Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP

CEP 05413-909 – PABX: (11) 3613 3000 – SACJUR: 0800 055 7688 – De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

E-mail saraivajur@editorasaraiva.com.br

Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 3344-1709 — Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel – Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-17031-5

Manual dos direitos da pessoa com deficiência / Carolina

Valença Ferraz...[et al.]. – São Paulo : Saraiva, 2012.

Outros autores e coordenadores: George Salomão
Leite, Glauber Salomão Leite, Glauco Salomão Leite

Bibliografia

1. Deficientes - Brasil - Direitos civis I. Ferraz,

Carolina Valença. II. Leite, George Salomão. III. Leite,

Glauber Salomão. IV. Leite, Glauco Salomão.

12-03674 CDU-347.161(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Deficientes : Direitos e

garantias : Defesa : Direito civil 347.161(81)

2. Brasil : Pessoas portadoras de deficiência :

Direitos e garantias : Defesa :

Direito civil 347.161(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Cecília Devus / Paula Brito Araújo

Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Guilherme P. Pinto

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 30-3-2012

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

AUTORES

Alice Bianchini

Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Teoria e Análise Econômica pela Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul-SC e em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra/IBCCrim. Foi professora do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP e do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Bandeirantes de São Paulo – Uniban. Presidente do Instituto LivroeNet e do Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais da Universidade Anhanguera – Uniderp|Rede LFG. Leciona em diversos cursos de especialização.

Ana Paula de Barcellos

Doutora e Mestre em Direito Público pela UERJ. Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ. Advogada.

Bruno Galindo

Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal – PDEE. Mestre em Direito pela UFPE. Advogado e consultor jurídico.

Carolina Valença Ferraz

Doutora e Mestre em Direito pela PUCSP. Professora de Direito Civil da Faculdade ASCES, da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP e do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ. Advogada.

Christiani Marques

Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUCSP. Professora da PUCSP. Advogada.

Flávia Piovesan

Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da PUCSP. Professora de Direitos Humanos dos Programas de Pós-Graduação da PUCSP, da PUCPR e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha). Visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005) e do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg – 2007 e 2008). Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow (2009-2011). Procuradora do Estado de São Paulo.

Francysco Pablo Feitosa Gonçalves

Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Professor de Direito Internacional da Faculdade Estácio do Recife – Estácio FIR e da Faculdade Integrada de Pernambuco – FACIPE.

Geilson Salomão Leite

Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUCSP. Professor de Direito Tributário da Universidade Federal da Paraíba – UFPB e do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Foi Procurador-Geral do Município de João Pessoa. Advogado.

George Salomão Leite

Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Doutorando em Direito Público pela PUC/Buenos Aires. Presidente da Escola Brasileira de Estudos Constitucionais – EBEC.

Glauber Salomão Leite

Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professor do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ e da Faculdade de Direito de Caruaru – ASCES. Advogado.

Glauco Salomão Leite

Doutorando em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP, da Faculdade ASCES e da Faculdade Damas de Instrução Cristã. Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/PE. Advogado.

Ingo Wolfgang Sarlet

Doutor e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Ciências Criminais da PUCRS. Professor da Escola Superior da Magistratura do RS (Ajuris). Juiz de Direito e Juiz Substituto no TRE do RS.

Ivan Luís Marques

Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Professor de Ciências Criminais em diversas instituições de ensino. Editor-chefe do Instituto LivroeNet. Coordenador-chefe no Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Membro do Núcleo de Estudos e Pesquisas de Ciências Criminais da PUCSP – NEPECC. Professor conteudista do Portal Atualidades do Direito.

Jayme Benvenuto Lima Junior

Professor Doutor de Direito Internacional Público da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Diretor do Centro de Ciências Jurídicas da UNICAP. Coordenador da Cátedra UNESCO Dom Helder de Direitos Humanos.

José Antonio Savaris

Doutor em Direito da Seguridade Social pela USP. Mestre em Direito Econômico e Social pela PUCPR. Professor do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da UNIVALI. Coordenador e Professor da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário. Juiz Federal do TRF da 4a Região. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário.

Juliana Izar Soares da Fonseca Segalla

Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino – Bauru. Doutoranda em Direito Constitucional pela PUCSP. Professora de Direito Constitucional. Advogada.

Lauro Luiz Gomes Ribeiro

Doutor e Mestre em Direito pela PUCSP. Professor da Pós-Graduação da Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES e da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Promotor de Justiça.

Luiz Alberto David Araujo

Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Constitucional. Professor Titular de Direito Constitucional da PUCSP. Coordenador do Programa de Pós-Graduação da ITE de Bauru.

Luiz Gustavo Simões Valença de Melo

Promotor de Justiça. Doutorando em Direito pela Universidad de Castilla-La Mancha – Espanha – UCLM-ES. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade de Direito de Caruaru. Professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil da Faculdade ASCES.

Marcelo Labanca Corrêa de Araújo

Doutor e Mestre em Direito pela UFPE. Professor de Direito Constitucional da Graduação e do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Professor de Direitos Fundamentais na Faculdade Marista Recife. Procurador do Banco Central. Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Pernambuco.

Maria Aparecida Gugel

Subprocuradora-Geral do Trabalho, Ministério Público do Trabalho. Doutoranda pela Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Facoltà di Giurisprudenza, Autonomia Individuale e Collettiva.

Mônica de A. Magalhães Serrano

Procuradora do Estado. Mestre em Direito do Estado pela PUCSP. Professora integrante da Escola Superior da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo.

Paulla Christianne da Costa Newton

Doutora com menção Doutorado Europeu em Direito do Trabalho e Previdência Social – Universidade de Valencia-Espanha. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB. Professora de Direito do Trabalho da Universidade Estadual da Paraíba – UEPB, do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ e da Faculdade de Direito de Caruaru – ASCES.

Renata Ramos Campante

Mestre em Direito pela Universidade de Harvard. Advogada.

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Mestre e Especialista em Direito do Trabalho pela USP. Professor Universitário e Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná.

Roberta Cruz da Silva

Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraíba. Professora de Direito Administrativo e de Prática Constitucional-Administrativa da Faculdade ASCES, da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ) e das Pós-Graduações da Faculdade ASCES, da ESMATRA/PE e do Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS-Recife). Advogada.

Taís Nader Marta

Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino – Bauru/SP. Professora universitária e de Cursos de Pós-Graduação. Advogada.

Tamara Amoroso Gonçalves

Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo. Integra o CLADEM/Brasil (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) e o NEMGE-USP (Núcleo de Estudos da Mulher e das Relações Sociais de Gênero da Universidade de São Paulo). Atualmente é consultora da UNESCO para a área de direitos humanos, gênero e diversidade sexual da SECADI/MEC – Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão do Ministério da Educação.

Vidal Serrano Nunes Júnior

Procurador de Justiça de São Paulo. Livre-Docente em Direito do Estado pela PUCSP. Professor de Direito Constitucional da PUCSP.

Waldir Macieira da Costa Filho

Promotor de Justiça de Defesa das Pessoas com Deficiência do Ministério Público do Estado do Pará. Professor convidado da Universidade Estadual do Pará. Ex-membro do Conselho Nacional da Pessoa com Deficiência (CONADE)/Secretaria Nacional de Direitos Humanos/Governo Federal.

SUMÁRIO

Autores

Nota dos Coordenadores

Prefácio

PARTE I

ELEMENTOS CONCEITUAIS

CAPÍTULO 1

O novo conceito constitucional de pessoa com deficiência: um ato de coragem

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca

CAPÍTULO 2

Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: inovações, alcance e impacto

Flávia Piovesan.

CAPÍTULO 3

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seus reflexos na ordem jurídica interna no Brasil

Luiz Alberto David Araujo

PARTE II

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 1

1. A dignidade humana e os direitos fundamentais da pessoa com deficiência

George Salomão Leite

1.1 Igualdade como direito fundamental na Constituição Federal de 1988: aspectos gerais e algumas aproximações ao caso das pessoas com deficiência

Ingo Wolfgang Sarlet

1.2 Direito à liberdade: dimensões gerais e específicas de sua proteção em relação às pessoas com deficiência

Bruno Galindo

1.3 Direito à saúde

Roberta Cruz da Silva

1.4 Direito à educação

Juliana Izar Soares da Fonseca Segalla

1.5 Direito à intimidade e à vida privada

Lauro Luiz Gomes Ribeiro

1.6 Direito à integridade física e mental

Christiani Marques

CAPÍTULO 2

A acessibilidade como instrumento de promoção de direitos fundamentais

Ana Paula de Barcellos

Renata Ramos Campante

CAPÍTULO 3

O direito das pessoas com deficiência à participação na vida pública e política

Marcelo Labanca Corrêa de Araújo

CAPÍTULO 4

O sistema de quotas obrigatórias na administração pública e a pessoa com deficiência

Glauco Salomão Leite

CAPÍTULO 5

Os direitos de previdência e assistência social da pessoa com deficiência

José Antonio Savaris

CAPÍTULO 6

O sistema de saúde no Brasil e as pessoas com deficiência

Mônica de A. Magalhães Serrano

Vidal Serrano Nunes Júnior

PARTE III

PROTEÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 1

Tutela penal da pessoa com deficiência

Alice Bianchini

Ivan Luís Marques

CAPÍTULO 2

O acesso à justiça da pessoa com deficiência: processo civil e aspectos procedimentais

Luiz Gustavo Simões Valença de Melo

CAPÍTULO 3

O regime jurídico da capacidade civil e a pessoa com deficiência

Glauber Salomão Leite

CAPÍTULO 4

Dos direitos da pessoa com deficiência nas relações familiares

Carolina Valença Ferraz

CAPÍTULO 5

Crianças e adolescentes com deficiência: avanços e desafios na garantia da proteção integral

Tamara Amoroso Gonçalves

CAPÍTULO 6

As questões de gênero e a pessoa com deficiência

Paulla Christianne da Costa Newton

CAPÍTULO 7

A pessoa com deficiência no contexto das relações de consumo: tutela jurídica decorrente do Código de Defesa do Consumidor

Waldir Macieira da Costa Filho

CAPÍTULO 8

O direito ao trabalho e ao emprego: a proteção na legislação trabalhista

Maria Aparecida Gugel

CAPÍTULO 9

O direito tributário e a pessoa com deficiência

Geilson Salomão Leite

PARTE IV

PROTEÇÃO NO DIREITO ESTRANGEIRO

CAPÍTULO 1

A proteção às pessoas com deficiência no direito comparado

Taís Nader Marta

CAPÍTULO 2

A proteção dos direitos da pessoa com deficiência na jurisprudência da Corte Interamericana e da Corte Europeia de Direitos Humanos

Francysco Pablo Feitosa Gonçalves

Jayme Benvenuto Lima Junior

NOTA DOS COORDENADORES

Este livro surge com o escopo de esmiuçar os direitos da pessoa com deficiência e verificar seus desdobramentos em face dos diversos ramos do direito brasileiro, notadamente o direito constitucional, o internacional, o tributário, o processual, o penal, o administrativo e o civil-constitucional.

Com o propósito de compreendermos a deficiência, suas implicações e a rede protetiva existente a partir da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seus impactos no direito brasileiro, convocamos pensadores do direito, estudiosos que não abdicaram da percepção do outro e que acreditam que a deficiência faz parte de nossas vidas, por integrar a diversidade que compõe a sociedade.

O manual é um trabalho multidisciplinar, pluralista e inclusivo desde seu nascedouro, pela crença de que a soma de pensamentos diferentes e a união de pontos de vista variados são essenciais para a construção adequada do pensamento jurídico. Optamos por uma obra coletiva também pelo fato de que havia um número imenso de gente boa e preparada com muito a dizer sobre a matéria.

Nosso profundo agradecimento a todos os autores pela dedicação e vocação que demonstraram durante o processo de concepção da obra, pelos estudos desenvolvidos e também pelas sugestões e ideias voltadas ao desenvolvimento geral do trabalho.

Esta é uma obra que não está limitada ao uso em cursos de graduação, pois, apesar de ser didática, clara e acessível, prima pela profundidade das questões abordadas.

É um livro para todos: estudantes, operadores do direito e profissionais que atuam na área. Embora seja um trabalho de dogmática jurídica, pode também ser utilizado por quem não é jurista, pois foi pensado para incluir todos os cidadãos na discussão e na construção de uma sociedade mais equânime e realizada dentro de sua diversidade, sem limites ou barreiras à pessoa com deficiência.

Este manual congrega em seu bojo, da primeira à última página, os princípios do respeito à vida, à igualdade, à solidariedade, à dignidade e à fraternidade. Acreditamos que o direito à diversidade é de todos nós, com ou sem deficiência.

Desejamos a todos uma ótima leitura. Que possamos ampliar nossos conceitos de mundo e nossa perspectiva pessoal no exercício da cidadania.

Recife/João Pessoa, 31 de janeiro de 2012.

Carolina Valença Ferraz

George Salomão Leite

Glauber Salomão Leite

Glauco Salomão Leite

PREFÁCIO

Em que pesem tantos séculos de aprendizado civilizatório, a igualdade entre os homens parece permanecer como a mais pueril das utopias, principalmente para as pessoas que sofrem de perto as perversidades sutis da discriminação. Nada obstante, dia após dia, felizmente, mais se fortalece o princípio da isonomia como pilar básico do constitucionalismo contemporâneo, orientando todos os povos em direção à alentada construção de uma sociedade mais justa e solidária.

Também a Constituição brasileira de 1988 amparou-se no princípio da igualdade para fixar, como objetivo fundamental da República, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Nessa ampla tarefa, não poderia ficar de fora, obviamente, parcela das mais vulneráveis da população, não raro condenada a verdadeiro ostracismo, como se pária fosse, por conta de estigmas ou práticas assistencialistas que sempre enfatizaram mais as deficiências do que as potencialidades de cidadãos cujos peculiares atributos nunca os impediram de ser, a seu próprio modo, plenamente capazes.

No desafio diário de tornar efetiva não somente a inclusão, mas a total integração da pessoa com deficiência, afigurou-se de grande significado a ratificação, pelo Brasil, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e do respectivo Protocolo Facultativo, cujo propósito não poderia ser mais claro: “promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua inerente dignidade”.

Ao enfocar a fruição de direitos básicos e das liberdades fundamentais, o legislador internacional reforçou mensagem lapidar: diferenças eventuais não podem impedir as pessoas de serem iguais. Em outras palavras, nenhuma limitação funcional obsta ao manto da igualdade, a partir de sua acepção material, que a todos nivela e protege. Essa, a lição maior da democracia, o alicerce do Estado de Direito, o passaporte para um povo ser considerado moral, ética e politicamente maduro, desenvolvido.

Daí o empenho do Estado brasileiro – cuja legislação específica sobre o assunto é das mais avançadas – para distanciar-se de práticas como a discriminação, o preconceito, a tutela, que, à guisa de falsa indulgência, dificultam o percurso dessas pessoas na busca legítima por uma vida digna e produtiva.

É sobre todas as vertentes desse cenário que versa este Manual dos direitos da pessoa com deficiência, obra coletiva composta em concerto harmonioso por time de juristas de escol que tem como objetivo lançar luz e, assim, aplainar o caminho para aqueles que desejam saber mais sobre o assunto.

A despeito do título, a mim não parece tratar-se de mero guia prático, mas de publicação bastante abrangente que, sem desbordar para minúcias desnecessárias, traz em si notória vocação para esgotar o tema, no que há de substancial. Da teoria à prática, sem descurar da doutrina ou da jurisprudência, tudo é posto em pratos limpos, com o esmero característico de quem acredita na importância do próprio ofício.

Recomendo-a vivamente aos estudiosos do Direito e aos brasileiros em geral, até porque entendo que é o exercício diário da cidadania que expande, ao tempo em que fortalece as fronteiras da democracia. E nessa caminhada, que há de ser célere e ininterrupta, o conhecimento é a correia de transmissão necessária para tornar eficaz, o mais rapidamente possível, a imposição constitucional concernente à igualdade de oportunidades.

Por representar um degrau a mais nesse esforço de conscientização, publicações como esta – e de tal jaez – serão sempre muito bem-vindas e haverão de produzir os benfazejos frutos da compreensão e, com esta, a tolerância necessária para a mudança de paradigmas, de forma a ter-se, em vez de exclusão, acesso; em vez de adjetivos que diferenciam e apartam, substantivos comuns e coletivos, a remeterem à agregação, ao bem comum, à tão sonhada – mas possível – igualdade.

Boa leitura e feliz aprendizado a todos.

Gilmar Ferreira Mendes

Ministro do Supremo Tribunal Federal

PARTE I

ELEMENTOS CONCEITUAIS

CAPÍTULO 1

O NOVO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA: UM ATO DE CORAGEM

RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Mestre e Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo. Professor Universitário e Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná.

Introdução

O Congresso brasileiro acatou a reivindicação das pessoas com deficiência no sentido de outorgar status constitucional ao ato de ratificação da Convenção Internacional da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. É importante frisar que o tratado em apreço tramitou em tempo recorde nas Nações Unidas: cerca de cinco anos; contou com a participação de pessoas com deficiência, que opinaram diretamente na elaboração do respectivo texto¹, e foi acolhido pelo Parlamento brasileiro também em tempo recorde, uma vez que votado com quórum qualificado de três quintos das respectivas casas, em dois turnos, conforme preceitua o § 3º do art. 5º da Constituição Federal, em pouco mais de dois meses, entre maio e junho de 2008.

O Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, desse modo, promulgou aquela ratificação com força de emenda constitucional, o que foi proposto pelo Governo Federal. Este, coerentemente e até por excesso de zelo, sancionou-o por meio do Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Digo “por excesso de zelo” porque, como se pode obtemperar, o decreto legislativo bastaria, por si só, aos fins colimados.

Nunca é demais lembrar, outrossim, que o Censo IBGE 2010 revela que 45 milhões de brasileiros declararam-se pessoas com alguma deficiência. Impõe considerar-se que grande parte da população brasileira, portanto, é diretamente afetada pelos efeitos jurídicos dos fatos até aqui expostos, uma vez que se está a tratar dos familiares, amigos e indivíduos que convivem com esse numeroso segmento de pessoas caracterizado como grupo vulnerável em razão de questões históricas, culturais e científicas.

Neste estudo, buscarei avaliar o alcance do conceito adotado pela Convenção da ONU, cujos reflexos incidem em todo o instrumento, em suas regras e princípios, e, em consequência, em toda a legislação brasileira por ele recepcionada. Tem sido opinião generalizada, da qual compartilho, que o cerne da Convenção constitucionalmente abraçada pelo Brasil reside justamente na “virada” conceitual acerca da pessoa com deficiência.

A Convenção da Guatemala já sinalizara no sentido desse avanço ao definir pessoa com deficiência utilizando-se de aspectos clínicos e sociais, de forma genérica, no entanto. É inegável, porém, que as discussões que a lastrearam aviaram o consenso político que mobilizou a sociedade civil por intermédio dos 800 representantes que participaram da Assembleia de setembro de 2006, quando se finalizou o texto da Convenção da ONU. Pretendia-se, naquele momento, que fosse radicalmente alterado o enfoque político sobre as pessoas com deficiência, abandonando-se, definitivamente, o tom piegas e assistencialista que sempre norteou as legislações voltadas ao assunto, cuja consequência direta resultava em ausência de políticas públicas. Ou, na melhor das hipóteses, em políticas meramente assistencialistas que, conforme se constata do próprio preâmbulo da Convenção da ONU, acarretavam e acarretam a verdadeira morte civil das pessoas com deficiência.

A Convenção da ONU não inovou o sistema de direitos humanos; aperfeiçoou-o, tão somente. Forjou institutos que se caracterizam como instrumentos jurídicos hábeis a tornar concreta a fruição por esse grupo de cerca de 600 milhões de pessoas em todo o mundo, segundo a OMS, de direitos humanos básicos, tais como proclamara a própria ONU na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e nos Pactos Internacionais dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e dos Direitos Civis e Políticos, ambos de 1966, os quais, como se sabe, sistematizam as liberdades individuais e os direitos sociais.

Outro ponto introdutório crucial consiste no fato de que a própria Organização Internacional das Nações Unidas vem-se dedicando sistematicamente aos grupos vulneráveis, preocupada não só com a simples tutela paternalista desses grupos, mas, acima de tudo, com a eficácia dos Direitos Humanos. O presente estudo não comporta uma discussão mais aprofundada sobre a natureza universal dos Direitos Humanos, que se sabe polêmica². Volta-se apenas à interpretação do instrumento convencional constitucionalmente adotado pelo Brasil, e, para tanto, faz-se imprescindível observar que a atenção aos grupos vulneráveis é fruto do princípio aceito universalmente de que todo ser humano nasce livre e igual em dignidade e direitos³.

Em diversos artigos já publicados e em palestras já proferidas, tenho defendido que a Declaração Universal dos Direitos Humanos decorreu da triste constatação histórica de que a maioria, por si só, não assegura a democracia, podendo, ao contrário, agir de forma a solapar as bases da dignidade humana. Veja-se o que ocorrera na Alemanha nazista e na Itália fascista, que elegeram os representantes desses regimes, os quais, por sua vez, trataram de obter leis majoritariamente aprovadas para oprimir oficial e legalmente grupos escolhidos como párias a serem eliminados do convívio social. Incluam-se aí os judeus, os homoafetivos, os ciganos, as pessoas com deficiência, os adversários ideológicos, entre outros⁴.

São essas razões que justificam a retomada, pela Convenção da ONU, de todas as que a antecederam, enumerando-as e explicitando que esta última se presta a conferir às pessoas com deficiência acesso às liberdades e direitos humanos universais, como já ocorrera em relação a mulheres, crianças, etnias vulneráveis, migrantes e pessoas submetidas a trabalhos desumanos ou forçados. A Convenção em comento é a oitava editada pela ONU e a primeira formalmente incorporada à Constituição do Brasil.

Lamentavelmente, porém, o fato ainda é desconhecido pela maior parte dos profissionais da área jurídica e dos próprios destinatários. Tratarei aqui do conceito da pessoa com deficiência, dos princípios que o sustentam, do caráter normativo que o caracteriza, tanto em relação à aplicação da própria Convenção quanto em face da legislação por ela recepcionada. Proporei também um aperfeiçoamento legislativo para que a evidente autoaplicabilidade da Convenção se faça eficaz.

1. Nomenclatura e conceito

Tenho observado, curiosamente, a adoção de alguns eufemismos para qualificar a pessoa com deficiência. Expressões como “pessoa portadora de necessidade especial”; “pessoa especial”; “pessoa incapaz”. A febre do “politicamente correto” justifica-se de alguma forma, pois os diversos grupos discriminados visam, por meio de expressões claramente delineadas, galgar posições políticas que os libertem dos estigmas históricos. Na hipótese aqui versada, posso lembrar-me de palavras como “pessoas inválidas”, “aleijados”, “incapazes”, “ceguinhos”, “mudinhos”, as quais, como se verifica, carregam um forte peso de exclusão social e de inferiorização.

Os eufemismos inicialmente citados, todavia, não são a melhor alternativa, visto que mascaram o assunto e preservam a exclusão de modo quase leviano e evidentemente nebuloso e impreciso. Por exemplo: “pessoa portadora de necessidade especial” o que é? As gestantes, os idosos, os namorados apaixonados, enfim, todos nós temos necessidades especiais em circunstâncias específicas, mas, certamente, nenhum de nós as “porta”, uma vez que não são objetos. Trata-se, aqui, de um erro evidente, tanto de definição do conteúdo quanto de concordância nominal e verbal. Todos nós somos especiais considerando o princípio da dignidade humana como nota distintiva de cada indivíduo. Pretendo, com isso, demonstrar a necessidade de clareza, até porque a capacidade ou incapacidade da pessoa com deficiência nada tem de ver com suas condições pessoais, seus impedimentos físicos, mentais, intelectuais ou sensoriais.

A Constituição de 1988 adotou a expressão “pessoa portadora de deficiência” em consequência da forte movimentação do segmento à época da Assembleia Constituinte. Pretendiam os ativistas da causa, naquela ocasião, avançar em face do que a legislação brasileira até então expressava em palavras como “inválidos”, “incapazes”, “pessoas deficientes”. Friso que não se trata apenas de palavras indesejáveis, mas o que nelas se fez nefasta foi a ideia de que os impedimentos físicos, mentais, intelectuais e sensoriais acarretavam imediata exclusão dos cidadãos que os apresentavam, sendo-lhes dedicada, quando muito, uma atenção meramente assistencialista e insuficiente, mesmo para lhes garantir condições mínimas de dignidade, autonomia e independência.

As estatísticas do IBGE confirmam desde o ano 2000 que as pessoas com deficiência no Brasil não têm acesso a escola, transporte público, trabalho e demais atividades corriqueiras para qualquer um, a evidenciar que os direitos humanos básicos tampouco lhes socorrem. Em que pesem as exceções que confirmam os dados estatísticos aqui mencionados, a situação tem sido de fato grave.

A Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência adotou a expressão “pessoa com deficiência”. Partia-se da seguinte palavra de ordem: nothing about us without us⁵. O profundo significado dessa parêmia reside na radical ruptura com as políticas de cunho tutelar e assistencialista, que impunham às pessoas com deficiência a condição de coadjuvantes em todas as questões que lhes diziam respeito diretamente. As decisões eram tomadas por pais, amigos e simpatizantes, que, com muito boa intenção, findavam por frequentemente cometer equívocos normalmente lastreados no cuidado meramente assistencial.

A principal reivindicação das pessoas com deficiência na elaboração do texto da Convenção da ONU consistiu na adoção do conceito social de pessoa com deficiência e dos princípios que o lastreiam, conforme se verificará doravante. Introduzindo o conceito, adverte a letra “e” do Preâmbulo que a motivação da Organização das Nações Unidas para a alteração do conceito deriva da percepção de que:

(...) a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas⁶.

Emerge, assim, o artigo 1, cujo teor convém reproduzir:

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas⁷.

Interessante observar que o conceito de pessoa com deficiência está intimamente ligado ao propósito político do tratado em estudo. A almejada emancipação da pessoa com deficiência não pode prescindir da superação do viés assistencial que, como já disse, por mais bem intencionado que seja, não pode esgotar-se em si mesmo, sob pena de retirar desses cidadãos sua civilidade e dignidade inerentes. As medidas de cunho assistencial devem ser associadas a políticas públicas que assegurem a franca superação dos assistidos, para que assumam a direção de suas vidas e o gozo pleno de seus direitos humanos básicos.

Os impedimentos de caráter físico, mental, intelectual e sensorial são, a meu sentir, atributos, peculiaridades ou predicados⁸ pessoais, os quais, em interação com as diversas barreiras sociais, podem excluir as pessoas que os apresentam da participação na vida política, aqui considerada no sentido amplo. As barreiras de que se trata são os aspectos econômicos, culturais, tecnológicos, políticos, arquitetônicos, comunicacionais, enfim, a maneira como os diversos povos percebem aqueles predicados. O que se nota culturalmente é a prevalência da ideia de que toda pessoa surda, cega, paraplégica, amputada ou com qualquer desses impedimentos foge dos padrões universais e por isso tem um “problema” que não diz respeito à coletividade. É com tal paradigma que se quer romper.

Essas observações são confirmadas pelos princípios da Convenção, que, sabidamente, assumem, em face do direito constitucional hodierno, definitivo caráter normativo a nortear as regras contidas no próprio instrumento e a legislação pátria por ele recepcionada. Assim é que o artigo 2 define “comunicação”, “língua”, “discriminação por motivo de deficiência”, “adaptação razoável” e “desenho universal”. Vale a pena reproduzir o texto integral:

Para os propósitos da presente Convenção:

“Comunicação” abrange as línguas, a visualização de textos, o Braille, a comunicação tátil, os caracteres ampliados, os dispositivos de multimídia acessível, assim como a linguagem simples, escrita e oral, os sistemas auditivos e os meios de voz digitalizada e os modos, meios e formatos aumentativos e alternativos de comunicação, inclusive a tecnologia da informação e comunicação acessíveis;

“Língua” abrange as línguas faladas e de sinais e outras formas de comunicação não falada;

“Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável;

“Adaptação razoável” significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais;

“Desenho universal” significa a concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados, na maior medida possível, por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou projeto específico. O “desenho universal” não excluirá as ajudas técnicas para grupos específicos de pessoas com deficiência, quando necessárias⁹.

Quero destacar apenas alguns aspectos para reforçar minha argumentação. A Convenção esclarece que os mecanismos criados pelas pessoas com deficiência para que possam comunicar-se, movimentar-se, participar da vida social, não devem ser tidos como meras curiosidades, mas como expressões legítimas da sua condição e absorvidas pela sociedade, para que as barreiras que a própria sociedade lhes impõe sejam afastadas. Atribui-se, ademais, à própria sociedade a missão de criar instrumentos a partir do conceito de “desenho universal”, que a capacitem a vencer as próprias deficiências em face dos cidadãos, cujos impedimentos pessoais são atendidos pela presente norma constitucional e internacional. Trata-se, portanto, de estabelecer uma via de mão dupla entre o cidadão com deficiência e o seu meio.

Outro ponto relevantíssimo é a definição de discriminação. Nesse passo, a Convenção repreende tanto a intenção de excluir, diferenciar ou restringir direitos de pessoas com deficiência quanto a constatação objetiva de que tal se opera em determinada sociedade. É o que se revela na expressão “que resulte em”, presente no citado artigo 2. Tal constatação se dá pela mera análise estatística da realidade de cada povo. A falta de participação ou inserção de pessoas com deficiência em clubes, empresas, escolas ou em atividades como lazer, turismo, esporte, entre outras, já evidencia a discriminação. Mas não só isso. Quando se opera a “recusa” em providenciar as adaptações necessárias, também aí se evidenciará a discriminação. Nisso, a Convenção inova, e já é possível verificar um efeito imediato na legislação pátria.

A Lei n. 7.853/89 tipificou como criminosa a negativa de acesso a pessoas com deficiência a diversas atividades da vida social¹⁰. O tipo penal aqui estudado, entretanto, era por demais aberto e de difícil implementação, pois a cada conduta apenável acrescentava-se a expressão “sem justo motivo”. É fácil entender o fato de que jamais fora aplicado tal dispositivo. O referido “justo motivo” é eminentemente cultural. Logo, se uma escola alegasse que não se justificaria a contratação de um professor especial para um aluno cego, porque seria economicamente oneroso ou porque não atenderia a coletividade, a probabilidade de aceitação desse argumento pelo Judiciário para justificar a recusa de matrícula do hipotético aluno cego e para afastar a punibilidade seria, para a época, facilmente acolhida. É o que se denomina, em Direito, “tipo penal aberto”, portanto, ineficaz. Reitero que hoje, em razão do texto em foco, a recusa de adaptação configura discriminação, o que, em minha opinião, impõe às empresas, escolas e instituições em geral a demonstração cabal de que se adaptaram ou de que adotaram todas as medidas existentes para tal adaptação, independentemente do aspecto econômico ou de qualquer outro.

Finalmente, convém abordar os artigos 3 e 4, o que farei de forma sucinta, apenas para constatar a efetiva finalidade da Convenção:

O artigo 3 elenca os princípios gerais: autonomia, independência, liberdade de fazer as próprias escolhas; da dignidade inerente à pessoa com deficiência; da não discriminação; da participação plena; da deficiência como algo inerente à diversidade humana; da igualdade de oportunidades e da acessibilidade; da inclusão; do respeito à igualdade entre homens e mulheres e do respeito às capacidades das crianças com deficiência, como pessoas em desenvolvimento. Esses princípios são normas, não meros recursos de interpretação da Convenção. Direcionam o aplicador do tratado no sentido de promover a dignidade inerente da pessoa com deficiência física, mental, intelectual ou sensorial. Dignidade esta que a coloca como sujeito participativo, autônomo e liberto das amarras da superproteção caridosa.

O artigo 4 estabelece as obrigações dos Estados-Partes para a implementação e universalização do tratado em seus territórios, instando-os a: desestimular práticas e costumes discriminatórios contra pessoas com deficiência; atualizar as legislações; estabelecer políticas públicas para a divulgação das capacidades das pessoas com deficiência e de suas necessidades; formar profissionais habilitados para a educação, saúde, reabilitação e habilitação das pessoas com deficiência ao convívio social; promover o desenvolvimento de pesquisas para o avanço da tecnologia voltada a tais necessidades; fomentar políticas de alargamento dos direitos econômicos, sociais e culturais; incluir pessoas com deficiências e suas instituições na tomada de decisões das políticas públicas a elas dirigidas¹¹.

Se a deficiência é tida como algo inerente à diversidade humana, é possível afirmar, sem qualquer jogo de palavras, que as pessoas cegas, surdas, paraplégicas e tetraplégicas apresentam atributos, como já disse, que devem ser equiparados aos demais atributos humanos, como gênero, raça, idade, orientação sexual, origem, classe social, entre outros. Tais atributos, porém, não contêm qualquer deficiência. A deficiência está, doravante, nas barreiras sociais que excluem essas pessoas do acesso aos direitos humanos básicos. Trocando em miúdos, quero dizer que a deficiência não está na pessoa e sim na sociedade, que deve, como determinam todos os demais dispositivos da Convenção da ONU, buscar políticas públicas para que os detentores daqueles atributos outrora impeditivos emancipem-se.

2. Análise crítica dos efeitos da ratificação da Convenção da ONU

Historicamente¹², as pessoas com deficiência enfrentaram adversidades, as quais sempre decorreram das barreiras atitudinais, econômicas e tecnológicas. É sabido que povos como os bárbaros nômades, os espartanos, os romanos e outros eliminavam as crianças com deficiência em rituais religiosos ou com apoio legal, conforme previa a própria lei romana das XII Tábuas. Na Idade Média estabelecera-se a crença de que a deficiência era fruto do pecado, tanto dos pais que geravam filhos com essas condições quanto da pessoa que adquiria deficiências ao longo da vida; a única forma de redenção do pecado seria a caridade ou a penitência religiosa. Foi nesse momento da história que se generalizou a ideia de isolamento das pessoas com deficiência em instituições beneficentes sustentadas pelo óbolo redentor.

Foi apenas a partir da Revolução Industrial que o avanço tecnológico suscitou a compreensão de que as deficiências poderiam ser atendidas por instrumentos adequados. Desenvolveram-se, assim, as muletas, as macas móveis, as cadeiras de rodas, a escrita Braille e a codificação das línguas de sinais, que evoluíram de mímica para sistemas linguísticos complexos. É possível sintetizar o processo histórico em distintos momentos que se caracterizam, respectivamente, por uma primeira fase, de extermínio das pessoas com deficiência, seguida pela exclusão caritativa e cultural, até a fase contemporânea, iniciada no século XIX, que se subdivide em integração instrumental, inclusão e, por fim, emancipação.

A partir dos anos 80 do século XX fomentou-se o movimento internacional em prol da inclusão, que se robusteceu na década seguinte e se caracterizou pela percepção ainda rudimentar de que caberia à sociedade acolher as pessoas com deficiência por meio de medidas materializadas em ações afirmativas, como cotas em empresas ou cargos públicos¹³ ou políticas públicas de amparo assistencial para aqueles que não pudessem exercer qualquer ofício; a própria ONU consagrou o ano internacional da pessoa com deficiência em 3 de dezembro de 1981¹⁴ e reconheceu, 30 anos depois, que o ápice daquele movimento deu-se com a edição da convenção ora estudada.

Penso já superado o mote da mera inclusão. Estamos agora em face da concepção emancipatória da pessoa com deficiência. Forçoso, porém, reconhecer que a legislação brasileira é frágil, embora abundante e tida como uma das mais avançadas do mundo. Sua fragilidade evidencia-se pela ineficácia patenteada na inacessibilidade generalizada ainda em voga; no desconhecimento de seu conteúdo pelos operadores do direito e pelos próprios cidadãos com deficiência. Tenho sugerido a condensação dessa legislação por intermédio de uma lei específica, que crie um sistema coeso e municiado de punições contra quem a descumpra¹⁵.

Não obstante a notória fragilidade do sistema legal brasileiro, são inegáveis os avanços verificados ao longo da última década. Segundo o Ministério do Trabalho e Emprego¹⁶, a lei de cotas propiciou a contratação de mais de 300 mil pessoas com deficiência, o que ainda é pouco, mas é um dado animador, tendo em vista que, embora editada em 1991, a norma passou a viger efetivamente em 2000, com a edição do Decreto n. 3.298, que a regulamentou. A resistência empresarial para implementá-la pauta-se em dois argumentos básicos, quais sejam: a) a falta de escolaridade das pessoas com deficiência e o consequente despreparo para as exigências do mercado de trabalho; b) a baixa produtividade desses trabalhadores. Ambos os argumentos são falaciosos, como pude observar em nove anos de atuação no Ministério Público do Trabalho.

Com efeito, constatei que a adoção de medidas de treinamento das pessoas com deficiência, por intermédio de convênios com os Serviços Nacionais de Aprendizagem, bem como com organizações não governamentais especializadas na formação profissional desses trabalhadores, alcançou pleno êxito. A alta produtividade dos trabalhadores com deficiência é atestada pela unanimidade dos empresários com quem tive contato nos inquéritos que presidi, em audiências públicas ou em eventos que discutiram o tema. Observam os empregadores, igualmente, grande motivação na equipe, que, ao vencer os tabus iniciais, passa a ter os colegas com deficiência como referência de superação e solidarismo. As empresas, finalmente, adicionam a sua imagem institucional grande estima perante os consumidores e o público em geral. Insisto: essa opinião é unânime em relação àquelas empresas que superaram a resistência ao cumprimento da norma.

Tive a honra de participar, no dia 17 de novembro de 2011, da solenidade de lançamento do Plano “Viver sem Limites”¹⁷. A Presidente da República declarou expressamente que, a partir da ratificação da Convenção da ONU pelo Brasil, o Governo Federal deve assumir que a sociedade brasileira é deficiente perante as pessoas com limitações físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais, cabendo ao Poder Público a implantação de políticas hábeis à remoção das barreiras culturais, arquitetônicas, tecnológicas, econômicas ou quaisquer outras, a fim de que esses cidadãos exerçam plenamente seus direitos constitucionais e participem da vida social. Foi notório o profundo comprometimento pessoal da presidente Dilma Rousseff, o qual se materializa na dotação orçamentária de R$ 7,5 bilhões nos próximos três anos, em um plano de ação articulado por 15 órgãos federais, Estados e Municípios, e dividido em quatro eixos temáticos: acesso à educação, atenção à saúde, inclusão social e acessibilidade.

Dá-se, assim, plena vigência ao artigo 4 da Convenção da ONU, que, certamente, orientou a decisão do Governo brasileiro. Mister, no entanto, ampliarem-se os canais de política pública participativa que atualmente se aviam por intermédio dos Conselhos de Direitos das Pessoas com Deficiência, nos três níveis da Federação. O sucesso ou insucesso da intenção da política anunciada pelo governo somente se definirá pelo exercício legítimo da pressão democrática, para que se cobrem das autoridades a criação e a implantação de programas competentes e bem articulados a fim de que o assombroso recurso financeiro acima mencionado obtenha destinação segura e eficaz. As organizações não governamentais, por sua vez, podem tornar-se sujeitos ativos no processo, tanto na criação de programas em parceria com a Administração Pública, quanto por intermédio dos instrumentos de pressão política e jurídica¹⁸.

Conclusões

a) O novo conceito de pessoa com deficiência, constitucionalmente adotado pelo Brasil por força da ratificação da Convenção Internacional da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, transcende o aspecto meramente clínico e assistencialista que pautava a legislação anterior. Ressalta o fator político para que se reconheça a necessidade de superarem-se as barreiras sociais, políticas, tecnológicas e culturais.

b) As pessoas com limitações físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais apresentam atributos que são equiparados a qualquer qualidade inerente à diversidade humana, como gênero, etnia e orientação sexual. A deficiência, porém, não reside em tais atributos: decorre da interação destes com as barreiras sociais, o que possibilita afirmar que a deficiência está na sociedade, desde que não propicie os meios para que os atributos humanos contemplados pela convenção em estudo sejam acolhidos por políticas públicas que viabilizem a extensão do conjunto de direitos humanos às 600 milhões de pessoas com deficiência de todo o mundo.

c) A elaboração da convenção e sua ratificação pelo Brasil, com status constitucional, resultaram da atuação direta das pessoas com deficiência tanto na construção do texto do tratado quanto na decisão do Congresso brasileiro que o fez constitucional, fato inédito em nossa história. O sucesso dos objetivos almejados pela Convenção, por sua parte, também dependerá, acima de tudo, tanto da conscientização social sobre o alcance revolucionário da nova convenção quanto da persistente atuação política dos Estados-Partes e dos cidadãos, por meio dos mecanismos políticos e jurídicos.

Referências

ALVES, Rubens Valtecides. Novas dimensões da proteção ao trabalhador: o deficiente físico. São Paulo: LTr, 1992.

ARAUJO, Luiz Alberto David. Barrados – Pessoas com deficiência sem acessibilidade: como, o que e de quem cobrar. KBR Editora Digital, 2011.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

1 Segundo manifestação do coordenador dos trabalhos, Mr. Don MacKay, diplomata neozelandês, durante a Assembleia Geral de encerramento dos trabalhos do grupo ad hoc convocado para a redação da Convenção, composto por 192 Estados-Membros, 71% do conteúdo da Convenção foi obtido pela contribuição direta de Organizações Não Governamentais credenciadas, as quais levaram para aquele ato 800 pessoas com deficiência, oriundas dos cinco continentes.

2 A respeito da polêmica em comento, ver: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar. Os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003; e MOUFFE, Chantal. The Democratic Paradox. London-New York: Verso, 2000.

3 Art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

4 À guisa de políticas de eugenia, sabe-se que alemães com deficiência também eram enviados a campos de concentração, e, a pretexto de tratamento médico, eram sumariamente mortos.

5 Tradução do autor: “nada a nosso respeito sem a nossa participação”.

6 Decreto n. 6.949/2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm. Acesso em: janeiro de 2012.

7 Decreto n. 6.949/2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm. Acesso em: janeiro de 2012.

8 A palavra “predicado” é utilizada aqui no sentido poético, como fez o poeta Chico Buarque na canção Choro Bandido: “Mesmo que você feche os ouvidos/ E as janelas do vestido/ Minha musa vai cair em tentação/ Mesmo porque estou falando grego/ Com sua imaginação/ Mesmo que você fuja de mimPor labirintos e alçapões/ Saiba que os poetas como os cegos/ Podem ver na escuridão”.

9 Decreto n. 6.949/2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm. Acesso em: janeiro de 2012.

10 Lei n. 7.853/89: Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:

I – recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta;

II – obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência;

III – negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho;

IV – recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa portadora de deficiência;

V – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

VI – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

11 No referido artigo 4, institui-se ainda que: “Nenhum dispositivo da presente Convenção deverá afetar quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, os quais possam estar contidos na legislação do Estado-Parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado. Não deverá haver nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau”.

12 ALVES, Rubens Valtecides. Novas dimensões da proteção ao trabalhador: o deficiente físico. São Paulo: LTr, 1992.

13 A partir da Segunda Guerra mundial a Europa implantou diversas leis de cotas para atender o enorme contingente de vítimas da guerra. O Brasil, ao seu turno, em 1991 editou a Lei n. 8.213, cujo art. 93 fixa cotas de 2 a 5% em empresa com mais de 100 empregados.

14 Mensagem do Secretário-Geral da ONU, Sr. Ban Ki-moon, sobre o Dia Internacional da Pessoa com Deficiência, em 3 de dezembro de 2011: “Juntos por um mundo melhor para todos incluindo pessoas com deficiências no desenvolvimento. Faz 30 anos desde que as Nações Unidas celebraram pela primeira vez o Dia Internacional dos Deficientes com o tema ‘Plena Participação e Igualdade’. Durante este período, foram feitos progressos importantes para aumentar a conscientização sobre os direitos das pessoas com deficiências e fortalecer o quadro normativo para realizar estes direitos – do Programa de Ação Mundial (1982) à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2006). Mais e mais países estão se comprometendo a proteger e promover os direitos das pessoas com deficiência. No entanto, restam muitos desafios. Pessoas com deficiência vivenciam taxas altas de pobreza e privação e têm duas vezes mais chances de não receber tratamentos de saúde. Taxas de emprego de pessoas com deficiência em alguns países são tão baixas que correspondem a um terço das taxas da população em geral. Nos países em desenvolvimento, a lacuna nas taxas de frequência na escola primária entre crianças com deficiências e as outras varia de 10% a 60%. Esta exclusão multidimensional representa um enorme custo, não só para as pessoas com deficiências, mas

para a sociedade como um todo. Neste Dia Internacional dos Deficientes lembremos que o desenvolvimento só pode ser sustentável quando é igualitário, inclusivo e acessível a todos. Pessoas com deficiências precisam, portanto, ser incluídas em todas as etapas do processo de desenvolvimento, de sua origem ao acompanhamento e avaliação. Tratar das atitudes negativas, com a falta de serviços ou do pronto acesso para eles e outras barreiras prejudiciais sociais, econômicas e culturais beneficiará toda a sociedade. Neste Dia Internacional dos Deficientes, eu peço aos governos, à sociedade civil e à comunidade global que trabalhem para e junto às pessoas com deficiência para alcançar um desenvolvimento inclusivo, sustentável e igualitário em todo o mundo”. Disponível em: http://www.onu.org.br/dia-internacional-dos-deficientes-3-de-dezembro-de-2011/i. Acesso em: janeiro de 2012 (Tradução: Romeu Kazumi Sassaki).

15 Há um projeto que tramita na Câmara Federal (PL n. 7.699/2006), que já foi aprovado pelo Senado e ao qual já foram apensados cerca de 200 outros. Lembro que houve acolhimento da proposta do Estatuto da Pessoa com Deficiência pelas duas Conferências Nacionais da Pessoa com Deficiência, e que o Conselho Nacional da Pessoa com Deficiência, por sua vez, propôs a suspensão do trâmite do projeto a fim de adequá-lo à Convenção da ONU. Realizou, para tanto, cinco Conferências Regionais para a colheita de proposta da sociedade civil. O Governo pretende constituir uma comissão multi-institucional, composta por representantes da Câmara, do Senado e da Sociedade Civil, a fim de reescrever o texto do projeto tendo em conta os fatos recentes aqui narrados.

16 Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: http://www.mte.gov.br/sgcnoticia.asp?IdConteudoNoticia=6053&PalavraChave=rais. Acesso em: janeiro de 2012.

17 Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7612.htm. Acesso em: janeiro de 2012.

18 O professor Luiz Alberto David Araujo acaba de publicar o livro Barrados – Pessoas com deficiência sem acessibilidade: como, o que e de quem cobrar (KBR Editora Digital, 2011)no qual apresenta um interessante roteiro para as pessoas com deficiência pleitearem seus direitos: Ministério Público, Ação Civil Pública (esta é uma ação que pode ser movida tanto pelo Ministério Público quanto por ONGs), Ação Popular (qualquer do povo pode instaurá-la), além de medidas individuais com o apoio de advogados.

CAPÍTULO 2

CONVENÇÃO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA: INOVAÇÕES, ALCANCE E IMPACTO

Flávia Piovesan

Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da PUCSP. Professora de Direitos Humanos dos Programas de Pós-Graduação da PUCSP, da PUCPR e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha). Visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005) e do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg – 2007 e 2008), sendo atualmente Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow (2009-2011).Procuradora do Estado de São Paulo. Membro do CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e da SUR – Human Rights University Network.

1. Introdução

Como revisitar a concepção da igualdade à luz do direito à diferença e do direito ao reconhecimento de identidades? De que modo o sistema protetivo internacional tem enfrentado a temática da igualdade e da diferença? Nesse contexto, qual é o alcance da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência? Qual é o seu impacto? Em que medida poderá contribuir para o avanço na proteção do direito à igualdade e à diferença?

São estas as questões centrais a inspirar o presente estudo, que tem por objetivo maior enfocar os direitos à igualdade e à diferença, com destaque às inovações introduzidas pela Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

2. Revisitando a concepção da igualdade à luz do direito à diferença

A ética dos direitos humanos é a ética que vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. É a ética orientada pela afirmação da dignidade e pela prevenção ao sofrimento humano.

Os direitos humanos refletem um construído axiológico, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social. No dizer de Joaquin Herrera Flores¹, compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana. Invocam uma plataforma emancipatória voltada à proteção da dignidade humana. No mesmo sentido, Celso Lafer², lembrando Danièle Lochak, realça que os direitos humanos não traduzem uma história linear, não compõem a história de uma marcha triunfal, nem a história de uma causa perdida de antemão, mas a história de um combate. Para Micheline R. Ishay³, a história dos direitos humanos pode ser pensada como uma viagem guiada por luzes que atravessam ruínas deixadas por tempestades devastadoras e intermitentes, como a eloquente descrição feita por Walter Benjamin da pintura Angelus Novus (The angel of history) de Paul Klee.

Ao longo da história as mais graves violações aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do “eu versus o outro”, em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferença era visibilizada para conceber o “outro” como um ser menor em dignidade e direitos, ou, em situações limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer dignidade, um ser descartável, um ser supérfluo, objeto de compra e venda (como na escravidão) ou de campos de extermínio (como no nazismo). Nessa direção, merecem destaque as violações da escravidão, do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e de outras práticas de intolerância. Como leciona Amartya Sen, “identity can be a source of richness and warmth as well as of violence and terror”⁴. O autor ainda tece aguda crítica ao que denomina “serious miniaturization of human beings”, quando é negado o reconhecimento da pluralidade de identidades humanas, na medida em que as pessoas são “diversily different”⁵.

O temor à diferença é fator que permite compreender a primeira fase de proteção dos direitos humanos, marcada pela tônica da proteção geral e abstrata, com base na igualdade formal – uma vez que o legado do nazismo pautou-se na diferença como base para as políticas de extermínio, sob o lema da prevalência e da superioridade da raça pura ariana e da eliminação das demais.

Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Faz-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica e diferenciada. Nesse cenário as mulheres, as crianças, as populações afrodescendentes, os migrantes, as pessoas com deficiência, dentre outras categorias vulneráveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condição social. Ao lado do direito à igualdade, surge, também como direito fundamental, o direito à diferença. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial.

Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade: a) a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a lei” (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e demais critérios).

Para Nancy Fraser, a justiça exige, simultaneamente, redistribuição e reconhecimento de identidades. Como atenta a autora: “O reconhecimento não pode se reduzir à distribuição, porque o status na sociedade não decorre simplesmente em função da classe. (...) Reciprocamente, a distribuição não pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos não decorre simplesmente em função de status”⁶. Há, assim, o caráter bidimensional da justiça: redistribuição somada ao reconhecimento. No mesmo sentido, Boaventura de Souza Santos afirma que apenas a exigência do reconhecimento e da redistribuição permite a realização da igualdade⁷. Atente-se que essa feição bidimensional da justiça mantém uma relação dinâmica e dialética, ou seja, os dois termos relacionam-se e interagem mutuamente, na medida em que a discriminação implica pobreza e esta implica discriminação.

Ainda Boaventura acrescenta: “Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”⁸.

Se, para a concepção formal de igualdade, ela é tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para a concepção material de igualdade esta é tomada como resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade às diferenças. Isto é, essencial se mostra distinguir a diferença e a desigualdade. A ótica material objetiva construir e afirmar a igualdade com respeito à diversidade. O reconhecimento de identidades e o direito à diferença é que conduzirão a uma plataforma emancipatória e igualitária. A emergência conceitual do direito à diferença e do reconhecimento de identidades é capaz de refletir a crescente voz dos movimentos sociais e o surgimento de uma sociedade civil plural e diversa no marco do multiculturalismo⁹.

Este estudo permitirá analisar o modo pelo qual o sistema internacional de proteção dos direitos humanos incorpora o valor da diversidade, adotando instrumentos protetivos específicos voltados à proteção dos grupos socialmente mais vulneráveis. Com destaque à Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

3. Proteção dos direitos à igualdade e à diferença no sistema global

Considerando a historicidade dos direitos humanos, destaca-se a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993.

Essa concepção é fruto do movimento de internacionalização dos direitos humanos, que surge, no pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. É nesse cenário que se vislumbra o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra deveria significar a sua reconstrução. Nas palavras de Thomas Buergenthal: “O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte dessas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse”¹⁰.

Fortalece-se a ideia de que a proteção dos direitos humanos não deve reduzir-se ao domínio reservado do Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional. Prenuncia-se, desse modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, em decorrência de sua soberania. Para Andrew Hurrell: “O aumento significativo das ambições normativas da sociedade internacional é particularmente visível no campo dos direitos humanos e da democracia, com base na ideia de que as relações entre governantes e governados, Estados e cidadãos, passam a ser suscetíveis de legítima preocupação da comunidade internacional; de que os maus-tratos a cidadãos e a inexistência de regimes democráticos devem demandar ação internacional; e que a legitimidade internacional de um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as sociedades domésticas são politicamente ordenadas”¹¹.

Nesse contexto, a Declaração de 1948 vem a inovar a gramática dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta, como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.

A partir da Declaração de 1948, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros instrumentos internacionais de proteção. A Declaração de 1948 confere lastro axiológico e unidade valorativa a esse campo do Direito, com ênfase na universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos.

O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema internacional de proteção destes. Esse sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parâmetros protetivos mínimos – do “mínimo ético irredutível”.

Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteção, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, América e África. Consolida-se, assim, a convivência do sistema global da ONU com os sistemas regionais, por sua vez integrados pelos sistemas interamericano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos.

Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos, no plano internacional. Dessa forma, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, tais sistemas se complementam, somando-se ao sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção de direitos fundamentais. Essa é inclusive a lógica e a principiologia próprias do Direito dos Direitos Humanos.

Ressalte-se que a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepção da Declaração de 1948, quando, em seu § 5º, afirma: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.

Sob o prisma do sistema global de proteção, constata-se que o direito à igualdade e a proibição da discriminação foram enfaticamente consagrados pela Declaração Universal de 1948, pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A Declaração Universal de 1948, em seu artigo I, desde logo enuncia que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. Prossegue, no artigo II, a endossar que “toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos na Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”. Estabelece o artigo VII a concepção da igualdade formal, prescrevendo que “todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei”. Portanto, se o primeiro artigo da Declaração afirma o direito à igualdade, o segundo adiciona a cláusula da proibição da discriminação de qualquer espécie, como corolário e consequência do princípio da igualdade. O binômio igualdade e não discriminação, assegurado pela Declaração, sob a inspiração da concepção formal de igualdade, impactará a feição de todo o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos.

