da petição inicial, a hipótese é de indeferimento liminar da petição inicial, isto é, de juízo negativo de admissibilidade. Aplica-se, à hipótese, o disposto no art. 296 quanto à fase recursal. Não há razão para descartar, outrossim, a incidência do art. 285-A, observando-se, para tanto, as discussões (que não são poucas) analisadas pelo n. 3.2 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I.

4. MANDADO INICIAL E CITAÇÃO

O prazo de quinze dias para o cumprimento do que a lei chama de “mandado inicial” e que, comumente, é chamado de “mandado monitório” deve observar o disposto no art. 241, considerando que não existe nenhuma regra que, de alguma forma, afaste a incidência daquela regra geral. Assim, o início da contagem do prazo, isto é, o dies a quo, é o dia em que o comprovante de citação do réu for juntado aos autos e não o da própria citação.

Questão interessante sobre a citação do réu diz respeito à forma de sua realização. Também aqui, é de ser aplicada a regra geral, não havendo qualquer óbice, inclusive, para que a citação seja feita pelo correio (art. 222, caput). Não há razão para confundir a vedação constante da alínea “d” daquele dispositivo com a hipótese aqui tratada. A Súmula 282 do Superior Tribunal de Justiça é expressa quanto à admissão da citação por edital em “ação monitória” e não há razão para afastar, diante da presença de seus pressupostos autorizadores, a citação por hora certa. Sendo ficta a citação, contudo, o magistrado deverá nomear “curador especial” para que apresente, em nome do réu, os embargos a que se refere o art. 1.102-C, a exemplo do que, para os embargos à execução, prevê a Súmula 196 do mesmo Tribunal (v. n. 3.2 do Capítulo 2 da Parte V do vol. 3).

O emprego das técnicas executivas com vistas à satisfação da obrigação retratada na “prova escrita sem eficácia de título executivo” pressupõe a não observância daquele prazo (art. 1.102-C, segunda parte; v. n. 8, infra), razão suficiente para que a citação não encontre o óbice com que a doutrina, em geral, busca justificar a (indevida e anacrônica) restrição constante do art. 222, “d”.

Similarmente ao que o n. 3.1 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 3 sustenta para as execuções fundadas em título executivo extrajudicial, o “mandado monitório” não deve conter apenas a ordem de pagamento ou de entrega da coisa devida. À luz do princípio da ampla defesa e em função do que prevê a primeira parte do art. 1.102-C, ele deve também evidenciar que o réu pode “oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado de inicial”, isto é, do próprio “mandado monitório”. Os embargos, discutidos pelo n. 6, infra, são verdadeira “defesa” a ser apresentada pelo réu na “ação monitória” e, por essa razão, não há como colocar em dúvida que essa verdadeira alternativa que a lei dá ao réu ao pagamento que lhe é determinado e incentivado a fazer (v. n. 5, infra) precisa ser expressa no mandado, sob pena de nulidade.

5. CUMPRIMENTO DO MANDADO MONITÓRIO

O § 1º do art. 1.102-C cria técnica que visa ao incentivo do réu de acatar o “mandado monitório”. De forma mais ampla ao que estabelece o parágrafo único do art. 652-A (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 3), esse incentivo dá-se pela isenção de “custas e honorários advocatícios”.

A regra pretende, com a isenção que expressamente prevê, tornar, para o réu, a alternativa de cumprimento do “mandado monitório” especialmente atraente. Apesar de ser sua a responsabilidade pelas custas e pelos honorários advocatícios a final, o pronto atendimento da determinação emanada pelo magistrado isenta-o da integralidade de seu pagamento.

O dispositivo, embora bem-intencionado, merece ser criticado por duas razões.

A primeira consiste na discutível constitucionalidade de regra federal (como é a Lei n. 9.079/1995, que introduziu o dispositivo no Código de Processo Civil) isentar o pagamento de custas processuais, pelo menos quando elas são devidas aos Estados, diante da regra organizacional do art. 125, caput, da Constituição Federal.

A segunda traz à tona o que já foi exposto pelo n. 1, supra. A isenção integral dos honorários advocatícios diante do cumprimento do “mandado monitório” é um verdadeiro contraestímulo à adoção desse procedimento especial por aquele advogado que, na prática do foro, depende do pagamento daquela verba para sua própria subsistência.

É nesse sentido que a técnica, que mais recentemente foi adotada pelo parágrafo único do art. 652-A, parece ser mais bem afinada ao seu propósito de obter, do executado, o adimplemento da obrigação mesmo depois da ruptura da inércia da jurisdição.

6. OS EMBARGOS

O réu tem quinze dias para apresentar embargos. O prazo, como apontado pelo n. 4, supra, corre da juntada, aos autos, do comprovante de citação. Havendo litisconsórcio passivo e pluralidade de advogados, tem incidência o disposto no art. 191 (v. n. 4.2 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I). À falta de regra específica – diferentemente do que se dá para os embargos da execução fundada em título extrajudicial (art. 738, § 3º; v. n. 3.3 do Capítulo 2 da Parte V do vol. 3) – incide o disposto no art. 241, III, isto é, o prazo comum tem início com a juntada, aos autos, do último mandado de citação cumprido e será, havendo advogados diversos, de trinta dias. A incidência do art. 188 pressupõe o cabimento da “ação monitória” contra a Fazenda Pública, tema que, por sua peculiaridade, é abordado pelo n. 10, infra.

Os “embargos” a que se refere o art. 1.102-C devem ser entendidos como sinônimo de defesa a ser apresentada pelo réu. É essa, de defesa, sua natureza jurídica, não havendo razão para supor que se trate de verdadeira “ação” do réu em face do autor como, no âmbito da execução de título extrajudicial, é (ainda) amplamente majoritário o entendimento da doutrina. Têm incidência, para justificar o entendimento aqui sustentado, não só as razões que expõe o n. 2 do Capítulo 2 da Parte V do vol. 3, mas, também, a circunstância de a “ação monitória” ser procedimento especial onde o contraditório está claramente invertido. O legislador, ao buscar um método mais efetivo para autorizar a prestação da tutela jurisdicional executiva, com a adoção das técnicas executivas correspondentes, deixou ao réu a escolha entre embargar (isto é, defender-se), impedindo, com isso, a prática dos atos tendentes à satisfação do autor (art. 1.102-C, caput, primeira parte), e deixar de fazê-lo, quando tem início a etapa executiva do processo (art. 1.102-C, caput, segunda parte).

O entendimento sustentado pelos parágrafos anteriores mostra-se tanto mais afinado ao direito positivo vigente, depois das mais recentes Reformas do Código de Processo Civil, na exata medida em que os “embargos à ação monitória” têm efeito suspensivo ope legis, diferentemente do que, após a Lei n. 11.382/2006, no plano das execuções fundadas em título executivo extrajudicial, dá-se com os “embargos à execução”, onde o efeito suspensivo passou a ser ope judicis.

As matérias a serem arguidas na “ação monitória” não merecem qualquer restrição, aplicando-se, ao caso, o disposto nos arts. 300 a 303 (v. n. 2 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I). Correto o entendimento sobre admitir, nos embargos à “ação monitória”, a discussão relativa ao negócio subjacente à emissão de cheque fundante do pedido autoral (v. n. 2, supra), inclusive a sua prescrição. Assim: STJ, 4ª Turma, REsp 926.312/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 20.9.2011, DJe 17.10.2011.

Eventuais questionamentos quanto à incompetência relativa do juízo, suspeição ou impedimento do juiz desafiam sua apresentação mediante as exceções, tal como disciplinam os arts. 304 a 314, com as inarredáveis ressalvas que, relativamente à forma, faz o n. 3 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I. Não há razão para descartar, outrossim, que além dos embargos, o réu apresente reconvenção em face do autor, otimizando-se, com isso, a prestação da tutela jurisdicional. Devem-se observar, para tanto, os arts. 315 a 318 (v. n. 4 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I). A Súmula 292 do Superior Tribunal de Justiça admite expressamente a hipótese nos seguintes termos: “A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”.

Assim, desde que apresentados os “embargos à ação monitória”, a ordem contida no “mandado monitório” para pagar ou entregar coisa certa fica suspensa. É nisso que consiste o “efeito suspensivo” dos embargos. Se eles forem parciais, não há razão para deixar de entender que o efeito suspensivo também o seja, convertendo-se o “mandado monitório” em “mandado executivo” na parte não embargada.

Os embargos, diz o § 2º do art. 1.102-C, “independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário”.

A primeira regra afina-se ao que o art. 736, caput, na redação da Lei n. 11.382/2006, reserva para os “embargos à execução”. A apresentação dos embargos não depende de prévia penhora, depósito da coisa a ser entregue ou, mais amplamente, qualquer forma de garantia do juízo perante o qual tramita a “ação monitória”. Regra em sentido contrário, aliás, teria tudo para comprometer o princípio da ampla defesa.

A segunda parte do dispositivo estabelece que o procedimento dos embargos à ação monitória será o ordinário e, mais, que eles, os embargos, serão processados nos “próprios autos” da “ação monitória”, isto é, que os embargos não serão autuados em apartado aos autos em que se praticam os atos relativos à “ação monitória”. A “ação monitória” afasta-se, também aqui, dos “embargos à execução” e do que a eles reservam o art. 740 e o parágrafo único do art. 736, respectivamente.

O procedimento ordinário dos embargos, seu processamento nos mesmos autos da “ação monitória” e o seu efeito suspensivo ope legis bem evidenciam a opção do legislador sobre seu caráter de defesa. Não fosse pelo nome empregado pelo dispositivo em comento e controvérsia alguma haveria sobre o assunto. De qualquer sorte, é importante enfatizar, diante do que este Curso sustenta para os próprios “embargos à execução”, a questão nem teria como levar a conclusão diversa.

A sujeição dos “embargos à ação monitória” ao procedimento ordinário significa a incidência da disciplina respectiva, que consta do Livro I do Código de Processo Civil. Em síntese: havendo preliminares, alegações de fatos novos (impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor) ou, ainda, sendo juntados documentos, o autor será ouvido (arts. 327 e 398, respectivamente). Com ou sem manifestação do autor, passa-se ao “julgamento conforme o estado do processo” (art. 328) em que o magistrado, alternativamente, proferirá sentença com fundamento nos arts. 267 ou 269, II a V (art. 329), “julgará antecipadamente a lide”, isto é, proferirá sentença com fundamento no art. 269, I, acolhendo ou rejeitando o pedido, no todo ou em parte, o pedido do autor (art. 330), ou, ainda, praticará atos ordinatórios tendentes ao saneamento do processo, marcando, ou não, audiência de conciliação entre as partes e, superada eventual composição entre as partes, determinará a produção da prova pertinente (art. 331).

7. NÃO APRESENTAÇÃO OU REJEIÇÃO DOS EMBARGOS

Caso os embargos não sejam apresentados ou caso eles sejam rejeitados (v. n. 6, supra), converte-se “de pleno direito” “o mandado de inicial em mandado executivo” e prossegue-se “na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei”, como se lê da segunda parte do caput do art. 1.102-C e do § 3º do mesmo dispositivo.

A atual redação de ambos os dispositivos destacados, dada pela Lei n. 11.232/2005, teve o mérito de evitar para a “ação monitória” as sérias controvérsias que existem para as “execuções de alimentos”, considerando que nem aquele e nem outro diploma legislativo das “Reformas do Código de Processo Civil” alterou os arts. 732 a 735 e, tampouco, o que ocupa a Lei n. 5.478/1968, que cuida da “ação de alimentos” (v. n. 3.3 do Capítulo 7 da Parte II do vol. 3).

Assim, a “etapa executiva” da “ação monitória” deve observar o regime que o Código de Processo Civil reserva para as execuções de título judicial, que vem sendo chamado, com frequência, de “cumprimento de sentença”, aplicando-se a disciplina das execuções de título extrajudicial complementarmente, isto é, depois da prática dos atos autorizados pelo art. 475-J (na eventualidade de execução por quantia certa) e pelo art. 461-A (na eventualidade de se tratar de execução de entrega de coisa). É o caso de expor algumas questões decorrentes da regra, separadamente.

Em se tratando de execução por quantia certa, o réu terá prazo de quinze dias para pagar sob pena de multa de 10%. As discussões que, a esse respeito, existem são as mesmas que decorrem do caput do art. 475-J e, por isso, é suficiente o quanto expõe o n. 3 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 3. Ultrapassado aquele prazo, expedir-se-á, a pedido do autor (exequente), mandado de penhora e avaliação com vistas à expropriação do patrimônio do executado que, realizada, satisfará o crédito perseguido.

Em se tratando de execução de entrega de coisa, será expedido, de imediato, mandado de busca e apreensão do bem (arts. 461-A, § 2º). À proporção que se mostrem necessárias, serão adotadas as medidas executivas autorizadas pelos §§ 4º a 6º do art. 461, aplicáveis à hipótese por força do § 3º do art. 461-A.

A expressão empregada pela segunda parte do caput do art. 1.102-C e pelo § 3º do mesmo dispositivo, qual seja, “constituir-se-á, de pleno direito”, deve ser entendida no sentido de que um dos “efeitos anexos” (v. n. 10 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I) da rejeição dos embargos é a determinação de pagamento ou de entrega da coisa documentada suficientemente pelo autor com sua petição inicial. Por se tratar de “efeito anexo” daquela decisão, não há espaço para qualquer outra decisão do magistrado naquele sentido. Se a rejeição dos embargos for parcial, a “constituição” do “mandado inicial” (o “mandado monitório”) em “mandado executivo” será, também, parcial.

Na hipótese de não haver apresentação de embargos, a “constituição de pleno direito” do “mandado executivo” deve ser entendida no sentido de que também não há, para a hipótese, necessidade de qualquer decisão do juiz. No máximo, o que se terá é o proferimento de um ou mais despacho(s) ordinatório(s) cobrando as providências cabíveis dos serventuários da justiça, consoante o caso. É importante frisar, no particular, que o mandado inicial converte-se no mandado executivo; não há espaço para a expedição de um novo mandado, com o desperdício de tempo que a prática necessariamente demanda. Tais despachos, à mingua de qualquer conteúdo decisório, são irrecorríveis, aplicando-se, aqui, o art. 504 (v. n. 4.1.2 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). Eventuais questionamentos do réu deverão ser aventados em “impugnação” que, a tempo e modo oportunos, apresentará, ou, a depender de seu conteúdo, em “exceção de pré-executividade” (v. n. 2 do Capítulo 6 da Parte V do vol. 3).

8. ETAPA EXECUTIVA

Superada, com as peculiaridades destacadas pelo n. 7, supra, a conversão do “mandado inicial” em “mandado executivo” e iniciada a fase executiva, importa verificar se e em que medida o réu (executado) pode se defender da prática dos atos executivos que tendem a satisfazer o direito do autor. A respeito só pode ser positiva, por força do “modelo constitucional do direito processual civil”. Também aqui, a nova redação dada pela Lei n. 11.232/2005 para o caput e para o § 3º do art. 1.102-C tem o mérito de eliminar ou, quando menos, reduzir os questionamentos que sua versão original, da Lei n. 9.079/1995, ensejavam.

Assim, em se tratando de execução por quantia certa, o réu poderá, uma vez penhorado e avaliado o bem (ou os bens) sobre o(s) qual(is) recairão as técnicas expropriatórias, apresentar a “impugnação” prevista no § 1º do art. 475-J. Terá, para tanto, o prazo de quinze dias previsto no dispositivo, cujo dies a quo é a intimação da lavratura do auto de penhora e de avaliação às pessoas e pelas formas lá indicadas. As discussões relativas ao dispositivo são as mesmas tratadas pelo Capítulo 1 da Parte V do vol. 3.

Em se tratando de execução para entrega de coisa, vem à tona o mesmo problema evidenciado pelo n. 11 do Capítulo 1 da Parte IV do vol. 3: o Código de Processo Civil, mesmo depois das mais recentes Reformas, em especial as trazidas pelas Leis ns. 8.952/1994, 10.444/2002 e 11.232/2005, não deixa claro se a “impugnação” aplica-se, ainda que por analogia, à hipótese ou se o réu deve apresentar “embargos à execução” observando a disciplina dos arts. 736 e seguintes. A questão é ainda mais importante porque há uma peculiaridade digna de destaque residente no direito material quando se refere à obrigação de dar coisa, que são os direitos do possuidor relativamente à retenção da coisa (arts. 242 e 1.219 do Código Civil). Este Curso entende que a lacuna da lei processual civil merece ser suprida com a adoção do procedimento reservado, mesmo que timidamente, pelo § 1º do art. 475-J. Diante de título executivo judicial que determina a entrega de coisa, o executado pode opor-se à prática dos atos executivos, alegando, se for o caso, direito de retenção seu, mediante a apresentação de impugnação.

O que cabe destacar na hipótese, já que se trata de “impugnação” a ser apresentada depois da constituição do “mandado inicial” em “mandado executivo”, é que eventuais questionamentos já levados ao Estado-Juiz nos “embargos” previstos pelo art. 1.102-C e já apreciados não podem ser repetidos. Isso seria violar a coisa julgada (material), na hipótese de os recursos interpostos já terem sido julgados ou, quando menos, atentar ao disposto no art. 473 e ao sistema de preclusão lá estatuído.

Solução idêntica deve ser dada à hipótese de os “embargos à ação monitória” não versarem questão que já poderia ter sido alegada anteriormente, como, por exemplo, pagamento ou direito de retenção. Aplica-se, aqui, a mesma solução dada pelo n. 2.8 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 3.

O procedimento da impugnação, a decisão a ser nele proferida em caso de acolhimento ou de rejeição, a responsabilização das partes por custas processuais e por honorários advocatícios, e a fase recursal respectiva não trazem nenhuma peculiaridade, razão pela qual são aplicáveis, aqui, as mesmas considerações que ocupam os ns. 3 e 8 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 3.

9. FASE RECURSAL

Questão que se pode dizer “clássica” na doutrina (e na correlata jurisprudência) que se manifestou sobre a “ação monitória” diz respeito aos efeitos em que a apelação da sentença que rejeita os embargos apresentados pelo réu são recebidos. Aplica-se à hipótese o disposto no art. 520, V, ou, à falta de qualquer regra específica, prevalece a regra geral de que o recurso de apelação tem efeito suspensivo ope legis?

Cândido Rangel (A reforma do Código de Processo Civil, p. 241-242), Sergio Bermudes (A reforma do Código de Processo Civil, p. 177), Vicente Greco Filho (Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória, p. 54), Sergio Shimura (“Sobre a ação monitória”, p. 68), Luiz Guilherme Marinoni (Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, p. 137) e Antonio Carlos Marcato (O processo monitório brasileiro, p. 109-111) entendem que a apelação dirigida contra a rejeição ou improcedência destes embargos não deve ser recebida no efeito suspensivo, ensejando, assim, a execução provisória, aplicando-se, analogicamente, a regra do inciso V do art. 520 do Código de Processo Civil e os princípios do art. 588 do mesmo Estatuto.

Antônio Raphael Silva Salvador (Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada, p. 36), Nelson Nery Jr. (Atualidades sobre o processo civil, p. 233), Eduardo Talamini (Tutela monitória, p. 141), Ernane Fidélis dos Santos (Novos perfis do processo civil brasileiro, p. 45) e Arlete Inês Aurelli (“Efeitos da apelação em ação monitória”, p. 302-303) entendem que a hipótese não pode ser encartada no inciso V do art. 520, devendo seguir, pois, a regra geral do caput daquele dispositivo.

A melhor interpretação para o impasse está no afastamento da regra específica, permitindo que a hipótese seja albergada pela geral, o art. 520, caput. Os “embargos à execução” e os “embargos à ação monitória” só podem ser identificados pelo nome empregado pelo legislador, não pelo seu regime jurídico. Era este o entendimento que predominava no extinto 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, cuja Súmula 47 tinha o seguinte teor: “A apelação interposta da sentença que julga os embargos ao mandado monitório será recebida, também, no efeito suspensivo”. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de decidir nesse mesmo sentido no REsp 207.728/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 17.5.2001, DJ 25.6.2001, p. 169.

A consequência da resposta dada pelo parágrafo anterior está em que mesmo quando os embargos são rejeitados, a suspensão do processo (e, mais precisamente, do “mandado inicial”) é mantida durante o processamento da apelação do réu até o proferimento do acórdão pelo Tribunal. Não há, destarte, “execução provisória” ope legis (arts. 475-I, § 1º, e 521).

10. AÇÃO MONITÓRIA NO “DIREITO PROCESSUAL PÚBLICO”

Discussão que se colocou para a doutrina e para a jurisprudência desde o advento da Lei n. 9.079/1995 é a relativa ao cabimento da “ação monitória” contra a Fazenda Pública. Será que a técnica de conversão do “mandado de inicial” em “mandado executivo” teria aplicação para as pessoas de direito público? Em que medida o “procedimento jurisdicional constitucionalmente diferenciado” dos precatórios e, mais recentemente, da requisição de pequeno valor afetaria a resposta a ser dada à questão anterior?

A pertinência da “ação monitória” contra a Fazenda Pública é inquestionável. Nada há nas escolhas feitas pelo legislador que acarretem alguma mácula ao “modelo constitucional do direito processual civil” ou ao sistema de prerrogativas (ou, a depender do ângulo de análise da questão, dos privilégios) que as pessoas de direito público estão, desde lá, submetidas também quando atuam em juízo. É dizer, por outras palavras, nada há na “ação monitória” ou no sistema de “direito processual público” que a afaste aprioristicamente como técnica apta para satisfazer créditos retratados por documentos despidos de eficácia executiva também contra as pessoas jurídicas de direito público ou, mais amplamente, contra a Fazenda Pública no sentido proposto pelo n. 7.2 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 1.

Mesmo que se queira sustentar que, na perspectiva do direito material, a regra é a da indisponibilidade dos bens públicos, é importante notar que é a própria lei que autoriza a conversão do “mandado inicial” em “mandado executivo” tanto nos casos em que a Fazenda deixa de apresentar embargos (art. 1.102-C, caput) quanto nos casos em que os embargos apresentados são rejeitados (art. 1.102-C, § 3º). Não há nisso qualquer mau uso da coisa pública na exata medida em que é a própria lei que prevê a hipótese.

O sistema dos precatórios e, desde a Emenda Constitucional n. 30/2000, da “requisição de pequeno valor”, por sua vez, não são óbices para o cabimento da “ação monitória” na espécie.

Primeiro, porque nem toda a “ação monitória” pretende o pagamento em dinheiro. Há também aquelas que se voltam à entrega de coisa e as execuções dessa modalidade obrigacional não encontram, desde o “modelo constitucional”, nenhuma norma diferenciada quando a Fazenda Pública é devedora.

Segundo, porque, uma vez operada a conversão do “mandado inicial” em “mandado executivo” – e como tal conversão não depende de decisão, porque decorre imediatamente da lei, não há como sustentar que ela fique sujeita ao reexame necessário do art. 475 –, a “etapa executiva” que se segue observará o que o sistema processual civil reserva para as execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública. Por força do “procedimento jurisdicional constitucionalmente diferenciado” decorrente do art. 100 da Constituição Federal e de sua disciplina infraconstitucional no art. 730 do Código de Processo Civil e, para as execuções de menor quantia, no art. 17 da Lei n. 10.259/2001 e no art. 13 da Lei n. 12.153/2009 (v. Capítulos 2 e 3 da Parte III), são aquelas regras que deverão ser observadas, até mesmo por força de sua especialidade, e não as constantes do “Livro I, Título VIII, Capítulo X” do Código de Processo Civil, que não se aplicam para a Fazenda Pública quando se tratar de obrigação de pagar (v. n. 1 do Capítulo 8 da Parte II do vol. 3). À falta de disciplina diferenciada para a execução das obrigações de dar coisa, aplica-se mesmo contra a Fazenda Pública o disposto no art. 461-A.

O fato é que, após a hesitação destacada de início, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça acabou tendendo ao entendimento quanto ao cabimento da “ação monitória” contra a Fazenda Pública. O posicionamento acabou fazendo parte da Súmula daquele Tribunal, como se lê do verbete 339, que tem o seguinte teor: “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”.

Se se tratar da hipótese oposta, isto é, de o credor (na perspectiva de direito material) ser a Fazenda Pública sendo o devedor (na mesma perspectiva) o particular, o cabimento da “ação monitória” é inquestionável. Como as execuções contra os particulares não estão sujeitas às mesmas regras diferenciadas a que está a execução por quantia contra a Fazenda, não há espaço para o questionamento retratado de início.

Parte II

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

CAPÍTULO 1

Disposições gerais

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Capítulo I do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil apresenta as “disposições gerais” dos “procedimentos especiais de jurisdição voluntária”.

As regras nele contidas e, mais amplamente, as que ocupam todo o Título II, aqui estudado, assemelham-se muito ao que o próprio Código de Processo Civil, no Capítulo II do Título Único de seu Livro III, chama de “procedimentos cautelares específicos”. Por isso mesmo, muitas das considerações feitas pelo n. 2 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 4 têm plena aplicação nessa sede.

Tanto quanto lá, é inútil querer justificar a razão pela qual esta ou aquela específica situação de direito material é tratada pelo Código de Processo Civil, como hipótese de jurisdição voluntária e não contenciosa. E mais: por que como procedimento especial e não como procedimento cautelar.

Aqui também não há nenhum critério uniforme, minimamente objetivo, que permita ao intérprete e ao aplicador do direito processual civil discernir, com alguma exatidão, o que é ou o que deixa de ser ou, menos que isso, por que algo é ou deixa de ser, procedimento “cautelar”, “procedimento especial” e, sendo-o, por que se trata de “jurisdição contenciosa” ou de “jurisdição voluntária”.

A questão é ainda mais pertinente e atual porque o Projeto de novo Código de Processo Civil aprovado pelo Senado Federal incorpora aos “procedimentos especiais” alguns dos “procedimentos cautelares específicos” previstos no Código vigente. É o que se dá com a “homologação do penhor legal”, com as “notificações e interpelações”, com a “posse em nome do nascituro” e com a “justificação”. É certo que a iniciativa é coerente com a proposta de extinguir o atual Livro III do Código de Processo Civil (dedicado ao “processo cautelar”), postando sua disciplina e suas modificações no Título IX da Parte Geral, chamado de “Tutela de Urgência e Tutela da Evidência”. Importa, contudo, dar relevo à proposta para demonstrar o acerto do que o parágrafo anterior acabou de afirmar quanto à ausência de critério para discernir os diversos “processos” e “procedimentos” uns dos outros. Idêntica observação é pertinente para o Projeto da Câmara como mostram as considerações respectivas feitas pelo Apêndice 2.

2. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

O adjetivo “voluntária” não pode infirmar o substantivo “jurisdição” e não deve ser entendido como verdadeira contradição nos próprios termos. Mesmo que se possa pretender questionar o que pode ou não ser catalogado como de “jurisdição voluntária” em contraposição ao que é (ou pode ser) de “jurisdição contenciosa”, importa destacar que, em qualquer caso, trata-se do exercício de jurisdição pelo Estado-juiz.

É importante enfatizar a ideia de que, não obstante as considerações feitas pelo número anterior, a chamada “jurisdição voluntária” não é jurisdição de segunda classe ou, pior que isso, uma “não jurisdição”. Entendê-la, como alguns fazem, como “administração pública de interesses privados” não a nega como irrecusável manifestação da jurisdição a ser exercida, em cada caso concreto, pelo Estado-juiz.

Salientar, como é comum ler-se da doutrina, que, na “jurisdição voluntária”, não há partes, mas interessados; que não há lide ou conflito de interesses, mas atos ou negócios jurídicos; que não há ação, mas pedido; que não há sentença, mas mera resolução e distinções que tais, nada acrescentam ao debate ventilado pelos parágrafos anteriores. Até porque, a depender do caminho que ele conduza o expositor, mais coerente seria estudar aqueles procedimentos fora do ambiente judiciário e, portanto, do “direito processual civil”, analisando-os como fenômeno do próprio direito material.

A opção feita por este Curso, desde o n. 2 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 1, é a de estudar todas as hipóteses do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil, enfatizando mais seu procedimento, evitando outras discussões que, ao menos aqui, parecem ser menos importantes. É que, independentemente das razões pelas quais o legislador quis ou ainda quer a necessária ou, quando menos, a facultativa intervenção do Judiciário para administrar certos interesses privados (v. n. 13 do Capítulo 9 da Parte I e n. 5 do Capítulo 3), na exata medida em que ela se justificar, a sua atuação deve ser estudada e compreendida como em qualquer outra hipótese em que a função jurisdicional precisa ser exercida. A observância ao “modelo constitucional do direito processual civil”, por isso mesmo, é, também aqui, uma constante e, dada a sua importância, cabe abrir um número distinto para tratar um pouco mais do assunto.

3. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E O “MODELO CONSTITUCIONAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL”

Este Curso, conscientemente, não se ocupa com as discussões aventadas pelo n. 2, supra, limitando-se a tratar, com a precisão e a acuidade necessárias, os procedimentos que, independentemente da razão que possa querer justificar a sua localização no Código de Processo Civil, são aqui descritos. Para tanto, não só as peculiaridades do próprio direito material merecem destaque – e isso justifica as constantes remissões ao Código Civil –, mas, também, porque de função jurisdicional se trata e, por isso, o “modelo constitucional do direito processual civil” não pode ser deixado de lado. Não é porque se trata, para empregar a nomenclatura do Código de Processo Civil, de “jurisdição voluntária” (vale enfatizar a exposição feita pelo n. 2, supra), que ela deixa de ser jurisdição prestada por órgãos jurisdicionais que, como tais, devem atuar processualmente de acordo com o mesmo “modelo” que deve guiar qualquer estudo relativo ao exercício da função jurisdicional.

José Frederico Marques, já em 1952 em seu hoje clássico Ensaio sobre a jurisdição voluntária, escrito originalmente para concurso que lhe resultou a cátedra de “Direito Judiciário Civil” da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, já alertava o estudioso do direito processual civil, a partir das lições de Prieto Castro, Couture, Alcalá-Zamora, Calamandrei e Allorio, para a importância do estudo do direito processual civil no e a partir do ambiente constitucional, mesmo quando se tratar, como aqui se trata, de “jurisdição voluntária”. Convém, a propósito, dar voz ao prestigiado processualista:

“Atribuída essa administração do direito privado a órgãos judiciários, reflexos profundos se fazem sentir na sua estruturação como função estatal. E esses reflexos atingem não só as regras que incidem sobre o objeto material da jurisdição voluntária, como ainda os direitos individuais que se destina a controlar. Fundamentais consequências daí advêm para o exercício dos direitos e interesses submetidos ao prévio exame do Poder Judiciário através da jurisdição voluntária.

(...)

Parece-nos que o enquadramento da jurisdição voluntária entre as funções judiciárias, bem como seus pontos de contato com a jurisdição contenciosa, malgrado serem institutos tão diversos, mostram à evidência que o assunto se situa, inicialmente, no campo do Direito Processual Constitucional.

A jurisdição voluntária deve ser colocada de começo, em face das normas constitucionais que regulam as funções do Poder Judiciário e os naturais reflexos sobre as garantias e direitos individuais. Imprescindível é, por isso, que o estudo da jurisdição voluntária tenha como fulcro um amplo exame das atividades judiciárias, notadamente em face da Constituição, para que depois se focalizem os demais problemas e questões que precisam ser elucidados” (op. cit., p. 16-17).

Na doutrina mais recente, chama a atenção para o mesmo fenômeno Leonardo Greco. Para o prestigiado processualista,

“parece-me necessário ponderar que a efetividade e o garantismo não são movimentos que atingem apenas o processo judicial de solução de conflitos, mas consequências processuais dos novos princípios que passaram a reger as relações entre o Estado e os cidadãos na Democracia participativa, a saber: 1) os direitos e garantias fundamentais são direitos diretamente aplicáveis, como componentes da Constituição material; 2) para assegurar a eficácia concreta desses direitos, aos cidadãos deve ser assegurado o mais amplo, rápido e econômico acesso à tutela estatal desses direitos através de um órgão absolutamente independente e imparcial, capaz de dar-lhes a mais completa eficácia, de acordo com o ordenamento; 3) no procedimento estatal que for instaurado para a tutela desses direitos, aos interessados deverá ser assegurada a mais ampla possibilidade de influir eficazmente na sua decisão, através do conhecimento prévio da instauração do procedimento e da faculdade de participar, por todos os meios, especialmente alegações e provas, do seu desenvolvimento e conclusão.

Esses princípios, comuns à tutela estatal de quaisquer direitos, diminui certamente a distância entre a jurisdição contenciosa e a voluntária, o que não significa que tenha simplesmente desaparecido a distinção entre as duas.

O estudo da jurisdição voluntária à luz desses princípios permitirá, quiçá, definir com mais clareza os novos limites dessa distinção, bem como a medida em que os princípios e regras da jurisdição contenciosa podem ou não ser a ela aplicados” (Jurisdição voluntária moderna, p. 8-9).

De mais a mais, tendo presente o quanto defende este Curso acerca da necessidade (ou, quando menos, conveniência) da construção de uma teoria geral para o processo estatal, que não se confunde (e não pode ser confundida ou limitada) com o exercício da função jurisdicional, administrativa ou legislativa (v. n. 1 do Capítulo 1 da Parte I e n. 1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1), as lições destacadas mostram-se ainda mais pertinentes. Mesmo para quem queira dar destaque ao caráter administrativo da chamada “jurisdição voluntária”, é irrecusável que seu exercício pelo Estado-juiz é, por si só, bastante para justificar a sua processualização desde o “modelo constitucional”.

4. O “PROCEDIMENTO PADRÃO”

O art. 1.103 estabelece o que pode ser chamado de “procedimento padrão” para todas as situações de direito material que reclamam a chamada “jurisdição voluntária” para serem realizadas. Sua redação é bastante clara a respeito: “Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem a jurisdição voluntária as disposições constantes deste Capítulo”. Assim, ressalvadas as dez hipóteses reguladas pelos Capítulos II a XI do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil, o procedimento a ser observado é o reservado pelos arts. 1.104 a 1.111. E mesmo assim, importa colocar em destaque, o procedimento padrão que decorre desses dispositivos deve ser aplicado àqueles de forma supletiva.

Curioso é o art. 1.112. Trata-se de dispositivo que impõe, para diversas situações de direito material nele listadas, a necessária observância do “procedimento padrão”, disciplinado pelos arts. 1.104 a 1.111. Sua função, destarte, assemelha-se bastante ao disposto no art. 889 para as diversas (e bastante heterogêneas) situações constantes do art. 888. As considerações feitas pelo n. 1 do Capítulo 16 da Parte III do vol. 4 fazem-se, por isso mesmo, pertinentes nessa sede. O interesse no dispositivo vai além, contudo. É que nem todas as situações de direito material nele previstas impõem a atuação jurisdicional, mesmo que “voluntária”.

Na emancipação, referida pelo art. 1.112, I, a intervenção jurisdicional só se faz necessária no caso de o menor estar sob o regime de tutela (art. 5º, parágrafo único, I, do Código Civil).

O único caso em que o pagamento por sub-rogação (arts. 346 a 351 do Código Civil) depende de intervenção jurisdicional é aquele que diz respeito a bens inalineáveis (arts. 1.848, § 2º, e 1.911, parágrafo único, do Código Civil).

A alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos, prevista no inciso III do art. 1.112, reclama a intervenção jurisdicional. São nesse sentido os arts. 1.748, IV, 1.750 e 1.753, § 1º, do Código Civil com relação aos bens do tutelado, aplicáveis também para os bens do interdito (art. 1.774 do Código Civil).

A alienação, locação e administração da coisa comum, assim como a alienação de quinhão em coisa comum (art. 1.112, IV e V, do Código de Processo Civil) são expressamente autorizadas pelos art. 1.316, § 2º, e arts. 1.320 a 1.326 do Código Civil. A necessidade de intervenção jurisdicional pressupõe que haja alguma espécie de conflito entre eles e, portanto, não há razão para se supor que de “jurisdição voluntária” se trate.

Por fim, a extinção de usufruto e de fideicomisso (art. 1.112, VI), prevista nos arts. 1.410 e 1.411 e 1.951 do Código Civil, respectivamente, só dependerá de intervenção jurisdicional quando não se tratar de morte ou transcurso de prazo.

Não obstante essas considerações, importa destacar que o rol do art. 1.112 do Código de Processo Civil não é exaustivo. Outras situações podem ser encontradas dispersas no ordenamento jurídico. Ilustra-a suficientemente o disposto no inciso V do art. 475-N (v. n. 4.5 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 3).

4.1. Fase postulatória

Os arts. 1.104 a 1.106 ocupam-se do que pode ser chamado de “fase postulatória” do “procedimento padrão” dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

De acordo com o art. 1.104, “o procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial”.

A competência é regulada pelas regras gerais, extraídas da Constituição Federal e dos arts. 91 a 100 do Código de Processo Civil (v. Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I), sempre observadas as peculiaridades da organização de cada Estado quando a hipótese for de competência da Justiça Estadual.

O art. 1.105 impõe a citação de todos os “interessados”, isto é, de todos aqueles em face de quem o pedido (a “providência judicial”) é formulado. A participação do Ministério Público, em consonância com a mesma regra, é obrigatória, aplicando-se, por isso mesmo, o disposto nos arts. 83 a 85 (v. n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

O prazo para responder, lê-se do art. 1.106, é de dez dias. À falta de qualquer regra em sentido contrário, o dispositivo merece ser interpretado amplamente para assegurar os mesmos dez dias para qualquer resposta ou defesa que o interessado achar ser o caso de apresentar ao juízo. A fluência do prazo e sua contagem, por sua vez, merecem observar as regras gerais (v. n. 4.3.1.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

4.2. Fase instrutória

A primeira parte do art. 1.107 assegura a todos os interessados a possibilidade de produzir provas para demonstrar as suas alegações.

A segunda parte do dispositivo reserva ao magistrado o “dever-poder” de “investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas”. Nada há de “novo” ou de inusitado no dispositivo. Trata-se, apenas e tão somente, de escorreita aplicação do que o n. 1 do Capítulo 1 da Parte IV do vol. 2, tomo I, propôs para o art. 131. A iniciativa probatória do magistrado em nada compromete a sua imparcialidade; apenas assegura que o processo seja devidamente compreendido como método de atuação do Estado que, como tal, não pode ficar ao alvedrio das partes e de eventuais terceiros intervenientes.

Além disso, não é desnecessário lembrar que, em se tratando, como se trata, de “jurisdição voluntária”, a necessária intervenção jurisdicional é decisão tomada pelo legislador e que, nesse sentido, coerentemente, impõe de forma expressa essa maior (e necessária) participação do magistrado na condução do processo, buscando o proferimento da melhor solução para o caso concreto.

4.3. Fase decisória

O art. 1.109 interpretado para ser aplicado nos dias de hoje não deve, similarmente ao que o número anterior destacou para a segunda parte do art. 1.107, despertar maiores discussões.

Foi-se o tempo em que o magistrado podia ser considerado a “boca da lei”, negando-lhe, para o exercício, de sua função, qualquer possibilidade de interpretação ou, mais do que isso (ao menos do ponto de vista mais tradicional), qualquer margem de criação do direito. A essa demonstração, dedica-se o n. 2.6 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 1.

Trazendo para cá o que lá é desenvolvido com mais vagar, o afastamento feito, de forma expressa, pelo art. 1.109 de que o magistrado não está “obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução e reputar mais conveniente ou oportuna”, regulamentando a regra constante do art. 127, deve ser compreendido como autorização expressa para que o magistrado possa decidir o pedido que lhe é formulado, banhando-se dos valores dispersos no ordenamento jurídico, fazendo largo uso da regra de hermenêutica constante do art. 126 devidamente contextualizada para os dias de hoje. Até porque, bem analisados os diversos procedimentos dos quais se ocupa o Título II do Livro IV do Código de Processo Civil, há, neles, muito pouco a ser decidido no sentido tradicional do art. 269, I, isto é, de acolher ou rejeitar um pedido relativo a um conflito de interesses.

O mesmo dispositivo reserva ao magistrado o prazo de dez dias para proferir sua decisão. A afirmação de que se trata de “prazo impróprio”, referência tão comum na doutrina quanto acrítica, merece ser reavaliada à luz do que sustenta o n. 4.3.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1.

5. COISA JULGADA

O art. 1.111 pode ser entendido como se a “coisa julgada material” estivesse afastada das hipóteses de “jurisdição voluntária”. É ler o dispositivo: “A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”.

As “circunstâncias supervenientes” exigidas pelo dispositivo para que a sentença seja modificada, a despeito da manutenção dos efeitos por ela já produzidos, contudo, merecem ser lidas amplamente a ponto de, quando menos, colocar em xeque a afirmação do parágrafo anterior. Afinal, mesmo nos casos em que se forma a “coisa julgada material”, o seu “efeito negativo” não veda a propositura de demanda fundada em “fatos novos”, suficientes para, quando menos, alterar a sua “causa de pedir”.

Por tais razões, tanto quanto se dá com relação ao art. 810 (v. n. 10 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 4), a melhor interpretação é a de que as decisões proferidas no âmbito da “jurisdição voluntária” tornam-se estáveis – a isso impõe, até mesmo, o princípio da segurança jurídica (v. n. 3.3 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1) –, podendo ser modificadas ou revogadas a depender dos novos fatos, mormente quando se tratar de relações jurídicas (materiais) continuativas (art. 471; v. n. 6 do Capítulo 2 da Parte V do vol. 2, tomo I).

Justamente por isso é que a pertinência da “ação rescisória” ou da “ação anulatória do art. 486” para remover decisão devidamente estabilizada no âmbito da “jurisdição voluntária” dependerá muito mais de seu conteúdo do que qualquer peculiaridade encontradiça no Capítulo II do Livro IV do Código de Processo Civil.

6. RECURSOS

O art. 1.110 reserva o cabimento da apelação para a decisão a que se refere o art. 1.109. Não há dúvida, mesmo diante do que dispõe o art. 162, § 1º, que aquela decisão é verdadeira sentença e, como tal, a despeito da regra aqui destacada, apelável por força do art. 513.