Com efeito, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, já em seu artigo 2º (1), consagra que “os Estados-Partes no Pacto comprometem-se a garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação”. Uma vez mais, afirma-se a cláusula da proibição da discriminação para o exercício dos direitos humanos. A relevância de tal cláusula é acentuada pelo artigo 4º do Pacto, ao prever um núcleo inderrogável de direitos, a ser preservado ainda que em situações excepcionais e ameaçadoras, admitindo-se, contudo, a adoção de medidas restritivas de direitos estritamente necessárias, “desde que tais medidas não acarretem discriminação alguma apenas por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social”. A concepção da igualdade formal, tal como na Declaração, é prevista pelo Pacto, em seu artigo 26, ao determinar que “todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. (...) a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação”. O Comitê de Direitos Humanos, em sua Recomendação Geral n. 18, a respeito do artigo 26, entende que o princípio da não discriminação é um princípio fundamental previsto no próprio Pacto, condição e pressuposto para o pleno exercício dos direitos humanos nele enunciados. No entender do Comitê: “A não discriminação, assim como a igualdade perante a lei e a igual proteção da lei sem nenhuma discriminação, constituem um princípio básico e geral, relacionado à proteção dos direitos humanos”¹².

Quanto à proteção das minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, assegura o Pacto às pessoas a elas pertencentes o direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua (artigo 27)¹³.

Por sua vez, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, em seu artigo 2º, estabelece que os Estados-Partes comprometem-se a garantir que os direitos nele previstos serão exercidos sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. Uma vez mais, consagra-se a cláusula da proibição da discriminação. O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em sua Recomendação Geral n. 16, adotada em 2005, realça: “Guarantees of non-discrimination and equality in international human rights treaties mandate both de facto and de jure equality. De jure (or formal) equality and de facto (or substantive) equality are different but interconnected concepts. Formal equality assumes that equality is achieved if a law or policy treats men and women in a neutral manner. Substantive equality is concerned, in addition, with the effects of laws, policies and practices and with ensuring that they do not maintain, but rather alleviate, the inherent disadvantage that particular groups experience. Substantive equality for men and women will not be achieved simply through the enactment of laws or the adoption of policies that are, prima facie, gender-neutral. In implementing article 3, States parties should take into account that such laws, policies and practice can fail to address or even perpetuate inequality between men and women because they do not take account of existing economic, social and cultural inequalities, particularly those experienced by women”.

Ao diferenciar a igualdade de direito e de fato, o Comitê prossegue distinguindo a discriminação direta da denominada discriminação indireta, considerando a perspectiva de gênero, nos termos seguintes: “Direct discrimination occurs when a difference in treatment relies directly and explicitly on distinctions based exclusively on sex and characteristics of men or of women, which cannot be justified objectively. Indirect discrimination occurs when a law, policy or programme does not appear to be discriminatory, but has a discriminatory effect when implemented. This can occur, for example, when women are disadvantaged compared to men with respect to the enjoyment of a particular opportunity or benefit due to pre-existing inequalities. Applying a gender-neutral law may leave the existing inequality in place, or exacerbate it”.

A Recomendação Geral n. 16 ainda avança para a temática das ações afirmativas, entendendo que: “the principles of equality and non-discrimination, by themselves, are not always sufficient to guarantee true equality. Temporary special measures may sometimes be needed in order to bring disadvantaged or marginalized persons or groups of persons to the same substantive level as others. Temporary special measures aim at realizing not only de jure or formal equality, but also de facto or substantive equality for men and women. However, the application of the principle of equality will sometimes require that States parties take measures in favour of women in order to attenuate or suppress conditions that perpetuate discrimination. As long as these measures are necessary to redress de facto discrimination and are terminated when de facto equality is achieved, such differentiation is legitimate”.

Merece destaque a atuação construtiva dos Comitês de Direitos Humanos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais em transcender os limites das cláusulas da igualdade formal e da proibição da discriminação enunciadas nos Pactos. A jurisprudência criativa desses Comitês, por meio da adoção de recomendações gerais, tem permitido delinear a concepção material de igualdade, com a distinção da igualdade de direito e de fato (“de jure” and “de facto equality”). A partir dessa distinção é lançado o questionamento a respeito do papel do Estado, demandando-se, por vezes, a transição de uma posição de neutralidade para um protagonismo (por exemplo, mediante a adoção de ações afirmativas), capaz de aliviar e remediar o impacto não igualitário da legislação e de políticas públicas no exercício de direitos.

De todo modo, em si mesmos, a Declaração Universal e os Pactos invocam a primeira fase de proteção dos direitos humanos, caracterizada pela tônica da proteção geral, genérica e abstrata, sob o lema da igualdade formal e da proibição da discriminação.

A segunda fase de proteção, reflexo do processo de especificação do sujeito de direito, será marcada pela proteção específica e especial, a partir de tratados que objetivam eliminar todas as formas de discriminação que afetam de forma desproporcional determinados grupos, como as minorias étnico-raciais, as mulheres, entre outros.

Nesse contexto é que se inserem a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979) e a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2006), entre outras.

Desde seu preâmbulo, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial assinala que qualquer “doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminação racial, em teoria ou prática, em lugar algum”. Adiciona a urgência em adotar todas as medidas necessárias para eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e manifestações e para prevenir e combater doutrinas e práticas racistas.

O artigo 1º da Convenção define a discriminação racial como “qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais”. Vale dizer, a discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade.

Daí a urgência em erradicar todas as formas de discriminação, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenham como escopo a exclusão. O combate à discriminação racial é medida fundamental para que se garanta o pleno exercício dos direitos civis e políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Se o combate à discriminação é medida emergencial à implementação do direito à igualdade, todavia, por si só, é medida insuficiente. Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo. Isto é, para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais.

Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica violenta exclusão e intolerância à diferença e diversidade. Assim, a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação.

Por essas razões, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial prevê, no artigo 1º, § 4º, a possibilidade das ações afirmativas, mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover sua ascensão na sociedade até um nível de equiparação com os demais. As ações afirmativas constituem medidas especiais e temporárias que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais. Enquanto políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório, as ações afirmativas objetivam transformar a igualdade formal em igualdade material e substantiva, assegurando a diversidade e a pluralidade social. Devem ser compreendidas não somente pelo prisma retrospectivo – no sentido de aliviar a carga de um passado discriminatório –, mas também prospectivo – no sentido de fomentar a transformação social, criando uma nova realidade. Constituem medidas concretas que viabilizam o direito à igualdade, com a crença de que a igualdade deve moldar-se no respeito à diferença e à diversidade. Através delas transita-se da igualdade formal para a material e substantiva.

Importa acrescentar que a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher de 1979, ao definir a discriminação contra a mulher (artigo 1º)¹⁴, adota como fonte inspiradora o artigo 1º da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, estabelecendo, de igual modo, em seu artigo 4º, § 1º, a possibilidade de os Estados-Partes adotarem ações afirmativas, como medidas especiais e temporárias destinadas a acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres. As Recomendações Gerais n. 5¹⁵ e 25¹⁶ do Comitê sobre a Eliminação de Discriminação contra a Mulher endossam a relevância de tais ações, para que a mulher se integre na educação, na economia, na política e no emprego. O Comitê ainda recomenda que os Estados-Partes velem para que as mulheres em geral, e os grupos de mulheres afetados em particular, participem da elaboração, aplicação e avaliação dos referidos programas. Recomenda, em especial, que se tenha um processo de colaboração e consulta com a sociedade civil e com organizações não governamentais que representem distintos grupos de mulheres.

Cabe salientar que a Recomendação Geral n. XXV do Comitê sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial alia a perspectiva racial à de gênero. Sob essa ótica, o Comitê entende que a discriminação racial atinge de forma diferenciada homens e mulheres, já que práticas de discriminação racial podem ser dirigidas a certos indivíduos especificamente em razão de seu sexo, como no caso da violência sexual praticada contra mulheres de determinada origem étnico-racial¹⁷. O Comitê pretende monitorar como as mulheres que pertencem às minorias étnicas e raciais exercem seus direitos, avaliando a dimensão da discriminação racial a partir de uma perspectiva de gênero.

Por fim, as Recomendações n. 18 e 28 do Comitê de Direitos Humanos dispõemsobre o dever do Estado de adotar medidas (legislativas, administrativas e judiciais) que visem a garantir a não discriminação, sugerindo inclusive a adoção de ações afirmativas por parte do Estado para diminuir ou eliminar as causas que perpetuem a discriminação¹⁸. Na permanência de causas discriminatórias, as ações afirmativas são consideradas medida legítima e necessária para o Comitê de Direitos Humanos.

Conclui-se que, no âmbito global, os primeiros instrumentos de proteção – a Declaração Universal e os dois Pactos que a sucederam – incorporam uma concepção formal de igualdade, sob o binômio igualdade e não discriminação, assegurando uma proteção geral, genérica e abstrata.

Já os instrumentos internacionais que integram o sistema especial de proteção invocam uma proteção específica e concreta, que, transcendendo a concepção meramente formal e abstrata de igualdade, objetivam o alcance da igualdade material e substantiva, por meio, por exemplo, de ações afirmativas, com vistas a acelerar o processo de construção da igualdade em prol de grupos socialmente vulneráveis.

É à luz do sistema especial de proteção que transita a análise da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

4. Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

A história da construção dos direitos humanos das pessoas com deficiência compreende quatro fases: a) uma fase de intolerância em relação às pessoas com deficiência, em que esta simbolizava impureza, pecado ou mesmo castigo divino; b) uma fase marcada pela invisibilidade das pessoas com deficiência; c) uma terceira fase, orientada por uma ótica assistencialista, pautada na perspectiva médica e biológica de que a deficiência era uma “doença a ser curada”, estando o foco no indivíduo “portador da enfermidade”; e d) finalmente uma quarta fase, orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emergem os direitos à inclusão social, com ênfase na relação da pessoa com deficiência e do meio em que ela se insere, bem como na necessidade de eliminar obstáculos e barreiras superáveis, sejam elas culturais, físicas ou sociais, que impeçam o pleno exercício de direitos humanos.

Isto é, nessa quarta fase, o problema passa a ser a relação do indivíduo e do meio, este assumido como construção coletiva. Nesse sentido, a mudança paradigmática aponta aos deveres do Estado para remover e eliminar os obstáculos que impeçam o pleno exercício de direitos das pessoas com deficiência, viabilizando o desenvolvimento de suas potencialidades, com autonomia e participação. De “objeto” de políticas assistencialistas e de tratamentos médicos, as pessoas com deficiência passam a ser concebidas como verdadeiros sujeitos, titulares de direitos.

É sob essa inspiração que, em 13 de dezembro de 2006, foi adotada pela ONU a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, nos termos da Resolução da Assembleia Geral n. 61/106. Até março de 2010 a Convenção contava com 84 Estados-Partes, incluindo o Brasil, que a ratificou em 1º de agosto de 2008, conferindo-lhe status constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988¹⁹.

A Convenção surge como resposta da comunidade internacional à longa história de discriminação, exclusão e desumanização das pessoas com deficiência. É inovadora em muitos aspectos, tendo sido o tratado de direitos humanos mais rapidamente negociado e o primeiro do século XXI. Incorpora uma mudança de perspectiva, sendo relevante instrumento para a alteração da percepção da defi-ciência, reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcançar de forma plena o seu potencial²⁰.

O texto apresenta uma definição inovadora de deficiência, compreendida como toda e qualquer restrição física, mental, intelectual ou sensorial, causada ou agravada por diversas barreiras, que limite a plena e efetiva participação na sociedade. A inovação está no reconhecimento explícito de que o meio ambiente econômico e social pode ser causa ou fator de agravamento de deficiência. A própria Convenção reconhece ser a deficiência um conceito em construção, que resulta da interação de pessoas com restrições e barreiras que impedem a plena e efetiva participação na sociedade em igualdade com os demais. Vale dizer, a deficiência deve ser vista como o resultado da interação entre indivíduos e seu meio ambiente e não como algo que reside intrinsecamente no indivíduo.

Já o conceito de discriminação com base em deficiência, inspirado em Convenções anteriores (como a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial de 1965), envolve toda distinção, exclusão ou restrição baseadas na deficiência, que tenha por efeito ou objetivo impedir ou obstar o exercício pleno de direitos. Observa a Convenção as difíceis condições enfrentadas por pessoas com deficiência que são vítimas de múltiplas e agravadas formas de discriminação, com base na raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política, nacionalidade, etnia, origem social, ou outros fatores. Enfatiza a necessidade de incorporar a perspectiva de gênero na promoção do exercício dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficiência.

O propósito maior da Convenção é promover, proteger e assegurar o pleno exercício dos direitos humanos das pessoas com deficiência, demandando dos Estados-Partes medidas legislativas, administrativas e de outra natureza para a implementação dos direitos nela previstos. Introduz a Convenção o conceito de “reasonable accommodation”, apontando o dever do Estado de adotar ajustes, adaptações, ou modificações razoáveis e apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o exercício dos direitos humanos em igualdade de condições com as demais. Violar o “reasonable accommodation” é uma forma de discriminação nas esferas pública e privada.

Frisa ainda a Convenção que as pessoas com deficiência devem ter a oportunidade de participar ativamente dos processos decisórios relacionados a políticas e programas que as afetem. Os Estados estão obrigados a consultar as pessoas com deficiência, por meio de seus representantes e organizações, quando da elaboração e implementação de leis e medidas para efetivar a Convenção e outras políticas que impactem suas vidas.

Oito são os princípios inspiradores da Convenção: a) respeito à dignidade, autonomia individual para fazer suas próprias escolhas e independência pessoal; b) não discriminação; c) plena e efetiva participação e inclusão social; d) respeito às diferenças e aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana; e) igualdade de oportunidades; f) acessibilidade; g) igualdade entre homens e mulheres; h) respeito ao desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e respeito aos direitos dessas crianças de preservar sua identidade. Nesse universo principiológico, merece especial destaque o princípio da acessibilidade, ao invocar o desafio de remoção de barreiras físicas, de comunicação e de atitudes, resignificando e redesenhando espaços e ações, visando à plena e efetiva participação de todos.

Dentre os direitos enunciados, destacam-se os direitos à vida, ao igual reconhecimento perante a lei, ao acesso à justiça, à liberdade, à segurança e à integridade pessoal, à liberdade de movimento, à nacionalidade, à liberdade de expressão e opinião, ao acesso à informação, ao respeito à privacidade, à mobilidade pessoal, à educação, à saúde, ao trabalho, à participação política, à participação na vida cultural, a não ser submetido à tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, a não ser submetido à exploração, abuso ou violência. São, assim, consagrados direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, na afirmação da perspectiva integral dos direitos humanos.

A Convenção contempla as vertentes repressiva (atinente à proibição da discriminação) e promocional (atinente à promoção da igualdade), no que tange à proteção dos direitos das pessoas com deficiência. Expressamente enuncia a possibilidade de os Estados adotarem medidas especiais necessárias a acelerar ou a alcançar a igualdade de fato das pessoas com deficiência (art. 5º, § 4º).

No tocante ao monitoramento dos direitos previstos pela Convenção, é instituído pelo artigo 34 um Comitê para os Direitos das Pessoas com Deficiência, integrado inicialmente por doze experts, com larga experiência em direitos humanos e deficiência, que devem atuar a título pessoal e não governamental – tal como ocorre com todos os comitês criados pelos demais tratados de direitos humanos (os treaty bodies). Para a composição do comitê devem ser observados a representação geográfica equitativa, a representação dos distintos sistemas jurídicos, o equilíbrio de gênero, bem como a participação de experts com deficiência.

Quanto aos mecanismos de monitoramento, a Convenção estabelece tão somente a sistemática de relatórios a serem elaborados periodicamente pelos Estados-Partes (artigo 35).

Por meio de um Protocolo Facultativo à Convenção, também adotado em 13 de dezembro de 2006, é reconhecida a competência do referido comitê para receber e considerar petições de indivíduos ou grupos de indivíduos vítimas de violação por um Estado-Parte dos direitos previstos na Convenção. Até março de 2010, o Protocolo Facultativo contava com 52 Estados-Partes, incluindo o Estado brasileiro, que o ratificou em 1º de agosto de 2008. Requisitos de admissibilidade – como a inexistência de litispendência internacional e o esgotamento prévio dos recursos internos – são exigidos para a admissibilidade das petições, nos termos do artigo 2 do Protocolo.

Em caso de graves e sistemáticas violações de direitos por um Estado-Parte, poderá o comitê realizar investigações in loco, com a prévia anuência do Estado, de acordo com o artigo 6 do Protocolo.

5. Conclusão

Organismos internacionais estimam haver no mundo aproximadamente 650 milhões de pessoas com deficiências, o que corresponde a 10% da população mundial²¹. Na América Latina e no Caribe, estima-se que sejam ao menos 50 milhões de pessoas, 82% das quais vivendo na pobreza²². Deficiência e pobreza são termos inter-relacionados. As pessoas mais pobres têm uma chance significativa de adquirir uma deficiência ao longo de suas vidas, podendo tal deficiência resultar em pobreza. As pessoas com deficiência sofrem discriminação e marginalização. A deficiência é associada ao analfabetismo, à nutrição precária, à falta de acesso à água potável, ao baixo grau de imunidade, às doenças e às condições de trabalho perigosas e insalubres.

É nesse contexto que emerge o desafio da mudança de paradigmas e de transformação cultural, viabilizando o desenvolvimento das potencialidades das pessoas com deficiência, assegurando sua autonomia e participação, de modo a conferir plena implementação à Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

A concretização do direito à igualdade é tarefa fundamental a qualquer projeto democrático, já que em última análise democracia significa igualdade – igualdade no exercício dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

Se os direitos humanos não são um dado, mas um construído, a violação destes também é. Isso significa que as violações, as exclusões, as discriminações, as intolerâncias e as injustiças são um construído histórico, a ser urgentemente desconstruído, sendo emergencial a adoção de medidas eficazes para romper com a herança de exclusão, que tem mutilado o protagonismo, a cidadania e a dignidade das pessoas com deficiência. Há que combater os obstáculos culturais, físicos e sociais que impedem o pleno exercício de direitos das pessoas com deficiência no Brasil e no mundo.

À luz da ética dos direitos humanos faz-se urgente consolidar a mudança paradigmática propiciadora da reinvenção de práticas que convertam amarras e barreiras em pontes e rampas, a fomentar o exercício dos direitos das pessoas com deficiência com inteira autonomia e participação, sob o trunfo da ação emancipatória e da capacidade criativa e transformadora de realidades.

Referências

BENJAMIN, Walter. The theses on the philosophy of history. Apud ISHAY, Micheline R. The history of human rights. Berkeley/Los Angeles/London, University of California Press, 2004.

FLORES, Joaquín Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência. Mimeo.

FRASER, Nancy. Redistribución, reconocimiento y participación: hacia un concepto integrado de la justicia. In: Unesco, Informe Mundial sobre la Cultura, 2000-2001.

________; HONNETH, Axel. Redistribution or recognition? A political-philosophical exchange. London-New York, verso, 2003.

HURRELL, Andrew. Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world. In: DUNNE, Tim; WHEELER, Nicholas J. Human rights in global politics. Cambridge, Cambridge University Press, 1999.

LAFER, Celso. Prefácio. In: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional. São Paulo, Saraiva, 2006.

SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade. In: Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2003.

________. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. Revista Crítica de Ciências Sociais, Coimbra, n. 48, jun. 1997.

SEN, Amartya. Identity and violence: the illusion of destiny. New York-London, W.W. Norton & Company, 2006.

1 Joaquín Herrera Flores, Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistência, mimeo, p. 7.

2 Celso Lafer, prefácio ao livro Direitos humanos e justiça internacional, Flávia Piovesan, São Paulo, ed. Saraiva, 2006, p. XXII.

3 Na interpretação de Walter Benjamin: “A face do anjo da história é virada para o passado. Ainda que nós vejamos uma cadeia de eventos, ele vê apenas uma catástrofe (...). O anjo gostaria de lá permanecer, para ser despertado pela morte, atestando tudo o que teria sido violentamente destruído. Mas uma tempestade se propaga do paraíso; alcança suas asas com tamanha violência que o anjo não mais pode fechá-las. Esta tempestade o compele ao futuro, para o qual suas costas estavam viradas (...). Esta tempestade é o que nos chamamos de progresso” (Walter Benjamin, The Theses on the Philosophy of History, apud Micheline R. Ishay, The History of Human Rights, Berkeley/Los Angeles/London, University of California Press, 2004, p. 3).

4 Amartya Sen, Identity and Violence: The illusion of destiny, New York/London, W. W. Norton & Company, 2006, p. 4.

5 Amartya Sen, op. cit., p. XIII e XIV.

6 Afirma Nancy Fraser: “O reconhecimento não pode se reduzir à distribuição, porque o status na sociedade não decorre simplesmente em função da classe. Tomemos o exemplo de um banqueiro afro-americano de Wall Street, que não consegue tomar um táxi. Neste caso, a injustiça da falta de reconhecimento tem pouco a ver com a má distribuição. (...) Reciprocamente, a distribuição não pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos não decorre simplesmente da função de status. Tomemos, como exemplo, um trabalhador industrial especializado, que fica desempregado em virtude do fechamento da fábrica em que trabalha, em vista de uma fusão corporativa especulativa. Neste caso, a injustiça da má distribuição tem pouco a ver com a falta de reconhecimento. (...) Proponho desenvolver o que chamo concepção bidimensional da justiça. Esta concepção trata da redistribuição e do reconhecimento como perspectivas e dimensões distintas da justiça. Sem reduzir uma à outra, abarca ambas em um marco mais amplo” (Nancy Fraser, Redistribución, reconocimiento y participación: hacia un concepto integrado de la justicia, in: Unesco, Informe Mundial sobre la Cultura, 2000-2001, p. 55-56). Ver ainda da mesma autora o artigo From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a Postsocialist age em seu livro Justice Interruptus. Critical reflections on the “Postsocialist” condition, NY/London, Routledge, 1997. Sobre a matéria, consultar Axel Honneth, The Struggle for Recognition: The moral grammar of social conflicts, Cambridge/Massachussets, MIT Press, 1996; Nancy Fraser e Axel Honneth, Redistribution or Recognition? A political-philosophical exchange, London/NY, verso, 2003; Charles Taylor, The politics of recognition, in: Charles Taylor et al., Multiculturalism – Examining the politics of recognition, Princeton, Princeton University Press, 1994; Iris Young, Justice and the politics of difference, Princenton, Princenton University Press, 1990; Amy Gutmann, Multiculturalism: examining the politics of recognition, Princenton, Princenton University Press, 1994.

7 A respeito, ver Boaventura de Souza Santos, Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade. In: Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural, Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2003, p. 56. Ver ainda, do mesmo autor, Por uma concepção multicultural de direitos humanos, cit., p. 429-461.

8 Ver Boaventura de Souza Santos, op. cit.

9 A título exemplificativo, se em 1948 apenas 41 ONGs tinham status consultivo junto ao Conselho Econômico e Social da ONU, em 2004 este número alcançava aproximadamente 2350 ONGs com status consultivo. Consultar Gay J. McDougall, Decade for NGO Struggle, in: Human Rights Brief – 10th Anniversary, American University Washington College of Law, Center for Human Rights and Humanitarian Law, v. 11, issue 3 (Spring 2004), p. 13.

10 Thomas Buergenthal, International human rights, op. cit., p. 17. Para Henkin: “Por mais de meio século, o sistema internacional tem demonstrado comprometimento com valores que transcendem os valores puramente ‘estatais’, notadamente os direitos humanos, e tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteção desses direitos” (International law, op. cit., p. 2). Ainda sobre o processo de internacionalização dos direitos humanos, observa Celso Lafer: “Configurou-se como a primeira resposta jurídica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano à hospitabilidade universal só começaria a viabilizar-se se o ‘direito a ter direitos’, para falar como Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que começou efetivamente a ser delimitada a ‘razão de estado’ e corroída a competência reservada da soberania dos governantes, em matéria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculação aos temas da democracia e da paz” (Prefácio ao livro Os direitos humanos como tema global, op. cit., p. XXVI).

11 Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, in: Tim Dunne e Nicholas J. Wheeler, Human Rights in Global Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 277.

12 No mesmo sentido, destaca a Recomendação Geral n. 14 do Comitê sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, adotada em 1993: “Non-discrimination, together with equality before the law and equal protection of the law without any discrimination, constitutes a basic principle in the protection of human rights”.

13 A Recomendação Geral n. 23 se refere ao artigo 27 do Pacto, com o objetivo de proteger as minorias étnicas. O Comitê faz uma diferenciação entre o direito protegido no artigo 27 e os direitos protegidos nos artigos 2º e 26. Os artigos 2º e 26 tratam da não discriminação e da igualdade perante a lei, independentemente do indivíduo pertencer a uma minoria étnica ou não. As pessoas às quais se destina o artigo 27 são aquelas que pertencem a um grupo e têm uma cultura, religião e/ou língua comum. Apesar dos direitos protegidos pelo artigo 27 serem individuais, eles dependem da existência de uma minoria étnica, ou seja, de uma coletividade. A Recomendação n. 23, assim como a n. 18, prevê a possibilidade de ações afirmativas que garantam a igualdade dessas minorias étnicas, respeitando o disposto nos artigos 2º e 26 do Pacto.

14 Nos termos do artigo 1º da Convenção, a expressão “discriminação contra a mulher significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”.

15 A respeito da importância das ações afirmativas, destaca a Recomendação Geral n. 5 do Comitê: “O Comitê sobre a Eliminação de Discriminação contra a Mulher (...) recomenda que os Estados-partes façam maior uso de medidas especiais de caráter temporário como a ação afirmativa, o tratamento preferencial ou sistema de quotas para que a mulher se integre na educação, na economia, na política e no emprego”.

16 Nos termos da Recomendação Geral n. 25 do Comitê: “Os Estados-partes deverão incluir em suas Constituições ou em sua legislação nacional disposições que permitam a adoção de medidas especiais de caráter temporário”.

17 Dispõe a Recomendação Geral n. XXV, adotada pelo Comitê em 2000: “The Committee notes that racial discrimination does not always affect women and men equally or in the same way. There are circumstances in which racial discrimination only or primarily affects women, or affects women in a different way, or to a different degree than men. Such racial discrimination will often escape detection if there is no explicit recognition or acknowledgement of the different life experiences of women and men, in areas of both public and private life”.

18 Nos termos da Recomendação Geral n. 28 do Comitê de Direitos Humanos, de 2000, sobre a igualdade de direitos entre homens e mulheres (artigo 3º do Pacto de Direitos Civis e Políticos), que atualiza a Recomendação Geral n. 4, de 1981: “A obrigação de assegurar a todos os indivíduos os direitos reconhecidos no Pacto, previstos nos artigos 2 e 3 do Pacto, requer que os Estados-partes tomem todas as medidas necessárias para possibilitar a cada pessoa o gozo desses direitos. Tais medidas incluem a remoção dos obstáculos ao igualitário exercício desses direitos, a educação em direitos humanos da população e de funcionários públicos e a adequação da legislação doméstica para dar o efeito aos esforços determinados no Pacto. O Estado-Parte não deve somente adotar medidas da proteção, mas também medidas promocionais em todas as áreas para conseguir o empoderamento eficaz e igual das mulheres”.

19 Este avanço envolveu ampla campanha nacional articulada pela sociedade civil sob o lema da inclusão e autonomia das pessoas com deficiência.

20 From Exclusion to Equality: Realizing the Rights of Persons with Disabilities, Handbook for Parlamentarians, n. 14, UN, OHCHR, Genebra, 2007, p. 7-8.

21 From Exclusion to Equality: Realizing the Rights of Persons with Disabilities, Handbook for Parlamentarians, n. 14, UN, OHCHR, Genebra, 2007, p. 13.

22 As pessoas com deficiência constituem a maior minoria do mundo. Estima-se que 20% das pessoas mais pobres do mundo têm deficiência; 98% das crianças com deficiência nos países em desenvolvimento não têm acesso à escola; 30% das crianças de rua vivem com deficiências; e o grau de alfabetização para adultos com deficiência é tão reduzido quanto 3% – e, em alguns países, inferior a 1% para mulheres com deficiência. A respeito, ver From Exclusion to Equality: Realizing the Rights of Persons with Disabilities, Handbook for Parlamentarians, n.14, UN, OHCHR, Genebra, 2007, p. 13.

CAPÍTULO 3

A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E SEUS REFLEXOS NA ORDEM JURÍDICA INTERNA NO BRASIL

Luiz Alberto David Araujo

Doutor, Mestre e Livre-Docente em Direito Constitucional. Professor Titular de Direito Constitucional da PUCSP e Coordenador do Programa de Pós-Graduação da ITE de Bauru. Autor do livro A proteção constitucional das pessoas com deficiência, disponível para cópia gratuita no site www.luizalbertodavidaraujo.com.br, no menu “freedownload”.

Introdução

A questão dos direitos da pessoa com deficiência passa, obrigatoriamente, pelo exercício da cidadania. Não é preciso ter alguma deficiência para pleitear, reclamar e fazer cumprir os comandos constitucionais que garantem a inclusão desse grupo. Trata-se do exercício de cidadania saudável em um Estado Democrático de Direito.

O primeiro documento que tratou do tema em nível constitucional, de forma explícita, foi a Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional n. 12, de 17 de outubro de 1978. Referida emenda utilizava-se da expressão “deficiente”. Estávamos ainda no início do processo de inclusão com apoio explícito na Constituição Federal. Apenas para ter uma ideia da simbologia da questão, a Emenda Constitucional n. 12 não foi incorporada ao texto, ficando ao final da Constituição. Era uma emenda “segregada”. Os direitos não foram incorporados ao texto, permanecendo segregados, ao final do texto principal. À época, era o que de mais moderno se tinha: a expressão era “deficiente”, e o texto ficou ao final, sem se fundir com outros direitos. A Constituição de 1988 utilizou-se, para se referir a esse grupo vulnerável, da expressão “pessoa portadora de deficiência”. Em linhas gerais, os direitos desse grupo vinham fundados no princípio da igualdade, tanto em seu viés formal como no material. Houve uma mudança no conceito, que já incluiu a expressão “pessoa” no núcleo da expressão. Assim, da ideia de “defeito”, “imperfeição”, partimos para o núcleo “pessoa”.

Ninguém poderia ser discriminado por sua deficiência; e, como apenas manter a igualdade não bastava, o Texto Constitucional de 1988 trouxe alguns mecanismos de inclusão social, como as vagas reservadas para as pessoas com deficiência, conforme o art. 37, VIII, assim como o salário mínimo existencial, em caso de pessoa com deficiência carente, como determina o art. 203, V. Muitos desses dispositivos dependiam de leis, que, por sinal, demoraram quase uma eternidade, revelando o descuido do Poder Legislativo com o tema.

Ao lado da igualdade, outros direitos estavam presentes, como o direito à habilitação e à reabilitação, incluindo aí o desenvolvimento de atividade para trabalhar, estudar, incluir-se socialmente e o direito de retornar ao mercado, por exemplo, em caso de doença ou de acidente que levasse a pessoa a necessitar de auxílio para tanto. E havia garantia de acessibilidade. No entanto, também dependia de lei.

A legislação infraconstitucional demorou muito, em alguns casos, para se efetivar, como já mencionado. Os comandos constitucionais vinham fundados em normas que necessitavam de integração infraconstitucional, de maneira que muitos tiveram de aguardar anos e anos para sua efetivação.

Um exemplo é o direito à acessibilidade, que só foi garantido em 2000, com a Lei n. 10.098. Passaram-se, portanto, doze anos até que o Poder Legislativo elaborasse a lei que garantia acessibilidade. Mesmo assim, os prazos ficaram para o decreto regulamentar, que demorou mais quatro anos para ser feito.

1. A Convenção

O Brasil foi signatário da Convenção pelo Direito das Pessoas com Deficiência de 2006. Subscreveu o documento junto com outros tantos países. O processo de internalização da Convenção seguiu um rito especial, instalado por força da Emenda Constitucional n. 45, ou seja, foi aprovado pelo Congresso Nacional, pelo Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, em dois turnos de votação, aprovado por três quintos dos membros de cada Casa, tudo nos dizeres do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. Referida Convenção foi promulgada pelo Decreto n. 6.949/2009. Ou seja, seguindo o rito previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, tivemos nosso primeiro (a até agora único) tratado internacional aprovado com força equivalente à de emenda constitucional.

Acreditamos que, para os efeitos da aplicação interna da Convenção, bastava o decreto legislativo. A promulgação seria a internacionalização do documento. Tendo previsão de rito especial, com participação de três quintos do Congresso Nacional, em votação de dois turnos, em duas Casas, não haveria necessidade de promulgação do Presidente para efetivação da Convenção no patamar interno. Sendo equivalente a emenda constitucional, como afirma o § 3º do art. 5º, não podemos imaginar que, após passar por critério rigoroso, deverá ainda ter a participação do Poder Executivo. Este deve comparecer para dar efeitos internacionais ao texto. Mas sua aprovação para efeitos internos seria suficiente com o decreto legislativo (especial). Aliás, quando lemos o art. 59 da Constituição Federal, temos de imaginar que há dois ritos de decretos legislativos: os regulares (que necessitam de maioria simples para sua aprovação, presente a maioria dos membros de cada Casa, nos termos do art. 47) e os especiais (que demandam, no caso do § 3º do art. 5º, quórum de três quintos e votação em dois turnos em cada uma das Casas para sua aprovação).

Desde logo, portanto, temos uma novidade na hierarquia normativa. O tratado internacional teve tratamento distinto, não foi aprovado pelo quórum ordinário; foi aprovado com a solenidade exigida pelo § 3º do art. 5º da Constituição Federal. Isso quer dizer que o tratado (convenção) tem força de algo equivalente a emenda.

Ora, se é equivalente a emenda, não poderá ter status da lei ordinária. Está acima na pirâmide hierárquica, porque as emendas revogam leis ordinárias. Dessa forma, a Convenção tratou de modificar o sistema legal vigente, impondo seus valores e suas regras, como veremos adiante.

2. Um corpo normativo de efetividade variada

A Convenção trouxe um corpo normativo, com sua internalização, de matizes distintos. Há normas que, por sua natureza, trazem efeitos concretos e diretos, proporcionando uma modificação objetiva, concreta e efetiva na ordem interna; outros, de seu lado, integram o conjunto normativo, mas funcionam como vetores que exigirão comportamentos específicos da Administração ou do Poder Legislativo no Brasil. Ou, ainda nesse estágio de efetividade, tratam de criar vetores negativos, impedindo legislações e comportamentos administrativos que venham a ferir o conjunto de valores albergados pela Convenção e, como vimos, pelo sistema normativo brasileiro. De qualquer forma, verificaremos, dentro do escopo do trabalho, quais modificações foram incluídas na ordem interna e que tipo de efeitos cada uma dessas normas pode provocar na ordem interna.

3. A terminologia: “pessoa com deficiência”

A Convenção adota uma terminologia mais adequada para o tema: pessoa com deficiência. Nossas Constituições já lhe deram o tratamento de “deficiente” e, no documento de 1988, “pessoa portadora de deficiência”, como já visto. Inegável que a Constituição atual já avançou e trouxe a expressão mais adequada e apropriada para seu tempo.

No entanto, a palavra “portadora” se referia a alguém que carregava consigo alguma coisa, como se a deficiência não fosse algo da pessoa, mas algo que está com a pessoa.

A Convenção decidiu chamar esse grupo vulnerável de “pessoa com deficiência”. Assim, como a norma tem valor equivalente ao de emenda, podemos dizer que o sistema brasileiro adotou uma nova expressão: “pessoa com deficiência”.

Há uma simbologia importante no novo tratamento. A deficiência passa a ser parte da pessoa, integrando-se a ela, e não algo que estava perto em virtude de posse ou portabilidade. Ela não carrega; ela é. Mas, antes de tudo, é uma pessoa. Logo, houve um ajuste de contemporaneidade à expressão empregada no Texto Constitucional.

4. O conceito de pessoa com deficiência

É inegável que a Convenção traz comandos variados. No entanto, quando trata do conceito de pessoa com deficiência, é clara, objetiva e certeira, apresentando norma de eficácia plena (se adotarmos a classificação clássica de José Afonso da Silva em Eficácia das normas constitucionais). Nesse particular, portanto, temos um novo conceito, que deve ser seguido pelo sistema jurídico brasileiro. E não se pode falar em conceito de pessoa com deficiência para determinado fator ou situação. Não podemos utilizar um conceito para obter isenção de determinado imposto e outro conceito para obter o salário mínimo existencial ou para as vagas reservadas. Para qualquer tema há um novo conceito de pessoa com deficiência, que é amplo, abrangente e muito mais adequado que o outro. Não há um vínculo com aspectos médicos, mas uma relação com o ambiente.

Assim conceitua o artigo 1º da Convenção:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Diferentemente do que rezava o Decreto Regulamentar n. 5.296/2004, a questão da deficiência deixou de ser relacionada com uma patologia, e passou a ser considerada questão ambiental, de interação com a sociedade e com o ambiente. Claro que o conceito de dificuldade ainda encontra a necessária acentuação. Mas o forte é a inteiração com o ambiente.

A Convenção, portanto, trata a questão da deficiência de maneira diferente. Inova, avança e torna revogada a legislação brasileira anterior. Inegável que o decreto regulamentar era mais fácil de ser aplicado. Trazia índices, referências mais precisas. No entanto, não se pode deixar de louvar a Convenção e seu novo conceito, porque exigirá melhor critério e mais discussão do que o anterior. O Direito não é simples, e muitas vezes traz soluções complexas. É o caso da Convenção, que está propondo uma mudança no pensar dos brasileiros (e de outros tantos povos), trazendo um conceito mais amplo, voltado ao ambiente da pessoa. Talvez esse conceito permita que mais pessoas se enquadrem na ideia de pessoa com deficiência. Pode ser que deficiências que antes eram enquadradas percam essa qualidade. A Convenção produziu, portanto, direta e importante modificação na ordem interna. Muitos Tribunais ainda não atentaram para tal mudança. O Poder Legislativo, no entanto, está atento, adotando o novo conceito na Lei n. 12.435, de 6 de julho de 2011, conforme se verifica da alínea d do art. 2º e do art. 20, § 2º, recentemente aprovada pelo Congresso Nacional.

5. A ideia de “discriminação”

Outra noção clara trazida pela Convenção, ao lado de conceitos como “comunicação”, “língua”, “adaptação razoável” e “desenho universal”, que estão no artigo 2º do documento internacional, é a ideia de discriminação. A Constituição brasileira cuida do princípio da igualdade em diversos momentos. No entanto, não define (e realmente não é papel da Constituição definir) discriminação. A Convenção cumpre seu papel quando afirma, no artigo 2º:

Discriminação por motivo de deficiência significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfruto ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável.

Pode-se logo concluir, com base no conceito já presente no sistema normativo brasileiro (inclusive com status de norma superior), que a falta de acessibilidade de um imóvel consiste em discriminação. Portanto, qualquer manobra legislativa que vise a impedir a acessibilidade plena, quer seja retirar da Prefeitura Municipal o dever de fiscalizar, de postergar tal tarefa ou mesmo dificultar a acessibilidade, consiste em discriminação e deverá ser punida como tal, se não configurada a inconstitucionalidade da medida (ou, no mínimo, o ferimento à Convenção, que tem – como vimos – equivalência a emenda constitucional).

Para evitar comportamentos contrários aos comandos trazidos pela Convenção, os princípios gerais trazem cláusula de barreira de legislação regressiva, assim como de atos normativos inferiores.

Vejamos o que reza o artigo 4º, que dispõe sobre as obrigações gerais dos Estados-Partes:

a) Dotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção.

Ora, há um comando claro de efetivação dos direitos. Acessibilidade, como vimos, é direito fundamental desse grupo de pessoas. Assim, o Estado só poderá agir para protegê-las. Uma lei que posterga a acessibilidade e adaptação dos imóveis ou que retira da alçada da Prefeitura Municipal o dever de fiscalizar em cumprimento da acessibilidade fere a Convenção, portanto não poderá encontrar acolhida no sistema. Nem se argumente que há uma diretriz na Convenção. Ela é clara e deve ser aplicada, sob pena de entendermos que existe no sistema legal norma sem eficácia. Sendo aprovada por quórum qualificado, estando afinada com toda a política inclusiva do Texto Constitucional, não podemos falar em permissão de legislações que retroagem no dever de incluir. É evidente que o Estado não pode regredir (princípio do não retrocesso). Deve avançar, cumprindo os dizeres da Convenção e da Constituição da República Federativa do Brasil.

Cabe, é claro, medida judicial contra tal comportamento, e o Ministério Público é um dos legitimados para tanto.

Para reforçar, a alínea d do artigo 4º da Convenção:

Abster-se de participar em qualquer ato ou prática incompatível com a presente Convenção e assegurar que as autoridades públicas e instituições atuem em conformidade com a presente Convenção.

Há comando determinando respeito; e determinando preservação do que já existe em termos de proteção. Uma lei contrária à Convenção, portanto, é intolerável no sistema, quer seja ela municipal, distrital, estadual ou federal.

Ora, os deveres estão claros na Convenção. Podemos discutir quando cumpri-los. Mas não podemos ir contra o vetor. Caminhar no sentido da inclusão é algo que poderá ser aferido por controle de omissão inconstitucional. No entanto, comportar-se contrariamente a tal vetor é descumprir a Convenção, provocando atos contrários ao sistema vigente. Se cumprir as metas e diretrizes, é tarefa para o controle da omissão; descumprir os comandos, agindo contrariamente a eles, é tarefa de controle repressivo, imediato e efetivo. Ou seja: o Poder Público está agindo contra a Convenção! Recordemos que a Convenção não tem o mesmo status de uma lei ordinária. Tem equivalência com a Constituição. Portanto, não se pode falar em revogação ou contrariedade dos valores da Convenção por um ato normativo ordinário, não importando de qual ordem federativa ele emana.

6. A tipologia normativa da Convenção e seus efeitos

Podemos afirmar que a Convenção traz três tipos básicos de normas, que modificam inteiramente o sistema normativo nacional, equiparando-se a emenda constitucional, portanto, com status superior ao da lei ordinária.

O primeiro grupo de normas convencionais refere-se a comandos precisos, que produzem efeitos imediatos. São normas que agirão diretamente no sistema atual, criando, reformando ou concretizando direitos. Entre elas encontramos a terminologia, o conceito de pessoa com deficiência e o de discriminação. São normas que produziram efeitos e que revogaram o sistema normativo anterior ou criaram normas para aplicação imediata.

O segundo grupo de normas convencionais é o daquelas que vedam um comportamento concreto do Estado, impedindo que ele se comporte de forma contrária. Como vimos, qualquer comando contrário à inclusão não pode ser aceito por ferir a norma convencional. Em regra, a Convenção traz conceitos para o futuro, comportamentos programáticos, que determinam ações no sentido indicado pelo Estado. O não seguimento não gera, de imediato, efeitos para o Estado, salvo controle de omissão. No entanto, a desobediência ao comando, ou seja, legislar contrariamente ao comando, pode gerar a nulidade da norma infraconvencional (ou seja, lei ordinária, por exemplo), por estar desobedecendo os vetores da Convenção. Estão incluídas nesse grupo as normas que retiram das Prefeituras Municipais o poder-dever de fiscalização sobre o cumprimento das regras de acessibilidade, regras que protelam o cumprimento da acessibilidade ou qualquer outra regra proferida pelos Poderes Legislativos federais, estaduais, distritais e municipais que estejam em confronto com os programas anunciados e aceitos pela Convenção. Repetimos: o Estado não é obrigado a cumprir de imediato (e nem poderia) todos os programas e vetores anunciados. Mas não poderá agir de forma contrária a eles.

Por fim, um terceiro tipo de norma, que se refere à aplicabilidade da Convenção, determina que, se há direito interno mais protetivo, a Convenção não se aplica. Esta só poderá ser aplicada caso não haja direito interno mais efetivo. É a regra do “4”, do artigo 4º. Reza o dispositivo:

Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na legislação do Estado-Parte ou no direito internacional em vigor para esse estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau.

Verifica-se, portanto, que estamos diante de uma regra de tipologia diferente, que visa a preservar direitos diante da própria Convenção, preferindo o direito interno já existente a Convenção, no caso de maior proteção do direito já existente.

Seu efeito é o de não aplicação da Convenção em tal hipótese.

7. A título de conclusão

A integração da Convenção, na forma como foi aprovada, gerou um documento que trouxe um status até então não conhecido pela doutrina brasileira. Foi o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado na forma do § 3º do art. 5º da Constituição Federal.

Seus efeitos merecem ser estudados e aplicados, sob pena de perdermos a eficácia social de tais dispositivos. Este trabalho pretende apenas propor a discussão do tema, fomentando o debate.

Referências

Araujo, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. 4. ed. Brasília: Sicorde, 2011. Disponível em www.luizalbertodavidaraujo.com.br (cópia gratuita), menu “freedownload”.

GUGEL, Maria Aparecida; MACIEIRA, Waldir; RIBEIRO, Lauro (Org.). Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Florianópolis, Obra Jurídica, 2007.

Mello, Celso Antonio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo, Malheiros.

PARTE II

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 1

1. A DIGNIDADE HUMANA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

GEORGE SALOMÃO LEITE

Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Doutorando em Direito Público pela

PUC/Buenos Aires. Presidente da Escola Brasileira de Estudos Constitucionais – EBEC.

1. Considerações iniciais

Este artigo visa analisar o conteúdo jurídico do princípio constitucional da dignidade humana no âmbito das pessoas com deficiência. Para tanto, o marco normativo será a Constituição Federal de 1988 e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada a nosso ordenamento jurídico com o status de norma constitucional, mediante procedimento previsto no § 3º do art. 5º da nossa Lei Fundamental.

É sabido por todos que não basta uma mudança no paradigma normativo para solucionar determinada questão social. A modificação há de ser feita também, e com maior razão, na mente de todos os copartícipes de dada Nação. Iremos verificar no decorrer deste ensaio que a sociedade brasileira ainda está impregnada de preconceitos no tocante à matéria em referência, fato que será demonstrado através de decisões judiciais e informações jornalísticas.

A dignidade humana é norma, e como tal deverá ser respeitada! A pessoa com deficiência é um ser humano, e como tal deve ser respeitada!

2. Conteúdo jurídico do princípio da dignidade humana

A Lei Fundamental de 1988 consagra a dignidade humana como fundamento da República Federativa do Brasil, de modo a exigir que todas as instituições públicas e privadas, além dos particulares, devam observar seus comandos.

A dignidade é uma qualidade intrínseca ao ser humano, algo inerente a ele e que ninguém pode subtrair. Pela própria essência humana do ser, ele é detentor de dignidade. Não podemos acatar a lição de Kant no sentido de associar a ideia de dignidade à racionalidade humana. Caso isso ocorresse, muitas pessoas com transtornos mentais seriam isentas de dignidade por não serem detentoras de razão. Para nós, ainda permanece intocável a definição de Ingo Sarlet acerca da dignidade humana:

... qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover uma participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida¹.

Ao tratar da dignidade da pessoa humana, o autor faz menção a suas diversas dimensões, referindo-se a estas como a “complexidade da própria pessoa humana e do meio na qual desenvolve sua personalidade”². Apresenta, pois, a dignidade numa perspectiva ontológica; intersubjetiva; como construção cultural e como limite e tarefa imposta ao Estado.

A dignidade da pessoa humana em sua dimensão ontológica se afigura como qualidade inerente ao ser humano, essência da pessoa humana que o define como tal. Nesse contexto, a pessoa humana, por sua própria condição de ser, já é detentora de dignidade. Trata-se de elemento preexistente ao direito, pois é um atributo do ser humano. O fato de a dignidade ser uma qualidade intrínseca não implica dizer que não possa ser objeto de violação. Adverte Ingo Sarlet, na esteira do pensamento de José Afonso da Silva e Cármen Lúcia Antunes Rocha, que, mesmo na hipótese de alguém vir a praticar um ato ilícito contra outrem, sua dignidade deve ser preservada, haja vista tratar-se de algo inerente ao ser humano, que o define como tal³.

Consoante o artigo 1º da Declaração Universal da ONU, de 1948, “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”. Tal dispositivo revela que todos os homens são dotados de dignidade. Se esta, em uma dimensão ontológica, afigura-se como qualidade intrínseca aos seres humanos, é correto afirmar que todos os homens que habitam uma mesma comunidade são dotados de idêntica dignidade. Assim, pois, as pessoas com deficiência possuem uma dignidade que lhes é inerente.

A dimensão intersubjetiva, comunicacional ou social, revela a hipótese de todos tratarem-se reciprocamente de maneira digna. Cada qual, em um ambiente comunicacional, tem o direito de ver sua dignidade respeitada, como possui, também, o dever de respeitar a dignidade do outro. Trata-se de uma dignidade de reconhecimento.

O conteúdo nuclear da dignidade da pessoa humana não é algo que se conceba aprioristicamente. Por se tratar de um conceito vago, indeterminado e aberto, deve ser compreendido em um contexto histórico-cultural específico. Seu conteúdo vai sendo construído paulatinamente pelos homens, à luz de situações concretas. Não se trata, nesse âmbito, de algo de caráter universal, de maneira que o que seria digno no Brasil seria igualmente digno em um país africano. Em cada país, em cada comunidade, o conteúdo da dignidade humana deve ser o resultado de uma construção por parte dos homens que habitam tais espaços territoriais, levando em conta seus respectivos contextos culturais. Portanto, a contextualização cultural é imprescindível para a obtenção do conteúdo da dignidade humana. De acordo com Ernst Benda, citado por Ingo Sarlet, “para que a noção de dignidade não se desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa humana”⁴.

Por fim, temos ainda uma dimensão negativa (limite) e uma dimensão positiva (tarefa) da dignidade da pessoa humana. Como limite, o ser humano não pode ser reduzido a mero objeto ou instrumento de sua própria ação ou de terceiros e, ainda, gera direitos fundamentais contra atos que “a violem ou a exponham a graves ameaças”⁵. Em outras palavras, o Estado e os indivíduos devem abster-se de praticar atos contrários à dignidade humana. No âmbito positivo, tem o Estado o dever de tutelar a dignidade humana mediante ações concretas, restando-lhe ainda a necessidade de concretizar, de prestar através de medidas positivas o respeito e a promoção da dignidade.

A dignidade é uma nota caracterizadora do ser humano. Algo que só a ele pertence, que lhe é inerente⁶. Portanto, independentemente de ser ou não pessoa com deficiência, ela é detentora de dignidade. Noutras palavras, pessoas com deficiência e pessoas sem deficiência são todas dignas e merecedoras de igual respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. Todavia, os mecanismos de respeito e promoção da dignidade humana não são idênticos em se tratando de pessoas com ou sem deficiência. Temos, nesse caso, duas situações distintas que necessitam ser tratadas diferentemente para efeitos de concretização e promoção da dignidade humana.

3. Dignidade humana: proibição de tratamento desumano ou degradante

Por trás da noção de dignidade humana está a proibição de tratamento desumano⁷ ou degradante⁸. Devemos reiterar que os destinatários dessa(s) norma(s) jurídica(s) são o Estado e a sociedade.

Ao acessar um site⁹ na Internet relacionado ao assunto, deparamo-nos com a seguinte matéria: “Uma juíza do TRT-RJ chamou um servidor deficiente físico de ‘meio-servidor’”. Não basta ser um estudioso do Direito para aferir que houve flagrante afronta ao princípio da dignidade humana. Mais ainda: praticada por alguém que tem o dever funcional de tutelar a dignidade inerente ao ser humano.

Um caso bastante peculiar que ocorreu no Rio Grande do Sul, sobre acessibilidade, foi o de um cidadão que pretendia assistir a um filme com sua noiva. Para surpresa de ambos, o cinema não dispunha de rampa para cadeirantes, de modo que a sugestão ofertada pela administração do cinema foi que a pessoa fosse carregada nos braços por seguranças até a sala de projeção. Por fim, próximo à entrada do cinema, o casal foi convidado por outros seguranças a deixar o local, uma vez que estava atrapalhando o acesso dos demais. No r. acórdão do TJRS, o relator afirmou:

O objetivo destas normas protetivas nada mais é do que a superação de desvantagens impostas pelo meio, decorrentes de limitações de ordem pessoal, pretendendo a inclusão efetiva do cidadão na vivência em sociedade, primando pelo absoluto respeito aos princípios da igualdade e de guarda dos valores protetores da dignidade da pessoa humana. Quando o agir do estabelecimento demandado – em omissão – acaba por lesar direito dos quais os autores são titulares, nasce o dever de indenizar (RI, 71002886075).

O caso ora referido vai ao encontro do disposto no artigo 3º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que assegura a dignidade, a independência e a autonomia pessoal.

3.1 Um só ato, várias dignidades violadas: o caso do restaurante em São Paulo¹⁰

O jornal Folha de S. Paulo, na edição de 18 de maio de 2011, noticiou desentendimento ocorrido em um famoso restaurante da cidade de São Paulo, envolvendo um casal de advogados e seu filho, menor que na época contava sete anos de idade, e que apresenta síndrome de espectro autista.

O autor deste artigo é tio da criança e estava presente no dia da desinteligência.

Conforme o casal relatou ao periódico, a criança, ao chegar ao restaurante, em tom de voz um pouco mais alto que o habitual, começou a pedir comida. Imediatamente, para surpresa de todos, um dos sócios do estabelecimento “se aproximou e pediu que controlassem a situação”. Em pé, diante da mesa, assim permaneceu até que o casal decidiu ir embora.

Diante do acontecido, os pais da criança não tiveram dúvida de que o incidente fora motivado por pura discriminação, conforme noticiado pela Folha.

A situação descrita evidencia que um único ato pode contrariar a dignidade humana de várias pessoas, por afrontar direitos fundamentais de todos os presentes. Além da violação ao princípio da dignidade humana, nos moldes relatados pelo casal, houve desrespeito ao disposto no artigo 12 da Convenção, que dispõe sobre a igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida (grifo nosso).

4. A dignidade humana na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é pródiga no tocante à dignidade humana. Já em seu artigo 1º, dispõe que seu propósito é proteger e promover a dignidade inerente ao ser humano.

Dentre os princípios gerais, a dignidade humana, além de se manifestar expressamente, faz-se concretizar através de outros vocábulos, a saber: a) independência da pessoa; b) autonomia individual; c) não discriminação; d) respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; e) igualdade de oportunidades; f) acessibilidade.

Em seu art. 8º, ao dispor sobre conscientização, os Estados-Partes devem adotar medidas eficazes para conscientizar a sociedade no sentido de fomentar o respeito pela dignidade das pessoas com deficiência.