Tanto assim que o silêncio do dispositivo não infirma a pertinência e o cabimento dos demais recursos para todas e quaisquer decisões que sejam proferidas ao longo dos “procedimentos especiais de jurisdição voluntária”, observando-se as respectivas hipóteses de cabimento e as peculiaridades procedimentais de cada um deles, consoante expõe a Parte I do vol. 5.

7. EFETIVAÇÃO

Não há nenhuma regra sobre a efetivação das decisões proferidas no âmbito do “procedimento padrão” da “jurisdição voluntária”. Cada caso reclamará, por isso mesmo, a observância da espécie da tutela jurisdicional pretendida (e concedida) e a adoção das técnicas encontradiças no sistema para realização compulsória da decisão emanada pelo Estado-juiz que, também aqui, tem o condão de substituir, impondo-se, à vontade dos “interessados”. É assunto tratado pelo vol. 3, que se dedica justamente à “tutela jurisdicional executiva”. Naqueles casos em que bastar o pronunciamento do Estado-juiz, isto é, em que se tratar de “tutela jurisdicional não executiva”, adotar-se-ão, se for o caso, as providências exigidas pelo direito material (v. n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1).

8. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

As modalidades de intervenção de terceiros catalogadas como tais pelo Código de Processo Civil em seus arts. 56 a 80 são muito específicas e dificilmente surgirão nas hipóteses ora examinadas. Não há razão, contudo, para afastar, aprioristicamente, a assistência, em suas duas modalidades – sendo certo, contudo, que o Código de Processo Civil não a trata como “intervenção de terceiro” (v. n. 1 do Capítulo III da Parte VII do vol. 2, tomo I) –, na exata medida em que alguém pretenda obter tutela jurisdicional favorável ao assistido para que reflexamente obtenha situação de vantagem mais favorável a direito seu.

À margem dessa discussão, o art. 1.108 impõe a oitiva da Fazenda Pública “nos casos em que tiver interesse”. O magistrado, de ofício, ou atendendo a pedido dos interessados e/ou do Ministério Público (v. n. 4.1, supra), intimará a Fazenda Pública para tanto.

CAPÍTULO 2

Alienações judiciais

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

As “alienações judiciais” com as quais se ocupa o Capítulo II do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil devem ser compreendidas como aquelas situações em que a alienação de um determinado bem deve ser feita pelo Estado-juiz, objetivando, com a iniciativa, que sejam demonstradas objetivamente as condições pelas quais determinado bem foi alienado.

Pouco importa a razão pela qual isso se dê, ou seja, é indiferente que as partes tenham chegado a um consenso quanto a ser conveniente a alienação judicial; que a lei obrigue uma das partes a adotar o caminho jurisdicional ou que uma das partes julgue mais seguro observar o procedimento aqui examinado. O que importa é que ao menos uma das partes adote o caminho traçado pelos arts. 1.113 a 1.119 rompendo a inércia jurisdicional para tanto.

2. HIPÓTESES DE CABIMENTO

O caput do art. 1.113 é bastante claro quanto à pertinência do emprego do procedimento aqui estudado. Segundo o dispositivo, “nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão”.

O § 1º do mesmo dispositivo ainda reserva a observância do procedimento para “a alienação de semoventes e outros bens de guarda dispendiosa”, ressalvando a pertinência do procedimento “se alguma das partes se obrigar a satisfazer ou garantir as despesas de conservação”.

O art. 1.117 impõe a observância do procedimento para as seguintes hipóteses:

(a) o imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um só herdeiro ou não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicando a um ou mais herdeiros acordes;

(b) a coisa comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos;

(c) os bens móveis e imóveis de órfãos nos casos em que a lei o permite e mediante autorização do juiz.

Mesmo nos casos em que a lei não obrigue a observância do procedimento, não há como recusar a que uma das partes ou ambas, de comum acordo, decidam segui-lo visando à alienação de um determinado bem (v. n. 1, supra). Importa, em tais casos, que as regras aqui examinadas sejam cumpridas.

Situação bastante comum na prática do foro é a da alienação do veículo alienado fiduciariamente, nos termos do Decreto-lei n. 911/1969, não obstante o disposto no caput de seu art. 2º, que autoriza, expressamente, que “o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial”, ressalvada a previsão em sentido contrário no contrato.

3. CONTRADITÓRIO

O § 2º do art. 1.113 impõe que, sobre o pedido formulado por um dos interessados (v. n. 4.1 do Capítulo 1), seja o outro ouvido “antes de [o magistrado] decidir”. O estabelecimento do contraditório pela regra é inquestionável.

É importante destacar, contudo, que a regra não pode querer se sobrepor ao “modelo constitucional do direito processual civil”. Assim, quando formular-se pedido baseado na necessidade de alienação urgente do bem – é supor o caso em que se afirma (e se comprova) a deterioração da coisa –, não há razão para, aprioristicamente, impedir que o magistrado defira o pedido independentemente da oitiva da parte contrária desde que se convença de que o estabelecimento do contraditório, no caso concreto, pode tornar inútil a prestação da tutela jurisdicional tal qual requerida ao Estado-juiz.

4. A AVALIAÇÃO

O art. 1.114 impõe a avaliação dos bens que se pretende alienar judicialmente por perito nomeado pelo magistrado quando eles não tenham sido avaliados anteriormente ou quando tenham sofrido alteração em seu valor.

Não há razão para negar que também seja dispensada a avaliação quando as partes estiverem de acordo a respeito do valor do bem.

A nomeação do perito, de eventuais assistentes técnicos pelos interessados, a oportunidade de manifestação dos interessados a seu respeito e a sua homologação judicial observarão o disposto nos arts. 680 a 684 (v. n. 10 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 3).

5. A ALIENAÇÃO

A alienação dar-se-á em leilão. A especificidade da regra constante do caput do art. 1.113 e reiterada pelo caput do art. 1.117 é inquestionável, ainda que se trate de bem imóvel (v. n. 4.1 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3).

A única exceção é a do § 3º do art. 1.113, segundo o qual “far-se-á a alienação independentemente de leilão, se todos os interessados forem capazes e nisso convierem expressamente”. Nessa hipótese, a forma pela qual o bem (independentemente de sua natureza) será alienado precisa ser definida por todos os interessados, de comum acordo.

O art. 1.115 estabelece a regra a ser observada nas alienações judiciais: “A alienação será feita pelo maior lanço oferecido, ainda que seja inferior ao valor da avaliação”. Assim, aquele que propuser a maior oferta, ainda que o valor seja inferior ao da avaliação, adquirirá o bem ofertado.

Questão pertinente diz respeito à viabilidade de a alienação concretizar-se mesmo quando o lance for vil. Aplicar-se-ia, à hipótese, o disposto no art. 692 (v. n. 4.6.2 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3), maculando, assim, a alienação judicial?

A resposta dada por este Curso é positiva. A fundamentação daquela vedação prende-se, em última análise, ao direito de propriedade, constitucionalmente garantido e, mais amplamente, ao próprio princípio da dignidade da pessoa humana, também de status constitucional, e que, por isso, devem conduzir a interpretação do direito e a sua aplicação a cada caso concreto pelo magistrado, sendo indiferente que as regras específicas, aqui analisadas, nada digam àquele respeito.

6. DEPÓSITO E SENTENÇA

De acordo com o caput do art. 1.116, o preço ofertado pelo bem alienado será depositado em juízo e dele serão abatidas as despesas processuais. Sobre o valor ficam sub-rogados os ônus ou responsabilidades a que estiverem sujeitos os bens, razão última de ser da alienação judicial (v. n. 1, supra).

O parágrafo único do dispositivo cria regra para a hipótese de o depósito não ser (ou não pode ser) levantado antes de trinta dias. Nessa hipótese, o “produto da alienação ou do depósito”, isto é, o valor ofertado pelo adquirente, deduzidas as despesas referidas pelo caput, será aplicado “em obrigações ou títulos da dívida pública da União ou dos Estados”. A melhor interpretação para a regra é a de que a forma de aplicação financeira nela constante é meramente indicativa.

Resolvidos eventuais incidentes, o magistrado determinará a lavratura do auto e a expedição da carta respectiva em favor do adquirente – observando-se, em ambos os casos, o disposto nos arts. 693, 694 e 703 (v. ns. 4.7 e 4.9 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3) – e proferirá sentença da qual cabe, se for o caso, apelação.

7. PREFERÊNCIAS NA AQUISIÇÃO

O art. 1.118 contém regra de conteúdo material. A regra estabelece quem tem preferência para a aquisição da alienação judicial de coisa comum. De acordo com o dispositivo, “na alienação judicial de coisa comum, será preferido: I – em condições iguais, o condômino ao estranho; II – entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; III – o condômino proprietário de quinhão maior, se não houver benfeitorias”.

Caso a alienação de coisa comum concretize-se sem observância das preferências legais, o art. 1.119 autoriza que o prejudicado requeira que a coisa lhe seja adjudicada em igualdade de condições, ofertando, para tanto, o depósito do preço respectivo. Deverá agir antes da lavratura da documentação judicial respectiva.

Nessa hipótese, dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo, “serão citados o adquirente e os demais condôminos para dizerem de seu direito, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto no art. 803”. Não há óbice legal, muito pelo contrário, para que o pedido e eventual discordância processem-se nos mesmos autos em que se formulou o pedido de alienação judicial da coisa comum.

CAPÍTULO 3

Separação consensual

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os arts. 1.120 a 1.124, que correspondem ao Capítulo III do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil, disciplinam a chamada “separação consensual”. Trata-se, como se verifica do art. 1.571, III, do Código Civil, de uma das hipóteses em que a sociedade conjugal termina, sendo indiferente para tanto o consentimento das partes (art. 1.574, caput, do Código Civil).

Havendo litígio, isto é, conflito, entre as partes para pôr fim à sociedade conjugal – e os diversos motivos para isso estão nos arts. 1.572 e 1.573 do Código Civil –, a hipótese não é do procedimento aqui analisado.

Para tanto, o cônjuge que tomar a iniciativa de romper a inércia do Estado-juiz observará o procedimento ordinário e o que dispõem não só o Código Civil, mas também a Lei n. 6.515/1977, em especial seus arts. 5º a 8º e 34 a 39, a chamada (impropriamente) “Lei do Divórcio”. O mesmo seja dito com relação ao divórcio (litigioso), que observará o procedimento ordinário e, além das previsões do Código Civil, o previsto pelos arts. 24 a 39 da mesma Lei n. 6.515/1977. Nesse sentido, o caput do art. 34 da Lei n. 6.515/1977 assume função até didática: “A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário”.

Diante da nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 66/2010 ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, releva acrescentar que o divórcio lá admitido generalizadamente, isto é, sem as exigências pretéritas, feitas pela própria Constituição e também pelo caput e pelo § 2º do art. 1.580 do Código Civil, de prévia separação judicial por mais de um ano ou mediante a comprovação da separação de fato por mais de dois anos, pode ser pleiteado pelo procedimento especial dos arts. 1.120 a 1.124, desde que haja consenso entre os interessados.

Não parece ser correto o entendimento, que vem sendo defendido por alguns, de que a nova regra constitucional teria abolido a possibilidade de os cônjuges separarem-se, cabendo a eles, em qualquer caso, o divórcio que, como se lê do § 1º do art. 1.571 do Código Civil, põe fim ao casamento válido. As duas situações jurídicas, a despeito da inovação na ordem constitucional, coexistem (arts. 1.571, III e IV, do Código Civil), cada uma com seu respectivo regime jurídico de direito material e, por isso, ressalvada a hipótese do art. 1.124-A, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei n. 11.441/2007, que admite o divórcio e a separação extrajudiciais (v. n. 5, infra). O procedimento a ser observado para o pedido e o deferimento (pelo Estado-juiz) do divórcio consensual é também o examinado neste Capítulo.

2. PETIÇÃO INICIAL

De acordo com o art. 1.120, caput, o pedido de separação consensual (e, se for o caso, do divórcio consensual, v. n. 1, supra) será apresentado ao juízo competente em petição assinada por ambos os cônjuges e, também, a despeito do silêncio da regra, pelo advogado ou pelos advogados de cada qual ou, se for o caso, por defensor público. Se os cônjuges forem incapazes, observar-se-á o disposto no parágrafo único do art. 1.576 do Código Civil: “O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”. Regra similar encontra-se no caput e no parágrafo único do art. 1.582 do Código Civil para o caso de divórcio.

O § 1º do art. 1.120, supondo a hipótese de um ou ambos os cônjuges não saberem escrever, permite que a assinatura se dê a rogo deles, isto é, que outra pessoa, atendendo a pedido deles, assine a petição. Como se trata de ato personalíssimo, quer o legislador ter a certeza de que a manifestação de vontade provém daquele que tem capacidade para praticá-lo. Tanto assim que o art. 1.122 impõe que o magistrado ouça pessoalmente os cônjuges sobre os motivos da separação e sobre se é aquela a sua efetiva vontade (v. n. 3, infra).

A mesma preocupação justifica a regra do § 2º do mesmo dispositivo legal: as assinaturas deverão ser lançadas na presença do magistrado ou, caso contrário, deverão ser reconhecidas por tabelião para que tenham eficácia perante terceiros, superando, dada a fé pública daquele agente, divagações quanto à autenticidade das assinaturas. A assinatura do advogado, é importante ressalvar, não dispensa e nem supre a assinatura dos interessados.

O art. 1.121, aplicando a regra genérica contida no art. 283, impõe que a petição inicial seja instruída com a certidão de casamento e, se houver, com o contrato antenupcial.

O dispositivo também exige que da petição inicial constem as seguintes informações:

(a) descrição dos bens do casal e a respectiva partilha. A exigência é tanto mais pertinente porque, por força dos capi dos arts. 1.575 e 1.576 do Código Civil, a separação dos cônjuges produz diversos efeitos no plano material, dentre eles a partilha dos bens e o fim do regime de bens. O parágrafo único do mesmo art. 1.575 dispõe que “a partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida”. O § 1º do art. 1.121 prevê que caso os cônjuges não tenham, ainda, chegado a um acordo sobre a partilha de bens, ela será feita em consonância com o procedimento do Capítulo IX do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, isto é, em conformidade com os arts. 1.022 a 1.030, após a homologação da separação consensual (v. n. 9 do Capítulo 9 da Parte I). Como o art. 1.581 do Código Civil não vincula o divórcio à prévia partilha de bens, o precitado § 1º do art. 1.121 deve também reger a hipótese que, diante do atual § 6º do art. 226 da Constituição Federal, tem tudo para ser bastante frequente;

(b) acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas, previsão que está em perfeita harmonia com o art. 1.583 do Código Civil. O § 2º do art. 1.121 complementa a previsão esclarecendo que “entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos”. Trata-se de dispositivo que foi incluído pela Lei n. 11.112/2005. Cumpre lembrar, a respeito da exigência aqui comentada, que “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”, ainda que haja novo casamento de qualquer dos pais (art. 1.579 e respectivo parágrafo único do Código Civil);

(c) valor da contribuição para criar e educar os filhos. A regra relaciona-se à pensão que cada um dos cônjuges pagará aos filhos do casal, considerando que o término da sociedade conjugal ou o fim do casamento em nada interferem nos deveres do pai e da mãe (arts. 1.579 e 1.632 do Código Civil);

(d) pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter. A previsão, que consta do inciso IV do art. 1.121, merece ser interpretada amplamente. Não há por que limitar a previsão legal ao marido em favor da mulher. A depender do caso concreto, podem os cônjuges ajustar que a mulher pagará ao marido pensão – é supor a hipótese de o marido não ter aptidão para o trabalho e a mulher sim – ou que não haverá pagamento de pensão nenhuma. Pode acontecer também de os cônjuges limitarem-se a pedir a homologação da separação consensual deixando a fixação da pensão alimentícia (entre os cônjuges) ou para os filhos (art. 1.121, III; v. letra “c”, supra) para outra oportunidade. Para tanto, servem os procedimentos dos arts. 852 a 854 (v. n. 2 do Capítulo 8 da Parte III do vol. 4) e o da chamada “ação de alimentos”, cuja disciplina está na Lei n. 5.478/1968.

O art. 17, § 2º, da Lei n. 6.515/1977, conhecida como “Lei do Divórcio”, que deve, no particular, ser lida em conjunto com o art. 1.578, § 2º, do Código Civil, autoriza o entendimento de que, na petição inicial, conste também o desejo de o cônjuge (e não apenas a mulher) voltar a usar o nome de solteiro ou conservar o de casado.

2.1. Competência

O art. 100, I, do Código de Processo Civil reserva o foro da residência da mulher para a “ação de separação dos cônjuges”, além da conversão daquela em divórcio e também para a anulação de casamento.

O dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal que, em seu art. 226, § 5º, impõe que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal devem ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Somente em casos específicos, devidamente justificados, em que se comprovar, pela desigualdade substancial entre os cônjuges, a necessidade de observância daquela regra é que ela deve ser observada. Para todos os demais casos, o melhor entendimento é o de que devem prevalecer as regras gerais (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

Por se tratar de separação (ou de divórcio) consensual, contudo, é pouco provável que o disposto no art. 100, I, seja empecilho para o escorreito encaminhamento da petição inicial ao juízo competente.

2.2. Conversão do pedido contencioso em separação consensual

O art. 1.123 garante que no curso do processo da “separação judicial”, isto é, “separação litigiosa”, nos moldes do art. 1.572 do Código Civil, seja pleiteada a sua conversão em “separação consensual”. Nesse caso, observar-se-á o disposto no art. 1.121 e na primeira parte do § 1º do art. 1.122.

Assim, formulado pedido de conversão da separação litigiosa em consensual, ambos os cônjuges formularão petição conjunta com a apresentação dos documentos e das informações exigidas pelos incisos do art. 1.121 (v. n. 2, supra), cabendo ao magistrado certificar-se de que a sua manifestação é de livre e espontânea vontade, designando audiência para tanto e colhendo-se, em seguida, a manifestação do Ministério Público (art. 1.122, § 1º; v. n. 3, infra).

A nova redação dada ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 66/2010 permite o entendimento de que a conversão admitida pelo precitado art. 1.123 também pode-se dar em direção ao pedido de divórcio consensual, independentemente do transcurso do prazo que, até então, era exigido.

3. OITIVA DOS CÔNJUGES

O art. 1.122 ocupa-se com verdadeiro “juízo de admissibilidade da petição inicial”, quando se refere ao exame a ser feito pelo magistrado da petição que lhe é apresentada, constatando se ela preenche, ou não, “os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes”.

Sendo o caso de recebê-la, isto é, de proferimento de “juízo positivo de admissibilidade”, a segunda parte do dispositivo impõe ao magistrado que ouça os cônjuges sobre os motivos da separação consensual (ou do divórcio) e que lhes esclareça as consequências da sua manifestação de vontade, isto é, de desfazer a sociedade conjugal (ou, em se tratando de divórcio, de pôr fim ao casamento). Designará audiência específica para a prática do ato.

O magistrado, prossegue o § 1º do art. 1.122, convencendo-se de que ambos os cônjuges estão cientes e suficientemente esclarecidos quanto à sua vontade e às consequências dela, reduzirá a termo as declarações. Essas declarações são aquelas feitas na audiência a que se refere o caput do dispositivo e que, no particular, integram e confirmam a manifestação de vontade já expressada na petição inicial assinada por ambos (art. 1.120, caput; v. n. 2, supra).

Com as declarações reduzidas a termo, o magistrado determinará a oitiva do Ministério Público que, na qualidade de fiscal da lei, manifestar-se-á. O § 1º do art. 1.122 reserva, para tanto, o prazo de cinco dias. A atuação do Ministério Público justifica-se pelo desejo de término da sociedade conjugal ou do casamento (art. 82, II). É indiferente que haja menores no caso. Se houver, também por esse motivo, será justificada pelo inciso I do mesmo art. 82, tudo para os fins dos arts. 83 a 85 (v. n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

Em seguida, o mesmo § 1º dá ao magistrado duas alternativas: a de homologar o pedido (o que pressupõe concordância expressada pelo Ministério Público ou, quando menos, afastamento de suas razões pelo magistrado) ou a de designar nova audiência entre quinze e no máximo trinta dias para que os interessados voltem à sua presença para ratificar, isto é, para confirmar o pedido de separação consensual (ou de divórcio). Essa hipótese pressupõe que o magistrado ou o Ministério Público mostrem-se inseguros quanto à certeza e ao desejo expressado pelos cônjuges. A ideia é a de manutenção e não de término da sociedade conjugal (art. 1.577 do Código Civil). Pode até acontecer, nos precisos termos do parágrafo único do art. 1.574 do Código Civil, que o magistrado recuse a homologação do pedido “se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”.

Se qualquer um dos cônjuges não comparecer à audiência (a do caput ou a do § 1º do art. 1.121) ou, comparecendo, não ratificar (confirmar) o pedido, o magistrado, documentando o ato, determinará o arquivamento dos autos do processo. Trata-se da previsão do § 2º do art. 1.121, que não inibe posterior requerimento de desarquivamento para novo pedido, observando o disposto no artigo aqui estudado e, tampouco, inibe que um dos cônjuges, diante da recusa manifestada pelo outro, requeira em face dele a separação (ou o divórcio) contenciosamente.

4. SENTENÇA

O art. 1.124 dispõe que a sentença homologatória da separação consensual (ou do divórcio consensual) será averbada no registro civil e, havendo partilha de bens imóveis, na circunscrição em que eles estão registrados.

A averbação prevista na regra afina-se ao disposto no art. 10, I, do Código Civil e no art. 167, II, n. 14, da Lei n. 6.015/1973, a chamada “Lei dos Registros Públicos”. Trata-se de imposição que decorre do próprio direito material e que pressupõe o trânsito em julgado da decisão acolhedora do pedido formulado pelas partes. No que diz respeito ao registro imobiliário, a averbação da partilha homologada pela sentença é prevista no mesmo art. 167, II, n. 14, da Lei n. 6.015/1973.

Em ambos os casos, o magistrado oficiará o cartório competente para que proceda às devidas anotações, dando ciência a todos do novo estado civil dos interessados e do destino de seu patrimônio imobiliário.

Embora o dispositivo do Código de Processo Civil nada diga a respeito, é irrecusável que havendo necessidade de quaisquer outras averbações ou registros, o magistrado determinará que eles sejam realizados, expedindo-se os ofícios ou cartas respectivas. É o que pode ocorrer, para fins de publicidade, com o registro de veículos das diferentes espécies, de ações perante o mercado mobiliário, de título de clubes ou associações em geral.

5. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS

A Lei n. 11.441/2007 introduziu o art. 1.124-A no Código de Processo Civil para admitir que, em determinadas situações, a separação e o divórcio consensuais sejam realizados independentemente da intervenção jurisdicional. Trata-se do mesmo diploma legal que passou a admitir o inventário extrajudicial nos termos do art. 982 (v. n. 13 do Capítulo 9 da Parte I) e que busca, com a iniciativa, tirar do Poder Judiciário a tutela de determinados interesses e direitos que, na visão do legislador mais recente, são suficientemente bem protegidos pelos próprios interessados.

De acordo com o dispositivo, “a separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”. Os “requisitos legais quanto aos prazos” referidos pelo dispositivo legal cederam espaço à nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal.

O § 1º do art. 1.124-A dispõe que a escritura referida no caput não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil (no que diz respeito ao fim do casamento e eventual alteração de nome) e o registro de imóveis (no que diz respeito à partilha de bens imobiliários).

O § 2º do mesmo dispositivo, em complementação, exige que os cônjuges sejam assistidos por advogado comum ou que cada um deles tenha o seu próprio advogado. A Lei n. 11.965/2009, alterando a redação da regra, originalmente dada pela já mencionada Lei n. 11.441/2007, previu que, se for o caso, os cônjuges serão representados por defensor público. Independentemente do detentor da capacidade postulatória, contudo, sua qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Por fim, o § 3º do art. 1.124-A assegura a gratuidade da escritura e dos demais atos notariais a todos aqueles que se declararem pobres. Trata-se de regra, introduzida pela Lei n. 11.441/2007, que bem realiza o princípio constante do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal que, consoante explica o n. 14 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1, não deve ter sua interpretação restringida ao plano judicial. Trata-se, como lá explanado, de o Estado garantir assistência jurídica – integral e gratuita – aos necessitados e não, apenas, jurisdicional.

O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 35/2007 que disciplina o assunto. Seu art. 2º não deixa qualquer margem de dúvida sobre o caráter facultativo da regra codificada, permitindo, até mesmo, que se suspenda o processo (jurisdicional) pelo prazo de trinta dias ou dele se desista para “promoção da via extrajudicial”.

CAPÍTULO 4

Testamentos e codicilo

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Ao lado da “sucessão legítima”, isto é, aquela definida (e imposta) pela lei, é possível que se dê a “sucessão testamentária”, ou seja, a sucessão definida por alguém em favor de outrem sobre seu próprio patrimônio (arts. 1.786, 1.788, 1.789 e 1.857 do Código Civil).

Os arts. 1.125 a 1.141 do Código de Processo Civil, que correspondem ao Capítulo IV do Título II do seu Livro IV, disciplinam o procedimento que deve ser observado pelo magistrado para verificar a exatidão formal e/ou a abertura do testamento (em suas diversas modalidades; “ordinários” [art. 1.862 do Código Civil] e “especiais” [art. 1.886 do Código Civil]) e determinar o seu cumprimento, isto é, a sua execução. Aquele capítulo é dividido em quatro partes, denominadas “seções”: a primeira delas diz respeito à abertura, registro e cumprimento do testamento; a segunda, à confirmação do testamento particular; a terceira volta-se aos testamentos militar, marítimo, nuncupativo e ao codicilo; a quarta e última ocupa-se com a execução dos testamentos.

Cada uma dessas seções é examinada pelos números seguintes.

2. ABERTURA, REGISTRO E CUMPRIMENTO

O art. 1.875 do Código Civil dispõe que “falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade”. Os arts. 1.125 a 1.127 do Código de Processo Civil estabelecem o procedimento para tanto, sendo certo que competente é o juízo do último domicílio do testador (arts. 96 e 97 do mesmo Código).

De acordo com o art. 1.125, caput, recebendo, o magistrado, “testamento cerrado” (arts. 1.868 a 1.875 do Código Civil), isto é, aquele que, elaborado pelo testador e entregue ao tabelião para, após determinadas formalidades, ser lacrado, caberá a ele certificar-se de que está intacto. Se sim, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou, chamado pelo Código de Processo Civil de “apresentante”.

O ato, prossegue o parágrafo único do art. 1.125, deve ser documentado com a lavratura do “auto de abertura”, que será rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante. Dele constará: (a) a data e o lugar em que o testamento foi aberto; (b) o nome do apresentante e como ele obteve o testamento; (c) a data e o lugar do falecimento do testador, isto é, daquele que elaborou o testamento; (d) qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.

Após, ouvido o Ministério Público, serão os autos enviados ao juiz (conclusos). Se o magistrado não detectar qualquer vício externo (formal), que o leve a suspeitar de nulidade ou falsidade do testamento, ele mandará que o testamento seja registrado, arquivado e cumprido (art. 1.126). O parágrafo único do art. 1.126 prescreve que o testamento seja registrado e arquivado no cartório competente e que o escrivão envie, em oito dias, cópia dele à repartição fiscal.

Com o registro do testamento, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado (o responsável pelo cumprimento, isto é, pela execução, do testamento; arts. 1.976 a 1.990 do Código Civil) a assinar, no prazo de cinco dias, o termo da testamentaria. Caso não haja testamenteiro nomeado, ou se ele estiver, ou, ainda, se não aceitar o encargo, o escrivão certificará o fato. Nesse caso, o magistrado nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal, isto é, o disposto no art. 1.984 do Código Civil (art. 1.127). O escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança tão logo seja assinado o termo de aceitação da testamentaria (art. 1.127, parágrafo único).

Em se tratando de testamento público (arts. 1.864 a 1.867 do Código Civil), qualquer interessado, exigindo o traslado ou certidão, poderá pleitear, ao juízo competente, o seu cumprimento (art. 1.128), observando-se os arts. 1.125 e 1.126.

O magistrado, de ofício ou a pedido de qualquer interessado, pode determinar àquele que tem em mãos o testamento a sua exibição em juízo na hipótese de, após a morte do testador, não tê-lo feito espontaneamente (art. 1.129). Não cumprida a ordem judicial, o testamento será objeto de busca e apreensão, observando o disposto nos arts. 839 a 843, isto é, a “cautelar de exibição” (v. ns. 1 e 2 do Capítulo 6 da Parte III do vol. 4).

A previsão merece ser lida em conjunto com o art. 1.978 do Código Civil, segundo o qual “tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento”, e o art. 1.979 do mesmo Código, no qual se lê que “o testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento, que o leve a registro”.

3. TESTAMENTO PARTICULAR

O testamento particular é disciplinado pelos arts. 1.876 a 1.880 do Código Civil. O procedimento relativo à sua abertura ou, como quer o Código de Processo Civil, sua confirmação encontra-se nos seus arts. 1.130 a 1.133.

De acordo com o art. 1.130, podem tomar a iniciativa de pedir ao juízo competente, após a morte do testador, a publicação do testamento particular, requerendo a oitiva das testemunhas que lhe ouviram a leitura e o assinaram (art. 1.876, §§ 1º e 2º, do Código Civil), o herdeiro, o legatário ou o testamenteiro. O parágrafo único exige que a petição inicial seja acompanhada da “cédula” do testamento particular, isto é, o papel ou, mais amplamente, documento em que ele foi redigido.

O art. 1.131 prevê quem deverá ser ouvido em juízo: aqueles a quem caberia a sucessão legítima; o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação e o Ministério Público. O art. 1.877 do Código Civil é, no particular, mais correto ao dispor que “morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos”.

O parágrafo único do art. 1.131 prevê a intimação por edital das pessoas que não forem encontradas na comarca. Cabem, aqui, as mesmas considerações feitas pelo n. 2.3 do Capítulo 8 da Parte I. Não há como, sob o “modelo constitucional do direito processual civil”, autorizar intimação ficta quando se souber do paradeiro do interessado.

Ouvidas as testemunhas, os interessados terão o prazo comum de cinco dias para manifestar-se sobre o testamento (art. 1.132).

Se ao menos três testemunhas forem contestes, ou seja, se todas elas reconhecerem que o testamento é autêntico, o magistrado, concorde o Ministério Público, o confirmará. É o que dispõem, a uma só voz, o art. 1.133 do Código de Processo Civil e o caput do art. 1.878 do Código Civil. Em seguida, será observado o procedimento dos arts. 1.126 e 1.127 (v. n. 2, supra).

O parágrafo único do art. 1.878 do Código Civil contém regra que não consta do Código de Processo Civil. Segundo o dispositivo, “se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade”. O mesmo seja dito com relação ao art. 1.879 do mesmo Código, pelo qual “em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”. O procedimento a ser observado nesses dois casos é o mesmo aqui examinado.

Caso não haja concordância, não há outra solução que não remeter os interessados aos “meios ordinários”, aplicando-se, por analogia, o art. 984 do Código de Processo Civil (v. n. 1 do Capítulo 9 da Parte I).

4. TESTAMENTOS ESPECIAIS E CODICILO

O art. 1.134 manda aplicar o disposto nos arts. 1.130 a 1.133 aos testamentos marítimo, militar, nuncupativo e ao codicilo.

O art. 1.886 do Código Civil de 2002 refere-se a três testamentos que denomina especiais: o marítimo e o aeronáutico, disciplinados por seus arts. 1.888 a 1.892, e o militar, ao qual se voltam seus arts. 1.893 a 1.896. O que pode, à luz do direito vigente, ser chamado de “testamento nuncupativo” é aquele feito pelo testador quando estiver em iminente risco de vida, nos moldes autorizados pelo art. 1.896 do Código Civil atual para os militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, que estejam empenhados em combate ou feridos. Trata-se de testamento feito oralmente, significado que tem o substantivo empregado pelo Código de Processo Civil, que se referia ao art. 1.663 do Código anterior, que expressamente referia-se àquelas pessoas poderem “testar nuncupativamente”.

O codicilo é escrito particular, revogável, datado e assinado, feito por pessoa capaz de testar com o objetivo de fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal e, ainda, nomear ou substituir testamenteiros. Sua disciplina está nos arts. 1.881 a 1.885 do Código Civil. A despeito do que se lê do art. 1.134, IV, do Código de Processo Civil, na hipótese de ele estar cerrado, a sua abertura observará o disposto nos arts. 1.868 a 1.875 do Código Civil, em consonância com o art. 1.885 do mesmo Código.

5. EXECUÇÃO DO TESTAMENTO

De acordo com o art. 1.135, o testamenteiro, isto é, quem é nomeado pelo testador (o autor do testamento) para executá-lo (art. 1.976 do Código Civil), deverá cumprir as disposições testamentárias no prazo legal, se outro não tiver sido assinado pelo testador e prestar contas, no juízo do inventário, do que recebeu e gastou. O parágrafo único do dispositivo, tanto quanto o art. 1.980 do Código Civil, prescreve ser ineficaz a disposição testamentária que o exima da obrigação de prestar contas. Deve ser entendido amplamente o disposto no art. 919 para autorizar que a prestação de contas seja feita em apenso aos autos do testamento (v. n. 6 do Capítulo 4 da Parte I).

O art. 1.983 do Código Civil, por sua vez, estatui que “não concedendo o testador prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da testamentaria. Parágrafo único. Pode esse prazo ser prorrogado se houver motivo suficiente”.

O art. 1.136 do Código de Processo Civil prevê que “se dentro de 3 (três) meses, contados do registro do testamento, não estiver inscrita a hipoteca legal da mulher casada, do menor e do interdito instituídos herdeiros ou legatários, o testamenteiro requerer-lhe-á a inscrição, sem a qual não se haverão por cumpridas as disposições do testamento”. O art. 1.489 do Código Civil não repetiu a previsão dos incisos I, II e IV do art. 827 do anterior, que previam a hipoteca legal para as hipóteses descritas pela regra processual civil. O melhor entendimento, diante disso, é o de entender a regra do art. 1.136 revogada.

5.1. Atribuições do testamenteiro

O art. 1.137 indica os misteres do testamenteiro: (a) cumprir as obrigações do testamento (art. 1.980 do Código Civil); (b) propugnar pela validade do testamento (art. 1.981 do Código Civil); (c) defender a posse dos bens da herança; e (d) requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias. Além das previsões legais, cabe ao testador, se for o caso, criar, para o testamenteiro, outras obrigações, como expressamente admite o art. 1.982 do Código Civil.

O testamenteiro faz jus a um prêmio a que, comumente, chama-se de “vintena”, a ser fixado pelo magistrado, levando em conta o valor da herança e as dificuldades no cumprimento do testamento, caso o testador não o tenha fixado (art. 1.138). A regra é complementada pelo que se lê dos dois parágrafos do dispositivo: “§ 1º O prêmio, que não excederá 5% (cinco por cento), será calculado sobre a herança líquida e deduzido somente da metade disponível quando houver herdeiros necessários, e de todo o acervo líquido nos demais casos”, previsão que está em consonância com o parágrafo único do art. 1.987 do Código Civil. “§ 2º Sendo o testamenteiro casado, sob o regime de comunhão de bens, com herdeiro ou legatário do testador, não terá direito ao prêmio; ser-lhe-á lícito, porém, preferir o prêmio à herança ou legado”. O prêmio não será pago pela adjudicação de bens do espólio a não ser que o testamenteiro seja meeiro (art. 1.139).

Importa destacar a respeito do tema que o caput do art. 1.987 do Código Civil, regra mais recente, permite interpretação no sentido de que, salvo disposição testamentária em contrário, o prêmio só será pago se o testamenteiro não for herdeiro e nem legatário ou, de acordo com o art. 1.988 do mesmo Código, caso o prefira à herança ou ao legado.

5.2. Remoção do testamenteiro

De acordo com o art. 1.140, o testamenteiro será removido e perderá o prêmio (v. n. 5.1, supra) se houver discordância com despesas suas, consideradas ilegais ou em desacordo com o testamento ou, ainda, se não cumprir as disposições testamentárias. O prêmio, nesse caso, reverterá à herança (art. 1.989 do Código Civil).

O art. 1.141 assegura a ele que se afaste do encargo, justificando o seu pedido. Após a oitiva de todos os interessados e do Ministério Público, o magistrado decidirá. A decisão é agravável de instrumento.

CAPÍTULO 5

Herança jacente

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A herança jacente é prevista nos arts. 1.819 a 1.823 do Código Civil. Trata-se da situação em que, pela ausência de herdeiros, os bens do falecido são declarados vacantes, isto é, sem destinatário certo. Nos termos do art. 1.822 do Código Civil, tais bens passarão ao patrimônio do Município ou do Distrito Federal consoante a sua localização ou, se estiverem em territórios federais, ao patrimônio da União Federal (v. n. 8, infra).

Os arts. 1.142 a 1.158 disciplinam o procedimento que, nos termos do próprio art. 1.819 do Código Civil, deve ser observado para declarar vacantes os bens. Fundamentalmente, aqueles dispositivos legais descrevem, em primeiro lugar, a arrecadação dos bens do falecido e, depois, a necessidade de dar a mais ampla ciência possível para eventuais herdeiros e credores do falecido de que determinada sucessão está aberta.

2. ARRECADAÇÃO

O art. 1.142 dispõe que, nos casos em que a “lei civil considere jacente a herança”, será requerida, perante o juízo do domicílio do falecido, a arrecadação de todos os seus bens.

A iniciativa para tanto, diferentemente do que insinua a regra, não é (e nem pode ser) do magistrado. O pedido deve ser formulado por algum interessado (que não seja, por definição, herdeiro do falecido), pelo Ministério Público ou, até mesmo, pelos advogados públicos a quem cabe o destino dos bens.

Os “casos em que a lei civil considere jacente a herança” são, como já adiantado pelo n. 1, supra, os referidos pelo art. 1.819 do Código Civil.

Arrecadados, os bens ficarão sob a “guarda, conservação e administração de um curador”, até que seja identificado um sucessor legalmente habilitado ou, caso não haja nenhum, até a declaração de vacância (art. 1.143).

2.1. Diligências de arrecadação

Os arts. 1.145 a 1.151 descrevem minudentemente as diligências que o magistrado, o escrivão e o curador praticarão para arrecadar os bens do falecido, iniciando com o seu comparecimento à sua residência para arrolamento dos bens e descrição em auto circunstanciado (art. 1.145).

Se o curador não tiver sido ainda nomeado, será designado pelo magistrado um depositário que, compromissado por mero termo nos autos, cuidará dos bens (art. 1.145, § 1º).

O § 2º do art. 1.145 exige a prévia intimação do Ministério Público e do representante da Fazenda Pública para acompanhar o ato. Sua ausência, contudo, não é óbice para sua realização.

Se a arrecadação não terminar no mesmo dia, o magistrado colocará selos nos bens ainda não identificados ou descritos, que serão retirados à medida que o arrolamento for feito, mencionando-se o estado em que foram encontrados os bens (art. 1.146).

O art. 1.147 reserva ao magistrado a função de examinar reservadamente os papéis, cartas e livros domésticos do falecido. Constatando que não apresentam interesse, mandará empacotá-los e lacrá-los para serem entregues aos eventuais sucessores do falecido. Caso não haja nenhuma habilitação, eles serão queimados quando os bens forem declarados vacantes.

Na impossibilidade do pronto comparecimento justificado do magistrado ou a depender da localização dos bens, a arrecadação e o arrolamento dos bens serão feitos pela autoridade policial (art. 1.148). Nesse caso, duas testemunhas assistirão às diligências e, havendo necessidade de colocar selos (art. 1.147), só o magistrado poderá removê-los (art. 1.148, parágrafo único).

Se os bens localizarem-se em outra comarca, o magistrado determinará a expedição de carta precatória para que sejam arrecadados (art. 1.149).

O art. 1.150 preceitua que, ao longo da arrecadação, o magistrado colha dos moradores da casa e da vizinhança a qualificação do falecido, o paradeiro de seus eventuais sucessores e a existência de outros bens. O ato será documentado em um “auto de inquirição e informação”.

Por fim, o art. 1.151 veda a arrecadação ou, caso já iniciada, impõe a sua suspensão, na hipótese de cônjuge (ou companheiro), herdeiro ou testamenteiro notoriamente reconhecido comparecerem em juízo para pleitear os bens. O pedido deve ser submetido ao curador, a eventuais interessados, ao órgão do Ministério Público e ao representante da Fazenda Pública que, consoante o caso, podem se opor a ele. O magistrado, em seguida, decidirá em decisão sujeita a agravo de instrumento, observando o disposto nos arts. 1.153 e 1.154 (v. n. 5).

3. CURADOR

O curador tem, além das funções a ele reservadas pelo art. 1.143 (v. n. 2.1, supra), os seguintes misteres, impostos pelo art. 1.144:

(a) representar a herança em juízo ou fora dele, com assistência do órgão do Ministério Público;

(b) ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes;

(c) executar as medidas conservatórias dos direitos da herança;

(d) apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despesa;

(e) prestar contas a final de sua gestão, sendo certo que, a prestação respectiva deve ser feita em apenso dos autos (art. 919; v. n. 6 do Capítulo 4 da Parte I).

O parágrafo único do art. 1.144 dispõe aplicar-se ao curador o disposto nos arts. 148 a 150.

A remissão ao art. 148 é despicienda considerando a previsão do art. 1.143 e o inciso II do próprio art. 1.144.

O art. 149 garante ao curador o recebimento de remuneração fixada pelo magistrado pela atividade por ele exercida, enquanto o parágrafo único autoriza que, a pedido seu, o magistrado nomeie prepostos para auxiliar no exercício de sua função.

O art. 150, por fim, prevê a responsabilidade do curador pelos atos que, com culpa ou dolo, praticar, admitindo, para sua efetivação, a compensação de valores com o que receber pelo exercício do cargo.

Também compete ao curador, quando já tiver sido nomeado, praticar as diligências de arrolamento (identificação) e descrição dos bens nos termos do art. 1.145 (v. n. 2.1, supra).

4. EDITAL

Arrecadados os bens, determina o art. 1.152, caput, secundado, no particular, pelo art. 1.820 do Código Civil, que o magistrado mande seja publicado no Diário Oficial e na imprensa da comarca, por três vezes, com intervalo de trinta dias para cada uma, um edital. O edital tem como finalidade que eventuais sucessores do falecido apresentem-se perante o juízo em que se deu a arrecadação. Terão, para tanto, o prazo de seis meses contados da primeira publicação.

Sem prejuízo do edital, havendo eventual sucessor ou testamenteiro em lugar certo, será determinada sua citação pessoal. Se o falecido for estrangeiro, dar-se-á ciência do fato à autoridade consular. Essas exigências, derivadas dos §§ 1º e 2º do art. 1.152, respectivamente, têm como finalidade a de exaurir as tentativas de localizar eventuais herdeiros do falecido. Na medida em que eles existam e se apresentem no prazo destacado, não há espaço para se falar em vacância dos bens e, consequentemente, em herança jacente (v. n. 1, supra).

5. CONVERSÃO EM INVENTÁRIO

Comparecendo em juízo eventuais herdeiros, testamenteiro ou cônjuge (assim entendido também o companheiro), o magistrado, ouvindo os participantes do processo, decidirá sobre sua qualidade. Reconhecendo-a, a arrecadação converter-se-á em inventário. Trata-se da regra prevista no art. 1.153, devidamente contextualizada no “modelo constitucional do direito processual civil”.

O art. 1.154, por seu turno, assegura aos credores da herança que se habilitem como tais nos autos do inventário ou que proponham “a ação de cobrança”. A regra, também prevista no art. 1.821 do Código Civil, deve ser interpretada à luz do que dispõe o art. 1.017 (v. n. 8 do Capítulo 9 da Parte I).

6. ALIENAÇÃO DE BENS

A depender da peculiaridade dos bens arrecadados, o art. 1.155 autoriza ao magistrado que os aliene. Em tal caso, a despeito do silêncio da lei processual civil, o que será declarado vago é o valor respectivo.

É a seguinte a redação do dispositivo:

“Art. 1.155. O juiz poderá autorizar a alienação:

I – de bens móveis, se forem de conservação difícil ou dispendiosa;

II – de semoventes, quando não empregados na exploração de alguma indústria;

III – de títulos e papéis de crédito, havendo fundado receio de depreciação;

IV – de ações de sociedade quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento;

V – de bens imóveis:

a) se ameaçarem ruína, não convindo a reparação;

b) se estiverem hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo dinheiro para o pagamento”.

O parágrafo único do dispositivo veda a alienação se a Fazenda Pública ou o habilitando adiantar a importância para as despesas necessárias para sua conservação.

O art. 1.156, por sua vez, estabelece que “os bens com valor de afeição, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte, só serão alienados depois de declarada a vacância da herança”.

7. DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA

O art. 1.157, que merece ser lido em conjunto com o art. 1.820 do Código Civil, dispõe que após um ano da primeira publicação do edital a que se refere o art. 1.152 (v. n. 4, supra) sem que tenha havido habilitação de qualquer herdeiro (ou testamenteiro ou cônjuge ou companheiro), será a herança, isto é, os bens do falecido, declarada vacante. Também pode ocorrer que eventuais herdeiros renunciem à herança, hipótese expressamente prevista pelo art. 1.823 do Código Civil.

Se houver algum pedido de habilitação, lê-se no parágrafo único do mesmo art. 1.157, a vacância será reconhecida pela mesma sentença que julgar improcedente aquele pedido. Se houver várias habilitações, o reconhecimento da vacância dependerá da rejeição de todas elas. A regra merece ser interpretada ao lado da primeira parte do art. 1.822 do Código Civil, segundo a qual “a declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem”, excetuada a hipótese do parágrafo único do dispositivo, sobre os parentes colaterais.

O art. 1.158, nítida regra de direito material, assegura, não obstante o trânsito em julgado da sentença relativa à vacância, ao cônjuge, aos herdeiros e aos credores que pleiteiem eventuais direitos dos quais se afirmem titulares “por ação direta”, isto é, buscando a tutela jurisdicional que entenderem pertinente de acordo com o procedimento (contencioso) comum.

8. O DESTINO DOS BENS

A parte final do art. 1.143 dispõe que a herança jacente “será incorporada ao domínio da União, do Estado ou do Distrito Federal”.

A regra foi derrogada pelo art. 1.822 do Código Civil. São os Municípios ou o Distrito Federal e não os Estados que serão os destinatários dos bens que estejam localizados em seu território, passados cinco anos da abertura da sucessão, isto é, do falecimento.

É essa a razão pela qual os respectivos advogados públicos daqueles entes políticos devem ser intimados e ter ciência dos atos relativos ao procedimento aqui analisado para, querendo, se manifestar. É inconteste o seu interesse jurídico na ampla participação no procedimento e, até mesmo, no seu início.

De resto, como, no Brasil atual, não obstante o disposto no § 2º do art. 18 da Constituição Federal, não existem territórios federais (v. arts. 14 e 15 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), não há como conceber que a União Federal receba algum desses bens.

CAPÍTULO 6

Bens dos ausentes

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Capítulo VI do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil disciplina o procedimento especial de jurisdição voluntária a ser observado com relação aos “bens dos ausentes”.

A “ausência” é regulamentada no Capítulo III do Título I (“Das pessoas naturais”) do Livro I (“Das pessoas”) da Parte Geral do Código Civil, ocupando os arts. 22 a 25. Trata-se da hipótese de uma pessoa desaparecer de seu domicílio sem deixar notícia e sem ter procurador seu constituído (art. 22 do Código Civil) ou, se o tiver, quando ele não queira ou não possa exercer o mandato ou, ainda, quando seus poderes não forem suficientes (art. 23 do Código Civil).

O procedimento aqui examinado disciplina os atos a serem praticados para que seja reconhecida jurisdicionalmente aquela situação de fato (a “ausência”), criando condições para a aplicação do respectivo regime jurídico (de direito material) sobre os bens deixados pelo ausente. É que, nos termos do art. 26 do Código Civil, o reconhecimento da ausência autoriza o início do que se chama de “sucessão provisória”, que se contrapõe à “sucessão definitiva”, para a qual se voltam os arts. 37 a 39 do mesmo Código.

Como “o principal efeito da sucessão provisória é a imissão na posse dos bens pertencentes ao ausente pelos seus presumíveis sucessores”, não há como admitir que eles levantem numerário depositado em conta judicial antes do advento da “sucessão definitiva”, uma vez que “em tese, admite-se a hipótese de o ausente reaparecer e assumir seus bens”. É o que, com base em lições de Fábio Ulhoa Coelho, decidiu, com acerto, a 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do Agravo de Instrumento n. 0136386-57.2011.8.26.0000, rel. Des. James Siano, j.un. 14.3.2012 (Boletim AASP 2793).

2. O RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA

O art. 1.159 dispõe que “desaparecendo alguém do seu domicílio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens, ou deixando mandatário que não queira ou não possa continuar a exercer o mandato, declarar-se-á a sua ausência”.

O art. 22 do Código Civil, complementando a regra, reserva a legitimidade do pedido a “qualquer interessado” e ao Ministério Público que, se não tomar a iniciativa de formular o pedido, atuará no processo para os fins do art. 83 do Código de Processo Civil, em atenção ao disposto no art. 82, II, do mesmo Código (v. n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

O § 1º do art. 1.163 do Código de Processo Civil, embora limitado ao pedido de sucessão provisória, indica quem sejam os interessados para requerer o reconhecimento da ausência: (a) o cônjuge não separado judicialmente (e, embora silente a lei, também o companheiro nessa situação); (b) os herdeiros presumidos, legítimos e os testamentários; (c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte; e (d) os credores de obrigações vencidas e não pagas. A mesma previsão, com alguma diferença redacional, encontra-se no art. 27 do Código Civil, que deixa mais claro o entendimento de que são esses os interessados que podem requerer ao juízo competente o reconhecimento da ausência da pessoa.

O pedido deve ser formulado, de acordo com o art. 97 do Código de Processo Civil, perante o juízo do último domicílio do ausente, que é também competente para a arrecadação.

O reconhecimento da ausência pressupõe o transcurso do prazo previsto no art. 26 do Código Civil que, por ser regra mais recente, sobrepõe-se ao prazo do art. 1.161 do Código de Processo Civil e ao entendimento que poderia decorrer do art. 1.159 do mesmo Código, de que o reconhecimento da ausência dependeria, única e exclusivamente, da formulação de pedido nesse sentido. O transcurso do prazo é fundamental para que aquele que é tido como ausente possa comparecer em juízo, hipótese em que o procedimento aqui examinado deve ser julgado extinto.

A sentença que reconhecer a ausência deve ser registrada no registro público, como prevê o art. 9º, IV, do Código Civil, e o art. 94 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos).

3. ARRECADAÇÃO E EDITAIS

O magistrado, de acordo com o art. 1.160, determinará a arrecadação dos bens do ausente e nomeará um curador (v. n. 4, infra), observando, para a arrecadação, as mesmas regras existentes para a “herança jacente” (v. n. 2.1 do Capítulo 5).

Em consonância com o art. 1.161, arrecadados os bens, o magistrado determinará a publicação de editais de dois em dois meses pelo prazo de um ano com o objetivo de anunciar a arrecadação e chamar o ausente a entrar na posse de seus bens.

4. CURADOR

O magistrado nomeará um curador, na forma prevista pelo art. 1.160 do Código de Processo Civil e pelo art. 22 do Código Civil. De acordo com o art. 24 do Código Civil, o magistrado deve fixar seus poderes e obrigações, levando em conta as circunstâncias do caso, observando, no que for aplicável, o regime dos tutores e curadores (v. Capítulo 9).

O cônjuge – e, por identidade de motivos, o companheiro – é o “legítimo curador”, como estatui o art. 25 do Código Civil, desde que não esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes do reconhecimento da ausência. Não havendo cônjuge nem companheiro, a curadoria dos bens do ausente cabe aos pais e, na sua falta, aos descendentes (primeiro os mais próximos, depois os mais distantes), desde que não haja nada que os impeça de exercer o cargo (art. 25, §§ 1º e 2º, do Código Civil). Na falta dessas pessoas, o magistrado escolherá o curador (art. 25, § 3º, do Código Civil).

A curadoria termina, de acordo com o art. 1.162 do Código de Processo Civil, nas seguintes hipóteses:

(a) comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente. A hipótese afasta a possibilidade de reconhecimento da ausência, não havendo razão para observar-se a arrecadação de seus bens;

(b) certeza da morte do ausente. A certeza de morte do ausente afasta também a necessidade do reconhecimento da ausência. Sequer a morte presumida autoriza a observância do procedimento aqui analisado (arts. 6º e 7º do Código Civil). Em se tratando de morte, a hipótese é de inventariar os bens do falecido (Capítulo 9 da Parte I) e não arrecadá-los;

(c) sucessão provisória. Com a sucessão provisória (v. n. 5, infra), a função do curador cessa em função da partilha dos bens aos herdeiros.

5. SUCESSÃO PROVISÓRIA

O art. 1.163 do Código de Processo Civil, segundo o qual os interessados, passado um ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderiam requerer a abertura da sucessão provisória, foi revogado pelo art. 26 do Código Civil (v. n. 2, supra). De acordo com esse dispositivo, que, por ser mais recente prevalece sobre aquele, o prazo de um ano flui a partir da arrecadação dos bens do ausente (e não da publicação dos editais a que se refere o art. 1.161 do Código de Processo Civil). A regra do Código Civil também estabelece que se o ausente deixou representante ou procurador, o prazo para o requerimento da sucessão provisória é de três anos após a arrecadação dos bens.

Os interessados na formulação do pedido de abertura da sucessão provisória são, de acordo com o § 1º do art. 1.161 do Código de Processo Civil e o art. 27 do Código Civil, os mesmos para requerer o reconhecimento da ausência (v. n. 2, supra).

Caso nenhuma daquelas pessoas formule o pedido após o prazo destacado, cabe ao Ministério Público requerer a abertura da sucessão provisória (art. 1.161, § 2º, do Código de Processo Civil, e art. 28, § 1º, do Código Civil).

Aquele que requerer a abertura da sucessão provisória pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, dos ausentes para que se habilitem (art. 1.164, caput). O parágrafo único do dispositivo estabelece que “a habilitação dos herdeiros obedecerá ao processo do art. 1.057” (v. n. 3 do Capítulo 11 da Parte I).

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória produzirá efeitos cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa (art. 28 do Código Civil). O art. 1.165 reserva, para tanto, o prazo de seis meses. A regra civil, contudo, por ser mais recente, deve prevalecer sobre aquela. A segunda parte de ambas é idêntica no sentido de autorizar que, tão logo a sentença passe em julgado, seja aberto, se houver, testamento e que se realize o inventário e partilha dos bens do ausente como se fosse ele falecido.

O parágrafo único do art. 1.165, que deve ser lido em conjunto com o § 2º do art. 28 do Código Civil, estabelece que se em trinta dias do trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória não comparecer interessado ou herdeiro que requeira o inventário, a herança será considerada jacente (v. Capítulo 5).

Antes da partilha, o magistrado, se julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União (art. 29 do Código Civil). O art. 31 do mesmo Código veda a alienação dos bens do ausente ou a sua hipoteca a não ser por autorização judicial predisposta a evitar a sua ruína, ressalvando a hipótese de os bens serem desapropriados.

Os herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestarão caução de os restituir na hipótese de o ausente regressar (art. 1.166). O art. 30, caput, do Código Civil estabelece que as garantias sejam prestadas sobre os quinhões respectivos – o dispositivo refere-se a penhor e a hipoteca –, regra que, por ser mais recente, deve prevalecer sobre a constante do Código de Processo Civil.

O § 1º do art. 30 do Código Civil regula a hipótese de aquele que tiver direito à posse provisória não possuir condições de prestar garantia. Nesse caso, os bens que lhe deviam caber ficarão sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo magistrado, que preste garantia, observando-se, quanto aos frutos e rendimentos, o disposto no art. 34 do mesmo Código. O § 2º do art. 30 excepciona a situação dos ascendentes, descendentes e do cônjuge. Provando essa qualidade, poderão, independentemente de garantia, imitir-se na posse dos bens do ausente.

Quando assumirem a posse dos bens, os sucessores provisórios passarão a representar ativa e passivamente o ausente, sucedendo-o nos processos em curso (arts. 41 e 43 do Código de Processo Civil; v. n. 3.1 do Capítulo 1 da Parte VII do vol. 2, tomo I), e tendo legitimidade para demandas futuras (art. 32 do Código Civil), não se aplicando, em tais casos, a regra do § 1º do art. 215 do Código de Processo Civil (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

Os frutos e os rendimentos percebidos durante a posse dos bens pertencerão na sua íntegra ou na sua metade aos sucessores provisórios, levando em conta a sua qualidade (art. 33, caput, do Código Civil).

De acordo com o art. 1.167 do Código de Processo Civil, comparecendo o ausente, cessa a sucessão provisória. A regra é complementada pelo art. 36 do Código Civil, segundo o qual é suficiente que seja provada a existência do ausente para aquele fim. Nas duas hipóteses, contudo, cessarão de imediato as vantagens dos sucessores imitidos na posse dos bens, ficando obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. O parágrafo único do art. 33 dispõe que se a ausência foi voluntária e injustificada, perderá o ausente, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos dos bens.

A sucessão converter-se-á em definitiva, ainda de acordo com o art. 1.167, se houver certeza da morte do ausente (art. 35 do Código Civil), dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória e quando o ausente tiver 80 anos de idade e transcorrerem cinco anos de suas últimas notícias.

6. REGRESSO DO AUSENTE

Se o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, cabe a eles pleitear ao juízo a entrega dos bens no estado em que se encontrarem ou aqueles que estiverem em seu lugar, ou, ainda, o preço relativo à sua alienação (art. 1.168).

O art. 1.169 dispõe que os sucessores provisórios e definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública sejam citados para contestar o pedido. Sendo apresentada, observar-se-á o procedimento ordinário, permitindo que o magistrado decida a respeito do pedido, facultando às partes ampla produção probatória.

CAPÍTULO 7

Coisas vagas

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Segundo o art. 1.233, caput, do Código Civil – o primeiro da Seção II do Capítulo I (“Da propriedade em geral”) do seu Título III (“Da propriedade”), intitulada “Da descoberta” –, “quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor”. O parágrafo único do dispositivo, em complementação, dispõe que, “não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente”. É o procedimento a ser observado para a “entrega à autoridade competente” que é o objeto da disciplina dos arts. 1.170 a 1.176 do Código de Processo Civil.

Bastante claro a respeito é o caput do art. 1.170 do Código de Processo Civil: “Aquele que achar coisa alheia perdida, não lhe conhecendo o dono ou legítimo possuidor, a entregará à autoridade judiciária ou policial, que a arrecadará, mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua descrição e as declarações do inventor”.

O art. 1.175 reserva o mesmo procedimento para os objetos deixados nos hotéis, oficinas e outros estabelecimentos, desde que eles não sejam reclamados por seus donos no prazo de um mês.

Cabe destacar, ainda, o art. 1.263 do Código Civil, segundo o qual, tratando-se de coisa sem dono, aquele que achá-la torna-se desde logo seu proprietário, desde que não haja qualquer vedação legal quanto à sua ocupação. Nesse sentido, e para o que interessa para um Curso de direito processual civil, não há necessidade de se observar o procedimento aqui estudado.

2. COMPETÊNCIA

A “autoridade competente” a que se refere o parágrafo único do art. 1.233 do Código Civil pode ser tanto a jurisdicional como a policial, dualidade expressamente reconhecida pelo art. 1.170 do Código de Processo Civil e reforçada pelo seu parágrafo único ao ditar que “a coisa, com o auto, será logo remetida ao juiz competente, quando a entrega tiver sido feita à autoridade policial ou a outro juiz”.

O silêncio do Código de Processo Civil a respeito de qual seja o juízo competente deve conduzir o intérprete ao entendimento de que a hipótese reclama concorrência de foros. Será competente tanto o juízo do local onde a coisa for encontrada como o do domicílio do autor.

O art. 1.176 do Código de Processo Civil salienta que se houver suspeita de que a coisa tenha sido subtraída indevidamente, a autoridade policial converterá a arrecadação em inquérito, caso em que competirá ao juízo criminal competente entregar a coisa a quem provar que é seu dono ou seu legítimo possuidor.

A despeito do silêncio da regra, não há qualquer óbice para que o juízo cível perante o qual tramita o processo dos arts. 1.179 a 1.175, diante da mesma suspeita, determine a abertura de inquérito policial, providência que também pode ser tomada pelo Ministério Público, que participará do processo (v. n. 4.1 do Capítulo 1).

3. DEPÓSITO DA COISA E PUBLICAÇÃO DE EDITAIS

O descobridor, em consonância com o art. 1.170, deverá apresentar a coisa achada ao juízo competente, quando ela será depositada.

O art. 1.235 do Código Civil impõe a responsabilidade do descobridor pelos danos causados ao proprietário ou possuidor legítimo se agir com dolo. Com o depósito da coisa, cessa a responsabilidade, conquanto o depositário não seja o descobridor.

Uma vez depositada, prossegue o art. 1.171, o magistrado determinará a publicação de edital por duas vezes no órgão oficial com intervalo de dez dias, com a finalidade de o dono ou legítimo possuidor comparecer em juízo, reclamando-a para si. O edital conterá a descrição da coisa e as circunstâncias em que foi encontrada (art. 1.171, § 1º). Tratando-se de coisa de pequeno valor, o edital será apenas afixado no átrio do edifício do forum (art. 1.171, § 2º).

Ambas as regras merecem ser lidas em conjunto com a nova disciplina que, para o assunto, traz o Código Civil.

Assim, os editais só serão expedidos se o valor da coisa for compatível com o seu custo. Caso contrário, a notícia da descoberta será dada pela imprensa e por quaisquer outros meios de comunicação (art. 1.236 do Código Civil). Em tempos de internet e de comunicação de massa, inclusive pelas páginas dos próprios Tribunais de Justiça, a regra ganha ainda maior relevo, em detrimento da publicação do edital, ainda que de forma eletrônica.

4. COMPARECIMENTO DO DONO

Se o dono ou o legítimo possuidor comparecerem – é essa a finalidade das comunicações indicadas pelo número anterior –, e provando o seu direito sobre a coisa, serão ouvidos o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública. Não havendo qualquer impugnação, o magistrado determinará a entrega da coisa.

O art. 1.234 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de que também nesse caso o descobridor receba uma recompensa pela sua iniciativa. O valor a ser arbitrado, de acordo com a mesma regra, não será inferior a 5% do valor da coisa. Na fixação do montante da recompensa, será levado em conta o esforço do descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos (art. 1.234, parágrafo único).

Independentemente da recompensa, o descobridor, de acordo com o caput do mesmo art. 1.234, tem direito de ser indenizado pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa.

5. NÃO COMPARECIMENTO DO DONO

Se a coisa não for reclamada por ninguém, ela será avaliada e alienada em hasta pública – em leilão ou praça, consoante sua natureza (v. n. 4.1 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3) –, e, deduzidas do preço as despesas e a recompensa do “inventor”, ou seja, daquele que a descobriu (v. n. 1, supra), o saldo pertencerá ao Município ou ao Distrito Federal, conforme o caso. O art. 1.173, ao estabelecer a regra, diz que o saldo pertencerá “na forma da lei, à União, ao Estado ou ao Distrito Federal”. O dispositivo deve ser lido, no particular, à luz do parágrafo único do art. 39 do Código Civil pelas mesmas razões expostas pelo n. 8 do Capítulo 5 com relação à “herança jacente”.

O entendimento do parágrafo anterior é tanto mais correto diante do art. 1.237 do Código Civil. De acordo com ele, transcorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, ela será vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido. O parágrafo único do dispositivo ressalva que, sendo muito reduzido o valor da coisa, poderá o Município (ou o Distrito Federal, consoante o caso) abandoná-la em favor de quem a achou.

6. ABANDONO DA COISA

O art. 1.174 do Código de Processo Civil faculta ao próprio dono abandonar a coisa, hipótese que também é aceita pelo art. 1.234 do Código Civil.

Nesse caso, aquele que a descobriu – o dispositivo do Código de Processo Civil vale-se, aqui também, da palavra “inventor” para identificá-lo, tal qual faziam o parágrafo único do art. 603 e o art. 605 do Código Civil anterior, de 1916 – pode requerer que a coisa lhe seja adjudicada, isto é, transferida para si a propriedade respectiva. O pedido deve ser formulado perante o juízo no mesmo processo que teve início para os fins do art. 1.170 (v. n. 2, supra).

CAPÍTULO 8

Curatela dos interditos

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A interdição deve ser entendida como o reconhecimento judicial da incapacidade civil de alguém. Interdito é, nesse sentido, aquele que sofre a interdição e, diante do reconhecimento do fato que a justifica, recebe um curador para representá-lo ou assisti-lo, consoante o caso, nos atos da sua vida civil.

Curatela “é o encargo público cometido, por lei, a alguém para reger e defender uma pessoa e administrar os bens de maiores capazes, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental” (Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, p. 1222).

O procedimento de que tratam os arts. 1.177 a 1.186, que correspondem ao Capítulo VIII do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil, tem como finalidade “apurar os fatos que justificam a nomeação de curador, averiguando não só se é necessária a interdição e se ela aproveitaria ao arguido da incapacidade, mas também a razão legal da curatela, ou seja, se o indivíduo é, ou não, incapaz de reger sua pessoa e seu patrimônio” (Maria Helena Diniz, op. cit., p. 1223).

Em conformidade com o art. 1.767 do Código Civil, “estão sujeitos a curatela: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos”. A regra é complementada pelo art. 1.779, segundo o qual “dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”. E também pelo art. 1.778: “A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens”.

O art. 1.185 do Código de Processo Civil reserva o mesmo procedimento aqui estudado aos pedidos de interdição do pródigo (art. 1.767, V, do Código Civil), a do surdo-mudo sem educação que o habilite a enunciar precisamente a sua vontade (art. 1.780 do Código Civil) e a dos viciados pelo uso de substâncias entorpecentes quando acometidos de perturbações mentais. Essa hipótese, à luz do art. 1.767, III, do Código Civil, merece ser discernida. Não há, diferentemente do que quer sugerir a regra processual civil, relação de causa e efeito entre uma situação e outra. De acordo com aquele dispositivo, estão sujeitos à curatela os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos.

2. LEGITIMADOS ATIVOS

Os legitimados para requererem a interdição são indicados pelo art. 1.177 do Código de Processo Civil, praticamente repetido pelo art. 1.768 do Código Civil. São eles: o pai, a mãe ou o tutor (inciso I); o cônjuge – e também o companheiro – ou algum parente (inciso II) e o Ministério Público (inciso III).

Não há qualquer ordem ou prioridade entre as pessoas referidas nos incisos I e II do art. 1.177. Assim, o pedido de interdição pode partir do pai, da mãe ou do tutor do interditando, como de seu cônjuge (ou companheiro) ou de algum parente seu, um filho ou filha, por exemplo, independentemente da concordância ou da ciência dos demais legitimados.

O art. 1.178 regulamenta o inciso III do art. 1.177, para restringir a legitimidade do Ministério Público aos casos de anomalia psíquica (inciso I); caso as pessoas referidas pelos incisos I e II do art. 1.177 não existam ou não tomem a iniciativa de formular o pedido (inciso II) ou, ainda, se aquelas pessoas forem menores ou incapazes (inciso III). Nas hipóteses dos incisos II e III, é irrecusável o entendimento de que a legitimidade do Ministério Público é supletiva. O art. 1.769 repete a regra.

Caso o pedido seja formulado pelo Ministério Público, prevê o art. 1.179, o magistrado nomeará ao interditando “curador especial” (o dispositivo refere-se a ele como “curador à lide”, nos moldes do art. 9º do Código de Processo Civil). Essa função deve ser desempenhada por Defensor Público (v. n. 5 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

3. PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial em que se formula o pedido de interdição deve observar as exigências do art. 1.180.

De acordo com o dispositivo, o “interessado” deve provar a sua legitimidade (v. n. 2, supra), especificará os fatos que revelam a anomalia psíquica e assinalará a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens. Em suma, trata-se de descrever a necessidade de a interdição concretizar-se.

4. CITAÇÃO E ATITUDES DO INTERDITANDO

O interditando será citado para comparecer em audiência a ser designada. Na audiência, preceitua o art. 1.181 do Código de Processo Civil, ele será examinado pelo magistrado, que o interrogará minuciosamente acerca de sua vida, de seus negócios, de seus bens e do mais que lhe parecer necessário para formar sua convicção acerca de seu estado mental. As perguntas e as respostas serão reduzidas a termo nos autos, restando documentadas para todos os fins.

Importa destacar que o “exame” referido pelo art. 1.181 a ser feito pelo magistrado não é – e nem deve ser – entendido como um exame físico ou psicológico do interditando e não se confunde e nem dispensa a perícia exigida pelo art. 1.183, a não ser que se dê ampla interpretação ao art. 1.771 do Código Civil (v. n. 5, infra). O que a lei autoriza que o próprio juiz faça pessoalmente é o interrogatório livre com o interditando para ouvi-lo e conhecê-lo, verificando, assim, a pertinência das alegações constantes da petição inicial. O máximo de sensibilidade do magistrado na prática desse ato é, por isso mesmo, irrecusável.

O art. 1.182 concede ao interditando o prazo de cinco dias, contados da audiência de interrogatório, para impugnar o pedido.

O § 1º do dispositivo diz que o interditando será representado nos autos pelo Ministério Público, a não ser que aquele órgão seja o requerente, caso em que a representação caberá ao “curador à lide” (v. n. 1, supra), mesma regra que consta do art. 1.770 do Código Civil, que chega a se referir expressamente ao Ministério Público como defensor do interditando quando não for ele o promovente do pedido. Os dispositivos merecem ser interpretados de acordo com as funções institucionais reservadas ao Ministério Público pelo “modelo constitucional”. O órgão atuará na qualidade de “fiscal da lei” (v. n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1), sem prejuízo da atuação do Defensor Público a quem cabe não só a função de “curador especial”, mas também, e se for o caso, a de defender o interditando na hipótese de ser pessoa desprovida de recursos (v. n. 5 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

Tanto assim que o § 2º do mesmo art. 1.182 prevê expressamente a possibilidade de o interditando constituir advogado para se defender, enquanto o § 3º admite que qualquer parente sucessível, isto é, que pode suceder o interditando, nomeie em seu favor advogado para representá-lo em juízo, arcando, o nomeante, com os honorários respectivos.

5. PERÍCIA

Após o transcurso do prazo para eventual impugnação do interditando, o magistrado nomeará perito para examinar o interditando. Embora o art. 1.183 seja silente a respeito, é irrecusável que autor e réu, isto é, quem requereu a interdição e o interditando, poderão nomear assistentes técnicos seus para acompanhar a perícia, formulando quesitos, se entenderem pertinente. Observar-se-á, no particular, o disposto no § 1º do art. 421 (v. ns. 3 e 4 do Capítulo 7 da Parte V do vol. 2, tomo I).

Apresentado o laudo – e ouvidos sobre a perícia os assistentes técnicos porventura indicados –, o magistrado designará audiência de instrução e julgamento (art. 1.183, caput). Nela, produzir-se-ão provas orais, sendo pertinente dar destaque à oitiva do perito (arts. 435 e 452, I; v. n. 4 do Capítulo 9 da Parte V do vol. 2, tomo I).

O art. 1.771 do Código Civil dispõe que, “antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade”. Trata-se de regra que parece querer combinar dois momentos que, no âmbito do Código de Processo Civil, são inequivocamente distintos, os arts. 1.181 (v. n. 4, supra) e o art. 1.183, examinado pelo parágrafo anterior. Nada há que impeça que na audiência designada para interrogar o interditando o magistrado determine o comparecimento de perito (facultando a indicação de assistentes técnicos) para que já sejam colhidas todas as informações desejáveis e necessárias sobre se o caso reclama, ou não, a interdição. Trata-se de iniciativa que busca otimizar os atos processuais sem colocar em risco a ampla defesa e o contraditório e que, à luz do princípio da economia e eficiência processuais (v. n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1), deve ser acatada. Nesse caso, a audiência de instrução e julgamento a que se refere o art. 1.183 do Código de Processo Civil será destinada à produção de outras provas que não a de índole técnica.

6. SENTENÇA

Não sendo necessária a produção de outras provas, será proferida a sentença.

Se o pedido for acolhido, o magistrado nomeará, na própria sentença, curador ao interdito (v. n. 2 do Capítulo 9), regra que consta do art. 1.184 do Código de Processo Civil.

O art. 1.772 do Código Civil dispõe que a sentença, nos casos dos incisos III e IV do art. 1.767 do mesmo Código (v. n. 1, supra), estabelecerá os limites da curatela de acordo com o estado ou o desenvolvimento mental do interdito que podem, consoante o caso, limitar-se à vedação de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

A sentença, lê-se do art. 1.184 do Código de Processo Civil e do art. 1.773 do Código Civil, produz efeitos imediatamente, independentemente da interposição do recurso de apelação. Trata-se de um caso em que a própria lei, tanto a processual civil como a de direito material, encarrega-se de retirar o “efeito suspensivo” daquele recurso, excepcionando, destarte, a regra que consta do caput do art. 520 do Código de Processo Civil (v. n. 4.2 do Capítulo 6 da Parte I do vol. 5). Nem por isso, contudo, a sentença que reconhece a necessidade da interdição poderá, por si só, interferir na higidez da procuração outorgada pelo interditando aos seus advogados (art. 682, II, do Código Civil). Eventual discussão sobre a incapacidade na outorga do mandato, por isso, deverá ser feita em processo diverso. Nesse sentido: STJ, 3ª Turma, REsp 1.251.728/PE, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.un. 14.5.2013, DJe 23.5.2013.

Aquele ato judicial, ainda é o art. 1.184 que determina, deverá ser inscrito no Registro de Pessoas Naturais, sem prejuízo de ser publicado pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela. Quer-se, com a iniciativa, dar a maior publicidade possível daquele ato para que as pessoas que convivem com o interdito tenham efetiva ciência das suas restrições quanto aos atos negociais em geral.

7. LEVANTAMENTO DA INTERDIÇÃO

A interdição cessa na medida em que a causa que lhe é determinante deixar de existir. O art. 1.776 do Código Civil volta-se à hipótese dispondo que “havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado”. Nas hipóteses de a interdição justificar-se por força do previsto nos incisos I, III e IV do art. 1.767 do mesmo Código (v. n. 1, supra), o interdito será recolhido em estabelecimento adequado, quando não se adaptar ao convívio doméstico. É o que estatui o art. 1.777 do Código Civil.

Os §§ 1º e 2º do art. 1.186 regulamentam o pedido a ser dirigido ao Estado-juiz com vistas ao “levantamento da interdição”, isto é, para permitir ao magistrado que, reconhecendo não persistirem os motivos da interdição, restabeleça a plenitude da capacidade civil do interditado.

De acordo com o § 1º, o pedido pode ser feito pelo próprio interditado e será apensado aos autos do processo em que se pediu e se deferiu a interdição.

O magistrado nomeará perito para examinar o estado de sanidade do interditado e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento. Apesar do silêncio do dispositivo, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório impõem a possibilidade de nomeação de assistentes técnicos (v. n. 5, supra).

O § 2º do art. 1.186 regula a hipótese de o magistrado acolher o pedido. Nesse caso, o juiz reconhecerá cessada a necessidade da interdição e mandará publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.

Embora nada seja dito a respeito, é irrecusável que aquele que formulou o pedido de interdição, bem como eventuais outros interessados, poderão atuar no processo, impugnando-o, sem prejuízo da atuação do Ministério Público na qualidade de fiscal da lei.

CAPÍTULO 9

Disposições comuns à tutela e à curatela

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Capítulo IX do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil traz o procedimento a ser observado para a nomeação e para a destituição ou dispensa de tutores ou curadores. São regras que merecem ser examinadas tendo em conta o disposto no Título IV (“Da tutela e da curatela”) do Livro IV (“Do direito de família”) da Parte Especial do Código Civil, que se estende do seu art. 1.728 ao art. 1.783.

Tutor é aquele que exerce a tutela dos filhos menores, isto é, quem os representa ou os assiste na falta daqueles que exerceriam o chamado “poder familiar”. É o que se extrai dos arts. 1.728 e 1.747, I, do Código Civil e também do art. 36 da Lei n. 8.069/1990, o “Estatuto da Criança e do Adolescente”. A tutela, segundo doutrina Maria Helena Diniz, é “um conjunto de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor não emancipado que não se acha sob o poder familiar, administrando seus bens, representando-o e assistindo-o nos atos da vida civil” (Código Civil anotado, p. 1198).

Curador é aquele que exerce a curatela do incapaz, isto é, sua representação ou assistência na vida civil e também no plano processual, em hipótese diversa da menoridade (v. n. 1 do Capítulo 8).

Tanto quanto a identidade de procedimentos, importa destacar que, por força do art. 1.774, as disposições materiais relativas à tutela aplicam-se, com algumas poucas exceções, à curatela. Assim, nos comentários que se seguem, tudo o que for dito com relação à tutela aplica-se, material e processualmente, à curatela, a não ser que o texto faça a ressalva cabível.

2. NOMEAÇÃO DO TUTOR OU CURADOR

De acordo com o art. 1.187 do Código de Processo Civil, o tutor ou curador será intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias contados da nomeação feita na conformidade da lei civil (v. n. 1 do Capítulo 8) ou da intimação da decisão que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído. Os arts. 1.731 e 1.732 do Código Civil dispõem acerca de quem pode ser nomeado tutor à falta de indicação feita pelos pais. O art. 1.735 do mesmo Código diz quem não pode ser nomeado tutor. O art. 1.775 do Código Civil estabelece quem pode ser curador.

O art. 1.188 do Código de Processo Civil exige que seja prestado o compromisso por termo em livro próprio rubricado pelo magistrado. A regra também exige que o tutor ou curador, antes de entrar em exercício, requeira, em dez dias, a especialização em hipoteca legal de imóveis necessários para acautelar os bens que serão confiados à sua administração. Caso não o faça no prazo destacado, cabe ao Ministério Público formular o pedido respectivo (art. 1.188, parágrafo único). O art. 1.189 do mesmo Código, em continuação, prevê que, enquanto o pedido de especialização de hipoteca legal não for deferido, compete ao Ministério Público reger a pessoa do incapaz e administrar-lhe os bens.

O advento do Código Civil, Lei n. 10.406/2002, autoriza o entendimento de que as regras, no que dizem respeito à exigência da “hipoteca legal” e de sua respectiva especialização (v. n. 1 do Capítulo 11), foram revogadas. Não só porque o art. 1.489 do atual Código Civil não prevê, diferentemente do que se lia do art. 827, IV, do Código anterior, a hipótese, mas também e sobretudo porque o parágrafo único de seu art. 1.745 contenta-se com o condicionamento do exercício da tutela à prestação de caução suficiente quando o patrimônio do menor for de valor considerável e, mesmo assim, dispensando-a “se o tutor for de reconhecida idoneidade”. Assim, de acordo com o caput daquele dispositivo, “os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado”.

Assim, merece interpretação ampla o disposto no art. 1.190 do Código de Processo Civil, segundo o qual “se o tutor ou curador for de reconhecida idoneidade, poderá o juiz admitir que entre em exercício, prestando depois a garantia, ou dispensando-a desde logo”, tanto quanto a hipótese prevista no art. 1.191 do mesmo Código, no qual se lê que “a nomeação ficará sem efeito se o tutor ou curador não puder garantir a sua gestão”, ressalvada a hipótese prevista no precitado art. 1.190.

Mesmo que assim não fosse, o papel reservado para o Ministério Público pelo art. 1.188 do Código de Processo Civil não é isento de críticas diante das funções reservadas pela Constituição Federal de 1988 àquela instituição.

O art. 1.192 do Código de Processo Civil dispõe que o tutor ou o curador pode recusar o encargo, reservando o prazo de cinco dias para que apresentem suas razões ao magistrado. Se o encargo ainda não tiver sido aceito, o prazo flui da intimação para prestar compromisso (art. 1.192, I). Caso o tutor ou curador já estiver em exercício, o prazo começa do dia em que aparecer o motivo da escusa (art. 1.192, II). O parágrafo único do art. 1.192 prevê que a falta de manifestação no prazo deve ser entendida como renúncia ao direito de alegá-la.

Aqui também o advento do Código Civil acabou por revogar a regra. De acordo com o art. 1.738, regra mais recente que deve prevalecer sobre a mais antiga, “a escusa apresentar-se-á nos dez dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier”. As razões e as circunstâncias pelas quais se pode escusar de aceitar o encargo são as previstas nos arts. 1.736 e 1.737 do mesmo Código.

O magistrado decidirá o pedido de escusa de plano, isto é, sem necessidade de ouvir os demais interessados. Se recusá-lo, o nomeado exercerá a tutela ou a curatela até que seja dispensado por decisão transitada em julgado, isto é, da qual não caiba mais recurso (art. 1.193 do Código de Processo Civil). O art. 1.739 do Código Civil, embora com redação um pouco diferente, estabelece, como novidade, que o nomeado “responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer”. Assim, não obstante o recurso eventualmente interposto pelo nomeado contra a decisão que rejeita sua escusa, ele exercerá o encargo. Caso seu recurso – e, eventualmente, outros, que lhe sejam sucessivos – não seja provido, ele responderá pelas perdas e danos que sua atitude eventualmente cause ao menor ou ao interdito.

3. REMOÇÃO E DISPENSA DE TUTOR OU CURADOR

A remoção do tutor ou do curador pode ser requerida pelo Ministério Público ou por qualquer interessado, observando, para tanto, as justificativas previstas na lei material (art. 1.194 do Código de Processo Civil). Segundo o art. 1.766 do Código Civil, “será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade”.

O tutor ou curador será citado para contestar o pedido no prazo de cinco dias (art. 1.195 do Código de Processo Civil), após o qual será observado o disposto no art. 803 (art. 1.196 do Código de Processo Civil), isto é, haverá o “julgamento conforme o estado do processo” (v. n. 6 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 4).

O acolhimento do pedido significa o término da função do tutor ou do curador (art. 1.764, III), cabendo a prestação de contas do período nos termos do art. 1.757, caput, do Código Civil.

A depender da gravidade das alegações – e das provas correlatas –, o magistrado pode suspender o exercício das funções do tutor ou curador, nomeando um substituto interino (art. 1.197 do Código de Processo Civil), hipótese em que deverá ser observado o disposto nos arts. 1.187 a 1.193 do Código de Processo Civil (v. n. 2, supra). O dispositivo é tanto mais pertinente porque segundo o art. 1.744, II, do Código Civil, o magistrado é subsidiariamente responsável quando não remover o tutor tão logo tenha se tornado suspeito.

O art. 1.765, caput, do Código Civil estabelece que o tutor é obrigado a servir por dois anos.

O advento do termo autoriza o tutor ou o curador a pedir a dispensa do encargo ao magistrado (art. 1.764, I, do Código Civil). Se não o fizer nos dez dias seguintes ao dies ad quem, presume-se a sua recondução, salvo se o magistrado o dispensar (art. 1.198 do Código de Processo Civil). Similarmente, o parágrafo único do art. 1.765 do Código Civil autoriza que o tutor continue no exercício da tutela além do prazo de dois anos “se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor”.

CAPÍTULO 10

Organização e fiscalização das fundações

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Capítulo X do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil ocupa-se com a “organização e fiscalização das fundações”. Trata-se de procedimento que tem como objetivo viabilizar que o Ministério Público tenha ciência da vontade manifestada por alguém (em vida ou em função de seu falecimento) em destinar determinados bens a uma dada finalidade social – a fundação somente poderá ter como finalidade fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único, do Código Civil), constituindo, para tanto, uma fundação, e fiscalizar – sempre sob a supervisão do Estado-juiz – seu funcionamento e as suas alterações estatutárias ao longo de sua atuação. Também a extinção da fundação observará o mesmo procedimento.