No art. 9º, que versa sobre acessibilidade, os Estados-Partes têm de adotar todas as medidas que viabilizem às pessoas com deficiência viver de forma autônoma e participar plenamente de todos os aspectos da vida. Além disso, a Convenção dispõe que os Estados-Partes:

... deverão tomar as medidas apropriadas para assegurar-lhes o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ou propiciados ao público, tanto na zona urbana como na rural. Estas medidas, que deverão incluir a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, deverão ser aplicadas, entre outros, a: (...)

O artigo 15 contempla preceito similar ao constante em nossa Constituição, ao prescrever que nenhuma pessoa deverá ser submetida a tortura ou a tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. O item 1 desse artigo versa sobre o princípio do livre consentimento no que toca à realização de experimentos médicos ou científicos. Trata-se de princípio basilar no campo da bioética que foi transferido para órbita jurídica.

A prevenção contra a exploração, violência ou abuso está disciplinada no artigo 16. Ocorrendo uma dessas situações, a pessoa com deficiência deverá ser cuidada em ambiente que preserve e promova sua dignidade, devendo ser levadas em consideração as necessidades de gênero e de idade.

Ao dispor em seu artigo 24 sobre educação, o texto legal dispõe que os Estados deverão assegurar um sistema educacional inclusivo em todos os níveis, devendo alcançar, dentre outros objetivos, o “pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e autoestima”.

O artigo 25, que dispõe sobre a saúde, determina que os Estados-Partes deverão exigir dos profissionais atendimento com a mesma qualidade para pessoas com deficiência e para outras pessoas, incluindo, com base no livre e informado consentimento, entre outros, a conscientização sobre direitos humanos, dignidade, autonomia e necessidades das pessoas com deficiência, através de capacitação e promulgação de padrões éticos para serviços de saúde públicos e privados.

Por fim, o artigo 28 versa sobre o que se entende como adequado acerca do padrão de vida e proteção social das pessoas com deficiência. É possível afirmar, sem receio de cometer equívocos, que o dispositivo envolve o núcleo essencial da dignidade humana, porque dispõe sobre padrão de vida, alimentação, vestuário e moradia. Eis o seu conteúdo:

1. Os Estados-Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados, bem como à melhoria constante de suas condições de vida, e deverão tomar as providências necessárias para salvaguardar e promover a realização deste direito sem discriminação baseada na deficiência.

5. Considerações finais

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência trouxe significativos avanços normativos a nosso ordenamento jurídico. Conforme já salientado no início, faz-se necessária uma política de conscientização acerca de seu conteúdo e concretização. No plano normativo, alcançou o mais elevado patamar: natureza jurídica de norma constitucional.

Podemos dizer que o Poder Legislativo já fez, até o momento, sua parte, restando agora ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo dar continuidade à obra, que, por sua natureza, é inacabada.

As pessoas com deficiência são pessoas como todas as outras, merecendo o mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. Para nós, a deficiência não se situa no corpo ou na mente da pessoa que a possui, mas nos indivíduos que não enxergam ou não querem enxergar (por preconceito ou descaso) tal realidade. É dizer, não compreendem o exato sentido do termo humanidade¹¹.

Referências

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

HUNT, Lynn. La invención de los derechos humanos. Buenos Aires: Tusquets Editores, 2010.

KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. México: Editorial Porrúa, 2007.

KONINCK, Thomas de. De la dignidad humana. Madrid: Dykinson, 2006.

MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y dignidad humana. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2008.

MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. La dignidad de la persona humana desde la filosofía del derecho. 2. ed. Madrid: Dykinson, 2003.

NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

________. As dimensões da dignidade da pessoa humana: uma compreensão jurídico-constitucional aberta e compatível com os desafios da biotecnologia. In: SARLET, Ingo; LEITE, George Salomão (Orgs.). Direitos fundamentais e biotecnologia. São Paulo: Método, 2008.

1 Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 8. ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2010, p. 70.

2 As dimensões da dignidade da pessoa humana: uma compreensão jurídico-constitucional aberta e compatível com os desafios da biotecnologia. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão (Orgs.). Direitos Fundamentais e Biotecnologia. São Paulo: Método, 2008, p. 15.

3 Ob. cit., p. 19 e 20.

4 Ob. cit., p. 28.

5 Ob. cit., p. 33.

6 A noção de dignidade enquanto qualidade inerente ao ser humano é a mesma utilizada pela Convenção da ONU e que passa a integrar nosso sistema constitucional. Em seu artigo 1, dispõe que “O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente” (grifo nosso).

7 Segundo o Dicionário Aurélio, desumano significa: “1. Não humano, desnaturado; 2. Bárbaro, cruel”.

8 Consoante Dicionário já referido, degradante diz sobre: “1. Privar de graus, dignidade ou encargos. 2. Aviltar.”

9 http://www.deficienteciente.com.br/

10 http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/917390-pais-afirmam-que-restaurante-expulsou-crianca-com-disturbio.shtml

11 Substância ou essência do homem, no significado aristotélico adotado pela metafísica clássica. Nesse sentido, S. Tomás dizia: “H. significa os princípios essenciais da espécie, tanto formais quanto materiais, não levando em conta os princípios individuais. A H. é aquilo em virtude do que o homem é homem; e em homem é homem não porque tem os princípios individuais, mas porque tem os princípios essenciais da espécie” (Contra Gent., IV, 81). In: Dicionário de Filosofia, Nicola Abbagnano, Martins Fontes, São Paulo, 2007.

1.1 IGUALDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: ASPECTOS GERAIS E ALGUMAS APROXIMAÇÕES AO CASO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Ingo Wolfgang Sarlet

Doutor e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Ciências Criminais da PUCRS. Professor da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS). Juiz de Direito e Juiz Substituto do TRE do RS.

1. Considerações introdutórias

Igualdade e justiça são noções que guardam uma relação íntima, conexão que, por sua vez, pode ser reconduzida, no plano filosófico, ao pensamento grego clássico, com destaque para o pensamento de Aristóteles, quando este associou justiça e igualdade e sugeriu que os iguais devem ser tratados de modo igual, ao passo que os diferentes devem ser tratados de modo desigual¹, muito embora – convém lembrar – a justiça não se esgote na igualdade nem com ela se confunda². Desde então, o princípio da igualdade (e a noção de isonomia) guarda relação íntima com a noção de Justiça e com as mais diversas teorizações sobre a Justiça, uma vez que, além de outras razões que podem ser invocadas para justificar tal conexão, a Justiça é sempre algo que o indivíduo vivencia, em primeira linha, de forma intersubjetiva e relativa, ou seja, em sua relação com outros indivíduos e na forma como ele próprio e os demais são tratados³.

Além disso – mas também por isso mesmo –, a igualdade passou a constituir valor central para o direito constitucional contemporâneo, representando verdadeira “pedra angular” do constitucionalismo moderno⁴, porquanto parte integrante da tradição constitucional inaugurada com as primeiras declarações de direitos e sua incorporação aos catálogos constitucionais desde o constitucionalismo de matriz liberal-burguesa. Desde então – e cada vez mais (embora os importantes câmbios na compreensão e aplicação da noção de igualdade ao longo do tempo) –,de acordo com a oportuna dicção de José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do sistema constitucional global, conjugando dialecticamente as dimensões liberais, democráticas e sociais inerentes ao conceito de Estado de direito democrático e social”⁵, tal como (também) o é o Estado projetado pela Constituição Federal brasileira de 1988 (doravante referida como CF).

Já quando da fundação do constitucionalismo moderno, a igualdade passou a figurar nas declarações de direitos e nas primeiras Constituições, destacando-se a Declaração dos Direitos da Virgínia, de 1776, cujo primeiro artigo afirmava que todos os homens nascem igualmente livres e independentes, bem como a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, de acordo com a qual “os homens nascem e são livres e iguais em direitos” (artigo 1º). Embora a Declaração em si mesma, antes de ser integrada ao bloco de constitucionalidade, não fosse uma Constituição, sua relevância para a evolução constitucional e para o reconhecimento da igualdade no campo do direito positivo é inquestionável. Aliás,a igualdade também foi contemplada em outra passagem da Declaração, mais precisamente na relação com o postulado da generalidade da lei. Com efeito, de acordo com o artigo 6º da Declaração, “a lei é a expressão da vontade geral (...). Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir”, enunciado que expressa a superação da sociedade de privilégios hereditários e estamentais que caracterizava o assim chamado Antigo Regime na França pré-revolucionária⁶. A partir de então, a igualdade perante a lei (embora nem sempre a dicção dos textos constitucionais tenha sido idêntica) e a noção de que, “em princípio, direitos e vantagens devem beneficiar a todos; e os deveres e encargos devem impender sobre todos”⁷, passaram a constar gradativamente nos textos constitucionais. Presença que alcançou sua máxima expansão, em termos quantitativos e qualitativos, no constitucionalismo do Segundo Pós-Guerra e com a inserção do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade no sistema internacional de proteção dos direitos humanos, a começar pela própria Declaração da ONU, de 1948, quando, no seu artigo I, solenemente, a exemplo do que havia feito a Declaração Francesa praticamente 150 anos antes, afirmou que “todas as pessoas nascem livres e iguais em direitos”, para, no artigo VII, declarar, numa perspectiva já afinada com o que se convencionou designar de igualdade material, que “todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”. Ainda no plano do direito internacional, verificou-se um processo de amplo reconhecimento de direitos de igualdade mediante sua incorporação em diversos tratados ou convenções, sejam eles de amplitude universal (como no caso artigo 26 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, de acordo com o qual todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei), sejam eles de abrangência regional, como é o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), cujo artigo 24, de modo quase idêntico ao disposto no Pacto de Direitos Civis e Políticos, preceitua que “todas as pessoais são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei”. Tais documentos supranacionais que, uma vez ratificados pelos Estados (não é o caso, portanto, da Declaração da ONU, de 1948, que, contudo, integra o conjunto dos princípios do direito internacional), assumem a condição de normas de caráter vinculante, além de preverem cláusulas gerais, em parte também preveem cláusulas especiais de igualdade ou foram complementados por outros documentos destinados a combater as mais diversas modalidades de discriminação, como é o caso das Convenções sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (1965) e da mulher (1979), bem como, mais recentemente, da Convenção sobre pessoas com deficiência, apenas para citar os exemplos mais conhecidos.

No plano do constitucionalismo, o Brasil, como se sabe, não configura exceção à regra, visto que a Carta Imperial de 1824, que, no seu art. 179, XIII, replicando o enunciado da Declaração Francesa, dispunha que “a lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. Já no dispositivo seguinte (art. 179, XIV), a Constituição assegurava que “todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares sem outra diferença que não seja dos seus talentos e virtudes”, vinculando a igualdade a determinados critérios de justiça e merecimento. Desde então, todas as Constituições brasileiras contemplaram a igualdade perante a lei, além de outras referências à igualdade. No caso da Constituição de 1891, o art. 72, § 2º, dispunha que “todos são iguais perante a lei”, além de banir todo e qualquer privilégio de nascimento, títulos nobiliárquicos, ordens honoríficas, expressão do momento inaugural da República no Brasil. Já a Constituição de 1934, no art. 113/1, dispunha que “todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas”, avançando, portanto, no que diz com a proscrição das discriminações e já traduzindo uma compreensão mais complexa e avançada do princípio da igualdade. Na seara da ordem econômica e social, ao versar sobre os direitos dos trabalhadores, a Constituição de 1934 vedou diferenciação de salário para o mesmo trabalho em função da idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (art. 121, alínea a). A Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, limitava-se a contemplar a igualdade perante a lei em termos genéricos (art. 122, 1º) e a assegurar o igual acesso aos cargos públicos (art. 122, 2º), fórmula que acabou sendo repetida pela Constituição de 1946, quando, no seu art. 141, § 1º, enuncia que “todos são iguais perante a lei”, mas, quando trata dos direitos dos trabalhadores, a exemplo do que já dispunha a Constituição de 1934, veda diferenças de salário em virtude da idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (art. 157, § 2º). A Constituição de 1967/69, promulgada e emendada substancialmente sob a égide do Regime Militar, assegurava a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas, além de prever a punição pela lei do preconceito racial (art. 153, § 1º), de modo que, pelo menos no que diz com o texto constitucional, houve avanços quanto à função impeditiva de discriminações exercida pelo princípio e pelo direito de igualdade. No campo das relações de trabalho, além da proibição de diferenciação salarial, foi prevista a proibição de diferenciação quanto aos critérios de admissão (art. 165, III).

A CF, por sua vez, avançou significativamente no que diz com o princípio e os direitos de igualdade, o que será objeto de exame logo adiante. Por outro lado, embora não seja o caso de mapear todos os textos constitucionais e internacionais, importante perceber que o princípio da igualdade e o direito de igualdade sofreram significativa mutação quanto a seu significado e alcance, especialmente quanto ao trânsito de uma concepção estritamente formal de igualdade para uma noção material, muito embora tal mudança não se tenha processado da mesma forma em todos os lugares.

Nessa perspectiva, é possível, para efeitos de compreensão da evolução acima apontada, identificar três fases que representam a mudança quanto ao entendimento sobre o princípio da igualdade, quais sejam: a) a igualdade compreendida como igualdade de todos perante a lei, em que a igualdade também implica a afirmação da prevalência da lei; b) a igualdade compreendida como proibição de discriminação de qualquer natureza; c) igualdade como igualdade da própria lei, portanto uma igualdade “na” lei⁸.

As três fases serão tratadas, doravante, no âmbito da distinção entre igualdade formal e igualdade material, distinção que segue sendo central para a compreensão, em seu conjunto, do princípio da igualdade e do direito de igualdade na condição de direito e garantia humana e fundamental. De qualquer sorte, como bem lembra Oscar Vilhena Vieira, a afirmação de que todos são iguais perante a lei não pode ser compreendida como proposição de fato, mas sim como reivindicação de natureza moral, de modo que a igualdade constitui uma reivindicação social e politicamente construída, que, no plano jurídico, traduz-se em um dever ser, um dever de igual tratamento, de igual respeito e consideração⁹. É nessa perspectiva, no tocante ao roteiro a ser trilhado, à vista da amplitude e transformação também ao longo da evolução jurídico-constitucional, que buscaremos apresentar e analisar. Embora de forma sumária, o modo pelo qual o princípio e direito fundamental de igualdade opera como instrumento para a concretização dessa promessa moral, a começar pela distinção convencional entre uma igualdade formal e uma igualdade material. Na sequência, serão considerados os principais aspectos da dogmática constitucional – na perspectiva da Constituição Federal de 1988 – do princípio e do direito de igualdade, seguindo, no último tópico, algumas considerações a respeito da proibição de discriminação e promoção da igualdade para o grupo das pessoas com deficiência, temática que tem sido objeto de especial atenção pelo direito internacional dos direitos humanos e pelas ordens jurídicas nacionais, constituindo-se, ademais, no mote da presente coletânea na qual se insere o presente texto.

2. A trajetória da igualdade formal à assim chamada igualdade material

Na sua primeira fase de reconhecimento, o princípio da igualdade, como já anunciado, equivalia à noção de que todos os homens são iguais, compreendida no sentido de uma igualdade absoluta em termos jurídicos, correspondendo ao direito de toda e qualquer pessoa estar sujeita ao mesmo tratamento previsto na lei, independentemente do conteúdo do tratamento dispensado e das condições e circunstâncias pessoais. Razão pela qual, nessa perspectiva, o princípio da igualdade de certo modo correspondia à exigência da generalidade e prevalência da lei, típica do Estado constitucional de matriz liberal¹⁰.

A igualdade perante a lei, que corresponde à igualdade formal, habitualmente veiculada pela expressão “todos são iguais perante a lei”, como já lecionava Pontes de Miranda, é em primeira linha destinada ao legislador, estabelecendo uma proibição de tratamentos diferenciados, o que, todavia, embora sirva para coibir desigualdades no futuro, não é suficiente para “destruir as causas” da desigualdade numa sociedade¹¹. A igualdade formal, portanto, como postulado da racionalidade prática e universal, que exige que todos que se encontram numa mesma situação recebam idêntico tratamento (portanto, compreendida como igualdade na aplicação da lei), passou a ser complementada pela assim chamada igualdade material, embora se deva anotar que as noções de igualdade formal e material não são sempre compreendidas do mesmo modo¹². Com efeito, a circunstância de que a lei deveria ser a mesma para todos não era, na primeira fase do reconhecimento do princípio da igualdade, tida como incompatível com a desigualdade em matéria de direitos e obrigações decorrente de desigualdades sociais e econômicas, como bem ilustra o exemplo das limitações impostas na esfera dos direitos políticos, visto que durante considerável período de tempo era difundida a prática de exigir, tanto para votar quanto para concorrer a cargos eletivos, a demonstração de determinado patrimônio e/ou rendimento¹³. Também a “chancela legal” da escravidão, como ocorreu, mesmo após a promulgação da Constituição, nos Estados Unidos da América (embora a peculiar formulação da igualdade na décima quarta emenda, integrada à declaração de direitos, gradativamente ampliada a partir da sua primeira formatação, em 1791) e no Brasil (a despeito do conteúdo da declaração de direitos inserta na Carta Imperial de 1824), revelava-se, por algum tempo e lamentavelmente para não poucos, compatível com a igualdade de todos (cidadãos, não “escravos”, pois apenas os “libertos” detinham então o status da cidadania) perante a lei.

A atribuição de um sentido material à igualdade, que não deixou de ser (também) uma igualdade de todos perante a lei, foi uma reação precisamente à percepção de que a igualdade formal não afastava, por si só, situações de injustiça, além de se afirmar a exigência de que o próprio conteúdo da lei deveria ser igualitário, de modo que, de uma igualdade perante a lei e na aplicação da lei, migrou-se para uma igualdade também “na lei”¹⁴. Igualdade em sentido material, além disso, significa proibição de tratamento arbitrário, ou seja, a vedação da utilização, para o efeito de estabelecer as relações de igualdade e desigualdade, de critérios intrinsecamente injustos e violadores da dignidade da pessoa humana, de sorte que a igualdade, já agora na segunda fase de sua compreensão na seara jurídico-constitucional, opera como exigência de critérios razoáveis e justos para determinados tratamentos desiguais¹⁵. A compreensão material da igualdade, por sua vez, na terceira fase, caracteriza a evolução do princípio no âmbito do constitucionalismo moderno, para um dever de compensação das desigualdades sociais, econômicas e culturais, portanto, para o que se convenciona chamar de igualdade social ou de fato¹⁶, embora também tais termos nem sempre sejam compreendidos da mesma forma. Importa ainda registrar, nesta quadra, que as três dimensões da igualdade, que integram a igualdade formal e material, levaram a uma reconstrução da noção de igualdade e de seu significado em termos jurídico-constitucionais, o que será ilustrado mediante a apresentação e breve análise da igualdade como princípio e direito fundamental na CF, logo a seguir.

3. Conteúdo e significado do princípio da igualdade e do(s) direito(s) de igualdade na Constituição Federal de 1988

3.1 Generalidades

Na CF, objeto imediato de nossa atenção, a igualdade obteve lugar de acentuado destaque em várias passagens do texto constitucional, a começar pelo Preâmbulo, onde a igualdade (ao lado da justiça) e o valor de uma sociedade pluralista e sem preconceitos integram os valores centrais da ordem jurídico-constitucional. Além disso, a igualdade se apresenta no texto constitucional tanto como princípio estruturante do próprio Estado Democrático de Direito quanto na condição de norma impositiva de tarefas para o Estado, bastando, nesse contexto, referir o disposto no art. 3º, que, no âmbito dos objetivos fundamentais (com destaque para os incisos III e IV), elenca a redução das desigualdades regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além disso, e é precisamente essa a perspectiva aqui privilegiada, a igualdade constitui uma peça-chave no catálogo constitucional dos direitos fundamentais.

Assim como se deu em outras ordens constitucionais contemporâneas, também a CF não se limitou a enunciar um direito geral de igualdade, como ocorreu no art. 5º, caput (“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”), mas estabeleceu, ao longo do texto, uma série de disposições impositivas de um tratamento igualitário e proibitivas de discriminação, caso da igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I), da proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX), proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXI), igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV), acesso igualitário e universal aos bens e serviços em matéria de saúde (art. 196, caput), igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (art. 206, I), igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges (art. 226, § 5º), proibição de discriminação em razão da filiação (art. 227, § 6º). Da mesma forma, já no plano constitucional, presente o dever de promover políticas de ações afirmativas, caso, em caráter ilustrativo, do art. 37, VII, estipulando que a lei deverá reservar percentual dos cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência.

Portanto, também no caso brasileiro, há que diferenciar, no que couber, uma cláusula geral de igualdade, no sentido de um direito geral de igualdade, de suas manifestações especiais, que dizem respeito a determinados grupos de pessoas, determinadas circunstâncias, entre outros. É o caso da igualdade entre homens e mulheres, entre os filhos havidos na e fora da constância do casamento, proibições especiais de discriminação nas relações de trabalho, igualdade de acesso e permanência na escola, ou mesmo de normas impositivas de políticas de ações afirmativas, com o fito de compensar desigualdades fáticas, apenas para referir as mais comuns, tudo a revelar a complexidade da matéria e a necessidade de uma abordagem afinada com as peculiaridades do direito constitucional positivo.

Por outro lado, tendo em conta a conexão entre o direito geral e as cláusulas especiais de igualdade, nosso intento é tratar do tópico igualdade, na perspectiva dos direitos fundamentais, de modo concentrado e sistemático, sem, contudo, deixar de apontar para as peculiaridades das cláusulas (ou direitos) especiais de igualdade, visto que apresentam uma dimensão em parte diferenciada, ainda que articulada com a noção geral de igualdade, reservando, por fim, alguma atenção para o problema das assim chamadas ações afirmativas, que operam no contexto de uma compensação das desigualdades fáticas, correspondentes ao terceiro ciclo (ou dimensão), que caracteriza, tal como sumariamente noticiado na parte introdutória do presente texto, a evolução quanto à compreensão do princípio da igualdade.

3.2 Âmbito de proteção: conteúdo e alcance do princípio e do direito geral de igualdade

Desde logo merece destaque a circunstância de que a estrutura dogmática dos direitos de liberdade, compreendidos como faculdades de agir ou não agir e de não ser impedido (salvo nos limites da ordem jurídico-constitucional) no exercício dessas faculdades, não se deixa transpor de modo direto para os direitos de igualdade, pois a proteção concreta com base no direito de igualdade (por implicar um juízo relacional) não se encontra predeterminada na esfera constitucional, a não ser no sentido de que a Constituição exige tratamento igual em situações substancialmente iguais, proibindo discriminações arbitrárias, de sorte que uma intervenção no direito de igualdade se verifica apenas quando se estiver diante de um tratamento igual de situações essencialmente desiguais ou de um tratamento desigual de situações essencialmente iguais¹⁷.

Nessa perspectiva, mas considerando a arquitetura constitucional positiva brasileira, já delineada, é possível afirmar que também no Brasil o princípio (e direito) da igualdade abrange pelo menos três dimensões: a) proibição do arbítrio, de modo que tanto se encontram vedadas diferenciações destituídas de justificação razoável com base na pauta de valores constitucionais quanto proibido tratamento igual para situações manifestamente desiguais; b) proibição de discriminação, portanto, de diferenciações que tenham por base categorias meramente subjetivas; c) obrigação de tratamento diferenciado com vistas à compensação de uma desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelo Poder Público, de desigualdades de natureza social, econômica e cultural¹⁸.

Em sentido similar – mas não coincidente! –, Jorge Miranda e Rui Medeiros referem um sentido negativo do princípio da igualdade, o que implica a proibição de privilégios e discriminações, ao passo que o sentido positivo, segundo os autores, está, entre outros aspectos, atrelado ao dever de tratamento igual em situações desiguais (ou tratamento semelhante em situações semelhantes) e de tratamento desigual para situações desiguais (situações substancial e objetivamente desiguais), bem como, numa perspectiva prospectiva, um tratamento das situações não apenas como existem, mas como devem existir, no sentido, portanto, de uma igualdade através da lei¹⁹.

Nas próximas linhas tentaremos “decodificar” tais dimensões e explicitar seu conteúdo e alcance, sempre buscando manter a sintonia com o direito constitucional positivo brasileiro, muito embora sem descurar da interação com outras culturas constitucionais, pois o princípio da igualdade assim como as proibições de discriminação e as imposições de políticas de igualdade e de ações afirmativas integram já de há muito uma gramática universal do direito constitucional, da dogmática dos direitos fundamentais e do direito internacional dos direitos humanos.

Desde logo, é preciso atentar para o fato de que também o direito de igualdade apresenta dupla dimensão objetiva e subjetiva, e, no âmbito desta última, portanto, na condição de direito subjetivo, compreende uma face negativa (defensiva) e outra positiva (prestacional). No âmbito da dimensão objetiva, a igualdade, como já anunciado, constitui valor (e princípio) estruturante do Estado Constitucional na condição de Estado Democrático e Social de Direito, muito embora controversa a possibilidade de dedução, diretamente do princípio da igualdade, de deveres de proteção dos órgãos estatais²⁰. Ainda que se possa compreender as reservas com relação à dedução de deveres de proteção do princípio da igualdade, especialmente no que concerne à liberdade de conformação do legislador, a existência de um dever estatal de proteção das pessoas (inclusive vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana) combate atos de discriminação. Na esfera penal, guarda consonância com o direito constitucional positivo brasileiro, que não apenas proíbe discriminações, mas impõe ao legislador sua punição (de acordo com o art. 5º, XLI, “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”), inclusive em sede criminal, chegando mesmo ao ponto de afirmar o caráter imprescritível dos delitos de discriminação racial, além de limitar o legislador penal na esfera da fixação da pena, predeterminando que tais delitos sejam sancionados com pena de reclusão (art. 5º, XLII).

Na condição de direito subjetivo, o direito de igualdade opera como fundamento de posições individuais e mesmo coletivas que tem por objeto, na perspectiva negativa (defensiva), a proibição de tratamentos (encargos) em desacordo com as exigências da igualdade, ao passo que na perspectiva positiva ele opera como fundamento de direitos derivados a prestações, isto é, de igual acesso às prestações (bens, serviços, subvenções) disponibilizados pelo Poder Público ou por entidades privadas na medida em que vinculadas ao princípio e direito de igualdade²¹. Também a exigência de medidas que afastem desigualdades de fato e promovam sua compensação, ou seja, de políticas de igualdade e mesmo de políticas de ações afirmativas, pode ser reconduzida à função positiva (prestacional) da igualdade, que implica um dever de atuação estatal, seja na esfera normativa, seja na esfera fática, de modo que é possível falar na imposição constitucional de uma igualdade de oportunidades²².

Titulares do direito são tanto pessoas físicas quanto jurídicas, evidentemente, quanto a essas, de acordo com as circunstâncias e naquilo em que houver compatibilidade com a condição de pessoa jurídica, o que, especialmente no caso das proibições de discriminação (entre os filhos, por motivo de sexo, raça, idade, deficiências), não é o caso²³. Também os estrangeiros não residentes, considerando o teor do art. 5º, caput, da CF e sua interpretação extensiva (inclusiva) privilegiada pela doutrina e jurisprudência brasileiras, são titulares do direito de igualdade, em especial do direito a não serem arbitrariamente discriminados, ou seja, quando se cuida de situações que implicam violação da dignidade humana, sem prejuízo de serem levadas em conta peculiaridades relativas a sua condição jurídica de estrangeiros²⁴.

Destinatários são em primeira linha os órgãos estatais, pois a igualdade perante a lei implica um dever de aplicação igual do direito para os órgãos jurisdicionais e administrativos, mas também uma igualdade na lei e através da lei, que, por sua vez, vincula os órgãos legislativos. De qualquer sorte, os direitos fundamentais, portanto, também os direitos de igualdade, terão plena eficácia e aplicabilidade apenas se vincularem diretamente todos os órgãos, funções e ações estatais²⁵. Todavia, é preciso considerar que a vinculação dos órgãos estatais se verifica apenas no âmbito de sua respectiva e concreta esfera de competências e/ouatribuições, uma vez que o princípio da igualdade deve guardar sintonia com a arquitetura constitucional federativa, como se dá também no âmbito da CF²⁶. Tal premissa, por sua vez, articula-se com o disposto no art. 19, II, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a criação de distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Tal concepção tem encontrado guarida na jurisprudência do STF, que, além de reconhecer a vinculação de todos os entes estatais ao princípio da igualdade, consagrou a noção de que este abrange duas manifestações, quais sejam, a igualdade na lei (no sentido da exigência em relação ao legislador, que não poderá criar fatores de discriminação ilegítimos) e a igualdade perante a lei, que diz respeito a sua aplicação pelos demais órgãos estatais, que não poderão, quando da aplicação da lei, utilizar critérios de cunho seletivo ou discriminatório²⁷.

No que diz com a vinculação dos particulares, seja na condição de pessoas naturais, seja na condição de pessoas jurídicas, não se pode deixar de ter presentes as peculiaridades das relações privadas, em que – embora de modo de longe não absoluto (por temperado inclusive pela necessidade de atentar para o caráter assimétrico de muitas relações privadas) – vigora o princípio da autonomia privada e da liberdade contratual. Em princípio, a projeção do direito geral de igualdade e mesmo das cláusulas especiais de igualdade na esfera das relações privadas será mediada pelo legislador, pois é este quem regula tais relações, inclusive na esfera de um direito contra a discriminação. Assim, na condição de princípio objetivo da ordem jurídica, o princípio da igualdade informa também toda a ordem jurídica privada, impondo uma igualdade de tratamento e impedindo toda e qualquer discriminação por parte do legislador, mas também por parte de atores privados dotados de poder social e que, por essa razão, encontram-se em situação de vantagem (desigualdade econômica e social) em sua relação com outros particulares, vinculando também particulares que explorem serviços ou estabelecimentos abertos ao público, caso de farmácias, táxis, escolas, restaurantes, hotéis²⁸.

O quanto, contudo, o direito geral de igualdade e as proibições de discriminação vinculam diretamente as relações entre particulares que não se enquadram nas categorias mencionadas, projetando-se também em relação a atos jurídicos praticados por particulares e que tenham caráter discriminatório, constitui aspecto relativamente controverso. Assim, à míngua de uma legislação que regule o dever constitucional de igual tratamento e a proibição de discriminações (pois é esta que será aplicada aos atos praticados pelos particulares), a eficácia direta dos direitos de igualdade nas relações privadas se dará apenas em casos de evidente violação das proibições constitucionais de discriminação, pois por conta do princípio da igualdade não se poderá esvaziar por completo a autonomia privada²⁹. Na esfera das relações de trabalho, em que vigem cláusulas especiais proibitivas de discriminação (por exemplo, art. 7º, XXX e XXXI), mas também por força de um desnível (ainda que nem sempre igual) de poder econômico, uma eficácia direta, especialmente tendo em conta que o empregador é o sujeito passivo principal do direito subjetivo, é, em princípio, de ser reconhecida. O próprio STF, em precedente muito citado – e sem que se vá aqui adentrar o mérito da querela em torno de uma eficácia direta ou indireta nas relações privadas –, chancelou a aplicação do princípio da igualdade quando em causa uma diferenciação de tratamento entre empregados brasileiros e estrangeiros de determinada empresa multinacional, tendo considerado inconstitucional a não extensão ao empregado brasileiro de vantagens previstas no estatuto de pessoal da empresa Air France e que eram concedidas apenas aos empregados estrangeiros³⁰. Por outro lado, compreendem-se as razões pelas quais não é necessariamente vedado a um hotel destinado ao repouso de pessoas idosas – sem ser por isso chamado à responsabilização em nome da igualdade – se recusar a hospedar crianças quando existente alternativa efetiva em local próximo, quando disso não resulta encargo desproporcional para terceiros eventualmente afetados. Da mesma forma não se poderá impedir que um indivíduo deixe de vender seu imóvel para alguém pelo preço inicialmente proposto, alienando-o a outrem por valor menor, desde que não configurada conduta eminentemente discriminatória, sem prejuízo de eventual impacto desproporcional sobre direitos e interesses coletivos e de terceiros, a demandar maior atenção e mesmo controle, aspectos que, contudo, aqui não serão desenvolvidos.

3.3 Metódica de aplicação do princípio (e direito) da igualdade e efeitos de sua violação na condição de direito subjetivo

Também no que diz com a aplicação do princípio da igualdade é preciso partir da premissa de que igualdade é um conceito relacional e comparativo, pois toda afirmação de uma igualdade ou desigualdade pressupõe uma comparação³¹. Por mais que se considere correta a noção aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, a proposição, em si mesma, é insuficiente para que se possa responder à indagação sobre quais sujeitos deverão ser tratados desi-gualmente ou, em sendo o caso, de modo igual³². Assim, na esteira do que sugere Celso Antônio Bandeira de Mello, para que se possa alcançar prática efetiva da igualdade, é necessário considerar que o princípio da igualdade estabelece, em primeira linha, uma proibição de tratamento diferenciado aos cidadãos, tanto em face do legislador quanto do aplicador da lei, o que, dito de outro modo, significa toda e qualquer distinção que não aquela contida na própria norma. É, em princípio, proibida, de sorte que se torna indispensável perquirir o que deve ser considerado discriminação juridicamente intolerável, sobretudo porque a função precípua da própria lei, segundo o autor, é criar tratamentos desiguais na medida das desigualdades das situações de vida e das pessoas às quais se destina o regramento legal³³.

À vista do exposto, é possível afirmar que o princípio da igualdade encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever jurídico de tratamento desigual do que é desigual. Tais deveres, na acepção de Robert Alexy, implicam um ônus argumentativo no sentido de uma justificação – na perspectiva jurídico-constitucional – de eventual tratamento desigual, pois o que é vedado, como já sinalado, é toda e qualquer desigualdade de caráter arbitrário. Portanto, não justificável, já que o princípio da igualdade não exige que o legislador deva tratar todos da mesma maneira, ou que todos devam ser iguais em todos os aspectos. Assim, ainda para Alexy, o princípio geral da igualdade pode ser estruturado com base nos seguintes enunciados: a) se não houver razão suficiente que permita um tratamento desigual, o tratamento igual é obrigatório; b) se não houver razão suficiente para permitir um tratamento igual, o tratamento desigual será obrigatório³⁴. Com isso, todavia, não está respondida a pergunta sobre o que configura uma razão suficiente (no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, necessário um fundamento lógico, uma justificativa racional)³⁵ para afastar o caráter arbitrário e, nesse sentido, intolerável do ponto de vista jurídico-constitucional, de eventual tratamento desigual, isto é, de tratar os iguais de forma desigual e os desiguais de forma igual.

Para uma resposta constitucionalmente adequada, é preciso, entre outros fatores, diferenciar entre o princípio (e direito) geral de igualdade e as assim chamadas cláusulas especiais de igualdade, pois a intensidade de vinculação dos órgãos estatais, especialmente do legislador, é mais intensa no caso das proibições especiais de discriminação do que a partir do parâmetro do direito geral de igualdade, implicando uma maior limitação da liberdade de conformação legislativa³⁶. Ao proibir diferença salarial com base na diferença de gênero, por exemplo, a CF não deixa margem de liberdade que eventualmente se poderia buscar, em termos de uma tentativa de justificar um tratamento distinto por conta, por exemplo, de eventual diferença biológica ou outro argumento. Convém registrar que as cláusulas especiais de igualdade justamente foram uma resposta ao modelo da igualdade formal, no sentido da mera igualdade perante a lei. Além disso, tais cláusulas especiais cumprem a função de afastar os argumentos daqueles que buscavam, mediante uma demonstração da desigualdade entre diversas categorias de pessoas (filhos ilegítimos e filhos legítimos, homens e mulheres, negros e brancos, adeptos de determinada religião e os demais, não adeptos, nacionais e estrangeiros), justificar como juridicamente legítima toda sorte de tratamentos desiguais. Uma vez proibida constitucionalmente a adoção do critério de discriminação, em princípio este já não poderá mais ser invocado como razão suficiente ou motivo lógico ou racional, seja qual for a fórmula que se preferir adotar para designar um motivo que afaste a inconstitucionalidade do tratamento desigual. Importa registrar que, também para efeitos de uma adequada metódica de aplicação dos direitos de igualdade, em princípio é de examinar (se for o caso) a situação concreta a partir das exigências mais rigorosas do direito especial de igualdade, assumindo o direito geral um papel complementar, a exemplo do que ocorre com os direitos de liberdade e de personalidade, em relação ao direito geral de liberdade e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade.

Se uma metódica embasada na diferença entre o direito geral de igualdade e as cláusulas especiais se revela consistente e útil, ao mesmo tempo não se poderá afirmar que a proibição de diferenciação com base em determinado critério (idade, gênero, orientação religiosa) impede, de modo absoluto, que algum tratamento desigual seja justificado, sendo até mesmo exigido, a depender do caso. Assim, se em geral sobre qualquer diferença estabelecida entre homens e mulheres paira, desde logo, forte suspeita de inconstitucionalidade, isso não significa que não possam existir razões suficientes também a justificar alguma diferença de trata-mento nesse âmbito, por exemplo, a proibição de a mulher exercer durante a gravidez determinadas funções que possam colocar em risco a vida do nascituro ou a sua própria. Da mesma forma, não se pretenderá ter como ilegítima eventual diferenciação entre pessoas com deficiência quando a natureza do problema físico ou psíquico impede o exercício de determinada atividade, caso do cego que não poderá (em princípio e ressalvado eventual avanço técnico que possa alterar tal situação) ser piloto de uma aeronave. Nos casos das cláusulas especiais de igualdade, o que se verifica é que o ônus argumentativo, portanto, a consistência das razões para justificação do tratamento desigual, deverá ser muito mais elevado, de modoque eventual diferenciação terá caráter ainda mais excepcional. Nesse sentido, há que atentar para o fato de que o elemento discriminatório (como em geral se dá na metódica de aplicação da igualdade) não é autônomo em face da finalidade do ato (finalidade que deve ser sempre constitucionalmente legítima e justificada) do qual resulta um tratamento desigual, de modo que se deverá guardar uma relação lógica e racional com a finalidade, por exemplo, no caso de edital de concurso público para as funções de salva-vidas, que exige destreza em termos de natação e determinado nível de vigor atlético³⁷.

No que diz com a jurisprudência do STF, que, especialmente no período anterior à CF, ainda se mantinha mais preso (embora a evolução registrada ao longo do tempo) a critérios de igualdade formal, a adoção de uma concepção material de igualdade (de uma “igualdade justa”, como chegou a sugerir o Ministro Gilmar Mendes em determinado julgamento)³⁸ marca a trajetória do STF na fase posterior a 1988³⁹. Nessa perspectiva e em síntese, é possível afirmar que o STF tem adotado o entendimento de que o princípio da igualdade exige uma relação de razoabilidade e congruência para justificar um tratamento desigual, banindo toda e qualquer diferenciação arbitrária. Exige, portanto, no âmbito de um controle mais rigoroso, a demonstração da congruência lógica entre o fator de discrímen e a discriminação questionada em juízo como violadora da igualdade (no sentido de uma justificação suficiente do fator de desigualdade em face do objetivo almejado e a compatibilidade do objetivo com a ordem jurídico-constitucional), ao passo que, na esfera de uma modalidade menos intensa de controle, necessário que a violação do princípio da igualdade seja flagrante (ou seja, basta a inexistência de flagrante desigualdade para legitimar o tratamento desigual)⁴⁰.

Ainda no âmbito de uma concepção material (e mesmo positiva) de igualdade, registra-se que o princípio da igualdade também pode operar como exigência de uma igualdade de oportunidades (ou igualdade de chances⁴¹), com o intuito de assegurar uma concorrência livre e equilibrada, não apenas na esfera da vida política (onde o princípio da igualdade assume uma relevância particular, por exemplo, o tratamento isonômico de partidos políticos, candidatos e eleitores)⁴², mas também para a vida social e econômica, como se dá no campo da tributação, da intervenção no domínio econômico e da liberdade empresarial⁴³. Ressalte-se que uma consideração da igualdade de oportunidades não implica o abandono da igualdade jurídica em prol de uma igualdade eminentemente fática, uma vez que a igualdade material, apenas para enfatizar, não se confunde com a noção de igualdade de fato, de modo que igualdade jurídica e igualdade fática devem ser conciliadas mediante uma relação (complexa e diferenciada) de consideração recíproca e adequada ponderação⁴⁴.

No tocante à condição da igualdade como direito subjetivo, é possível afirmar que, enquanto no caso dos direitos de liberdade uma intervenção ilegítima tem por consequência a pretensão de que tal intervenção seja interrompida e que o titular do direito possa fruir das faculdades que lhe são asseguradas com base no direito fundamental, se for um tratamento desigual constitucionalmente ilegítimo, as consequências são diferentes, pois nesse caso a pessoa ou grupo atingido pelo tratamento desigual, que pode consistir em um encargo imposto a um e não aos demais, ou mesmo na negação de um benefício concedido a outrem, terá três alternativas para ver corrigida a situação: a) que a pessoa ou grupo sejam tratados como a outra pessoa ou o outro grupo; b) que a outra pessoa ou grupo sejam tratados como o primeiro; c) que ambos os grupos (ou pessoas) sejam tratados igualmente, mas de uma forma diferente da que é tida como ilegítima pela ótica do direito de igualdade⁴⁵.

Tal configuração também revela a razão pela qual as consequências de um tratamento desigual constitucionalmente ilegítimo geram dificuldades no que diz com os modos de sua superação (correção), especialmente nas hipóteses em que se cuida não de afastar um encargo ilegítimo, mas sim de estender a alguém (pessoa física ou grupo) um benefício do qual foi arbitrariamente excluído, embora concedido a outro grupo ou grupos. Assim, não se verifica maior dificuldade em reconhecer que qualquer ato legislativo que impuser um encargo em violação do princípio da igualdade será inconstitucional, podendo, a depender do caso (notadamente na esfera do controle abstrato), ser declarado nulo, cassando-se também o encargo imposto e repondo a situação a seu devido lugar. No caso da exclusão arbitrária de um benefício, contudo, coloca-se o problema de se o Poder Judiciário, sem prévia decisão legislativa e mesmo previsão orçamentária (fonte de financiamento), pode obrigar o Estado a conceder o benefício aos que inicialmente dele tinham sido excluídos, considerando que o benefício como tal é legítimo, mas ilegítima foi a exclusão de alguém, em violação do direito de igualdade, do círculo dos beneficiários. A declaração de inconstitucionalidade acompanhada da pronúncia de nulidade não apenas não beneficiará quem tiver sido ilegitimamente excluído como causará prejuízo a quem tiver recebido um benefício constitucionalmente legítimo⁴⁶.

A extensão do benefício (ou de vantagem) a quem não o recebeu e, por razões de igualdade, deveria tê-lo recebido gera o problema não apenas de um Poder Judiciário que opera como legislador positivo, mas poderá implicar a já referida afetação de outros princípios e direitos fundamentais. No âmbito da jurisprudência do STF, que aqui se inspirou muito na prática decisória do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em se tratando de benefício legítimo e de cuja fruição algum grupo ou categoria foi inconstitucionalmente (por ofensa ao princípio da igualdade) excluído, a solução habitual tem sido o reconhecimento de violação do princípio da igualdade, mas sem que seja pronunciada a nulidade do ato normativo declarado inconstitucional, apelando-se ao legislador para que, mediante regulação própria, venha a corrigir o estado de coisas, estendendo o benefício ou vantagem a quem foi ilegitimamente excluído, na esteira da Súmula 339, de 1963, do STF, de acordo com a qual não cabe ao Poder Judiciário majorar vencimentos em virtude de ofensa ao princípio da isonomia⁴⁷. Com a vigência da CF, que, ademais, afirma a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais e tendo em conta o conteúdo material do princípio da igualdade, é possível sustentar, na esteira da lição de Roger Raupp Rios, que houve recepção do enunciado literal da Súmula 339, em consideração aos princípios da separação dos Poderes e da reserva legal, sem prejuízo da necessária aplicação da dimensão material da igualdade em algumas hipóteses, como tem sido o caso da solução preconizada pelo STF em determinados julgados, especialmente quando existente comando constitucional expresso quanto à revisão geral de vencimento, no caso, o art. 37, X, da CF, ainda mais quando se cuida de ato legislativo que viola preceito constitucional cogente e que também se revela como corolário (e exigência) do próprio princípio da igualdade⁴⁸.

3.4 Breves notas sobre a controvérsia em torno das assim chamadas “ações afirmativas”: a igualdade fática como tarefa do Estado e da sociedade

A relação entre igualdade jurídica e igualdade fática assume particular relevância no campo das atualmente disseminadas – embora em maior ou menor medida controversas – políticas de ações afirmativas. Nesse contexto, tem sido amplamente aceita a distinção entre uma modalidade direta de discriminação e os casos da assim chamada discriminação indireta, no sentido de que ambas as formas de discriminação são, quando não justificáveis do ponto de vista constitucional, ofensivas ao princípio da igualdade. No caso da discriminação indireta, o que se verifica é que medidas aparentemente neutras sob o ponto de vista discriminatório, quando de sua aplicação, resultam efeitos nocivos e particularmente desproporcionais para determinadas categorias de pessoas⁴⁹. Desenvolvida no âmbito da jurisprudência norte-americana, a assim chamada teoria do impacto desproporcional levou à adoção gradativa de políticas de ações afirmativas, de modo especial na esfera da discriminação racial, ao passo que em outros ambientes, como foi o caso da Europa, desenvolveu-se particularmente no campo da discriminação em razão do gênero, passando a ser adotada em outras áreas em que se registra o fenômeno. O que importa, ao fim e ao cabo, é que, independentemente da demonstração da intenção de discriminar, o impacto real de medidas em si neutras não venha, de modo desproporcional, em determinados grupos, a colocá-los em situação de efetiva desvantagem em relação aos demais segmentos sociais, pena de tais medidas serem consideradas incompatíveis com o princípio da igualdade⁵⁰. Na esfera da jurisprudência do STF, a noção da discriminação indireta e sua incompatibilidade com o princípio isonômico já foi objeto de consideração. Destaque-se a decisão proferida na ADI 1.946-DF, na qual, ao examinar a constitucionalidade da incidência do limite estabelecido para os benefícios previdenciários pela Emenda Constitucional n. 20 sobre o salário-maternidade, o Tribunal entendeu que, em virtude da aplicação do referido teto, quem passaria a arcar com a diferença salarial seria o empregador, o que, por sua vez, levaria a uma redução da oferta de empregos (ou seja, a um impacto desproporcional) para mulheres; em outras palavras, levaria a um aumento da discriminação contra a mulher no mercado de trabalho⁵¹.

À vista do que já foi exposto na parte inicial, a CF, em vários momentos, impõe ao Poder Público – de modo explícito e implícito – a promoção de medidas (normativas e fáticas) com vistas à redução das desigualdades, o que, dito de outro modo, implica o dever de adotar políticas de ações afirmativas, no sentido de uma imposição constitucional cujo descumprimento poderá levar a um estado de omissão inconstitucional⁵². Como revela a evolução brasileira nessa seara, que abarca desde a promoção da igualdade de gênero, por orientação sexual, pessoas com deficiência, em função da idade, mas especialmente, consideradas determinadas peculiaridades, em virtude de discriminação racial (raça tomada aqui como conceito normativo), uma série de políticas de ação afirmativa (ou de discriminação positiva ou inversa, como também se costuma designar tais medidas) tem sido levada a efeito, vez por outra gerando alguma querela em sede judicial. Particularmente no caso das políticas de cotas para afrodescendentes, já implantadas em dezenas de universidades públicas e mesmo privadas, ou por força de legislação federal, como se deu no caso do Programa Universidade para Todos, o conhecido PROUNI. Diversas dessas medidas foram impugnadas, mas em geral não se discute em si a possibilidade de serem adotadas ações afirmativas (ou seja, o “se”), mas sim o modo e especialmente os critérios utilizados para aferir o rol de beneficiários de tais medidas, pois é notório que a adoção de cotas, isso é, a destinação de determinado percentual de vagas (para mulheres, pessoas com deficiência, afrodescendentes) em escolas, universidades, no serviço público, em empresas privadas, não constitui a única modalidade do gênero ações afirmativas. Convém registrar, ainda, que a matéria já chegou ao STF, que convocou audiência pública sobre o tema, propiciando amplo e representativo debate, muito embora ainda não tenham sido julgados os feitos. De qualquer modo, trata-se de um debate atual e que revela o quanto o princípio da igualdade e os direitos de igualdade seguem, dada sua complexidade e impacto, mas também em virtude de sua relação com outros princípios e direitos fundamentais, exigindo uma teoria e prática comprometidas com a causa da justiça⁵³. Considerando a ênfase dada neste texto ao problema da discriminação (direta e indireta) das pessoas com deficiência, cuidaremos do tópico no próximo segmento.

3.5 Igualdade, proibição de discriminação e pessoas com deficiência

O caso das pessoas com deficiência tem sido central para a teoria e a prática do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade, pois se trata de grupo de pessoas particularmente vulnerável (em maior ou menor medida, a depender da condição pessoal) a práticas discriminatórias, sejam elas diretas ou indiretas. Não é à toa que ao longo da evolução constitucional contemporânea ocorreu a inserção em um significativo número de constituições de cláusulas especiais contemplando o problema, além da forte atenção dispensada ao tema pelo direito internacional dos direitos humanos, em que, a par de uma série de outros documentos contemplando o tema (caso de Convenções da OIT), foi aprovada, em 13-12-2006, a Convenção Internacional da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como o respectivo Protocolo Facultativo, incorporados ao direito interno brasileiro pelo Decreto Legislativo n. 186, de 9-7-2009, e pelo Decreto n. 6.949, de 25-8-2009, do Presidente da República, assegurando a vigência no plano doméstico. Além disso, o fato de a Convenção ter sido aprovada pelo Congresso Nacional na forma do disposto no art. 5º, § 3º, da CF, de modo a se tratar de normativa equivalente a emenda constitucional, assegura-lhe ainda maior relevância, pois torna cogente a “releitura” de todo e qualquer norma infraconstitucional que tenha relação com o tema, seja revogando normas incompatíveis, seja no sentido da exigência de uma interpretação conforme a todos os atos normativos ordinários. Tudo no contexto de um duplo controle de constitucionalidade e de convencionalidade, que aqui não poderá ser desenvolvido, mas que haverá de atrair (e já atrai) a atenção da doutrina e da jurisprudência, sem prejuízo de ajustes legislativos em todas as esferas da Federação, de modo a adequar o subsistema de proteção da pessoa com deficiência aos parâmetros internacionalmente vigentes e com os quais, de modo qualificado, como se viu, comprometeu-se o Estado brasileiro.

No âmbito do direito interno, mais precisamente da evolução constitucional brasileira, foi com a atual CF que o tema passou a merecer maior atenção, pois nos textos constitucionais anteriores a referência ao caso das pessoas com deficiência (a CF, promulgada antes da entrada em vigor da Convenção Internacional, ainda utiliza a expressão “pessoas portadoras de deficiência”, praticada na época) era isolada, tendo sido apenas mediante a aprovação da Emenda Constitucional n. 12/78 que a proteção e a promoção das pessoas com deficiência mereceram tratamento mais detalhado, ainda sob a égide do sistema constitucional anterior⁵⁴. No texto da CF vigente, são vários os dispositivos que dizem respeito (direta ou indiretamente) à proibição de discriminação e promoção da igualdade das pessoas com deficiência. Além dos objetivos do art. 3º e do art. 5º, caput, a questão é iluminada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que, especialmente no tocante ao conteúdo material do princípio da igualdade e da compreensão das discriminações legítimas (por proporcionais e justificadas constitucionalmente) e ilegítimas, alcançou grande importância, como vimos na parte geral deste texto. Não é preciso detalhar aqui o quanto pessoas com deficiência física e psíquica foram e ainda são expostas não apenas a discriminações, mas a tratamentos desumanos e degradantes (ou mesmo submetidas à deliberada eliminação de natureza eugênica), sem que se ingresse aqui no debate de o quanto (em que medida) um tratamento discriminatório já não constitui em si um tratamento desumano e degradante.

De qualquer modo, como bem lembra Luiz Alberto David Araujo, a CF, fundada na dignidade da pessoa humana, acertadamente se refere à pessoa portadora (hoje há de adotar-se a designação pessoa com deficiência) de deficiência, ou seja, enfatiza-se a condição primeira de pessoa, deixando-se de lado a mera referência aos deficientes, fórmula felizmente superada e que não deixava de ser sintomática da maneira pela qual a situação era percebida e tratada pela ordem jurídica⁵⁵. No que diz com as disposições constitucionais voltadas especialmente às pessoas com deficiência, registra-se o art. 7º, XXXI, que proíbe toda e qualquer forma de discriminação de tais pessoas quando da contratação e no tocante à remuneração, o que, por sua vez, como já adiantado nos segmentos anteriores, não impede sejam estabelecidas exigências especiais, desde que não arbitrárias e incompatíveis com os critérios da proporcionalidade, como na hipótese de não se admitir pessoas cegas para atuar em policiamento ostensivo ou pilotos de avião, entre outras situações similares. Por outro lado, evidencia-se um dever de “acomodação” proporcional, que, por sua vez, guarda relação com um dever de tomar medidas concretas para assegurar as condições para que pessoas com deficiência possam exercer determinadas funções (muitas vezes dependentes de algum treinamento especial e algum recurso técnico disponível e que não resulte em impacto desproporcional sobre quem o deve disponibilizar)⁵⁶.

O que se percebe é que, no caso das pessoas com deficiência – temática central da coletânea na qual se insere a presente contribuição –, o problema da igualdade fática e da assim chamada discriminação indireta é particularmente agudo, de sorte que não apenas não se encontra maior resistência à noção de um dever de políticas de ações afirmativas nessa seara como tal dever foi objeto de disposição constitucional expressa contida no art. 37, VII, da CF, prevendo a reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência, dispositivo que já (para além da normativa internacional existente sobre a matéria, caso, por exemplo, da Convenção n. 111 da OIT) foi objeto de regulamentação pelo legislador infraconstitucional. Este, por sua vez, também estabeleceu uma política de inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, tendo como destinatários de tal dever os atores privados (sobre o tema destacam-se as Leis n. 8.212 e 8.213, ambas de 1991), não sendo, contudo, viável aqui aprofundar o tópico⁵⁷.

As ações afirmativas destinadas à integração das pessoas com deficiência não se limitam, por evidente, ao mundo do trabalho, abarcando um dever de inclusão (integração e promoção) em todas as esferas da vida social, econômica, política e cultural, o que também já tem sido alvo das preocupações da CF, caso do disposto no art. 203, IV, onde está previsto que a assistência social objetiva – também – a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária (bastaria aqui apontar para a formação em condições especiais no ambiente escolar), bem como a previsão, igualmente no âmbito da assistência social, de um benefício mensal de um salário mínimo para a pessoa com deficiência que comprovar não possuir meios de prover a sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (art. 203, V), muito embora exista controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a legitimidade constitucional dos critérios legais para a fruição de tal benefício⁵⁸. A mesma preocupação se verifica no âmbito do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, da legislação interna, de políticas implantadas pelo Poder Executivo e de um considerável número de decisões judiciais. Mas, como aqui se trata apenas do enquadramento genérico da problemática da igualdade e da proibição de discriminação envolvendo pessoas com deficiência (inserindo o tópico no quadro mais amplo da dogmática jurídico-constitucional da igualdade), de sorte que os diversos aspectos mais específicos serão examinados com maior profundidade em outros capítulos desta obra coletiva (ou no contexto de determinado item), renunciamos a maiores desenvolvimentos mesmo dos aspectos aqui ventilados.

Por derradeiro, em caráter de apertada síntese, é possível concluir que o critério da deficiência (que por si só demanda explicitação, a qual, em boa medida, tem sido objeto de densificação legislativa e jurisprudencial) e a particular condição das pessoas com deficiência representam um dos principais desafios não apenas para o adequado manejo do princípio e do direto de igualdade, em todas as suas dimensões, mas acima de tudo para um Estado e uma sociedade que pretendem respeitar e promover a dignidade humana e realizar o princípio da solidariedade mediante a efetiva integração dos grupos vulneráveis e a necessária intolerância com a discriminação.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência: algumas dificuldades para efetivação dos direitos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Mário da Gama Kury. 3. ed. Brasília: Editora UnB, 1992.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.

BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2007. v. 1.

DÍEZ-PICAZO, Luiz María. Sistema de derechos fundamentales. 2. ed. Navarra: Editorial Aranzadi, 2005.

FINCATO, Denise Pires Fincato; BUBLITZ, Michele Duas. Proteção legal do acesso ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência: um direito fundamental. Revista Direitos Fundamentais & Justiça, ano 4, n. 12, jul./set. 2010, p. 158-183.

GARCIA Maria Glória, F. P. D. Estudos sobre o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 2005.

GOMES, Joaquim Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação: sua aplicação às relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010.

HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht II – Grundrechte. München: C. H. Beck, 2007.

KLOEPFER, Michael. Verfassungsrecht II. Grundrechte. München: C. H. Beck, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva.

MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Ed, 2005. t. 1.

PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II. 26. ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2010.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. São Paulo: José Olympio, 1945.

RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade na jurisprudência do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

ROSENFELD, Michel Rosenfeld. Hacia una reconstrución de la igualdad constitucional. In: CARBONEL, Miguel (compilador). El principio constitucional de igualdad: lecturas de introdución. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2003.

ROTHENBURG,Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais: o debate teórico e a jurisprudência do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

SARMENTO, Daniel (Coord.); IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia. Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006.

1 Destaca-se aqui a obra Ética a Nicômacos, tradução do grego por Mário da Gama Kury, 3. ed., Editora UnB, 1992, p. 96 (... “se as pessoas não forem iguais, elas não terão uma participação igual nas coisas”), muito embora a justiça também para Aristóteles não se restrinja a igualdade.

2 Cf., por tantos, Norberto Bobbio, Igualdade e liberdade, Trad. de Carlos Nelson Coutinho,2. ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p. 14.

3 Cf., por todos, Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II. Grundrechte, München: C. H. Beck, 2010, p. 199.

4 Cf., dentre tantos, Michel Rosenfeld, Hacia una reconstrución de la igualdade constitucional. In: Miguel Carbonel (Compilador), El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción, Mexico: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2003, p. 69.

5 Cf. J. J. Gomes Canotilho; Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, 4. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 336-337.

6 Cf. Luiz María Díez-Picazo, Sistema de derechos fundamentales, 2. ed., Navarra: Editorial Aranzadi, 2005, p. 191-192.

7 Cf. a dicção de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, cit., p. 338.

8 Cf. a síntese de Maria Glória F. P. D. Garcia, Estudos sobre o princípio da igualdade, Coimbra: Almedina, 2005, p. 36.

9 Cf. Oscar Vilhena Vieira, Direitos fundamentais. Uma leitura da jurisprudência do STF, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 282-283. Em sentido similar, igualmente refutando uma igualdade natural e afirmando que a igualdade constitui um “construído”, v. também Walter Claudius Rothenburg, Igualdade. In: George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet (Coord.), Direitos fundamentais e Estado constitucional. Estudos em Homenagem a J. J. Gomes Canotilho, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 346 e s.

10 Cf. Maria Glória F. P. D. Garcia, Estudos sobre o princípio da igualdade, cit., p. 36-37.

11 Pontes de Miranda, Democracia, liberdade, igualdade: os três caminhos. São Paulo: José Olympio, 1945, p. 530.

12 Cf. Maria Glória F. P. D. Garcia, Estudos sobre o princípio da igualdade, cit., p. 48.

13 Cf. Luís María Díez-Picaso, Sistema de derechos fundamentales, cit., p. 192.

14 Cf. Luís María Díez-Picaso, Sistema de derechos fundamentales, cit., p. 193.

15 Cf. Maria Glória F. P. D. Garcia, Estudos sobre o princípio da igualdade, cit., p. 62.

16 Cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa anotada, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 120.

17 Cf. Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II, cit., p. 201.

18 Aqui adota-se a síntese de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, p. 339.

19 Cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa anotada, cit., p. 120-121.

20 Cf. Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II, cit., p. 202-203.

21 Cf. Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II, cit., p. 202-203.

22 Cf., por todos, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, cit., p. 342.

23 Cf., por todos, Friedhelm Hufen, Staatsrecht II – Grundrechte, München: C. H. Beck, 2007,p. 685.

24 Sobre o tópico, v., por todos, o nosso A eficácia dos direitos fundamentais, 10. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 212 e s.

25 Cf. Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II, cit., p. 205.

26 Cf. Michael Kloepfer, Verfassungsrecht II, cit., p. 206.

27 Cf., por exemplo, a decisão no AI 360.461 AgR., Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6.12.2005, replicando, quanto à doutrina de base, o conhecido precedente do MI 58, Rel.Min. Celso de Mello, julgado em 14.12.1990.

28 Cf., por todos, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, cit., p. 347.

29 Cf. também J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, cit., p. 348-349.

30 Cf. o RE 161.243-6-DF (caso “Air France”), Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 29.10.1996. A respeito da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, oferecendo uma atualizada e excelente síntese da discussão, v., por todos e por último, Daniel Sarmento, A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais: o debate teórico e a jurisprudência do STF. In: Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet (Coords.), Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 131-166.

31 Cf., por todos, Maria Glória F. P. D. Garcia, Estudos sobre o princípio da igualdade, cit., p. 46.

32 Cf., por todos, Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 10-11.

33 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, cit.,p. 11-12.

34 Cf. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, Trad. de Virgilio Afonso da Silva, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 401 e s. (no original alemão, Theorie der Grundrechte, 2. ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 364 e s.).

35 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, op. cit.p. 21-22, desenvolvendo o tópico e apresentando critérios para identificação de uma conduta discriminatória ilegítima do ponto de vista jurídico-constitucional (p. 21 e s.).

36 Cf., por todos, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 26. ed., Heidelberg: C. F. Müller, 2010, p. 114.

37 Nesse sentido a ponderação de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 10.

38 Cf. o voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI 3128-7, DJ 18.08.2004, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para o Acórdão, Min. Cezar Peluso.

39 Sobre a evolução do princípio da igualdade na jurisprudência do STF, v., por todos, a atualizada e excelente síntese e análise de Roger Raupp Rios, O princípio da igualdade na jurisprudência do STF. In: Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet (Orgs.), Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 289-329, com um levantamento minucioso e articulado das principais decisões sobre o tema.

40 Cf. também Roger Raupp Rios, O princípio da igualdade na jurisprudência do STF, op. cit., p. 305 e s., colacionando exemplos de um controle mais rigoroso e de um exame menos exigente no que diz com a justificação de desigualdades.

41 Sobre o tema, v., no que diz com a definição de uma igualdade de chances, a pioneira contribuição de Heinrich Scholler, Die Interpretation des Gleichheitssatzes als Willkürverbot oder als Gebot der Chancengleichheit, Berlin: Duncker & Humblot, 1969. Mais recentemente, v. a análise de Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, op. cit., p. 377 e s. (na edição em língua portuguesa, já citada, v. p. 415 e s.), no âmbito da distinção e relação entre igualdade jurídica e igualdade fática.

42 V., com referência à jurisprudência do STF, Roger Raupp Rios, O princípio da igualdade na jurisprudência do STF, op. cit., p. 311-313.

43 Sobre o tema, v., por todos, a alentada tese de livre-docência de Joachim Englisch, Wettbewerbsgleichheit im grenzüberschreitenden Handel, Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, especialmente p. 193 e s. (quanto ao significado da igualdade na esfera da livre concorrência num sistema multinível).

44 Nesse sentido, por todos, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 380 e s. (na versão em português, p. 419 e s.).

45 Cf. Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, cit., p. 123.

46 Cf., por todos, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, cit., p. 123-124.

47 Cf. Roger Raupp Rios, O princípio da igualdade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cit., p. 313-314.

48 Cf., novamente, Roger Raupp Rios, O princípio da igualdade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cit., p. 314-317, invocando, dentre outros julgados, o RMS 22307-7, de 1997, e o RE 393679, de 2005.

49 Cf. a definição de Joaquim Barbosa Gomes, Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24.

50 V., por todos, a excelente síntese de Daniel Sarmento, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, cit., p. 147 e s.

51 Cf. julgamento da ADI 1946-DF, Rel. Min. Sidney Sanches, julgado em 3.4.2003.

52 Cf., por todos, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, cit., p. 342.

53 Sobre as projeções da igualdade e da proibição de discriminação em diversos ambientes e a partir de diversas perspectivas, v. o conjunto das contribuições contidas na coletânea coordenada por Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flávia Piovesan, Igualdade, diferença e direitos humanos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

54 Sobre tal evolução, v. a síntese de Luiz Alberto David Araujo, A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência: algumas dificuldades para efetivação dos direitos, in: Daniel Sarmento; Daniela Ikawa; Flávia Piovesan (Coord.), Igualdade, diferença e direitos humanos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 911 e s.

55 Cf. Luiz Alberto David Araujo, A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência..., cit., p. 913.

56 Nesse sentido, v., por todos, também as ponderações de Luiz Alberto David Araujo, A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência..., cit., p. 914-915.

57 Sobre o tema, v., dentre tantos, numa perspectiva mais geral, Yara Maria Pereira Gurgel, Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação. Sua aplicação às relações de trabalho, São Paulo: LTr, 2010, e, mais recentemente e com maior ênfase no acesso ao trabalho, a síntese e avaliação de Denise Pires Fincato e Michele Duas Bublitz, Proteção legal do acesso ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência: um direito fundamental, Revista Direitos Fundamentais & Justiça, Ano 4, n. 12, jul./set. 2010, p. 158-183, com a ressalva de que as autoras, embora invoquem a Convenção Internacional, sigam utilizando a terminologia praticada pela CF, ou seja, pessoas portadoras de deficiência.

58 Sobre a discussão no STF, v., por todos, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo G. Branco, Curso de direito constitucional, 6. ed., São Paulo: Saraiva, p. 719 e s.

1.2 DIREITO À LIBERDADE: DIMENSÕES GERAIS E ESPECÍFICAS DE SUA PROTEÇÃO EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

BRUNO GALINDO¹

Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE). Mestre em Direito pela UFPE. Advogado e Consultor Jurídico. Pai de Heitor (4 anos, criança com transtorno do espectro autista) e de Nicolas (2 anos, criança neurotípica).

“Não é nosso objetivo nos tornarmos um no outro; é aprender a enxergaro outro e a respeitá-lo pelo que ele é.” (Hermann Hesse)

Introdução

O presente tópico deste Manual, tendo ficado sob meu encargo, versa sobre o exercício das liberdades constitucionais pelas pessoas com deficiência.

O gozo de tais liberdades pressupõe condições que não são as mesmas para as diferentes pessoas. Aquelas classificadas como pessoas com deficiência (não obstante minha crítica pessoal a essa expressão, como explicarei adiante) necessitam de acomodações ambientais e sociais para que possam desenvolver suas potencialidades e exercer seus direitos e liberdades. Do contrário, penaliza-se duplamente a deficiência, pois a ausência das referidas acomodações se torna um fator impeditivo da efetiva cidadania desses “diferentes”.

O tópico se inicia com uma abordagem conceitual geral sobre as liberdades, passando pela configuração constitucional brasileira destas (incluída aí a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, atualmente norma constitucional no Brasil), chegando às especificidades delas em relação às pessoas com deficiência. Por último, um breve relato de caso, ilustrando a ainda enorme incompreensão temática e a consequente necessidade de iniciativas, como esta de Carolina Ferraz e dos irmãos Salomão Leite (George, Glauco e Glauber), bem como da Editora Saraiva, aos quais agradeço a oportunidade de fornecer contribuição a tão relevante obra.

1. Dimensões da liberdade enquanto direito fundamental

Quando se fala de liberdade, muitas acepções são possíveis. Desde tempos imemoriais, a luta pela liberdade física, por exemplo, é uma constante. As revoltas e insurreições de escravos, como a de Spartacus à época da República Romana, ainda antes da era cristã, já demonstrava o inconformismo humano com situações de escravidão/servidão e sua luta contra tal estado de coisas. A busca pela liberdade nacional também é uma constante na História, pois são inúmeros os exemplos antigos e contemporâneos de lutas de povos subjugados por sua autonomia. Pode-se falar em liberdade em um sentido político mais amplo também quando apontamos para confrontos políticos internos aos próprios países quando se vislumbra a população enfrentando ditadores e governos autoritários em busca de liberdades democráticas.

Neste ensaio, contudo, sem desmerecer sua importância, por questões meramente operacionais abandonarei as perspectivas mais amplas, concentrando-me fundamentalmente em duas dimensões da liberdade de maior importância para o contexto deste direito fundamental em relação ao cidadão com deficiência, quais sejam, as liberdades negativas e positivas (Vieira: 2006, p. 133 e s.).

O primeiro conceito, o de liberdade negativa, aponta para a definição de liberdade como não intervenção. Ou seja, não se tem aqui nenhuma conotação de que seria uma liberdade “ruim”, mas a ideia de ausência de constrangimento e de coerção ao indivíduo em relação ao desenvolvimento de suas potencialidades. É necessário que o Estado e a sociedade em geral, aí incluídas as corporações, associações, empresas, abstenham-se de interferir arbitrária ou abusivamente nas liberdades individuais, permitindo ao indivíduo exercê-las com reduzidas restrições. É um dever omissivo, um dever de abstenção por parte do Estado e das demais pessoas.

Embora seja um conceito desenvolvido pelo menos desde o Leviatã, de ThomasHobbes, é associado fundamentalmente à teoria política liberal, com destaques para autores como Montesquieu, Locke e Stuart Mill, e ao seu diuturno combate à onipotência do Estado (Hobbes: 2000, p. 154 e s.; Galindo: 2006, p. 45 e s.; Dworkin: 2002, p. 399 e s.; Locke: 1998, passim; Montesquieu: 1996, passim). Enfim, é aideia de interferir o mínimo possível e somente quando estritamente necessário na liberdade individual, inspiradora dos movimentos revolucionários liberais dos séculos XVII a XIX, permanecendo com grande influência em nossos dias.

De outro lado e não menos importante que o conceito de liberdade negativa, está o de liberdade positiva. Tal definição aponta para o caráter autonômico da liberdade, a liberdade a ser vista como autonomia (Vieira: 2006, p. 142 e s.). A positividade aí referida diz respeito à necessidade de desenvolver ações políticas de viabilização do exercício dessas liberdades, pois não adiantaria afirmá-las, declará-las formalmente, se não são tomadas providências concretas para tal viabilização em relação àqueles que não dispõem de condições adequadas para exercê-las.

Tal conceito, embora também não seja tão recente, só tem maior desenvolvimento concreto a partir das primeiras décadas do século XX com o ideário político do Estado social. Neste caso, o Estado possui a obrigação de desenvolver políticas públicas de correção de injustiças sociais, como a de incentivar – e por vezes até coagir – os particulares a agir nesse sentido. Os deveres aqui são de ação e não de omissão (Galindo: 2006, p. 55 e s.).

Ambas as liberdades são contempladas na Constituição brasileira atual e são de fundamental abordagem e importância para as pessoas com deficiência física ou mental.

2. Desdobramentos constitucionais da liberdade pessoal

As constituições dos países democráticos tendem a reconhecer amplamente as liberdades em questão e a Carta brasileira não é exceção. Do ponto de vista formal, a Constituição de 1988 reconhece a brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade de modo amplo, não obstante os não residentes também sejam sujeitos da maioria dos referidos direitos. O art. 5º faz referência em seu caput a um direito à liberdade, e seus incisos possuem uma série de liberdades específicas: expressão/manifestação do pensamento, consciência/crença, intimidade/privacidade, exercício profissional, locomoção, reunião, associação. É possível ser ainda mais específico e falar da liberdade de associação para a formação de sindicatos, bem como da liberdade profissional em relação à livre iniciativa e livre concorrência no campo econômico (arts. 8º a 170 da CF).

É importante afirmar, por óbvio que isso possa parecer, que tais liberdades não são absolutas. Há a necessidade de ponderação dos aspectos de seu exercício no sentido de não permitir o seu abuso, principalmente quando violem direitos e liberdades alheias ou o interesse público/coletivo. É assegurada a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, porém esta é condicionada à sua utilização responsável, daí a mesma Constituição que a declara fazer ressalvas quanto à possibilidade de responsabilização pelos danos materiais e morais que um órgão de imprensa, p. ex., tenha causado a um cidadão ou a uma empresa. Embora não seja permitida a censura, os que exercerem abusivamente sua liberdade de expressão podem ser obrigados a reparar os danos causados, seja financeiramente, seja através de retratações e desagravos (cf. Mendes, Coelho & Branco: 2007, p. 356 e s.; Dworkin: 2006, p. 261 e s.).

O mesmo raciocínio vale para o exercício das demais liberdades.

3. Especificidades do exercício das liberdades no caso das pessoas com deficiência

Cabe aqui um esclarecimento conceitual adicional: normalmente prefiro utilizar a expressão “portadores de necessidades especiais” em vez de “pessoas com deficiência”, por considerar mais feliz a primeira expressão. Falar em cidadãos sem e com deficiência parte do pressuposto de que existe uma normalidade-padrão e quem não está nela é deficiente. Sem querer condenar quem quer que utilize a segunda expressão (para não cair em um “patrulhamento do politicamente correto”, algo que particularmente não me agrada), acredito no maior acerto da primeira por entender que a deficiência está antes de tudo no ambiente e não nas pessoas. Se as pessoas não enxergassem, como no conto de H. G. Wells (O país dos cegos) ou na obra-prima de José Saramago (Ensaio sobre a cegueira), como seria nossa paisagem urbana? Se as pessoas não se locomovessem com as próprias pernas, como seria a questão da acessibilidade nas grandes e pequenas cidades? Talvez precisemos modificar radicalmente nossa forma de pensar a partir dessas “normalidades alternativas” para criar soluções plausíveis socialmente inclusivas de cidadãos que não se enquadrem estritamente naquela “normalidade-padrão”, cidadãos estes que possuem necessidades especiais que precisam de satisfação para que alcancem a autonomia necessária ao exercício das liberdades em geral.

Apesar da ponderação acima, para não entrar em desnecessárias polêmicas e academicismos contraproducentes, utilizo aqui a expressão “pessoas com deficiência”, já que, além de mais consagrada, é aquela que consta da Convenção. Não obstante minha crítica, o que realmente importa é que os direitos e liberdades desses cidadãos sejam efetivos e não a expressão “politicamente” mais correta.

Dito isso, é preciso reforçar o entendimento de que o exercício das liberdades negativas depende direta e previamente da existência das liberdades positivas. É preciso antes ser autônomo para exercer livremente seus direitos.

A título de exemplo, se reconhecemos a liberdade de locomoção, é necessário que o indivíduo tenha condições concretas de se locomover, do contrário seria uma liberdade vazia de conteúdo. Reconhecendo a liberdade de exercício profissional, é necessário garantir ao indivíduo efetivas condições de escolha de sua profissão ou trabalho. As liberdades, negativa e positiva são, portanto, interdependentes, e isso é de crucial importância para sua compreensão no âmbito das deficiências física e/ou mental que muitos cidadãos possuem.

As necessidades especiais das pessoas com deficiência precisam ser satisfeitas para que a deficiência ambiental seja menos relevante ou mesmo irrelevante e viabilize o exercício das liberdades por elas. Para isso, muitos países têm estabelecido políticas públicas de inclusão, caracterizadas notadamente por ações de justiça corretiva, tentando compensar as desvantagens que esses cidadãos possuem em relação ao ambiente natural e social.

No Brasil, a Constituição de 1988 traz em seu texto vários dispositivos que estabelecem diretrizes normativas e políticas ao Estado brasileiro em todas as suas esferas de poder (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) para que sejam viabilizados os direitos e liberdades das pessoas com deficiência, considerando as suas necessidades especiais.

É assim, p. ex., que, para viabilizar a liberdade de exercício profissional, há dispositivos como o art. 7º, XXXI, que estabelece a proibição de discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador na condição de deficiente; o art. 37, VIII, que estabelece a obrigatoriedade para a administração pública de reserva de percentual de cargos e empregos públicos para esses cidadãos; o art. 201, § 1º, que permite o tratamento diferenciado para concessão de aposentadoria a trabalhadores na condição aludida.

A liberdade como autonomia é contemplada por políticas de assistência social como a estabelecida pelo art. 203, V, que obriga o sistema de seguridade social a remunerar com o benefício de um salário mínimo mensal a pessoa com deficiência impossibilitada de ter provida sua manutenção por si ou pela família. Também pela construção gradativa dessa autonomia através da educação mediante atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III).

Essas normas constitucionais provocaram ao longo dos vinte e três anos de vigência da atual Carta brasileira uma grande mudança quantitativa e qualitativa no que diz respeito ao exercício das liberdades pelos cidadãos com deficiência. Não obstante a mudança cultural e de mentalidade seja lenta e a máxima do “levar vantagem em tudo” ainda propicie descaso e discriminação em relação a eles, tolhendo sua autonomia e capacidade do exercício de suas liberdades (quem nunca presenciou pessoas sem qualquer deficiência estacionarem seus carros – muitas vezes caríssimos e de alto luxo – nas vagas de estacionamento destinadas legalmente às pessoas com mobilidade reduzida?). Os dispositivos da Constituição permitiram a promulgação de várias leis de proteção a essas pessoas, como a Lei n. 7.853/89 (integração social e tutela jurisdicional específicas), os arts. 5º, § 2º (reserva de vagas oferecidas em concursos públicos de até 20% do total), e 98, §§ 2º e 3º (horário especial do servidor público portador ou que tenha cônjuge, filho ou dependente sob sua guarda com deficiência física), da Lei n. 8.112/90. É de destacar também a iminente aprovação do Projeto de Lei n. 1.631/2011 pela Câmara dos Deputados (já foi aprovado – por unanimidade – pelo Senado Federal), que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e modifica o § 3º do art. 98 da Lei n. 8.112/90, excluindo o vocábulo “física”, com a consequente inclusão de cidadãos com outras deficiências, sensorial ou mental, p. ex., como titulares do referido direito subjetivo. As várias leis estaduais e municipais de acessibilidade e de isenção de alguns tributos também demonstram o progresso legislativo com a finalidade de viabilizar o exercício das liberdades desses cidadãos.

Contudo, nenhum desses avanços normativos foi mais significativo do que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, principalmente por duas importantes consequências de sua promulgação: 1) o fortalecimento da importância dos tratados de direitos humanos em geral, considerando a forma de recepção dessa Convenção, que adentra o ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional; 2) a estipulação formal dos direitos específicos desses cidadãos como parte do chamado “bloco de constitucionalidade” (STF – RE 482611/SC e ADIn 514/PI), sendo o primeiro tratado internacional de direitos humanos no Brasil que, sem qualquer controvérsia, possui status constitucional.

A primeira consequência está associada ao tradicional debate acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais no Brasil, em especial os tratados de direitos humanos. O § 2º do art. 5º da Carta brasileira prevê desde 1988 que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil for parte”. Esse dispositivo levou alguns juristas brasileiros a defenderem a posição constitucional dos tratados de direitos humanos assinados pelo Brasil. Não obstante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ter mantido durante mais de uma década a clássica interpretação de precedente dos anos 70 do século passado (RExt 80004/1977), que traçava equivalência entre tratado (de qualquer conteúdo) e lei ordinária (cf. Galindo: 2006, p. 277 e s.; Piovesan: 2006, passim; Ventura: 2003, p. 190).

A crítica doutrinária surtiu efeito e a primeira década do atual século trouxe grandes mudanças na temática. Em 2004, o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional n. 45, que, dentre outras inovações, acrescentou o § 3º ao art. 5º, que traçou a equivalência entre tratados de direitos humanos e emendas constitucionais a partir dos seguintes dizeres: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. E, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a supralegalidade dos tratados de direitos humanos em geral, mesmo aqueles que não passaram pelos critérios de votação do artigo referido, reconhecendo a supremacia da Convenção Americana de Direitos Humanos (o famoso “Pacto de San José da Costa Rica”) em relação às leis ordinárias, quando modificou seu entendimento sobre a questão da prisão do depositário infiel, editando a Súmula Vinculante n. 25² a respeito (cf. Cunha Jr.: 2009, p. 645-648).

Independentemente de considerar tais tratados supralegais ou materialmente constitucionais, a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência é formal e materialmente constitucional e entrou para a história do nosso direito constitucional como o primeiro tratado internacional de direitos humanos equivalente – sem qualquer dúvida ou discussão doutrinária ou jurisprudencial a respeito – a norma constitucional. Referida Convenção foi produto dos esforços da Organização das Nações Unidas, homologada em 2006 por sua Assembleia Geral e assinada pelo Brasil em março de 2007. Após o trâmite interno segundo os critérios do art. 5º, § 3º, da CF, a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional como norma constitucional e promulgada pelo Presidente da República através do Decreto n. 6.949/2009, de modo que não paira dúvida de que seus dispositivos possuem o mesmo valor normativo dos demais artigos da Carta brasileira de 1988.

Inspirada no lema “iguais na diferença”, a Convenção traz muitos dos direitos fundamentais clássicos em uma roupagem inclusiva, direcionando o entendimento desses direitos no contexto das especificidades próprias dos deficientes.

O direito à liberdade perpassa toda a Convenção, mas é destacado de modo direto nos seguintes dispositivos:

Artigo 14

Liberdade e segurança da pessoa

1. Os Estados-Partes assegurarão que as pessoas com deficiência, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas:

(a) Gozem do direito à liberdade e à segurança da pessoa;

(b) Não sejam privadas ilegal ou arbitrariamente de sua liberdade e que toda privação de liberdade esteja em conformidade com a lei, e que a existência de deficiência não justifique a privação de liberdade;

2. Os Estados-Partes assegurarão que, se pessoas com deficiência forem privadas de liberdade mediante algum processo, elas, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, façam jus a garantias de acordo com o direito internacional dos direitos humanos e sejam tratadas em conformidade com os objetivos e princípios da presente Convenção, inclusive mediante a provisão de adaptação razoável.

(...)

Artigo 18

Liberdade de movimentação e nacionalidade

1. Os Estados-Partes reconhecerão os direitos das pessoas com deficiência à liberdade de movimentação, à liberdade de escolher sua residência e à nacionalidade, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, inclusive assegurando que as pessoas com deficiência:

a. Tenham o direito de adquirir nacionalidade e mudar de nacionalidade e não sejam privadas arbitrariamente de sua nacionalidade em razão de sua deficiência;

b. Não sejam privadas, por causa de sua deficiência, da competência de obter, possuir e utilizar documento comprovante de sua nacionalidade ou outro documento de identidade, ou de recorrer a processos relevantes, tais como procedimentos relativos à imigração, que forem necessários para facilitar o exercício de seu direito à liberdade de movimentação;

c. Tenham liberdade de sair de qualquer país, inclusive do seu;

d. Não sejam privadas, arbitrariamente ou por causa de sua deficiência, do direito de entrar no próprio país.

2. As crianças com deficiência serão registradas imediatamente após o nascimento e terão, desde o nascimento, o direito a um nome, o direito de adquirir nacionalidade e, tanto quanto possível, o direito de conhecer seus pais e de ser cuidadas por eles.

(...)

Artigo 21

Liberdade de expressão e de opinião e acesso à informação

Os Estados-Partes tomarão todas as medidas apropriadas para assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seu direito à liberdade de expressão e opinião, inclusive à liberdade de buscar, receber e compartilhar informações e ideias, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas e por intermédio de todas as formas de comunicação de sua escolha, conforme o disposto no Artigo 2 da presente Convenção, entre as quais:

a. Fornecer, prontamente e sem custo adicional, às pessoas com deficiência, todas as informações destinadas ao público em geral em formatos acessíveis e tecnologias apropriadas aos diferentes tipos de deficiência;

b. Aceitar e facilitar, em trâmites oficiais, o uso de línguas de sinais, Braille, comunicação aumentativa e alternativa, e de todos os demais meios, modos e formatos acessíveis de comunicação, à escolha das pessoas com deficiência;

c. Urgir as entidades privadas que oferecem serviços ao público em geral, inclusive por meio da Internet, a fornecer informações e serviços em formatos acessíveis, que possam ser usados por pessoas com deficiência;

d. Incentivar a mídia, inclusive os provedores de informação pela Internet, a tornar seus serviços acessíveis a pessoas com deficiência;

e. Reconhecer e promover o uso de línguas de sinais.

Como se percebe, a liberdade garantida pela Convenção possui muitos indicativos de liberdade positiva, já que as exigências de iguais oportunidades de seu exercício implicam ações concretas corretivas das deficiências ambientais e sociais que impedem o exercício dessas liberdades por parte dos cidadãos com deficiência. É para isso que a Convenção aponta, bem como para o respeito ao direito fundamental à diferença.

Parece que atualmente ter direito a ser diferente é ainda mais importante do que a afirmação abstrata de uma igualdade que não condiz com a pluralidade e diversidade social e cultural existentes. No tópico a seguir, podemos vislumbrar um pouco mais desse importante debate.

4. Liberdade e diferença: o Caso Latson

O exercício das liberdades no caso das pessoas com deficiência culmina em um necessário direito à diferença, que é, em última análise, um redimensionamento do princípio da igualdade em nossos dias.

O lema “iguais na diferença”, inspirador da Convenção, é bastante feliz. Não se trata de querer que as pessoas sejam todas iguais, mas que elas tenham iguais oportunidades e que suas ditas “deficiências” não sejam empecilhos para o exercício de seus direitos e liberdades, tudo isso como parte integrante de múltiplos níveis de cidadania ou de uma “cidadania complexa”, como no conceito do Professor espanhol Rubio Carracedo.

Carracedo afirma, ao considerar os vários aspectos da cidadania contemporânea, que falar em uma cidadania complexa implica uma tríplice exigência que pode ser assim resumida:

1) iguais direitos fundamentais a todos implica uma política universalista de integração do “mínimo comum irrenunciável”;

2) direitos diferenciados dos grupos, maiorias e minorias, que compõem a estrutura organizativa do Estado, o que implica uma política de reconhecimento tanto na esfera privada como na pública;

3) condições mínimas de igualdade para a dialética ou diálogo livre e aberto de todos os grupos socioculturais, o que implica uma política multicultural que inclui disposições transitórias de “discriminação inversa”, de currículos multiculturais, de incentivo ao intercâmbio etnocultural etc., assim como a prevenção dos desvios homogeneizadores ou assimilacionistas na cultura hegemônica (apud Benítez: 2005, p. 301e s.).

Embora o conceito de Carracedo esteja voltado prioritariamente para a questão da interculturalidade, é plenamente aplicável aos casos do direito à diferença dos cidadãos com deficiência, o que é, aliás, também uma questão dessa natureza, apontando para a necessidade de transformação cultural acerca das potencialidades dessas pessoas.

Infelizmente ainda estamos muito distantes de uma compreensão mais avançada dessas questões por parte da sociedade e dos poderes públicos, não obstante a boa vontade e as boas intenções demonstradas no discurso político-jurídico. Um caso bastante emblemático dessa incompreensão ocorreu recentemente nos EUA (mas poderia perfeitamente ter sido no Brasil ou em qualquer outro país), onde – ao menos supostamente – tem-se um avanço considerável nas pesquisas e tratamentos de uma síndrome ainda pouco conhecida, no caso específico, o autismo.

O autismo, ou melhor, o transtorno do espectro autista, consiste em um conjunto de síndromes complexas, caracterizadas geralmente por problemas de excessivo isolamento individual e dificuldades de interação e desenvolvimento socioafetivo por parte de seus portadores. Dentre elas estão o autismo clássico, o autismo atípico, a síndrome de Asperger, o transtorno invasivo do desenvolvimento e o transtorno desintegrativo da infância. Seu grau é bastante variável – de leve a grave – e é um transtorno mais comum do que se imagina, pois há muito desconhecimento de seus caracteres por parte da própria classe médica e, consequentemente, ausência de diagnóstico em muitos casos. É um transtorno que afeta a sociabilidade e o desenvolvimento do indivíduo. Dentre outros sintomas, as dificuldades na linguagem falada comunicativa e os problemas sensoriais são muito comuns. É mais recorrente em homens do que em mulheres (proporção de quatro para uma), e os acometidos da síndrome necessitam de adaptações psicopedagógicas especializadas na escola, bem como de intervenções terapêuticas diversas, sendo as mais comuns a psicológica, a fonoaudiológica e a ocupacional (Schwartzman: 2010, p. 6-7; Cunha: 2010, p. 19 e s.). Em alguns casos, também podem precisar de intervenções dietéticas e suplementos alimentares, bem como de medicamentos.

Tecnicamente não seria uma deficiência e sim uma síndrome, mas, por causa das adaptações e intervenções que os indivíduos com autismo necessitam, os dispositivos referentes às pessoas com deficiência são também aplicáveis a eles.

Pois bem. Não obstante o autismo não vir acompanhado na maioria dos casos de retardo mental (que o digam os exemplos de Temple Grandin, Daniel Tammet e Kim Peek – este último inspirador do célebre filme Rain Man, em interpretação antológica de Dustin Hoffman), os autistas possuem muitas necessidades especiais e não podem ser tratados pela sociedade e poderes públicos da mesma forma que os cidadãos de desenvolvimento típico. E o Caso Latson demonstra o quanto a incompreensão ainda é grande, mesmo em um país como os EUA, e como o desrespeito à diferença pode ter consequências graves no exercício das liberdades por parte das pessoas com deficiência.

O fato: em Stafford/Virginia, Reginald Latson, 19 anos, portador de síndrome de Asperger, foi logo cedo pela manhã à biblioteca e a encontrou ainda fechada. A polícia recebeu chamada telefônica anônima dando conta de que um suspeito com casaco volumoso, provavelmente portando arma, estava rondando a biblioteca. O policial Thomas Calverley foi acionado para verificar o local. Ao render Latson, Calverley o revistou e não encontrou arma. Indagou-lhe o nome. Latson não respondeu, e o policial lhe deu voz de prisão. Diante disso, Latson teve violenta reação e agrediu fisicamente Calverley, causando-lhe vários hematomas. O júri local condenou Latson à pena de dez anos e meio de prisão. O caso ganhou repercussão nacional, principalmente pelos protestos dos defensores dos direitos do autista e no julgamento em segunda instância. O Juiz Charles Sharp reduziu a pena para dois anos, aceitando a proposta dos advogados de Latson para, como alternativa à prisão, que o réu fosse submetido a programa de tratamento residencial com acompanhamento médico e terapêutico³.

Apesar da sensata decisão do magistrado de segunda instância, o simples fato de um autista ser encarcerado é desastroso, e isso é revelado no depoimento de Lisa Alexander, mãe de Latson, que atesta significativa piora no estado mental de seu filho, bem como a externalização de pensamentos de suicídio por parte dele. Mais do que isso, a privação da liberdade física pode ser profundamente injusta, considerando que o autista provavelmente não terá a prévia consciência do resultado daquilo que praticou. Concordo com a Desembargadora Federal Cecília Mello (Tribunal Regional Federal da 3a Região) quando, ao analisar o caso em escrito publicado na imprensa, afirma que, “Por comodidade ou desconhecimento, a decisão isolou um autista do segmento definido como sadio para juntá-lo a outro, o dos delinquentes, que tiveram a intenção ou assumiram o risco de cometer crimes cuja significação conheciam” (Mello: 2011)⁴.

A incompreensão e o desrespeito à diferença afetaram de modo grave a liberdade e a própria dignidade de alguém que mereceria uma acomodação diversa daquela feita no caso. Percebe-se aí a necessidade não somente de ações normativas, mas também de ações educativas de transformação cultural na compreensão do exercício de direitos e liberdades por parte das pessoas com deficiência.

Conclusões

Assim como outros direitos, também a liberdade, em qualquer de suas vertentes (negativa ou positiva), precisa das devidas adaptações e acomodações para que seu pleno exercício seja possível pelas pessoas com deficiência. Isso conduz a uma luta em várias frentes: no campo político-legislativo, para a aprovação de leis e atos normativos que sejam relevantes para viabilizá-la; no campo governamental e da administração pública, para a promoção de políticas públicas de inclusão desses cidadãos no exercício de suas liberdades; no âmbito judiciário, para a promoção de iniciativas, conciliatórias ou contenciosas, de viabilização das liberdades, quando tais questões desembocarem no Poder Judiciário; e ainda no âmbito da sociedade civil e dos próprios Poderes Públicos, a promoção de uma “pedagogia da diferença”, envolvendo a dissipação dos ventos da ignorância acerca do tema e a edificação de uma cultura de solidariedade e de respeito à diversidade.

Nosso Manual é uma bela iniciativa nesse sentido. Espero que este modesto escrito possa dar efetiva contribuição a ela.

Referências

BENÍTEZ, Octavio Salazar (2005). El derecho a la identidad cultural como elemento esencial de una ciudadanía compleja. Revista de Estudios Políticos, n. 127. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 297-322.

CUNHA, Eugênio (2010). Autismo e inclusão. 2. ed. São Paulo: Wak.

CUNHA JR., Dirley da (2009). Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm.

DWORKIN, Ronald (2002). Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes.

________ (2006). O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes.

GALINDO, Bruno (2006). Teoria intercultural da Constituição (a transformação paradigmática da teoria da Constituição diante da integração interestatal na União Europeia e no Mercosul). Porto Alegre: Livraria do Advogado.

HOBBES, Thomas (2000). Leviatã ou a matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Ícone.

LOCKE, John (1998). Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes.

MELLO, Cecília (2011). Autismo: nem tudo é azul. Folha de S.Paulo, 1º abr. 2011, Seção Tendências e Debates.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet (2007). Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva.

MONTESQUIEU (1996). O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes.

PIOVESAN, Flávia (2006). Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva.

SCHWARTZMAN, José Salomão (2010). Autismo e outros transtornos do espectro autista. Revista Autismo (org.: Paiva Jr.), n. 0, p. 6-7.

VENTURA, Deisy (2003). As assimetrias entre o Mercosul e a União Europeia – os desafios de uma Associação Inter-regional. Barueri: Manole.

VIEIRA, Oscar Vilhena (2006). Direitos fundamentais – uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros.

1 E-mail: brunogalindo@uol.com.br. Blog: www.direitoecultura.blogspot.com.

2 “É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”

3 http://www.washingtonpost.com/local/young-autistic-man-sentenced-in-assault-of-deputy/2011/06/01/AGBjUjGH_story.html, acesso em 17/01/2012.

4 Em tempo: a referida Desembargadora Federal é mãe de um autista de 19 anos, também portador da síndrome de Asperger e que, não obstante tal dificuldade/deficiência, é estudante universitário regularmente matriculado no curso de Direito, o que prova que, se feitas as devidas adaptações e acomodações, esses cidadãos podem ir muito além do que normalmente se acredita. É um alento para os que, como este que escreve estas linhas, possuem filhos ainda muito pequenos com o transtorno e que podem revigorar as esperanças e a convicção nas ilimitadas potencialidades deles.

1.3 DIREITO À SAÚDE

ROBERTA CRUZ DA SILVA

Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professora de Direito Administrativo e de Prática Constitucional-Administrativa da Faculdade ASCES, da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ) e das pós-graduações da Faculdade ASCES, da ESMATRA/PE e do Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS-Recife). Advogada.

Introdução

Neste ensaio será abordado o direito à saúde da pessoa com deficiência. Trata-se, sem dúvida, de um grande desafio, seja pela relevância do tema, pelos variados ângulos possíveis de análise ou pelos inúmeros questionamentos que suscita.

Inicialmente, serão apresentados relevantes diplomas normativos, internacionais e pátrios, que disciplinam o direito à saúde.

Em seguida, será tratada a evolução conceitual do termo “deficiência”, que, em princípio, parece ter significado óbvio, mas que, na verdade, merece uma análise cuidadosa de seu real significado e alcance, sobretudo porque tal estudo reflete as mudanças operadas na forma como a medicina, a sociedade e o direito têm enxergado a pessoa com deficiência. Para tanto, serão abordados os dois principais modelos de classificação da deficiência: o biomédico e o biopsicossocial.

Feitas essas colocações, serão analisados dois documentos de extrema relevância – a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007) e o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (2011) – e os compromissos legais assumidos pelo Poder Público brasileiro para garantir o direito à saúde das pessoas com deficiência, trazendo à baila o seguinte questionamento: os direitos sociais têm um custo financeiro para o Estado. Assim, quando não garante tais direitos, causando danos, no caso em estudo, à saúde e à dignidade das pessoas com deficiência, pode o Estado ser acionado judicialmente, ou sua responsabilidade está excluída pela aplicabilidade do princípio da reserva do possível?

Por fim, será apresentada a política de saúde mental prevista na Lei n. 10.216/2001, que pretende substituir o modelo de assistência que tem como cerne os hospitais psiquiátricos.

Esta é a nossa proposta de estudo, a ser desenvolvida a seguir.

1. Rede normativa de proteção ao direito à saúde

No âmbito internacional, o direito à saúde está previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)¹, no artigo XXII, inicialmente de forma indireta, quando garante a todo membro da sociedade a realização dos direitos econômicos, sociais – como a saúde – e culturais, considerados necessários a sua dignidade e ao adequado desenvolvimento de sua personalidade. Para tanto, segundo a Declaração, devem ser considerados os recursos de que dispõe cada um dos Estados e conjugados não somente esforços pátrios, mas também internacionais².

Adiante, em seu artigo XXV, a Declaração aborda diretamente o direito à saúde, estabelecendo que “(...) toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis (...)”³.

Ainda no contexto internacional, tem-se o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966)⁴, que teve seu texto aprovado pelo Congresso Nacional⁵ e entrou em vigor em 1992, que prevê, em seu artigo 12:

1. Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.

2. As medidas que os Estados-Partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar:

a) a diminuição da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento são das crianças;

b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente;

c) a prevenção e tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças;

d) a criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.

Interessante observar, inicialmente, o considerável lapso temporal entre a adoção do Pacto pela ONU e sua entrada em vigor no Brasil: são 26 anos. O Pacto não apenas reconhece o direito à saúde a toda pessoa, como já o fizera a Declaração Universal dos Direitos Humanos, mas estabelece com mais precisão as ações que o Estado deve adotar para garantir o exercício efetivo desse direito, desde a preocupação com a questão da mortalidade infantil até o estabelecimento de políticas preventivas e curativas. Seria esse detalhamento dos deveres governamentais, que faz com que a cobrança social – no âmbito interno e internacional – seja mais acentuada, um dos motivos para a morosidade na aprovação do Pacto pelo nosso país? Fica a reflexão.

O direito à saúde foi constitucionalizado em nosso país, pela primeira vez e expressamente⁶, pela Carta Magna de 1988, de forma genérica, no art. 6º, juntamente com outros direitos sociais, e, com detalhamento maior, nos arts. 196 a 200, em que a saúde é prevista como direito de todos – obviamente as pessoas com deficiência também estão protegidas – e um dever estatal. A atual Lei Maior apresenta um texto avançado ao determinar que as ações e serviços em saúde devem tratar da promoção desse direito, bem como de sua proteção e recuperação e que o acesso a tais benefícios deve ser universal e igualitário. É um grande compromisso – repita-se, dever – assumido pelo Poder Público⁷.

Rogério Gesta Leal afirma que o direito à saúde constitui uma das dimensõesdo mínimo existencial à dignidade da pessoa humana, denominada, pelo autor, indicador constitucional parametrizante do mínimo existencial, por se afigurar como:

(...) uma das condições indispensáveis à construção de uma sociedade livre, justa, solidária; à garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização; à redução das desigualdades e à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outras formas de discriminação⁸.

Ainda em sede constitucional está disciplinado o Sistema Único de Saúde (SUS), legalmente definido como: “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público”⁹. Não se pode olvidar que a iniciativa privada também poderá participar do SUS, em caráter complementar¹⁰.

A organização e os parâmetros para a atuação do SUS estão dispostos na Lei n. 8.080/90, conhecida como Lei Orgânica da Saúde, que determina em seu art. 7º:

Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde – SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I – universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II – integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

III – preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

IV – igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;

(...)

VIII – participação da comunidade (...)

(grifos e supressões de incisos não constam no texto original).

Ainda tratando do direito à saúde, interessantes se mostram as disposições da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO/1946)¹¹, que trata esse direito a partir de uma dimensão social, superando o binômio saúde-doença¹², apontando-o como elemento basilar para a felicidade dos povos e a vida em harmonia. Ademais, define que saúde é “um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade” e que “gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social”.

A abordagem feita pela OMS é relevante e influencia no próximo aspecto a ser analisado: qual o alcance da expressão deficiência e que aspectos – médicos, jurídicos, sociais, econômicos – devem ser considerados para que esse termo retrate fielmente as necessidades e os anseios da pessoa com deficiência, no que pertine ao direito à saúde.

2. Delimitação do significado da expressão “deficiência” e sua estreita relação com a efetivação do direito à saúde: da fatalidade à visão integral

Conforme prelecionam Silvia de Oliveira Pereira; Isabela Cardoso Matos Pinto e Isabel Maria Sampaio Oliveira Lima, estudiosas do direito à saúde das pessoas com deficiência, convencionou-se que deficiência seria a “diferença entre indivíduos advinda de lesão, função do corpo ou desempenho de atividades”¹³.

Assim, partindo do que as necessidades e valores sociais consideram adequado ou inadequado, em cada momento da história, tem-se uma ideia do que é concebido como deficiência. A expressão passou por um longo processo de ressignificação, a partir do contexto histórico-cultural, adotando-se expressões como invalidez, incapacidade, ou deficiência.

Em uma construção histórica do conceito de deficiência, segundo Aguado Diaz, foram estabelecidos critérios para selecionar as pessoas consideradas diferentes; a terminologia adotada para nominar esses indivíduos; o lugar que lhes caberia no meio social e a que tratamento teriam acesso¹⁴.

O que foi esquecido nesse contexto e que coloca em dúvida sua legitimidade?

Os próprios indivíduos considerados deficientes, ou seja, os mais legítimos interessados. Ainda segundo o autor, a marginalização das pessoas com deficiência foi uma constante histórica, desde a época em que se considerava a deficiência como incapacidade, fruto de uma possessão demoníaca ou da vontade divina, atribuindo a essas pessoas a denominação inválidas¹⁵.

Fazia-se necessária uma ruptura com qualquer resquício dessa absurda linha de pensamento, avançando e estabelecendo um modelo que considere a interação de fatores médicos, sociais, pessoais e psicológicos do indivíduo com deficiência. Ocorre que muitos passos ainda seriam dados para alcançar esse ideal.

Ao longo do século XX, várias foram as terminologias adotadas: “incapacitados”, significando que o deficiente era uma pessoa sem qualquer capacidade; evoluiu-se para “indivíduos com capacidade residual”; nas décadas de 1960 a 1980 utilizava-se a terminologia “defeituosos”, que deu lugar a “deficiente”, a partir de 1988 substituída por “pessoa portadora de deficiência”. Desde então, ainda foram adotadas as expressões “pessoas com necessidades especiais”, “pessoas especiais” e, atualmente, “pessoas com deficiência”¹⁶.

Segundo a doutrina especializada¹⁷, não obstante a nomenclatura adotada até o ano 2001, o modelo predominantemente adotado para a adoção de cuidados com a pessoa com deficiência era o que privilegiava a questão biomédica, o que em linguagem simples significa que esse modelo considerava, preponderantemente, os fatores biológicos e médicos, partindo da análise do que é “normalidade” para definir deficiência. Tal perspectiva está presente na Classificação Internacional das Deficiências, Incapacidades e Desvantagens (International Classification of Impairment, Disabilities and Handicaps – ICIDH), publicada, em 1976, pela Organização Mundial de Saúde.

Os critérios considerados pelo modelo ICIDH conduzem ao seguinte raciocínio: a pessoa com deficiência possui desvantagens sociais devido à sua incapacidade de se adequar ao meio social em que vive¹⁸. Desse modo, para superar as desvantagens inerentes a sua condição, teria de se curar ou reabilitar. Importante analisar que não se enxerga nesse modelo que a sociedade é que pode não estar preparada para o diferente, para a pessoa com deficiência, pois toda a “responsabilidade” em relação às dificuldades dos deficientes advém do seu próprio corpo.

Durante 25 anos a classificação biomédica foi adotada, até que, em 2001, a OMS revisou o modelo e publicou a Classificação Internacional da Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (International Classification of Functioning, Disability and Health – ICF), que representa um avanço no estudo do tema, pois passa a considerar não somente a questão biomédica, mas também os aspectos sociológicos e políticos da deficiência, o que se pode chamar de modelo social de deficiência¹⁹.

Conforme o modelo estabelecido pelo ICF, as desvantagens infligidas às pessoas com deficiência não resultam pura e simplesmente da lesão, mas da sociedade e da incapacidade de todos – meio social e Poder Público – em tratar da questão. A deficiência é uma forma de exclusão social, que somente será superada com a movimentação da coletividade e a adoção de políticas públicas efetivas. Não se pode tolerar a visão da deficiência como carma, tragédia pessoal ou desvantagem determinada pela natureza, e sim como experiência a ser compartilhada²⁰.

Ademais, se a deficiência é uma limitação física, psíquica e/ou motora que pode ou não restringir as funções de uma pessoa, a desvantagem é uma questão social, que pode ser evitada, com acesso a uma adequada assistência à saúde e aos mecanismos de apoio. Nesse contexto, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007)²¹ prevê, em seu texto, que a esse grupo cabem diversos direitos, dentre os quais será dado destaque à saúde, e que justamente a falta de mecanismos de apoio é que promove a situação de desvantagem.

A Convenção, em seu artigo 25, estabelece os parâmetros a serem observados para que o direito à saúde das pessoas com deficiência seja consolidado. Inicialmente, a Convenção determina que as “pessoas com deficiência têm o direito de gozar do estado de saúde mais elevado possível, sem discriminação” e que todas as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso a serviços de saúde devem ser tomadas, com destaque para a reabilitação.

Os programas e serviços de atenção à saúde, previstos na Convenção, devem ser gratuitos ou a custos acessíveis e com a mesma variedade, qualidade e padrão que são oferecidos às demais pessoas, inclusive na área de saúde sexual e reprodutiva.

Garantem-se ainda serviços de saúde de que as pessoas com deficiência necessitem especificamente por causa de sua deficiência, bem como serviços projetados para reduzir ao máximo e prevenir deficiências adicionais, inclusive entre crianças e idosos. Tais serviços devem ser oferecidos o mais próximo possível de seus domicílios, inclusive na zona rural.

Já dos profissionais de saúde a Convenção exige que dispensem às pessoas com deficiência a mesma qualidade de serviços dispensada aos demais e, sobretudo, que devem obter o consentimento livre e esclarecido das pessoas com deficiência. Para tanto, o Poder Público realizará atividades de formação e definirá regras éticas para os setores de saúde público e privado que conscientizem os profissionais de saúde acerca dos direitos humanos, da dignidade, autonomia e necessidades das pessoas com deficiência, sem o que sua atuação seria totalmente inadequada.

Por fim, veda-se, pela Convenção, a discriminação às pessoas com deficiência na contratação de seguro de saúde e seguro de vida, que deverão ter cláusulas e valores justos.

Com foco nas determinações da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007), instituiu-se em nosso país, em novembro de 2011, o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência²², popularmente conhecido como “Plano Viver sem Limite”, com o intuito de promover, por meio da integração e articulação de políticas, programas e ações, o exercício pleno dos direitos das pessoas com deficiência. Esse Plano, coordenado pela Secretaria de Direitos Humanos, será executado pela União em colaboração com Estados, Distrito Federal, Municípios e a sociedade, visando atender os cerca de 45 milhões de brasileiros – 23,9% da população – que possuem algum tipo de deficiência²³.

Conforme o Plano, pessoas com deficiência são aquelas que possuem “impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”²⁴.

Outros pontos que merecem destaque no Plano Viver sem Limite, considerando que um dos seus eixos é o direito à saúde, são as diretrizes que priorizam a prevenção das causas de deficiência e a ampliação e qualificação da rede de atenção à saúde da pessoa com deficiência, em especial os serviços de habilitação²⁵ e reabilitação²⁶.

As ações e os programas do Plano serão custeados por dotações orçamentárias da União, dos órgãos participantes e outras fontes de recursos destinadas por Estados, Distrito Federal, Municípios ou outras entidades públicas e privadas²⁷.

Trata-se de um compromisso necessário e audacioso, assumido pelo Poder Público.

3. Direito à saúde das pessoas com deficiência e responsabilidade patrimonial do Estado: inaplicabilidade do princípio da reserva do possível

A Secretaria dos Direitos Humanos, coordenadora do mais novo compromisso estatal brasileiro com as pessoas com deficiência, o “Plano Viver sem Limite”, estabeleceu como metas para a área de saúde, no período 2011-2014, as seguintes ações²⁸:

1) Triagem Neonatal

a) Teste do Pezinho completo

b) Sistema nacional de monitoramento e busca ativa

2) Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas

a) Triagem auditiva neonatal

b) Deficiências visuais

c) Síndrome de Down

d) Autismo

e) Paralisia cerebral

f) Amputados

g) Outras

3) Rede de Habilitação e Reabilitação

a) Qualificação dos serviços em parceria com instituições de excelência

b) 45 Centros de Referência em Habilitação e Reabilitação, com veículos acessíveis

4) Órteses e próteses

a) 19 novas oficinas ortopédicas e qualificação de 60 oficinas ortopédicas

b) Formação de 660 profissionais

c) Aquisição, adaptação e manutenção de órteses e próteses, inclusive de cadeira de rodas

5)Atendimento Odontológico

Qualificação de:

a) 420 centros de especialidades odontológica

b) 27 centros cirúrgicos

c) Capacitação de 6 mil equipes

As questões que ora se apresentam são: esses compromissos serão honrados? O Estado brasileiro não tentará esquivar-se de seus deveres em relação à saúde das pessoas com deficiência, alegando a inexistência de dotação orçamentária para oferecer esses serviços?