A atuação do Ministério Público para esse mister é expressamente prevista pelo art. 66, caput, do Código Civil, segundo o qual “velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas”. A atribuição amolda-se, com perfeição, à destinação constitucional do Ministério Público, bem como no que dispõe o art. 25, caput, da Lei n. 8.625/1993 (v. n. 3 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1). O papel a ser desempenhado pelo Ministério Público, no particular, é tanto mais importante na exata medida em que a fundação não pode se desviar das finalidades a ela impostas por quem as cria (“instituidor”). Como bem leciona Maria Helena Diniz, a fundação “é um complexo de bens livres (...) colocado por uma pessoa física ou jurídica a serviço de um fim lícito e especial com alcance social pretendido pelo seu instituidor, em atenção ao disposto em seu estatuto” (Código Civil anotado, p. 111).

Nesse sentido, o procedimento aqui examinado é umbilicalmente relacionado ao disposto no Capítulo III do Título II (“Das pessoas jurídicas”) do Livro I (“Das pessoas”) do Código Civil dedicado às fundações.

2. CRIAÇÃO DA FUNDAÇÃO

O art. 1.199 do Código de Processo Civil preceitua que “o instituidor, ao criar a fundação, elaborará o seu estatuto ou designará quem o faça”. A regra é parelha à que consta do art. 62 do Código Civil, segundo a qual “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”.

Ambas são complementadas pelo disposto no art. 65 do Código Civil. Cabe àqueles a quem o instituidor impuser a aplicação do patrimônio, ao terem ciência do encargo, formularem logo, de acordo com as diretrizes por ele traçadas, o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação do Ministério Público (“autoridade competente”), servindo-se do procedimento ora examinado (“com recurso ao juiz”).

Se o estatuto não for elaborado no prazo dado pelo instituidor ou quando não houver prazo para tanto, prossegue o parágrafo único do art. 65 do Código Civil, cabe ao Ministério Público fazê-lo, submetendo-o à apreciação judicial. Trata-se da mesma regra que consta do art. 1.202 do Código de Processo Civil, cujo inciso I também se refere à hipótese de o instituidor não elaborar e nem nomear quem elabore o estatuto.

A necessidade da intervenção jurisdicional na criação da fundação aparece também de forma clara na hipótese prevista pelo art. 64 do Código Civil. De acordo com aquela regra, se a fundação for constituída por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados. Se não o fizer, os bens serão registrados em nome da fundação por mandado judicial. A iniciativa do pedido é do Ministério Público e de eventuais interessados na constituição da fundação. Assim, por exemplo, pessoas que seriam beneficiadas com sua instituição.

2.1. Pedido inicial e procedimento

De acordo com o art. 1.200 do Código de Processo Civil, o interessado, tomando a iniciativa de elaborá-lo, submeterá o estatuto ao Ministério Público, que verificará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes ao fim a que ela se destina.

O pedido, dirigido ao juízo competente que, à falta de qualquer regra em sentido contrário, deverá ser o do local em que se pretende que seja a fundação criada (art. 100, IV, do Código de Processo Civil), será autuado, tendo vista dos autos o Ministério Público que, no prazo de quinze dias, adotará uma de três alternativas: poderá aprovar o estatuto, entender que o estatuto deve sofrer alterações, ou, por fim, pugnar pela não aprovação dos estatutos.

No primeiro caso, o magistrado manifestar-se-á com vistas ao encerramento do processo.

Nos demais, em consonância com o § 1º do art. 1.201, pode o interessado, em petição motivada, requerer ao juiz o suprimento da aprovação, isto é, a rejeição ou a superação dos óbices apontados pelo Ministério Público. O § 2º do dispositivo permite expressamente que o magistrado aprove os estatutos modificando-os para adaptá-los ao objetivo estabelecido pelo instituidor.

O art. 63 do Código Civil ocupa-se com a hipótese de os bens destinados à constituição da fundação mostrarem-se insuficientes para aquele fim. Não havendo disposição diferente do instituidor, os bens serão incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. A regra tem tudo para ser amplamente aplicada pelo Ministério Público ao ensejo de sua intervenção jurisdicional para os fins do precitado art. 1.200 do Código de Processo Civil.

3. ALTERAÇÃO DO ESTATUTO

A alteração do estatuto de fundação já constituída – que, na perspectiva do direito material, deve observar a limitação imposta pelo art. 67, II, do Código Civil – está também sujeita à aprovação do Ministério Público, nos termos do art. 1.203 do Código de Processo Civil e do art. 67, III, do Código Civil, e deve observar o procedimento aqui analisado. Caso haja discordância entre os proponentes e o Ministério Público, deve ser observado o disposto no art. 1.201 do mesmo Código (v. n. 2, supra).

O parágrafo único do art. 1.203 complementa a hipótese do caput. Nos casos em que a reforma estatutária não houver sido deliberada por votação unânime (art. 67, I, do Código Civil), os administradores, ao submeterem ao órgão do Ministério Público o estatuto, pedirão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la no prazo de dez dias. A regra é repetida pelo art. 68 do Código Civil.

4. EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO

O procedimento previsto pelo Capítulo IX do Título II do Livro IV do Código de Processo Civil deve também ser observado para a extinção da fundação.

De acordo com o art. 1.204 do Código de Processo Civil, qualquer interessado ou o Ministério Público pleiteará perante o juízo competente a extinção da fundação quando: tornar-se ilícito o seu objeto, quando for impossível a sua manutenção ou, ainda, quando vencer o prazo de sua existência.

O art. 69 do Código Civil acrescenta àquele rol uma quarta hipótese, a de inutilidade da finalidade à qual se destina a fundação.

A mesma regra também prescreve que, no caso de extinção, o patrimônio da fundação será incorporado, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo magistrado, que se proponha a finalidade igual ou semelhante.

CAPÍTULO 11

Especialização da hipoteca legal

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O último dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária com o qual se ocupa o Código de Processo Civil, a “especialização da hipoteca legal”, regulada no Capítulo XI do Título II do seu Livro IV, tem como finalidade viabilizar ao magistrado que especifique (identifique) e avalie quais e quantos bens sobre os quais recairá a chamada “hipoteca legal”. A sentença será registrada no registro de imóveis competente por força do que exige o art. 167, I, n. 2, da Lei n. 6.015/1973 e, genericamente, o art. 1.492 do Código Civil.

A hipoteca legal é disciplinada pelos arts. 1.489 a 1.491 do Código Civil e deve ser entendida como o direito real “que a lei confere a certos credores, que, por se encontrarem em determinada situação e pelo fato de que seus bens são confiados à administração alheia, devem ter uma proteção especial” (Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, p. 1013).

Esclarecedora a esse respeito é a leitura do art. 1.489 do Código Civil:

“Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

I – às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

II – aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

III – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

IV – ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V – ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação”.

A observância do procedimento é dispensada na hipótese prevista pelo art. 1.210 do Código de Processo Civil, isto é, quando o interessado, capaz de contratar, convencionar a hipoteca, por escritura pública, com o responsável.

O disposto no inciso V do art. 1.489 do Código Civil, por sua vez, mostra-se desnecessário diante da previsão do art. 690, § 1º, do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei n. 11.382/2006 (v. n. 4.6.5 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3). Naquele caso, a instituição da hipoteca será feita pelo próprio juízo da execução sem necessidade de se atentar às regras aqui estudadas.

O art. 1.491 do Código Civil permite que a hipoteca legal seja substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente ou, ainda, por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor. A regra, que teria tudo para tornar menos usual a aplicação do procedimento jurisdicional aqui examinado, é digna de destaque porque a substituição nele prevista deverá ser requerida em juízo mediante o referido procedimento aqui estudado.

2. PEDIDO

Na petição inicial em que se pretende a especialização de hipoteca legal, observadas as hipóteses previstas pelo art. 1.489 do Código Civil, constará a estimativa da responsabilidade a ser coberta pela hipoteca. Ela deverá ser instruída também com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia (art. 1.205 do Código de Processo Civil).

Tratando-se, a hipoteca legal, de direito real imobiliário, é correto o entendimento de que a identificação do juízo competente deverá considerar o disposto no art. 95 do Código de Processo Civil. Assim, competente é o foro de situação da coisa, cabendo ao autor (o “interessado”) optar pelo foro do domicílio do réu ou, havendo-o, pelo foro de eleição (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

3. ARBITRAMENTO E AVALIAÇÃO

O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos bens serão feitos por perito nomeado pelo juiz (art. 1.206), atendendo, com relação ao quantum da responsabilidade, ao disposto no § 1º do mesmo dispositivo: seu cálculo será feito de acordo com a importância dos bens e dos saldos prováveis dos rendimentos que devem ficar em poder dos tutores e curadores durante a administração, não se computando, porém, o preço do imóvel.

O § 2º do art. 1.206 dispensa o arbitramento do valor da responsabilidade nas hipotecas legais instituídas em favor da mulher casada, para garantia do dote, caso em que o valor será o da estimação, constante da escritura antenupcial e da Fazenda Pública, nas cauções prestadas pelos responsáveis, caso em que será o valor caucionado. O dispositivo só tem aplicação para situações anteriores ao Código Civil de 2002, que não previu, diferentemente do que se dava com o Código Civil de 1916, o dote como regime de bens do casamento. Tanto assim que o art. 1.489 do Código atual não prevê, diferentemente do art. 827, I, do anterior, a hipoteca legal “à mulher casada, sobre os imóveis do marido, para garantia do dote e dos outros bens particulares dela, sujeitos à administração marital”.

O § 3º do art. 1.206 dispensa a avaliação quando estiverem mencionados na escritura os bens do marido, que devam garantir o dote, regra que também tem sabor apenas histórico, dada a abolição daquele regime de bens do casamento pelo Código Civil de 2002.

4. OITIVA DOS INTERESSADOS E SENTENÇA

Em seguida, observar-se o que estatui o art. 1.207 do Código de Processo Civil:

Os interessados terão o prazo comum de cinco dias para se manifestar sobre o laudo apresentado pelo perito.

O magistrado, em seguida, o homologará ou, atendendo a algum questionamento, o corrigirá, mandando fazer, se for o caso, novo arbitramento ou nova avaliação.

Na sentença que proferir, determinará a especialização da hipoteca nos bens designados, mandando que se inscreva a hipoteca no registro de imóveis.

O parágrafo único do art. 1.207 exige que da sentença conste expressamente o valor da hipoteca e os bens do responsável, com a especificação do nome, situação e característicos.

Se forem insuficientes os bens oferecidos para a hipoteca legal em favor do menor, de interdito ou da mulher casada e não havendo reforço mediante caução real ou fidejussória, ordenará o juiz a avaliação de outros bens. Existindo, observar-se-á o disposto nos arts. 1.206 e 1.207. Caso contrário, será julgado rejeitado o pedido (art. 1.208).

Nos demais casos, prevê o art. 1.209, prevalece a hipoteca legal dos bens oferecidos, mesmo que sejam inferiores ao valor da responsabilidade, ficando ressalvado aos interessados completar a garantia por outros meios.

O disposto nos arts. 1.208 e 1.209 do Código de Processo Civil impõe uma reflexão. O art. 1.490 do Código Civil parece autorizar a interpretação no sentido de que a previsão do art. 1.208 do Código de Processo Civil merece ser interpretada amplamente. Assim, independentemente de quem seja o credor da hipoteca legal (ou quem o represente), tendo sempre presentes as hipóteses previstas no art. 1.489 do Código Civil, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros. Aceita essa interpretação, a previsão do art. 1.209 do Código de Processo Civil deve ser entendida, coerentemente, como revogada, ainda que implicitamente.

Parte III

JUIZADOS ESPECIAIS

CAPÍTULO 1

Juizados Especiais Cíveis

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O n. 3.4 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 1 fez referência a ser comum a inclusão dos “Juizados Especiais” dentre os chamados “meios alternativos de solução de conflitos”. Recusou, contudo, que o instituto possa ser, propriamente, tratado como um daqueles métodos. É que, em última análise, o que há de “alternativo” no âmbito dos Juizados Especiais é muito mais o seu procedimento e não a técnica utilizada pelo Estado-juiz para resolver de forma impositiva – e substitutiva da vontade – um conflito de interesses que lhe é entregue para solução.

O que se deve afirmar com relação aos Juizados Especiais é que se trata de uma das formas em que se viabiliza, por variadas razões, inclusive (mas não exclusivamente) de cunho econômico, um maior acesso à Justiça. Trata-se, nesse sentido, de técnica que se afina bastante bem ao que o n. 2.2 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 1 chamou, com base na proposta de Mauro Cappelletti, de “primeira onda de acesso à Justiça”.

É nesse contexto que deve ser interpretado e aplicado o art. 98, I, da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: “Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”, enfatizando o § 1º do dispositivo, que “Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”. O art. 93 da Lei n. 9.099/1995, de seu turno, dispõe que: “Lei Estadual disporá sobre o Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sua organização, composição e competência”.

Não pode passar despercebido o disposto no art. 24, X, da mesma Constituição Federal. De acordo com ele, “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) X – criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas”.

Confrontando o disposto nas regras constitucionais transcritas, questão que não pode ser evitada é a relativa à existência de alguma diferença entre “juizados especiais cíveis” e “juizados de pequenas causas”.

A melhor resposta é a de Alexandre Freitas Câmara para quem a diferença existe: “A meu juízo, os Juizados de Pequenas Causas devem ser órgãos competentes para causas de pequeno valor econômico, como eram os Juizados regidos pela Lei n. 7.244/1984 (que eram competentes para causas cujo valor não ultrapassasse vinte salários mínimos). De outro lado, os Juizados Especiais Cíveis são competentes para causas cíveis de menor complexidade. Parece-me evidente que a menor complexidade de uma causa não tem qualquer ligação com seu valor. (...). Tudo recomendava, pois, que tivessem sido mantidos os Juizados de Pequenas Causas regidos pela Lei n. 7.244/1984 (talvez com um aumento de sua competência, dos vintes salários mínimos de então para os quarenta atuais, ou mesmo para os sessenta salários mínimos usados como teto da competência dos Juizados Especiais Cíveis federais) e, ao lado deles, tivessem sido criados os Juizados Especiais Cíveis, com competência para causas cíveis de qualquer valor que tivessem pequena complexidade jurídica. Assim, porém não preferiu o legislador. Optou-se pela revogação pura e simples da Lei n. 7.244/1984, criando-se um só órgão jurisdicional, chamado de Juizado Especial Cível, com competência para causas cíveis de pequeno valor e de pequena complexidade. Isso faz com que os Juizados Especiais Cíveis, na forma como são regidos pela Lei n. 9.099/1995 seja, a rigor, não só Juizados Especiais Cíveis, mas também Juizados de Pequenas Causas” (Juizados especiais cíveis estaduais, federais e da fazenda pública: uma abordagem crítica, p. 24-25).

Na atualidade, há três leis federais que tratam indistintamente do assunto, tanto no âmbito cível como no criminal.

A primeira delas, que é objeto do presente Capítulo, é a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. O seu art. 1º é bastante claro quanto à finalidade daquele diploma legislativo: “Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência”, reservando todo o seu Capítulo II para a disciplina dos “Juizados Especiais Cíveis”, enquanto o seu Capítulo III dedica-se aos “Juizados Especiais Criminais”.

A Lei n. 10.259/2001 é que disciplina especificamente o precitado § 1º do art. 98 da Constituição Federal. Ela regulamenta os “juizados especiais federais”. É assunto tratado pelo Capítulo 2.

Mais recentemente, foi editada a Lei n. 12.153/2009, que disciplina os “Juizados Especiais das Fazendas Públicas”, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Seu estudo é feito pelo Capítulo 3.

1.1. O microssistema dos Juizados Especiais Cíveis

Não obstante a divisão proposta para exposição da matéria anunciada pelo número anterior, é correto e desejável entender que os três diplomas legislativos destacados merecem ser lidos e interpretados como formadores de um só sistema – mormente quando se assume como correta a proposta deste Curso de se estudar e entender o direito processual civil a partir da Constituição Federal –, um verdadeiro “microssistema dos Juizados Especiais”, que corresponde a uma forma menos rígida, menos formal e mais econômica de ser prestada tutela jurisdicional pelo Estado-juiz.

Aceita a premissa do parágrafo anterior, é inevitável a compreensão quanto à necessária aplicação complementar e subsidiária da disciplina de cada uma das leis destacadas uma em relação às outras. Nesse sentido, merece destaque o disposto no art. 27 da Lei n. 12.153/2009, que disciplina os “juizados especiais da Fazenda Pública”, suficientemente claro a esse respeito: “Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001”.

Mesmo que não se encontre na Lei n. 9.099/1995 regra similar – e nem haveria como, por se tratar da primeira lei editada das três destacadas –, o silêncio deve ser interpretado no contexto proposto acima. Não há como pretender que aqueles três diplomas legislativos não devam ser compreendidos como um todo coeso desde o “modelo constitucional do direito processual civil”. Até porque a exposição do próprio procedimento feito pela Lei n. 9.099/1995 não é repetido pela Lei n. 10.259/2001 e nem pela Lei n. 12.153/2009 e, não fosse pela necessária complementação dos diplomas legislativos, não haveria nem como identificar quais os atos processuais que, desde a petição inicial até a satisfação do direito tal qual reconhecido, deveriam ser praticados e em qual sequência.

É essa a razão pela qual a exposição que ocupa cada um dos Capítulos componentes da Parte III busca dar destaque ao que a Lei n. 9.099/1995, a Lei n. 10.259/2001 e a Lei n. 12.153/2009 inovam em relação à outra e, mais do que isso, em que sentido elas se integram e se complementam em busca de uma maior efetividade da tutela jurisdicional a ser prestada no âmbito dos Juizados Especiais.

1.2. Princípios

O art. 2º da Lei n. 9.099/1995 dispõe que “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. Os critérios orientativos destacados devem ser compreendidos como verdadeiros princípios que, como tais, devem guiar o intérprete e o aplicador do direito ao longo do exame de toda aquele diploma legislativo e, mais amplamente, de todo o microssistema dos Juizados Especiais.

A oralidade significa o prevalecimento da palavra oral sobre a escrita. Trata-se de princípio que, no âmbito dos Juizados Especiais, é muito mais evidente do que no do Código de Processo Civil, a começar pela possibilidade de o autor formular oralmente a sua petição inicial, embora ela seja reduzida (e documentada) por escrito. À medida que a informatização do processo tem ganhado cada vez mais espaço, a oralidade fica ainda mais evidente pela total (ou, quando menos, parcial) eliminação do papel.

A simplicidade relaciona-se com a própria razão de ser do Juizado, com o tipo de causas que são a eles reservadas, levando em conta, a propósito, a distinção feita pelo n. 1, supra, quanto à necessária exclusão, da competência dos Juizados Especiais (de todo o microssistema, importa frisar) das causas de maior complexidade.

A informalidade é a ausência de formalismos e, menos que eles, de quaisquer formalidades, que não possam justificar a proteção de algum direito ou interesse mais relevante de qualquer das partes ou das garantias da regularidade e do desenvolvimento do processo.

A economia processual deve ser compreendida no mesmo sentido destacado pelo n. 15 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1. A atuação jurisdicional no âmbito do Juizado Especial deve buscar o máximo de resultados com o mínimo de esforços. Trata-se de princípio que acabou sendo constitucionalizado pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e que deve ser lido no sentido de se buscar maior eficiência na prestação da tutela jurisdicional.

A celeridade, por sua vez, deve também ser entendida no sentido mais amplo do princípio que, desde a Emenda Constitucional n. 45/2004, passou a integrar expressamente o “modelo constitucional do direito processual civil”, no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Considerando que, por definição, as causas destinadas aos Juizados são mais simples que as demais, devem-se buscar condições de a tutela jurisdicional ser prestada o mais rapidamente possível. Celeridade, contudo, não significa, diante do que sustenta o parágrafo anterior, mera velocidade na prática dos mais diversos atos processuais. Também aqui a ideia nuclear é a de eficiência processual.

A parte final do art. 2º da Lei n. 9.099/1995 é digna de nota. A atuação do Juizado deve ser voltada à resolução do conflito mesmo que por intermédio da conciliação ou da transação. Embora próximas, as duas figuras não se confundem, até porque elas residem em planos diversos, o material e o processual, respectivamente. É o que expõe Petrônio Calmon: “Transação é um acordo especial, celebrado mediante nítidas e concretas concessões de parte a parte. Um abandona em parte sua pretensão. Outro abandona parcialmente sua resistência. Trata-se de renúncia parcial ao direito material pretendido e da submissão parcial à pretensão restante. A existência de concessões recíprocas é a característica essencial da transação” (Fundamentos da mediação e da conciliação, p. 68). “... entende-se como conciliação a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a se autocomporem, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador, preferindo-se, ainda, utilizar este vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciária especificamente destinada a este fim” (op. cit., p. 141). “Entendendo que a conciliação tem por escopo obter um acordo entre as partes e que, normalmente, o acordo obtido é do tipo transativo, o estudo dos dois institutos, conciliação e transação, tem sido, muitas vezes, elaborado em conjunto, com grande dificuldade de compreensão. Na realidade, para o direito processual, mais importante é o estudo dos mecanismos operados para atingir a transação ou outra forma de autocomposição. No caso, a conciliação” (op. cit., p. 143).

Nesse sentido, aliás, é que ganha fôlego a compreensão usual da doutrina de que os Juizados Especiais são meios alternativos de resolução de conflitos. É tão intensa a importância da conciliação para os fins dos Juizados Especiais Cíveis, que o art. 58 da mesma Lei permite que “as normas de organização judiciária local poderão estender a conciliação prevista nos arts. 22 e 23 a causas não abrangidas por esta Lei”.

1.3. Atos processuais

O art. 12 da Lei n. 9.099/1995 dispõe que os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária. O art. 94 da Lei n. 9.099/1995 permite, a propósito, que “os serviços de cartório poderão ser prestados, e as audiências realizadas fora da sede da Comarca, em bairros ou cidades a ela pertencentes, ocupando instalações de prédios públicos, de acordo com audiências previamente anunciadas”.

O “princípio da finalidade”, segundo o qual a validade do ato depende menos de sua forma e mais do atingimento de sua finalidade (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1) é expressamente agasalhado pelo art. 13 da Lei n. 9.099/1995, que tem a seguinte redação: “Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta Lei”. O § 1º do dispositivo também merece ser transcrito na íntegra: “Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo”. O art. 2º da Lei n. 9.099/1995, para o qual o dispositivo em exame faz expressa remissão agasalha a hipótese dentre o que o n. 1.2, supra, chamou de “princípio da informalidade”.

O § 2º do art. 13, inovando em relação ao sistema do Código de Processo Civil, admite que os atos processuais a serem praticados em outras comarcas podem sê-lo por qualquer meio idôneo de comunicação, dispensando, por isso mesmo, a obrigatoriedade das cartas precatórias a que se refere o art. 201 do Código de Processo Civil. Com a informatização do processo, a autorização legislativa ganha ainda maior importância. Trata-se de regra que bem se afina ao “princípio da simplicidade” (v. n. 1.2, supra).

O § 3º do art. 13, rente ao princípio da oralidade, determina que apenas os atos processuais considerados essenciais sejam registrados em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas e, assim, mesmo que o sejam resumidamente. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão. Também aqui a tecnologia mais recente de gravação, inclusive informatizada, tem tudo para dar ampla aplicação ao dispositivo.

O § 4º do art. 13, por fim, dispõe que a conservação das peças do processo e dos demais documentos que o instruem serão conservadas de acordo com as normas locais, isto é, estaduais, a serem editadas a esse respeito.

As intimações no âmbito do Juizado Especial serão feitas com observância das regras do art. 19 da Lei n. 9.099/1995. De acordo com o dispositivo, elas serão feitas da mesma forma que o art. 18 reserva para a citação (v. n. 5, infra) ou, ainda, “por qualquer outro meio idôneo de comunicação”.

O § 1º do art. 19 prevê que a intimação dos atos praticados em audiência será feita nela própria, ficando, desde logo, cientes as partes. O § 2º, por sua vez, semelhantemente ao que foi introduzido mais recentemente no parágrafo único do art. 238 do Código de Processo Civil, estatui ser dever das partes comunicar ao juízo as mudanças de endereço ocorridas ao longo do processo, reputando-se válidas as intimações enviadas ao local anteriormente indicado, caso não haja comunicação.

Apesar do silêncio do dispositivo, é forçoso concluir que havendo advogados ou defensores públicos a representar as partes, é a eles que as intimações devem ser dirigidas, aplicando-se, quanto à forma de sua realização, o disposto no Código de Processo Civil (v. n. 4.4.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

1.4. Juiz, conciliadores e juízes leigos

O art. 5º da Lei n. 9.099/1995 dispõe que o magistrado (juiz) dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. O art. 6º, em continuação, estabelece que o magistrado adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Nenhum dos dispositivos traz, propriamente, alguma novidade. Tratam de regras que bem interpretam o disposto nos arts. 126 a 127 do Código de Processo Civil (v. n. 2.6 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 1).

O art. 7º da Lei n. 9.099/1995, por sua vez, esclarece quem são os conciliadores e os juízes leigos. Eles “são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência”, esclarecendo, o parágrafo único, que “os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções”.

O assunto foi objeto de disciplina pela Resolução n. 174, de 12 de abril de 2013, do Conselho Nacional de Justiça que “dispõe sobre a atividade de juiz leigo no Sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal”, inclusive no âmbito dos Juizados das Fazendas Públicas (v. Capítulo 3), editada, entre outros considerandos, tendo em conta “a necessidade de definição de uma política judiciária nacional que discipline a atividade dos juízes leigos”, em harmonia com a autorização contida desde o art. 98, I, da Constituição Federal. O recrutamento depende de “(...) processo seletivo público de provas e títulos, ainda que simplificado, conduzido por critérios objetivos” (art. 2º, caput, da Resolução n. 174/2013 do CNJ) e o efetivo exercício das funções “(...) pressupõe capacitação anterior ao início das atividades” (art. 3º da Resolução n. 174/2013) a ser obtida em cursos reconhecidos pelo Tribunal de Justiça respectivo (art. 4º da Resolução n. 174/2013).

O Anexo II da referida Resolução institui o Código de Ética de Juízes Leigos (art. 5º da Resolução n. 174/2013) – que ficam impedidos para o exercício da advocacia nos termos do art. 6º da referida Resolução –, cabendo o destaque de seu mister fundamental: “No exercício da função de auxiliares da justiça, os juízes leigos têm o dever de buscar a resolução do conflito com qualidade, acessibilidade, transparência e respeito à dignidade das pessoas, priorizando a tentativa de resolução amigável do litígio” (art. 2º do Anexo II da Resolução n. 174/2013).

1.5.Conciliação e juízo arbitral

Com vistas à obtenção dos resultados desejados pela parte final do art. 2º da Lei n. 9.099/1995 (v. n. 1.2, supra), a referida Lei dedica toda a Seção VIII, que se estende dos arts. 21 a 26, para tratar da “conciliação e do juízo arbitral”.

De acordo com o art. 21, desde que seja aberta a “sessão”, o juiz – seja o togado ou leigo (v. n. 1.4, supra) – esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio, dando destaque ao disposto no § 3º do art. 3º da Lei n. 9.099/1995, isto é, sobre a renúncia ao crédito excedente ao limite de quarenta salários mínimos (no âmbito do Juizado Especial Cível).

A conciliação poderá ser conduzida por magistrado, por juiz leigo ou, ainda, por conciliador sob orientação do primeiro. Se a conciliação for obtida, ela será reduzida a escrito e homologada pelo magistrado. A sentença respectiva constitui título executivo (v. n. 10.1, infra).

Se o réu não comparecer, o juiz togado proferirá sentença (art. 23).

Se as partes não chegarem a um consenso no que diz respeito à conciliação, elas podem, havendo acordo entre elas, pelo juízo arbitral (art. 24), hipótese em que observarão as seguintes regras:

(a) O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o magistrado convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução (§ 1º).

(b) O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos (§ 2º).

(c) O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do magistrado, atentando ao disposto nos arts. 5º e 6º da Lei n. 9.099/1995 (v. n. 1.4, supra), podendo decidir por equidade (art. 25).

(d) Finda a instrução, ou nos cinco dias subsequentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível. A regra, contida no art. 26 da Lei n. 9.099/1995, justifica-se à luz das regras que, antes do advento da Lei n. 9.307/1996, o Código de Processo Civil exigia para a arbitragem. O(s) árbitro(s) produzia(m) um laudo que, para ter eficácia de título executivo, precisava ser homologado pelo magistrado. Mesmo diante das profundas alterações introduzidas pela Lei n. 9.307/1996, a exigência destacada prevalece. É que o árbitro é juiz leigo e, como tal, despido de jurisdição, no sistema dos Juizados Especiais. Por isso, a necessidade de sua decisão (“laudo”) ser homologada pelo magistrado, isto é, pelo “juiz estatal”.

2. COMPETÊNCIA

Como expõe o n. 4.1 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I, a competência dos Juizados Especiais Cíveis é absoluta. Não há razão, mormente quando a questão é analisada, como deve ser, à luz do “modelo constitucional do direito processual civil”, de entender que a criação do aparato jurisdicional aqui analisado, todo o custo nele envolvido, o treinamento de pessoal e de magistrados aptos a produzir bons resultados no contexto aqui discutido possam ficar ao alvedrio da parte entre litigar perante o “Juizado Especial” ou o “não especial”, isto é, perante o comum.

Se, como sustenta o n. 2.1 do Capítulo 1 da Parte VI do vol. 2, tomo I, esse entendimento acaba por resultar um verdadeiro esvaziamento dos casos que o art. 275 do Código de Processo Civil reserva para o “procedimento sumário”, é questão diversa. Ademais, com o Projeto de novo Código de Processo Civil aprovado pelo Senado Federal e a extinção do procedimento sumário por ele proposto (o que é verdadeiro também para o Projeto da Câmara), o argumento perde toda sua razão de ser, ganhando, em importância, o entendimento sustentado por este Curso.

Ademais, assumindo como correto o entendimento de que há um verdadeiro “microssistema” dos Juizados Especiais, não há como passar ao largo do disposto no art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001 e do art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009 que expressamente se referem à competência dos Juizados Especiais Federais e das Fazendas Públicas, respectivamente, como absolutas no mesmo sentido aqui propugnado. A esse respeito, v. o n. 2 dos Capítulos 2 e 3.

De acordo com o caput do art. 3º da Lei n. 9.099/1995, “o Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: I – as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II – as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III – a ação de despejo para uso próprio; IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo”.

Com relação aos limites de valor previsto nos incisos I e IV, qual seja, de quarenta vezes o salário mínimo, importa destacar o disposto no § 3º do art. 3º. De acordo com a regra, “a opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação”. Assim, tanto o pedido inicial (v. n. 4, infra) como sua respectiva execução (v. n. 10.1, infra) não poderão superar aquele valor.

Não é correto o entendimento, contudo, de que em todo e qualquer caso, a competência do Juizado Especial esteja limitada a causas que não excedam a quarenta salários mínimos. Esse critério é relevante para as hipóteses dos incisos I e IV do art. 3º da Lei n. 9.099/1995. Quando se tratar de causas que se amoldem às previsões dos incisos II e III, o valor é indiferente para a identificação da competência. Expresso nesse sentido é o entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça na MC 15.465/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j.m.v. 28.4.2009, DJe 3.9.2009. Trata-se de uma importante consequência que decorre da distinção feita por Alexandre Freitas Câmara entre os “juizados de pequenas causas” e os “juizados especiais cíveis”, que acabaram amalgamados na Lei n. 9.099/1995 (v. n. 1, supra).

O § 2º do art. 3º exclui da competência do Juizado Especial “as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial”.

O dispositivo merece ser lido em consonância com as mutações pelas quais o “microssistema” passou desde o advento da Lei n. 9.099/1995.

É que, por força da Lei n. 10.259/2001 e da Lei n. 12.153/2009, as causas “de interesse da Fazenda Pública” também são passíveis de serem processadas no âmbito dos Juizados Especiais, observando o que, a respeito, dispõem aqueles diplomas legislativos, tema ao qual se volta o n. 2 do Capítulo 2 e do Capítulo 3.

As verbas “alimentares” que são proscritas do Juizado Especial são as decorrentes do direito de família ou, mais amplamente, do direito das famílias. Verbas indenizatórias que assumam esse caráter, como é o caso, por exemplo, da hipótese dos arts. 950, caput, e 951 do Código Civil, podem ser pleiteadas perante o Juizado Especial desde que sejam observadas as demais regras relativas a esse microssistema, no que interessa para o momento, a limitação do valor de quarenta vezes o salário mínimo.

2.1. Foro competente

O art. 4º da Lei n. 9.099/1995 trata da identificação do foro competente.

De acordo com o inciso I do dispositivo, competente é o Juizado do foro “do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório”. A concorrência de foros prevista no dispositivo é evidente, viabilizando, com isso, que, por escolha do autor, a identificação do foro competente se aproxime mais dos fatos subjacentes ao conflito.

O inciso II do art. 4º, por sua vez, reconhece a competência do Juizado do foro “do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita”. A regra traz à lembrança o disposto no art. 100, IV, d, do Código de Processo Civil.

Também é competente, em consonância com o art. 4º, III, da Lei n. 9.099/1995, o Juizado do foro “do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza”. A regra faz eco, por sua vez, à do art. 100, V, a, do Código de Processo Civil (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

As previsões dos incisos II e III merecem ser lidas em conjunto com o parágrafo único do art. 4º. Nele se estabelece verdadeira concorrência de foros ao admitir que “em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo”.

3. PARTES

Originalmente, somente pessoas físicas capazes com dezoito anos ou mais é que podiam pleitear a prestação da tutela jurisdicional no âmbito do Juizado Especial Cível. Essa situação alterou-se com a Lei n. 12.126/2009, que ampliou sensivelmente o rol de possíveis autores do Juizado Especial, ao dar nova redação ao § 1º do art. 8º da Lei n. 9.099/1995. Assim, para empregar a redação do dispositivo, “Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial”:

(a) as pessoas físicas capazes, excluídas as que receberem, na qualidade de cessionárias, bem ou direito de pessoas jurídicas. O § 2º do art. 8º da Lei n. 9.099/1995 admite que o maior de dezoito anos pode ser autor independentemente de assistência, inclusive para fins de conciliação. A regra perdeu o sentido com o advento do Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade civil dos vinte e um anos do Código Civil de 1916 (art. 9º) para os dezoito anos (art. 5º). Assim, considerando a capacidade plena da pessoa que tiver dezoito anos, seu acesso ao Juizado Especial, independentemente da assistência, decorre diretamente do próprio plano material;

(b) as microempresas, assim consideradas as pessoas jurídicas a que se referia a Lei n. 9.841/1999, revogada pelo art. 89 da Lei Complementar n. 123/2006, que, dentre outras providências, “institui o Estado Nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte”;

(c) as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, isto é, as pessoas jurídicas a que se refere a Lei n. 9.790/1999;

(d) as sociedades de crédito ao microempreendedor, observado o disposto no art. 1º da Lei n. 10.194/2001, com as modificações trazidas pela Lei n. 11.524/2007.

Para as pessoas jurídicas que forem rés no Juizado Especial cabe destacar a regra contida no § 4º do art. 9º da Lei n. 9.099/1995. Nesse caso, o réu pode ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício.

O art. 8º, caput, da Lei n. 9.099/1995, veda que possam litigar perante o Juizado Especial o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.

A restrição às pessoas jurídicas de direito público e às empresas públicas da União está superada em parte diante do advento da Lei n. 10.259/2001 e da Lei n. 12.153/2009, que admite que aquelas pessoas sejam rés no Juizado Especial. As demais proibições, que vedam que os sujeitos e entes mencionados sejam autores e/ou réus no âmbito do Juizado Especial, querem se justificar à luz dos princípios informativos do Juizado Especial, com destaque ao da simplicidade (v. n. 1.2, supra). A escolha feita pelo legislador pode ser criticada veementemente porque a presença do “curador especial” nos casos do preso, da assistência ou da representação no caso do incapaz ou do insolvente civil não tem aptidão, em todo e em qualquer caso, de ser óbice para a tramitação eficiente do processo. Até porque é a própria Lei n. 9.099/1995 que, em seu art. 11, prevê a necessidade de participação do Ministério Público nos mesmos casos em que o Código de Processo Civil a determina (v. n. 3.3, infra). A disposição relativa à massa falida é justificável diante do que em geral é chamado de “juízo universal da falência”, previsto no art. 76 da Lei n. 11.101/2005. De qualquer sorte, não há qualquer agressão ao “modelo constitucional do direito processual civil”, pelo que a regra deve ser observada. Até porque ela se afina ao que consta do § 1º do mesmo art. 8º.

3.1. Capacidade postulatória

O caput do art. 9º da Lei n. 9.099/1995 dispensa a obrigatoriedade da presença de advogado nas causas que tenham como valor até vinte salários mínimos. Nas de valor superior, a representação das partes por advogado é compulsória. Embora o dispositivo refira-se a advogado, importa entendê-lo amplamente para nele compreender também os defensores públicos, que atuarão em prol dos hipossuficientes (v. n. 5.1 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

O § 1º do art. 9º da Lei n. 9.099/1995, em complementação, prevê que se uma das partes estiver assistida por advogado nos casos em que a assistência é facultativa, a outra tem o direito de pleitear que lhe seja prestada “assistência judiciária (...) por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local” (art. 56 da Lei n. 9.099/1995). A referência só pode ser feita à Defensoria Pública (v. n. 5 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1). A mesma regra deve ser observada quando o réu for pessoa jurídica ou empresa individual.

O § 2º do art. 9º impõe ao magistrado que alerte as partes sobre a conveniência do patrocínio do advogado, “quando a causa o recomendar”. O § 3º, por fim, autoriza que o mandato do advogado seja realizado verbalmente, ressalvando as hipóteses em que o art. 38, caput, do Código de Processo Civil, exige poderes expressos como, por exemplo, transigir, desistir e renunciar ao direito sobre o qual se funda a demanda.

A despeito da recomendação constante do § 2º do art. 9º, destacado acima, a dispensabilidade do advogado – e a fortiori, do defensor público –, mesmo que nas causas até vinte salários mínimos, é claramente agressiva ao “modelo constitucional do direito processual civil”. Nada justifica que as partes possam comparecer em juízo sem representação técnica e adequada para buscar a tutela jurisdicional de direitos ou de interesses seus. E se a motivação da Lei n. 9.099/1995 foi a de evitar, com isso, dificuldade no acesso à Justiça para os hipossuficientes, importa lembrar, destacar e ampliar a Defensoria Pública, incentivando-a ao amplo desenvolvimento de suas funções institucionais.

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de examinar a questão e decidir pela constitucionalidade da regra nas ADI 1.539/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j.un. 24.4.2003, DJ 5.12.2003, p. 17 (com relação ao art. 9º da Lei n. 9.099/1995) e ADI 3.168/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.m.v. 8.6.2006, DJ 3.8.2007, p. 29 (com relação ao art. 10 da Lei n. 10.259/2001). Pelas razões expostas pelo parágrafo anterior, não há como, com o devido respeito, concordar com aquele entendimento (v. n. 4 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1).

3.2. Intervenção de terceiros

O art. 10 da Lei n. 9.099/1995 veda qualquer modalidade de intervenção de terceiro no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Faz expressa menção à assistência para negá-la. A justificativa para tanto repousa na ideia de celeridade a que se refere o art. 2º da mesma Lei (v. n. 1.2, supra).

O mesmo dispositivo, contudo, admite a formação de litisconsórcio que, como expõe o n. 1 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I, é instituto relativo à pluralidade de partes (mais de um autor e/ou mais de um réu) e, consequentemente, noção antitética à de terceiro.

3.3. Ministério Público

O art. 11 da Lei n. 9.099/1995 determina que o Ministério Público intervenha “nos casos previstos em lei”. Ressalva-se, assim, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais, que aquela instituição atue na qualidade de “fiscal da lei” nas mesmas hipóteses impostas pelo art. 82 do Código de Processo Civil. A função, como expõe o n. 3.2 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1, é plenamente compatível com as funções institucionais reservadas ao Ministério Público pela Constituição de 1988.

O regime de intervenção, a sua ausência e as consequências correlatas não apresentam nenhuma peculiaridade por se tratar de juizados especiais. Suficientes, por isso mesmo, as considerações expostas pelo número indicado.

4. PETIÇÃO INICIAL

De acordo com o art. 14 da Lei n. 9.099/1995, a petição inicial pode ser escrita ou oral e será apresentada à Secretaria do Juizado Especial. Se se tratar de representação oral, lê-se do § 3º do dispositivo, a petição será reduzida a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos. Com uma maior implementação da informatização do processo, a regra ganha dimensões não imaginadas pela Lei n. 9.099/1995 à época de sua promulgação em prol de uma maior eficiência processual (v. n. 1.2, supra).

Da petição deverão constar, “de forma simples e em linguagem acessível”, como se lê do § 1º do mesmo art. 14:

(a) o nome, a qualificação e o endereço das partes;

(b) os fatos e os fundamentos, de forma sucinta, isto é, a causa de pedir e os fundamentos jurídicos do pedido narrados com brevidade;

(c) o pedido (objeto) e seu respectivo valor.

O § 2º do art. 14 admite a apresentação de “pedido genérico”, isto é, não líquido, “quando não for possível determinar, desde logo, a extensão da obrigação”. Nesse caso, a identificação do quantum debeatur ficará postergada para a instrução do processo, considerando a regra do art. 38, parágrafo único, que veda o proferimento de sentença ilíquida no âmbito do Juizado Especial. Trata-se da mesma diretriz que é objeto de discussão pelo n. 6.2 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I, tendo como pano de fundo o parágrafo único do art. 459 do Código de Processo Civil.