Tais questões podem ser esclarecidas com o estudo do princípio da reserva possível, teoria desenvolvida na Alemanha para solucionar a restrição do número de vagas em algumas universidades públicas: o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha decidiu que algumas prestações estatais ficam sujeitas àquilo que a sociedade pode exigir de forma razoável, ou seja, há prestações que ficam restritas a uma “reserva do possível”²⁹.

É indiscutível que os direitos sociais prestacionais, inclusive o direito à saúde das pessoas com deficiência, são dependentes de fatores econômicos e da disponibilidade de verbas, portanto a escassez de recursos passa a ser considerada verdadeiro limite fático a sua plena concretização.

Tendo sempre presente que os direitos sociais, bem como todos os direitos, têm um custo, é preciso aferir em que medida é possível exigir do Estado prestações efetivas, ou ainda, qual o mínimo em conteúdo que os entes estatais ficam obrigados a garantir.

Nesse contexto, quando não garante tais direitos, causando danos, no caso em estudo, às pessoas com deficiência, pode o Estado ser acionado judicialmente, alegando-se sua responsabilidade civil? Seria adequado eximir o Poder Público de sua responsabilidade alegando o princípio da reserva do possível?

Costuma-se afirmar que a responsabilidade civil é a obrigação atribuída ao Estado de recompor os danos causados a terceiros, em decorrência de comportamentos omissivos ou comissivos, lícitos ou ilícitos, que lhe sejam imputáveis.

No tocante ao direito à saúde, os Tribunais pátrios, após um período de oscilação, têm, majoritariamente, se inclinado pela responsabilização estatal.

O caso sob análise³⁰ foi julgado recentemente e representa as decisões judiciais adotadas pelas Cortes brasileiras: trata-se de uma ação civil pública, com pedido liminar, promovida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a Fazenda Pública Municipal de Mococa e a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando o fornecimento gratuito dos medicamentos e fraldas descartáveis, para pessoa hipossuficiente e portadora de deficiências físicas e mentais. Conforme a receita médica prescrita por profissional que acompanha o seu tratamento de saúde, esses produtos são indispensáveis.

A Prefeitura Municipal de Mococa, por sua vez, alegou que a responsabilidade dos municípios limita-se ao fornecimento dos medicamentos previstos na Relação Nacional de Medicamentos (RENAME)³¹, incumbindo o fornecimento dos produtos solicitados ao Estado de São Paulo. Ademais, defendeu a aplicação da teoria da reserva do possível pela existência de óbices de natureza orçamentária.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 23, II, que se trata de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”.

Conforme já explanado no item 1 deste ensaio, tal determinação constitucional é reforçada pelo art. 198, que também se refere à responsabilidade conjunta dos entes federativos. Segundo Vidal Serrano e Sueli Dallari³²:

(...) a Constituição alude a sistema único, pressupondo, por evidente, a integração cooperativa de todos os entes federativos para a sua concretização (...). Tudo isso reafirma, por um lado, a noção de responsabilidade solidária e, por outro lado, a ideia de responsabilidade recíproca entre os entes, de tal modo que aquele que for cobrado por determinada prestação pode e deve reclamar a devida compensação da unidade da Federação legalmente responsável pelo desempenho da atenção em saúde reclamada. Pode-se, portanto, afirmar que a nenhum nível de governo é permitido alegar a sua irresponsabilidade.

Ademais, o Poder Público não pode esquivar-se do cumprimento de seu dever sob a alegação de que está diante de normas meramente programáticas, cuja aplicação dependa de planos ou programas de atuação governamental, até porque, no concernente à saúde das pessoas com deficiência, os Planos e a legislação necessária já estão vigentes, carecendo, nesse momento, de efetividade. Nessa linha, tem decidido o Supremo Tribunal Federal (STF)³³:

Processual Civil. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança direito líquido e certo. Direito Fundamental à vida e à saúde. Fornecimento de medicação. Dignidade humana.

1. A Ordem Constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não “qualquer tratamento”, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade, e menor sofrimento.

Outra questão que não pode ser olvidada é que não há falar em aplicação da teoria da reserva do possível quando a vida e a saúde humana estão em risco.

O Superior Tribunal de Justiça, em ação em que foi alegada a reserva do possível para isentar o Estado de sua responsabilidade, decidiu³⁴:

Tem prevalecido no STJ o entendimento de que é possível, com amparo no art. 461, § 5º, do CPC, o bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo Estado.

(...) Embora venha o STF adotando a “Teoria da Reserva do Possível” em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada (destaques não constantes no original).

Outro caso em que o Estado mais uma vez alegou a reserva do possível diz respeito à criança tetraplégica que necessita de cadeira de rodas motorizada. A decisão judicial é exemplar e merece ser reproduzida³⁵:

Ementa: Agravo de Instrumento – Fornecimento de Cadeira de rodas Motorizada – Cadeira de rodas – Direito à Saúde – Deficiência – Tetraplegia – Cadeirante – Direitos Fundamentais – Ponderação de Interesses – Proporcionalidade – Antecipação de Tutela – Instrumento Terapêutico – Obrigação Estatal – Orçamento – a Lei n. 4.320/64 (Lei que trata da elaboração e controle de orçamentos). Como é de conhecimento geral, a pessoa portadora de necessidades especiais, tetraplegia como é o caso, inevitavelmente necessita de instrumento adequado para sua locomoção, haja vista que com a enfermidade fica impossibilitada de locomover-se livremente, tanto no que se refere aos seus membros inferiores, quanto com relação aos membros superiores. (...) Constitucional. Agravo de instrumento. Antecipação de tutela. Fornecimento de cadeira de rodas. Direito à saúde. Fornecimento pelo SUS. Deferimento. Possibilidade. A afamada “cláusula da reserva do possível” não pode ser invocada para restringir a assistência pelo ente público àquele que necessita de um aparelho fornecido pelo sistema público de saúde, sem, contudo, conseguir obtê-lo em razão dos entraves burocráticos, mostrando-se acertada a intervenção do judiciário de modo a viabilizar a fruição do direito à saúde e garantir a liberdade da criança. Ademais, com a finalidade de assegurar-se a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, 227, 2º e 244, todos da CF/88), vê-se que hodiernamente a legislação, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais nacionais e internacionais, têm-se dispensado tratamento específico para a inclusão e garantia do direito de acessibilidade para os portadores de necessidades especiais, tirando-os da margem da sociedade e trazendo-os para seu centro de forma a garantir-lhes direitos iguais como cidadãos que são (destaques não constantes no original).

A decisão em comento reconhece o direito à saúde da pessoa com deficiência, nesse caso materializado por uma cadeira de rodas motorizada, como dever estatal, necessário para a efetivação da liberdade da criança, o que, por sua vez, é um meio para que a sociedade se prepare para o que é diferente, integrando essa criança e permitindo que usufrua das oportunidades oferecidas às demais crianças. Contribui, assim, para a mitigação da marginalização, o que, como sabemos, somente será plenamente extinta com outras ações. Mas proporcionar o mínimo, que é o direito à locomoção, já é o primeiro passo.

Outro trecho interessante do julgado em análise:

V – O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. Ademais, a questão referente à suposta ausência de dotação orçamentária não se mostra como fato impeditivo da realização de despesas, na medida em que a Lei n. 4.320/64, art. 41, II, prevê os chamados créditos adicionais especiais destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica. Ainda no tocante à querela orçamentária e da patente colisão entre os direitos fundamentais acima referidos, considerada a necessidade de preservação da vida dos doentes em estado grave, lembre-se tetraplegia, impõe-se relevar, excepcionalmente, os efeitos econômicos e financeiros relativos às despesas com a aquisição do equipamento prescrito. Pondere-se, ainda, que a despesa será feita uma única vez e que o seu valor certamente não acarreta o alegado risco de lesão à ordem pública e econômica, pois se trata de valor pequeno se considerado o orçamento de um Estado do porte do Estado do Espírito Santo (destaques não constantes no original).

Nesse ponto, o magistrado ressalta que, ainda que não haja dotação orçamentária específica, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), n. 4.320/64, prevê os créditos adicionais especiais, destinados a despesas para as quais não haja uma dotação orçamentária específica. Assim, não há questionar, diante de direitos como vida, saúde, dignidade, o que deve prevalecer. Corroborando tal opinião, o entendimento do STF:

“(...) aduziu-se que entre reconhecer o interesse secundário do Estado, em matéria de finanças públicas, e o interesse fundamental da pessoa (...) não haveria opção possível para o Judiciário, senão de dar primazia ao último. Concluiu-se que a realidade da vida tão pulsante na espécie imporia o provimento do recurso, a fim de reconhecer ao agravante (...) o direito de buscar autonomia existencial (...) implementando-se, com isso, o direito à busca da felicidade, que é um consectário do princípio da dignidade da pessoa humana”³⁶.

Valendo-me das palavras de Luiz Alberto David Araujo, “se a lei já manda fazer e não foi feito... é hora de cobrar”³⁷.

4. Novo modelo assistencial em saúde mental

Se é certo reconhecer o dever estatal, diante da hipossuficiência financeira das pessoas com deficiência, de prestar os serviços e oferecer os meios necessários para a efetivação do direito à saúde, como visto anteriormente, certo também é que muitos são os desafios da sociedade e do Estado no tocante ao tema.

Nesse contexto, merece destaque o sistema de proteção aos direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, previsto na Lei n. 10.216/2001, que pretende redirecionar o modelo assistencial em saúde mental, tratando a internação psiquiátrica – voluntária, involuntária ou compulsória – como medida de exceção, a ser adotada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes³⁸.

O processo de Reforma Psiquiátrica no Brasil está pautado em um contexto internacional de mudanças, que, a partir da década de 1970, pugna pela superação do modelo de assistência centrado no hospital psiquiátrico, com o intuito de fortalecer os direitos dos pacientes³⁹.

Não obstante as boas intenções, trata-se de um processo político e social complexo, não somente pelo número elevado de envolvidos – todas as esferas governamentais, conselhos profissionais, associações de pessoas com transtornos mentais e de seus familiares, dentre outros –, mas pela dificuldade de implementar um modelo efetivo de respeito à pessoa com deficiência mental, que consiga superar o modelo tradicional de tratamento.

A Reforma pugna pela implantação da rede extra-hospitalar de atendimento às pessoas com transtornos mentais, e durante muitos anos adotou medidas isoladas, inspiradas na Declaração de Caracas⁴⁰, com o intuito de substituir progressivamente os leitos psiquiátricos por uma rede integrada de atenção à saúde mental.

Em 2001, a Lei Federal n. 10.216 conferiu maior visibilidade ao tema, destacando a assistência em saúde mental baseada em serviços de base comunitária e dispondo sobre a proteção dos direitos das pessoas com transtornos mentais, mas ainda não determinava quais mecanismos seriam adotados para a progressiva extinção dos manicômios.

Para que a nova política fosse implementada, fazia-se necessário o investimento estatal. Para tanto, linhas de financiamento foram criadas pelo Ministério da Saúde para os serviços substitutivos ao hospital psiquiátrico.

Além dos investimentos financeiros, mecanismos foram criados para fiscalizar, gerir e reduzir os leitos psiquiátricos, merecendo destaque o Programa Nacional de Avaliação do Sistema Hospitalar/Psiquiatria (PNASH/Psiquiatria)⁴¹, o Programa Anual de Reestruturação da Assistência Hospitalar Psiquiátrica no SUS (PRH)⁴², assim como o Programa de Volta para Casa⁴³ e a expansão de serviços como os Centros de Atenção Psicossocial e as Residências Terapêuticas⁴⁴, que, segundo dados governamentais, têm reduzido milhares de leitos psiquiátricos e fechado vários hospitais psiquiátricos⁴⁵. Esse novo modelo que o País tenta colocar em prática exige do SUS articulação com a comunidade e a família da pessoa com deficiência, pois somente obterá êxito com a análise minuciosa do ritmo de readaptação de cada pessoa à vida social.

Embora saibamos que os hospitais psiquiátricos no Brasil, em sua ampla maioria, representam apenas um depósito de doentes, com o intuito, muitas vezes, de conferir invisibilidade a essas pessoas, evitando que “aqueles que usufruem de sanidade mental”, os ditos normais, tenham de conviver com esse “problema”, não podemos olvidar que muitas dúvidas ainda pairam sobre o novo modelo, por não vislumbrarmos, anos após a entrada em vigor da Lei n. 10.216/2001, sua efetividade, o que representa a necessidade de mais empenho do Estado e de cada um de nós, por meio do legítimo exercício do controle social.

Conclusão

Apesar das dificuldades apontadas para este estudo, sobrepondo-se a todas elas existe a genuína vontade de colaborar para a divulgação dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência, fomentar o debate sobre a temática e, sobretudo, pugnar pela efetivação do direito à saúde dessa relevante parcela da população, que, em muitos aspectos, ainda permanece invisível aos olhos de grande parte da sociedade. Trata-se, portanto, de uma causa nobre e que, como tal, deve, de forma objetiva, organizada e contínua, permear os anseios sociais e as políticas públicas desenvolvidas pelo Estado.

A saúde da pessoa com deficiência não pode ser tratada pelo Estado como mera norma programática, a depender de planos governamentais futuros. A normatização sobre o tema é farta, seja no âmbito nacional, seja no contexto internacional, por meio de instrumentos como a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007).

A discriminação em relação às pessoas com deficiência foi uma constante histórica. Urge superar esse deplorável comportamento, oferecendo ao grupo a garantia do direito à saúde, a partir de uma visão integral, que conjugue fatores médicos, sociais, pessoais e psicológicos.

O caminho é longo, como demonstrado quando da análise da política de assistência à saúde mental, e compete ao Poder Público, com a conjugação de ações sob a responsabilidade da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, caso o Poder Executivo não honre seus deveres, por intermédio de decisões judiciais, e a cada membro da sociedade trilhá-lo com seriedade, persistência e compromisso.

Referências

ARAUJO, Luiz Alberto David. Barrados – Pessoas com deficiência sem acessibilidade: como, o que e de quem cobrar. Petrópolis: KBR, 2011. p. 39.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>.

Brasil. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. DAPE. Coordenação-Geral de Saúde Mental. Reforma psiquiátrica e política de saúde mental no Brasil. Documento apresentado à Conferência Regional de Reforma dos Serviços de Saúde Mental: 15 anos depois de Caracas. OPAS. Brasília, novembro de 2005.

DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitário. São Paulo: Verbatim, 2010.

DIAZ, Antonio Leon Aguado. Historia de las deficiencias. Colección Tesis y Práxis. Madrid: Escuela Libre Editorial. Fundación Once, 1995. Disponível em: <http://sid.usal.es/idocs/F8/8.1-5051/librohistoriadelasdeficiencias.pdf>.

DINIZ, Débora. O que é deficiência. São Paulo: Brasiliense, 2007.

FARIAS, Norma; BUCHALLA, Cássia Maria. A classificação internacional da funcionalidade, incapacidade e saúde da Organização Mundial de Saúde: conceitos, usos e perspectivas. Revista Brasileira de Epidemiologia, v. 8, n. 2, jun. 2005, p. 187-193.

FREITAS, Juarez (org.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006.

LEAL, Rogério Gesta. A quem compete o dever de saúde no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional. p. 3. Disponível em:<www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/.../DireitoSaude.doc>.

LEÃO, Thiago Marques; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira. Direito sanitário e pessoa com deficiência: uma análise da rede de proteção normativa à saúde no Brasil. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 74.

PEREIRA, Silvia de Oliveira; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso Matos. Integralidade como eixo do direito à saúde da pessoa com deficiência. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (Orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 94.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 10, janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.

SIMÕES, Cristiana Almeida; PINTO, Isabela Cardoso de Matos. Conceitos e definições de deficiência e reabilitação. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (Orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 115.

Sites relacionados ao tema

http://portal.mj.gov.br

htttp://portal.saude.gov.br

http://sid.usal.es/idocs/F8/8.1-5051/librohistoriadelasdeficiencias.pdf

http://www.direitopublico.com.br

http://www.direitoshumanos.gov.br/destaques/campanha-viver-sem-limite.pdf

http://www.direitoshumanos.usp.br

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

http://www.planalto.gov.br

http://www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/.../DireitoSaude.doc

http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf

1 Adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.

2 Artigo XXII: “Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade”.

3 Artigo XXV: “Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.

4 Adotado pela XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966.

5 Texto aprovado por meio do Decreto Legislativo n. 226(1), de 12 de dezembro de 1991. O Pacto entrou em vigor, para o Brasil, em 24 de abril de 1992.

6 SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Bahia, Salvador,n. 10, janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.

7 Artigo 196 da Constituição Federal de 1988.

8 LEAL, Rogério Gesta. A quem compete o dever de saúde no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional. p. 3. Disponível em: <www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/.../DireitoSaude.doc>.

9 Art. 198 da CF/88 e art. 4º, caput, da Lei n. 8.080/90.

10 Art. 198 da CF/88 e art. 4º, § 2º, da Lei n. 8.080/90.

11 Elaborado na cidade de Nova Iorque, em 22 de julho de 1946.

12 LEÃO, Thiago Marques; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira. Direito sanitário e pessoa com deficiência: uma análise da rede de proteção normativa à saúde no Brasil. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 74.

13 PEREIRA, Silvia de Oliveira; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso Matos. Integralidade como eixo do direito à saúde da pessoa com deficiência. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 94.

14 DIAZ, Antonio Leon Aguado. Historia de las deficiencias. Colección Tesis y Práxis. Madrid: Escuela Libre Editorial. Fundacion Once, 1995. Disponível em: <http://sid.usal.es/idocs/F8/8.1-5051/librohistoriadelasdeficiencias.pdf>.

15 DIAZ, Antonio Leon Aguado. Historia de las deficiencias. Colección Tesis y Práxis. Madrid: Escuela Libre Editorial. Fundacion Once, 1995. Disponível em: <http://sid.usal.es/idocs/F8/8.1-5051/librohistoriadelasdeficiencias.pdf>.

16 SIMÕES, Cristiana Almeida; PINTO, Isabela Cardoso de Matos. Conceitos e definições de deficiência e reabilitação. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (Orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 115.

17 LEÃO, Thiago Marques; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira. Direito Sanitário e pessoa com deficiência: uma análise da rede de proteção normativa à saúde no Brasil. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (Orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 75-77.

18 FARIAS, Norma; BUCHALLA, Cássia Maria. A classificação internacional da funcionalidade, incapacidade e saúde da Organização Mundial de Saúde: conceitos, usos e perspectivas. Revista Brasileira de Epidemiologia, v. 8, n. 2, junho de 2005, p. 187-193.

19 PEREIRA, Silvia de Oliveira; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso Matos. Integralidade como eixo do direito à saúde da pessoa com deficiência. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (Orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 94.

20 Para um estudo detalhado desse modelo, considerado biopsicossocial, consultar DINIZ, Débora. O que é deficiência. São Paulo: Brasiliense, 2007.

21 A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em Nova Iorque, em 30 de março de 2007 e aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, sendo promulgada pelo Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

22 Instituído pelo Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011.

23 Informação veiculada pelo Ministério da Saúde. Disponível em: <http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/default.cfm?pg=dspDetalheNoticia&id_area=1529&CO_NOTICIA=13487>.

24 Artigo 2º, Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011.

25 Termo utilizado para a população que teve diagnosticada a deficiência até os três primeiros anos de vida, em que a pessoa não vai readquirir habilidades, e sim iniciar seu desenvolvimento psicomotor. Enquanto reabilitação significa recuperar-se, restituir as habilidades. Para um maior aprofundamento, consultar: SIMÕES, Cristiana Almeida; PINTO, Isabela Cardoso de Matos. Conceitos e definições de deficiência e reabilitação. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso de Matos; PEREIRA, Silvia de Oliveira (Orgs.). Políticas públicas e pessoa com deficiência. Direitos humanos, família e saúde. Salvador: EDUFBA, 2011, p. 117-127.

26 Artigos 3º e 4º, Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011.

27 Artigo 11, Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011.

28 Disponível em: <http://www.direitoshumanos.gov.br/destaques/campanha-viver-sem-limite.pdf>.

29 Para um estudo completo sobre o tema: FREITAS, Juarez (org.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006.

30 TJSP. Processo: APL 51264320088260360 SP 0005126-43.2008.8.26.0360. Relator (a): Peiretti de Godoy. Julgamento: 19-10-2011. Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público. Publicação: 20-10-2011.

Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Fornecimento gratuito de medicamentos e produtos de higiene (fraldas descartáveis) para pessoa hipossuficiente e portadora de deficiência física e mental. Legitimidade ativa do Ministério Público para propositura da ação. Responsabilidade solidária dos entes públicos. Admissibilidade. Direito à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Inaplicabilidade da teoria da reserva do possível. Manutenção da r. sentença. Recurso não provido.

31 Para um maior aprofundamento: BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>.

32 DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitário. São Paulo: Verbatim, 2010, p. 103.

33 Precedentes: RMS 17449/MG DJ 13-2-2006; RMS 17425/MG, DJ 22-11-2004; RMS 13452/MG. DJ 7-10-2002

34 STJ. Recurso Especial n. 784.241/T2. RS. Relatora: Min. Eliana Calmon. Julgamento: 8-4-2008.

35 TJES. Processo: AI 24100915131 ES 24100915131. Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa. Julgamento: 22-3-2011. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Publicação: 31-3-2011.

36 STF. AgR/PE. Relatora orig. Min. Ellen Gracie. Relator p/ o acórdão Min. Celso de Mello. Julgamento: 14-4-2008.

37 ARAUJO, Luiz Alberto David. Barrados – Pessoas com deficiência sem acessibilidade: como, o que e de quem cobrar. Petrópolis: KBR, 2011, p. 39

38 Artigos 4º e 6º da Lei n. 10.216/2001.

39 BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. DAPE. Coordenação Geral de Saúde Mental. Reforma psiquiátrica e política de saúde mental no Brasil. Documento apresentado à Conferência Regional de Reforma dos Serviços de Saúde Mental: 15 anos depois de Caracas. OPAS. Brasília, novembro de 2005.

40 Adotada pela Organização Mundial de Saúde, em Caracas, Venezuela, em 14 de novembro de 1990.

41 “Permite aos gestores um diagnóstico da qualidade da assistência dos hospitais psiquiátricos conveniados e públicos existentes em sua rede de saúde, ao mesmo tempo que indica aos prestadores critérios para uma assistência psiquiátrica hospitalar compatível com as normas do SUS, e descredencia aqueles hospitais sem qualquer qualidade na assistência prestada.”

42 Criado em 2004, tendo como principal estratégia promover a redução progressiva de leitos a partir dos macro-hospitais (acima de 600 leitos) e hospitais de grande porte (com 240 a 600 leitos psiquiátricos), mas com o cuidado de não deixar os pacientes sem a devida assistência, promovendo uma transição segura. Ademais, os recursos que deixam de ser utilizados nos hospitais, com a progressiva redução de leitos, permanecem nas ações de saúde mental, incrementando os novos programas.

43 “Pagamento mensal de um auxílio-reabilitação, no valor de R$ 240,00 aos seus beneficiários. Para receber tal benefício, a pessoa deve ser egressa de Hospital Psiquiátrico ou de Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, e ter indicação para inclusão em programa municipal de reintegração social.”

O município de residência do beneficiário deve, para habilitar-se ao Programa, ter assegurada uma estratégia de acompanhamento dos beneficiários e uma rede de atenção à saúde mental capaz de dar uma resposta efetiva às demandas de saúde mental. A cada ano o benefício pode ser renovado, caso o beneficiário e a equipe de saúde que o acompanha entendam ser esta uma estratégia ainda necessária para o processo de reabilitação. A implementação do Programa, no entanto, não se dá sem dificuldades. A maioria dos potenciais beneficiários, sendo egressos de longas internações em hospitais psiquiátricos, não possuem a documentação pessoal mínima para o cadastramento no Programa.

44 “Casas localizadas no espaço urbano, constituídas para responder às necessidades de moradia de pessoas portadoras de transtornos mentais graves, egressas de hospitais psiquiátricos ou não. Devem ser capazes em primeiro lugar de garantir o direito à moradia das pessoas egressas de hospitais psiquiátricos e de auxiliar o morador em seu processo – às vezes difícil – de reintegração na comunidade.”

45 As informações contidas nas notas de n. 41 a 44 estão disponíveis em: Brasil. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. DAPE. Coordenação Geral de Saúde Mental. Reforma psiquiátrica e política de saúde mental no Brasil. Documento apresentado à Conferência Regional de Reforma dos Serviços de Saúde Mental : 15 anos depois de Caracas. OPAS. Brasília, novembro de 2005.

1.4 DIREITO À EDUCAÇÃO

JULIANA IZAR SOARES DA FONSECA SEGALLA

Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino – Bauru; Doutoranda em Direito Constitucional pela PUCSP. Professora de Direito Constitucional. Advogada.

Introdução

Este capítulo se propõe a tratar da Educação Inclusiva como um direito de TODOS (e não apenas das pessoas com deficiência).

No primeiro tópico fazemos um questionamento sobre o fundamental papel da educação e da atual necessidade de reformulação da escola brasileira.

Em seguida tratamos da conceituação vigente de pessoa com deficiência, trazida pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Posteriormente, a inclusão escolar mereceu análise a partir de nossa legislação sobre direito à educação.

Ao final, uma reflexão sobre o cotidiano de falta de naturalidade no tratamento das pessoas com deficiência, que tem como causa a falta de uma educação inclusiva.

A construção de uma sociedade livre, justa e solidária, como objetivou a Constituição Federal de 1988, só será possível a partir da educação de qualidade para todos os brasileiros, quer tenham deficiência ou não. Assim, democracia também é lição da escola inclusiva!

Nas linhas que seguem ficará evidenciado nosso desejo de contribuir para a transformação do paradigma de educação que se tem atualmente.

1. Qual é a educação a que temos direito?

A educação visa ao pleno desenvolvimento humano, ao preparo para o exercício da cidadania e para o trabalho. É isso o que determina o caput do art. 205 da Constituição Federal.

Então, pode-se concluir que a educação almejada pelo Constituinte de 1988 vai muito além do seu aspecto cognitivo, uma vez que o pleno desenvolvimento humano ultrapassa esse limite.

Educar significa ajudar na construção do pensamento, ensinar na busca do conhecimento e na utilização dele. Educar tem de levar à percepção do outro e do espaço que se ocupa na comunidade. Educação tem de transformar, tem de nos tornar mais humanos, pois o ato de pensar é que nos diferencia dos outros animais. Ensinar a pensar é ensinar a ser livre.

Outrossim, é preciso atentar para a urgente necessidade de ressignificação da escola e do papel do educador de hoje. O professor tem de despertar no aluno a vontade de aprender e de conhecer um mundo novo. Tem de incentivá-lo em atitudes de respeito, tolerância e solidariedade.

Solidariedade, aliás, que é um dos princípios implícitos da nossa Constituição e que pode claramente ser percebido no texto constitucional em várias oportunidades (v. g., Preâmbulo e arts. 1º, 3º e 4º).

Não é novidade que a escola brasileira está deixando a desejar, e indubitável é a necessidade de reformulá-la¹. Talvez, então, começar com uma postura inclusiva seja uma boa alternativa no caminho para a qualidade do ensino. Boa para TODOS (e não só para os alunos que têm deficiência)!

Aprender em meio às diferenças é saudável e estimulante. Sem dúvida é assim que se prepara NA cidadania para o exercício DA cidadania e para o pleno desenvolvimento humano.

Ninguém consegue se desenvolver plenamente se não a partir de sua socia-bilização num contexto real, ou seja, num ambiente que reflete as diferenças como qualidades humanas. Outra característica do ser humano é que somos eminentemente sociais e carecemos de vínculos afetivos. Precisamos do outro e o outro precisa de nós, inevitavelmente.

Já dissemos em outras oportunidades² que todos os seres humanos são diferentes (únicos) e que talvez as pessoas com deficiência apenas tenham suas diferenças um pouco mais perceptíveis, um pouco mais notadas. Disse Hannah Arendt: “A pluralidade é a condição da ação humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto é, humanos, sem que ninguém seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir”³ (grifo nosso).

Mas, infelizmente, parece-nos que a maioria fecha os olhos para as diferenças intrínsecas da nossa espécie e acredita na homogeneidade. A escola, que deveria ser um ambiente acolhedor das diferenças, de maneira que estimulasse a capacidade e o desenvolvimento de cada um, parece entender que seu papel é de massificação, de padronização de pessoas. Essa constatação não é de nossa autoria, mas de educadores⁴ comprometidos com os educandos e com a sociedade.

O objetivo deste estudo é mostrar que a educação inclusiva é boa, possível, necessária e, mais que isso, um direito de TODOS, como se verá nos próximos tópicos.

2. A pessoa com deficiência

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que foi internalizada no Brasil com equivalência de norma constitucional, define, em seu Artigo 1, a conceituação de pessoa com deficiência a partir do modelo social dela. Portanto, este é o conceito legal vigente em nosso país:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Interessante esclarecer que, embora pessoas com deficiência possam apresentar doença, não é certo sempre associar a deficiência a alguma patologia, como nos ensina José Pastore⁵:

Grande parte das pessoas tende a tratar os portadores de deficiência dentro de um quadro de doença. Um portador de deficiência pode ter algum problema de saúde, é claro, mas a limitação de um membro, da fala ou de visão, em si, não constitui doença. Ademais, a limitação decorre, em grande parte, do tratamento que a sociedade dá ao seu portador. É um problema social. As pessoas que os cercam tendem a ver suas vidas de um modo trágico (grifo nosso).

Existem duas formas de pensar a deficiência: uma baseada no modelo médico (mais antiga) e outra baseada no modelo social (tendência atual).

A principal característica do modelo médico é a descontextualização da deficiência, enfocando-a como um incidente isolado. Há tempos esse modelo tem influenciado documentos legais e ações protetivas no mundo inteiro (no Brasil não é diferente). É de bom alvitre colocar que, segundo Claudia Werneck⁶, o modelo médico tem relação com a homogeneidade porque trata a deficiência como um problema do indivíduo (e, no máximo, de sua família), que deve esforçar-se para se “normalizar” perante os olhos da sociedade.

O modelo social da deficiência valoriza a diversidade. Surgiu por iniciativa de pessoas com deficiência, reunidas no Social Disability Movement, na década de 1960.

Esse movimento provou que a maior parte das dificuldades enfrentadas por pessoas com deficiência é resultado da forma pela qual a sociedade lida com as limitações de cada indivíduo.

Importante colacionar a posição trazida no Manual sobre desenvolvimento inclusivo, por Claudia Werneck⁷:

De acordo com o modelo social, a deficiência é a soma de duas condições inseparáveis: as sequelas existentes no corpo e as barreiras físicas, econômicas e sociais impostas pelo ambiente ao indivíduo que tem essas sequelas. Sob esta ótica, é possível entender a deficiência como uma construção coletiva entre indivíduos (com ou sem deficiência) e a sociedade (grifo nosso).

Sem dúvida, o modelo social é o mais adequado para enfocar a deficiência, já que analisa o “todo”, valorizando a importância do ambiente na vida das pessoas.

É a partir do modelo social e, portanto, do conceito dado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que desenvolvemos nossa linha de raciocínio.

3. A inclusão escolar e a legislação brasileira

Entende-se que o direito fundamental à educação deve ser visto como o “direito dos direitos”, pois é através dele que temos condição de entender os outros direitos e lutar por sua efetivação. Como exemplo disso, tem-se que o direito fundamental à informação só pode ser efetivado se se compreender o conteúdo da informação. Inegável, também, a relação do direito à saúde e à vida com o direito à educação, uma vez que se tem de ter consciência das noções básicas de subsistência, como higiene, prevenção, preservação do meio ambiente (é preciso ter clara a noção de sustentabilidade do planeta para a preservação da nossa espécie), pois tudo isso está ligado à educação.

Por conseguinte, diante da fundamentalidade desse direito, não se pode admitir que se ofereça uma educação incompleta, que não atenta para além do aspecto cognitivo, já que é determinação constitucional a busca pelo pleno desenvolvimento humano e a preparação para o exercício da cidadania.

A escola inclusiva, que é uma escola de TODOS, ensina não apenas conhecimento técnico-científico, mas valores, princípios e atitudes. Ensina a viver junto, a conviver em ambiente de tolerância e harmonia em meio à diversidade⁸.

Oportuno registrar os ensinamentos de Jean Piaget, quando analisou o artigo 26 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Para ele, “falar de um direito à educação é, pois, em primeiro lugar, reconhecer o papel indispensável dos fatores sociais na própria formação do indivíduo”⁹.

Na lição de Piaget¹⁰,

O desenvolvimento do ser humano está subordinado a dois grupos de fatores: os fatores da hereditariedade e adaptação biológicas, dos quais depende a evolução do sistema nervoso e dos mecanismos psíquicos elementares, e os fatores de transmissão ou de interação sociais, que intervêm desde o berço e desempenham um papel de progressiva importância, durante todo o crescimento, na constituição dos comportamentos e da vida mental (grifo nosso).

A educação não é apenas uma formação, “mas uma condição formadora necessária ao próprio desenvolvimento natural”¹¹.

Continua Jean Piaget¹²:

Afirmar o direito da pessoa humana à educação é pois assumir uma responsabilidade muito mais pesada que a de assegurar a cada um a possibilidade da leitura, da escrita e do cálculo: significa, a rigor, garantir para toda criança o pleno desenvolvimento de suas funções mentais e a aquisição dos conhecimentos, bem como dos valores morais que correspondam ao exercício dessas funções, até a adaptação à vida social atual. É antes de mais nada, por conseguinte, assumir a obrigação – levando em conta a constituição e as aptidões que distinguem cada indivíduo – de nada destruir ou malbaratar das possibilidades que ele encerra e que cabe à sociedade ser a primeira a beneficiar, ao invés de deixar que se desperdicem importantes frações e se sufoquem outras (grifo nosso).

Certo é que a Constituição de 1988 trouxe grandes avanços no que tange ao direito à educação. Assim, tem-se o direito à educação nessa Constituição:

Afirmado como o primeiro e mais importante de todos os direitos sociais, fez-se compreender a educação como um valor de cidadania e de dignidade da pessoa humana, itens essenciais ao Estado Democrático de Direito e condição para realização dos ideais da República, de construir uma sociedade livre, justa e solidária, nacionalmente desenvolvida, com a erradicação da pobreza, da marginalização, das desigualdades sociais e regionais e livre de quaisquer formas de discriminação (art. 3º da Constituição Federal), o imaginário de nação inscrito na Carta Magna brasileira¹³.

No art. 6º da Constituição Federal a Educação foi consagrada como direito fundamental social. A Lei Maior, nos arts. 205 a 214, cuida especificamente do direito à educação.

Necessário colacionar o texto do art. 205, in verbis:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

A primeira constatação a ser feita é que esse artigo determina que a educação é direito de TODOS e, obviamente, nesse “TODOS” estão as pessoas com deficiência.

Num segundo lanço, importa observar a ordem estabelecida nesse artigo: o primeiro objetivo da educação, segundo o texto constitucional, é o pleno desenvolvimento da pessoa humana. Depois, visa ao seu preparo para o exercício da cidadania e, por fim, sua qualificação para o trabalho.

Na prática, parece que nossa escola inverteu essas prioridades... Tem-se a impressão de que o futuro profissional (de alguns) é só o que importa para a maioria das escolas brasileiras.

“O pleno desenvolvimento da pessoa humana significa o desenvolvimento em todas as suas dimensões, não apenas no aspecto cognitivo ou da mera instrução, mas do ser humano de forma integral”, ensina Gabriel Chalita¹⁴.

Como é possível a escola fazer a preparação para o exercício da cidadania de seus alunos? Vivendo! Vivenciando! Educando na cidadania, no respeito ao outro como alguém que tem o mesmo valor que o nosso “eu”.

E o pleno desenvolvimento humano? Só poderá se desenvolver plenamente como ser humano aquele que tiver oportunidade de perceber e vivenciar as diferenças. A diversidade compõe a necessária base da educação. Crianças diferentes, com problemas diferentes, criam uma situação de solidariedade e permitem a todos conviver respeitando a diversidade. Ou seja, a escola só cumprirá verdadeiramente o seu papel se for uma escola inclusiva, que aceita as diferenças e sabe respeitá-las.

Ainda é preciso lembrar que o art. 206, I, da Lei Maior assegura igualdade de condições para acesso e permanência na escola. Considerando o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput) e mais a regra explícita do art. 206, não resta dúvida de que também às pessoas com deficiência deve ser garantida a igualdade de condições para acesso e permanência no ambiente escolar.

Em outro passo, a Constituição Federal traz, no art. 208, III e V, que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino e acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. Frise-se que o atendimento especializado previsto pelo Constituinte não pode ser entendido como “separação do ambiente escolar comum”, ao contrário, significa um plus, um adicional curricular além do que é oferecido a todos os alunos. Explica-nos Eugênia Fávero¹⁵:

Alguns precisam, sim, de atendimento especializado; no entanto, esse atendimento não significa restrição ao mesmo ambiente que os demais educandos, ao contrário, esse atendimento deve ser bem definido e funcionar como um currículo à parte, oferecendo subsídios para que os alunos possam aprender conteúdos específicos a cada deficiência, concomitantemente ao ensino comum. [...]

Insistimos: a garantia de atendimento especializado não pode subtrair o direito de acesso ao mesmo ambiente que os demais educandos (grifo nosso).

Importantíssimo notar que a Constituição fala em “atendimento educacional especializado” e não em Educação Especial. Ou seja, pela norma constitucional não é admissível o ensino segregado.

Não se está aqui a negar a importância das instituições, que tiveram papel fundamental na educação das pessoas com deficiência, quando ninguém queria saber de educá-las, mas agora o papel dessas instituições mudou, evoluiu. Agora a instituição deve dar suporte, ensinar a escola comum a receber todos os alunos. No sentido do fim da segregação, podemos sugerir uma reestruturação de papéis: as instituições especializadas (que têm tanta experiência no assunto)¹⁶, em vez de oferecer ensino segregado, devem destinar-se a oferecer um conjunto de instrumentos e recursos auxiliares e complementares à educação formal de pessoas com deficiência (que deve ser oferecida pela rede regular¹⁷), servindo inclusive para capacitação de pais e profissionais. “O atendimento especializado serve de apoio e subsídio para o [ensino] regular, mas não o substitui. E a criança tem direito aos dois”, afirma Adriana Perri¹⁸.

A melhor leitura da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996), especificamente em relação aos arts. 58 a 60, deve interpretar a expressão “Educação Especial” conforme a Constituição, ou seja, deve ser entendida como “atendimento educacional especializado”. Veja-se que, por impropriedade técnica, o legislador ordinário substituiu a expressão utilizada na Constituição “atendimento educacional especializado” por “educação especial”. No entanto, o que deve prevalecer é o intuito constitucional de proteção e garantia do direito à educação das pessoas com deficiência, em detrimento da terminologia equivocada.

Apesar do equívoco de terminologia, certo é que a principiologia da LDB, somada à sistemática constitucional, não permite o ensino segregado.

Gabriel Chalita afirma que “o maior avanço da Constituição de 1988 foi colocar no mesmo espaço os desiguais”¹⁹. Esse autor ensina ainda que:

A escola também tem de preparar para a convivência plural, seja qual for a diferença. A separação em salas especiais para deficientes é absolutamente contrária ao espírito da LDB. É preciso que os alunos sejam cobrados de forma diferente pelo professor que conhece as limitações de cada um, para que possam conviver no mesmo espaço. Que cada um possa conhecer a limitação do outro e experimentar a dimensão da solidariedade²⁰.

É preciso lembrar que a criança com necessidades especiais também tem necessidades comuns, e, conforme Eugênia Fávero, o “direito dela à educação não é suprido nem só com o [ensino] comum nem só com o especial. É preciso os dois”²¹. Frise-se que o atendimento educacional especializado é COMPLEMENTAR ao ensino regular e jamais substituto dele.

Cabe, ainda, mencionar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em seu art. 54, III, determina como dever do Estado assegurar às pessoas com deficiência o atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino, repetindo a expressão do texto constitucional.

Ainda que se tivesse outra interpretação do art. 208, III, da Constituição, do art. 54, III, do ECA e do art. 58 da Lei de Diretrizes e Bases (o que se admite apenas por amor ao argumento), hoje isso não é mais possível, porque o Brasil assumiu o compromisso, ao internalizar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de assegurar o ensino inclusivo em todos os níveis, como se verá a seguir.

No âmbito do sistema global de proteção aos direitos humanos, essa Convenção é um recente tratado de direitos humanos, que foi aprovado pela 61a Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 2006. Tanto a Convenção quanto seu respectivo Protocolo Facultativo foram assinados e depositados pelo Brasil (que incorporou esse documento através do Decreto Legislativo n. 186/2008, com equivalência de norma constitucional).

O direito à educação mereceu especial destaque nesse documento, em seu artigo 24. Nele os Estados-Partes se comprometem a assegurar um sistema educacional inclusivo em todos os níveis de ensino. Destarte, qualquer Governo ou escola que pratique o ensino segregado, que não ofereça um ambiente de diversidade, estará violando um direito humano de seus educandos. O direito à educação inclusiva não é apenas um direito dos alunos que têm deficiência, porém também daqueles que não as têm, porque TODOS precisam aprender a conviver com as diferenças e assim se desenvolverem plenamente como seres humanos e cidadãos conscientes.

Ressalta-se que ambiente de segregação não é bom para NINGUÉM! Nem para quem tem deficiência, nem para quem não tem.

Como já foi dito, o art. 208, III, da Constituição Federal garante o atendimento especializado preferencialmente na rede regular de ensino, e isso deve ser entendido como algo que vem dar a garantia de que a pessoa com deficiência tenha igualdade de acesso e permanência na rede regular, com todas as suas necessidades atendidas²², como determinam o princípio do art. 206, I, da Lei Maior e o artigo 24 da Convenção Internacional.

Não se pode olvidar que o referido artigo 24 da Convenção Internacional prevê como objetivos da educação, dentre outros: o pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e autoestima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana; o máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais; e a participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre. Pergunta-se, então: como atender a esses objetivos fora de uma escola que receba a TODOS?

“A escola que não está preparada para receber gente diferente não é escola; ela perdeu sua característica básica e essencial, ou seja, convívio de gente, com suas diferenças”, ensinam Ragazzi e Araujo²³.

Alerta-nos, também, Werneck²⁴:

Incluir não é favor, mas troca. Quem sai ganhando com essa troca? Todos, em igual medida. Conviver com as diferenças humanas é direito do pequeno cidadão, deficiente ou não. Juntos construirão um país diferente.

A escola transformadora é a semente desse Brasil-do-tamanho-exato-de-nossas-ideias (grifo nosso).

Dissemos, no primeiro tópico deste trabalho, que a solidariedade é um dos princípios implícitos da nossa Constituição Cidadã. Logo, não se pode esquecer que a solidariedade é uma lição da escola inclusiva. Na fala de Maria Teresa Eglér Mantoan²⁵: “ninguém é tão capaz a ponto de não precisar de apoio do colega, do amigo, do professor. As crianças aprendem com os adultos a competir e a cooperar, por isso é grande a nossa responsabilidade no sentido de fomentar atitudes que lhes possibilitem ser solidárias...”²⁶.

Uma vez mais destacamos que a preparação para o exercício da cidadania só é possível na convivência com o diferente, aprendendo a respeitá-lo, sendo solidário e tolerante. Dessarte, ressaltamos novamente que a educação inclusiva é um direito também daqueles que não têm deficiência, já que só assim poderão buscar seu desenvolvimento pleno.

Nesse passo, registramos o ensinamento de Luiz Alberto David Araujo:

Nós (pessoas não portadoras de deficiência) também temos o direito de poder conviver com gente diferente, com problemas diferentes, para aprendermos a ser mais tolerantes; saber como nos comportar diante das diferenças; saber que elas são superáveis a partir de uma vivência afetiva e conjunta. Com um ensino segregado, tal direito nos foi (a nós, a maioria) retirado e fomos impedidos de conviver com colegas de classe cegos, surdos, com deficiência mental leve, etc. E a falta desse convívio hoje se revela quando encontramos alguém em cadeira de rodas, por exemplo, e não sabemos muito bem como nos comportar, o que podemos fazer para ajudar, se é que eles precisam de ajuda. É a falta dessa educação inclusiva que nos faz achar sempre que a pessoa portadora de deficiência precisa de ajuda...²⁷.

Imperiosa se faz uma educação mais humanizadora. A escola tem o dever de formar GENTE²⁸ e não apenas transmitir conhecimentos. “É mais importante educar que instruir; formar pessoas que profissionais; ensinar a mudar o mundo que a ascender à elite”²⁹.

A escola não deve preparar apenas alguns alunos para o futuro, mas sim uma geração para o futuro... E também para o presente: para ser feliz agora!

Outro ponto que deve ser pensado, em relação ao futuro, é a questão de possibilitar a autodeterminação das pessoas com deficiência, num mundo real. Observe-se, por exemplo, que, para garantia de sua subsistência, a pessoa com deficiência não vai contar com um “trabalho especial” ou com alguma instituição segregada, e os pais dessas pessoas não serão eternos. Logo, se não forem dadas a elas TODAS as possibilidades de desenvolverem suas potencialidades e talentos, se não lhes propiciar condições de se autodeterminarem e fazerem suas próprias escolhas, quem vai cuidar delas na fase adulta?

Não é novidade que a expectativa de vida dos brasileiros vem aumentando e, logicamente, dos brasileiros com deficiência também. Portanto, o sentimento de proteção de algum (suposto) sofrimento na infância, por estar num ambiente em que suas diferenças são um pouco mais notadas (como pode acontecer na escola regular), deve ser substituído pela certeza de que se está fazendo o melhor para que a criança com deficiência se torne um adulto capaz de lidar e conviver com a realidade. Caso contrário (e pensamos que nenhum pai ou mãe queira isso), se a criança com deficiência não aprender “num mundo real” e não desenvolver todas as suas habilidades, poderá se tornar um adulto com deficiência que talvez tenha de contar com a “piedade” e “caridade” alheias.

Quebremos o ciclo da visão assistencialista e paternalista da deficiência! Pessoa com deficiência não precisa da pena dos outros, precisa sim de oportunidades para se desenvolver, como qualquer um.

Por fim, outra disposição legal que merece destaque é o art. 8º³⁰ da Lei n. 7.853/99, que prevê como crime recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a matrícula de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados de sua deficiência.

3.1 O equívoco do Decreto n. 7.611/2011

O Governo Federal lançou em 17 de novembro de 2011 o plano “Viver sem limites” (Decreto n. 7.612/2011), como um programa de ações e diretrizes para a efetivação dos direitos das pessoas com deficiência, tendo em vista o compromisso assumido pelo Brasil quando da internalização da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Por conta desse plano, que será, nas palavras de Eugênia Augusta Gonzaga, “o cerne do próximo relatório”³¹ a ser enviado ao Comitê de Acompanhamento da ONU, foi editado também o Decreto n. 7.611/2011, que cuida especificamente do direito à educação das pessoas com deficiência e revoga o Decreto n. 6.571/2008.

Todavia, esse novo instrumento normativo é equivocado e inconstitucional, merecendo nossa atenção, uma vez que representa um retrocesso no que se refere ao direito à educação. Dizemos direito à educação de TODOS e não só dos alunos com deficiência, porque, como já se viu, a educação em meio à diferença não é benéfica e necessária apenas para quem tem deficiência.

A crítica ao Decreto em comento se baseia na possibilidade que ele abre de haver ensino exclusivamente segregado em classes ou escolas especiais. Observa-se que o Decreto revogado (n. 5.671/2008) não dava essa possibilidade e trazia o atendimento educacional especializado como complementar ao ensino regular (em consonância com a vontade constitucional e com a determinação da Convenção Internacional).

Já foi amplamente afirmado que a segregação de alunos não é boa para ninguém. Em “Carta aberta do Leped/Unicamp pela adequação do Dec. n. 7.611/11 à CF” Maria Teresa Eglér Mantoan diz:

Basear-se nas diferenças entre as pessoas para justificar a necessidade de se reabrirem escolas e classes especiais para melhor atender a alunos da educação especial envolve a categorização dos alunos, em grupos opostos identificados como os que são valorados positivamente e têm direito à escola comum e os outros, excluídos dela por não corresponderem a um padrão de desempenho arbitrariamente definido³².

Não há dúvidas que o Decreto n. 7.611/2011 fere a Convenção Internacional sobres os Direitos das Pessoas com Deficiência (e, portanto, uma norma que equivale à emenda constitucional). É, também, contrário aos arts. 205, 206, I, e 208, III, da Constituição Federal, porque: a) NINGUÉM se desenvolverá plenamente se não estiver aprendendo em meio às diferenças (nem os alunos com nem os alunos sem deficiência); b) o ensino segregado impede a igualdade de condições de acesso e permanência na escola; c) o art. 208, III, fala em atendimento educacional especializado e não em educação especial em espaço segregado.

Outrossim, o Decreto é claramente inconstitucional e inconvencional³³.

Para Eugênia Augusta Gonzaga,

A redação do Decreto n. 7.611 também fere a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDBEN – pois esta fala apenas em educação especial, mas a define como AEE. Logo, interpretada em conjunto com a CF, onde está escrito “educação especial” na LDBEN, leia-se AEE³⁴.

É preciso lembrar, portanto, que uma norma que nasce inconstitucional não pode ser aplicada, e esse é o destino do Decreto n. 7.611/2011 se não for revisto e adequado à Constituição Federal e ao artigo 24 da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Há, em análise última, que atentar ao princípio do não retrocesso social, como mais um motivo para a não aplicação do Decreto n. 7.611/2011.

Fique novamente registrado: nem os operadores do Direito nem os Administradores Públicos podem se utilizar do Decreto ora rechaçado por ser claramente inconstitucional, sendo imprescindível sua adequação para nortear as políticas públicas e outras ações relativas à educação inclusiva.

4. Uma reflexão sobre o dia a dia

Por que, quando estamos diante de uma pessoa com deficiência, muitas vezes nós não sabemos como agir (e/ou sentimos até um certo desconforto)? Por que, apesar de boa vontade, há pessoas que cometem enganos na hora de se relacionar com outra que tem deficiência?

A resposta está na falta de oportunidades de convivermos com indivíduos com deficiência na escola, quando éramos ainda crianças.

Para tratar a deficiência com naturalidade é preciso que desde a mais tenra idade crianças diferentes estejam juntas, num ambiente acolhedor. A infância é curiosa, é a época de descobrir o mundo desconhecido. Se os pequenos perceberem desde cedo que nesse espaço cabem pessoas diferentes, fica muito mais fácil a convivência com qualquer tipo de situação na fase adulta, quando já estamos moldados e o mundo (aparentemente) já está descoberto.

Considerações finais

A Constituição Federal e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência não deixam dúvidas em relação ao direito à educação inclusiva e sobre a impossibilidade de, nos dias de hoje, haver ensino em ambiente segregado.

Diante de todas as garantias e determinações legais, não se pode mais aceitar o argumento de que a escola não está preparada para receber alunos com deficiência, afinal, todos esses anos de vigência de nossa Constituição devem ser considerados mais que suficientes para toda a preparação necessária.

Oportuno, ainda, destacar que inclusão escolar não é apenas colocar alunos com deficiência em sala de aula comum, mas também lhes propiciar todos os meios necessários para o seu desenvolvimento. Essa é a inclusão escolar garantida pela nossa legislação!

Ressalta-se, também, que todos os alunos têm direito à educação que lhes dê condições de se desenvolverem plenamente como seres humanos e aprenderem em situações democráticas a serem cidadãos conscientes.

Finalmente, alerta-se uma vez mais para a necessidade de adequação ao Decreto n. 7.611/2011 e a impossibilidade de sua aplicação sem que isso aconteça, por ser ele inconstitucional e inconvencional. Não se permite o retrocesso social, por questão de princípio e, assim, o Brasil que vem avançando na perspectiva da educação inclusiva³⁵ não pode voltar as costas a tudo que conquistou nessa seara, inclusive em termos legais.

Assim, em face de todas as previsões normativas, bem como analisando o papel da escola e do educador, é imperativa a conclusão de que a melhor opção de educação de qualidade para TODOS é o ensino inclusivo em todos os níveis escolares.

Qual a sociedade que desejamos? Quais os cidadãos que queremos?

Essas respostas se dão através da forma como enxergamos e queremos a educação das nossas crianças e jovens.

Respeito e solidariedade em meio às diferenças: eis o nosso desafio!

Referências

ALVES, Rubem. A escola com que sempre sonhei sem imaginar que pudesse existir. 10. ed. Campinas: Papirus, 2010.

________. A alegria de ensinar. 13. ed. Campinas: Papirus, 2010.

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 4. ed. Brasília: CORDE, 2011.

________. Barrados. São Paulo: KBR, 2011.

ARAUJO, Luiz Alberto David et al. Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

CHALITA, Gabriel Benedito Issaac. Educação: a solução está no afeto. São Paulo: Gente, 2001.

FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direitos das pessoas com deficiência: garantia de igualdade na diversidade. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2007.

________. O direito das pessoas com deficiência de acesso à educação. In: ARAUJO, Luiz Alberto David (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

________. Alunos com deficiência e o recente Decreto Presidencial n. 7.611: um retrocesso a ser corrigido. Texto publicado pelo site Inclusão Já, disponível em: <http://inclusaoja.com.br/2011/11/24/alunos-com-deficiencia-e-o-recente-decreto-presidencial-7-611-um-retrocesso-a-ser-corrigido/>. Acesso em: 26 nov. 2011.

KONZEN, Armando Afonso. O direito à educação. In: KONZEN, Armando Afonso (Coord.). Pela justiça na educação. Brasília, DF: MEC/FUNDESCOLA, 2000.

MANTOAN, Maria Teresa Eglér. Pensando e fazendo educação de qualidade. São Paulo: Moderna, 2001.

________. Inclusão escolar: O que é? Por quê? Como fazer? 2. ed. São Paulo: Moderna, 2006.

MANTOAN, Maria Teresa Eglér et al. Carta aberta do Leped/Unicamp pela adequação do Dec. 7611/11 à CF. Texto publicado pelo site Inclusão Já, disponível em: <http://inclusaoja.com.br/2011/11/27/carta-aberta-do-lepedunicamp-pela-adequacao-do-dec-761111-a-cf/>. Acesso em: 26 nov. 2011.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva, 2010.

PASTORE, José. Oportunidades de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo: LTr, 2000.

PERRI, Adriana. Escola Cidadã. Sentidos, São Paulo, v. 6, n. 32, p. 40-43, dez. 2005/jan. 2006.

PIAGET, Jean. Para onde vai a educação? 9. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1988.

RAGAZZI, José Luiz; ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, dez. 2007.

RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Pessoa com deficiência e o direito à educação. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 69, dez. 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

________. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 6. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2005.

SAVIANI, Dermeval. A nova lei da educação: trajetória, limites e perspectivas. 7. ed. Campinas: Autores Associados, 2001.

________. Da Nova LDB ao novo plano nacional de educação: por uma outra política educacional. 3. ed. Campinas: Autores Associados, 2000.

SEGALLA, Juliana Izar Soares da Fonseca. Inclusão social e direito à educação: a importância de uma escola para todos. In: Soraya Gasparetto Lunardi (Org.). Inclusão social e sua efetivação. Curitiba: CRV, 2011, v. 1, p. 131-146.

SEGALLA, Juliana Izar Soares da Fonseca; RAGAZZI, Ivana Aparecida G. Assistência integral à saúde da pessoa com deficiência: meios de efetivação do dever estatal. In: GOTTEMS, Claudinei J.; SIQUEIRA, Dirceu P. (Orgs.). Direitos fundamentais: da normatização à efetividade nos 20 anos da Constituição brasileira. Birigui: Boreal, 2008.

SÉGUIN, Elida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

TEIXEIRA, Anísio Spínola. Educação é um direito. 3. ed. Rio de Janeiro: UFRJ, 2004.

TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

________. A propósito da teoria dos direitos fundamentais. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira; SCAFF, Fernando Facury; BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de (Coords.). Direitos fundamentais & relações sociais no mundo contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2006.

TRINDADE, André (Coord.). Direito educacional: sob uma ótica sistêmica. Curitiba: Juruá, 2007.

WERNECK, Claudia. Manual sobre desenvolvimento inclusivo. Rio de Janeiro: WVA, 2005.

________. Ninguém mais vai ser bonzinho na sociedade inclusiva. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2000.

________. Sociedade inclusiva: quem cabe no seu TODOS? 3. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2006.

________. Você é gente? O direito de nunca ser questionado sobre o seu valor humano. Rio de Janeiro: WVA, 2003.

1 Maria Teresa Eglér Mantoan diz:

“A Escola brasileira é marcada pelo fracasso e pela evasão de uma parte significativa de seus alunos, marginalizados pelo insucesso, por privações constantes e pela baixa autoestima resultante das exclusões escolar e social... A inclusão total e irrestrita é uma oportunidade que temos para reverter a situação da maioria de nossas escolas...”. MANTOAN, Maria Teresa Eglér. Inclusão escolar: O que é? Por quê? Como fazer? 2. ed. São Paulo: Moderna, 2006, p. 21.

2 SEGALLA, Juliana Izar Soares da Fonseca. Inclusão social e direito à educação: a importância de uma escola para todos. In: Soraya Gasparetto Lunardi (Org.). Inclusão social e sua efetivação. Curitiba: CRV, 2011, v. 1, p. 131-146 e SEGALLA, Juliana Izar Soares da Fonseca; RAGAZZI, Ivana Aparecida G. Assistência integral à saúde da pessoa com deficiência: meios de efetivação do dever estatal. In: GOTTEMS, Claudinei J.; SIQUEIRA, Dirceu P. (Orgs.). Direitos Fundamentais: da normatização à efetividade nos 20 anos da Constituição Brasileira. Birigui: Boreal, 2008, p. 140-162.

3 ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 16.

4 Como exemplos têm-se Rubem Alves e Maria Teresa Eglér Mantoan.

5 PASTORE, José. Oportunidades de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo: LTr, 2000, p. 26.

6 WERNECK, Claudia. Manual sobre desenvolvimento inclusivo. Rio de Janeiro: WVA, 2005, p. 33.

7 Idem, p. 27.

8 Segundo Lauro Luiz Gomes Ribeiro, “a educação deve organizar-se por meio de quatro vias do saber – que na verdade são uma via só, uma vez que entre elas há múltiplos pontos de contato, de intersecção, de permuta – ou, de quatro pilares do conhecimento e que servirão a cada indivíduo e ao longo de toda sua vida: a) aprender a conhecer, ou seja, uma aprendizagem que visa ao domínio dos próprios instrumentos do conhecimento, antes mesmo da aquisição de um vasto repertório de saberes; b) aprender a fazer, voltado à questão da formação profissional; c) aprender a ser, ou seja, todo o ser humano deve ser preparado para elaborar pensamentos autônomos e formular avaliações críticas próprias, que permitem decidir, por si mesmo, como agir nas mais diferentes situações da vida; d) aprender a viver junto”.

Apesar da relevância dos quatro pilares, o pilar “aprender a viver junto ou a conviver” é o que brilha com maior intensidade [...] quando se discute a inclusão do “diferente” no ambiente dos sedizentes “normais”. RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Pessoa com deficiência e o direito à educação. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 69, dez. 2007.

9 PIAGET, Jean. Para onde vai a educação? 9. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1988, p. 29.

10 Idem.

11 Idem, p. 33.

12 Idem, p. 34.

13 KONZEN, Armando Afonso. O direito à educação. In: KONZEN, Armando Afonso (Coord.). Pela justiça na educação. Brasília, DF: MEC/FUNDESCOLA, 2000, p. 660.

14 CHALITA, Gabriel Benedito Issaac. Educação: a solução está no afeto. São Paulo: Gente, 2001, p. 107.

15 Op. cit., p. 55 e 65.

16 Nesse sentido, afirma Ricardo Tadeu Marques da Fonseca: “As escolas especiais traduziram-se em conquistas importantes, pois, quando foram criadas significaram um instrumento relevante de aproximação social das pessoas com deficiência, eis que se desenvolveram métodos para o ensino de cegos, surdos, deficientes mentais, surdocegos, os quais necessitavam de linguagens especiais e metodologia própria para a absorção de conceitos abstratos ou de conhecimentos cuja apreensão se faz, via de regra, visualmente.

A marcha em direção ao centro da vida social, no entanto, necessita avançar, pois, tal como se dá com as oficinas protegidas de trabalho, a escola especial para cegos, para surdos ou para deficientes mentais acaba se tornando um ‘gueto’ que pode trazer conquistas, mas também pode afastar do convívio coletivo os alunos que ali se matriculam. [...]

As experiências bem-sucedidas demonstram que, nas salas de aula, o contato com as crianças com deficiências tem sido um aprendizado fundamental para as crianças em geral, que assimilam naturalmente a ideia de aceitação da diversidade”. Op. cit., p. 251-252.

17 Cf. FÁVERO, Eugênia. O direito das pessoas com deficiência de acesso à educação, p. 169. A autora também defende que eventualmente poderiam as instituições especializadas oferecer cursos para adultos que já não estejam mais em idade de frequentar o ensino básico.

18 PERRI, Adriana. Escola Cidadã. São Paulo, v. 6, n. 32, p. 40-43, dez. 2005/jan. 2006.

19 Op. cit., p. 109.

20 Idem, p. 214.

21 Fávero, em entrevista à Revista Sentidos. PERRI, Adriana. Estamos fazendo história. Sentidos, São Paulo, v. 5, n. 30, p. 14-17, ago./set. 2005.

22 Nossos tribunais têm reconhecido essas necessidades, como se pode verificar nos exemplos abaixo:

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – ALPV N. 70026851063 2008/Cível

Apelação Cível. ECA. Direito à educação. Portadores de deficiência. Atendimento especializado. Dever do estado. Solidariedade entre os entes públicos.

É dever dos entes públicos promover, solidariamente, o atendimento à educação de crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais, garantindo-lhes atendimento especializado, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, nos termos dos artigos 27, II, 208, III e 227, § 1º, II, da Constituição Federal e arts. 53 e 54 do ECA.

Uma vez negado o atendimento especializado à educação de crianças e adolescentes portadores de deficiência da fala e da audição, violando, assim direito fundamental subjetivo ao ensino eficaz, cabível a intervenção jurisdicional, a fim de garantir a efetividade dos preceitos legais e constitucionais.

Alegação de desnecessidade do atendimento por profissionais habilitados que não encontra respaldo na prova dos autos e ofende o direito garantido constitucionalmente. APELAÇÃO PROVIDA.

Tribunal de Justiça de São Paulo – Apelação n. 994.09.263993-9

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação intentada pelo Ministério Público visando compelir a Fazenda Estadual a implementar reformas em escola pública desprovida de condições de acessibilidade a deficientes físicos – Legitimidade passiva da FESP, ante previsão legal – Cerceamento de defesa inocorrente, por ser evidente a violação à Lei praticada pela Administração Pública – Sentença que condenou a ré na obrigação de fazer consistente em reformar, adaptar ou construir acesso na escola – Sentença que deve ser mantida – Recurso improvido.

Tribunal de Justiça de São Paulo – Apelação n. 99010125746-7

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Saúde – Deficiência auditiva – Direito à educação bilíngue na rede pública estadual – Presença de intérprete de Libras em sala de aula regular e nas demais atividades pedagógicas – Pretensão de reforma do julgado sob o fundamento de inexistir carreira de intérprete na legislação estadual – Alegação de norma de conteúdo programático e ofensa ao princípio da separação dos Poderes – Afastamento – Direito fundamental assegurado pelos artigos 208, III e 227, § 1º, II, ambos da CF e artigos 4º, parágrafo único, ‘b’, 11, § 1º, e 208, II e VII, do ECA – Impossibilidade de critérios administrativos que neguem à criança, com deficiência auditiva, seu direito à educação – Sentença mantida – Recurso não provido.

23 RAGAZZI, José Luiz; ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 46, dez. 2007.

24 WERNECK, Claudia. Ninguém mais vai ser bonzinho na sociedade inclusiva. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2000, p. 64.

25 MANTOAN, Maria Teresa Eglér. Pensando e fazendo educação de qualidade. São Paulo: Moderna, 2001, p. 67.

26 Nesse sentido, cabe o registro do ensinamento de Anísio Teixeira: “A forma democrática da vida funda-se no pressuposto de que ninguém é tão desprovido de inteligência que não tenha contribuição a fazer às instituições e à sociedade a que pertence; e a forma aristocrática, no pressuposto inverso de que a inteligência está limitada a alguns que, devidamente cultivados, poderão suportar o ônus e o privilégio da responsabilidade social, subordinados os demais aos seus propósitos e aos seus interesses”. TEIXEIRA, Anísio Spínola. Educação é um direito. 3. ed. Rio de Janeiro: UFRJ, 2004, p. 13.

27 Idem, p. 46-47.

28 “Somente pela educação poderíamos produzir o homem racional, o homem independente, o homem democrático”, diz Anísio Teixeira. Op. cit., p. 31.

29 BETTO, Frei. A escola dos meus sonhos. Sua Escola a 2000 por hora. São Paulo, Instituto Ayrton Senna. Disponível em: <http://www.escola2000.org.br/pesquise/texto/textos_art.aspx?id=10>. Acesso em: 10 jan. 2008.

30 Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:

I – recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta; (...)

31 GONZAGA, Eugênia Agusta. Alunos com deficiência e o recente decreto presidencial n. 7.611: um retrocesso a ser corrigido. Texto publicado pelo site Inclusão Já, disponível em: <http://inclusaoja.com.br/2011/11/24/alunos-com-deficiencia-e-o-recente-decreto-presidencial-7-611-um-retrocesso-a-ser-corrigido/>. Acesso em: 26 nov. 2011.

32 MANTOAN, Maria Teresa Eglér e outros. Carta aberta do Leped/Unicamp pela adequação do Dec. n. 7.611/11 à CF. Texto publicado pelo site Inclusão Já, disponível em: <http://inclusaoja.com.br/2011/11/27/carta-aberta-do-lepedunicamp-pela-adequacao-do-dec-761111-a-cf/>. Acesso em: 26 nov. 2011.

33 Sobre o Controle de Convencionalidade, tese de Valério de Oliveira Mazzuoli, sugere-se a leitura dos seguintes trabalhos desse autor: O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009-a; Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS, ano 36, n. 113, p. 365-366. Porto Alegre, 2009-b; e Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno. São Paulo: Saraiva, 2010.

34 GONZAGA, Eugênia Augusta. Alunos com deficiência e o recente decreto presidencial n. 7.611: um retrocesso a ser corrigido. Texto publicado pelo site Inclusão Já, disponível em: <http://inclusaoja.com.br/2011/11/24/alunos-com-deficiencia-e-o-recente-decreto-presidencial-7-611-um-retrocesso-a-ser-corrigido/>. Acesso em: 26 nov. 2011.

35 Brasil – Exemplo para o mundo: “O sistema educacional inclusivo do Brasil foi exemplo para o mundo na 4a Conferência das Nações Unidas sobre Direitos Humanos das Pessoas com Deficiência, ocorrida em setembro deste ano. Os esforços empreendidos para a garantia da educação para alunos com deficiência e o total respeito ao artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e demais preceitos constitucionais foram os motivos. Os avanços promovidos pelo Ministério da Educação por meio da antiga Secretaria de Educação Especial (atual DPPE/SECADI/MEC) nos últimos 9 anos garantiram Direitos Humanos, garantiram que as pessoas com deficiência saissem da invisibilidade e se tornassem estudantes de classes comuns da escola regular e da Educação de Jovens e Adultos, e com rescursos destinados”. Disponível em: <www.inclusaoja.com.br>. Acesso em: 26 nov. 2011.

É de bom alvitre, ainda, registrar a fala de Maria Teresa Eglér Mantoan: “Estamos em outro momento, em que a Educação Especial, entendida na perspectiva da educação inclusiva, assegura a todos os alunos que são seu público-alvo (pessoas com deficiência, transtornos globais de desenvolvimento e com altas habilidades/superdotação) o direito inalienável à educação, em escolas comuns, compartilhando com seus colegas de turma de um ensino para todos, democrático e coerente com uma formação cidadã”. In: MANTOAN, Maria Teresa Eglér e outros. Carta aberta do Leped/Unicamp pela adequação do Dec. n. 7.611/11 à CF. Texto publicado pelo site Inclusão Já, disponível em: <http://inclusaoja.com.br/2011/11/27/carta-aberta-do-lepedunicamp-pela-adequacao-do-dec-761111-a-cf/>. Acesso em: 26 nov. 2011.

1.5 DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA

Lauro Luiz Gomes Ribeiro

Doutor e Mestre em Direito pela PUCSP. Professor da Pós-Graduação da Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES e da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. Promotor de Justiça.

Introdução

Neste estudo, dentro do espaço de que dispomos, iremos tratar de tema de extrema relevância nos dias atuais, qual seja, o direito à intimidade e à vida privada da pessoa com deficiência, com especial atenção à sua proteção constitucional, sem perder de vista a tutela infraconstitucional e internacional.

Será feita breve abordagem de temas periféricos, como a questão conceitual e a evolução histórica, que auxiliarão na melhor compreensão do estágio atual do resguardo da intimidade e da vida privada dessas pessoas, embora saibamos que serão tratados em outros tópicos e por outros autores.

A relevância é notada pelo avanço cada vez maior da tecnologia e dos meios de comunicação, a globalização. Estão sendo rompidas as barreiras de veiculação de ideias, imagens, de maneira muito rápida, algumas vezes sem controle, tudo colocando em xeque o sagrado direito de respeito à intimidade, à vida privada de qualquer indivíduo, em especial das pessoas com deficiência que, nesse particular, no passado foram exibidas em campos semelhantes a jardim zoológico, para serem ridicularizadas, como ocorreu com o povo indígena asteca, quando governado pelo imperador Montezuma, no território hoje correspondente ao México. Essas pessoas continuam tendo a intimidade e a vida privada expostas. Por exemplo, um surdo muitas vezes necessita do auxílio de terceiro para a realização de tarefas básicas, como comparecer a uma consulta médica; nessa hipótese, precisa esclarecer ao terceiro colaborador seus propósitos, suas necessidades e privacidade, circunstâncias inocorrentes com um ouvinte.

O universo de que falamos é de 45,6 milhões de pessoas com algum tipo de deficiência no Brasil, segundo o Censo 2010, ou seja, 23,91% da população brasileira, ao passo que em países com Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) elevado esse percentual chega a 1%, de acordo com a Organização Mundial de Saúde.

1. Conceito de pessoa com deficiência

Dentro dessa perspectiva, é importante definir o conceito de pessoa com deficiência¹, para sabermos de quem estamos tratando exatamente e qual a correta terminologia a ser utilizada.

O texto constitucional de 1988 não trouxe, originalmente, uma definição, assim como a Lei nacional n. 7.853/89. A Convenção da Guatemala (voltada para a eliminação de todas as formas de discriminação), incorporada ao nosso ordenamento como lei ordinária através do Decreto Legislativo n. 198/2001 e do Decreto Presidencial n. 3.956/2001, traz a definição de “deficiência” e não de pessoa com deficiência. Essa questão foi superada com o advento do Decreto n. 3.298/99, que contém uma conceituação no art. 4º, ampliado pela nova redação trazida pelo art. 70 do Decreto n. 5.298/2004.

Atualmente, com a aprovação da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência da ONU, com quórum qualificado que lhe rendeu status de emenda constitucional (art. 5º, § 3º, da CF/88), passamos a ter um conceito constitucional: “pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (art. 1º).

Esse conceito social da deficiência tem o grande mérito de deslocar o debate sobre a questão da deficiência para o meio social, retirando-o da pessoa, uma vez que há um inter-relacionamento entre a pessoa com deficiência, as barreiras atitudinais (preconceito) e o ambiente, que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de condições e de oportunidades.

O avanço conceitual pode ser explicado matematicamente, como tivemos oportunidade de afirmar em outro estudo², deixando bem claro seu sentido: através de uma equação matemática é possível ilustrar o resultado da deficiência na vida de uma pessoa tendo como referência o impacto do ambiente em relação à funcionalidade do indivíduo.

A fórmula é a seguinte: deficiência 5 limitação funcional 3 ambiente. Ao atribuir valoração que vai “0” a “10”, de forma crescente, para a limitação funcional (pouca limitação – p. ex., uso de muleta – equivale a “1”, “2”) e também para o grau de comprometimento do ambiente (ambiente totalmente acessível, tanto material como imaterialmente – preconceito –, corresponde a “0”, “1”, “2”), chegamos facilmente ao resultado: quando o ambiente é totalmente acessível, em seu sentido mais amplo (atitudinal, físico, de comunicação etc.), e corresponde ao “0”, qualquer limitação funcional, por maior que seja (p. ex., um surdocego com paralisia cerebral correspondendo ao valor “8”), o resultado do impacto da deficiência na vida da pessoa será “0” (ou nulo), porque qualquer número multiplicado por “0” resulta “0”.

Por outro lado, uma limitação funcional pequena, quando se depara com ambiente altamente restritivo (equivalendo ao valor “9” ou até “10”), dará um resultado elevado, como no seguinte exemplo: uso de muleta (limitação funcional) 5 “2” 3 “10” – ambiente com barreiras visíveis e invisíveis (preconceito, desconhecimento sobre a deficiência), o resultado é “20”.

Não é que a deficiência tenha deixado de existir, mas ela deixou de ser um problema para aquela pessoa e para toda a sociedade e passou a representar a diversidade que caracteriza a humanidade.

Na atualidade temos um conceito constitucional amplo, concretizado pelo rol de situações previstas no Decreto n. 3.298/99³.

Um parêntese: o passar do tempo tem demonstrado que devemos tomar cuidado com a excessiva elasticidade exegética do conceito constitucional para não passar a reconhecer como pessoa com deficiência indivíduos sem limitação séria o suficiente para justificar tal condição e que trarão um inchaço indesejado ao segmento das pessoas com deficiência, permitindo que ocupem indevidamente espaço em políticas de ação afirmativa⁴. É exemplo a reserva de vagas em concursos públicos ou na iniciativa privada, deixando à margem os que realmente necessitam dessa proteção e que, por terem deficiências mais severas, já estão ou acabam mais discriminados e excluídos.

Referimo-nos, v.g., à situação recentemente observada com a questão da visão monocular, reconhecida pelo STJ como deficiência, nos termos do verbete da Súmula n. 377 da Terceira Seção: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”.

Embora em uma análise mais acurada esteja fora das hipóteses previstas no Decreto n. 3.298/99 e, em nosso sentir, a visão monocular não tenha o condão de obstruir a participação plena e efetiva dessa pessoa na sociedade em igualdade de condições com as demais, ela tem tido presença marcante no preenchimento das vagas reservadas em concursos públicos para cargos que demandem maior exigência de conhecimento e remunerem com melhores salários⁵.

Fica lançada a preocupação, para a reflexão do atento leitor.

Quanto à correta terminologia, embora a legislação mais antiga utilize a expressão “pessoa portadora de deficiência”, atualmente se emprega, a partir da edição da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, da ONU, “pessoa com deficiência”, dando ênfase, sempre, à palavra “pessoa”.

Incorreto utilizar, como passou a ser corriqueiro, “pessoa com necessidades especiais (pne)”, porque necessidades especiais todos nós temos, num momento ou outro de nossas vidas, assim como as têm os pais de uma criança com síndrome de Down logo após seu nascimento (terão necessidades especiais de orientação sobre o trato, o desenvolvimento etc.).

É exagero considerar incorreto o uso dos tradicionais “cego”, “surdo”, optando por pessoa com deficiência visual ou auditiva ou, o que é mais extremado, ao anão referir-se como pessoa prejudicada verticalmente. O próprio segmento de pessoas com deficiência usa essas terminologias consagradas. Evidentemente, não serão aceitas quando carregadas de conteúdo pejorativo.

2. Breve abordagem histórica

A questão da deficiência no ser humano não é tema novo, nem a preocupação com sua preocupação e prevenção.

É possível estabelecer quatro marcos sociais da vida das pessoas com deficiência: a) um período de exclusão social total; b) um período de exclusão parcial, com o acolhimento dessas pessoas em entidades, em regra religiosas (segregação institucional); c) um período de integração social; d) o atual, de sociedade inclusiva.

Nos primórdios, o tratamento era antagônico, variando da proteção como forma de louvar os deuses e ganhar sua simpatia ou a destruição por serem considerados um estorvo, um empecilho ao desenvolvimento da raça. Aristóteles, com sua conhecida ponderação (in medio virtus), ensinava, pregava, acertadamente, que “é mais fácil ensinar um aleijado a desempenhar uma tarefa útil do que sustentá-lo como indigente”⁶.

Seguiu um período de segregação institucional (p. ex., com a “roda dos excluídos”), fazendo surgir entidades para pessoas com deficiência, cujo trabalho não era conhecido nem fiscalizado. Os indivíduos que ali eram institucionalizados, em regra ainda crianças, permaneciam até a morte.

O período de integração é marcado pelo movimento desenvolvido a partir do final da década de 60 em oposição à exclusão total ou institucional, e que consistiu em um trabalho de inserção das pessoas “já preparadas para viver em sociedade”, nos seus vários sistemas (trabalho, educação, lazer) e sob uma perspectiva distorcida de que a deficiência é um problema apenas da pessoa que a tenha e não de toda a sociedade. Nessa condição, compete somente a ela e à sua família a superação dos obstáculos; é dizer, a pessoa com deficiência tem de se preparar para viver dentro do modelo social imposto e assim será aceito.

Para o período atual, inclusivista, o processo é caminho de mão dupla: a pessoa com deficiência se prepara para ocupar seu lugar na sociedade (p. ex., o cego aprende técnicas de mobilidade – uso de bengala, de cão guia – e de atividades da vida diária), e a sociedade se prepara para eliminar as barreiras tanto físicas como atitudinais (preconceito), de forma a permitir ao indivíduo com deficiência, que já faz parte da sociedade pela simples razão de existir como pessoa, usufruir dessa condição em sua plenitude. Há um trabalho conjunto, em parceria, de busca de soluções e de efetivação da interação.

O atual período representa um novo modelo de sociedade para todos, que saiba interagir com as minorias e respeite e valorize a diversidade humana.

É certo que estamos avançando, mas a evolução não representou a ruptura total com os períodos pretéritos. Ainda convivemos com situações de exclusão social da pessoa com deficiência, de segregação institucional, de integração e da sociedade inclusiva.

Exemplo significativo do retrocesso da sociedade inclusiva para o período de integração é a educação. Escolas públicas e particulares exigem a presença física de pais (em geral a mãe) de aluno com deficiência para auxiliá-lo nas atividades diárias na escola, como se a presença da deficiência durante a atividade educativa ainda fosse responsabilidade exclusiva do aluno e sua família e não também da escola, dos professores, dos funcionários, do corpo discente.

3. Vida privada e intimidade

A Constituição Federal de 1988, de forma pioneira, declara invioláveis a intimidade e a vida privada, ao lado da honra e da imagem (art. 5º, X), atribuindo-lhes status de direitos fundamentais.

Nessa condição, como afirma Edilsom Pereira de Farias, tais direitos gozam de regime jurídico especial, consubstanciado no que se convencionou denominar princípio geral do “maior valor dos direitos fundamentais” e, portanto, estão sob a garantia de “cláusula pétrea” (art. 60, § 4º, IV, da CF/88), têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da CF/88) e têm proteção do núcleo essencial⁷.

Nota-se que há uma opção constitucional por separar esses valores humanos, muito embora José Afonso da Silva os coloque sob o manto de uma ideia maior, mais genérica, de privacidade, de vida privada (apesar de haver doutrina e jurisprudência que não as distingam ou a fazem de outras formas⁸), que irá abarcar o modo de vida em geral, as relações comerciais, profissionais, sociais, enfim, o direito da pessoa de tomar sozinha decisões sobre sua vida privada, de estar separado de grupos, mantendo-se longe da observação de outras pessoas (esta é, por consenso doutrinário, a característica básica do direito à privacidade), de ser deixado em paz, tranquilo, de estar só, como afirmou o Juiz norte-americano Cooly, na obra The elements of torts, no século XIX (1883)⁹. O direito à intimidade¹⁰, por sua vez, tem por objeto as relações familiares, de amizade mais próxima, os hábitos, segredos e pensamentos, as origens, a esfera secreta da vida, sobre a qual o indivíduo tem o poder legal de evitar a invasão dos outros.

Oportuna a lição de Gilmar Mendes:

... sem privacidade, não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de autossuperação. Sem tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade, não há muito menos como o indivíduo se autoavaliar, medir perspectivas e traçar metas¹¹.

Convém lembrar que o direito à intimidade não se confunde com o direito à honra, embora em reiteradas situações apareçam entrelaçados. Este último se procura com a preservação da pessoa de ataques à sua reputação, e isso pode ocorrer independentemente de intromissões na esfera íntima do ofendido, em sua intimidade.

Os direitos à intimidade e à vida privada possuem caráter dúplice, pois se constituem em direitos fundamentais e, simultaneamente, direitos da personalidade, é dizer, inatos e essenciais às pessoas, constituindo o minimum necessário e imprescindível ao conteúdo da personalidade do indivíduo¹².

Nossa Carta Magna, como repositório de princípios e regras voltados a garantir a vida em sociedade, para tanto regulando o exercício do poder do Estado, dos indivíduos e dos fatores reais de poder (na feliz concepção de FerdinandLassalle) no âmbito da própria sociedade, muitas vezes pode apresentar – e apresenta – antagonismos de interesses, de pretensões legítimas e que, justamente por sua máxima importância (da Constituição), precisam ser acomodados, harmonizados, de forma a garantir sua unidade e permitir a extração da máxima efetividade de suas normas jurídicas.

Exemplo disso, para o que interessa ao presente estudo, é a liberdade dos meios de comunicação (art. 220 da CF/88), que irá encontrar limites exatamente no direito à intimidade, à vida privada.

Do mesmo modo, em determinadas circunstâncias o interesse público despertado por certo acontecimento pessoal permite que prevaleça o coletivo sobre o individual, caso de pessoas que têm vida pública e estão envolvidas em prática de crime de repercussão nacional e em detrimento da própria coletividade (referimo-nos, v.g., a situações de corrupção ou malversação de verba pública).

É certo que nessas situações não basta a veracidade da notícia e a condição de pessoa pública, devendo o fato divulgado ser útil ao seu destinatário, para que ele possa melhor avaliar e posicionar-se em sociedade; é dizer, não prevalece a notícia que alimente a curiosidade pública comum e sim que tenha relevância pública.

A extensão e a intensidade da proteção irão depender, também, do modo de vida do indivíduo, pois aquele que explora a exposição de sua figura (celebridade) poderá ter reduzido, mas não anulado, o direito à intimidade ou à vida privada¹³. Ou, ainda, uma pessoa que esteja em local público – p. ex., em uma praça – não poderá objetar, em princípio, que sua imagem seja veiculada, sem destaque, numa reportagem direcionada ao todo e não a ela em especial.

Mesmo aquele que teve conduta condenada judicialmente tem direito a ter sua intimidade preservada, a reconstruir sua imagem moral, apagando fatos negativos de seu passado; é o que se convencionou denominar “direito ao esquecimento”.

Nada impede, por derradeiro, que a pessoa interessada permita a divulgação de fatos de sua vida privada ou de sua intimidade, desde que isso não alcance sua dignidade, uma vez que esse direito fundamental é insuscetível de renúncia plena, como será exemplificado linhas adiante.

É certo que há mecanismos próprios para fazer tal ponderação diante de uma colisão de direitos¹⁴, mas essa análise foge dos contornos deste trabalho, havendo vasta produção doutrinária a respeito.

A violação da intimidade e da vida privada de alguém, caso reflitam em sua honra, poderá dar ensejo a responsabilização penal pelos delitos de injúria, calúnia e difamação (arts. 138 e s. do Código Penal).

No âmbito internacional é possível destacar a previsão do art. 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948), verbis: “Ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

Essa disposição é consequência do pensamento liberal, que no pós-segunda guerra representou a retomada da intromissão do Estado na vida do indivíduo, mas sem dar maior relevância entre os aspectos público e privado; tanto a vida pública quanto a privada requerem proteção, mas com limites.

Disposições semelhantes estão no Pacto de Direitos Civis e Políticos¹⁵ e no Pacto de São José da Costa Rica¹⁶.

Luis Rodrigues Kervauy, trazendo à lembrança Alceu Amoroso Lima, destaca, com acerto, que nossa vida deve ser tanto pública como privada e não apenas privada ou pública, e que a vida em sociedade está a exigir harmonia entre elas¹⁷.

Fechando as lentes para o tema sub studio, em dezembro de 2006 a Assembleia das Nações Unidas homologou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, que entrou em vigor em 3 de maio de 2008, quando atingiu o mínimo de vinte ratificações e foi introduzida em nosso ordenamento jurídico, pioneiramente, com status de emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, de nossa Carta Política (conforme o Decreto Legislativo n. 186/2008 e o Decreto Presidencial n. 6.949/2009).

Seu art. 22 determina que “1. Nenhuma pessoa com deficiência, qualquer que seja seu local de residência ou tipo de moradia, estará sujeita a interferência arbitrária ou ilegal em sua privacidade, família, lar, correspondência ou outros tipos de comunicação nem a ataques ilícitos à sua honra e reputação. As pessoas com deficiência têm o direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques. 2. Os Estados-Partes protegerão a privacidade dos dados pessoais e dados relativos à saúde e à reabilitação de pessoas, em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Esse comando convencional, reforçado pelos outros constitucionais mencionados acima, traz em seu bojo toda a preocupação com a preservação da intimidade e da vida privada da pessoa que tenha deficiência, mesmo que esteja institucionalizada, tendo como foco toda a sorte de violações a que tais pessoas estão sujeitas em razão de sua condição peculiar. Isso reflete em sua autonomia, que muitas vezes fica consideravelmente comprometida, p. ex., quando a falta de acessibilidade de comunicação em uma estação de metrô ou trem obriga um usuário cego a compartilhar com um funcionário ou mesmo um desconhecido seus propósitos e seu destino. Isso será discutido no item abaixo.

Qualquer que seja a natureza do direito a ser analisado, não se pode perder de vista, no atual estágio do direito, em especial do direito constitucional¹⁸, o princípio maior da dignidade da pessoa humana, que irradia sua luz sobre todo o ordenamento jurídico.

Pela qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal universalmente e dele não pode ser destacado, constituindo-se no primado kantiano segundo o qual o homem nunca pode ser meio para atingir um objetivo, pois é um fim em si mesmo.

Pitágoras é categórico: o homem é a medida de todas as coisas.

Justamente por sua enorme relevância, a dignidade da pessoa humana perpassa a preocupação interna de cada Estado, alcançando um caráter internacional, sendo preservado e protegido seja pelos direitos humanos, ou internamente, pelas garantias e direitos fundamentais.

O artigo VI da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948), apregoa: “Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei”.

Rizzatto Nunes aponta que a dignidade da pessoa “é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais”, e nessa condição não pode ser desconsiderada em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas¹⁹.

Tal dignidade é atingida sempre que a pessoa concreta (indivíduo) for rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa, seja descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.

Trazemos o tema à baila neste estudo porque, como já enfatizado e nem sempre lembrado, a dignidade da pessoa com deficiência deve ser destacada como carro-chefe de qualquer debate.

Isso nos reporta a tristes episódios que ainda são verificados em competição denominada “arremesso de anão”.

Tal prática consiste em disputar, em público ou em ambientes mais fechados, quem consegue arremessar mais longe uma pessoa com nanismo. O pior é que para tanto se conta com a anuência do próprio anão.

Na França, o Conselho de Estado, órgão de cúpula da jurisdição administrativa francesa, teve oportunidade de analisar caso semelhante, que ficou conhecido como “decisão ‘Morsang-sur-Orge’” (1995).

Apesar dos apelos da empresa encarregada pelo evento, com o apoio dos anões contratados, de que sua atividade era lícita, realizada em ambiente fechado e com a aquiescência da pessoa anã, que era regiamente remunerada, não atingindo a dignidade de ninguém, a Corte administrativa considerou que aquela atividade era atentatória, sim, à dignidade da pessoa humana, sendo este um direito inalienável, e manteve a proibição determinada pelo alcaide local. A decisão foi um marco para um novo tipo de intervenção estatal, dentro do poder de polícia, que é de proteção do indivíduo contra si próprio e não contra ações abusivas de outros indivíduos ou da própria administração pública²⁰.

Outro indivíduo com deficiência (nanismo) protestou contra a proibição francesa perante a ONU, sob o argumento de que era discriminatória e privava de um trabalho, mas o Comitê de Direitos Humanos daquele órgão decidiu que a proibição do lançamento de anões não era abusiva e sim necessária para proteger a ordem pública e a dignidade humana.

Nota-se no exemplo citado que o desrespeito à dignidade da pessoa humana com deficiência não foi tolerado sequer diante do direito do ser humano de expor sua intimidade ou de sua autonomia de escolha do trabalho.

4. Violações e suas consequências

É regra comum do direito que aquele que causa prejuízo a outrem fica obrigado a repará-lo (art. 186 do Código Civil).

Não é diferente na violação dos direitos à privacidade e intimidade; a reparação nesses casos pode ser por dano moral e material (CF, art. 5º, X).Todavia, na realidade cotidiana da pessoa com deficiência as situações de violação são bem mais constantes.

Além de estar exposta como todos nós a toda forma de vigilância, num autêntico “Big Brother”, pelas câmeras nos elevadores dos edifícios, nas ruas, nos estabelecimentos comerciais, a condição da deficiência no mais das vezes significa uma exposição maior da intimidade e da privacidade.

O que queremos dizer é que a deficiência em muitas situações gera a necessidade de a pessoa precisar socorrer-se do auxílio de terceiros (p. ex., cuidador) para tarefas simples como comer, vestir-se ou mesmo ir ao banheiro, obrigando esse terceiro a participar do processo de decisão e expondo indevidamente sua privacidade.

O mesmo vale, v.g., para um surdo que deseje marcar por telefone uma consulta médica; se a clínica não estiver aparelhada para receber sua chamada, ele irá expor sua intimidade e explicar o motivo da consulta a um terceiro, ouvinte, que servirá de intermediário com o médico ou o hospital.

Também nas conhecidas portas giratórias dos estabelecimentos bancários²¹, o travamento ao acesso de uma pessoa com deficiência poderá demandar que esta exiba uma prótese ou órtese que esteja coberta pela roupa ou, em situações extremas, que retire tais equipamentos, ou seja atendida por um funcionário na calçada, fora do estabelecimento.

São comuns cenas de pessoas com deficiência exibidas em cartazes ou programas televisivos como apelo de entidade de atendimentos para arrecadação de fundos, sem sua autorização.

É certo que tais situações abusivas dão ensejo a medidas reparatórias, como no caso de exibição indevida (sem autorização ou em desacordo com esta), para a comiseração pública²², a exigência de retirada ou exibição de órteses ou próteses para garantir atendimento preferencial em estabelecimento comercial²³ ou para o acesso a instituições bancárias que não estejam devidamente adaptadas fisicamente, mas muitas vezes tais situações são de difícil comprovação, ou o custo de um processo judicial é elevado e incompatível com a condição financeira da pessoa e com a vantagem pecuniária que poderá obter.

A era da tecnologia, o mundo digital²⁴, tem trazido um componente a mais para essas violações²⁵, qual seja, a criação de redes sociais (sites de relacionamento, como as comunidades no “Orkut”) que de alguma forma hostilizam ou ridicularizam pessoas com deficiência. Referimo-nos, p. ex., a comunidades do tipo “eu odeio deficientes” ou “faça sexo oral com um síndrome de Down e sinta os prazeres de sua língua” (os nomes são fictícios, mas os sentimentos exteriorizados, não).

A jurisprudência²⁶ tem-se pautado na concepção de que o autor da ofensa é civilmente responsável pela reparação, mas é discutível a aplicação da responsabilidade objetiva do provedor de hospedagem (p. ex., “Google”) pelos conteúdos de autoria de terceiros, uma vez que ele não pode atuar como censor prévio à luz do princípio da liberdade de manifestação e de pensamento, mas, quando claramente ofensivo ou ilícito o conteúdo dos perfis no site e uma vez admoestado o provedor, sua inércia em proceder ao cancelamento ou mesmo em evitar sua postagem, se em vias de ocorrer, responde em conjunto com o autor do ilícito causador do dano.

Uma vez notificado por qualquer meio o provedor pelo prejudicado sobre a ilicitude ou o conteúdo ofensivo de mensagem, a dúvida fundada sobre tal condição deverá ensejar a este último valer-se do Judiciário, a fim de analisar o caso concreto, aplicando o princípio da proporcionalidade.

Conclusões

O conceito social de deficiência trazido pela Convenção da ONU tem o grande mérito de transferi-la para o meio social, deslocando-o da pessoa nessa condição. Embora esta continue tendo cegueira, uma deficiência física, intelectual, ela apenas retrata a diversidade humana e não uma condição de inferioridade.

Essa nova concepção exige uma mudança da sociedade, que deve ajustar-se para permitir que a pessoa com deficiência, que dela já faz parte, usufrua de todos os sistemas sociais em igualdade de condições com as demais pessoas; é dizer: na atualidade a sociedade deve ser inclusiva.

Dentro dessa perspectiva, o direito à intimidade e à vida privada da pessoa com deficiência, como direito fundamental, deve ser respeitado, considerando sua condição especial, que, em muitas oportunidades, expõe indevidamente sua privacidade na prática de atos cotidianos, como o ingresso em uma agência bancária, a marcação de uma consulta médica, dentre outros.

Os avanços tecnológicos vêm carregados de novas possibilidades de violação, especialmente por meio da Internet.

A violação deve resultar na responsabilização do violador por perdas e danos, tanto na seara material como moral, tendo como principal fundamento o supraprincípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Referências

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.

FERREIRA, Eduardo Dias de Souza. Comentários à Declaração Universal dos Direitos Humanos. Coord. Wagner Balera. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Conceito, 2011.

KERBAUY, Luís Rodrigues. Comentários à Declaração Universal dos Direitos Humanos. Coord. Wagner Balera. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Conceito, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. As normas constitucionais de tutela das pessoas portadoras de deficiência. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (orgs.). Doutrinas essenciais de direitos humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. rev. São Paulo.

1 Sobre isso, consultar Em busca de um conceito de pessoa com deficiência, de Luiz Alberto David Araujo. In: Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência, Maria Aparecida Gugel, Waldir Macieira e Lauro Ribeiro (Orgs.). Florianópolis: Obra Jurídica, 2007.

2 Manual dos direitos da pessoa com deficiência, p. 27.

3 Assim admitiu a Min. Carmen Lúcia, ao julgar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 26.071-1 – DF, j. 13.11.2007, verbis:“Os decretos citados [3.298/99 e 5.296/04] são parâmetros confiáveis para a Administração Pública dar o tratamento adequado àqueles que são considerados deficientes físicos, posto serem indispensáveis para se evitar abusos de toda ordem – como por exemplo, quem usa óculos passar a ser considerado como deficiente físico”.

4 Ações afirmativas ou discriminação positiva (no direito europeu), concebidas pioneiramente no direito americano, são políticas públicas e privadas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e a neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, idade, origem nacional e compleição física, além de trazerem consigo um conteúdo pedagógico de transformação cultural e social relevantes, demonstrando a utilidade e necessidade de observância dos princípios do pluralismo e diversidade no convívio humano.

5 Constatamos isto em concurso realizado em São Paulo há poucos anos para auditor da Fazenda Estadual e para o cargo de Promotor de Justiça (este ainda em andamento e cujo único candidato habilitado para a prova oral tem visão monocular).

6 RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. As normas constitucionais de tutela das pessoas portadoras de deficiência. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (orgs.). Doutrinas essenciais de direitos humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. IV, p. 1008 e 1009.

7 Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação, p. 129 e 130.

8 A esse respeito, consultar Edilsom Pereira de Farias, Colisão de direitos, cit., p. 137 a 147.

9 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 188 a 190.

10 A origem doutrinária desse direito é atribuída ao direito anglo-americano, através do artigo The rigth to privacy, dos advogados Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis, publicado em 1890, na Harvard Law Review.

11 Curso de direito constitucional, p. 368.

12 No atual estágio do estudo do Direito nos parece ter perdido importância o estabelecimento de distinção entre direito público, onde ancorados os direitos fundamentais, e direito privado, onde encontrado o direito de personalidade, diante da irrefutável constitucionalização do Direito Privado, do reconhecimento da incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (nesse sentido, por todos, Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006).

13 Essa situação foi tratada no REsp 1.082.878-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma (STJ), j. 14-10-2008, envolvendo o ator global Marcos Pasquim, cuja ementa dispõe: “Por ser ator de televisão que participou de inúmeras novelas (pessoa pública e/ou notória) e estar em local aberto (estacionamento de veículos), o recorrido possui direito de imagem mais restrito, mas não afastado”.

14 Exemplificamos com o emprego do princípio da concordância prática ou harmonização, pelo qual se coordenam e combinam os direitos em conflito com a redução proporcional do âmbito de incidência de cada um, sem o sacrifício total de um em relação ao outro, buscando-se o verdadeiro significado da norma e a harmonização do texto constitucional com sua principal finalidade.

15 “Artigo 17. Omissis. § 1. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra e reputação. § 2. Toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas”.

16 “Artigo 11. Proteção da honra e da dignidade. 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.”

17 Comentários à Declaração Universal dos Direitos Humanos, p. 84.

18 Referimo-nos ao neoconstitucionalismo e à concepção pós-positivista, com o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais construída sobre a dignidade da pessoa; é uma reaproximação entre o Direito e a ética (sobre o tema, dentre outros, consultar a obra de Luís Roberto Barroso: Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009).

19 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência, p. 53.

20 Conseil d’Etat statuant au contentieux n. 136727, j. 27.10.1995 (cf. íntegra da decisão no site www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte).

21 Sobre a acessibilidade de pessoa com deficiência conferir nosso Manual dos direitos da pessoa com deficiência, p. 175 e seguintes.

22 Assim já julgou o STF, sobre a obrigação de reparação de dano em publicação não consentida de fotografia, embora sem relação com deficiência (cf. RE 215.984, rel. Min. Carlos Velloso, j. 4-6-2002, DJ de 28-6-2002).

23 Na Ap. Civ. n. 34417/09, rel. Des. Sidney Hartung, j. 13-7-2009, a 4a Câmara Cível do TJ do Rio de Janeiro reconheceu ofensa à dignidade do cliente (pessoa com deficiência), ao exigir-se dele a exibição da deficiência para garantir atendimento prioritário em estabelecimento comercial, fixando-se indenização por dano moral.

24 Eduardo Dias de Souza Ferreira lembra que o mundo cibernético já chegou à política, como foram exemplos a campanha presidencial de Barack Obama e os movimentos sociais na África (Egito, Tunísia e outros) denominados “ativismo digital” e leciona que a Internet nasceu em 1962, quando a Força Aérea dos EUA pediu a um grupo pequeno de investigadores para que criassem uma rede de comunicação militar capaz de resistir a um ataque nuclear (cf. Comentários à Declaração Universal dos Direitos Humanos, cit., p. 133, nota 1).

25 O STJ manifestou-se sobre o tema em julgado publicado na RT 898/175, oportunidade em que o Min. Herman Benjamin lecionou: “A Internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer. No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro. Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na Internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real, seja virtual”.

26 Podem ser consultados, não especificamente envolvendo pessoa com deficiência, os seguintes julgados: Ap. C. n. 0127503-54.2007.8.26.0100, 7a Câmara de Direito Privado do TJSP, rel. des. Milton Carvalho, j. 9-11-2011; AI 184.783-4/7-00, rel. Egidio Giacoia, 3a Câmara de Direito Privado, TJSP; Ap. C. 0015569-63.2007.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Privado do TJSP, rel. des. Paulo Alcides, j. 17-11-2011.

1.6 DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MENTAL

CHRISTIANI MARQUES

Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUCSP. Professora da PUCSP. Advogada.

Deficiências – Mário Quintana

“Deficiente” é aquele que não consegue modificar sua vida, aceitando as imposições de outras pessoas ou da sociedade em que vive, sem ter consciência de que é dono do seu destino. “Louco” é quem não procura ser feliz com o que possui. “Cego” é aquele que não vê seu próximo morrer de frio, de fome, de miséria. E só tem olhos para seus míseros problemas e pequenas dores. “Surdo” é aquele que não tem tempo de ouvir um desabafo de um amigo, ou o apelo de um irmão. Pois está sempre apressado para o trabalho e quer garantir seus tostões no fim do mês. “Mudo” é aquele que não consegue falar o que sente e se esconde por trás da máscara da hipocrisia. “Paralítico” é quem não consegue andar na direção daqueles que precisam de sua ajuda. “Diabético” é quem não consegue ser doce.

“Anão” é quem não sabe deixar o amor crescer.

E, finalmente, a pior das deficiências é ser miserável, pois “Miseráveis” são todos que não conseguem falar com Deus.

Introdução

Iniciamos o texto com duas perguntas:

Como enfrentar um mundo feito para dois braços e duas pernas? (extraída do livro Uma vida sem limites, de Nick Vujicic).

Como encarar um ambiente de trabalho na sua maioria organizado para trabalhadores não deficientes?

A resposta é difícil. Há muitas barreiras. Os passos já foram dados, mas acima de tudo deve-se respeitar a integridade física e mental das pessoas com deficiência para alcançar o que todos buscam: a Dignidade da Pessoa Humana.

Tratar desse tema esbarrará sem dúvida alguma em questões que permeiam a vida, a liberdade, a intimidade, a privacidade e as diversidades de cada deficiente, as quais para serem respeitadas dignamente deverão ter presentes a fé, a esperança, o amor e a coragem. Sem tais essências da vida, não há falar em integridade física e mental.

O leitor poderá indagar ser fácil tratar de forma tão simplista que a preservação da integridade passa por elementos como os citados.

Estão enganados. Não é.

Sendo assim, este texto propõe uma reflexão. Aliás, mais do que isso, a conscientização e a vivência com situações diversas, a fim de escolhermos qual futuro de nossa sociedade.

1. Integridade física e mental

Tratar do tema integridade esbarra no perfil adotado pela sociedade a cada década, ou muitos anos. Em outras palavras, nascemos e crescemos com estereótipos e preconceitos. Sem dúvida, houve mudança, mas ainda há um longo caminho a percorrer. Basta observamos os comportamentos das crianças, eivadas de estereótipos; muitas delas, cruéis em seus comentários, chamam deficientes de “alienígenas”, ou, como ocorre para a deficiência mental, “débeis mentais”, “bobos”. No entanto, acima de tudo, todos são seres humanos e possuem o mesmo direito à integridade e, sobretudo, à dignidade.

O desenvolvimento da integridade física e mental das pessoas com deficiência passa por duas pilastras: o processo de integração e a função social desse papel de integração. O primeiro consiste em um papel individual situado num grupo ou coletividade a fim de o indivíduo ver reconhecido seu lugar, sua identidade social, com estímulos internos (pessoal) ou externos (social), desde que tenhamos compromisso, investimento e crença; já a função social de integração consiste em garantir que as normas, valores e princípios sejam mantidos de forma adequada e razoável, razão pela qual abaixo trataremos do princípio da dignidade humana e a proteção legal.

“No contexto psicopedagógico ou psicossocial, o termo integração designa inserção em um grupo ao qual o sujeito deveria adaptar-se, conformando-se a ele, podendo o grupo mostrar-se mais ou menos favorável a essa inserção”¹.

A necessidade de integração exprime o desejo de o indivíduo se sentir próximo de outros e a capacidade de colaborar com eles e ter reciprocidade nas emoções, nos tratamentos e no ambiente de trabalho.

Sendo assim, a integração acima de tudo é preconizada para lutar contra os efeitos do isolamento social que afetam as pessoas com deficiência, ora discriminadas porque devem estudar em salas de aula diferentes; ora, no ambiente do trabalho; ora, no convívio social; ora, porque não há acessibilidade.

Portanto, a melhoria contínua dos cuidados com a integridade, com a higidez física e mental, e a inclusão social que as pessoas com deficiência vêm alcançando nas últimas décadas têm feito com que os deficientes sejam capazes de viver integrados na comunidade e, portanto, expostos a riscos, liberdades e responsabilidades.

2. Deficiência

No Brasil, o Censo 2000 apontou cerca de 27 milhões de pessoas com deficiência. Número assustador!

As deficiências, sejam elas de natureza motora (paralisia, enfermidade motora cerebral); sensorial (cegueira, surdo-mutismo); mental (retardamento, debilidade); resultantes de doença crônica ou acidentes (asma, diabetes, sequelas de acidentes),atingem emocionalmente o indivíduo e sua autoestima. Alguns passam por processos depressivos, além do medo e da insegurança, principalmente quando crianças, alvos de ridicularização de outros; e, quando adultos, o medo de serem excluídos, de nem serem contratados. E como sobreviverão?

As dificuldades existem e são grandes. A primeira nasce no âmbito familiar. Saber lidar com a deficiência é um tabu para a maioria dos pais e das próprias pessoas. Há o medo de expor o filho a riscos físicos e emocionais, e, além disso, o próprio constrangimento de si mesmos (pais), por isso que muitos pais negam a existência da diversidade e preferem ignorar a deficiência.

A segunda questão decorre das próprias pessoas com deficiência, é a sua não aceitação. E, desde já, vênia para aqueles que possuem comportamento diverso a seguir narrado.

Muitas pessoas com deficiência não aceitam e ignoram sua deficiência deixando de ter plenitude na vida. Certa feita, Mara Gabrilli (tetraplégica e, atualmente, Deputada Federal) disse a uma pessoa que se tornou portadora de deficiência diante de um quadro clínico de AVC (acidente vascular cerebral) – essa pessoa dizia a Mara que sua vida era infeliz naquela cadeira de rodas sem poder se mexer. Eladisse ao homem: EU? Infeliz? Engano seu. Faço tudo. Leio, escrevo, viajo, mantenho uma ONG, namoro, onde está minha infelicidade? Só porque me tornei tetraplégica em um acidente? Olha para você. Que triste. Você pode se movimentar, andar sozinho, mesmo que seja apoiado em uma bengala, e nada faz! E brincou com o amigo.

Sendo assim, essa vivência nos revelou um sentimento muito comum nas pessoas com deficiência (congênita ou adquirida). No começo possuem muita dificuldade de encarar e aceitar o fato de que a deficiência impõe limites a si próprios, porque não se aceitam e como resultado é muito difícil obter aceitação dos outros. Em outras palavras, retrata o sentimento de ser inferior àquilo que a sociedade julga ser “normal e saudável”. Contudo, sorte daquele que consegue compreender que isso é uma visão limitada de si mesmo. E segue sua vida em frente.

Tratar da deficiência com dignidade é buscar melhor desenvolvimento e a capacidade de se relacionar, resultante da elevação da autoestima das pessoas com deficiência, adequação à sociedade, e vencer os preconceitos e tabus que se embaralham com toda espécie de justificativas (éticas, religiosas, culturais, morais), para efetivamente lutarmos por uma sociedade inclusiva.

Temos de compreender e aceitar as pessoas com deficiência pela capacidade de estar em contato consigo, além da construção da autoestima e do bem-estar.

Destacadas as questões que envolvem a deficiência, passaremos à inclusão: como e o que fazer!

3. Inclusão social

Os veículos de comunicação, compreendidos as redes sociais, mídias, meios eletrônicos, como orkut, twitter, facebook, skype, face time, e-mail, mensagens de texto, permitem que as pessoas possam em qualquer ambiente que estejam conversar e trocar experiências, mesmo que virtuais. E isso, também, as torna vivas e incluídas na sociedade. Essa é a realidade atual e não podemos ignorá-la. Os deficientes têm direito a ela!

Há suportes tecnológicos fabricados para as pessoas com deficiência. Contudo, ainda acanhados, com a lembrança que as mídias acima possuem um papel importante inclusivo.

Por outro lado, em razão de tantos preconceitos, discriminações, as pessoas com deficiência ficam deprimidas, até mesmo porque a primeira barreira a vencer inicia em sua própria família, que em princípio reage com a rejeição. E, por consequência, algumas dessas pessoas se tornam amargas, sozinhas, com medo de enfrentar o mundo. No entanto, nem todos se acomodam. Famílias aprendem a respeitar e a dar amor. Pessoas com deficiência lutam.

É cediço que políticas inclusivas por meio de ações afirmativas têm obtido resultados favoráveis, por exemplo, a contratação de pessoas com deficiência em empresas com mais de 100 empregados, bem como estagiários. Mas isso não é suficiente: a maior barreira a vencer é o preconceito.