O art. 15 da Lei n. 9.099/1995 autoriza, por sua vez, que haja cumulação de pedidos, “alternativos” ou “cumulados”. A melhor interpretação para a regra é entendê-la amplamente, isto é, admitindo que a cumulação seja própria ou imprópria (v. n. 7.2 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I), respeitando, contudo, a parte final do dispositivo que exige, para a cumulação, a conexão dos pedidos e que a soma de seus valores (quando se tratar de “cumulação própria”) não ultrapasse, quando for o caso, o limite de quarenta salários mínimos (v. n. 2, supra).

4.1. Juízo de admissibilidade da petição inicial

A petição inicial será registrada independentemente de distribuição e autuação pela Secretaria do Juizado.

À exceção do aspecto acima destacado, previsto no art. 16 da Lei n. 9.099/1995, que diz respeito à documentação do ato processual, não há nenhuma peculiaridade relativa ao juízo de admissibilidade da petição inicial. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil deve, por isso mesmo, ser entendida amplamente.

Assim, todas as hipóteses tratadas pelos ns. 2, 3 e 4 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 2, tomo I, têm aplicação nessa sede, no que diz respeito ao juízo positivo, neutro ou negativo de admissibilidade, inclusive no que diz respeito à aplicação do art. 285-A do Código de Processo Civil.

5. CITAÇÃO

Proferido juízo positivo de admissibilidade da petição inicial, a Secretaria do Juizado designará audiência de conciliação – chamada de “sessão” –, a ser realizada no prazo de quinze dias. É o que se lê do art. 16 da Lei n. 9.099/1995. O réu será citado para nela comparecer.

A citação deve observar o disposto no art. 18, que dá clara preferência à sua realização pelo correio, exigindo seus incisos I e II a observância das seguintes regras: quando o réu for pessoa física, o aviso de recebimento deve ser assinado por ele próprio. Se se tratar de pessoa jurídica ou firma individual, o aviso será entregue ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado. O inciso III do art. 18 admite que “sendo necessário”, a citação será feita por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória. A hipótese pressupõe a frustração da citação pelo correio. O § 2º do art. 18 veda a citação por edital o que não afasta a viabilidade de ela ser realizada por hora certa. Não sendo o caso de citação com observância aos pressupostos fáticos daquela modalidade, o melhor entendimento é o do descabimento do processo no âmbito do Juizado Especial. O § 3º do mesmo dispositivo, similarmente ao que prevê o art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, admite que o comparecimento espontâneo do réu supra a falta ou a nulidade da citação. Trata-se de escorreita aplicação do “princípio da informalidade” (v. n. 1.2, supra).

O § 1º do art. 18 exige que a citação contenha cópia da petição inicial e que conste o dia e hora da “audiência de conciliação”, à qual deve comparecer o réu. Também exige que conste a advertência de que se o réu não comparecer, as alegações feitas pelo autor serão consideradas verdadeiras, e será proferido julgamento, de plano. A regra merece ser relativizada à luz de cada caso concreto. Não há como, sem agredir o “modelo constitucional do direito processual civil”, tolerar qualquer automatismo entre o não comparecimento do réu e a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Aplicam-se, aqui, as mesmas considerações que ocupam diversas outras passagens do Curso, em especial o n. 11 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 2, tomo I.

6. POSTURAS DO RÉU

O réu, como expõe o n. 5, supra, é citado para comparecer a uma “sessão de conciliação”, da qual também deverá ter ciência (apesar do silêncio da Lei n. 9.099/1995, o autor).

Comparecendo ambas as partes àquela “sessão” serão praticados os atos com vistas a conciliá-las. É o que dispõe o art. 17, caput, da Lei n. 9.099/1995 que dispensa, nessa hipótese, o registro prévio da petição inicial – que também não é distribuída (art. 16) – e da citação.

O parágrafo único admite que o réu ofereça “pedido contraposto” (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte VI do vol. 2, tomo I) e dispensa que a contestação seja apresentada formalmente. O melhor entendimento, até mesmo diante do art. 30 da Lei n. 9.099/1995, é o que admite, similarmente ao que se dá para a petição inicial, a formulação oral da contestação e do “pedido contraposto”, sendo reduzidos a escrito com amplo emprego das tecnologias porventura disponíveis.

O art. 20 prevê que o não comparecimento do réu à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento autorizará o magistrado a reputar verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial “salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz”. A ressalva é correta e deve ser compreendida no mesmo contexto de todo o sistema processual civil (v. n. 3.2 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 2, tomo I).

O art. 30 da Lei n. 9.099/1995 admite a apresentação oral ou escrita da contestação. A incidência do dispositivo pressupõe a frustração de todas as tentativas feitas na “audiência de conciliação” para a composição das partes e também da instauração do juízo arbitral. O mesmo dispositivo prevê que aquela resposta veicule toda a matéria de defesa, ressalvando, apenas, a alegação de suspeição ou impedimento do magistrado “que se processará na forma da legislação em vigor”, isto é, com observância do disposto nos arts. 304 a 314 do Código de Processo Civil (v. n. 3 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 2, tomo I).

O art. 31 da Lei n. 9.099/1995 veda que o réu apresente reconvenção. Ao fazê-lo, contudo, admite que o réu formule “pedido contraposto” em seu favor, observando as matérias e o valor do art. 3º, isto é, a competência do Juizado Especial (v. n. 2, supra) e que o pedido seja “... fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia”. O autor responderá o pedido contraposto na própria audiência ou requererá a designação de nova audiência para tanto, que será fixada de pronto, ficando dela intimadas as partes. É o que se lê do parágrafo único do dispositivo.

7. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Não havendo acordo entre as partes ou não sendo instituído o “juízo arbitral” nos moldes a que se refere o art. 24 (v. n. 1.5), a “sessão de conciliação” converte-se em “audiência de instrução e julgamento”, a não ser que, lê-se do caput do art. 27, a atitude possa comprometer o exercício da defesa. Nesse sentido, o parágrafo único do mesmo dispositivo prevê que a audiência seja designada para um dos quinze dias seguintes, ficando todos, inclusive eventuais testemunhas presentes, intimados da nova data. A previsão não discrepa do disposto no parágrafo único do art. 31 (v. n. 5, supra).

A audiência de instrução e julgamento é destinada à colheita da prova oral e ao proferimento da sentença. Expresso nesse sentido é o art. 28.

Cabe ao magistrado, de acordo com o caput do art. 29, decidir de plano quaisquer incidentes que possam interferir no regular andamento da audiência. Todas as demais questões serão decididas na própria sentença. Importa destacar que não cabe recurso das decisões proferidas na audiência, nem mesmo o “agravo retido” a que se referem os arts. 522 e 523 do Código de Processo Civil (v. n. 2 do Capítulo 7 da Parte I do vol. 5), como expõem os ns. 11 e 14, infra.

8. FASE INSTRUTÓRIA

O art. 32 da Lei n. 9.099/1995 repete, no essencial, o art. 332 do Código de Processo Civil. Trata-se do que o n. 6 do Capítulo 1 da Parte IV do vol. 2, tomo I, chama de “princípio da atipicidade da prova”. Assim, “todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes”. A regra está em perfeita harmonia com o “modelo constitucional do direito processual civil” (v. n. 13 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

Todas as provas, lê-se no art. 33, serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, mesmo quando não requeridas previamente. Cabe ao magistrado limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias. Se uma das partes apresentar documentos, a outra deve manifestar-se sobre eles imediatamente, sem interrupção da audiência (art. 29, parágrafo único). A colheita da prova pode ser conduzida pelo juiz leigo, no que é expresso o art. 37, sempre sob a supervisão do magistrado, isto é, do juiz togado.

O art. 34 da Lei n. 9.099/1995 ocupa-se com a produção da prova testemunhal. Cada parte pode indicar, no máximo, três testemunhas. Elas comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as arrolou ou, se a parte o requerer, mediante prévia intimação. Para tanto, o requerimento respectivo deverá ser apresentado à Secretaria do Juizado Especial no mínimo cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento (art. 34, § 1º). O § 2º do art. 34 da Lei n. 9.099/1995 admite a condução coercitiva – “sob vara”, como se costuma referir na prática do foro – da testemunha quando, a despeito de sua prévia (e tempestiva) intimação, não comparecer.

O art. 35, caput, da Lei n. 9.099/1995 admite a produção de prova técnica “quando a prova do fato exigir”, hipótese em que o magistrado inquirirá técnicos da confiança do magistrado, permitindo que as partes apresentem parecer técnico. A previsão é similar à permissão contida no art. 421, § 2º, do Código de Processo Civil (v. n. 5 do Capítulo 7 da Parte IV do vol. 2, tomo I) e deve ser compreendida tendo presente o “princípio da simplificação” a que se refere o art. 2º da Lei n. 9.099/1995. A depender da complexidade da prova técnica, o magistrado pode remeter as partes ao “juízo comum”, isto é, ao procedimento ordinário ou, consoante o caso, a despeito do que se lê do art. 277, § 5º, do Código de Processo Civil (v. n. 3 do Capítulo 4 da Parte VI do vol. 2, tomo I), ao sumário.

O parágrafo único do art. 35 da Lei n. 9.099/1995 admite, ainda, que ao longo da audiência, o magistrado possa, de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado. O advérbio empregado pelo dispositivo deve ser entendido no sentido de que não há necessidade de elaboração de laudo sobre o exame feito mas, suficientemente, sua oitiva na audiência.

A prova oral será reduzida a escrito, consoante exige o art. 36, que merece ser interpretado levando em consideração o art. 13, § 3º (v. n. 1.3, supra), quanto às várias possibilidades de escorreita documentação dos atos praticados na audiência, inclusive com suportes tecnológicos se disponíveis.

9. FASE DECISÓRIA

Finda a instrução, o magistrado proferirá sentença. Nela, fará referência, no essencial, ao que constar dos depoimentos prestados na audiência e aos demais elementos utilizados para formar a sua convicção. É o que se extrai dos arts. 36 e 38, caput, que dispensam que a sentença contenha relatório. Ela se limitará, consequentemente, a conter a motivação – imposição do “modelo constitucional do direito processual civil” (v. n. 12 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1) – e dispositivo, ou seja, a identificação da tutela jurisdicional que se reconhece como devida no caso concreto.

A sentença, impõe o parágrafo único do art. 38, será sempre certa, mesmo quando o pedido for genérico (v. n. 10.1, infra). O dispositivo afasta a pertinência de uma fase de liquidação no âmbito do Juizado Especial.

O art. 39 estabelece a ineficácia da sentença que impuser o pagamento de quantia superior a quarenta salários mínimos. O melhor entendimento para a regra é no sentido de que a ineficácia, isto é, a impossibilidade de os efeitos da sentença serem sentidos no plano material, limita-se ao que sobejar daquele valor. Mesmo assim, o dispositivo só pode ter aplicação aos casos em que a demanda não verse sobre uma das hipóteses dos incisos II e III do art. 3º da Lei n. 9.099/1995. Como demonstra o n. 2, supra, nesses casos, o valor é indiferente para determinação da competência dos Juizados Especiais Cíveis.

O art. 40 da Lei n. 9.099/1995, por fim, permite que o juiz leigo que tiver presidido a instrução profira a sentença. Se assim o fizer, submetê-la-á de imediato ao magistrado que terá três alternativas. A primeira é a de homologá-la, a segunda é a de proferir outra em substituição ou, por fim, determinar a complementação da instrução para se pronunciar a respeito.

9.1. Extinção do processo em julgamento de mérito

Cabe dar destaque ao disposto no art. 51 da Lei n. 9.099/1995. O dispositivo refere-se a diversas hipóteses em que o magistrado determinará a extinção do processo “sem julgamento de mérito”, ressalvando, expressamente, “os casos previstos em lei”, que são os constantes dos diversos incisos do art. 267 do Código de Processo Civil (v. n. 3.1 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I).

Cabe examinar, uma a uma, as hipóteses do precitado art. 51.

(a) quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo, isto é, à “sessão de conciliação” ou à “audiência de instrução e julgamento”, a originariamente designada ou, se for o caso, uma nova cuja realização acabe por se justificar ao longo do processo (v. n. 6, supra). A regra é complementada pelo § 2º do dispositivo. De acordo com ele, se o autor comprovar que a ausência decorre de força maior, a parte poderá ser isentada, pelo juiz, do pagamento das custas. Se o réu deixar de comparecer, a hipótese é de revelia, cabendo ao magistrado avaliar o caso concreto para presumir, ou não, verdadeiros os fatos alegados pelo autor (v. n. 6, supra);

(b) quando for inadmissível o procedimento instituído pela Lei n. 9.099/1995 ou seu prosseguimento após a “sessão de conciliação” (v. n. 5, supra). A hipótese remonta a distinção feita pelos ns. 1 e 2, supra, quanto a eventual complexidade da causa, a tornar inviável seu processamento no Juizado Especial sem comprometer, a um só tempo, seus próprios princípios informativos mas também os princípios constitucionais que asseguram às partes a ampla defesa e o contraditório;

(c) quando for reconhecida a incompetência territorial. Embora drástica, a solução constante do inciso III do art. 51 da Lei n. 9.099/1995 justifica-se diante dos princípios reitores do Juizado Especial. Se a hipótese for de incompetência absoluta, a extinção do processo em resolução de mérito também se justifica;

(d) quando ao longo do processo sobrevier qualquer uma das situações previstas no art. 8º (v. n. 3, supra);

(e) quando o autor falecer e a habilitação de seus herdeiros depender de sentença ou não se der no prazo de trinta dias. O dispositivo refere-se, embora implicitamente, ao procedimento dos arts. 1.055 a 1.062 do Código de Processo Civil (v. Capítulo 11 da Parte I);

(f) quando, falecendo o réu, o autor não promover a citação dos sucessores no prazo de trinta dias da ciência do fato. A regra também merece ser compreendida como forma de evitar o procedimento de que tratam artigos acima referidos.

O § 1º do art. 51 da Lei n. 9.099/1995 dispensa a necessidade de prévia intimação pessoal das partes em qualquer uma das hipóteses. A regra é de discutível constitucionalidade por violar o “princípio do contraditório”, no sentido de participação, merecendo sua incidência limitar-se aos casos em que as partes são representadas por advogado ou por defensor público. Se não tiverem quem os represente em juízo, a intimação é providência inarredável porque ela representa, em última análise, a resposta que o Estado-juiz dá – e tem que dar – às partes, autor e réu, mesmo que no sentido de que o processo não pode prosseguir.

10. FASE EXECUTIVA

O Juizado Especial é competente não só para reconhecer o direito aplicável à hipótese, proferindo a sentença cabível e permitindo, observadas as regras estudadas pelo n. 11, infra, seu reexame, mas também para a prática de atos com a finalidade de satisfazê-lo ou, ainda, satisfazer o direito reconhecido como existente em “título executivo extrajudicial”. É o que decorre do art. 98, I, da Constituição Federal (v. n. 1, supra), e do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.099/1995, segundo o qual: “compete ao Juizado Especial promover a execução: I – dos seus julgados; II – dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei”.

10.1. Cumprimento de sentença

O art. 52 da Lei n. 9.099/1995 disciplina o “cumprimento de sentença” ou o que é o mesmo a execução das sentenças proferidas no Juizado Especial.

O dispositivo, que ressalva expressamente a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, estabelece em seus nove incisos diversas regras específicas a serem observadas, que são as seguintes:

(a) as sentenças serão necessariamente líquidas – eco da regra contida no art. 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/1995, que veda o proferimento de sentença ilíquida, mesmo quando genérico o pedido (v. n. 4, supra) –, e conterão índice de atualização monetária, obrigação que se justificava na época da promulgação da Lei n. 9.099/1995 em que a desvalorização da moeda era sentida mês a mês. Na atualidade, a questão é de importância menor, havendo, contudo, mecanismos simples de atualização do valor da dívida ao longo do tempo para evitar eventual locupletamento sem causa do réu;

(b) os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial. Como salientado pelo n. 9, supra, não há fase de liquidação no Juizado Especial. Isso, contudo, não significa que a elaboração dos cálculos, mesmo que aritméticos, seja feita por contador judicial. A regra não inibe, até mesmo por aplicação do art. 475-B do Código de Processo Civil, que o próprio autor elabore os cálculos submetendo-os ao crivo judicial e da parte contrária;

(c) a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na própria audiência em que for proferida. Na intimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento. A regra autoriza o entendimento de que não há necessidade de uma nova intimação relativa ao trânsito em julgado, com a devolução dos autos (em se tratando de “processo físico”) à Secretaria do Juizado na primeira instância. A expectativa é que, tão logo a sentença transite em julgado, o vencido cumpra-a espontaneamente sem necessidade da adoção de quaisquer medidas executivas;

(d) se a sentença transitada em julgado – sobre essa exigência, v. abaixo e o n. 11.1, infra – não for cumprida espontaneamente pelo devedor, o credor pode requerer, mesmo que verbalmente, o início da prática dos atos executivos, dispensada expressamente a necessidade de nova citação. É suficiente nesse caso – e diferentemente do que se dá com a letra anterior – que o executado seja intimado (v. n. 1.3, supra) para cumprir a sentença. Dado o silêncio da Lei n. 9.099/1995 a respeito das obrigações de “pagar quantia”, não há como afastar, até mesmo em função do que consta do caput de seu art. 52, a aplicação subsidiária do art. 475-J do Código de Processo Civil, isto é: o executado terá que ser intimado para pagar, em quinze dias, o valor devido sob pena de a dívida ser acrescida de multa de 10%. A intimação deve ser feita na pessoa do advogado ou do defensor público do executado ou, nos casos em que o caput do art. 9º dispensa a necessidade de representação por quem tem capacidade postulatória (v. n. 3.1, supra), pessoalmente;

(e) quando se tratar de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o magistrado fixará multa, arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de não haver cumprimento espontâneo. A multa observará a mesma disciplina dos §§ 4º a 6º do art. 461 do Código de Processo Civil no que diz respeito ao seu valor e à possibilidade de sua adequação e modificação diante das vicissitudes do caso concreto (v. n. 4.1 do Capítulo 1 da Parte III do Capítulo 1 da Parte III do vol. 3). O inciso V do art. 52 também autoriza a conversão da obrigação em perdas e danos, a serem arbitrados de plano pelo magistrado, seguindo-se a execução por quantia certa, com a inclusão do valor da multa não paga, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado;

(f) na obrigação de fazer, o magistrado pode determinar o cumprimento por um terceiro, fixado o valor que o devedor deve depositar para as despesas, sob pena de multa diária. A regra é similar ao que, com a Lei n. 11.382/2006, passou a fazer parte do Código de Processo Civil (v. n. 2.3 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 3);

(g) se houver necessidade de alienação forçada de bens do devedor – o que pressupõe a penhora a ser feita com observância das regras codificadas (v. Capítulo 4 da Parte II do vol. 3) –, o magistrado poderá autorizar o devedor, o credor ou terceira pessoa idônea a alienar o bem penhorado, até a data fixada para a praça ou leilão. Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas. Se o pagamento não for à vista, será oferecida caução idônea, nos casos de alienação de bem móvel, ou hipotecado o imóvel. A regra acabou sendo absorvida pela nova sistemática da alienação dos bens penhorados introduzida pela Lei n. 11.382/2006 no Código de Processo Civil (v. n. 3 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3);

(h) quando se tratar de alienação de bens de pequeno valor, dispensa-se a publicação de editais das hastas públicas em jornais. A mesma ressalva feita pela letra anterior tem pertinência aqui;

(i) o executado poderá questionar os atos executivos oferecendo “embargos”, que serão processados nos autos da própria execução. O inciso IX do art. 52 da Lei n. 9.099/1995 restringe as alegações passíveis de serem formuladas ao seguinte, em regra bastante similar ao que se lê do art. 475-L do Código de Processo Civil (v. n. 2 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 3): falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia; manifesto excesso de execução; erro de cálculo; e causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.

A leitura dos incisos III e IV do art. 52 revela, a despeito do que consta do art. 43, que a Lei n. 9.099/1995 não prevê hipótese de execução provisória da sentença. Isso porque aquelas regras referem-se expressamente ao trânsito em julgado da sentença para início da sua execução. A antinomia entre as duas regras, nesse contexto, é patente. Sua superação deve dar-se no sentido de se admitir a execução provisória, mesmo ope legis, solução que mais bem se afina aos princípios inspiradores do microssistema dos Juizados Especiais (v. n. 1.2, supra), máxime quando analisados à luz do art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Quando menos, é importante entender que cabe ao magistrado, a depender das peculiaridades de cada caso concreto, autorizar a execução provisória – “execução provisória ope judicis” (v. n. 1.2 do Capítulo 6 da Parte I do vol. 3) –, tanto quanto e em sentido contrário, nos precisos termos do referido art. 43, compete ao magistrado impedir a prática de qualquer atividade executiva atribuindo ao recurso a ser interposto da sentença efeito suspensivo. Entendimento contrário seria, para ir direto ao ponto, esvaziar por completo a própria razão de ser do art. 43 da Lei n. 9.099/1995 que, no particular, é superior à regra do art. 520 do Código de Processo Civil que nega a executividade imediata (a “execução provisória”) da sentença. A devida compreensão da viabilidade de o magistrado prestar “tutela jurisdicional preventiva” e “tutela jurisdicional antecipada” no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, a despeito do silêncio da Lei n. 9.099/1995, como demonstra o n. 14, infra, reforça o entendimento aqui exposto.

O caput do art. 57 da Lei n. 9.099/1995 prevê que o acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial. A regra acabou sendo generalizada pela Lei n. 11.232/2005, que a incluiu no inciso V do art. 475-N, do Código de Processo Civil, e deu por encerrada dúvida pertinente sobre se a hipótese de incidência do referido art. 57 deveria se circunscrever aos Juizados Especiais Cíveis ou não. O que hoje parece claro, à luz do sistema processual civil como um todo e para o microssistema dos Juizados Especiais Cíveis no particular, é a viabilidade de acordo extrajudicial vir a ser homologado por aquele órgão jurisdicional – desde que sejam respeitados os limites da competência indicados pelo n. 2, supra – transformando-se em título executivo judicial, reclamando, para sua satisfação, a adoção das técnicas acima examinadas.

É correto o entendimento, que encontra eco seguro na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não cessa a competência dos Juizados Especiais para a execução quando o valor respectivo ultrapassar quarenta salários mínimos em função da incidência de correção monetária e juros de mora sobre o principal reconhecido como devido pela sentença. Trata-se, com efeito, da melhor interpretação a ser dada aos arts. 3º, § 1º, I e 39 da Lei n. 9.099/1995. Neste sentido: 4ª Turma, RMS 33.155/MA, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.un. 28.6.2011, DJe 29.8.2011 e 4ª Turma, AgRg no RMS 32.489/MT, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 16.2.2012, DJe 24.2.2012. Naquelas oportunidades, contudo, afastou-se a possibilidade de as multas aplicadas para o cumprimento das obrigações de fazer ou de não fazer suplantarem o valor de quarenta salários mínimos, inexistindo preclusão sobre o controle de seu valor, sendo cabível, por isto, ainda que em sede de mandado de segurança, sua contenção nos limites da Lei n. 9.099/1995. Decidiu-se, então, que na relutância de o réu cumprir a obrigação tal qual imposta pela sentença, outras medidas devem ser tomadas, inclusive a de se perseguir perdas e danos fora do ambiente do Juizado Especial a depender do valor a ser pretendido. A 2ª Seção daquele Tribunal, mais recentemente, decidiu diferentemente, defendendo a possibilidade de o valor das astreintes superar os quarenta salários mínimos (Rcl 7.861/SP, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j.m.v. 11.9.2013, ainda não publicado).

10.2. Execução de título extrajudicial

A viabilidade da execução de título executivo extrajudicial no Juizado Especial prende-se a limite de valor de quarenta salários mínimos. É expresso no ponto o caput do art. 53 da Lei n. 9.099/1995.

O dispositivo, ao também ressalvar a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, estabelece, em seus quatro parágrafos, regras específicas a serem observadas na execução por quantia certa contra devedor solvente. As execuções fundadas em título extrajudicial relativas a obrigações de fazer, não fazer e dar coisa, não têm nenhuma regra própria.

(a) Efetuada a penhora, o executado será intimado a comparecer à audiência de conciliação, onde poderá oferecer os embargos a que se refere o inciso IX do art. 52 (v. letra “i” do n. 10.1, supra), por escrito ou verbalmente. A aplicação do § 1º do art. 53 da Lei n. 9.099/1995 pressupõe que o executado tenha sido citado para, em três dias, pagar a dívida, nos moldes do art. 652, caput, do Código de Processo Civil (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 3). Considerando a dinâmica dos honorários de advogado no Juizado Especial, não há razão para descartar a aplicação do disposto no art. 652-A daquele mesmo Código, visando, com a iniciativa, incentivar o executado a pagar a dívida no prazo destacado (v. n. 2.1 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 3).

(b) Na audiência, será buscado o meio mais rápido e eficaz para a solução do conflito, evitando, na medida do possível, a alienação do bem penhorado. Cabe ao conciliador propor, entre outras medidas, o pagamento do débito a prazo ou a prestação, a dação em pagamento, isto é, a entrega de algum bem do executado como pagamento da dívida ou a imediata adjudicação do bem penhorado em prol do exequente. Não há óbice para que algum dos legitimados a que se refere o art. 685-C do Código de Processo Civil requeira a adjudicação. Nesse caso, o valor da avaliação do bem penhorado deverá ser depositado com vistas à satisfação do crédito do exequente (v. n. 2 do Capítulo 5 da Parte II do vol. 3).

(c) Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados improcedentes, qualquer das partes poderá requerer ao juiz a adoção de uma das alternativas indicadas na letra anterior buscando a solução consensual do conflito.

(d) Não encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao exequente. Não há óbice, nesse caso, para que ele dê início a um novo processo perante o “juizado comum”.

O parágrafo único do art. 57 da Lei n. 9.099/1995 dispõe que “valerá como título extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público”. A previsão que, diante do que se lê do inciso II do art. 585 do Código de Processo Civil, não traz nenhuma novidade, é importante para evidenciar que acordos realizados no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099/1995, incluído pela Lei n. 11.313/2006 e art. 62 da Lei n. 9.099/1995) podem ter seus efeitos civis, mormente a reparação dos danos, perseguidos no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Para tanto, contudo, é mister que sejam observados os limites de competência analisados pelo n. 2, supra.

11. RECURSOS

A maior diferença, verdadeiramente substancial, entre o “microssistema do Juizado Especial” e o sistema do Código de Processo Civil encontra-se nos recursos.

É que, no âmbito do Juizado Especial, as decisões interlocutórias são irrecorríveis, decorrência irrecusável da oralidade e da simplicidade a que se referem o art. 2º da Lei n. 9.099/1995 no sentido tradicional defendido por Chiovenda: “Ora, eu adverti mais de uma vez (cf. Saggi, cit., vol. II, pág. 202) que a proibição de apelação imediata das interlocutórias é compreensível e útil na medida em que constitua uma partícula do processo oral, quer dizer, um adminículo indispensável para assegurar a concentração. Fora daí é desarrazoado e prejudicial” (Instituições de direito processual civil, vol. III, p. 236). Nos Ensaios de direito processual civil a que o Mestre se refere, Chiovenda escreve que a irrecorribilidade das interlocutórias tem como finalidade “attuare l’oralità e la concentrazione”. A concentração dos atos processuais era, com efeito, na visão do imortal processualista italiano a “principale caratteristica del processo orale (...) dire oralità è quanto dire concentrazione” (Saggi di diritto processuale civile, vol. 2, p. 31-32).

No âmbito aqui tratado, isto é, no microssistema dos Juizados Especiais, é correto falar-se, por isso mesmo, de um “princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias. Não, contudo, no âmbito do Código de Processo Civil (v. n. 8 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1 e o n. 9 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 5). A adoção desse princípio significa – ressalvada a hipótese de que trata o n. 14, infra – que todas as questões decididas ao longo do processo, incidentalmente a ele, não comportam recurso. Não que não haja decisões. Elas existem e são proferidas pelo magistrado. É que contra elas não cabe recurso imediato, que permita seu contraste, perante o órgão ad quem desde logo. É da decisão final, isto é, contra a sentença, que a parte sucumbente deve manifestar seu inconformismo. A depender das consequências derivadas das decisões anteriores, irrecorríveis, o provimento do recurso invalidará o processo desde então.

O princípio não agride o “modelo constitucional do direito processual civil”. Trata-se de opção política a ser feita (ou não) validamente pelo legislador. No âmbito do Juizado Especial – e a afirmação é válida, frise-se, para todo o microssistema – ela foi feita. Seu sucesso, contudo, depende da adequada realização dos princípios informadores daquele sistema, em especial o da oralidade (v. n. 1.2, supra), como escreve, com todas as letras – e de maneira realmente visionária –, Chiovenda no pequeno trecho acima transcrito. Caso contrário, sobra espaço para o uso (e o abuso) dos chamados sucedâneos recursais, tema ao qual se volta o n. 11.5, infra.

11.1. Recurso da sentença

A sentença (v. n. 9, supra), por sua vez, comporta recurso. O art. 41, ao prevê-lo, contudo, não lhe dá nome. Chamá-lo de apelação, por aplicação subsidiária do art. 513 do Código de Processo Civil ou deixar simplesmente de rotulá-lo é indiferente. O que importa é que a previsão é suficiente para garantir o “duplo grau de jurisdição” derivado, posto que implicitamente, do “modelo constitucional” (v. n. 8 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

O caput do art. 41 exclui, de qualquer sorte, a recorribilidade da sentença homologatória de conciliação ou do laudo arbitral (v. n. 1.5, supra). Haveria, em tais casos, ofensa do “modelo constitucional”? A resposta dada por esse Curso é negativa, considerando os princípios que, por força do art. 2º da Lei n. 9.099/1995, devem ser observados na interpretação e na compreensão do Juizado Especial. Sua maior finalidade é buscar o acordo, o consenso entre as partes. Aqui, mais do que no processo do Código de Processo Civil, a missão do magistrado é conciliar as partes fazendo com que elas próprias ponham fim ao conflito entre elas existentes. Assim, preferencialmente, não é a sentença ou os atos executivos que com base nela serão praticados, que pacifica, mas a própria manifestação de vontade das partes, a ser coordenada pelo magistrado, pelo juiz leigo ou pelos conciliadores (v. n. 1.4, supra). A pensar de outro modo, não teria sentido nenhum em haver “juizados especiais”, bastante o procedimento sumário ou um outro procedimento ainda mais expedido no âmbito do próprio Código de Processo Civil.

De acordo com o § 1º do art. 41, o recurso da sentença será julgado por uma turma composta por três juízes togados, que estejam em exercício no primeiro grau de jurisdição. A turma reunir-se-á na sede do Juizado, prossegue o mesmo dispositivo legal. São as chamadas “turmas” ou “colégios” recursais, órgão que desempenha o papel da segunda instância no âmbito do Juizado Especial.

O § 2º do art. 41 impõe que, no recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado e, vale acrescentar, por defensor público, se for o caso. Nem poderia ser diferente, mesmo para quem aceita a opção decorrente do caput do art. 9º da Lei n. 9.099/1995 (v. n. 3.1, supra). O inconformismo que justifica um recurso merece ser exposto e demonstrado tecnicamente – tarefa de quem detém capacidade postulatória – e não fazer as vezes de um mero pedido de reexame, como se o recurso fizesse as vezes de uma segunda chance para o vencido.

O prazo para apresentação do recurso é de dez dias, contados da ciência da sentença (art. 42, caput). Sua forma é escrita e deve conter as razões de inconformismo e o pedido do recorrente (art. 42, caput). O art. 44 permite que as partes requeiram a transcrição da gravação autorizada pelo § 3º do art. 13 (v. n. 1.3, supra), pagando as despesas respectivas, para viabilizar o reexame da prova perante a segunda instância.

O recurso está sujeito a preparo, a ser feito até quarenta e oito horas depois da sua apresentação, independentemente de intimação, sob pena de o recurso ser considerado deserto (art. 42, § 1º). Nada impede que o preparo seja apresentado, como se dá no âmbito do Código de Processo Civil, junto com a apresentação do recurso, iniciativa que vai ao encontro do princípio da celeridade previsto expressamente no art. 2º da Lei n. 9.099/1995. O que não pode ocorrer é que transcorram as quarenta e oito horas quando, por causa da “preclusão temporal”, o recurso será considerado deserto.

Apresentado o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias (art. 42, § 2º).

O recurso não tem efeito suspensivo. É o que decorre da primeira parte do art. 43 quando nela se lê que “o recurso terá somente efeito devolutivo” (v. n. 3 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 5). O magistrado poderá, contudo, atribuir-lhe efeito suspensivo “para evitar dano irreparável para a parte”, lê-se da segunda parte do mesmo dispositivo.

Conclusão correta que se extrai do dispositivo é que, no Juizado Especial, é regra a execução provisória da sentença, diferentemente do que se dá no âmbito do Código de Processo Civil (art. 520; v. n. 3 do Capítulo 4 da Parte I do vol. 5). Como o n. 10.1, supra, quer demonstrar, a letra dos incisos III e IV do art. 52 da Lei n. 9.099/1995, ao vincular a execução ao trânsito em julgado da sentença – o que afastaria, pois, a possibilidade de sua execução provisória – deve ceder espaço àquela regra, mais afinada aos princípios informadores do microssistema dos Juizados Especiais e, superiormente, do próprio “modelo constitucional do direito processual civil”. Máxime porque, de acordo com o próprio art. 43 destacado cabe ao magistrado da primeira instância atribuir, caso a caso, efeito suspensivo ao recurso da sentença para impedir a consumação de “dano irreparável” decorrente da executividade imediata daquela decisão em detrimento do recorrente.

O art. 45 garante às partes – por intermédio de seus advogados ou defensores públicos – que sejam intimadas da data da sessão de julgamento pela “turma recursal”.

O art. 46 dispensa a “turma recursal” da lavratura de acórdão. É bastante que o julgamento conste de ata própria, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e a parte dispositiva. Também aqui, a exemplo do que o art. 38, caput, da Lei n. 9.099/1995 reserva para a sentença, não há necessidade de relatório. Se a sentença for confirmada por seus próprios fundamentos, a súmula do julgamento fará as vezes do acórdão.

11.2. Embargos de declaração

O art. 48, caput, da Lei n. 9.099/1995 prevê o cabimento de embargos de declaração da sentença ou do acórdão quando neles houver obscuridade, contradição, omissão e também quando houver dúvida. O parágrafo único do dispositivo excepciona do âmbito dos embargos declaratórios a correção de erros materiais, passíveis de correção de ofício, isto é, independentemente da provação das partes e, consequentemente, não estão sujeitos ao prazo reservado para os declaratórios. Erros materiais, como expõe o n. 8.2 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I, devem ser entendidos como aquelas situações em que a ideia expressada na decisão objetivamente não corresponder à vontade daquele que a exprimiu.

Os embargos, que podem ser escritos ou orais, devem ser apresentados no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão (art. 49). Quando interpostos contra a sentença, lê-se do art. 50, os declaratórios suspendem o prazo para apresentação do recurso a que se refere o art. 41 (v. n. 11.1, supra), distinção que, desde a Lei n. 8.950/1994, foi abolida do Código de Processo Civil, tanto quanto o cabimento dos embargos diante da dúvida existente na decisão embargada (v. n. 2 do Capítulo 8 da Parte I do vol. 5).

Apesar da letra da lei e tendo em vista a razão de ser dos embargos declaratórios, inclusive no que diz respeito à sua vinculação com o princípio constitucional da motivação, não há razão para excluir seu cabimento também das decisões interlocutórias (v. n. 1 do Capítulo 8 da Parte I do vol. 5).

11.3. Recurso extraordinário

A despeito do silêncio da Lei n. 9.099/1995, do acórdão a ser proferido pela “turma recursal” cabe recurso extraordinário, desde que estejam presentes pelo menos uma das hipóteses previstas pelo inciso III do art. 102 da Constituição Federal e desde que o caso apresente “repercussão geral” nos termos do art. 102, § 3º, da mesma Constituição (v. n. 3 do Capítulo 11 da Parte I do vol. 5).

O referido permissivo constitucional não exige, para o cabimento do recurso extraordinário, que a decisão contrastada tenha sido proferido por tribunal, sendo suficiente que ela tenha sido proferida, para o que interessa à exposição, por última instância.

Trata-se de entendimento bem sedimentado, sendo provas suficientes as Súmulas 640 e 727 do Supremo Tribunal Federal, cujos enunciados, respectivamente, são os seguintes: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por Turma Recursal de Juizado Especial Cível e Criminal” e “Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos Juizados Especiais”.

Não cabe, contudo, recurso especial, para o Superior Tribunal de Justiça do acórdão proferido pela turma recursal. O art. 105, III, da Constituição Federal exige, para tanto, que a decisão recorrida tenha sido proferida em última instância por tribunal o que a “turma recursal” prevista pelo § 1º do art. 41 da Lei n. 9.099/1995 não é. Nesse sentido é a Súmula 203 daquele Tribunal: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

11.4. Recurso de divergência

O art. 47 da Lei n. 9.099/1995, que criava o que era chamado de “recurso de divergência”, foi vetado quando da promulgação da Lei sob o argumento de que ele agrediria os princípios do art. 2º (v. n. 1.2, supra), fomentando, ademais, o incremento no número dos recursos no âmbito dos tribunais e não reduzindo, contrariando, com isso, a razão de ser do Juizado Especial. Era a seguinte a redação do dispositivo:

“A lei local poderá instituir recurso de divergência desse julgamento ao Tribunal de Alçada, ou ao Tribunal de Justiça, sem efeito suspensivo, cabível quando houver divergência com a jurisprudência do próprio Tribunal ou de outra turma de Juízes, ou quando o valor do pedido julgado improcedente ou da condenação for superior a vinte salários mínimos”.

Não há por que discordar do acerto do veto aposto ao dispositivo à época da promulgação da Lei n. 9.099/1995. Expediente similar, contudo, acabou sendo instituído pelo art. 14 da Lei n. 10.259/2009 para o Juizado Especial Federal (v. n. 8.1 do Capítulo 2) e pelo art. 18 da Lei n. 12.153/2009 para o Juizado Especial da Fazenda Pública (v. n. 8.2 do Capítulo 3). Diante da existência daqueles dispositivos normativos, é difícil recusar a aplicação daquele pedido para o Juizado Especial disciplinado pela Lei n. 9.099/1995. E se é certo que a criação de competência para o Superior Tribunal de Justiça por lei é iniciativa agressiva do “modelo constitucional” (v. n. 3 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1), o mesmo não pode ser dito para os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, sobretudo pela peculiaridade de que não cabe aos Estados (e nem ao Distrito Federal) legislarem sobre direito processual.

Mesmo para quem não concorde com o entendimento sustentado pelo parágrafo anterior, não há como perder de vista que o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Resolução n. 12, de 14 de dezembro de 2009, acabou por instituir providência com a mesma finalidade que o vetado art. 47 da Lei n. 9.099/1995, ao dispor “... sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justiça, das reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência desta Corte”.

Considerando o entendimento defendido pelo n. 1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 5 a respeito da natureza jurídica da reclamação, não há razão para discordar da pertinência da regulamentação feita pelo Superior Tribunal de Justiça. Máxime porque ela toma como fundamento explícito a decisão tomada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos RE-ED 571.572/BA, rel. Min. Ellen Gracie, j.m.v. 26.8.2009, DJe 27.1.2009, em cuja ementa se lê, de pertinente, o seguinte: “... 2. Quanto ao pedido de aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, observe-se que aquela egrégia Corte foi incumbida pela Carta Magna da missão de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, embora seja inadmissível a interposição de recurso especial contra as decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3. No âmbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformização da Jurisprudência, que pode ser acionada quando a decisão da Turma Recursal contrariar a jurisprudência do STJ. É possível, ainda, a provocação dessa Corte Superior após o julgamento da matéria pela citada Turma de Uniformização. 4. Inexistência de órgão uniformizador no âmbito dos juizados estaduais, circunstância que inviabiliza a aplicação da jurisprudência do STJ. Risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da legislação federal, gerando insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la. 5. Embargos declaratórios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em caráter excepcional, da reclamação prevista no art. 105, I, f, da Constituição Federal, para fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos juizados especiais estaduais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação da legislação infraconstitucional”.

O art. 1º da precitada Resolução dispõe que “as reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil serão oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo”.

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de analisar o dispositivo da referida Resolução, acentuando que “a expressão ‘jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ constante no art. 1º da referida Resolução n. 12, deve ser interpretada em sentido estrito, admitindo-se como tal, apenas o entendimento absolutamente consolidado no âmbito desta Egrégia Corte, no que se refere à aplicação da lei, ou seja, apenas quando este Tribunal já tenha editado Súmula a respeito da matéria de direito material controvertida ou proferido julgamento de Recurso Especial representativo da controvérsia sobre a questão, pelo rito dos Recursos Especiais Repetitivos” (AgRg na Rcl 5.786/MT, rel. Min. Sidnei Beneti, j.un. 29.2.2012, DJe 9.3.2012). Os leading cases da matéria são a Rcl 3.812/ES e a Rcl 6.721/MT. A 1ª Seção do STJ tem observado a mesma diretriz interpretativa, como faz prova suficiente o que decidiu na Rcl 3.914/BA, rel. Min. Castro Meira, j.un. 8.8.2012, DJe 21.8.2012 e, mais recentemente, nas Rcl 13.462/SP, 13.543/SP, 13.695/SP e 12.519/SP.

A petição inicial respectiva será dirigida ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça e distribuída a relator integrante da seção competente, que procederá ao juízo prévio de admissibilidade (art. 1º, § 1º), que a decidirá de plano se manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicada, em conformidade ou dissonância com decisão proferida em reclamação anterior de conteúdo equivalente (art. 1º, § 2º).