Ainda, enfrentam-se nos ambientes de trabalho rejeição dos colegas, olhares indiscretos, discriminações veladas. Além disso, necessárias são as formas de adaptação nos transportes, a todo e qualquer local público, em cumprimento às normas da ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas) em prol da acessibilidade; não há educadores preparados para tratar no ambiente de escola com pessoas com deficiência. Certa feita, em grande loja do comércio de calçados, seus representantes legais afirmavam com veemência que seu estabelecimento possuía acesso para pessoas com deficiência. O acesso era o elevador de cargas, que transpunha uma rampa com grande aclive. Pergunta-se: será essa a forma de tratamento que as pessoas com deficiência querem receber, seu acesso pelo elevador de cargas?

Nesse sentido, compartilho da indagação do presidente da AACD: “o que os engenheiros dos estádios da Copa de 2014 e das demais obras desse canteiro chamado Brasil estão preparando para os 27 milhões de torcedores?”².

É sempre importante ressaltar que as pessoas deficientes não são semelhantes na capacidade de aprendizado, na independência, estabilidade emocional e habilidade social. Apesar dessas diferenças entre elas, quase todas são capazes de aprender a desenvolver algum nível de habilidade social. Isso pode incluir habilidades para diferenciar comportamento apropriado e não apropriado, bem como desenvolver um senso de responsabilidade de cuidados pessoais e relacionamento com os outros.

As conquistas são diárias. Porém, esperamos o fim do preconceito.

4. Dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana, no direito brasileiro, previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988, possui caráter inclusivo e cogente, sendo comparado em importância e abrangência ao direito à vida. Logo, não é admissível o direito à vida dissociado da dignidade.

A controvérsia não está no papel da inclusão, mas no desrespeito e na violação desse princípio constitucional.

A solução encontrada em nossa jurisprudência é pelo critério do dano moral com alternativas compensatórias e indenizatórias.

Entendemos não ser suficiente a aplicação do dano moral, mas há que se cumular outros critérios de sustentabilidade, seja econômico, social, ambiental, avaliando e fiscalizando inclusive empresas intermediárias para qualificação da mão de obra com pessoas deficientes, pois não basta apenas o desembolso financeiro, mas a conscientização e um novo papel de interação social, pelo qual os indivíduos podem modificar seus comportamentos uns em relação aos outros.

A escolha está em nossas mãos, podemos optar e aprender com a experiência das pessoas com deficiência e seguirmos em frente, e compartilhar da superação de suas dificuldades, ou, então, simplesmente desistir. Preenche-se a cota legal sem ao menos se importar com a política de inserção; ou, ainda, continuar a enfatizar que as pessoas com deficiência podem gerar falhas no trabalho. Certa feita, em experiência em uma fábrica de eletrodomésticos, onde foram contratados diversos portadores com deficiência intelectual, a primeira rejeição foi dos colegas de trabalho. Perguntavam: vamos parar o trabalho para levá-los ao banheiro? Não queremos! A empresa realizou uma política inclusiva e depois de alguns meses os portadores de deficiência eram os mais produtivos e respeitados, além do maior índice de refugo obtido.

Nós não estamos preparados para vivenciar situações com pessoas com deficiência. As pessoas entram em estado de choque. Como reagir em uma situação como essa? Ajudar um cego atravessar a rua? Empurrar a cadeira de rodas? Será que essas pessoas necessitam desse apoio ou de outra ajuda? Evidente que de outra ajuda, ou seja, da inclusão.

Há perguntas das mais variadas, como ressalta Nick Vujicic (portador de deficiência nos membros inferiores e superiores. Não possui pernas e braços): “como vai se alimentar? Como vai frequentar a escola? Quem vai cuidar dele se alguma coisa acontecer com a gente? Como vai conseguir viver de maneira independente?”³.

E continua Nick ao pensar como ele poderia ser incluído na sociedade digno de um trabalho: “que tipo de emprego vou arranjar? Quem vai querer me contratar? Vão ter de contratar uma segunda pessoa para fazer o que eu devia fazer? Quem vai pensar em empregar uma pessoa pelo preço de duas?”⁴.

A importância da dignidade da pessoa humana representa os valores intrínsecos e subjetivos de cada um, e confere uma existência plena de liberdade e felicidade, em que qualquer Estado Democrático deve proporcionar a sociedade.

Passemos adiante ao avanço legal, sendo apenas citadas as normas de maior aplicação no Brasil.

5. A proteção legal

O Estado foi obrigado a intervir para proteger e incluir as pessoas com deficiência, pois é cediço aos nossos olhos o quanto elas foram discriminadas ao longo dos tempos em toda a humanidade. Um exemplo que salta aos nossos olhos ocorria na Idade Média, quando nasciam filhos com deficiência, e, portanto, considerados imperfeitos, desprovidos das bênçãos divinas: não mereciam viver, eram jogados em calabouços.

Sendo assim, e nos permitimos dar um pulo na história, traçamos a evolução no Brasil.

A proteção legal para pessoas com deficiência surgiu no Texto Constitucional de 1969. No entanto, apareceu de forma pejorativa, pois considerou os “excepcionais”⁵. A Carta Constitucional de 1988, social e inclusiva, adotou outro termo: “portador de deficiência”.

Avanço legal. Um ano após a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi publicada a Lei n. 7.853/89, que dispõe a respeito do apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, bem como sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – CORDE; institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas; e disciplina a autuação do Ministério Público, além de definir crimes.

Os passos foram lentos. Após singelos quatro anos, o Decreto n. 914/93 regulamentou pela primeira vez o conceito legal da pessoa com deficiência⁶.

Em 1991, a legislação previdenciária (Lei n. 8.213) estendeu a proteção aos reabilitados profissionais.

Quase 10 anos depois, em 1999, foi publicado o Decreto n. 3.298, o qual regulamentou a Lei n. 7.853/89 e dispõe sobre a Política Nacional para a Integração das Pessoas Portadoras de Deficiência.

A Convenção Interamericana sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da qual o Brasil é signatário, foi ratificada por nós (Decreto n. 3.956/2001), para eliminação de todas as formas de discriminação.

Caminhando um pouco mais, em 2004 foi aprovado o Decreto n. 5.296, para reclassificar o conceito da pessoa com deficiência. Regulamentou as Leis n. 10.048/2000 (prioridade de atendimento às pessoas que especifica) e 10.098/2000 (estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção de acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida).

Por fim, a Convenção Internacional de Deficiência, aprovada na Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 2006, e no Brasil com status de norma constitucional, trata dos direitos das pessoas com deficiência, inclusão social, educação, saúde, emprego e proteção social.

Evidente o esforço do Estado de promover a inclusão social com fundamento nos princípios constitucionais da dignidade humana e igualdade, direitos humanos, a fim garantir direitos sem preconceito e discriminação. Além disso, a Constituição Federal de 1988, ao tratar do valor social do trabalho como princípio fundamental, afirma que todo cidadão tem direito ao trabalho, e tal afirmação não passa simplesmente de um pressuposto legal, mas de um comando constitucional.

6. Discriminação

Em psicologia social, a discriminação designa as atitudes e condutas particulares que um indivíduo ou um grupo manifesta em relação a outro indivíduo ou grupo, geralmente com base em caracteres atribuídos mais por preconceito que por algo objetivamente verificado⁷.

A discriminação da pessoa com deficiência está protegida pelo Texto Constitucional de 1988, quando no Título I – Dos Princípios Fundamentais – estabelece, no art. 1º, a proteção à dignidade humana e, no art. 3º, como objetivo da República Federativa a promoção do bem de todos, sem preconceitos e outras formas de discriminação.

Entretanto, apesar de existirem muitas informações sobre as pessoas com deficiência, de haver também uma tendência cultural propensa à integração, os deficientes ainda enfrentam dificuldades sociais, tanto pela marginalização quanto pela exclusão. Apesar do avanço, os preconceitos e a ignorância comprometem significativamente sua qualidade de vida e suas necessidades afetivas.

As pessoas esperam alguém que não tenha deficiência, seja ativa, perfeita. Se é que podemos dizer que somos perfeitos.

Assim, a discriminação tem amplitude maior e agente diverso do preconceito; neste, o ato praticado é pelo indivíduo; naquela, não somente pelo indivíduo, mas por instituições, empregadores etc. Além disso, há o estereótipo, ou seja, rejeição ao seu outro igual.

A discriminação pode ser positiva ou negativa. Tratamos da negativa, pois é ela que fere a igualdade e a dignidade, desprovida de qualquer elemento ou razão lógica que permita fazer diferenciações.

Além da discriminação, ressaltamos novamente o preconceito, o qual gera opinião negativa, antes de serem obtidos elementos para um julgamento imparcial. Está arraigado no inconsciente popular. Interfere, diretamente, no ato da discriminação, uma vez que consiste em prévio julgamento mediante generalização ou mistificação, sem distinguir as dimensões do indivíduo ou grupo social. As qualidades são enxergadas no aspecto negativo, o que por consequência leva à estigmatização do grupo excluído.

Portanto, discriminar sem discrímen lógico comprova irracionalidade e ausência de tolerância e compreensão, além de violar princípios constitucionais fundamentais.

Abaixo seguem vivências de pessoas que enfretaram e ainda enfrentam situações adversas em seu cotidiano, e sem dúvida esbarraram, em algum momento, em preconceitos e discriminações.

7. Vivências cotidianas

A jornalista Maria Helena Gouveia, no livro Fazer o bem faz bem, realizou diversas entrevistas de vivências com pessoas que possuem, no seu cotidiano, diversidades. Gostaríamos de mencionar todas, pela grandiosidade dos depoimentos, mas destacaremos duas vivências: a primeira trata do fundador da Laramara – Associação Brasileira de Assistência ao Deficiente Visual, Victor Siaulys; a segunda, do responsável pela área de marketing da AACD – Associação de Assistência à Criança Deficiente, Philippe Et D’Audenhove. Vejamos:

Victor constituiu família. Casou-se com Mara, sua companheira de sempre, com a qual teve três filhos. Seus negócios cresciam. A vida familiar se solidificava. Quando a filha caçula completou seis meses, sua mulher começou a alertá-lo de suas desconfianças: Lara era deficiente visual. Ele, porém, não acreditava. Como? Conseguia realizar todas as suas metas, julgava-se um vencedor, um imbatível, estudava a fundo as novas descobertas científicas, os mais diversos remédios para os mais diversos males. Não era possível, isso não estava acontecendo com ele! Certamente a mulher estava enganada! Porém, quando se via sozinho com a menina, examinava minuciosamente seus olhinhos com uma lanterna. Chegou a colocar gelatina de várias cores em um projetor de slides com a esperança de que ela distinguisse as cores iluminadas na parede. Ele encontraria a medicação certa! O pai não queria acreditar. Relutou demais. Acabou tendo de se render à bárbara e traumática realidade: sua filha caçula era deficiente visual. O pedestal onde se encontrava ruía a seus pés. (...) E dessa união de sofrimentos, esperanças e certezas de um mundo mais humano e melhor nasceu LARAMARA. (...) Hoje, Lara é uma linda moça de vinte e dois anos. Movimenta-se com desenvoltura, é independente, entrou em duas faculdades⁸.

Rodrigo era um menino esperto, alegre e travesso. Gostava de jogar bola no campinho improvisado na rua, onde ele e seus amigos se divertiam. Um dia a bola foi mais longe, e Rodrigo também. Na ânsia de pegá-la, não prestou atenção no carro que se aproximava acelerado. A pancada foi mais rápida, e Rodrigo nunca mais correu atrás daquela bola. Nascido de uma família pobre, sem recursos, encontrou abrigo na AACD. Sofreu várias cirurgias. Ele e seus pais souberam o que era dor e, sobretudo, a falta de movimentos, falta de futuro. (...) Na AACD sentiu que era alguém tratado com atenção e muitos cuidados, que para aquela entidade ele não era um menino qualquer, ele era o Rodrigo que precisava viver, e para isso contava com o amor e a dedicação de todos os que o rodeavam. (...) A grande missão dessa entidade é reabilitar e reintegrar o deficiente à sociedade. Esses pacientes são, em sua maioria, vítimas de paralisia cerebral com deficiências motoras, o que exige um tratamento de dezoito meses, no mínimo. A família geralmente é a maior vítima dessa situação traumática. Via de regra, quando o paciente é uma criança com paralisia, o pai é o primeiro a abandoná-la. Na maioria dos casos, ele não tem estrutura para suportar essa provação. A criança quase sempre fica com a mãe, ou com a avó, quando a mãe precisa trabalhar fora⁹.

Outra experiência que destacamos: situações cotidianas da ex-secretária da pessoa com deficiência e mobilidade reduzida da cidade de São Paulo, ex-vereadora paulista e atual deputada federal Mara Gabrilli, que, após um acidente de veículo na Serra do Mar, em São Paulo, ficou tetraplégica:

Não me perguntem por quê, mas geralmente esses insetos respeitam minha condição. Chego à loucura experimental de encarar as picadas como terapia. Fico olhando aquelas bolinhas vermelhas e tento associá-las a uma coceirinha... Afinal de contas, nenhum corpo é estático. No caso do meu, só saberei se estou ganhando sensibilidade se experimentar. Voltando para o fim da tarde em Angra, eis que um pernilongo resolve pousar no meu peito. Chacoalhei muito, e ele nem se incomodou. Iniciei nova tentativa de expulsá-lo usando como arma meu rabo de cavalo. O cabelo batia nele, mas o diabo do pernilongo continuava firme e, exatamente nesse momento, me mordeu. Fiquei totalmente pirada por estar servindo de anfitriã àquele folgado contra a minha vontade. Só me restava um recurso: matá-lo. Encostei o queixo no peito (tente essa posição imaginando acertar o pernilongo entre seus seios) e juntei muita saliva. Então deixei aquele riozinho escorrer gradativamente da boca, até chegar no peito, na região entre os seios. Apesar de ele já ter se alimentado de mim e provocado uma coceira desesperadora, eu o matei afogado enquanto a fila do telefone ficava assistindo a eu cuspir em mim mesma! (Meu lado vingativo e canibal, janeiro 2004)¹⁰.

Outra situação: Nick Vujicic, escritor e palestrante. Nick nasceu com limitações físicas, sem braços, sem pernas, e seu pé tinha apenas dois dedos, os quais se fundiram em um só. Após cirurgia que lhe separou os dedos do pé, Nick declarou:

(...) minha qualidade de vida recebeu novo impulso, graças aos meus dedinhos recém-libertos do pé. Não funcionavam exatamente como os médicos esperavam, mas me adaptei. É incrível o que um pé diminuto e dois dedos podem fazer por um sujeito sem braços e sem pernas¹¹.

O escritor, humorista e diretor Jean-Louis Fournier foi vencedor do Prêmio Femina, na França, ao narrar sua experiência com os filhos deficientes:

Querido Papai,

No dia dos pais, queríamos ter escrito uma carta para você. Aqui está ela. Não o cumprimentamos pelo que fez: olhe para nós. Era tão difícil fazer filhos como todo mundo? Quando a gente sabe o número de crianças normais que nascem todos os dias e vê a cara de certos pais, percebe que não deve ser nada complicado. A gente não queria que você fizesse geniozinhos, só garotos normais. De novo, você não quis fazer como os outros – você ganhou, e a gente se deu mal. Acha que é divertido ser deficiente? A gente tem algumas vantagens. Escapamos da escola, não temos dever, não temos lição, não temos prova, não temos castigo. Em compensação, não temos recompensa. A gente perdeu muitas coisas. Talvez Mathieu tivesse gostado de jogar futebol. Eu teria gostado bastante de ser pesquisador de biologia. Impossível, com a minha cabeça de vento. Acha que é divertido passar a vida com deficientes? Há uns que não são fáceis, que gritam o tempo todo e não deixam a gente dormir, e há os malvados, que mordem. Mas não somos rancorosos e gostamos de você mesmo assim, e por isso lhe desejamos um bom dia dos pais. Vai encontrar no verso da carta um desenho que fiz para você. Mathieu, que não sabe desenhar, manda um beijo¹².

Por fim, aos queridos cadeirantes da cidade de São Paulo, meu muito obrigada por terem me permitido advogar, juntamente com o professor livre-docente Luiz Alberto David Araujo, nos autos da ação¹³ para eliminação das barreiras arquitetônicas em face do Metrô de São Paulo, em prol da inclusão das pessoas com deficiência para acessibilidade.

Conclusão

As vivências destacadas no último capítulo, além de vitórias de vida, mostram que nos tornamos mais gratos pelas oportunidades e felicidade de aprender, compartilhar situações adversas. Crescemos.

Contudo, não basta investir valores e implementar a tecnologia. Isso não é suficiente. É necessário tomar a discriminação no seu sentido negativo, em que o discrímen lógico fere os princípios constitucionais da dignidade e da igualdade, inexistente. Sem esquecer que a população das pessoas com deficiência é bastante grande, e temos o dever de tratar esse contingente populacional com os mesmos direitos e garantias. O trabalho é árduo.

Os valores inerentes à personalidade dos deficientes deve ser tão preservado quanto os daqueles que não possuem uma deficiência, com direito à integração digna na sociedade e ao exercício livre de sua atividade profissional.

As pessoas com deficiência possuem excelentes habilidades para o desenvolvimento do exercício laboral. O que falta é tratá-las com respeito e dignidade, sem discriminação. Por outro lado, não adianta contratar pessoas com deficiência para cumprir a cota legal, apenas para se livrar de fiscalizações e medidas judiciais. A questão é maior, e depende de todos nós. É necessária a conscientização dos meios e fins. Ninguém está querendo o mundo perfeito, mas um mundo melhor!

Essa é minha contribuição, na esperança de que possamos tocar de maneira positiva cada um dos leitores e combater o desajuste social que enfrentamos diante das resistências e dificuldades de integração, além do desejo da participação social no mercado de trabalho e nas obrigações da vida em sociedade.

Obrigada a todos que permitiram vivenciar diversos trabalhos ao lado dessas pessoas tão maravilhosas!

Referências

ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente físico: novas dimensões da proteção ao trabalhador. São Paulo: LTr, 1992.

ARAUJO, Luiz Alberto David. Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituição Brasileira de 1988. Org. Fernando Facury Scaff. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

________. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3. ed. Brasília: CORDE, 2003.

BALLONE, G. J. Sexualidade das pessoas portadoras de deficiência mental. PsiqWeb, Internet, disponível em: <www.psiqweb.med.br>, acesso em 2006.

BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. A tutela das pessoas portadoras de deficiência e o Ministério Público. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de (Coord.). Direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Max Limonad, 1997 (Série Advocacia Pública & Sociedade, 1).

DELGADO, Maurício Godinho. Proteções contra discriminação na relação de trabalho. In: VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coords.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000.

DORON, Roland; PAROT, Françoise. Dicionário de psicologia. Trad. Odilon Soares Leme. São Paulo: Ática, 2007.

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de (Org.). Direitos da pessoa portadora de deficiência. São Paulo: Max Limonad, 1997.

Folha de S. Paulo, 20 out. 2011. Caderno Tendências e Debates, p. 3.

FOURNIER, Jean-Louis. Aonde a gente vai, papai? Trad. Marcelo Jacques de Moraes. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2009.

GABRILLI, Mara. Íntima desordem: os melhores textos na TPM. São Paulo: Saraiva, 2009.

________. Manual de convivência: pessoas com deficiência e mobilidade reduzida.

GOUVEIA, Maria Helena. Fazer o bem faz bem. São Paulo: Gente, 2001.

MARQUES, Christiani. O contrato de trabalho e a discriminação estética. São Paulo: LTr, 2002.

MATARAZZO, Cláudia. Vai encarar? A nação (quase) invisível de pessoas com deficiência. Consultoria Mara Gabrilli. São Paulo: Melhoramentos, 2009.

MIRANDA, Pontes de. Comentários a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. v. 6.

OLIVEIRA, Wanderley (pelo espírito Ermance Dufaux). Diferenças não são defeitos: a riqueza da diversidade nas relações humanas. Belo Horizonte: Dufaux, 2011.

SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. Rio de Janeiro: WVA, 1997.

SOUZA, Carmem Verônica Aguiar de. Deficiente: uma minoria desrespeitada. In: Direito das minorias. Coord. Elida Séguin. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SIMÃO, Antoniette e SIMÃO, Flávia. Inclusão: educação especial: educação essencial. 2. ed. São Paulo: Cia dos Livros, 2010.

VUJICIC, Nick. Uma vida sem limites. Trad. Renato Marques de Oliveira. Ribeirão Preto: Novo Conceito, 2011.

1 DORON, Roland e Françoise Parot. Dicionário de psicologia. Tradução: Odilon Soares Leme. São Paulo: Ática, 2007, p. 433.

2 Folha de S.Paulo, Caderno Tendências e Debates, p. 3, 20-10-2011.

3 VUJICIC, Nick. Uma vida sem limites. Ribeirão Preto: Novo Conceito, 2011, p. 28.

4 VUJICIC, Nick. Uma vida sem limites. Ribeirão Preto: Novo Conceito, 2011, p. 32.

5 Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. (omissis) § 4º Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade, à infância e à adolescência e sobre a educação de excepcionais.

6 Art. 3º Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano.

7 DORON, Roland e PAROT, Françoise. Dicionário de psicologia. Tradução: Odilon Soares Leme. São Paulo: Ática, 2007, p. 248.

8 GOUVEIA, Maria Helena. Fazer o bem faz bem. São Paulo: Gente, 2001, p. 74 a 66.

9 GOUVEIA, Maria Helena. Fazer o bem faz bem. São Paulo: Gente, 2001, p. 84 a 88.

10 GABRILLI, Mara. Íntima desordem: os melhores textos na TPM. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 46-47.

11 VUJICIC, Nick. Uma vida sem limites. Riberão Preto: Novo Conceito, 2011, p. 29.

12 FOURNIER, Jean-Louis. Aonde a gente vai, papai? Tradução de Marcelo Jacques de Moraes. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2009, p. 121-122.

13 2a Vara da Fazenda Pública de São Paulo. Autos 835/1987. Sentença: Juiz Eros Picelli.

CAPÍTULO 2

A ACESSIBILIDADE COMO INSTRUMENTO DE PROMOÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

ANA PAULA DE BARCELLOS

Doutora e Mestre em Direito Público pela UERJ. Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ. Advogada.

RENATA RAMOS CAMPANTE

Mestre em Direito pela Universidade de Harvard. Advogada.

1. O conceito de acessibilidade à luz do modelo social de deficiência

Durante muito tempo a deficiência foi compreendida como condição médica e a acessibilidade como a adaptação do meio aos déficits ou anormalidades físicas, mentais, cognitivas ou sensoriais que caracterizavam a pessoa com deficiência. O modo de organização da sociedade era percebido como neutro ou normal – não se percebia nada de errado com ele. A pessoa com deficiência é que necessitava de assistência em função de sua inadequação aos meios usuais de acesso aos direitos e aos bens da vida social em geral. Nesse contexto, a acessibilidade era a ferramenta por meio da qual a sociedade tentava responder às necessidades excepcionais que essas condições médicas, em si, produziam.

Essa concepção de acessibilidade – tradicional, anacrônica e já hoje incompatível com a ordem jurídica em vigor – foi substituída por outra, associada ao modelo social de deficiência. A abordagem moderna que se faz dos direitos da pessoa com deficiência pressupõe o entendimento de que a sociedade comporta uma diversidade vastíssima de traços e características, e que não são eles, por si, que trazem desvantagens e impedimentos às pessoas, e sim o fato de que a vida social, em seus diferentes aspectos, foi concebida tendo em conta um determinado paradigma de ser humano, que não os comporta¹.

A deficiência, assim, encerra uma condição social e está indissociavelmente vinculada à própria discriminação e ao conjunto de atitudes, políticas públicas, estruturas físicas e serviços orientados por ela, que marginalizam a pessoa com deficiência no convívio social. A necessidade atual de criar meios novos de acesso aos direitos e bens sociais, de modo que as pessoas com deficiência possam usufruir deles da mesma maneira que os demais, decorre da desconsideração histórica da sociedade em relação a esses indivíduos, e não propriamente de certos traços e características que distinguem esses indivíduos.

A compreensão das relações entre a deficiência e o meio em que ela está inserida teve ao menos três consequências importantes para o conceito de acessibilidade.

Em primeiro lugar, o déficit de acesso que a acessibilidade pretende transpor passa a integrar o próprio conceito de deficiência². Ou seja: a deficiência não é propriamente uma característica médica, mas sim a condição social produzida pelo déficit de acesso aos direitos e bens sociais que esses indivíduos enfrentam, considerando a sociedade tal como está organizada.

Em segundo, a realocação da responsabilidade por esse déficit – antes imputado somente à pessoa com deficiência, em razão de sua condição médica, e agora dirigido à própria sociedade – transforma também, por consequência, o conceito de acessibilidade. A ajuda benevolente da sociedade dá lugar, assim, a um conceito de acessibilidade baseado na sua responsabilidade pela implementação de um conjunto de soluções capazes de integrar toda a variedade de pessoas e de suprir essa falha histórica de acesso.

Por fim, e em terceiro lugar, a mudança no paradigma da deficiência – que retirou o foco do debate dos traços distintivos associados à deficiência para concentrá-lo nas barreiras sociais existentes para esses indivíduos – conduziu à percepção de que o conceito de acessibilidade é muito mais amplo do que o visualizado inicialmente.

Na realidade, a acessibilidade abrangerá não apenas as estruturas físicas, mas também todas as demais esferas de interação social. Em sua acepção moderna, portanto, a acessibilidade pode ser descrita como a adoção de um conjunto de medidas capazes de eliminar todas as barreiras sociais – não apenas físicas, mas também de informação, serviços, transporte, entre outras – de modo a assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, às condições necessárias para a plena e independente fruição de suas potencialidades e do convívio social.

A acessibilidade, nesse contexto, é o mecanismo por meio do qual se vão eliminar as desvantagens sociais enfrentadas pelas pessoas com deficiência, pois dela depende a realização dos seus demais direitos. Não é possível falar em direito das pessoas com deficiência à educação, à saúde, à inserção no mercado de trabalho, ou a quaisquer outros direitos, se a sociedade continuar a se organizar de maneira que inviabilize o acesso dessas pessoas a tais direitos, impedindo-as de participar plena e independentemente do convívio social. A acessibilidade, nesse sentido, é uma pré-condição ao exercício dos demais direitos por parte das pessoas com deficiência. Sem ela não há acesso possível às pessoas com deficiência. Por isso a acessibilidade é tanto um direito em si quanto um direito instrumental aos outros direitos.

2. A disciplina constitucional e legislativa da acessibilidade

No contexto de seu compromisso com os direitos humanos e sociais, a Constituição de 1988 trata em vários pontos de seu texto dos direitos da pessoa com deficiência e cuida especificamente do direito à acessibilidade em seus art. 227, § 1º, II, e § 2º, e art. 244³. A disciplina constitucional da acessibilidade, embora louvável e moderna para o seu tempo, apresenta uma abordagem hoje considerada conservadora, pois restrita, basicamente, à eliminação de barreiras no acesso a estruturas físicas. A Constituição nada diz especificamente a respeito da equiparação – das pessoas com deficiência às demais pessoas – com relação ao acesso à informação, a serviços, ao transporte coletivo e aos demais bens que modernamente se reconhecem como fundamentais ao pleno convívio social.

Do ponto de vista infraconstitucional, alguns diplomas legislativos e seus regulamentos merecem registro. Já em 1989, a Lei n. 7.853 tratava da acessibilidade a edifícios, logradouros e meios de transporte⁴, referindo de forma mais geral o direito de acesso à educação, à saúde, à formação profissional e ao emprego. O Decreto n. 3.298/99, que veio, dez anos depois, regulamentá-la, já tratava, ainda que genericamente, do acesso a todos os serviços oferecidos à comunidade (art. 7º) e aos meios de comunicação social (art. 46). Na realidade, porém, o tema ganhou disciplina mais densa e específica apenas em 2000, com a edição das Leis n. 10.048 e 10.098, regulamentadas conjuntamente pelo Decreto n. 5.296/2004⁵.

A Lei n. 10.048/2000 trata não só das pessoas com deficiência, mas também de idosos, gestantes, lactantes e pessoas acompanhadas por crianças de colo (art. 1º). Seu objetivo é dispor sobre o atendimento prioritário desses cidadãos em repartições públicas ou em empresas concessionárias de serviço público (art. 2º), bem como sobre a acessibilidade dos logradouros e edifícios públicos (art. 4º) e dos meios de transporte coletivo (arts. 3º e 5º).

Já a Lei n. 10.098/2000 apresenta uma disciplina mais detalhada – e bastante moderna – do direito à acessibilidade, a começar pela definição do próprio conceito: “possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida”⁶. A lei apresenta, igualmente, definições de barreiras e as classifica em algumas categorias: barreiras arquitetônicas urbanísticas, barreiras arquitetônicas na edificação, barreiras arquitetônicas nos transportes e barreiras na comunicação⁷.

Para os fins do que dispõe, a lei estabelece, ainda, os conceitos de pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida⁸, de elemento da urbanização⁹, de mobiliário urbano¹⁰ e de ajuda técnica¹¹. Embora ainda adote uma definição tradicional de pessoa com deficiência, o tratamento dispensado à acessibilidade pela lei é inovador, porque prevê a sua aplicação a contextos muito mais amplos e abandona o estereótipo, tão comumente evocado, de que acessibilidade é algo que se confunde com rampas e inscrições em Braille. De fato, não se disputa que ambas são iniciativas essenciais; o conceito e a adoção de medidas de acessibilidade, porém, não é restrito a elas. É essa a opção que a Lei n. 10.098/2000 assume.

Mais que isso, a Lei n. 10.098 é o primeiro ato normativo a tratar da acessibilidade de forma mais sintonizada com iniciativas normativas e avanços doutrinários em outros países acerca dos direitos das pessoas com deficiência¹². Com efeito, reconhecendo que a concepção da vida social – ao menos para o presente e futuro – deve incluir as características e necessidades de todos, a lei entrelaça a disciplina da acessibilidade ao planejamento e à execução de elementos da urbanização (arts. 3º a 7º), ao desenho e à localização do mobiliário urbano (arts. 8º a 10), à construção, ampliação, reforma e organização de edifícios públicos ou de uso coletivo (arts. 11 e 12), e à sua implementação no contexto dos edifícios de uso privado (arts. 13 a 15), dos veículos de transporte coletivo (art. 16), dos sistemas de comunicação e sinalização (arts. 17 a 19) e das ajudas técnicas (arts. 20 e 21).

Se a Lei n. 10.098/2000 já representou um grande avanço no campo dos direitos das pessoas com deficiência, e da acessibilidade em particular – ampliando significativamente o contexto de sua aplicação –, a inovação legislativa que a seguiu foi ainda mais feliz nesse sentido. Alinhada com o modelo social de deficiência¹³, e comprometida com o reconhecimento dos direitos da pessoa com deficiência enquanto direitos humanos¹⁴, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, introduzida no ordenamento brasileiro pelo Dec. n. 6.949/2009, tem na acessibilidade um de seus oito princípios fundadores¹⁵. A Convenção define, ainda, expressa e detalhadamente o conceito de acessibilidade, nos termos do seu art. 9:

Art. 9: Acessibilidade

1. A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados-Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a:

a) Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho;

b) Informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência.

2. Os Estados-Partes também tomarão medidas apropriadas para:

a) Desenvolver, promulgar e monitorar a implementação de normas e diretrizes mínimas para a acessibilidade das instalações e dos serviços abertos ao público ou de uso público;

b) Assegurar que as entidades privadas que oferecem instalações e serviços abertos ao público ou de uso público levem em consideração todos os aspectos relativos à acessibilidade para pessoas com deficiência;

c) Proporcionar, a todos os atores envolvidos, formação em relação às questões de acessibilidade com as quais as pessoas com deficiência se confrontam;

d) Dotar os edifícios e outras instalações abertas ao público ou de uso público de sinalização em Braille e em formatos de fácil leitura e compreensão;

e) Oferecer formas de assistência humana ou animal e serviços de mediadores, incluindo guias, ledores e intérpretes profissionais da língua de sinais, para facilitar o acesso aos edifícios e outras instalações abertas ao público ou de uso público;

f) Promover outras formas apropriadas de assistência e apoio a pessoas com deficiência, a fim de assegurar a essas pessoas o acesso a informações;

g) Promover o acesso de pessoas com deficiência a novos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, inclusive à Internet;

h) Promover, desde a fase inicial, a concepção, o desenvolvimento, a produção e a disseminação de sistemas e tecnologias de informação.

Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a:

a) Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho;

b) Informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência.

Note-se que a Convenção da ONU convive com a legislação brasileira que a precedeu em relação à disciplina da acessibilidade, uma vez que esses atos normativos são complementares e compatíveis entre si. A Convenção confere um tratamento mais engajado, em comparação à legislação anterior, ao objeto de tutela do direito à acessibilidade; de outra parte, porém, ela estabelece comandos direcionados exclusivamente aos Estados-Partes, e informa as medidas que eles deverão adotar internamente. Ela é, portanto, a um só tempo, mais abrangente (quanto ao conteúdo do direito) e mais restrita (em relação ao destinatário de seus comandos) do que a legislação brasileira sobre o tema. Não há, portanto, incompatibilidade entre as disposições da Convenção e a legislação já em vigor, não se cogitando de revogação nesse caso. Feita a observação, retome-se o exame do conteúdo da Convenção.

A primeira parte do art. 9 da Convenção indica um objetivo determinado – “possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida” –, que orienta a atuação dos Estados-Partes na sua implementação. A esse objetivo se deve chegar por meio do acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, a certos canais de integração à sociedade (isto é, através do acesso “ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural”). No mesmo passo, o dispositivo consolida o entendimento de que a acessibilidade é um conceito abrangente, que encerra múltiplas dimensões. Dentre elas é possível vislumbrar as dimensões de comunicação e informação, física, de serviços, e ainda outras que, mesmo não enumeradas, são consideradas instrumentais à plena e independente participação no convívio social.

Embora o art. 9º se destine aos Estados-Partes e os vincule, as medidas a serem adotadas não se restringem à regulação do acesso no âmbito estatal – e diferente não poderia ser, já que a maior parte da vida social se dá fora da esfera de atuação do Estado. Assim é que, embora os espaços de convivência estritamente particulares não estejam sujeitos à aplicação do dispositivo (que continuam, todavia, sujeitos à aplicação da Lei n. 10.098/2000), quaisquer serviços e instalações – públicos ou privados – abertos ao público ou de uso público devem estar de acordo com as medidas de acessibilidade introduzidas pelos Estados-Partes.

Como sublinha o texto da Convenção da ONU, a acessibilidade compreende um conjunto multifacetado de medidas, que procuram a um só tempo dar conta da complexidade da vida social em si e do acesso a ela, como também da grande variação individual não só entre as pessoas com deficiência, mas entre as pessoas em geral. Essa diversidade apresenta desafios para a execução real de medidas de acessibilidade, que não só impõem custos como precisam responder a interesses distintos e por vezes conflitantes¹⁶.

As possíveis dificuldades de operacionalização da acessibilidade não são, porém, razão para a manutenção da atual situação de discriminação no acesso à convivência social, embora continue a servir de pretexto para tal. Sendo a acessibilidade um direito fundamental, a sua concretização não pode estar sujeita a um juízo de conveniência. Espera-se, ao contrário, a sua realização máxima. Com efeito, o Direito oferece parâmetros que orientam a implementação da acessibilidade e procuram transpor tais dificuldades.

No sentido de afastar, assim, algumas pré-concepções equivocadas sobre a impossibilidade de se concretizar esse direito, convém aprofundar o debate acerca da operacionalização da acessibilidade, através do exame de dois temas relacionados entre si e previstos expressamente na Convenção da ONU: acomodação razoável e desenho universal.

3. Custos da acessibilidade, acomodação razoável e ponderação

Um dos maiores obstáculos práticos à realização de medidas de acessibilidade, direito fundamental das pessoas com deficiência, é a alegação de que os custos impostos por essas iniciativas são excessivos. Há aqui três observações relevantes.

Primeiramente, é evidente que a realização de medidas de acessibilidade envolve custos: assim como acontece com a realização de qualquer direito fundamental. Não se trata de uma novidade e o Direito tem instrumental próprio para lidar com isso. Em segundo lugar, a utilização desse argumento como um bloqueio ao próprio enfrentamento da questão parece um resquício do modelo tradicional de deficiência, em que o ônus da acessibilidade decorria de condições médicas e da anormalidade das pessoas com deficiência, sendo os gastos associados a ela custeados por mera benevolência da sociedade.

Por fim, e em terceiro lugar, o argumento dos custos funda-se muitas vezes em um erro de fato quanto às medidas necessárias à concretização da acessibilidade. Isso porque ela não leva em conta um dado, bastante simples e até intuitivo, de que o momento em que se pretende implementar essas medidas é o fator que mais decisivamente afeta a magnitude das despesas envolvidas, e não as medidas em si.

Com efeito, a mesma iniciativa pode implicar custos extremamente diversos, se concretizada quando da concepção do projeto ou décadas depois da sua finalização. A regra é a de que quanto antes a acessibilidade for promovida, menores serão os custos associados a ela (e melhores serão os resultados). É corrente o entendimento de que, realizada no princípio, a acessibilidade, na grande maioria dos casos, não representa um custo proibitivo, ao contrário do que comumente se sustenta¹⁷. A associação que se faz entre acessibilidade e custos excessivos decorre muito mais, portanto, da circunstância de que a acessibilidade é mais frequentemente realizada a posteriori – o que é indesejável não só do ponto de vista financeiro, mas da própria abrangência e efetividade das medidas.

De fato, é preciso distinguir a acessibilidade em relação ao passado, de um lado, e ao presente/futuro, de outro. Nos termos do modelo social da deficiência, referido acima, a deficiência – e o déficit de acesso que a caracteriza – decorre da circunstância de a vida social ter se organizado a partir de um paradigma específico e excludente de ser humano. Uma vez que já se reconheceu a injustiça e a discriminação inerentes a tal escolha social – e que tal reconhecimento, mais que uma questão moral, transformou-se em norma jurídica –, o presente e o futuro devem ser construídos a partir de paradigmas inclusivos, de tal modo que todos tenham o mesmo nível de acesso aos direitos. E isso é o que a legislação brasileira já determina: os novos logradouros, prédios, mobiliários urbanos, estruturas de comunicação, serviços, devem ser concebidos de forma a serem acessíveis a todos. Essa, a rigor, é a melhor expressão do direito fundamental à acessibilidade.

As maiores dificuldades surgem, naturalmente, na implementação das soluções posteriores de acessibilidade: um conjunto enorme de estruturas e serviços foi concebida e executada, no passado, ignorando inteiramente a existência e as características de um grande número de pessoas. Surge aqui, portanto, o dever de acomodação, isto é, o dever de adaptar as estruturas existentes de modo a eliminar, ou ao menos contornar, as barreiras existentes e que impedem o acesso de determinadas pessoas, em igualdade de condições com as demais, a essas estruturas. A Convenção da ONU identifica essa tensão entre o dever de acomodar e os limites práticos que ele enfrenta, adotando, para o seu equacionamento, o conceito de acomodação razoável em seu art. 2º:

“Acomodação Razoável” significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.

Note-se que essas soluções adaptativas não são ideais tanto do ponto de vista da pessoa com deficiência quanto dos custos envolvidos. De um lado, portanto, a acomodação é em geral não mais do que uma espécie de remendo, uma vez que aquela estrutura, serviço ou meio de transporte, por exemplo, não foi concebido tendo em conta um paradigma de ser humano rico e diverso. De outro lado, o dever de acomodação em relação ao que já existe gera também custos específicos novos (uma vez que eles não foram previstos inicialmente) e pode ter impacto relevante sobre outros direitos. Nesse sentido, surge a necessidade de sopesar, eventualmente, a implementação de medidas de acessibilidade em face de diferentes direitos fundamentais em jogo, produzindo a melhor concordância prática possível entre eles. Esse equacionamento revolve em torno do próprio conceito de acomodação razoável.

A alegação de que a acessibilidade envolve gastos excessivos – não só financeiros, mas decorrentes de restrição de diversos outros interesses e direitos, como a preservação do patrimônio histórico¹⁸ – desconsidera, portanto, o fato de que essas iniciativas serão todas orientadas pelo princípio da razoabilidade, que irá dosar a imposição desses custos em relação aos outros direitos em questão. Não se trata, propriamente, de uma novidade: direitos fundamentais entram em tensão com relativa frequência, como se sabe, e a forma de lidar com esse fenômeno é por meio da ideia de razoabilidade – não surpreendentemente parte integrante do próprio conceito de acomodação razoável, como se disse – e, mais dogmaticamente, pelo uso da técnica da ponderação¹⁹. Trata-se, portanto, essa possível tensão entre direitos fundamentais da mesma maneira que se tratam quaisquer outras, utilizando o instrumental próprio da técnica da ponderação, que permitirá que se chegue, no caso concreto, à solução que melhor realize o direito fundamental à acessibilidade em face de outro direito fundamental.

Naturalmente, essas soluções implicarão concessões mútuas de ambos os direitos. É por isso que a acessibilidade a posteriori, ao se submeter à ideia de razoabilidade e à ponderação em face de possíveis restrições a outros direitos fundamentais, não realiza, no mais das vezes, seu mais vasto potencial de transformação. Isso não quer dizer, todavia, que a acessibilidade não encerra um objetivo possível quando a adaptação das estruturas já existentes estiver em conflito com outros direitos fundamentais. Muito pelo contrário: essa aparente dificuldade apenas salienta a importância de se adotar soluções amplas de acessibilidade nas fases iniciais de concepção de projetos e iniciativas.

Em suma, a realização da acessibilidade a posteriori, se não é ideal do ponto de vista da sua mais plena e desimpedida concretização, é possível e viável, exigindo apenas que se recorra, em caso de colisão com outros direitos fundamentais, à técnica amplamente consolidada da ponderação.

4. Algumas soluções: desenho universal

Por fim, um dos principais desafios enfrentados pelas iniciativas de implementação da acessibilidade é o de produzir espaços, tecnologias, serviços e demais canais de acesso ao convívio social que sejam realmente capazes de permitir a sua fruição por todas as pessoas (não apenas “por todas as pessoas com deficiência”, portanto). Isso porque as pessoas têm interesses e características muito distintos, e mecanismos que se mostram profundamente eficazes para alguns provam-se não só improdutivos, mas prejudiciais para outros. O desenho universal é a estratégia de enfrentamento desses obstáculos, prevista pela Convenção da ONU²⁰, nos termos do seu art. 2:

“Desenho universal” significa a concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados, na maior medida possível, por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou projeto específico.

O escopo do desenho universal é, como se vê, bastante abrangente, pois que pretende formular canais de acesso ao convívio social que se fundem, desde sua concepção, em um paradigma amplo “na maior medida possível” de ser humano, de modo a dar conta da enorme variação individual que existe na sociedade. Para alcançar esse objetivo ambicioso, o campo de estudo multidisciplinar dedicado ao desenho universal frequentemente refere sete princípios que o orientam²¹: 1) uso equitativo; 2) flexibilidade no uso; 3) uso simples e intuitivo; 4) informação perceptível; 5) tolerância ao erro; 6) baixo esforço físico; 7) tamanho e espaço para alcance e uso²². Esses princípios permitem uma avaliação mais concreta de medidas de acessibilidade e demarcam parâmetros específicos que auxiliam na sua implementação²³. Com isso, é possível estabelecer um instrumental próprio capaz de ampliar a concepção de ser humano sobre a qual se funda a elaboração dos canais de acesso à vida social.

De fato, o desenho universal, com sua mudança de paradigma de ser humano destinatário de produtos, ambientes, programas e serviços, permite uma abordagem de acessibilidade muito mais eficaz. Se a negligência histórica em relação à pessoa com deficiência é responsável pela necessidade atual de eliminação de barreiras, é imprescindível que as criações presentes e futuras estejam livres dos vícios que produziram esse efeito no passado. Nesse sentido, o desenho universal aponta uma estratégia mais precisa, que aborda as causas do problema e elimina a sua reprodução, impedindo transposição para o futuro de obstáculos passados.

O alargamento do paradigma de usuário e a consequente inserção da pessoa com deficiência nesse novo paradigma inclusivo permite ao desenho universal atacar as duas maiores dificuldades na implementação de medidas de acessibilidade a um só tempo: os custos associados a adaptações posteriores e a desigualdade inerente à própria ideia de adaptação.

A concepção inicial que dê conta do maior número possível de pessoas evita os custos de adaptação posterior – que, já se viu, são os que geram impacto mais significativo – e aumenta o número de destinatários a serem alcançados pelo projeto. Ela permite, portanto, não só a drástica redução de futuros gastos com acessibilidade, como favorece significativamente a obtenção de vantagens, inclusive financeiras, inerentes ao aumento da base de usuários.

O enfrentamento ainda na fase de concepção do desafio criado pela diversidade humana responde, também, a uma exigência da isonomia. Não só porque, de fato, não é isonômico excluir certo grupo de pessoas do paradigma de ser humano que perpassa a criação e desenvolvimento de canais de acesso à vida social, mas porque a solução de adaptação posterior de elementos não acessíveis é, em si, uma desigualdade. Como referido, a adaptação é quase sempre um remendo, uma tentativa de consertar o problema fundado na modificação mais singela possível do que já se produziu até então. Assim, o paradigma de usuário continua a não comportar a pessoa com deficiência, ainda que a ela seja viabilizado um canal de acesso que, por mais semelhante que seja, será sempre secundário e por isso mesmo inferior. Por isso, somente quando o acesso garantido à pessoa com deficiência for o mesmo das demais pessoas é que o objetivo inscrito no direito à acessibilidade terá sido realizado.

Conclusão

As principais ideias desenvolvidas neste estudo podem ser resumidas nas seguintes proposições objetivas:

1. O modelo social de deficiência implica a percepção de que o déficit de acesso aos canais de convívio social por parte das pessoas com deficiência se deve à negligência histórica da sociedade em relação a esse grupo, e não às características médicas que possam distingui-lo. Disso decorre que a responsabilidade pela superação dessas barreiras reside não na pessoa com deficiência, mas na sociedade que as produziu.

2. A disciplina constitucional e legislativa sobre acessibilidade é bastante abrangente, tendo sido radicalmente aprofundada e modernizada pela Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. A adoção de um novo paradigma de tutela, fundada em uma concepção de deficiência enquanto condição social, trouxe consigo uma delimitação mais detalhada e comprometida da acessibilidade, ainda que suas provisões vinculem apenas os Estados-Partes.

3. Os custos associados à acessibilidade decorrem primordialmente do momento em que essas medidas são implementadas. A acessibilidade, quando princípio que informa iniciativas e projetos desde a sua concepção, não representa, em regra, despesas proibitivas. Quando se tratar, no entanto, de sua adoção a posteriori, em espaços, serviços ou produtos já finalizados, tendo-se como base um paradigma excludente de ser humano, a realização da acessibilidade se dará por meio de acomodações razoáveis. Essas acomodações, se conflitantes com outros direitos fundamentais, deverão ser equacionadas, no caso concreto, através da aplicação do princípio da razoabilidade e do uso da técnica da ponderação.

4. O desenho universal oferece um instrumental que procura responder, a partir de um novo paradigma capaz de dar conta da ampla diversidade humana, à necessidade de se conceber os canais de acesso ao convívio social de modo inclusivo. Essa nova abordagem permite a redução de custos e realiza o potencial de transformação inscrito nesse direito fundamental.

O presente estudo não pretende, por evidente, esgotar o tema da acessibilidade. Seu objetivo é apenas fornecer um panorama teórico e normativo da matéria, desmistificar, ainda que brevemente, algumas pré-concepções equivocadas a respeito da dificuldade de operacionalização da acessibilidade e, assim, fornecer ferramentas que contribuam para a reivindicação desse direito fundamental. Há um enorme desencontro entre a extensa disciplina legal dedicada à acessibilidade e o déficit de acesso real experimentado pelas pessoas com deficiência²⁴. As transformaçõesrecentes na tutela dos direitos da pessoa com deficiência já criaram novas portas – é hora de exigir, de formas várias, porém inequívocas, que elas sejam efetivamente abertas.

Referências

Bibliografia

ARAUJO, Luiz Alberto David. Barrados. Pessoa com deficiência sem acessibilidade: como, o que e de quem cobrar. Petrópolis: KBR, 2011. E-book. Disponível em: <http://www.kindlebook.com.br/barrados.html>. Acesso em: 28 nov. 2011.

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BLANCK, Peter David. Employment Integration, Economic Opportunity, and The Americans with Disabilities Act: Empirical Study from 1990-1993. Iowa Law Review, Iowa, v. 79, n. 1, p. 853-923, maio 1994.

FERREIRA, Dâmares. O dever constitucional do município em garantir ao trabalhador portador de deficiências as prestações materiais necessárias para exercício do direito de igual oportunidade no mercado de trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 73, n. 2, fev. 2009.

FIGUEIREDO, Antonio Borges de. Desenho Universal e Inclusão Social. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, Porto Alegre, v. 3, n. 15, p. 77-86, dez./jan. 2008.

FIGUEIREDO, José Purvin de. Direito de locomoção da pessoa portadora de deficiência no meio ambiente urbano. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 6, n. 23, p. 67-90, jul./set. 2001.

GABRILLI, Mara. Quem é deficiente: a cidade ou as pessoas que têm uma limitação física ou sensorial. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 92-97, dez. 2009.

LOPES, Laís Vanessa C. de Figueiredo. Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência: nova ferramenta de inclusão. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 57-64, dez. 2007.

NIESS, Pedro Henrique Távora. Pessoas portadoras de deficiência no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira (atual Del Rey), 2003.

PRADO, Adriana Romeiro de Almeida. Acessibilidade na gestão da cidade. In: ARAUJO, Luiz Alberto David. (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 9-29.

VICOLA, Nivaldo Sebastião. Direito ao transporte público. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 111-118, dez. 2007.

Legislação

BRASIL. Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 dez. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3298.htm>.

BRASIL. Decreto n. 5.296, de 2 de dezembro de 2004. Regulamenta as Leis n. 10.048, de 8 de novembro de 2000, que dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica, e n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 3 dez. 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5296.htm>.

BRASIL. Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6949.htm>.

BRASIL. Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 out. 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7853.htm>.

BRASIL. Lei n. 10.048, de 8 de dezembro de 2000. Dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 dez. 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L10048.htm>.

BRASIL. Lei n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000. Estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 dez. 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L10098.htm>.

Sites úteis para consulta on-line

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. Catálogo de normas. Disponível em: <http://www.abntcatalogo.com.br/>.

BRASIL. INMETRO. Acessibilidade: Programa Brasileiro de Acessibilidade nos transportes coletivos de passageiros nos modais Rodoviário e Aquaviário. Disponível em: <http://www.inmetro.gov.br/qualidade/acessibilidade.asp>.

BRASIL. MEC. Escola acessível: apresentação. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=258:escola-acessivel-apresentacao&catid=163:escola-acessivel&Itemid=473>.

BRASIL. Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO. Acessibilidade na Web. Disponível em: <http://www.serpro.gov.br/acessibilidade/>.

1 Veja-se que a sociedade poderia ter se organizado de outra forma, considerando outros paradigmas de ser humano ou, mais precisamente, um paradigma mais variado e rico, em face da diversidade existente na humanidade. A verdade, porém, é que essa não foi a opção da sociedade no passado.

2 A inserção da ideia de déficit de acesso na própria definição de pessoa com deficiência é explicitada na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, logo em seu Preâmbulo: “(…) e) Reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”.

3 Art. 227, § 1º, II, da Constituição Federal, com a redação que lhe conferiu a EC. n. 65/2010: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,

exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (...)II – criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência”.

Art. 244 da Constituição Federal: “Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º”.

4 Também a Lei n. 8.899/94 tratou do tema, concedendo gratuidade (dois assentos por veículo) para pessoas carentes com deficiência no transporte interestadual.

5 O regulamento em questão preocupou-se não só em oferecer um tratamento previsivelmente mais detalhado do tema, como também se dedicou a uma definição cuidadosa de alguns conceitos fundamentais na matéria, até então não disciplinados, de parâmetros para a delimitação do dever de acessibilidade perante diferentes agentes e de soluções de acessibilidade mais modernas, já fazendo referência à ideia de desenho universal.

6 Lei n. 10.098/2000, Art. 2º: “Para os fins desta Lei são estabelecidas as seguintes definições: I – acessibilidade: possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida”.

7 Lei n. 10.098/2000, art. 2º: “II – barreiras: qualquer entrave ou obstáculo que limite ou impeça o acesso, a liberdade de movimento e a circulação com segurança das pessoas, classificadas em: a) barreiras arquitetônicas urbanísticas: as existentes nas vias públicas e nos espaços de uso público; b) barreiras arquitetônicas na edificação: as existentes no interior dos edifícios públicos e privados; c) barreiras arquitetônicas nos transportes: as existentes nos meios de transportes; d) barreiras nas comunicações: qualquer entrave ou obstáculo que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens por intermédio dos meios ou sistemas de comunicação, sejam ou não de massa”.

8 Lei n. 10.098/2000, art. 2º: “III – pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida: a que temporária ou permanentemente tem limitada sua capacidade de relacionar-se com o meio e de utilizá-lo”.

9 Lei n. 10.098/2000, art. 2º: “IV – elemento da urbanização: qualquer componente das obras de urbanização, tais como os referentes a pavimentação, saneamento, encanamentos para esgotos, distribuição de energia elétrica, iluminação pública, abastecimento e distribuição de água, paisagismo e os que materializam as indicações do planejamento urbanístico”.

10 Lei n. 10.098/2000, art. 2º: “V – mobiliário urbano: o conjunto de objetos existentes nas vias e espaços públicos, superpostos ou adicionados aos elementos da urbanização ou da edificação, de forma que sua modificação ou traslado não provoque alterações substanciais nestes elementos, tais como semáforos, postes de sinalização e similares, cabines telefônicas, fontes públicas, lixeiras, toldos, marquises, quiosques e quaisquer outros de natureza análoga”.

11 Lei n. 10.098/2000, art. 2º: “VI – ajuda técnica: qualquer elemento que facilite a autonomia pessoal ou possibilite o acesso e o uso de meio físico”.

12 O tratamento abrangente do tema no American with Disabilities Act (ADA) de 1990 e a vasta produção acadêmica na área de disability studies são exemplos do que se afirmou. Confira-se, por todos, BLANCK, Peter David. Employment Integration, Economic Opportunity, and The Americans with Disabilities Act: Empirical Study from 1990-1993. Iowa Law Review, Iowa, v. 79, n. 1, p. 853-923, maio 1994.