Se a reclamação for admitida, o relator poderá, de ofício ou a requerimento da parte, deferir medida liminar para suspender a tramitação dos processos nos quais tenha sido estabelecida a mesma controvérsia, oficiando aos presidentes dos Tribunais de Justiça e aos Corregedores-Gerais de Justiça de cada Estado e do Distrito Federal e Territórios, a fim de que comuniquem às turmas recursais a suspensão. Essa suspensão não pode afetar processos cujas decisões já tenham transitado em julgado e que se encontrem em fase de execução (STJ, 2ª Seção, MC 16.568/TO, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 10.3.2010, DJe 6.5.2010 e STJ, 2ª Seção, Rcl 3.752/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 26.5.2010, DJe 25.8.2010). Para tanto, devem estar presentes a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano de difícil reparação (art. 2º, I). Oficiar ao Presidente do Tribunal de Justiça e ao Corregedor-Geral de Justiça do Estado ou do Distrito Federal e ao Presidente da turma recursal prolatora do acórdão reclamado, comunicando o processamento da reclamação e solicitando informações (art. 2º, II). Ordenar a publicação de edital no Diário da Justiça, com destaque no noticiário do Superior Tribunal de Justiça na internet, para dar ciência aos interessados sobre a instauração da reclamação, a fim de que se manifestem, querendo, no prazo de trinta dias, decidir o que mais for necessário à instrução do procedimento (art. 2º, III).

Findo aquele prazo, o relator poderá, entendendo ser necessário, ouvir o Ministério Público (art. 3º).

Após, com ou sem manifestação do Ministério Público ou de eventuais interessados (isto é, de eventuais entidades ou órgãos que pretendam atuar na qualidade de amicus curiae; v. Capítulo 8 da Parte VII do vol. 2, tomo I), a reclamação será incluída na pauta da sessão, com preferência sobre outros processos, ressalvadas as preferências legais (art. 4º), garantindo o direito de ser produzida sustentação oral na sessão de julgamento (art. 4º, parágrafo único).

O acórdão do julgamento da reclamação conterá súmula sobre a questão controvertida, e dele será enviada cópia aos presidentes dos Tribunais de Justiça e aos Corregedores-Gerais de Justiça de cada Estado e do Distrito Federal e Territórios, bem como ao presidente da turma recursal reclamada (art. 5º).

O art. 6º da Resolução dispõe que as decisões proferidas pelo relator são irrecorríveis, com o que, pelas mesmas razões expostas pelo n. 2.1 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 5, este Curso não pode concordar. No âmbito dos tribunais, as decisões devem ser necessariamente colegiadas. Eventual antecipação do ato colegiado ao relator deve ser entendida como mera delegação a ser confirmada, ou não, pelo próprio colegiado, “juiz natural” dos tribunais.

O art. 7º, por fim, estabelece que, reconhecida a litigância de má-fé do reclamante (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1), a ele será imposto o pagamento, em favor da parte contrária, multa não superior a um por cento sobre o valor da causa principal.

11.5. Mandado de segurança contra ato judicial

Merece exame apartado, embora para negá-lo e afastá-lo do microssistema dos Juizados Especiais, o mais comum dos sucedâneos recursais, o “mandado de segurança contra ato judicial” (v. n. 1 do Capítulo 4 da Parte III do vol. 5).

Não há por que negar que o mandado de segurança contra ato judicial acabou por ganhar papel de destaque no Juizado Especial, como verdadeira reação ao “princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias”, que caracteriza como tal aquele microssistema. Quando menos, ao não funcionamento daquele princípio, tal qual idealizado (v. n. 11, supra).

Aqui, contudo, justamente em função daquele princípio, que não agride o “modelo constitucional do direito processual civil”, não há espaço, diante do que propõe o n. 2 do Capítulo 4 da Parte III do vol. 5, para o sucedâneo recursal enunciado. Não há como a lei, legitimamente, negar a pertinência do recurso, e o reexame das mais variadas decisões ser realizado por outra técnica. Isso é mal usar o mandado de segurança, apequenando a sua fonte constitucional e o papel reservado para ele na história e na evolução do próprio direito processual civil brasileiro. O mandado de segurança contra ato judicial e o seu papel de sucedâneo recursal devem ser reservados para as situações de estrangulamento do sistema recursal, em que as garantias constitucionais do direito processual civil encontrem-se em xeque. Correto, nesse sentido, é o entendimento que já teve oportunidade de prevalecer no Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 576.847/BA, rel. Min. Eros Grau, j.m.v. 20.5.2009, DJe 7.8.2009 e, mais recentemente, no âmbito da 2ª Turma daquele mesmo Tribunal, quando do julgamento do AI-AgR 684.141/BA, rel. Min. Eros Grau, j.un. 23.6.2009, DJe 7.8.2009. 2009 e também no âmbito da 1ª Turma no julgamento do RE-AgR 650.293/PB, rel. Min. Dias Toffoli, j.un. 17.4.2012, DJe 22.5.2012 e da 2ª Turma no julgamento do RE-AgR 643.824/PB, rel. Min. Celso de Mello, j.un. 9.8.2011, DJe 5.9.2011. O que não pode ocorrer – embora seja o que, de fato, vem ocorrendo – é que o mandado de segurança contra ato judicial acabe funcionando como verdadeira contrapartida ao recurso não previsto (porque legitimamente não admitido) por aquele microssistema.

A única situação em que a pertinência do mandado de segurança contra ato judicial do Juizado Especial é inquestionável é a hipótese em que o mandado de segurança tem como finalidade controlar a competência dos Juizados Especiais. Nesse caso, como não há qualquer outro mecanismo processual que possa ser empregado para atingimento daquela mesma finalidade, a pertinência do emprego do mandado de segurança é inquestionável. Nesse sentido: STJ, 4ª Turma, RMS 39.041/DF, rel. Min. Raul Araújo, j.un. 7.5.2013, DJe 26.8.2013; STJ, 3ª Turma, RMS 38.884/AC, rel. Min. Nancy Andrighi, j.un. 7.5.2013, DJe 13.5.2013; STJ, 4ª Turma, AgRg no RMS 32.489/MT, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.un. 16.2.2012, DJe 24.2.2012; STJ, 4ª Turma, MS 33.155/MA, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j.un. 28.6.2011, DJe 29.8.2011; STJ, 4ª Turma, RMS 27.935/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j.un. 8.6.2010, DJe 16.6.2010; STJ, 2ª Turma, RMS 26.665/DF, rel. Min. Herman Benjamin, j.un. 26.5.2009, DJe 21.8.2009 e STJ, CE, RMS 17.524/BA, rel. Min. Nancy Andrighi, j.m.v. 2.8.2006, DJ 11.9.2006, p. 211.

Sobre o assunto, não parece correto, à luz do “modelo constitucional”, o entendimento de que competiria à Turma Recursal a apreciação do mandado de segurança, que encontra eco na Súmula 376 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado é o seguinte: “Compete à Turma Recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”. O mesmo entendimento é encontrado também no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como faz prova o acórdão seguinte, repleto de citação de outros precedentes daquele mesmo Tribunal: STF, 1ª Turma, RE-AgR 577.443/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j.un. 26.5.2009, DJe 26.6.2009. Mais recentemente, o Plenário daquele mesmo Tribunal acolheu aquela orientação no julgamento do RE 586.789/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 16.11.2011, DJe 27.2.2012.

Quem tem competência para apreciar mandados de segurança contra ato do “juiz togado” e “em exercício no primeiro grau de jurisdição” são os Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, “c”, da Constituição Federal) e, por identidade de motivos, os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. Regra no mesmo sentido encontra-se também nos arts. 89, § 5º, “d”, e 101, § 3º, “d”, ambos da Lei Complementar n. 35/1979, o chamado “Estatuto da Magistratura”.

É certo que o entendimento aqui sustentado permite que o reexame da decisão proferida por Juizado Especial acabe sendo feito por outro órgão jurisdicional que, por definição, pode estar distante da realidade e do temário vivenciado pelo Juizado Especial. A repulsa a esse (indesejável) sincretismo, contudo, deve servir de incentivo a afastar a pertinência do uso generalizado do mandado de segurança como sucedâneo recursal, fazendo as vezes do que, no âmbito do Código de Processo Civil, faz o agravo de instrumento. Não parece ser mera coincidência, aliás, a circunstância de a única hipótese aceita por este Curso para o mandado de segurança contra ato judicial, destacada pelo parágrafo anterior, não gerar a mesma inquietação.

12. COISA JULGADA

A decisão proferida no âmbito do Juizado Especial que apreciar o pedido formulado pelo autor, para concedê-lo ou para negá-lo, no todo ou em parte, é decisão de mérito.

A decisão proferida, nas condições evidenciadas pelo parágrafo anterior, possui “cognição exauriente”. No âmbito do Juizado Especial, não há corte de cognição. Nem no plano vertical e nem no plano horizontal (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1).

Trata-se, pois, de decisão apta a transitar materialmente em julgado. Não obstante, o art. 59 da Lei n. 9.099/1995 afasta expressamente o cabimento da “ação rescisória” da espécie.

O dispositivo faz escorreita escolha legislativa e deve ser aplaudida. A “ação rescisória”, entendida como técnica de desfazimento da coisa julgada material, não pertence ao “modelo constitucional do direito processual civil”. Sua admissão, isto é analisado pelo n. 1 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 5, não o agride. Da mesma forma, sua exclusão, tal qual determinada pelo art. 59 em comento, também não atrita com aquele “modelo”. Trata-se, por isso mesmo, de escorreita opção a ser feita, em cada caso, pelo legislador. Aqui, no âmbito do Juizado Especial, o legislador optou por prestigiar a segurança jurídica em detrimento da possibilidade de reavivar um processo já findo. A questão, interessantíssima, chegou ao Supremo Tribunal Federal, que, contudo, negou status de repercussão geral a ela, entendendo-a infraconstitucional (AI 808.968/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j.m.v. 17.12.2010, DJe 6.4.2011).

A conclusão do parágrafo anterior não significa que não se possa, a depender do caso concreto, buscar o que a doutrina vem chamando de “relativização” da coisa julgada (v. n. 7.1 do Capítulo 2 da Parte V do vol. 2, tomo I). O meio para tanto, contudo, não será e não pode ser a “ação rescisória”.

13. DESPESAS

O caput do art. 54 da Lei n. 9.099/1995, rente ao disposto no art. 2º da mesma Lei – e, mais amplamente, em plena consonância com o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal –, garante o acesso à primeira instância do juizado especial independentemente “do pagamento de custas, taxas ou despesas”.

O parágrafo único do dispositivo, complementando-a, estabelece que “O preparo do recurso, na forma do § 1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita”. Trata-se de regra salutar que, a um só tempo, convida a um maior respeito e acatamento às decisões proferidas pela primeira instância e que, sendo o caso de conduzir o caso à fase recursal perante a Turma Recursal (v. n. 11.1, supra), que compensa os custos inerentes ao exercício da função jurisdicional, ressalvando os casos da assistência judiciária, de estatura constitucional (v. n. 14 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

O art. 55 da Lei n. 9.099/1995, afinado ao artigo que lhe antecede, estatui que “A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa”.

O parágrafo único do art. 55, harmonicamente, não prevê custas na execução, ressalvando os casos de “reconhecida litigância de má-fé; quando improcedentes os embargos do devedor” (v. ns. 10.1, letra “i” e 10.2, letra “a”, supra) ou quando “tratar-se de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido do devedor”. Também aqui, o disposto na lei quer incentivar um maior acatamento às decisões da primeira instância e um atuar probo no plano do processo.

14. TUTELA PREVENTIVA E TUTELA ANTECIPADA

A Lei n. 9.099/1995 não trata da “tutela preventiva” (v. n. 8.1.1 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1) e nem da “tutela antecipada” (v. n. 8.2 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

Isso, contudo, não significa dizer que, no âmbito do Juizado Especial Cível, aquelas modalidades de tutela jurisdicional estejam afastadas aprioristicamente. Muito pelo contrário, a depender das peculiaridades de cada caso concreto, elas podem mostrar-se verdadeiramente indispensáveis para viabilizar a efetiva prestação da tutela jurisdicional.

Assim, a despeito do silêncio da referida Lei, não há como afastar a pertinência da prestação da tutela jurisdicional preventiva e/ou antecipada no âmbito dos Juizados Especiais. Não só porque sua construção deriva diretamente do “modelo constitucional do direito processual civil”, sendo indiferente, por isso mesmo, a previsão (ou a negação) legal. Aquelas modalidades de tutela jurisdicional são, como demonstram os números indicados e, mais demoradamente, o n. 2 do Capítulo 1 da Parte I e n. 1 do Capítulo 2 da Parte II do vol. 4, ínsitas à prestação da tutela jurisdicional. Mas também porque, a se pensar o direito processual civil em perspectiva infraconstitucional, o art. 4º da Lei n. 10.259/2001 (v. n. 9 do Capítulo 2) é expresso em admitir a hipótese. O mesmo ocorre com o art. 3º da Lei n. 12.153/2009 (v. n. 9 do Capítulo 3).

Destarte, sempre que se alegar e comprovar para o magistrado que se está diante de situação fática que impõe a prestação de tutela jurisdicional preventiva (apta a imunizar situação de ameaça, portanto) ou que justifique a antecipação da realização concreta do direito, mesmo que antes de sua ulterior declaração (“tutela antecipada”), aquelas modalidades de tutela jurisdicional devem ser prestadas.

O art. 5º da Lei n. 10.259/2001, por sua vez, é expresso quando admite que da decisão respectiva, isto é, da decisão que preste a tutela jurisdicional preventiva ou que antecipe a prestação da tutela jurisdicional caiba recurso. A ressalva é louvável e está plenamente afinada à regra genérica do art. 522, caput, do Código de Processo Civil. Dessas específicas interlocutórias – e só delas (v. n. 11, supra) – cabe o recurso de agravo de instrumento no âmbito do Juizado Especial. À falta de regras diversas, a disciplina daquele recurso, a ser julgado pela Turma Recursal competente, é a do Código de Processo Civil (v. n. 3 do Capítulo 7 da Parte I do vol. 5). O cabimento do agravo retido deve ser descartado da hipótese porque a sua adoção inviabilizaria o contraste imediato da decisão recorrida pelo órgão ad quem o que atrita à própria razão de ser das espécies de tutela jurisdicional aqui analisadas (v. n. 2 do Capítulo 7 da Parte I do vol. 5).

Também não há, na precitada Lei – e nem na Lei n. 12.153/2009 –, nada expresso sobre em que casos está o magistrado autorizado a prestar tutela jurisdicional preventiva e/ou antecipada. O silêncio desses diplomas legislativos só pode significar que as hipóteses são aquelas previstas no Código de Processo Civil. A lembrança de seu art. 798 (o “dever-poder geral de cautela”; v. Capítulo 2 da Parte II do vol. 4) e de seu art. 273 (o “dever-poder geral de antecipação”; v. n. 2 do Capítulo 1 da Parte I do vol. 4) é suficiente para colmatar a lacuna.

CAPÍTULO 2

Juizados Especiais Federais

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, “dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal”. A disciplina dada àquele diploma legislativo àqueles Juizados não exclui a aplicação subsidiária “no que não conflitar” com ela, da disciplina dos Juizados Especiais Cíveis, isto é, constante da Lei n. 9.099/1995 (art. 1º da Lei n. 10.259/2001). Trata-se de diploma legislativo que veio para disciplinar o disposto no § 1º do art. 98 da Constituição Federal (v. n. 1 do Capítulo 1).

Ao presente estudo interessa o exame dos Juizados Especiais Cíveis no âmbito da Justiça Federal, razão pela qual não há por que comentar o disposto no art. 2º da Lei n. 10.259/2001.

A instalação dos Juizados Especiais Federais depende de decisão do Tribunal Regional Federal de cada uma das Regiões (art. 18, caput, da Lei n. 10.259/2001), que prestará suporte administrativo necessário ao seu funcionamento (art. 26 da Lei n. 10.259/2001). Nas localidades cujo movimento forense não justifique a instalação de Juizado Especial, é possível a instalação do que o parágrafo único do art. 18 da Lei n. 10.259/2001 chama de “Juizados Especiais Adjuntos”, que funcionarão em vara federal preexistente. Nas demais, a começar pelas capitais dos Estados (arts. 19, caput, e 23, da Lei n. 10.259/2001), a instalação crescente dos Juizados Especiais Federais é uma realidade, tenham, ou não, especialização em uma ou mais matérias como, por exemplo, a relativa à resolução de conflitos regidos pelo direito previdenciário, como, desde seu nascedouro, pretendeu o parágrafo único do art. 19 da Lei n. 10.259/2001. Andou bem a Lei n. 10.259/2001 no particular, ao não permitir, em seu art. 25, que, com a criação do Juizados Especiais Federais, os processos anteriores fossem redistribuídos a eles.

Exemplo bastante ilustrativo da ampliação crescente dos Juizados Especiais Federais pode ser encontrado na Lei n. 12.011, de 4 de agosto de 2009, que “dispõe sobre a criação de 230 (duzentas e trinta) Varas Federais, destinadas, precipuamente, à interiorização da Justiça Federal de primeiro grau e à implantação dos Juizados Especiais Federais no País, e dá outras providências”.

De acordo com o § 1º do art. 1º daquela Lei, a localização das varas criadas pelo diploma legislativo deve ser estabelecida pelo Conselho da Justiça Federal “com base em critérios técnicos objetivos que identifiquem a necessidade da presença da Justiça Federal na localidade, levando-se em conta, principalmente, a demanda processual, inclusive aquela decorrente da competência delegada, a densidade populacional, o índice de crescimento demográfico, o Produto Interno Bruto, a distância de localidades onde haja vara federal e as áreas de fronteiras consideradas estratégicas”. Em consonância com o § 2º do mesmo art. 1º, “As Varas de que trata este artigo, com os respectivos cargos de Juiz Federal, Juiz Federal Substituto, cargos efetivos e em comissão e funções comissionadas, constantes do Anexo, serão implantadas gradativamente pelos Tribunais Regionais Federais, observada a disponibilidade de recursos orçamentários, em consonância com o disposto no § 1º do art. 169 da Constituição Federal”. O § 3º do mesmo dispositivo impôs que entre os anos de 2010 e 2014 fossem criadas 46 varas por ano.

O juiz presidente de cada um dos Juizados designa os conciliadores – função gratuita mas com as prerrogativas reconhecidas pelo art. 437 do Código de Processo Penal aos jurados – por período de dois anos, admitida a sua recondução (art. 18, caput, da Lei n. 10.259/2001).

Outra regra importante no que diz respeito à preocupação do Juizado Especial Federal em viabilizar um maior e mais efetivo acesso à Justiça encontra-se no parágrafo único do art. 22 da Lei n. 10.259/2001. De acordo com o dispositivo, “O Juiz Federal, quando o exigirem as circunstâncias, poderá determinar o funcionamento do Juizado Especial em caráter itinerante, mediante autorização prévia do Tribunal Regional Federal, com antecedência de dez dias”.

2. COMPETÊNCIA

De acordo com o art. 3º da Lei n. 10.259/2001, “Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças”.

O § 2º do dispositivo, a propósito do limite de sessenta salários mínimos, prevê que “quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3º, caput”. Apesar do silêncio da regra, tratando-se de parcelas vencidas ou de parcelas vencidas e vincendas, o limite dos sessenta salários mínimos deve também ser observado.

Sobre o assunto, é correto entender que o valor de sessenta salários mínimos só tem valia para definição da competência do Juizado Especial Federal. Se a quantificação do direito reconhecido aplicável à espécie superar os sessenta salários mínimos, sua execução se dará no âmbito do Juizado Especial Federal, não havendo espaço para alegar a falta de competência, mesmo que superveniente, daquele órgão. O que ocorrerá, em tal hipótese, é que a execução do julgado conduzirá o exequente ao sistema dos precatórios, a não ser que renuncie ao que sobejar daquele limite no início da fase de execução (v. 7.2, infra).

O § 1º do art. 3º da Lei n. 10.259/2001 exclui da competência do Juizado Especial Cível o processamento de determinadas causas. São elas:

(a) as referidas no art. 109, II (causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País) e III (causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional), da Constituição Federal; os mandados de segurança; desapropriações; divisão e demarcação; as “ações populares”; as “execuções fiscais”; as “ações de improbidade administrativa” e todas as causas relacionadas ao chamado “direito processual coletivo”. A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu, a respeito desse dispositivo, que as limitações decorrentes do Decreto n. 750/1993, quanto à Mata Atlântica, não devem ser compreendidas como desapropriação indireta e, consequentemente, a competência para julgar a indenização decorrente da incidência daquelas regras é do Juizado Especial Federal, desde que o valor dado à causa não supere sessenta salários mínimos. Trata-se do REsp 1.129.040/RS, rel. Min. Castro Meira, j.un. 16.3.2010, DJe 26.3.2010;

(b) que tenham como objeto bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

(c) que tenham como objeto a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;

(d) que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

O § 3º do art. 1º da Lei n. 10.259/2001 estabelece que nos locais em que há vara do Juizado Especial instalada, sua competência é absoluta. Trata-se de regra que merece ser aplaudida. Não há razão para permitir que o jurisdicionado possa escolher entre litigar perante o Juizado Especial ou o “Juízo comum”. A criação do aparato jurisdicional para receber, em um e em outro local, determinados litígios, sejam eles caracterizados pelo valor ou pela menor complexidade, não pode ser entendida de forma diversa. Trata-se de escorreita aplicação do princípio do acesso à Justiça (v. n. 3 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

O art. 20 da Lei n. 10.259/2001 complementa a regra ao prever que onde não houver vara federal, o processo tramitará perante o Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei n. 9.099/1995 (v. n. 2.1 do Capítulo 1), vedando, contudo, a aplicação de suas regras no juízo estadual.

Questão interessante que se põe em relação à competência no âmbito do Juizado Especial Federal diz respeito ao órgão competente para dirimir eventual conflito (positivo ou negativo) de competência entre juizado especial federal e a justiça federal localizada na mesma Região. É supor, por exemplo, que uma mesma demanda tenha curso perante o juizado especial federal da cidade de São Paulo e perante a justiça federal da primeira instância daquela mesma circunscrição judiciária. A qual órgão jurisdicional compete decidir a quem compete o processamento da demanda?

O Superior Tribunal de Justiça chegou a editar, para disciplinar o assunto, a Súmula 348 segundo a qual a competência para tanto seria daquele Tribunal (“Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”). O Pleno do Supremo Tribunal Federal, enfrentando a questão, decidiu diferentemente. Interpretando o disposto no art. 105, I, “d”, da Constituição Federal, decidiu no RE 590.409/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.un. 26.8.2009, DJe 29.10.2009, que a competência do Superior Tribunal de Justiça pressupõe que o conflito de competência envolva órgãos jurisdicionais vinculados a tribunais diversos, isto é, que pertençam a regiões diversas. À luz daquele julgamento, a Corte Especial do STJ decidiu pelo cancelamento da precitada Súmula 348, editando, em substituição, a de número 428, com o seguinte enunciado: “Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária”. A competência daquele Tribunal Superior para o julgamento de conflito de competência depende da circunstância de as varas federais envolvidas no conflito pertencerem a tribunais diversos, nos precisos termos do art. 105, I, “d”, da Constituição Federal.

Diante do disposto no art. 1º da Lei n. 10.259/2001, quanto à aplicação subsidiária da Lei n. 9.099/1995, é correto o entendimento sustentado pelo n. 2 do Capítulo 1 no sentido de que, sem prejuízo dos indicadores de competência analisados acima, a competência dos Juizados Especiais Federais depende também da menor complexidade da causa, dada a inegável simplificação que caracteriza o seu procedimento e a impossibilidade de realização de complexas provas no seu âmbito.

3. PARTES

O art. 6º da Lei n. 10.259/2001, a exemplo da Lei n. 9.099/1995, restringe o acesso aos Juizados Especiais Federais a determinadas pessoas.

De acordo com o inciso I do dispositivo, podem ser autores as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n. 123/2006, cujo art. 89 revogou expressamente a Lei n. 9.317/1996 e a Lei n. 9.841/1999. A ampliação no rol dos legitimados ativos determinada pela Lei n. 12.126/2009 no âmbito do Juizado Especial Cível merece ter aplicação também para os Juizados Especiais Federais. Assim, além das pessoas previstas no art. 6º, I, da Lei n. 10.259/2001, são também legitimados ativos para o procedimento aqui estudado as pessoas jurídicas qualificadas como organização da sociedade civil de interesse público e as sociedades de crédito ao microempreendedor.

O inciso II do mesmo artigo dispõe que podem ser rés a União, as autarquias, as fundações e as empresas públicas federais. As mesmas observações que o n. 2.3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I, fez com relação ao inciso I do art. 109, da Constituição Federal aplicam-se, no particular, à regra examinada. É irrecusável a necessidade de ser interpretada amplamente a regra para nela incluir também as agências federais e as sociedades de economia mista federal (não obstante o teor da Súmula 42 do STJ), respeitando, no mais, as restrições impostas pelo art. 3º da Lei n. 10.259/2001 (v. n. 2, supra, e o n. 2.3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I).

O art. 10 da Lei n. 10.259/2001 assegura às partes o direito de designar, por escrito, representantes para a causa, mesmo que não sejam advogados. O dispositivo teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI 3.168/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.m.v. 8.6.2006, DJ 3.8.2007, p. 29, ressalvando, apenas, a imprescindibilidade do advogado nas causas criminais. Com o devido respeito àquele entendimento, o advogado (ou, a depender da situação econômica do autor, o defensor público) deve ser tido como indispensável também no âmbito cível (v. n. 4 do Capítulo 4 da Parte II do vol. 1), mesmo em causas de menor complexidade, independentemente da nomeação do representante autorizado pelo dispositivo em exame. A função eventualmente desempenhada do representante – voltada à obtenção da conciliação – não infirma a necessária presença e participação do advogado, que transcende aquele instante do processo.

O parágrafo único do mesmo art. 10, por sua vez, autoriza expressamente que os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os representantes eventualmente indicados para os fins do caput do dispositivo, conciliem, transijam ou desistam, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais. A regra é absolutamente indispensável porque, sem ela, a indisponibilidade que caracteriza os direitos e os interesses públicos seria, por si só, óbice intransponível para a realização de dois dos vetores de todo o sistema dos Juizados Especiais, a conciliação e a transação (v. n. 1.2 do Capítulo 1).

4. CONCILIADOR

Novidade trazida pelo art. 26 da Lei n. 12.153/2009, que disciplina os Juizados Especiais da Fazenda Pública, é a possibilidade de haver, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, a atuação de um conciliador que, sempre sob a supervisão do magistrado, conduzirá a audiência de conciliação.

Para tanto, lê-se do § 1º do art. 16 da Lei n. 12.153/2009, ele poderá ouvir as partes e eventuais testemunhas sobre os detalhes fáticos do litígio. A previsão é importante por permitir ao conciliador constatar os reais limites da controvérsia e as possibilidades reais e adequadas de composição entre as partes. O conhecimento prévio do conflito é técnica indispensável a ser utilizada em prol da obtenção da autocomposição.

Se a conciliação não for obtida, dispõe o § 2º do art. 16 da mesma Lei, o magistrado presidirá a instrução do processo, dispensando a colheita de novos depoimentos se entender bastantes os que tiverem sido colhidos para os fins do § 1º do art. 16 e desde que não haja impugnação das partes.

5. COMUNICAÇÕES PROCESSUAIS

O art. 7º, caput, da Lei n. 10.259/2001 prescreve que as citações e as intimações da União serão feitas na forma prevista nos arts. 35 a 38 da Lei Complementar n. 73/1993, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, atentando, pois, às pessoas indicadas naqueles dispositivos de lei consoante o grau de jurisdição.

O parágrafo único do mesmo art. 7º dispõe que a citação das autarquias, fundações e empresas públicas será feita na pessoa do representante máximo da entidade, no local onde proposta a causa, quando ali instalado seu escritório ou representação. Caso contrário, as comunicações processuais serão dirigidas à sede da entidade.

As intimações em geral serão dirigidas aos advogados, privados ou públicos, que atuem no processo pessoalmente ou via postal (art. 8º, § 1º, da Lei n. 10.259/2001), sem prejuízo de ela ser feita eletronicamente (art. 8º, § 2º, da Lei n. 10.259/2001).

O caput do art. 8º da Lei n. 10.259/2001 contém regra específica para a intimação da sentença. Quando ela não for proferida em audiência em que as partes (ou seus representantes) estejam presentes, o dispositivo exige que sua comunicação se dê por aviso de recebimento em mão própria, isto é, pelo correio, quando o carteiro deverá exigir do destinatário que assine o comprovante de entrega da correspondência.

5.1. Prazos

O art. 9º da Lei n. 10.259/2001 excepciona expressamente as regras do Código de Processo Civil que reconhecem à Fazenda Pública prazos diferenciados para a prática de determinados atos processuais. Regras como a do art. 188 daquele Código, com efeito, merecem crítica análise não só à luz do princípio da isonomia mas também do princípio da eficiência administrativa constante do art. 37, caput, da Constituição Federal (v. n. 10 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1).

Independentemente do encaminhamento da questão naquela sede, contudo, a regra específica, aqui examinada, merece ser elogiada. Impondo, apenas, que a citação para a audiência de conciliação seja feita com antecedência mínima de trinta dias, ela é peremptória ao dispor que “Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos”.

6. FASE INSTRUTÓRIA

O art. 11, caput, da Lei n. 10.259/2001 impõe às pessoas jurídicas de direito público federal que forneçam ao Juizado Especial Federal toda a documentação que tenham em seu poder e que se mostre pertinente para o processo – “para o esclarecimento da causa”, lê-se do dispositivo – e que o façam até o início da audiência de conciliação, para a qual são citadas para comparecer com observância da antecedência de trinta dias do art. 9º (v. n. 5.1, supra).

O art. 12 da Lei n. 10.259/2001, de seu turno, traz as regras aplicáveis à realização de eventual exame técnico cuja realização se faça necessária, quer para fins de conciliação (art. 9º; v. n. 5.1, supra), quer para fins de julgamento do pedido.

Pessoa habilitada a proceder ao exame será nomeada pelo magistrado. O laudo respectivo deverá ser apresentado até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes. O caput do art. 12 não esclarece a qual audiência se refere. A melhor interpretação é que a antecedência seja observada consoante o caso. Assim, se a prova técnica se justifica para fins de conciliação, o laudo deve ser entregue cinco dias antes da audiência de conciliação. Frustrada aquela tentativa, e havendo necessidade de instrução do processo, a antecedência deve ser respeitada de eventual audiência de instrução cuja designação para outra data se faça necessária.

O § 1º do art. 12 dispõe que os honorários do técnico serão pagos pelo próprio Juizado Especial Federal, antecipando o valor respectivo da verba orçamentária do respectivo tribunal. Quando vencida na causa a entidade pública ré, o valor dos honorários será incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor do tribunal.

O § 2º do mesmo dispositivo regula a hipótese da realização de exames técnicos nas causas que versem sobre previdência e assistência social. Nesses casos, havendo designação de exame, as partes serão intimadas para apresentar quesitos e indicar assistentes em dez dias.

Art. 24 da Lei n. 10.259/2001 dispõe que o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal e as Escolas de Magistratura dos Tribunais Regionais Federais criarão programas de informática necessários para subsidiar a instrução das causas submetidas aos Juizados.

7. FASE EXECUTIVA

A fase executiva dos Juizados Especiais Federais apresenta regras próprias consoante a modalidade obrigacional contida na decisão que acolher o pedido do autor, diferenciando-se bastante, portanto, do regime constante do Código de Processo Civil (v. n. 1 do Capítulo 8 da Parte II do vol. 3).

A despeito de a sentença não estar sujeita ao reexame necessário (art. 13 da Lei n. 10.259/2001; v. n. 8, infra), a fase executiva pressupõe, pelo menos na letra da Lei n. 10.259/2001, o trânsito em julgado. É o que se lê expressamente dos capi dos arts. 16 e 17 e, especificamente para o pagamento de dinheiro, do art. 100, §§ 1º, 3º e 5º, da Constituição Federal.

A exigência, contudo, não pode ser entendida como se a “execução provisória” estivesse proscrita do Juizado Especial Federal. Diante dos pressupostos respectivos, não há como afastar a viabilidade de o magistrado antecipar os efeitos da tutela jurisdicional admitindo ope judicis, portanto, a prática de atos tendentes à satisfação do direito tal qual reconhecido e independentemente do esgotamento da fase recursal (v. n. 9, infra; n. 1.2 do Capítulo 6 da Parte I do vol. 3).

7.1. Obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa

O cumprimento de acordo ou de sentença que imponha obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa, será efetuado mediante ofício do magistrado a ser dirigido à autoridade citada para a causa, com cópia do respectivo título executivo. É o que se lê do art. 16 da Lei n. 10.259/2009 que não esclarece, contudo, quais as técnicas executivas serão ou poderão ser empregadas pelo magistrado caso a autoridade não cumpra a ordem a ele dirigida.

À falta de quaisquer regras específicas, não há como negar a necessária aplicação subsidiária das técnicas previstas nos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil. Bastante, para tanto, o quanto exposto pelos ns. 4 e 6 dos Capítulos 1 das Partes III e IV do vol. 3.

7.2. Obrigação de pagar quantia certa

O cumprimento da decisão que imponha à Fazenda Pública federal o pagamento de dinheiro observará o disposto no art. 17 da Lei n. 10.259/2001 que se encontra em absoluta sintonia com o art. 100 da Constituição Federal, em especial o seu § 3º, mesmo na redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 62/2009. Tanto assim que o § 1º do referido dispositivo legal define como “obrigações de pequeno valor” o “mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competência do Juizado Especial Federal”, isto é, os sessenta salários mínimos constantes do art. 3º, caput, da Lei n. 10.259/2001.

O pagamento respectivo, a ser requisitado pelo juízo da primeira instância, deve ser feito no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil. São as chamadas “requisições de pequeno valor”. Se a ordem do magistrado não for cumprida, cabe sequestro do valor suficiente para satisfação do crédito (art. 17, § 2º, da Lei n. 10.259/2001).

O § 3º do art. 17 da Lei n. 10.259/2001 veda o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, para que o pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no § 1º do artigo, e, em parte, mediante expedição do precatório, e a expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago. É regra que está bem afinada ao disposto no § 8º do art. 100 da Constituição Federal.

O § 4º do mesmo art. 17 prevê, em consonância com a regra anterior, que se o valor da execução ultrapassar os sessenta salários mínimos, o pagamento será feito por meio do precatório, sendo permitido ao exequente renunciar ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório como lá previsto. A mesma permissão encontra-se no parágrafo único do art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

No mais, são aplicáveis as considerações feitas pelo n. 9 do Capítulo 8 da Parte II do vol. 3.

8. RECURSOS

O art. 5º da Lei n. 10.259/2001 prevê que, no âmbito do Juizado Especial Federal, será admitido recurso contra a sentença e contra a decisão que proferir alguma medida preventiva ou antecipatória nos moldes do art. 4º do mesmo diploma legislativo (v. n. 9, infra). Trata-se de regra que mostra a verdadeira face do “princípio da irrecorribilidade das interlocutórias” e que não agride o “modelo constitucional do direito processual civil” (v. n. 11 do Capítulo 1).

Os recursos apresentados das decisões da primeira instância serão julgados pelas chamadas “Turmas Recursais”. A criação e a composição daquelas Turmas era objeto de regulação do art. 21 e respectivos parágrafos da Lei n. 10.259/2001, expressamente revogados pelo art. 8º da Lei n. 12.665/2012, que passou a disciplinar o assunto. De acordo com o art. 1º da nova lei, foram criadas setenta e cinco Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais permanentes distribuídas pelas cinco regiões da Justiça Federal. Cada uma delas é composta por três juízes federais titulares dos cargos de Juiz Federal de Turmas Recursais – o art. 3º da mesma Lei cria duzentos e vinte e cinco destes cargos – e por um suplente (art. 2º), a ser indicado nos termos do art. 6º da Lei n. 12.665/2012.

É correto o entendimento de que, a despeito do texto da Lei n. 10.259/2001, cabem embargos de declaração de todas as decisões proferidas com o objetivo de viabilizar uma completa e inteligível prestação da tutela jurisdicional. Rege a espécie o art. 48, caput, da Lei n. 9.099/1995 (v. n. 11.2 do Capítulo 1).

O art. 13 da Lei n. 10.259/2001 afasta o reexame necessário “nas causas de que trata esta Lei”. O contraste da sentença perante a Turma Recursal, destarte, dependerá, em qualquer caso, de iniciativa da parte sucumbente.

8.1. Especialmente o “pedido de uniformização de jurisprudência”

O art. 14 da Lei n. 10.259/2001, por sua vez, prevê o cabimento do que é chamado de “pedido de uniformização de interpretação de lei federal” quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

O pedido, quando fundado em divergência entre Turmas da mesma Região, prossegue o § 1º do dispositivo, será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador (art. 22 da Lei n. 10.259/2001).

Se a divergência se der entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, o pedido de uniformização será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal (art. 14, § 2º, da Lei n. 10.259/2001). Trata-se da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, cujo Regimento Interno é objeto das Resoluções n. 390/2004 e 560/2007 editadas pelo Conselho da Justiça Federal.

O § 3º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001 permite que a reunião de juízes domiciliados em cidades diversas seja feita por via eletrônica.

O § 4º, em continuação, prevê que quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, com o objetivo de ver dirimida a divergência. A disciplina relativa ao processamento desse pedido perante aquele Tribunal, que ocupa todos os demais parágrafos do mesmo art. 14 da Lei n. 10.259/2001, é bastante similar ao que, para os chamados “recursos especiais repetitivos”, reserva o art. 543-C do Código de Processo Civil (v. n. 4.4 do Capítulo 11 da Parte I do vol. 5), inclusive no que diz respeito à necessidade de sua regulamentação complementar por ato administrativo daquele tribunal (art. 14, § 10, da Lei n. 10.259/2001). A falta de previsão constitucional para que o Superior Tribunal de Justiça exerça tal competência só pode conduzir ao entendimento quanto à inconstitucionalidade do incidente aqui relatado.

Como quer que seja, havendo plausibilidade do direito invocado e fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida (art. 14, § 5º, da Lei n. 10.259/2001).

Pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (art. 14, § 6º, da Lei n. 10.259/2001), sem prejuízo de, nos termos do § 7º do mesmo dispositivo, o relator pedir informações ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvir o Ministério Público, no prazo de cinco dias. A mesma regra admite que eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, manifestem-se, no prazo de trinta dias. Trata-se de hipótese em que expressamente se admite a intervenção do amicus curiae (v. n. 3 do Capítulo 8 da Parte VII do vol. 2, tomo I).

Decorridos os prazos constantes do § 7º, o Ministro relator incluirá o pedido em pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança (art. 14, § 8º, da Lei n. 10.259/2001).

A decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça deve ser observada pelos órgãos inferiores, como impõe o § 9º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001.

8.2. Recurso extraordinário

A disciplina do recurso extraordinário encontra-se no art. 15 da Lei n. 10.259/2001 que reserva para ele – sem prejuízo, evidentemente, do que decorre, em primeiro plano, do art. 102, III, da Constituição Federal (v. n. 3 do Capítulo 11 da Parte I do vol. 5) – a observância do mesmo procedimento reservado pelos §§ 4º a 9º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001, sem prejuízo do que, a seu respeito, consta do Regimento Interno dos Tribunais Superiores (v. art. 14, § 10, da Lei n. 10.259/2001 e art. 321, § 5º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Com o advento dos arts. 543-A e 543-B do Código de Processo Civil, lá introduzidos pela Lei n. 11.418/2006, o processamento dos recursos extraordinários acabou sendo uniformizado, suficientes, por isso mesmo, as considerações feitas pelo n. 3.5.2 do Capítulo 11 da Parte I do vol. 5.

9. TUTELA PREVENTIVA E ANTECIPADA

O art. 4º da Lei n. 10.259/2001, diferentemente do que se verifica na Lei n. 9.099/1995 para os Juizados Especiais Cíveis, prevê expressamente a possibilidade de o juiz, “... de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação”, resguardando, o art. 5º seguinte, a possibilidade de contraste dessa decisão que, como expõem os ns. 11.5 e 14 do Capítulo 1, só pode ser obtido por “agravo de instrumento”, descartado, para todos os fins, a pertinência do “mandado de segurança contra ato judicial” como “sucedâneo recursal”.

As “medidas cautelares” referidas pelo dispositivo merecem ser entendidas amplamente. Elas não devem limitar-se a “assegurar o resultado útil do processo” mas também, a depender das exigências e das peculiaridades do caso concreto, “satisfazer o direito mais evidente” mesmo que antecipadamente.

Assim, não só o “dever-poder geral de cautela” mas também o “dever-poder geral de antecipação”, com suas respectivas regras de regência, os arts. 798 e 273 do Código de Processo Civil, respectivamente, devem ter larga aplicação no Juizado Especial Federal.

CAPÍTULO 3

Juizados Especiais da Fazenda Pública

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, “dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios”. Trata-se de diploma legislativo que acaba por colmatar lacuna existente no ordenamento jurídico nacional que, até seu advento, desconhecia, no âmbito da Justiça Estadual, aqueles Juizados com competência para julgar os conflitos envolvendo as pessoas de direito público dos Estados, dos Municípios e o Distrito Federal. O diploma legislativo aqui exposto, a bem da verdade, traz para o âmbito da Justiça Estadual, o que a Lei n. 10.259/2001 levou, a seu tempo, para a Justiça Estadual.

O art. 1º da referida Lei n. 12.153/2009 é bastante claro a respeito: “Os Juizados Especiais da Fazenda Pública, órgãos da justiça comum e integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência. Parágrafo único.  O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal é formado pelos Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Especiais da Fazenda Pública”.

A referência constante do dispositivo legal de que, no Distrito Federal (e nos Territórios), os Juizados serão criados pela União Federal justifica-se diante do que expõe o n. 6 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1: a Justiça do Distrito Federal (e dos Territórios) é organizada pela própria União Federal, embora sua competência seja a mesma que, desde o “modelo constitucional do direito processual civil” é reservada para a Justiça Estadual.

A par da boa intenção legislativa, trata-se de diploma legislativo que merece exame crítico em, pelo menos, três pontos.

Primeiro porque a Lei, que é federal, esquece-se, como de hábito, que vigora, no Brasil, um sistema federativo. Sem prejuízo do que expõe o n. 2 da Introdução, não deixa de chamar a atenção que uma lei federal seja determinante na regulação, na organização e na estruturação das Justiças dos Estados. Passadas mais de duas décadas da promulgação da Constituição de 1988, a consciência jurídica nacional ainda não deu a atenção devida ao seu art. 24, XI, contrastando-o, como deve ser, com o seu art. 22, I, deixando claro que, em matéria de procedimento, a competência da União é concorrente, sendo limitada sua competência exclusiva para tratar de processo. No que diz respeito aos Juizados Especiais, isto é tão mais evidente, como se lê do seu art. 98, caput, e respectivo § 1º, e embora aceitando a distinção entre Juizados Especiais e Juizados de pequenas causas (v. n. 1 do Capítulo 1), do art. 24, X, também da Constituição Federal. Ora, normas gerais para os Juizados relacionados à solução dos litígios com pessoas de direito público (as federais) já estavam traçadas pela Lei n. 10.259/2001. As peculiaridades de cada Estado podiam (e deviam) ser preenchidas por eles próprios, por suas próprias leis e não por lei federal. Até porque, vale a ênfase, a organização judiciária deve ser estadual e a iniciativa de sua elaboração, de acordo com o § 1º do art. 125 da Constituição Federal, é dos Tribunais de Justiça dos Estados. A única exceção a esse entendimento, sempre de acordo com a Constituição Federal, verifica-se, justamente, com relação ao Distrito Federal. Nesse sentido – e só nele – é que o disposto no art. 1º da Lei n. 12.153/2009, já destacado, merece ser aplaudido.

Segundo porque a Lei n. 12.153/2009 insiste, repetindo, no particular, o sistema da Lei n. 10.259/2001, que o pagamento devido pelas Fazendas Públicas pressupõe o trânsito em julgado da decisão respectiva. É certo, dispensa-se o precatório, tanto quanto o fez o art. 17 daquele diploma legal, seguindo os passos dados pela Emenda Constitucional n. 30/2000, que deu nova redação ao art. 100 da Constituição Federal; mas, é isso que merece ser destacado aqui, o trânsito em julgado é pressuposto para a execução. O problema que surge e que não é resolvido pela Lei, contudo, está nos casos em que, por suas peculiaridades, o particular não tiver condições de aguardo pelo trânsito em julgado.

Os críticos à crítica dirão que o processo (isto é, o procedimento) é célere, expedito, e que, portanto, o trânsito em julgado não tarda. Aos críticos da crítica, vale observar a realidade do foro. Os juizados não conseguem, na prática, alcançar o desiderato de celeridade desejado. Eles, tanto quanto a “Justiça comum”, estão com as pautas tomadas por meses a fio; às vezes, anos. Eles, para ir direto ao ponto, não têm condições de dar conta da demanda a eles reservada. Assim, o fator “tempo”, mesmo a duração “fisiológica” do processo, tão destacada pelos processualistas civis italianos e brasileiros, é fator de risco para a realização do direito material mesmo naquele ambiente.

Terceiro e por último, a lei parece ser mais programática do que propriamente de aplicação imediata. É ler os seus arts. 22 e 23 para constatar que os Juizados podem ser instalados em até dois anos da vigência da Lei (art. 28 da Lei n. 12.153/2009), sendo legítimo aos Tribunais de Justiça, outrossim, limitar, por até cinco anos, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública “atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos”.

Pode ser dito que as regras são positivas porque, quando menos, estabelecem um marco para o início do funcionamento dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Essa visão é correta, não há por que duvidar disso, mas o fato é que, enquanto os Tribunais de Justiça se preparam para a efetiva instalação daqueles Juizados, há justificativa objetivamente constatável para que nenhuma outra melhoria seja realizada nos serviços judiciários, tornando sempre cada vez mais custosa e lenta a prestação jurisdicional contra o Estado. E já que é o próprio Estado que investirá na instalação dos Juizados, mesmo que aproveitando total ou parcialmente a estrutura das varas da fazenda pública preexistentes a eles, como permite o art. 23 da Lei n. 12.153/2009, é pertinente a indagação sobre qual o interesse estatal no cumprimento dos prazos destacados. Afinal, seria muito mais coerente que o Estado simplesmente cumprisse a ordem jurídica positiva sem provocar a necessidade de o cidadão ingressar no âmbito do Judiciário para a resolução de uma série de conflitos que, com um pouco mais de eficiência administrativa, seriam resolvidos de plano. A experiência dos Juizados Federais com o INSS, um dos maiores litigantes do país, aliás, parece ilustrar bastante bem essa realidade, de que os Juizados Especiais acabam atuando como se fosse um apêndice daquela autarquia.

Outro exemplo, tendo presente a realidade paulista é tão importante quanto esquecido. A referência é feita aos arts. 65 a 71 da Lei n. 10.177/1998, que disciplina o processo administrativo no Estado de São Paulo. Trata-se de regra inovadora e salutar que cria, no âmbito administrativo – extrajudicial, portanto –, mecanismo apto para resolver problemas entre o cidadão e o Estado consistentes na reparação de danos. Lamentavelmente, contudo, não consta que aquela previsão legislativa tenha sido experimentada na prática, o que acaba por dar a (falsa) impressão de somente com a Lei n. 12.153/2009 é que o particular ganhou um acesso mais simplificado de obter a tutela de seus direitos.

1.1. Instalação

A Lei n. 12.153/2009 entrou em vigor seis meses depois de sua publicação (art. 28) sendo que o prazo dado pelo art. 22 do mesmo diploma legislativo para a efetiva instalação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública é de dois anos da sua entrada em vigor, podendo haver o aproveitamento total ou parcial das estruturas das varas das fazendas públicas já existentes. De outra parte, lê-se do art. 23, os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até cinco anos, a partir da entrada em vigor da Lei, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos.

O caput do art. 14 da Lei n. 12.153/2009 dispõe que os Juizados Especiais da Fazenda Pública serão instalados pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. O parágrafo único do mesmo dispositivo admite a instalação de Juizados Especiais Adjuntos, cabendo ao tribunal designar a Vara onde funcionará. Os Tribunais de Justiça, complementa o art. 25 da mesma Lei n. 12.153/2009, prestarão o suporte administrativo necessário ao funcionamento dos Juizados Especiais.

Cabe à União federal a criação e instalação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito do Distrito Federal (art. 1º da Lei n. 12.153/2009). É dela, com efeito, a competência para organizar a justiça do Distrito Federal e dos Territórios (art. 22, XVII, da Constituição Federal), descabendo, por isso mesmo, com relação àqueles Juizados, a crítica relativa à constitucionalidade da Lei n. 12.153/2009 feita pelo n. 1, supra.

Os conciliadores e os juízes leigos que atuarão nos Juizados Especiais da Fazenda Pública serão designados com observância da disciplina estadual ou distrital, respectivamente. Sua incumbência é a mesma dada pelos arts. 22, 37 e 40 da Lei n. 9.099/1995 (v. n. 1.4 do Capítulo 1). É o que se extrai do art. 15, caput, da Lei n. 12.153/2009. O § 1º do mesmo artigo dispõe que os conciliadores e os juízes leigos são auxiliares da Justiça. Aqueles devem ser recrutados, preferentemente, entre os bacharéis em Direito; estes, entre advogados com mais de dois anos de experiência profissional. O § 2º, por fim, torna impedido o juiz leigo de exercer a advocacia perante todos os Juizados Especiais da Fazenda Pública instalados em território nacional, enquanto no desempenho de suas funções.

2. COMPETÊNCIA

A competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública compreende as causas de até sessenta salários mínimos (art. 2º, caput, da Lei n. 12.153/2009). A regra é complementada pela do § 2º do mesmo dispositivo segundo o qual: “Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo”.

Foi vetado, quando da promulgação da Lei, o § 3º do mesmo art. 2º que dispunha que “nas hipóteses de litisconsórcio, os valores constantes do caput e do § 2º serão considerados por autor”. As razões do veto foram as de que o dispositivo acabava por incluir no âmbito dos Juizados Especiais “ações de maior complexidade” e, por isso, incompatíveis com os princípios regentes daquele microssistema (v. n. 1.2 do Capítulo 1). Não há como concordar com o entendimento, contudo. A uma, porque o valor, em si mesmo considerado, ainda que computado individualmente por autor (isto é, por litisconsorte) não significa, necessária e invariavelmente, maior complexidade da causa (v. n. 1 do Capítulo 1). A duas, porque eventuais desvantagens em termos de eficiência processual derivada do litisconsórcio são suficientemente bem resolvidas pela aplicação subsidiária do parágrafo único do art. 46 do Código de Processo Civil, inclusive na fase do cumprimento de sentença (art. 27 da Lei n. 12.153/2009; v. n. 2.2 do Capítulo 2 da Parte VII do vol. 2, tomo I). A despeito do veto, portanto, é mais correta a conclusão de permitir a formação do litisconsórcio ativo, mesmo quando as somas pretendidas pelos autores individualmente consideradas ultrapasse os sessenta salários mínimos. As razões são as mesmas das objeções colocadas em destaque.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ainda não se pacificou sobre o assunto, havendo decisões entendendo pela incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública quando a soma dos valores pretendidos pelos litisconsortes ultrapassar os sessenta salários mínimos e outras reconhecendo a competência do Juizado Especial mesmo que a soma dos valores pretendidos pelos litisconsortes ultrapasse o teto legal. Para este Curso, o entendimento mais correto é o de que o exame deve ser feito caso a caso, levando-se em conta a complexidade das provas a serem produzidas em relação à pesquisa relativa ao quantum debeatur e também a necessidade, ou não, de realização de liquidação para aquela finalidade. Como a liquidação é vedada no âmbito do Juizado Especial, não há como reconhecer sua competência. Neste sentido, o bem fundamentado acórdão da Câmara Especial do TJSP no CC 0060228-24.2012.8.26.0000, rel. Des. Claudia Grieco Tabosa Pessoa, j.un. 11.6.2012, registrado em 15.6.2012.

Assim, naqueles casos em que ao autor (ou aos autores) não for possível estimar, desde logo, o valor pretendido e em que a apuração do quantum debeatur puder envolver prova pericial, mesmo que contábil, a melhor solução é a de excluir a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Não só pela vedação de sentença ilíquida (art. 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/1995) mas também pela inviabilidade de se realizar, naquela sede, prova pericial com aptidão de envolver questão de maior complexidade. Assim, em tais casos, ainda que o valor da causa seja inferior a sessenta salários mínimos, o reconhecimento da incompetência dos Juizados Especiais é de rigor. Há, neste sentido, diversas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Por todas: Câmara Especial, CC 0065856-91.2012.8.26.0000, rel. Des. Roberto Solimene, j.un. 30.7.2012, DJe 1.8.2012.

São excetuados da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública: os mandados de segurança, as “ações de desapropriação”, de divisão e demarcação de terras, as “ações populares”, as “ações de improbidade administrativa”, as execuções fiscais e as chamadas “ações coletivas” (art. 2º, § 1º, I, da Lei n. 12.153/2009). Também estão excluídas de sua competência as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas (art. 2º, § 1º, II, da Lei n. 12.153/2009) e, por fim, as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares (art. 2º, § 1º, III, da Lei n. 12.153/2009).

O § 4º do art. 2º da Lei n. 12.153/2009 estabelece ser absoluta a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública no foro onde estiver instalado. Isso significa dizer que o autor, uma vez observados os critérios determinantes da competência, não tem qualquer opção entre litigar perante o Juizado Especial ou as varas que tenham competência para julgar demandas relacionadas às pessoas de direito público estaduais, municipais ou distritais. Trata-se da mesma regra que vem explícita para os Juizados Especiais Federais (art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001; v. n. 2 do Capítulo 2) e que, a despeito do silêncio da Lei n. 9.099/1995, deve ser observada também para os Juizados Especiais Cíveis (v. n. 2 do Capítulo 1).

O art. 24 da Lei n. 12.153/2009, regra de direito transitório, veda que as demandas ajuizadas até a data de instalação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública sejam para eles enviadas, aplicando-se a elas a regra da perpetuatio jurisdictionis do art. 87 do Código de Processo Civil (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I). A regra também alcança as eventuais limitações de competência impostas pelos Tribunais de Justiça de cada Estado ou do Distrito Federal nos termos do art. 23 da Lei n. 12.153/2009.

Diante do disposto no art. 27 da Lei n. 12.153/2009 é correto o entendimento sustentado pelo n. 2 do Capítulo 1 no sentido de que, sem prejuízo dos indicadores de competência analisados acima, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública depende também da menor complexidade da causa, dada a inegável simplificação que caracteriza o seu procedimento e a impossibilidade de realização de complexas provas no seu âmbito.

3. PARTES

Podem demandar, como autores, no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública: as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n. 123/2006 (art. 5º, I, da Lei n. 12.153/2009).

Como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas (art. 5º, II, da Lei n. 12.153/2009).

O silêncio do inciso II do art. 5º da Lei n. 12.153/2009 quanto às sociedades de economia mista, às agências e às demais pessoas de direito público que, como tais, tenham personalidade própria, a despeito de sua natureza jurídica, nem sempre de tão fácil identificação, deve ser entendido indiferente pelas mesmas razões que conduzem o n. 2.3 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 2, tomo I, a taxar de insuficiente o rol do art. 109, I, da Constituição Federal. Ademais – e sem prejuízo das considerações feitas pelo n. 1, supra – é inegável que a disciplina da competência da Justiça Estadual não é questão passível de ser tratada por lei federal.

O art. 8º da Lei n. 12.153/2009 permite que os representantes judiciais dos réus presentes à audiência – ou, tendo presente o procedimento dos Juizados Especiais, às audiências – conciliem, transijam ou desistam nos processos da competência dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da Federação. A regra parece compatibilizar adequadamente regras gerais de processo (que, consoante dispõe o art. 22, I, da Constituição Federal são de competência federal) e as vicissitudes de cada Administração Pública. A possibilidade e as condições segundo as quais cada administração pode praticar, em juízo, atos dispositivos de direito não podem ser impostas por outro ente federal sem agressão ao princípio federativo. Esse entendimento fica ainda mais patente quando contrastada essa regra com a constante do art. 10 da Lei n. 10.259/2001 (v. n. 4 do Capítulo 2).

É certo, contudo, que sem a edição de regras locais nos termos e para os fins do referido art. 8º da Lei n. 12.153/2009, muito da função que se espera dos Juizados Especiais não se realizará, comprometendo, até mesmo, um de seus princípios reitores (v. n. 1.2 do Capítulo 1).

4. CONCILIADOR

O art. 16, caput, da Lei n. 12.153/2009 permite que conciliador conduza a audiência de conciliação sob a supervisão do magistrado. Buscando a autocomposição (um dos princípios regentes do microssistema dos Juizados Especiais; v. n. 1.2 do Capítulo 1), pode o conciliador ouvir as partes e eventuais testemunhas sobre os contornos fáticos da controvérsia.

Se, prossegue o § 2º do mesmo dispositivo, a conciliação não for obtida, caberá ao magistrado presidir a instrução do processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, desde que não haja questionamento das partes.

5. COMUNICAÇÕES PROCESSUAIS

As citações e as intimações devem ser feitas de acordo com o Código de Processo Civil (art. 6º da Lei n. 12.153/2009). São admitidas, portanto, as comunicações processuais eletrônicas, atendidas as exigências feitas pelos parágrafos do art. 154 daquele Código, o que remete ao disposto na Lei n. 11.419/2006 (v. n. 4.7 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1).

5.1. Prazos

O art. 7º, distanciando-se da sistemática codificada e aproximando-se da louvável iniciativa trazida pela Lei n. 10.259/2001 para os Juizados Especiais Federais, veda a diferenciação de prazos para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas de direito público. A ênfase dada à sua redação deixa clara a inaplicabilidade do disposto no art. 188 do Código de Processo Civil que, como expõe o n. 10 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 1, merece reflexão crítica não só à luz do princípio da isonomia mas também (se não principalmente) do da eficiência administrativa. O mesmo art. 7º dispõe que a audiência de conciliação – a audiência para a qual a pessoa jurídica de direito administrativo é citada para comparecer em primeiro lugar – deve ser realizada com observância da antecedência mínima de trinta dias.

6. FASE INSTRUTÓRIA

O art. 9º da Lei n. 12.153/2009 impõe às pessoas jurídicas de direito público que podem ser rés nos Juizados Especiais da Fazenda Pública que forneçam àquele órgão jurisdicional toda a documentação que tenham em seu poder e que se mostre pertinente para o processo – “para o esclarecimento da causa”, lê-se do dispositivo – e que o façam até o início da audiência de conciliação, para a qual são citadas para comparecer com observância da antecedência de trinta dias do art. 7º (v. n. 5.1, supra).

O art. 10 da mesma Lei permite que o magistrado nomeie pessoa habilitada a realizar o exame técnico necessário à conciliação (v. n. 4, supra) ou ao julgamento do pedido. O dispositivo reserva o prazo de cinco dias antes da audiência – seja a de conciliação ou, se for o caso, a de instrução – para que o laudo seja entregue.

7. FASE EXECUTIVA

Seguindo os passos da Lei n. 10.259/2001, a fase executiva, isto é, as técnicas disponíveis para a satisfação do direito reconhecido em prol do autor como carente de tutela jurisdicional, varia consoante as diversas modalidades obrigacionais. É o caso, pois, de estudá-las separadamente.

Sobre a obrigatoridade do trânsito em julgado para que tenham início os atos de satisfação do direito – a “execução” –, são suficientes as considerações feitas pelo n. 9, infra. A letra da Lei não pode querer sobrepor-se ao “modelo constitucional do direito processual civil”.

7.1. Obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa

Segundo o art. 12, o cumprimento do acordo ou da sentença que imponham obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa, será efetuado mediante ofício do juiz à autoridade citada para a causa, com cópia da sentença ou do acordo.

Se o “ofício”, isto é, a comunicação formal do magistrado sobre o dever de cumprir o acordo ou o julgado (seja para fazer, não fazer ou entregar algo), não for suficiente para a satisfação do direito tal qual reconhecido, serão empregadas as técnicas executivas dos arts. 461 e 461-A, ambos do Código de Processo Civil, consoante o caso. É o que decorre da explícita aplicação subsidiária daquele Código à hipótese (art. 27 da Lei n. 12.153/2009). Aquelas técnicas são as examinadas pelos primeiros Capítulos das Partes III e IV do vol. 3.

7.2. Obrigações de pagar quantia

O longo art. 13 da Lei n. 12.153/2009 contém a disciplina das obrigações de pagar quantia.

O inciso I do dispositivo reserva, para o pagamento respectivo, o “prazo máximo de 60 (sessenta dias), contado da entrega da requisição do juiz à autoridade citada para a causa, independentemente de precatório, na hipótese do § 3º do art. 100 da Constituição Federal”, isto é, nos casos considerados de “pequeno valor”. O § 2º do mesmo art. 13 da Lei n. 12.153/2009, repetindo o que se lê no art. 100, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, dispõe que “as obrigações definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente de precatório terão como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federação” (v. n. 9 do Capítulo 8 da Parte I do vol. 3). O § 3º do mesmo dispositivo legal também é desnecessário diante dos arts. 87, I e II, e 97, § 12, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Segundo ele, “até que se dê a publicação das leis de que trata o § 2º, os valores serão: I – 40 (quarenta) salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal; II – 30 (trinta) salários mínimos, quanto aos Municípios”.

Bem entendidos, os dispositivos destacados acima contêm regra bastante diferente daquela que se extrai da Lei n. 10.259/2001. A competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública não se vincula necessariamente à execução independentemente de precatório. Pode acontecer de ser aquele órgão jurisdicional o competente para a causa porque, além da matéria, o valor envolvido na controvérsia não supera os sessenta salários mínimos (v. n. 2, supra) mas que, diante das regras locais (ou no seu silêncio, os limites estabelecidos pela Constituição Federal e repetidos pelo § 3º do art. 13 da Lei n. 12.153/2009), a execução se dê por precatório e não por “requisição de pequeno valor”.

Se a obrigação for de “maior quantia”, isto é, superar os valores indicados pelos §§ 2º e 3º do art. 13 da Lei n. 12.153/2009, o pagamento será feito mediante precatório. É a regra do inciso II do mesmo art. 13. A previsão ajuda a resolver importante questão consistente na manutenção da competência do Juizado quando o valor do crédito reconhecido pelo magistrado – e não o valor da causa, considerado de forma estática – superar aquele que, de acordo com o art. 2º, caput, da Lei n. 12.153/2009, justifica a competência (v. n. 2, supra).

O § 1º do art. 13 da Lei n. 12.153/2009 dispõe que, desatendida a requisição judicial, caberá ao magistrado, imediatamente, determinar o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão, dispensada a audiência da Fazenda Pública. A regra não discrimina se o não pagamento derivou da não observância da hipótese do inciso I (“menor quantia”) ou do inciso II (“maior quantia”). O melhor entendimento é que ela se aplica a ambos os casos indistintamente, o que se encontra em consonância com o disposto no art. 100, § 6º, da Constituição Federal, com a redação determinada pela Emenda Constitucional n. 62/2009 (v. n. 11 do Capítulo 8 da Parte I do vol. 3).

O § 4º do art. 13 da Lei n. 12.153/2009 veda o fracionamento, a repartição ou a quebra do valor da execução, para viabilizar que o pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no inciso I do caput e, em parte, mediante expedição de precatório, bem como a expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago. Trata-se de repetição do que é expresso desde o art. 100, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009. A regra é complementada pelo § 5º: “Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido para pagamento independentemente do precatório, o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório”, o que repete a regra do parágrafo único do art. 87 do Ato das Disposições da Constituição Federal.

O levantamento do dinheiro depositado em favor do autor – ou, consoante o caso, dos autores – pode ser feito pelo próprio autor, pessoalmente, em qualquer agência do banco depositário, independentemente de alvará (art. 13, § 6º, da Lei n. 12.153/2009). O § 7º do mesmo dispositivo complementa a regra, disciplinando a hipótese de o saque ser feito por intermédio de procurador. Nesse caso, o saque só poderá ser feito na agência destinatária do depósito, mediante procuração específica, com firma reconhecida, da qual constem o valor originalmente depositado e sua procedência.

8. RECURSOS

De acordo com o art. 4º da Lei n. 12.153/2009, da sentença a ser proferida pelos Juizados Especiais da Fazenda Pública cabe recurso. Também aqui, a exemplo do que se lê da Lei n. 9.099/1995 e da Lei n. 10.259/2001, a lei não dá nome ao recurso. Não há razão para deixar de entender que esse recurso, mesmo sem nome, faz as vezes de uma apelação. É recurso de fundamentação livre e que viabiliza, perante as Turmas Recursais, órgão ad quem dos Juizados Especiais, ampla revisão do quanto decidido na primeira instância, tanto do ponto de vista dos fatos como também no que diz respeito à interpretação e aplicação do direito.

Dado o silêncio da Lei n. 12.153/2009, o prazo para sua interposição é o de dez dias, aplicando-se subsidiariamente à espécie o disposto nos arts. 41 a 46 da Lei n. 9.099/1995 (art. 27 da Lei n. 12.153/2009; v. n. 11.1 do Capítulo 1).

O art. 11 da Lei n. 12.153/2009, afastando-se do sistema codificado, exclui o reexame necessário da sentença. O recurso previsto no art. 4º, desta feita, é necessariamente voluntário (como o é qualquer recurso) e, sem que ele seja interposto no prazo legal, a sentença transita em julgado formal ou materialmente consoante tenha ou não enfrentado o mérito.

As decisões interlocutórias não são recorríveis. A única ressalva expressa pelo art. 4º da Lei n. 12.153/2009 e que se justifica é a relativa à decisão proferida com base no art. 3º da mesma Lei, isto é, contra a decisão que veicula tutela preventiva ou antecipada. Trata-se, a olhos vistos, do acolhimento consciente pelo sistema dos Juizados do princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias, que se harmoniza plenamente com os princípios da oralidade e da concentração dos atos processuais. Não há espaço, como demonstra o n. 11 do Capítulo 1, para questionar a compatibilidade do princípio com o “modelo constitucional do direito processual civil”.

Diante da aplicação subsidiária da Lei n. 9.099/1995 e do Código de Processo Civil (art. 27 da Lei n. 12.153/2009), é inafastável a pertinência dos embargos de declaração das decisões proferidas no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, independentemente de se tratarem de sentenças, acórdãos (as decisões colegiadas proferidas no âmbito das Turmas Recursais) ou interlocutórias. Para tanto, são suficientes as considerações feitas pelo n. 11.2 do Capítulo 1, considerando que a disciplina lá existente para os Juizados Especiais Cíveis, pela sua especialidade, deve preferir à do Código de Processo Civil, na sua incidência no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

8.1. Turmas recursais

Em consonância com o art. 17 da Lei n. 12.153/2009, as Turmas Recursais dos Juizados Especiais da Fazenda Pública são compostas por juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, isto é, na primeira instância, na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal, com mandato de dois anos, e integradas, preferencialmente, por juízes do Sistema dos Juizados Especiais.

O § 1º do mesmo artigo estabelece que a designação dos magistrados das Turmas Recursais obedecerá aos critérios de antiguidade e merecimento.

O § 2º, por sua vez, veda a recondução do magistrado para compor as Turmas Recursais, salvo quando não houver outro magistrado na sede da Turma Recursal.

8.2. Especialmente o “pedido de uniformização de jurisprudência”

O art. 18 da Lei n. 12.153/2009, a exemplo do art. 14 da Lei n. 10.259/2001, disciplina o “pedido de uniformização de interpretação de lei” cabível “quando houver divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material”.

Quando o pedido for fundamentado em divergência entre turmas do mesmo Estado (ou do Distrito Federal), ele será julgado em reunião conjunta das turmas em conflito, sob a presidência de Desembargador indicado pelo Tribunal de Justiça (art. 18, § 1º, da Lei n. 12.153/2009). Se os magistrados forem domiciliados em cidades diversas, a reunião poderá ser feita por meio eletrônico (art. 18, § 2º, da Lei n. 12.153/2009).

Se a divergência na interpretação da lei (material) for proveniente de turmas de diferentes Estados ou, ainda, quando a decisão proferida estiver em confronto com súmula do Superior Tribunal de Justiça, será este o tribunal competente para julgar o pedido (art. 18, § 3º, da Lei n. 12.153/2009), cabendo ao relator sorteado, nos termos do § 2º do art. 19 da mesma Lei, proferir “medida liminar” para determinar a suspensão dos processos em que se verificar a controvérsia, sempre que houver plausibilidade de direito e fundado receio de dano de difícil reparação. A previsão é inconstitucional porque falta ao Superior Tribunal de Justiça competência para julgar um tal pedido. Nos termos do art. 105 da Constituição Federal, uma tal competência só poderia ser reconhecida por Emenda à Constituição; não, como se dá no caso, por lei (v. n. 3 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1).

O art. 19 da Lei n. 12.153/2009 também traz previsão que agride o art. 105 da Constituição Federal, sendo pertinentes, a propósito, as mesmas considerações feitas pelo n. 8.1 do Capítulo 2 sobre os §§ 4º a 10 art. 14 da Lei n. 10.259/2001. A manifestação do Superior Tribunal de Justiça para dirimir eventual controvérsia da decisão proferida pelas Turmas de Uniformização do § 1º do art. 18 da Lei n. 12.153/2009 e súmula sua também carece de previsão constitucional.

Não obstante – e apenas para descrever a disciplina constante na Lei n. 12.153/2009 –, importa destacar que, segundo o § 1º do art. 19 da Lei n. 12.153/2009, eventuais pedidos de uniformização fundados em questões idênticas e recebidos subsequentemente em quaisquer das Turmas Recursais ficarão retidos nos autos, aguardando pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. O § 2º do mesmo dispositivo diz competir ao relator, de ofício ou a pedido, conceder “medida liminar” para suspender os processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida, sempre que estiverem presentes a plausibilidade do direito invocado e fundado receio de dano de difícil reparação.

O § 3º do art. 19 da Lei n. 12.153/2009 autoriza que o relator peça informações ao Presidente da Turma Recursal ou ao Presidente da Turma de Uniformização sem prejuízo da oitiva, quando necessária, da oitiva do Ministério Público. O prazo, para tais manifestações, é de cinco dias.

O § 4º do art. 19 da Lei n. 12.153/2009, que admitia a intervenção de amici curiae (“interessados, ainda que não sejam partes no processo”) no prazo de trinta dias, foi vetado quando da promulgação daquele diploma legislativo. A razão invocada foi a de que uma tal intervenção seria “... incompatível com os princípios essenciais aos Juizados Especiais, como a celeridade e a simplicidade”. Considerando a razão de ser da intervenção do terceiro rotulado de amicus curiae, sua admissão independe de lei expressa autorizativa. Ela decorre, em casos onde os efeitos das decisões têm, como no caso em exame, aptidão de afetar terceiros pela fixação de um “precedente”, imediatamente do “modelo constitucional do direito processual civil” (v. n. 1 do Capítulo 8 da Parte VII do vol. 2, tomo I). Ademais, considerando a aplicação subsidiária da Lei n. 10.259/2001 por força do art. 27 da Lei n. 12.153/2009, é correto o entendimento – superado, evidentemente, o óbice quanto à ausência de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar o pedido aqui examinado – de que tem aplicação inegável o § 7º do art. 14 daquela Lei, que também admite a intervenção de amici curiae na hipótese. Por esses motivos, o veto lançado ao § 4º do art. 19 da Lei n. 12.153/2009 é inócuo.

Findos os prazos destinados à colheita das manifestações previstas nos §§ 3º e 4º, é o que se lê do § 5º do art. 19 da Lei n. 12.153/2009, o relator incluirá o pedido em pauta. O pedido terá preferência para julgamento sobre todos os demais processos, ressalvados os que tenham réus presos, habeas corpus e mandados de segurança.

Com a publicação do acórdão, os pedidos que haviam sido retidos nos termos do § 1º do art. 19 da Lei n. 12.153/2009 serão apreciados pelas próprias Turmas Recursais, que poderão retratar-se da decisão anteriormente proferida ou declararem-nos prejudicados, se versarem tese não aceita pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 19, § 6º, da Lei n. 12.153/2009). Cabem aqui as mesmas críticas feitas pelo n. 8.1 do Capítulo 2 sobre dispositivo similar localizado na Lei n. 12.153/2009 que, por sua vez, faz eco à disciplina da “repercussão geral do recurso extraordinário” e dos chamados “recursos especiais múltiplos”.

O art. 20 da Lei n. 12.153/2009 estabelece competir aos Tribunais de Justiça e ao Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de suas competências, expedir normas regulamentando os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização. O dispositivo é de juridicidade questionável diante do papel que a Constituição de 1988 reserva para os Regimentos Internos dos Tribunais e para os atos normativos que sobre processo e procedimento podem expedir (v. n. 1.2 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1).

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a regulamentação deu-se pela Resolução n. 553/2011, cuja competência, de acordo com seu art. 3º, é a seguinte: “Compete à Turma de Uniformização julgar pedido de uniformização de interpretação de lei, quando houver divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material ou processual”. O art. 10 daquele ato administrativo prevê a hipótese de haver multiplicidade dos pedidos de uniformização sobre idêntica questão de direito, reservando, para ela, disciplina similar à dos “recursos especiais repetitivos” (art. 543-C do Código de Processo Civil; n. 4.4 do Capítulo 11 da Parte I do vol. 5). O art. 11, de seu turno, admite a formulação de “consulta” à Turma de Uniformização quando a iniciativa for de mais de um quinto das Turmas Recursais ou dos juízos de primeira instância a elas submetidos quando houver divergência a respeito de matéria processual. Embora todas as iniciativas possam querer se justificar quando levado em conta o incrível número de processos existentes no âmbito dos Juizados Especiais, elas ultrapassam em muito os limites constitucionais e legais disponíveis para a espécie. As soluções, destarte, têm que ser alcançadas de outra forma.

8.3. Recurso extraordinário

O recurso extraordinário no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, é o que dispõe o art. 21 da Lei n. 12.153/2009, “será processado e julgado segundo o estabelecido no art. 19, além da observância das normas do Regimento”. As hipóteses em que aquele recurso cabe são – e nem poderia ser diferente – os previstos no art. 102 da Constituição Federal. O § 5º do art. 321 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disciplina-o, embora sem fazer referência expressa aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, o que vai ao encontro do disposto no art. 20 da Lei n. 12.153/2009.

À falta de previsão constitucional específica, não cabe recurso especial no âmbito do microssistema dos Juizados Especiais. O silêncio da Lei n. 12.153/2009, no particular, afina-se ao “modelo constitucional do direito processual civil”, diversamente do que o n. 8.2, supra, sustenta com relação ao “pedido de uniformização de jurisprudência” a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça que, querendo fazer as vezes do incabível recurso especial, viola a competência daquele Tribunal tal qual estabelecida pela Constituição Federal.

9. TUTELA PREVENTIVA E TUTELA ANTECIPADA

De acordo com o art. 3º, “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação”. Esta decisão, ressalvada a sentença, é recorrível (art. 4º). No sistema dos Juizados Especiais estaduais, com efeito, não vigora o mesmo princípio que rege o direito processual civil em geral, o da recorribilidade em separado das interlocutórias.

Cabem aqui as mesmas considerações do n. 9 do Capítulo 2 quanto aos fundamentos e ao regime jurídico do deferimento dessas medidas.

Também importa dar destaque à circunstância de que o trânsito em julgado que, em consonância com os arts. 12 e 13 da Lei n. 12.153/2009, é pressuposto para a satisfação do direito agride o “modelo constitucional do direito processual civil” e, como tal, deve ser afastado pelo magistrado, consoante as vicissitudes de cada caso concreto. O art. 3º da Lei n. 12.153/2009, nesse sentido, é regra que permite ao magistrado flexibilizar o rigor decorrente dos precitados arts. 12 e 13 do mesmo diploma legislativo.

APÊNDICE 1

Pequeno glossário de direito processual civil

Os termos abaixo listados e sua significação pretendem fornecer ao leitor compreensão mais imediata de algumas palavras e expressões utilizadas com maior frequência ao longo do volume. A iniciativa complementa o glossário que consta dos demais volumes do Curso e não pretende substituir as explicações apresentadas e desenvolvidas durante o trabalho.

Ação – direito subjetivo público de romper a inércia da jurisdição e atuar em prol da obtenção da tutela jurisdicional.

Ação de anulação e substituição de títulos ao portador – procedimento especial de jurisdição contenciosa pelo qual aquele que perdeu título ao portador pretende a sua anulação e a sua substituição por um novo. Também se aplica para os casos em que o possuidor do título pretende a substituição do título destruído parcialmente. Sua disciplina está nos arts. 907 a 913 do CPC.

Ação de conhecimento – expressão idiomática, largamente utilizada pela doutrina, pela jurisprudência e de largo emprego na prática do foro, que quer significar a ação em que se busca preponderantemente o desenvolvimento da atividade intelectual do magistrado com vistas ao reconhecimento do direito aplicável ao caso concreto.

Ação de consignação em pagamento – procedimento especial de jurisdição contenciosa que pretende a prestação de tutela jurisdicional consistente no reconhecimento judicial da extinção da obrigação pelo devedor em face de seu(s) credor(es), mediante o pagamento em consignação (art. 334 do Código Civil). Sua disciplina está nos arts. 890 a 900 do CPC.

Ação de depósito – procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem como finalidade exigir a coisa depositada. A sua disciplina está nos arts. 901 a 906 do CPC.

Ação de divisão e da demarcação de terras particulares – procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem como finalidade estabelecer os limites entre áreas contíguas e permitir a divisão de coisa comum. Sua disciplina está nos arts. 946 a 981 do CPC.

Ação de nunciação de obra nova – procedimento especial de jurisdição contenciosa que pretende proibir o início ou a paralisação de obras prejudiciais ao direito de vizinhança, ao uso comum de coisa titularizada por condomínio ou às posturas edilícias municipais. Sua disciplina está nos arts. 934 a 940 do CPC.

Ação de prestação de contas – procedimento especial de jurisdição contenciosa pelo qual aquele que se afirma titular do direito de exigir contas de alguém ou aquele que tem a obrigação de prestá-las a outrem vale-se para aquela finalidade. Sua disciplina está nos arts. 914 a 919 do CPC.

Ação de usucapião – procedimento especial de jurisdição contenciosa que viabiliza ao magistrado reconhecer que o autor faz jus à aquisição da propriedade de bem imóvel pelo preenchimento das exigências feitas pela lei material, com especial destaque à passagem de um determinado lapso temporal. A disciplina do usucapião de terras particulares está nos arts. 941 a 945 do CPC.

Ação dúplice – aquela em que o acolhimento ou a rejeição do pedido do autor tem o condão, por si só, de dar, na perspectiva do direito material, a mesma tutela jurisdicional para o réu como se ele próprio tivesse provocado o exercício da função jurisdicional.

Ação monitória – procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem como finalidade a cobrança de dívida ou entrega de coisa móvel com base em prova escrita desprovida de eficácia de título executivo. Sua disciplina está nos arts. 1.102-A a 1.102-C do CPC.

Ações possessórias – procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem como finalidade a proteção da posse. Na expressão estão compreendidas as “ações” de manutenção e reintegração de posse, bem como o “interdito proibitório”. Sua disciplina está nos arts. 920 a 933 do CPC.

Alienações judiciais – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade alienar bens com observância do contraditório. Sua disciplina está nos arts. 1.113 a 1.119 do CPC.

Arbitragem – meio alternativo paraestatal de resolução de conflitos em que a decisão de um ou mais árbitros escolhidos pela parte faz as vezes de uma decisão judicial (art. 475-N, IV, do CPC). Sua disciplina está na Lei n. 9.307/1996.

Arrolamento – otimização procedimental do inventário para bens de menor valor.

Audiência de justificação – audiência realizada para a colheita de prova oral pelo magistrado com vistas a convencê-lo ao deferimento de “medida liminar”.

Bens dos ausentes – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade o reconhecimento da ausência de uma dada pessoa, a arrecadação e a destinação devida a seu patrimônio. Sua disciplina está nos arts. 1.159 a 1.169 do CPC.

Codicilo – escrito particular, revogável, datado e assinado, feito por pessoa capaz de testar com o objetivo de fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal e, ainda, nomear ou substituir testamenteiros. V. arts. 1.881 e 1.883 do CC.

Cognição exauriente – cognição jurisdicional não limitada no plano vertical, apta a transitar em julgado.

Cognição jurisdicional – intensidade (plano vertical) e quantidade (plano horizontal) das matérias e das questões a serem consideradas pelo magistrado para formação de sua convicção em um dado processo.

Cognição sumária – cognição jurisdicional limitadora da intensidade das matérias e questões a serem apreciadas pelo magistrado.

Coisa julgada formal – imutabilidade endoprocessual resultante da não interposição ou do julgamento de todos os recursos cabíveis.

Coisa julgada material – imutabilidade que certas decisões jurisdicionais, as que apreciam o “mérito”, assumem em nome da segurança jurídica. A coisa julgada material tem consequências para fora do processo, são extraprocessuais.

Coisas vagas – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade apurar o dono ou legítimo possuidor de coisas achadas. Sua disciplina está nos arts. 1.170 a 1.176 do CPC.

Curador – aquele que exerce a curatela do incapaz, isto é, sua representação ou assistência na vida civil e também no plano processual, em hipótese diversa da menoridade.

Curador à lide – v. curador especial.

Curador especial – curador que, nomeado pelo magistrado, tem a função de atuar em juízo (no plano processual) em prol de determinadas pessoas.

Curatela – encargo público imposto pela lei a alguém para representar ou assistir maiores capazes que não têm condições de fazê-lo e administrar seu patrimônio.

Curatela dos interditos – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade o reconhecimento de causas que justificam a interdição e a nomeação do curador ao interditado. Sua disciplina está nos arts. 1.177 a 1.186 do CPC.

Dever-poder geral de antecipação – significativo da possibilidade de o magistrado, diante dos pressupostos do art. 273 do CPC, autorizar o início dos atos executivos com vistas a satisfazer o direito de uma das partes.

Dever-poder geral de cautela – significativo da possibilidade de o magistrado, diante dos pressupostos do art. 798 do CPC, adotar medidas adequadas à salvaguarda do direito de uma das partes ao longo do processo.

Direito processual público – subdivisão didática do direito processual civil que dá ênfase ao estudo das normas processuais civis respeitantes à presença de pessoa jurídica de direito público ou quem lhe faça as vezes perante o Estado-juiz.

Disposições comuns à tutela e à curatela – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade a nomeação, a remoção e a substituição de tutor ou curador. Sua disciplina está nos arts. 1.187 a 1.198 do CPC.

Efeito suspensivo – Efeito recursal que impede, caso não estivessem em produção, ou suspende, na hipótese contrária, a eficácia da decisão recorrida.

Embargo extrajudicial – possibilidade de o prejudicado por obra nova requerer extrajudicialmente e acompanhado de duas testemunhas o não prosseguimento de obra. A medida é prevista no art. 935 do CPC e depende de ratificação judicial.

Embargo liminar – antecipação da tutela na “ação de nunciação de obra nova” prevista no art. 937 do CPC.

Embargos de terceiro – procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem como finalidade a tutela jurisdicional de um terceiro (embargante) diante da constrição ou ameaça de constrição de bem seu em processo em que contendem outras partes por determinação judicial. Sua disciplina está nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC.

Embargos de terceiro senhor e possuidor – v. “embargos de terceiro”.

Especialização da hipoteca legal – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade a especificação e a avaliação de bens a serem dados em garantia em favor de determinadas pessoas por imposição legal. Sua disciplina está nos arts. 1.205 a 1.210 do CPC.

Habilitação – procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem como finalidade viabilizar a sucessão no plano do processo. Sua disciplina está nos arts. 1.055 a 1.062 do CPC.

Herança jacente – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade a arrecadação dos bens do falecido que não deixa herdeiros e colocá-los sob a guarda de um curador. Sem que quaisquer herdeiros atendam aos editais publicados para sua convocação, os bens passam ao patrimônio dos Estados ou do Distrito Federal consoante a sua localização. Sua disciplina está nos arts. 1.142 a 1.158 do CPC.

Interdição – regime jurídico que tem como objetivo a proteção do incapaz para evitar danos a si e a seu patrimônio.

Interdito – aquele que, por reconhecimento judicial, sofre interdição.

Interessado – diz-se das partes (ativa e passiva) dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

Inventariante – representante do espólio em juízo e fora dele.

Inventariante dativo – inventariante nomeado pelo magistrado.

Inventário – procedimento especial de jurisdição contenciosa destinado a identificar os bens deixados pelo falecido, quantificar seu valor, pagar seus credores e partilhá-los entre os herdeiros. Sua disciplina está nos arts. 982 a 1.045 do CPC.

Julgamento conforme o estado do processo – técnica que permite ao magistrado proferir sentença, qualquer que seja o seu conteúdo, independentemente da realização da fase instrutória.

Legitimidade ativa – aquele que pode assumir o polo ativo do processo, isto é, ser autor.

Legitimidade passiva – aquele que pode assumir o polo passivo do processo, isto é, ser réu.

Liminar – v. “medida liminar”.

Medida liminar – decisão interlocutória que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional, tais quais pretendidos pelo autor, total ou parcialmente, no início do processo.

Mérito – enfrentamento, pelo magistrado, da lesão ou da ameaça a direito cuja afirmação, pelo autor, justifica o exercício da função jurisdicional; sinônimo de “conflito de interesses”, “lide”, “objeto litigioso”.

Nunciado – o réu da “ação de nunciação de obra nova”.

Nunciante – o autor da “ação de nunciação de obra nova”.

Organização e fiscalização das fundações – procedimento especial de jurisdição voluntária cuja finalidade é permitir ao Ministério Público fiscalizar a formação e a atuação das fundações. Sua disciplina está nos arts. 1.199 a 1.204 do CPC.

Partilha – divisão dos bens do espólio entre os herdeiros e legatários.

Pedido contraposto – pedido de prestação de tutela jurisdicional formulado pelo réu em face do autor no mesmo processo em que demandado. Tradicionalmente, entende-se que o réu não exerce uma nova ação em face do autor. V. “reconvenção”.

Petição inicial – formalização do pedido de prestação de tutela jurisdicional formulado pelo autor quando rompe a inércia da jurisdição.

Procedimento – organização dos atos processuais de acordo com as normas jurídicas.

Procedimento comum – procedimento padrão estabelecido pelo Código de Processo Civil (art. 271). Embora padrão, aceita a subdivisão em ordinário e sumário (art. 272).

Procedimento especial – procedimento que refoge às regras do procedimento comum.

Processo – método de atuação do Estado com vistas à exteriorização de sua vontade.

Processo de conhecimento – expressão idiomática, largamente utilizada pela doutrina, pela jurisprudência e de largo emprego na prática do foro, que quer significar o processo em que prepondera a atividade intelectual do magistrado, isto é, a prática de atividade judicial voltada ao reconhecimento do direito aplicável ao caso concreto.

Reconvenção – pedido de prestação de tutela jurisdicional formulado pelo réu em face do autor no mesmo processo em que demandado. Tradicionalmente, entende-se que o réu exerce uma nova ação em face do autor. V. “pedido contraposto”.

Representação processual – hipótese de alguém atuar no processo em nome alheio para buscar tutela jurisdicional em prol de direito alheio.

Representatividade adequada – expressão empregada no plano do “direito processual coletivo” que busca verificar a adequada legitimidade para agir de determinadas entidades.

Restauração de autos – procedimento especial de jurisdição contenciosa destinado a refazer os autos do processo quando extraviados ou destruídos. Sua disciplina está nos arts. 1.063 a 1.069 do CPC.

Separação consensual – procedimento especial de jurisdição voluntária que tem como finalidade a extinção da sociedade conjugal por mútuo consenso dos cônjuges. Sua disciplina está nos arts. 1.120 a 1.124-A do CPC.

Substituição processual – hipótese de alguém atuar no processo em nome próprio para buscar tutela jurisdicional em prol de direito alheio.

Terceiro – qualquer um que não seja autor ou réu mas que tem interesse jurídico para intervir em processo alheio.

Testamenteiro – responsável pelo cumprimento (execução) do testamento.

Testamento – disposição, parcial ou total, dos bens feita por uma pessoa capaz para depois de sua morte. Trata-se de ato personalíssimo e revogável. V. arts. 1.857 e 1.858 do CC.

Testamentos e codicilos – procedimento especial de jurisdição voluntária destinado à abertura e/ou confirmação de testamentos e codicilos. Sua disciplina está nos arts. 1.125 a 1.141 do CPC.

Tutela – regime jurídico outorgado a um terceiro para proteger a pessoa de um menor não emancipado e que não está sob o “poder familiar”, administrando seus bens, representando-o e/ou assistindo-o nos atos jurídicos em geral.

Tutor – aquele que exerce a tutela dos filhos menores, representando-os ou assistindo-os na falta daqueles que exerceriam o chamado “poder familiar”.

Venda a crédito com reserva de domínio – procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem como finalidade fazer valer cláusula especial aposta a contratos de compra e venda (arts. 521 a 528 do Código Civil) que autoriza o vendedor a cobrar as parcelas vencidas e vincendas e/ou pedir a restituição da coisa vendida. Sua disciplina está nos arts. 1.070 e 1.071 do CPC.

APÊNDICE 2

Anteprojeto de Código de Procedimentos em matéria processual civil do Estado de São Paulo

São Paulo, 21 de outubro de 2009

Exmo. Sr. Dr. Deputado Estadual Fernando Capez

Tendo sido honrado por Vossa Excelência com o distintivo encargo de coordenar Grupo de Estudos1 voltado à análise do Anteprojeto de Código de Procedimentos em matéria processual elaborado pela Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, venho à presença de Vossa Excelência para apresentar o resultado do trabalho produzido nos últimos quatro meses consubstanciado no Anteprojeto que segue com a presente.

Diferentemente do que pareceu ser viável em um primeiro momento, ao longo dos estudos e das discussões que tomaram corpo no Grupo, a proposta inicial, de uma simples reanálise do trabalho, extremamente cuidadoso, preparado pela OAB/SP, evoluiu para a apresentação de outro Anteprojeto de Código de procedimentos em matéria processual, elaborado a partir da iniciativa daquela entidade.

A nova proposta deveu-se, é importante frisar, muito mais pelos desafios que o tema impôs a todos os integrantes do Grupo do que por qualquer outra razão. Muito menos por discordar de diversos pontos propostos pela OAB/SP, que acabaram sendo retirados do trabalho ora apresentado. O que se deu é que a compreensão do que seja procedimento em matéria processual e, consequentemente, qual é a competência que cabe aos Estados-membros nos termos e para os fins do art. 24, XI, da Constituição Federal, incentivou o Grupo a abordar o tema diferentemente, buscando propor a criação de condições ótimas de desenvolvimento da estrutura burocrática processual, apostando na necessária cooperação de todos os sujeitos que nele atuam, advogados públicos e privados, defensores públicos, membros do Ministério Público e da magistratura, sem olvidar, evidentemente, dos serventuários e auxiliares da justiça. Foi esta uma das premissas que nortearam todo o trabalho do Grupo.

Assim, sem pretender discutir o alcance que a palavra “procedimento” pode assumir para os fins daquela disciplina – até porque inexistiu consenso no Grupo a este respeito, variando bastante sua compreensão, como, aliás, reconhece pertinentemente a Exposição de Motivos da OAB/SP –, a opção foi pela proposição de uma série de regras operacionais e de flexibilização dos procedimentos tais quais estabelecidos pelo Código de Processo Civil para que a finalidade maior da prestação jurisdicional, a efetivação concreta dos direitos materiais tais quais reconhecidos pelo Estado-juiz, possa ser alcançada de uma forma mais adequada às peculiaridades do foro paulista. No particular, o protagonismo dos nossos magistrados, advogados e membros do Ministério Público ao longo da vigência do Código de Processo Civil – do nosso direito processual civil vivo, portanto – mostrou-se, historicamente, razão bastante para incentivar tantas regras que passaram a ocupar não só aquele Código mas, também, a jurisprudência dos Tribunais brasileiros. É dar destaque, apenas para ilustrar a assertiva, à redação do art. 333 do Código de Processo Civil, tal qual dada pela Lei n. 8.952/1994, não obstante a sua relativização com a reforma empreendida pela Lei n. 10.444/20022.

Comparado ao Anteprojeto da OAB/SP, lacuna perceptível no que ora é submetido à apreciação de Vossa Excelência reside na regulamentação do que vem sendo chamado de “processo eletrônico” (v., em especial, os arts. 32 a 45 da proposta da OAB/SP, que o rotulou de “sistema de documentos, distribuição e de protocolos processuais por meio digital”). A subtração daquela disciplina deveu-se ao consenso obtido, a final, no Grupo, de que as previsões da Lei n. 11.419/2006, que, dentre outras providências, “dispõe sobre a informatização do processo judicial”, são suficientes para cobrir toda e qualquer situação prevista por aquela iniciativa. Ademais, eventuais peculiaridades do Estado de São Paulo nessa área não se mostraram presentes, razão pela qual decidiu-se deixar o assunto para ulteriores debates, que envolvam, necessariamente, o Tribunal de Justiça.

A proposta do Grupo, por fim, foi a de apresentar uma releitura do trabalho apresentado na OAB/SP, louvando-o, inclusive quanto à sua iniciativa. Uma releitura que quer apresentar um pouco de aplicação prática da doutrina que vem sendo produzida sobre o tema. Uma releitura que pode perfeitamente dialogar com a proposta da OAB/SP, se for este o entendimento de Vossa Excelência, mas que precisava ser destacada daquele primoroso, fundamental e pioneiro trabalho, assumindo corpo e identidade próprios, com seus defeitos e suas eventuais virtudes.

São estas, em breves linhas, as explicações e as justificativas que, ao encerrar os trabalhos do Grupo nomeado por Vossa Excelência, parecem relevantes de serem apresentadas, renovando os protestos da mais alta estima e consideração.

Cassio Scarpinella Bueno

ANTEPROJETO DE LEI COMPLEMENTAR

CÓDIGO ESTADUAL DE PROCEDIMENTOS EM MATÉRIA PROCESSUAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Dispõe sobre procedimentos em matéria processual no âmbito do Poder Judiciário no Estado de São Paulo e dá outras providências correlatas.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, com arrimo no disposto no inciso XI do artigo 24 da Constituição Federal e no uso de suas atribuições constitucionais e legais, faz saber que a Assembleia Legislativa aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte Lei Complementar:

Capítulo I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS

Artigo 1º Diante das particularidades locais e da realidade Judiciária Paulista, os procedimentos em matéria processual, no âmbito do Estado de São Paulo, passam a vigorar em conformidade com as normas desta Lei Complementar.

Artigo 2º São princípios dos procedimentos em matéria processual:

I – a celeridade na prestação jurisdicional;

II – a economia e a eficiência processuais;

III – a instrumentalidade das formas;

IV – a conciliação;

V – a cooperação entre as partes, advogados privados e públicos, defensores públicos, membros da Advocacia privada e pública, da Defensoria Pública, do Ministério Público, da Magistratura, funcionários do Poder Judiciário e demais participantes do processo.

§ 1º Quando a tramitação do processo não se adequar às especificidades objetivas e subjetivas da causa, deve o juiz, preservado o devido processo constitucional, determinar a prática de atos que melhor se ajustem ao fim do processo, procedendo às necessárias adaptações procedimentais.

§ 2º A cooperação dos sujeitos referidos no inciso V dar-se-á sem prejuízo dos deveres processuais de probidade e boa-fé e será concretizada pela efetiva participação na realização e no cumprimento dos atos e termos processuais.

Artigo 3º Para a efetiva concretização dos princípios do artigo anterior será obrigatória a participação dos servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, em cursos de capacitação e reciclagem profissionais, a cada período de 3 (três) anos, com o objetivo, dentre outros, de atualizar os conhecimentos e melhorar o atendimento ao público.

Parágrafo único. Compete ao Poder Judiciário, ao Ministério Público e à Defensoria Pública a regulamentação dos cursos previstos no caput.

Artigo 4º A bem da celeridade, economia e eficiência processuais, dar-se-á preferência aos meios eletrônicos para a transmissão, recebimento, devolução e arquivamento de informações, atos e outros dados judiciais.

Artigo 5º A conciliação e a mediação buscarão a solução total ou parcial do conflito em qualquer fase do processo e grau de jurisdição.

Capítulo II

DOS PROCEDIMENTOS EM MATÉRIA PROCESSUAL

Artigo 6º Para fins desta Lei Complementar, compõem a disciplina do procedimento em matéria processual questões relacionadas à forma, tempo, lugar e prazos dos atos processuais.

Artigo 7º Para serviço, ato ou termo não disciplinado por esta Lei, observar-se-ão o que a respeito deles disponham as normas gerais de procedimento previstas no Código de Processo Civil, bem como as Normas de Serviço da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça.

Capítulo III

DA PRÁTICA DOS ATOS PROCESSUAIS EM GERAL

Seção I

Das petições

Artigo 8º As petições iniciais serão distribuídas e autuadas pelo Ofício respectivo no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, mesmo prazo em que devem ser autuadas as petições em geral.

Parágrafo único. As petições urgentes e de tutelas emergenciais em geral serão distribuídas incontinenti e remetidas à Secretaria da Vara competente, que fará a imediata conclusão dos autos, para deliberação do juiz.

Artigo 9º As petições iniciais serão protocoladas com numeração, na parte superior direita, a partir do número 2, observado que cada documento juntado deverá corresponder a um número separadamente.

Parágrafo único. Ao recepcionar o documento a Secretaria certificará nos autos a correção da numeração efetuada pela parte, realizando as necessárias retificações.

Artigo 10. Todas as petições, ofícios, documentos e papéis em geral, endereçados aos órgãos do Poder Judiciário no Estado de São Paulo, conterão dois furos na lateral esquerda e serão confeccionados em tamanho capaz de facilitar a rápida juntada aos autos.

Parágrafo único. O Tribunal de Justiça definirá os padrões definidos no caput.

Artigo 11. Nos casos de urgência, o procedimento previsto em lei pode ser, motivamente, adaptado às necessidades concretas tanto para o reconhecimento do direito aplicável à espécie quanto para a sua efetivação.

§ 1º Os pedidos de concessão de tutela de urgência, após o proferimento da sentença, poderão ser formulados diretamente ao tribunal competente mediante petição instrumentalizada, assegurado prévia ou posteriormente, conforme o caso, o contraditório.

§ 2º Os autos da petição referida no parágrafo anterior serão apensados aos do processo principal, com sua chegada ao Tribunal.

Seção II

Das ordens, requisições e ofícios

Artigo 12. As ordens, requisições e ofícios expedidos pelo juiz serão, preferencialmente, encaminhados por meios eletrônicos aos destinatários.

§ 1º Não sendo possível o encaminhamento do documento na forma prevista no caput, o interessado poderá confeccionar referido documento e apresentá-lo em juízo, por petição escrita, para conferência e encaminhamento.

§ 2º O Tribunal de Justiça deverá alocar em seus sítios modelos aptos a serem utilizados pelas partes para os fins do parágrafo anterior.

Seção III

Dos mandados

Artigo 13. Os mandados serão cumpridos por meio eletrônico, observando-se o disposto na legislação específica, e, quando não for possível, o serão pela via postal ou por oficial de justiça.

§ 1º O juiz sempre fixará prazo para o cumprimento, observado o máximo de 30 (trinta) dias.

§ 2º O não cumprimento da determinação no prazo fixado pelo juiz, sem razoável justificativa, constituirá falta disciplinar que será lançada no prontuário do servidor, com suas consequências, garantindo-se a este, previamente, ampla defesa em processo administrativo.

§ 3º O juiz poderá determinar a prática de atos e diligências diretamente nas Comarcas contíguas, de fácil acesso e pertencentes a uma mesma região metropolitana, conforme orientação do Tribunal de Justiça.

Artigo 14. Nos termos das normas da Corregedoria Geral de Justiça, poderão os juízos adotar modelos de decisões-mandados para a prática e cumprimento dos atos processuais.

Parágrafo único. Para os fins do caput, consideram-se decisões-mandados aquelas em que o próprio suporte material da decisão serve de mandado para seu cumprimento.

Seção IV

Dos editais

Artigo 15. Os editais de citação, intimação, praça, leilão e outras comunicações processuais poderão ser elaborados pelo interessado, que enviará as respectivas minutas ao Ofício respectivo por meio eletrônico ou pela entrega de arquivo digital, cabendo ao escrivão-diretor a revisão antes da apresentação ao juiz competente.

§ 1º O Tribunal de Justiça deverá alocar em seus sítios modelos aptos a serem utilizados pelas partes para os fins do caput.

§ 2º Observados os requisitos de autenticidade e padronização, as certidões cartoriais também poderão ser apresentadas pelos interessados nos termos do caput.

§ 3º Os Editais em jornais ou no Diário Oficial poderão ser substituídos por publicação em local especificamente criado para tal fim no sítio do Tribunal de Justiça.

Seção V

Das hastas públicas

Artigo 16. As hastas públicas serão, preferencialmente, realizadas de forma eletrônica.

§ 1º Na impossibilidade de cumprimento do caput, as hastas públicas serão realizadas no átrio do fórum pelo oficial de justiça de plantão ou designado pelo juiz.

§ 2º Mediante requerimento da parte interessada e autorização do juiz, poderão ser realizadas em local diverso, público ou privado, por empresas e profissionais especializados previamente cadastrados nas Secretarias das Varas e constantes de cadastro público geral que será mantido pelo Tribunal de Justiça.

Seção VI

Dos depósitos de valores e dos mandados de levantamento

Artigo 17. Excetuando-se os depósitos destinados a despesas de condução de oficial de justiça, deverão incidir juros e correção monetária sobre os depósitos judiciais realizados em nome dos interessados e à disposição do juízo na instituição financeira indicada pelo juiz ou Tribunal.

§ 1º As contas poderão receber depósitos em continuação, quando houver identidade de destinação das importâncias recolhidas.

§ 2º As moedas estrangeiras, pedras e metais preciosos serão depositados na mesma instituição financeira, isentas de custas e emolumentos.

§ 3º Os depósitos poderão ser realizados em outros estabelecimentos de crédito, com a utilização da transação denominada “Transferência Eletrônica Disponível” (TED).

§ 4º Os depósitos de verbas devidas aos oficiais de justiça, após decorridos 3 (três) meses da data de suas realizações, serão acrescidos de juros e correção e, decorrido o lapso temporal de 10 (dez) anos, não sendo utilizados e nem reclamados pela parte interessada, serão transferidos para uma conta à disposição do Tribunal de Justiça, sob a rubrica de receita extraordinária.

Artigo 18. Qualquer levantamento em conta judicial será feito mediante utilização de Mandado de Levantamento Judicial (MLJ), que poderá ser expedido por meio eletrônico, e cuja mensagem será enviada diretamente à agência da instituição financeira depositária, contendo o valor a ser levantado, com os acréscimos devidos, a identificação da parte ou do procurador com poderes para promover o levantamento.

§ 1º Os Mandados de Levantamento Judicial expedidos para levantamentos em contas judiciais deverão conter a assinatura física ou eletrônica do escrivão-diretor e do juiz.

§ 2º Os juízes e escrivães-diretores em exercício terão seus padrões de firmas e/ou assinaturas digitais certificadas, para identificação nas agências ou postos dos estabelecimentos bancários localizados nos respectivos fóruns, ou onde se efetivarem os depósitos.

§ 3º A pedido do interessado, o levantamento poderá se efetivar por meio de Transferência Eletrônica Disponível (TED) para conta de sua própria titularidade ou de seu advogado.

Seção VII

Das expedições das certidões

Artigo 19. As certidões serão expedidas pelos Ofícios Judiciais no prazo de 3 (três) dias úteis, mediante requerimento do interessado e pagamento das taxas e emolumentos fixados pelo Tribunal de Justiça.

Parágrafo único. O prazo previsto no caput poderá ser modificado motivadamente pelo juiz, para mais ou para menos, a depender das circunstâncias concretas do caso.

Seção VIII

Das cargas de autos

Artigo 20. A carga de autos de processo para vista fora do Ofício não poderá ser negada aos procuradores das partes, salvo nos casos de prazo comum, quando se observará o disposto na Lei federal n. 11.969/2009.

§ 1º Quando não estiver em curso prazo comum, a carga poderá ser feita por até 5 (cinco) dias, independentemente de autorização do juiz.

§ 2º Para prazos maiores que o referido no parágrafo anterior ou não sendo parte no processo, o interessado deverá obter autorização do juiz ou Tribunal de Justiça.

Seção IX

Das cartas precatórias, rogatórias e de ordem

Artigo 21. As Cartas Precatórias, Rogatórias e de Ordem são dispensadas de autuação, servindo os encartes remetidos pelo juízo deprecante como face das mesmas. Nos encartes deverão ser inseridos: o Ofício deprecado, a etiqueta adesiva remetida pelo Ofício do Distribuidor, o nome das partes, a natureza do feito e, no alto à direita, o número do processo.

§ 1º Os juízes, quando possível, servir-se-ão das cartas como mandado.

§ 2º Constatado que o ato pode ser cumprido em endereço de jurisdição diversa da informada na carta precatória ou que o endereço originário pertence a outra jurisdição, o Juízo deprecado determinará ao escrivão-diretor do Ofício o encaminhamento ao juízo competente, comunicando o Juízo deprecante.

§ 3º Os procuradores das partes interessadas poderão, mediante autorização do juiz, retirar as cartas para as providências cabíveis junto ao Juízo deprecado, devolvendo-as, depois de cumpridas, ao Juízo deprecante.

Seção X

Dos atos ordinatórios

Artigo 22. O Cartório do Ofício Judicial praticará, independentemente de determinação do juiz, os atos ordinatórios relativos à oitiva das partes e dos terceiros ao longo do processo, assim entendidos, dentre outros, abertura de vistas para réplica, para manifestar-se em exceções, impugnação ao valor da causa, intervenção de assistente, juntada de documentos e contrarrazões de apelação.

§ 1º Poderá o juízo, por portaria, indicar quais atos ordinatórios podem ser praticados, observando-se o caput.

§ 2º Igual competência cabe à Corregedoria Geral de Justiça.

§ 3º Em qualquer caso, o questionamento do ato ordinatório pelo interessado não interferirá na contagem dos prazos até que o juiz profira a decisão respectiva.

Seção XI

Da comunicação dos atos

Artigo 23. As intimações das partes pela imprensa oficial deverão conter informações mínimas suficientes a permitir a compreensão do conteúdo das decisões e dos despachos independentemente de exame dos próprios autos.

§ 1º As intimações pela imprensa das sentenças e acórdãos conterão, além do número do processo, Vara ou Câmara julgadora, o nome do juiz ou do desembargador relator, a íntegra da parte dispositiva e o tópico final.

§ 2º As intimações das decisões interlocutórias, além das identificações acima mencionadas, conterão um resumo mínimo que permita ao interessado compreender o conteúdo independentemente de exame dos autos.

§ 3º Da publicação das decisões proferidas pela Justiça comum e pelos Juizados Especiais constará o valor do preparo do recurso respectivo, bem como do porte de remessa e retorno.

§ 4º A publicação a que se refere o parágrafo anterior indicará os meios de recolhimento dos valores devidos, indicando as guias e os códigos a serem empregados para tal fim.

§ 5º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a complementá-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

Artigo 24. No caso de processos em que figurem como rés pessoas jurídicas de direito público, instituições financeiras e prestadoras de serviço público, as notificações iniciais e as citações dos processos em curso em todas as unidades judiciárias do Estado realizar-se-ão preferencialmente por meio eletrônico.

§ 1º Sem prejuízo das publicações realizadas no Diário Oficial, as intimações pessoais também poderão ser realizadas na pessoa dos procuradores previamente cadastrados.

§ 2º O Tribunal de Justiça disciplinará a forma de cadastramento, recepção e confirmação da citação e intimação efetuadas conforme o caput e o parágrafo anterior.

§ 3º Demais interessados poderão requerer perante o Tribunal de Justiça cadastramento para os fins preconizados no caput.

Artigo 25. As intimações de terceiros, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, para prestação de informações e prática de atos processuais, inclusive de testemunhas, poderão ser realizadas extrajudicialmente, via Cartório extrajudicial, observando-se a necessidade de juntada aos autos do comprovante de recepção pessoal do ato ou da declaração de realização do ato com resistência ou impossibilidade de assinatura, com descrição da situação e da pessoa comunicada, para incidência de sanções de ordem material ou processual, as quais deverão constar expressamente da intimação, conforme modelo a ser fornecido pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo às serventias.

Artigo 26. Em circunstâncias excepcionais, poderá o magistrado autorizar que sejam efetuadas intimações por via telefônica, lavrando-se certidão da ocorrência nos autos, com indicativo do horário em que efetuada a ligação, duração, nome dos interlocutores e demais dados que possam identificar a real ocorrência da comunicação e o alcance da finalidade do ato.

Capítulo IV

DOS PRAZOS

Artigo 27. Em caráter excepcional, à luz de circunstâncias peculiares da parte ou do direito material controvertido, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte interessada, em decisão fundamentada, dilatar os prazos processuais estabelecidos no Código de Processo Civil.

§ 1º A dilatação do prazo, quando requerida pela parte, deve ser justificada e requerida antes do término do prazo estabelecido no Código de Processo Civil.

§ 2º Em caso de dilatação, o prazo fixado e o seu termo inicial deverão constar expressamente da decisão judicial e da intimação, sob pena de prevalecimento do prazo geral e das regras relativas ao início da sua contagem nos termos do Código de Processo Civil.

Artigo 28. Nenhum processo ficará paralisado em cartório, por mais de 60 (sessenta) dias, aguardando providências das partes, de seus procuradores ou do Ministério Público, ressalvados os casos de suspensão ou de prazo maior que tenha sido fixado pelo juiz ou convencionado pelas partes.

Parágrafo único. Decorrido o prazo, o escrivão-diretor assim certificará, fazendo a imediata conclusão dos autos.

Capítulo V

DAS PROVAS

Artigo 29. O juiz, durante as providências preliminares, determinará, quando o caso não comportar julgamento antecipado da lide, que as partes indiquem os pontos controvertidos e as respectivas provas que pretendem produzir, justificando-as.

Parágrafo único. Caso a parte sustente que determinado fato esteja provado e o juiz entenda relevante maior dilação probatória, caberá a este indicar o que deverá ser objeto de instrução probatória, apontando a quem cabe o respectivo ônus da prova.

Artigo 30. Observada a conveniência da instrução e a inexistência de prejuízo para a parte, poderá o juiz, em decisão fundamentada, alterar a ordem de produção de provas estabelecida no Código de Processo Civil, dando prévia ciência aos interessados.

Artigo 31. O advogado da parte que presta depoimento pessoal poderá formular perguntas, após as da parte contrária, exclusivamente voltadas à complementação ou esclarecimento de pontos do depoimento prestado.

Artigo 32. Quando as testemunhas forem consideradas impedidas ou suspeitas e somente elas conheçam dos fatos, deverão prestar depoimento após assinarem o compromisso de dizer a verdade.

Artigo 33. O juiz, ao nomear perito, especificará a respectiva especialidade e, quando existente, o número de registro no órgão competente, sob pena de ineficácia da nomeação.

§ 1º A mesma exigência deve ser observada pelas partes ao indicarem seus assistentes técnicos.

§ 2º Os cartórios judiciais deverão manter currículo atualizado anualmente dos peritos nomeados.

§ 3º As partes deverão anexar sumário do currículo profissional quando da indicação dos assistentes.

Artigo 34. Os peritos deverão ser escolhidos entre os profissionais habilitados pelo Tribunal de Justiça, sendo vedada, salvo decisão fundamentada, a nomeação de outros profissionais.

§ 1º Os profissionais habilitados deverão apresentar anualmente ao Tribunal de Justiça certidão expedida pelo respectivo Conselho Regional ou órgão equivalente, comprovando que se encontra plenamente habilitado para exercício da profissão e que não sofreu nenhuma punição administrativa, sob pena de exclusão do quadro de peritos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

§ 2º O Tribunal de Justiça elaborará, no prazo de 12 (doze) meses a contar da data da publicação desta Lei, lista de peritos, classificados por especialização e região de atuação, utilizando critérios de currículo, títulos e experiência profissional.

§ 3º A relação de peritos habilitados deverá ser publicada anualmente no Diário Oficial do Estado e disponibilizada ao público em geral no sítio do Tribunal de Justiça.

Capítulo VI

DO PROTOCOLO INTEGRADO

Artigo 35. O Protocolo Integrado permite que quaisquer petições ou recursos destinados a processos em trâmite no Estado sejam protocolizados, na forma física, em qualquer foro ou Tribunal no Estado de São Paulo, valendo a data da protocolização para a contagem dos prazos legais.

§ 1º As petições devem conter a indicação da unidade judiciária, número do processo e poderão estar acompanhadas de documentos.

§ 2º Quando apresentadas no Protocolo Integrado, as petições que apresentem ou substituam testemunhas, requeiram o depoimento pessoal das partes, requeiram a prestação de esclarecimentos de perito e/ou assistentes técnicos ou que sejam dirigidas a processos em que há réu preso terão prioridade de envio à Comarca de origem.

3º A utilização do Protocolo Integrado não depende do recolhimento de quaisquer custas ou emolumentos adicionais.

Capítulo VII

DO PROCESSO ELETRÔNICO

Artigo 36. No processo eletrônico dever-se-á assegurar o acesso preferencial, por técnicas disponíveis, dos partícipes do processo e de seus procuradores, bem como dos auxiliares, sem prejuízo da acessibilidade ao conteúdo integral dos autos por quaisquer pessoas, salvo nos casos previstos no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.

Artigo 37. Compete ao Tribunal de Justiça, observada a legislação aplicável, disponibilizar e regulamentar os meios para efetiva implantação do processo eletrônico, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da vigência da presente Lei.

Capítulo VIII

DOS JUÍZES LEIGOS E DOS CONCILIADORES NOS JUIZADOS ESPECIAIS

Artigo 38. Ao juiz-diretor do Juizado Informal de Conciliação (JIC) ou do Juizado Especial caberá a escolha de juízes leigos e conciliadores.

§ 1º Poderão atuar como juízes leigos e como conciliadores, voluntários e não remunerados, magistrados, membros do Ministério Público, procuradores do Estado e dos Municípios, defensores públicos, todos aposentados, advogados, psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e vocação para a conciliação.

§ 2º A indicação dos advogados para os fins do parágrafo anterior será feita pela Subseção local da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que elaborará relação anual específica a ser disponibilizada ao Juízo competente.

§ 3º Quando solicitada, será fornecida certidão do efetivo exercício, com menção à data do seu início e término.

§ 4º Os juízes leigos e conciliadores assinarão o termo de compromisso em livro próprio, antes de assumir as funções.

Artigo 39. Fica autorizada a criação e instalação, nas unidades judiciárias da Capital e do Interior do Estado, do Setor de Conciliação e Mediação, para as questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude.

Parágrafo único. O Tribunal de Justiça disciplinará a forma de funcionamento dos referidos setores.

Capítulo IX

DA PAUTA DAS AUDIÊNCIAS

Artigo 40. As audiências de conciliação e de instrução e julgamento serão designadas, preferencialmente, para o período vespertino.

Artigo 41. Em caso de atraso superior a 30 (trinta) minutos do horário designado para a audiência, poderão quaisquer das partes e/ou seus procuradores, após simples comunicação verbal ao oficial de justiça de plantão ou ao escrevente de sala que se aguardará mais 30 (trinta) minutos, retirar-se, independentemente de autorização do juiz, que neste caso se presumirá, dando-se a audiência por prejudicada, considerando-a redesignada para o primeiro dia e horário desimpedido da pauta, consoante indicação do cartório ou ofício competente.

Parágrafo único. A pedido da parte ou seus procuradores, o oficial de justiça de plantão ou o diretor ou oficial-maior da Secretaria respectiva emitirá imediatamente certidão dando conta da ocorrência do atraso superior a 30 (trinta) minutos, fato que também deverá ser certificado nos autos.

Artigo 42. Quando a parte for pessoa jurídica, ela poderá ser representada por preposto credenciado, mediante carta de preposição, que deverá ser apresentada em audiência, ou em até 48 (quarenta e oito) horas após a sua realização, em caso de pedido de dilação de prazo, devidamente justificado.

Capítulo X

DO ATENDIMENTO PÚBLICO

Artigo 43. É obrigatório que, no atendimento público de balcão nas Secretarias das Varas e demais repartições do Judiciário, exista preferência aos idosos, às gestantes e aos portadores de necessidades especiais.

Artigo 44. No atendimento público de balcão o princípio da urbanidade será sempre respeitado, devendo as partes e seus procuradores ser atendidos levando-se em conta a ordem de chegada, dentro de prazo razoável, que nunca deverá exceder a 30 (trinta) minutos.

Parágrafo único. A ordem de chegada observará a inscrição em livro ou meio eletrônico próprio.

Capítulo XI

DAS CONSULTAS ELETRÔNICAS

Artigo 45. Assegura-se a qualquer interessado a consulta visual dos processos eletrônicos, que não estiverem protegidos de segredo de justiça, em terminais específicos dentro dos fóruns e do Tribunal de Justiça, com possibilidade de verificação das folhas dos autos, como se estivessem materializados.

§ 1º A consulta compreenderá informação dos últimos andamentos lançados em relação ao processo, e respectivas datas, acrescida da menção na tela de que se trata de processo eletrônico.

§ 2º Poderá a parte ou seu procurador obter cópia não controlada do processo eletrônico, mediante pagamento da taxa respectiva, cópia esta que será impressa com a indicação da palavra “cópia” em todas as folhas cuja impressão for solicitada.

§ 3º O Juiz Corregedor permanente, desde que previamente autorizado pela Corregedoria, havendo concordância das partes, poderá autorizar a digitalização de processos já materializados.

Capítulo XII

DA CONSERVAÇÃO DOS PROCESSOS FÍSICOS E ELETRÔNICOS

Artigo 46. Os autos dos processos físicos em andamento serão mantidos nas secretarias das varas, organizados de forma a permitir localização imediata dos autos para vista das partes ou seus procuradores.

Parágrafo único. Quando conclusos os autos no gabinete ou na sala do juiz, a vista às partes ou aos seus procuradores dependerá de prévia autorização do juiz.

Artigo 47. Os arquivos eletrônicos de processos não resguardados pelo segredo de justiça serão disponibilizados na internet por meio de extratos e conteúdo integral, permitindo consultas por quem quer que seja, de forma livre, sem necessidade de senhas ou pagamento de custas ou tarifas.

Artigo 48. Os processos findos ou suspensos por prazo superior a 1 (um) ano serão remetidos a um arquivo central, onde permanecerão, independentemente de desarquivamentos intercorrentes, por 20 (vinte) anos, poderão ser digitalizados e os autos, após comunicação por edital com, no mínimo, 120 (cento e vinte) dias de prazo, sua incineração.

Parágrafo único. O desarquivamento será determinado de ofício pelo juiz ou mediante requerimento dos advogados das partes, por petição ao responsável pelo arquivo, a qual poderá ser protocolizada diretamente ou por meio de fax ou mensagem eletrônica, sendo os autos devolvidos à Secretaria da Vara de origem.

Capítulo XIII

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E FINAIS

Artigo 49. A presente Lei Complementar, no que couber e for necessário, será regulamentada por Resoluções do Tribunal de Justiça em 180 (cento e oitenta) dias.

Artigo 50. As despesas decorrentes da aplicação desta Lei Complementar correrão à conta das dotações próprias consignadas no orçamento vigente, ficando o Poder Executivo autorizado a abrir, para o corrente exercício, se necessário, créditos suplementares.

Artigo 51. Esta Lei Complementar entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.

Artigo 52. Revogam-se as disposições legais e administrativas em contrário.

1 O Grupo contou com a importante e decisiva colaboração dos seguintes membros a quem ficam, de público, consignados os devidos e sinceros agradecimentos: Carlos Alberto Carmona, Carlos Eduardo Stefen Elias, Cesar Cipriano de Fazio, Felice Balzano, Fernando da Fonseca Gajardoni, Fernão Borba Franco, Henrique Nelson Calandra, Luis Antonio Giampaulo Sarro, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, Luiz Fernando Rodrigues Pinto Junior, Rogério Palermo, Sergio Shimura e William Santos Ferreira.

2 Para essa discussão, consultar, por todos, dois momentos da obra de Cândido Rangel Dinamarco: A reforma do Código de Processo Civil, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 125-127, e A reforma da reforma, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 108-110.

APÊNDICE 3

Uma breve incursão no “novo Código de Processo Civil”

As propostas constantes do Projeto do novo Código de Processo Civil, apresentado pela Comissão de Juristas, aprovado pelo Senado Federal (PLS n. 166/2010) e pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010), pendente de aprovação no Plenário daquela Casa, quando do fechamento desta edição, a respeito dos assuntos tratados neste volume do Curso são, em síntese, as seguintes:

No Livro II do Projeto do Senado, que corresponde ao Livro I da Parte Especial do Projeto da Câmara, intitulado “processo de conhecimento e cumprimento de sentença”, consta um Título III, todo ele dedicado aos “procedimentos especiais”. A alocação da matéria em contraposição ao “procedimento comum” (que, no Projeto, unifica a dualidade hoje existente entre os “procedimentos ordinário e sumário”) é correta, muito mais do que se dá com o Livro IV do Código de Processo Civil em vigor e está em plena harmonia com a proposta deste Curso, que apresenta a temática relativa aos procedimentos especiais logo em seguida ao procedimento comum, o tomo II, que se segue ao tomo I do mesmo volume 2: verdadeiro tema e suas respectivas variações.

O Projeto do Senado inova na nomenclatura: ele contrapõe os “procedimentos especiais de jurisdição contenciosa” aos “procedimentos especiais de jurisdição “não contenciosa”. O Projeto da Câmara mantém a nomenclatura tradicional e presente no Código em vigor, adotando, expressamente, a expressão “procedimentos de jurisdição voluntária”.

Há também sensíveis alterações em termos de conteúdo quando comparados ambos os Projetos.

No do Senado, estão disciplinados como “procedimentos especiais de jurisdição contenciosa”, em dez Capítulos do Título III do Livro II: a “ação de consignação em pagamento”, a “ação de exigir contas”, as “ações possessórias”, a “ação de divisão” e a “ação de demarcação de terras particulares”, a “ação de dissolução parcial de sociedade”, o “inventário e partilha”, os “embargos de terceiro”, a “habilitação”, a “restauração de autos” e a “homologação de penhor legal”. O décimo primeiro e último capítulo daquele Título ocupa-se com os “procedimentos não contenciosos”, distribuído em treze seções, fazendo uma interessante mescla entre o que hoje consta dos “procedimentos especiais de jurisdição voluntária” e dos “procedimentos cautelares específicos”. Nele, além das disposições gerais, estão disciplinados os seguintes procedimentos: as “notificações e interpelações”, as “alienações judiciais”, o “divórcio e a extinção de união estável consensuais” e a “alteração do regime de bens do matrimônio”, os “testamentos e codicilos”, a “herança jacente”, os “bens dos ausentes”, as “coisas vagas”, os “interditos e sua curatela”, as “disposições comuns à tutela e à curatela”, a “organização e fiscalização das fundações”, a “posse em nome de nascituro” e a “justificação”.

As diferenças existentes no Projeto da Câmara com relação aos “procedimentos contenciosos” são a disciplina da “oposição” (que mesmo como intervenção de terceiro não é prevista no Projeto do Senado), as “ações de família” (que buscam criar normas próprias para os “processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação”), a “ação monitória” (bastante remodelada) e a “regulação de avaria grossa”, que pretende disciplinar hipótese ainda regulada pelos arts. 765 a 768 do Código de Processo Civil de 1939, mantidos em vigor pelo art. 1.218, XIV, do atual.

Com relação aos procedimentos de jurisdição voluntária, além da manutenção da nomenclatura vigente, há duas novidades propostas pelo Projeto da Câmara sem similar no do Senado: a “separação consensual” (ao lado do “divórcio”, da “extinção consensual de união estável” e da “alteração do regime de bens do matrimônio”) e a “ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo”, estes também regulados até hoje pelo Código de Processo Civil de 1939 em dispositivos mantidos vigentes pelo art. 1.218, VIII, do Código em vigor. De outra parte, a “posse em nome de nascituro” não consta do Projeto da Câmara e a “justificação” é disciplinada no art. 388, § 5º, daquele Projeto, dentre os meios de prova.

Além disso, o Projeto do Senado e o da Câmara, ao imporem, em determinadas hipóteses (art. 228 no Senado; art. 259 na Câmara), a expedição de editais, eliminou a “ação de usucapião” e a “ação de anulação e substituição de títulos ao portador”.

Considerando que este volume do Curso trata também dos “Juizados Especiais”, importa destacar que o Projeto do Senado (art. 1.000) e o Projeto da Câmara (art. 1.059) veiculam importantes regras de transição diante da extinção do procedimento sumário (v. n. 2 do Capítulo 1 da Parte III). Na Câmara, a iniciativa vai além, propondo algumas pontuais modificações na Lei n. 9.099/1995 para tornar mais harmônica a disciplina de alguns institutos por ela disciplinados com o regime do Código de Processo Civil.

A síntese que ocupa os parágrafos anteriores é bastante para informar o leitor sobre as discussões sobre o novo Código de Processo Civil que ainda ocupam a agenda do Congresso Nacional. Ir além é, como anuncia a Nota Introdutória desta edição, desviar-se do objetivo formador de um Curso, como quer ter o presente.

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