13 Art. 1 da Convenção da ONU: “Propósito. (…) Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

14 O reconhecimento de que os direitos das pessoas com deficiência são parte integrante do rol dos direitos humanos está na própria origem da Convenção da ONU e a orienta: “Preâmbulo. (…) c) Reafirmando a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação”.

15 Art. 3 da Convenção da ONU: “Princípios Gerais. Os princípios da presente Convenção são: (…) f) A acessibilidade; (…)”.

16 O exemplo do telefone público, mais baixo, para permitir o uso por cadeirantes é ilustrativo, vez que, embora atenda aos interesses de um grupo de pessoas com deficiência física, representa perigo adicional às pessoas com deficiência visual.

17 Sobre o tema, v. PRADO, Adriana Romeiro de Almeida. Acessibilidade na gestão da cidade. In: ARAUJO, Luiz Alberto David (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 25: “É importante ressaltar que em um projeto que nasce acessível, ou seja, aquele que é concebido considerando os princípios do desenho universal, seu custo não passará de 1% sobre o custo total da obra, mas quando se tratar de adequação de projetos já construídos, esses valores podem atingir cifras bem altas, por isso a necessidade de um plano de acessibilidade, que contemplará diferentes níveis”.

18 Imagine-se um prédio que integra o patrimônio histórico e cultural de uma determinada cidade: será preciso implementar medidas de acessibilidade sem prejuízo grave para a proteção desse outro bem constitucionalmente valioso. Imagine-se, ainda, uma loja gerida por uma família: o custo da adaptação não deverá inviabilizar completamente o negócio e o meio de vida da família.

19 V. BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

20 O desenho universal é previsto, ainda, dentre as obrigações gerais dos Estados-Partes, na dicção do art. 4: “1. Os Estados-Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados-

-Partes se comprometem a: (…) f) Realizar ou promover a pesquisa e o desenvolvimento de produtos, serviços, equipamentos e instalações com desenho universal, conforme definidos no Artigo 2 da presente Convenção, que exijam o mínimo possível de adaptação e cujo custo seja o mínimo possível, destinados a atender às necessidades específicas de pessoas com deficiência, a promover sua disponibilidade e seu uso e a promover o desenho universal quando da elaboração de normas e diretrizes”.

21 Esses princípios foram formulados pela Universidade da Carolina do Norte, nos EUA, e são frequentemente referidos pela doutrina, inclusive brasileira. Nesse sentido, confiram-se PRADO, Adriana Romeiro de Almeida. Acessibilidade na gestão da cidade. In: ARAUJO, Luiz Alberto David (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 9-29 e FIGUEIREDO, Antonio Borges de. Desenho Universal e Inclusão Social. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, Porto Alegre, v. 3, n. 15, p. 77-86, dez./jan. 2008.

22 O original em inglês tem a redação a seguir: “1. Equitable Use: The design is useful and marketable to people with diverse abilities; 2. Flexibility in Use: The design accommodates a wide range of individual preferences and abilities; 3. Simple and Intuitive Use: Use of the design is easy to understand, regardless of the user’s experience, knowledge, language skills, or education level; 4. Perceptible Information: The design communicates necessary information effectively to the user, regardless of ambient conditions or the user’s sensory abilities; 5. Tolerance for Error: The design minimizes hazards and the adverse consequences of accidental or unintended actions. 6. Low Physical Effort: The design can be used efficiently and comfortably and with a minimum of fatigue. 7. Size and Space for Approach and Use: Appropriate size and space is provided for approach, reach, manipulation, and use regardless of user’s body size, posture, or mobility”. Disponível em: <http://www.ncsu.edu/ncsu/design/cud/about_ud/udprinciplestext.htm>. Acesso em: 28 nov. 2011.

23 O instrumental próprio do desenho universal compreende, dentre outras fontes, os setes princípios assinalados e, ainda, os guidelines associados a cada um deles. Eles podem ser encontrados, em inglês, no site <http://www.ncsu.edu/ncsu/design/cud/about_ud/udprinciplestext.htm>. Acesso em: 28 nov. 2011.

24 O presente estudo se dedicou à abordagem de questões teórico-normativas da acessibilidade. Para uma compilação de estratégias e possibilidades práticas de reivindicação desse direito – incluindo representações ao Ministério Público, ajuizamento de ação popular, propositura de ações por danos morais e materiais, dentre outros, v. ARAUJO, Luiz Alberto David. Barrados. Pessoa com deficiência sem acessibilidade: como, o que e de quem cobrar. Petrópolis: KBR, 2011. E-book. Disponível em: <http://www.kindlebook.com.br/barrados.html>. Acesso em: 28 nov. 2011.

CAPÍTULO 3

O DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA À PARTICIPAÇÃO NA VIDA PÚBLICA E POLÍTICA

MARCELO LABANCA CORRÊA DE ARAÚJO

Doutor e Mestre em Direito pela UFPE. Professor de Direito Constitucional da Graduação e do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Professor de Direitos Fundamentais na Faculdade Marista do Recife. Procurador do Banco Central. Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Pernambuco.

1. Colocação do tema: Quasímodos subtraídos à vida pública e política

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia constitucional, uma vez que foi aprovada pelo rito previsto no § 3º do art. 5º da Constituição de 1988. Referida CDPD previu, em seu artigo 29, que os Estados devem garantir às pessoas com deficiência o pleno exercício dos direitos políticos, em igualdade com as demais pessoas. Para tanto, estabeleceu, no mesmo artigo 29, que é obrigação dos Estados:

a) assegurar que as pessoas com deficiência possam participar efetiva e plenamente na vida política e pública, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos, incluindo o direito e a oportunidade de votarem e serem votadas, mediante, entre outros:

i) Garantia de que os procedimentos, instalações e materiais e equipamentos para votação serão apropriados, acessíveis e de fácil compreensão e uso;

ii) Proteção do direito das pessoas com deficiência ao voto secreto em eleições e plebiscitos, sem intimidação, e a candidatar-se nas eleições, efetivamente ocupar cargos eletivos e desempenhar quaisquer funções públicas em todos os níveis de governo, usando novas tecnologias assistivas, quando apropriado;

iii) Garantia da livre expressão de vontade das pessoas com deficiência como eleitores e, para tanto, sempre que necessário e a seu pedido, permissão para que elas sejam auxiliadas na votação por uma pessoa de sua escolha;

b) Promover ativamente um ambiente em que as pessoas com deficiência possam participar efetiva e plenamente na condução das questões públicas, sem discriminação e em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, e encorajar sua participação nas questões públicas, mediante:

i) participação em organizações não governamentais relacionadas com a vida pública e política do país, bem como em atividades e administração de partidos políticos;

ii) formação de organizações para representar pessoas com deficiência em níveis internacional, regional, nacional e local, bem como a filiação de pessoas com deficiência a tais organizações¹.

Como se pode observar do referido dispositivo, houve uma previsão bipartida acerca do direito à participação: na alínea “a”, trata-se de vida política. Já na alínea “b”, trata-se de vida pública.

Veio em boa hora tal previsão, que pode ser considerada um lastro sob o qual podem ser erigidos demais direitos das pessoas com deficiência², por um simples motivo: ninguém irá efetivamente ser pleno em seus direitos se lhe for subtraída a vida pública e política.

Nem sempre, todavia, o direito à participação na vida pública e política é plenamente exercido por todos, infelizmente. No clássico da literatura mundial, Nossa Senhora de Paris, também conhecido como O Corcunda da Notre Dame, Vitor Hugo retratou uma das grandes dificuldades da humanidade: a convivência pública com a diferença. Para tanto, utilizou-se da história de uma criança que fora deixada pelos pais na porta da Igreja, em razão de suas deformidades físicas. Uma ficção que nem sempre está afastada da realidade: a rejeição da diferença. Na obra, a criança fora adotada por Frollo – o pároco – e passou a viver em reclusão na Catedral, assumindo a responsabilidade pelas batidas do sino. Quasímodo, o corcunda, já deformado, ficou surdo em função do alto som da batida dos sinos.

Destacar a história de Quasímodo neste momento é trazer à luz um tema que está na literatura mas também na vida real. Veja-se que a vida pública foi completamente subtraída de Quasímodo em função de sua deficiência. Para impedir o corcunda de viver em público, Frollo inventava histórias sobre o mundo real, falando de seus perigos e estimulando uma sensação de medo que praticamente o impedia de ver a luz do sol e sair das paredes da Catedral. De fato, o corcunda vivia sob reclusão consentida em função da deformidade de nascença. A sua reclusão era, justamente, na torre da Nossa Senhora de Paris, a Notre Dame.

Foi-se o tempo em que a pessoa com deficiência deveria se esconder diante dos outros, ficando impossibilitada de vivenciar a vida pública e os rumos políticos de sua Cidade, Estado, País. A diferença existente não pode ser elemento repressor de se mostrar ao público, ou muito menos esteio da segregação. O medo de ser retaliado por ser diferente impedia Quasímodo de se mostrar ao mundo e, consequentemente, de viver plenamente, com gostos, sabores e amores posteriormente descobertos com a chegada da cigana Esmeralda, por quem Quasímodo se apaixonou.

Da ficção para a realidade, observa-se que, hoje, é assegurado à pessoa com deficiência direito à participação na vida pública e política. O claustro imposto pela deficiência não mais pode subsistir. Se o mundo está à mostra, as pessoas devem também estar à mostra, participando ativamente da vida pública e política. As dificuldades eventualmente existentes de cada um, seja de qualquer sorte, não podem servir de obstáculo a que essa “mostra” seja abafada, escondida ou coberta. Tampouco podem servir de justificativa dada pelo Estado para a não participação na vida política ou nos próprios negócios estatais. Saber conviver com a diferença e com os diferentes é uma postura que se reflete no palco onde a vida pública atuará.

Por isso, para que não haja mais Quasímodos vivendo escondidos, houve a previsão de que a pessoa com deficiência deve ter direito à vida pública e política. Essa é a previsão no art. 29 da CDPD, funcionando como impulso a ser dado às pessoas com deficiência, para que saiam de suas casas, de seus mundos, de suas Catedrais e passem a viver a vida em sua plenitude, inclusive no que toca à vida pública e política.

É necessário, então, firmar a ideia de que as pessoas com deficiência possuem o direito de participar da vida pública e da vida política, na justa forma assegurada pelo art. 29 da CDPD, norma esta que entrou no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional, em virtude do contido no § 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Portanto, adiante será visto de que forma a inserção do art. 29 da CPCD pode ser observado em relação ao exercício pleno dos direitos fundamentais, tendo em vista a expressa previsão de que as pessoas com deficiência devem ter o direito à participação na vida pública e na vida política.

2. Participação na vida política

De início, cumpre esclarecer que há terminologias diferentes para a designação de direitos. A expressão “direitos humanos” normalmente é utilizada para se referir a um âmbito de proteção internacional de direitos. Talvez por isso, a Constituição Federal de 1988 sempre se utiliza de tal expressão (direitos humanos) quando está a falar sobre algo em perspectiva internacional³. Já a expressão “direitos fundamentais” seria utilizada para designar o âmbito de proteção constitucional de direitos (direitos com hierarquia constitucional, no plano interno)⁴.

Assim, no caso da CDPD, apesar de ter surgido de um ato de direito internacional, deve-se reconhecer às suas normas a característica de jusfundamentalidade, pois a Convenção ingressou no ordenamento jurídico como bloco de constitucionalidade, em virtude da sua aprovação no rito estipulado pelo § 3º do art. 5º da Constituição Federal (aprovação da Convenção pelo mesmo procedimento das emendas constitucionais)⁵.

De acordo com a CDPD, o artigo 29 refere-se à “participação na vida política e pública”. Então, a primeira indagação que deve ser feita é se o direito à participação poderia ser enquadrado como um direito fundamental clássico.

Convém registrar que é bastante comum, em teoria dos direitos fundamentais, falar-se em status negativo, positivo e ativo dos direitos, teoria esta que é baseada em George Jellinek, mas que se reproduz por diversos autores até hoje⁶.

Nesse sentido, falam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins que se deve compreender a função dos direitos fundamentais de acordo com uma relação entre Estado (E) e indivíduo (I) como se fossem duas esferas. Haverá, portanto, direitos fundamentais exercidos por I que implicam uma abstenção de E (direitos de status negativus ou pretensão de resistência à intervenção estatal); que implicam uma ação de E (direitos de status positivus ou a prestações) e, por fim, que implicam uma participação de I em E (direitos de status activus ou políticos)⁷.

A tal categorização dos direitos fundamentais em negativos, positivos e ativos é, por vezes, vista sob outro foco, atrelando-se à teoria das gerações dos direitos fundamentais que, criada por Karel Vasak, teria sido difundida por Norberto Bobbio. Basicamente, as gerações (ou dimensões) seriam uma alusão à liberdade, igualdade e fraternidade, o lema da Revolução Francesa⁸.

Nesse particular aspecto, quanto aos direitos de primeira dimensão (liberdade), Fioravanti, analisando a historicidade da Revolução Francesa, afirma que é inegável a ideia da preexistência dos direitos naturais individuais, claramente contida nos primeiros artigos da declaração, assim como também a presunção geral da ideia de liberdade como orientação de garantia em face do Estado, que, em época passada, limitava a liberdade dos indivíduos. Entende o autor que há uma espécie de “marca” da Declaração de Direitos da Revolução: a marca da liberdade, “No hay duda, por lo tanto, de que en la Declaración de derechos está presente esta dimensión garantizadora de la autonomía del poder, esta atención al binomio británico liberty and property”⁹.

De fato, a ideia de liberdade foi um fio condutor da construção do modelo ocidental de constitucionalismo, pois sob o seu esteio foram sendo construídas as outras gerações ou dimensões.

A segunda dimensão, referente aos direitos à igualdade, pode ser focada no constitucionalismo social. Passa-se a ter um Estado que não deve ficar mais inerte ou limitado para não desrespeitar os direitos de liberdade, mas, ao contrário, deve atuar positivamente para prestar direitos econômicos, sociais e culturais¹⁰.

Já em relação à terceira geração (ou dimensão), encontram-se os direitos que se caracterizam por não terem titulares bem identificáveis. Ou seja, são difusos, a exemplo do direito a ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Há quem fale de uma quarta e quinta gerações ou dimensões, mas é importante, para os fins deste trabalho (que se trata de direito à participação na vida pública e política), trazer à baila o entendimento de Antônio Augusto Cançado Trindade, para quem a visão de gerações ou dimensões é extremamente fragmentadora e não presta serviço algum em prol da concretização de direitos¹¹. Cançado Trindade entende que os direitos humanos devem ser caracterizados pela sua indivisibilidade. Assim, fatiá-los em gerações ou dimensões faria com que perdessem essa visão indivisível pois, “os direitos humanos têm impacto, uns no exercício de outros”¹².

De fato, não há como falar em direito à participação como status ativus, de modo estanque, dissociado do status positivus ou do status negativus, pois a realidade demonstra que para exercer a participação efetiva, (i) o Estado deve montar o cenário, o palco, os refletores da peça política, ou, em outras palavras, o Estado deverá dar, fornecer condições para esse exercício (organizando as eleições, por exemplo). Não pode haver um status activus sem uma prestação positiva do Estado (status positivus). De igual forma (ii), não há como exercer o direito à participação sem uma garantia de ausência de obstáculo ao exercício de direitos. E a ideia de ausência de obstáculo está relacionada à ideia de liberdade (status negativus).

Sobre a ausência de obstáculos como critério definidor da ideia de liberdade, Robert Alexy relata, com base em Houxley, que a liberdade sempre exerceu um fascínio perante a humanidade, como se fosse uma palavra mágica, e que se alguém disser que será verdadeiramente livre o homem que for à prisão, provavelmente haverá muitos que desejarão viver encarcerados, dado o tamanho do fascínio da palavra “liberdade”. Ainda, afirma Alexy que a liberdade consistiria, basicamente, na ausência de obstáculos impostos a alguém para fazer algo¹³. Então, pergunta-se: como falar em direito à participação na vida pública e política das pessoas com deficiência se elas enfrentam obstáculos para o seu exercício? A baixa efetividade desse direito estaria relacionada com a baixa efetividade da liberdade em si. A pessoa com deficiência deve ser livre para votar, para escolher, para decidir, para pressionar e para participar. Como participar da vida pública diante dos diversos obstáculos, seja a não adaptação de um equipamento de votação, seja um obstáculo de acessibilidade, seja a não contemplação de formas que viabilizem o entendimento de um processo político de votação por aqueles cidadãos que possuem a deficiência visual, ou auditiva, ou motora, enfim.

O que se quer dizer com isso é que o direito da pessoa com deficiência a participar da vida política (status activus) estaria também ligado à ideia de liberdade (status negativus), pois apenas seria verdadeiramente livre a pessoa com deficiência que pudesse exercer, com liberdade, a sua participação, livre de obstáculos para o exercício de seus direitos em um processo político de gestão da República, desde que o Estado viabilize meios (prestação, status positivus) para o exercício da cidadania (status activus).

Dado o exposto, a ideia de participação das pessoas com deficiência não pode ser departamentalizada ou fragmentada na teoria dos direitos fundamentais, pois apenas haverá o correto exercício dessa participação na vida pública e política quando houver meios e acessos capazes de viabilizar o exercício dos direitos de forma livre.

Em igual sentido, José Luiz Quadros de Magalhães aponta a necessidade de reconstrução do conceito de democracia e de participação com foco na indivisibilidade dos direitos. Afirma o autor que a democracia

... deixa de ser apenas direito de votar e ser votado, como forma de participação no poder do Estado, transformando-se em um conceito construído a partir da ideia de uma sociedade democrática, como fundamento de um Estado efetivamente democrático, sensível às constantes indicações dessa sociedade sobre qual caminho deve seguir. Essa nova perspectiva faz com que tenhamos uma premissa básica para compreensão dos direitos fundamentais: a indivisibilidade desses direitos. Os direitos individuais, para a sua implementação, dependem dos direitos sociais e econômicos, que também se inter-relacionam, assim como os direitos políticos ou a democracia política pressupõe a existência de direitos individuais, sociais e econômicos, ou uma democracia social e econômica¹⁴.

Em suma, deve-se garantir às pessoas com deficiência o direito à participação na vida política, que não está desassociado da efetividade de direitos de defesa (liberdades públicas que implicam um não fazer por parte do Estado), bem como também não está desassociado da efetividade de direitos prestacionais (que implicam um fazer por parte do Estado).

Esclarecida a desnecessidade da visão fragmentadora dos direitos fundamentais, cumpre ressaltar que o art. 29 da CDPD, ao estabelecer os direitos das pessoas com deficiência a “participar da vida política e pública”, o fez com a finalidade de permitir que o I pudesse interferir no E:

Trata-se de direitos ativos porque possibilitam uma “intromissão” do indivíduo na esfera da política decidida pelas autoridades do Estado (o I pode entrar no E). Os direitos mais característicos são o direito de escolher os representantes políticos (sufrágio) e de participar diretamente na formação da vontade política (referendo, participação em partidos políticos)¹⁵.

Nessa mesma linha andou o artigo 29 da CDPD, pois, em sua primeira parte, ao determinar que o Estado-Parte da convenção deve assegurar o direito às pessoas com deficiência de participação na “vida política”, já dá o indicativo de como seria essa participação: garantia de que haverá estrutura adequada para votações, inclusive zelando pelo respeito ao voto secreto ou mesmo assegurando que possam ser auxiliadas por pessoa de sua escolha, se for de sua vontade. Ainda, o artigo 29 da CDPD estabelece que haverá proteção à pessoa com deficiência para se candidatar em eleições e ocupar cargos eletivos, ou mesmo participar de partidos políticos.

Do dispositivo, pode-se verificar que a participação na vida política se dá pelo exercício pleno dos direitos políticos contemplados nos arts. 14 a 17 da Constituição Federal de 1988.

Assim, o artigo 29 vem reforçar os direitos políticos das pessoas com deficiência, debulhando a aplicação de premissas normativo-constitucionais previstas no art. 14 da Constituição Federal. Trata-se, na verdade, do exercício dos direitos políticos pelas pessoas com deficiência. O curioso é perceber que tais direitos já estão assegurados pelo art. 14 e seguintes da Constituição Federal, levando-se à conclusão de que talvez fosse desnecessária a sua previsão no artigo 29 para uma comunidade específica dos que possuem alguma deficiência. Todavia, justifica-se a previsão normativa do artigo 29 da CDPD, pois, muito embora já haja previsão do exercício de direitos políticos por todos (art. 14), é muito comum em uma sociedade de “sãos”, esquecer ou relativizar a participação das pessoas com deficiência no processo de articulação política de um povo.

Por todo o exposto, está entendido que as pessoas com deficiência podem e devem exercer seus direitos políticos de votar e ser votado, seja com capacidade eleitoral passiva ou ativa, bem como de participar de referendos e plebiscitos, ou mesmo participando do processo de elaboração das leis (iniciativa popular). Todos esses aspectos estão contemplados no artigo 29 da CDPD, norma que obriga o Estado a se reestruturar para a finalidade de viabilizar essa participação.

3. A vida pública e o público não estatal

Além da participação na vida política, há também a previsão da participação na vida pública (que não se confunde com a vida política), prevista na segunda parte do artigo 29 da CDPD.

Registre-se que, com a finalidade de analisar quais as possibilidades de aplicação desse artigo, surge um primeiro questionamento: o que poderia ser entendido como direito à participação na “vida pública”? Seria direito à participação nos negócios do Estado? Participação nas atividades do Estado? Ou à vida pública fora do Estado? Esses questionamentos importam para compreender o exato alcance do artigo analisado quando a norma descreve que deve haver um ambiente propício à participação nas “questões públicas”. Mas quais?

Para corretamente compreender o que seria vida pública, questão pública, esfera pública, é preciso estabelecer uma distinção entre público e estatal, eis que são conceitos distintos.

Durante muito tempo a definição da esfera pública era atrelada à definição do que seria reservado ao Estado, um campo de atividades que seriam desenvolvidas pelo Estado. E esse campo teria o contorno forjado a partir da definição do que seria um campo de atuação dos particulares. Com isso, o público-estatal seria determinado a partir de uma dicotomia Público versus Privado, que se mostrou uma constante, na política e no direito. Seria, então, privado tudo aquilo que não seria atrelado ou destinado ao público, ao Estado.

Todavia, não era tarefa simples determinar quais as atividades que seriam desenvolvidas em um âmbito privado, de autonomia da vontade dos particulares, e quais seriam as atividades a serem desenvolvidas no âmbito público, do Estado. Em verdade, a depender do modelo de Estado adotado em determinado país, o próprio ordenamento jurídico estabelece quais atividades poderão ou deverão ser desenvolvidas pelo poder público e quais serão ou estarão livres para serem exploradas pelos particulares¹⁶.

Se por um lado identificação da esfera pública de atuação passa pelo jurídico, por outro, passa também pelo político, pois irá residir na escolha fundamental do legislador (ou de quem lhe faça as vezes) que irá desenhar o perfil, os contornos e as fronteiras do Estado em frente à vida social, em frente ao público e ao privado. Mas existiriam setores já absolutamente predeterminados para o privado ou para o público? Setores que poderiam ser considerados “materialmente” públicos?

Desde a época medieval, onde segundo Garcia-Pelayo a única coisa realmente pública era a igreja¹⁷, até a tentativa do marxismo que, alargando a presença do público, terminou por tornar sinônimos o estatal e o social, deve-se dizer que a concepção burguesa foi a menos desequilibrada. Mesmo traçando uma grande distância entre os conceitos de público e privado, foi ela quem preservou as melhores configurações para cada um. Enquanto o anarquismo repudiava a esfera pública ao recusar toda a forma de ingerência externa ao indivíduo, e o comunismo descuidava do lado privado e dos indivíduos, ao se inclinar para a organização do lado social, o liberalismo permanecia à procura de um maior equilíbrio entre o privado e o público, mesmo que para satisfação de suas ideologias, inclusive econômicas, que o davam suporte¹⁸.

Norberto Bobbio, por sua vez, dá o indicativo dessa predeterminação, fornecendo um aspecto não formal de desenvolvimento da atividade pública-estatal ao afirmar que ele nasce da força e só pode sobreviver através dela, mesmo que em última instância: existiria uma determinada substância de atividade comum desenvolvida por todos os Estados, e que só podem ser desenvolvidas por Estados. Bobbio, então, chama de “núcleo mínimo” as funções de coagir, impor tributos e julgar, e a ausência dessas funções corresponderia à ausência do próprio Estado:

... os poderes principais dos novos ordenamentos políticos que fazem deles um Estado no sentido moderno da palavra são o poder coercitivo, que exige o monopólio da força física (...), o poder jurisdicional (não apenas o poder de fazer leis, pelo fato de as normas jurídicas poderem ser produzidas quer pelo costume quer pelos próprios juristas, mas o de aplicá-las, ou seja, o poder de julgar a razão e a sem razão, o justo e o injusto) e o poder de impor tributos¹⁹.

O próprio autor adverte para o fato de que, quando esse núcleo mínimo está concentrado em um mesmo grupo dominante, ele pode se transformar de instrumento de segurança para instrumento de domínio, e, por isso, são criados os mecanismos de controle do poder, tais como a separação de poderes e sua constitucionalização. Porém, tais mecanismos “não constituem o Estado enquanto tal. Constituem certo tipo de Estado”²⁰.

Destarte, existem atividades “mínimas” que se situam em uma esfera pública. Mas, em verdade, não há limites precisos entre a fronteira do público e do privado, imperando, assim, uma permeabilidade que dificulta a elaboração e classificação, pelo conteúdo, das atividades públicas e privadas.

A verdade é que a ideia de esfera pública, interesse público, vida pública, se desprendeu da ideia de Estado. Passou-se, então, a identificar atividades que poderiam ser desenvolvidas no seio da sociedade, mas que tinham algum tipo de foco que transcendia aos meros interesses individuais dos envolvidos na mesma atividade. Passou-se, portanto, a perceber que a sociedade civil organizada poderia desenvolver ações que, mesmo não sendo consideradas “de Estado”, ainda assim poderiam ser consideradas referentes a “questões públicas”, de acordo com a predominância do interesse.

Como exemplo disso temos as chamadas organizações não governa-mentais (ONGs). Na verdade, atenta-se para a importância da linguagem e da terminologia no mundo do direito, “embora não caiba reduzir os problemas jurídicos a problemas de linguagem nem de terminologia”²¹, pois há problemas de linguagem refletindo posturas ideológicas que necessitam de esclarecimento.A própria expressão “não governamental” tem como pano de fundo a ideia segundo a qual a sociedade civil deveria se preocupar com questões privadas e econômicas, e não com questões públicas, as quais deveriam ser desenvolvidas pelo Governo: chama-se uma entidade da sociedade civil de não governo só porque ela desenvolve atividade pública (como se a atividade pública fosse exclusividade do Governo).

Na lógica do artigo 29 da CDPD, há uma obrigação dos Estados em promover a participação das pessoas com deficiência nas “questões públicas”. Questões estas que não se referem ao Estado, necessariamente. Tanto é verdade que o item “i” da alínea b do mencionado artigo 29 estabelece que a participação nas “questões públicas” deve se dar mediante a participação em ONGs, inclusive organizações para representação de pessoas com deficiência.

As incursões nas questões públicas passam, portanto, a ser desempenhadas pelos grupos intermediários integrantes do pluralismo social. Para tanto, as ONGs cumprem o objetivo da representação na defesa dos interesses e direitos das pessoas com deficiência.

Quanto a isso, convém ressaltar que o Estado, na condição de fomentador do terceiro setor²² (onde reina a essência do público não estatal), deve incentivar a criação de organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs), com vistas a dar aplicação ao artigo 29 da CDPD. As OSCIPs são entidades com previsão legal na Lei n. 9.790/99. São, na verdade, uma roupagem jurídica para a ONG. Em verdade, toda OSCIP é uma ONG, mas nem toda ONG é uma OSCIP. Para uma ONG se transformar em OSCIP, deve atentar para os requisitos impostos pelos arts. 2º e 3º da referida Lei n. 9.790/99. Inclusive, em seu art. 3º, X, há expressamente a previsão de que podem ser criadas OSCIPs para promover e “defender novos direitos”.

A articulação social em busca da construção de entidades que possam atuar em “questões públicas” relacionadas aos direitos das pessoas com deficiência (sejam ONGs ou OSCIPs), contudo, exige do Estado papel importante na promoção e coordenação desses grupos e de outras formas associativas, bem como nas atividades de fomento e incentivo à organização do terceiro setor. Isto é dever do Estado. Dever estabelecido por norma de status constitucional, a saber, o artigo 29 da CDPD.

Com isso, vê-se que as fronteiras entre o público e o privado ganham novos contornos principalmente quando a ideia do público se dissocia da ideia de Estado. O direito de atuação das pessoas com deficiência nas “questões públicas” representa o dever do Estado de incentivar e propiciar os meios necessários à formação de grupos de defesa de interesses e direitos das pessoas com deficiência, seja no plano local, nacional, regional ou internacional.

Conclui-se, portanto, que o campo reservado ao “público” nem sempre é o mesmo campo reservado ao “Estado”, e o próprio artigo 29 em estudo deixa claro esse indicativo, ao falar que a pessoa com deficiência deve ter o direito de “participar efetiva e plenamente na condução das questões públicas”, mencionando a administração de organizações não governamentais.

4. Vida pública e vida privada

Esclarecido que a chamada “questão pública” não pode ser entendida como sinônimo de questão estatal, um outro critério para estabelecer o âmbito de aplicação do artigo 29 da CDPD, no que se refere ao direito de participação das pessoas com deficiência na vida pública, é a compreensão do âmbito de proteção jurídica da vida privada.

Na busca pela identificação do conteúdo conceitual e material do que seja “vida pública” (tendo em vista que o artigo 29 da CDPD estabelece o direito das pessoas com deficiência a participar da “vida pública”), lança-se a seguinte premissa: uma vez caracterizado o âmbito de proteção jurídica da vida privada, seria possível então estabelecer o que é vida pública, justamente pela identificação daquilo que ela não é (a vida privada)? Pensamos que sim. Dessa forma, tudo o que não for referente à vida privada é, pela via inversa, atinente à vida pública e, consequentemente, campo material de incidência do art. 29 da CDPD.

Nesse sentido, veja-se o estudo abordado por Nelson Saldanha, em seu livro de título sugestivo O jardim e a praça. O jardim como espaço privado, a praça como espaço público. Diz Saldanha que há elementos na história das sociedades que permitem estabelecer uma distinção entre vida pública e vida privada. A história deve ser interpretada como história dos espaços e dos modos pelos quais o homem utiliza esses espaços, situando seu estudo em torno das dimensões pública e privada atinentes ao viver humano. Apesar de não reduzir o espaço público àquele ocupado tão somente pelo Estado (ou pelo que ele deveria ou não ocupar), observa o autor a constante busca, ao longo da história, pelo equilíbrio entre essas dimensões, sejam elas ocupadas pelos homens, por grupos sociais ou mesmo pelo Estado. Veja-se:

(...) há uma série de componentes que representam a vida privada e a pública em diversos planos. Assim, a medicina, a cama e a mesa, a poesia lírica, o direito privado, a psicologia, o dinheiro escondido, por um lado. Por outro, a política, o direito público, a poesia épica, o comércio, os bancos, a burocracia, a força, as “comunicações” (...). Em outros termos, numa dimensão, a sala, o banho, o punhal, os tapetes, os cosméticos, o leito de morte; noutra, o mercado, o fórum, a espada, os códigos, as estradas, os templos²³.

Como se vê, a identificação do âmbito normativo do art. 29 da CDPD (especificamente no que se refere à participação na vida pública e nas “questões públicas” ali mencionadas) passa pela identificação do âmbito de proteção da vida privada, na lógica acima desenvolvida do binômio público-privado. Com isso, excluído o campo de atuação da vida privada, ter-se-ia o da vida pública a que se refere o art. 29 da CDPD. E quanto a esse particular aspecto, convém registrar que a vida privada está assegurada pelo art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, que assim diz:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Sob o manto da vida privada, inserem-se a intimidade e o direito à própria imagem. Costuma-se, inclusive, falar em círculos concêntricos, o da vida privada (maior) e o da intimidade (menor), para mostrar que a vida privada é uma ideia mais ampla que a própria intimidade²⁴. Assim, a conta que se paga em uma lanchonete está no espaço da vida privada. Já o resguardo do lar está no âmbito da intimidade.

O contorno jurídico da vida privada foi sendo desenhado por decisões do Supremo Tribunal Federal. Alguns exemplos podem ser aqui citados, como o caso da “liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade”²⁵.

Outrossim, quando examinou matéria jornalística que expõe fatos e veicula opinião em tom de crítica, entendeu ausente a ilicitude no comportamento da imprensa. Na prática, a Corte entende que o direito à crítica não implica abuso da liberdade de manifestação de pensamento, desde que motivado em razões de interesse coletivo, mormente quando se trata de pessoas notórias ou públicas, não se podendo alegar restrições à vida privada²⁶.

Já no caso de decisões judiciais que impediam a divulgação, em sítio eletrônico oficial, de informações funcionais de servidores públicos, incluindo a remuneração, entendeu a Corte que não há lesão à vida privada, por considerar existente o direito da sociedade em obter informações de órgãos estatais, e que a folha de pagamento não pode ser incluída no âmbito de preservação da vida privada²⁷.

Além das decisões acima indicadas, há diversos outros casos que examinam e identificam a amplitude de incidência da ideia de vida privada. Portanto, tomando como base a premissa acima lançada, de que a vida privada polariza com a vida pública (bipolaridade gradativa dos valores), vê-se que tudo que não puder ser caracterizado como relativo à vida privada (onde se insere a intimidade), pode ser entendido como vida pública.

Assim, no momento em que o cidadão com deficiência identifica que está diante de um campo material de vida não privada (ou vida pública), deve ter direito de participação assegurado pelo Estado nas “questões públicas”. E, em relação a essa esfera pública, deverá o Estado atuar para viabilizar, incentivar, fomentar e promover os agrupamentos coletivos em função da defesa de interesses das pessoas com deficiência, já que tais interesses transbordariam a esfera da vida privada ou de um só, passando a ser algo referente a todos e, por isso, podendo ser enquadrado em “questões públicas”, relativas ao direito à participação na “vida pública” (artigo 29 da CDPD).

5. Conclusões: pelo direito de participação das pessoas com deficiência na vida pública e política

Pelo que foi visto, observa-se que o artigo 29 da CDPD é norma de hierarquia constitucional e que possui um tratamento duplo, para obrigar os Estados-Partes da Convenção a viabilizar a participação das pessoas com deficiência na (i) vida política, bem como na (ii) vida pública.

Se por um lado a forma de participação na vida política é delineada tanto pelo próprio artigo 29 da CDPD quanto pelo rol existente na Constituição Federal no art. 14 em diante (direitos políticos), por outro lado não se pode dizer o mesmo quanto ao direito fundamental de participar da vida pública. O âmbito de aplicação de tal dispositivo (participação na vida pública), bem como o próprio conceito de vida pública, carece de melhor densificação, podendo ser indicativo da atuação articulada, por meio de ONGs ou OSCIPs, das pessoas com deficiência, para que passem a discutir e se envolver com “questões públicas”, sejam elas relacionadas à proteção dos interesses das próprias pessoas com deficiência, ou relacionadas com demais questões púbicas de interesse da sociedade, de acordo com o que diz no artigo 29 da CDPD.

O multicitado artigo 29, foco deste estudo, é um dispositivo que tem função importante no esquema constitucional inclusivo, pois, a partir do momento em que se garante a participação das pessoas com deficiência no processo gestacional do poder, diminui-se a chance de haver leis, atos normativos e políticas públicas dissonantes da realidade vivida por elas, garantindo a continuidade da luta em busca de melhorias e avanços nas políticas públicas e na atividade perene de desenvolvimento, fortalecimento e ampliação dos direitos das pessoas com deficiência.

Esse papel do Estado, em incentivar, fomentar políticas públicas que apresentem alternativas de implementação da CDPD, vem sendo objeto de ação governamental. Nesse sentido, no ano de 2011, o Governo Federal criou o programa Viver Sem Limite, que é um Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência. De acordo com o Plano, serão investidos mais de 7 bilhões para quatro grandes blocos de ação: educação, saúde, acessibilidade e inclusão social, de 2011 a 2014. Especificamente quanto à inclusão social, base para o desenvolvimento da vida pública e política, o Plano prevê a implantação de Centros de Referência com a finalidade de oferecer apoio para as pessoas com deficiência em situação de risco, pobreza e isolamento social²⁸.

Apesar de não haver referência expressa no programa Viver sem Limite ao direito de participação na organização ou no procedimento, a consideração realizada, mais acima, da necessidade de entendermos os direitos fundamentais inter-relacionando-os, uns aos outros (indivisibilidade), faz com que se possa aproveitar algumas das áreas ali contempladas (inclusão na comunidade, ou acessibilidade, por exemplo) como passos firmes que estão sendo dados para, no futuro, haver um aumento do nível de concretização dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência à participação na vida política e pública.

Enfim, tudo dependerá do grau de participação das pessoas com deficiência na vida pública e política. De toda sorte, foi um avanço grande a celebração da Convenção e, mais ainda, a sua aprovação interna com status de emenda constitucional.

Para finalizar, apenas uma breve dica: seguem, abaixo, links que explicam como seria possível se mobilizar e criar entidades com a finalidade de participar da vida pública, de acordo com o que consta no artigo 29 da CDPD:

Defesa dos direitos das pessoas com deficiência:

http://www.sebraemg.com.br/culturadacooperacao/oscip/05.htm

http://www.abong.org.br/

http://www.projetospoliticosesociais.com/index.php/legislacao/68-como-criar-uma-oscip

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 245.

BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.

COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direitos das pessoas com deficiência. Rio de Janeiro: WVA, 2004.

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. 6. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009.

FROTA, Hindemberg Alves da. A proteção da vida privada, da intimidade e do segredo no direito brasileiro e comparado. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano/2007. Disponível em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20072/pr/pr2.pd>. Acesso em: 1º nov. 2011.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Poder Municipal 4 – Democracia no Estado. Disponível em: <http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com/2011/12/899-poder-municipal-4-democracia-e.html?spref=fb>. Acesso em: 20 dez. 2011.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas.

MARTÍNEZ. Gregório Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teoría general. Madrid: B. O. E. Universidad Carlos III, 1996.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2004.

SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

________. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1986.

SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Entrevista concedida ao site DH Net. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em: 10 out. 2011.

________. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997. v. 1.

1 Art. 29 da CDPD. Vide Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, disponível em <www.planalto.gov.br>. Consulta realizada em 19 de novembro de 2011.

2 Apesar de o texto constitucional de 1988 ter se utilizado, em diversas passagens, da expressão pessoa “portadora” de deficiência, convém registrar que “a expressão portador cai muito bem para coisas que a pessoa carrega e/ou pode deixar de lado, não para características físicas, sensoriais ou mentais do ser humano (...). Junto com a contestação do termo portador, conclui-se que o melhor seria o com: pessoa com deficiência” (FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direitos das pessoas com deficiência. Rio de Janeiro: WVA, 2004, p. 22).

3 Vide, por exemplo, os arts. 4º, II, 5º, § 3º, 109, § 5º, todos da Constituição de 1988, bem como o art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que fazem sempre alusão a direitos humanos atrelados à perspectiva internacional.

4 MARTÍNEZ, Gregório Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teoría general. Madrid: B.O.E.Universidad Carlos III, 1996, p. 37.

5 Aprovação do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, em dois turnos, em cada casa (Câmara dos Deputados e Senado Federal), com quórum mínimo de três quintos dos membros de cada casa.

6 Há, ainda, o status passivo, que não corresponderia bem ao exercício de um direito, mas sim à subordinação do indivíduo aos poderes estatais, “sendo, nesse contexto, meramente detentor de deveres, e não de direitos”. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 158.

7 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 54-55.

8 MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, p. 40-41.

9 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. 6. ed. Madrid: Editorial Trotta, p. 61-62.

10 Muito embora se possa identificar direitos sociais que são de defesa (a exemplo da liberdade de associação sindical prevista no art. 8º do texto constitucional), a imensa maioria dos direitos sociais são prestacionais, ou seja, necessitam de uma atuação positiva do Estado em prol de sua concretização.

11 Em entrevista Cançado Trindade, à época Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos em San Jose, na Costa Rica, afirmou: “essa tese das gerações de direitos não tem nenhum fundamento jurídico, nem na realidade. Essa teoria é fragmentadora, atomista e toma os direitos de maneira absolutamente dividida, o que não corresponde à realidade. Eu conversei com Karel Vasak e perguntei: ‘Por que você formulou essa tese em 1979?’. Ele respondeu: ‘Ah, eu não tinha tempo de preparar uma exposição, então me ocorreu fazer alguma reflexão, e eu me lembrei da – bandeira francesa’ – ele nasceu na velha Tchecoslováquia. Ele mesmo não levou essa tese muita a sério, mas, como tudo que é palavra ‘chavão’, pegou”. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Entrevista concedida ao site DH Net. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Consulta realizada em 10 de outubro de 2011.

12 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vol. 1, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 226.

13 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 245.

14 MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Poder Municipal 4 – Democracia no Estado. Disponível em: <http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com/2011/12/899-poder-municipal-4-democracia-e.html?spref=fb>. Consulta em 20 de dezembro de 2011. No mesmo sentido, Flávia Piovesan esclarece que a Declaração de Viena de 1993 estabeleceu que “todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdepentendes e inter-relacionados (...)”, dando a clara ideia de que não é possível identificar tais direitos com uma postura fragmentadora. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2004, p. 159.

15 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 58.

16 Em verdade, a delimitação das fronteiras de atuação do público e do privado não dispõe de critério absoluto que seja aceito e posto em prática por todos os Estados, em muito dependendo das peculiaridades do modelo de Estado adotado: em um Estado com feições liberais, certamente haverá um alargamento do espaço privado e, em consequência, uma redução do espaço público. Já em um Estado socialista, ocorre justamente o inverso.

17 El Reino de Dios – arquétipo político, apud SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 41.

18 Idem, ibidem, p. 26-27.

19 BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 178.

20 Idem, ibidem, p. 179

21 SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 135.

22 O terceiro setor é referente ao público não estatal. Enquanto o primeiro seria o governamental e o segundo o mercado.

23 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 15.

24 “Entendemos que a esfera privada (o círculo da esfera privada em sentido amplo) encerra três círculos concêntricos (camadas dentro de camadas): o círculo da vida privada em sentido estrito (a camada superficial), que contempla o círculo da intimidade (a camada intermediária), no qual se acomoda o mais denso desses três compartimentos, o círculo do segredo (núcleo)”. FROTA, Hindemberg Alves da. A proteção da vida privada, da intimidade e do segredo no direito brasileiro e comparado. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano/2007, disponível em <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20072/pr/pr2.pdf>. Consulta realizada em 1º de novembro de 2011. Ver também, para um estudo do tema, COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

25 Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Conulta realizada em 14 de novembro de 2011.

26 O julgamento foi tomado com base em precedentes da própria Corte, bem como da Corte Europeia de Direitos Humanos e do Tribunal Constitucional Espanhol (Ag.Reg. no Agravo de Instrumento AI 690841 AgR/SP. Relator Min. Celso de Mello. Julgamento em 21-6-2011). Vide, também, para enfrentamento do tema liberdade de informação versus vida privada, a Reclamação Constitucional 9428 (Rcl 9428/DF. Relator Min. Cezar Peluso. Julgamento em 10-12-2009).

27 “É o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado” (SS 3902 AgR-segundo/SP. Relator Min. Ayres Britto. Julgamento em 9-6-2011).

28 Disponível em <www.secom.gov.br> ou em <www.presidencia.gov.br>.

CAPÍTULO 4

O SISTEMA DE QUOTAS OBRIGATÓRIAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A PESSOA COM DEFICIÊNCIA

GLAUCO SALOMÃO LEITE

Doutorando em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP, da Faculdade ASCES e da Faculdade Damas de Instrução Cristã. Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/PE. Advogado.

“(...) as pessoas e os grupos sociais têm o direito a ser iguais quando a diferença os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza” (SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepção multicultural de direitos humanos. Lua Nova – Revista de Cultura e Política, n. 39, 1997, p. 122).

1. Introdução

Os regimes totalitários que marcaram o início do séc. XX, notadamente o nazismo na Alemanha e o fascismo na Itália, promoveram uma grande ruptura na tradição ocidental que se baseava na pessoa humana como “valor-fonte” de todos os valores¹. Em tal ambiente, os indivíduos tornaram-se supérfluos e descartáveis diante de projetos políticos hegemônicos. A superação desses regimes foi seguida de um processo de redemocratização de vários países, culminando com a adoção de novas constituições, que tinham como núcleo axiológico a dignidade humana e os direitos fundamentais.

O mesmo se pode afirmar em relação aos regimes militares que se instalaram nos países da América Latina. No caso do Brasil, não são apresentadas sérias dúvidas acerca da relevância jurídica, política, social e econômica que a Constituição de 1988 representou na transição de um Estado autoritário e repressor para outro fundado em ideais republicanos e democráticos. Ela buscou resgatar os valores do constitucionalismo voltados à contenção do poder estatal e, especialmente, à consagração ampla dos direitos e liberdades fundamentais, conformadores que são de uma autêntica cidadania. Diante de um passado em que os direitos mais elementares dos cidadãos foram subtraídos de forma violenta e fria por agentes estatais, a “Constituição cidadã” se mostrou um instrumento indispensável à consolidação de uma ordem jurídica centrada nos direitos fundamentais e na dignidade humana. Tanto é assim que em sua organização primeiramente são contemplados os direitos e garantias das pessoas para, só depois, cuidar da estrutura do Estado. Em outros termos, a pessoa antecede o Estado, para fins de proteção jurídica.

Nesse cenário, o texto incorporou inúmeras demandas que se fizeram presentes no momento de sua confecção por parte de segmentos da sociedade civil que não recebiam adequada proteção jurídica até então. Negros, mulheres, índios, idosos, homossexuais e pessoas com deficiência são exemplos de grupos que passaram a contar com a Constituição para fundamentar suas legítimas pretensões a fim de superar anos de exclusão e preconceitos variados.

Neste artigo será analisado o sistema de quotas de cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência como relevante mecanismo de inclusão social e promoção do acesso ao trabalho. Ele está previsto no art. 37, VIII, da CF, que dispõe: “A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”. Para essa abordagem, serão consideradas as diretrizes fixadas pela Constituição no combate a toda forma de discriminação e, especialmente, a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, já devidamente incorporada ao direito pátrio. A partir daí, será abordado o regime de repartição de competências entre os entes federados a fim de perquirir quem pode legislar sobre a reserva de vagas de cargos e empregos públicos para o referido grupo. Em seguida, pretende-se analisar as regras infraconstitucionais que definem o acesso das pessoas com deficiência aos cargos e empregos públicos e sua participação nos concursos públicos.

2. O direito à diversidade e inclusão social: uma contextualização dos direitos das pessoas com deficiência

O direito à igualdade, amplamente acolhido por vários sistemas jurídicos, traduz uma autêntica condição de possibilidade para as democracias constitucionais. É verdade que ele consubstancia um conceito dinâmico, cujo significado pode variar de uma ordem estatal para outra ou ao longo do tempo, à medida que se alteram os contextos socioculturais². Todavia, entende-se que em termos gerais o postulado da isonomia exige que todas as pessoas sejam tratadas com igual respeito e consideração, evitando discriminações caprichosas, injustificadas ou desarrazoadas³. Assim, é possível identificar ao menos três aspectos do direito à igualdade. Em uma perspectiva meramente formal, vinculada ao constitucionalismo liberal, a igualdade significa que todos devem receber o mesmo tratamento pela lei. Buscava-se, com isso, o banimento de privilégios de determinados grupos. Existe uma tentativa de padronização na disciplina jurídica abstrata para todos os indivíduos. Em uma palavra, a igualdade formal apenas demanda que os órgãos responsáveis pela aplicação da lei apliquem-na como ela foi criada e não a partir de critérios ou distinções não contemplados no próprio diploma normativo. Embora a igualdade na aplicação do direito continue conservando sua importância, ela também deve vir acompanhada de uma igualdade na própria lei. Ao enxergar apenas seu viés formal, a igualdade é reduzida a um simples princípio de prevalência da lei em face da administração e da jurisdição⁴.

Por outro lado, fala-se da igualdade na própria lei, isto é, no seu conteúdo. Nesse caso, o dever de isonomia é endereçado ao legislador, responsável pela elaboração de diplomas normativos abstratos. Com efeito, em face dos inúmeros traços que distinguem as pessoas e situações, é legítimo eleger determinados critérios para erguer regimes jurídicos específicos, ou seja, a igualdade não veda o estabelecimento de distinções. Ao contrário, ela pressupõe a diferença entre as pessoas, dando margem a um direito à diversidade. O que existe, a rigor, é uma proibição geral de arbítrio ou de desequiparações fortuitas. Portanto, não contraria o postulado da igualdade material a discriminação que guarda uma correlação lógica entre a peculiaridade existente no objeto/pessoa/situação e a desigualdade de tratamento feita em razão de tal peculiaridade, desde que essa correlação seja amparada pela própria Constituição⁵.

Na terceira perspectiva, a isonomia se relaciona com o direito ao acesso aos bens e serviços do Estado⁶, bem como à igualdade de oportunidades. Sob essa ótica, o princípio também guarda estreita relação com o modelo de Estado Social, ao se apresentar como princípio de igualdade de oportunidades e de condições reais de vida digna. Assim, como observa Canotilho, de um lado, ela se conecta com o ideal de justiça social e de concretização dos direitos sociais, econômicos e culturais, e, por outro lado, atua como princípio constitucional que impõe uma compensação de desigualdades de oportunidades⁷.

Feitas essas considerações, é de observar que o constituinte buscou promover uma verdadeira inclusão social das pessoas com deficiência, levando em conta as peculiaridades que apresentam diante dos demais indivíduos. Assim, não devem ser tratadas como subcidadãos, excluindo-as do exercício de direitos que são usufruídos regularmente pelos demais indivíduos ou simplesmente alguém que merece um tratamento caridoso do Estado. Além da proibição genérica contra qualquer espécie de discriminação que atente contra os direitos e liberdades (art. 5º, XLI), a Constituição contém regras protetoras específicas para as pessoas com deficiência. De fato, proíbe qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI); fixa como obrigação do Estado oportunizar o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III), inclusive como meio para fomentar o respeito às diferenças; prevê que a lei disporá sobre normas de construção e adaptação de logradouros e de edifícios de uso público e de fabricação de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência (art. 227, § 2º; art. 244); e prescreve competência concorrente entre União, Estados-membros e Distrito Federal para legislar sobre a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24, XIV).

Vê-se, com isso, que a Constituição aponta no sentido de oferecer igualdade de condições e oportunidades para as pessoas com deficiência, a fim de que possam desfrutar de uma vida digna e que sejam tratadas com igual respeito e consideração. É nesse contexto que se deve discutir a previsão do sistema de quotas para cargos e empregos públicos a favor desse grupo, prevista no art. 37, VIII, da CF. Partindo do pressuposto da dificuldade de essas pessoas terem acesso ao emprego, não apenas no setor privado, mas também nos quadros da Administração Pública, por conta do preconceito de que são vítimas, o constiuinte cuidou de implantar uma verdadeira política de ação afirmativa em seu benefício. Assim, possibilita a maior concretização do direito ao trabalho e da liberdade de ofício ou profissão.

Embora o legislador ordinário tenha tratado do assunto, como será visto adiante, a proteção jurídica das pessoas com deficiência ganhou novo impulso com a aprovação da Convencão da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Esse ato internacional, ratificado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 186, de 2008, foi o primeiro a ser incorporado no direito brasileiro nos moldes do art. 5º, § 3º, da CF⁸, conferindo-lhe status de emenda constitucional. É evidente que a hierarquia constitucional da Convenção já assegura aos direitos nela previstos um grau de proteção mais elevado, haja vista que não apenas a Administração Pública e o Poder Judiciário deverão cumprir seus preceitos, como também o próprio legislador ordinário lhe deve obediência⁹.

No que diz respeito especificamente ao acesso a cargos e empregos públicos, entendido aqui como modalidade do exercício do direito ao trabalho, a Convenção, em seu art. 27, reforça as diretrizes já fixadas no texto constitucional. Com efeito, realça o direito à igualdade de oportunidades e à liberdade de ofício ou profissão ao estabelecer que os Estados-Partes reconhecem o direito ao trabalho das pessoas com deficiência “em igualdade de oportunidades com as demais pessoas” e que esse direito engloba o direito “de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral”. Além disso, o ambiente de trabalho deve ser “aberto, inclusivo e acessível às pessoas com deficiência”. Na alínea a do art. 27 encontra-se a proibição de qualquer discriminação baseada na deficiência em relação “às formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho”. Na alínea g, verifica-se a disposição que expressamente impõe como meta “empregar pessoas com deficiência no setor público”.

Todo esse arcabouço normativo, especialmente a igualdade de oportunidades, o direito ao trabalho e a liberdade de ofício, deverá ser considerado parâmetro para solucionar os casos concretos que envolvam o acesso aos cargos e empregos públicos por parte das pessoas com deficiência¹⁰.

3. Reservas de cargos e empregos públicos como (necessária) ação afirmativa de respeito às diferenças

As quotas de cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência refletem nítida preocupação do constituinte no que diz respeito ao processo de inclusão desse grupo no mercado de trabalho, nomeadamente no serviço público. Parte, então, do pressuposto da capacidade laboral desses indivíduos para determinadas funções públicas, afastando interpretações que os considerassem inválidos para qualquer profissão.

Enquanto sistema de quotas que cria uma reserva de mercado para as pessoas com deficiência¹¹, o art. 37, VIII, da CF veicula uma modalidade de ação afirmativa com o escopo de elevar as possibilidades de acesso aos cargos e empregos públicos. Como se sabe, as ações afirmativas podem ser compreendidas como políticas públicas ou privadas que objetivam combater os efeitos decorrentes de uma situação de discriminação persistente e que atinge uma específica minoria social¹². Por elas, pretende-se assegurar o direito à igualdade de oportunidades, levando em conta as diferenças que essa minoria ostenta em face do grupo majoritário. Se as pessoas com deficiência têm sido vítimas de preconceitos que conduzem a sua exclusão social, bem como lhes retiram oportunidades de trabalho, impedindo seu desenvolvimento livre e autônomo, justifica-se a política de quotas, como instrumento a concretizar uma discriminação positiva, fundada nas diferenças que singularizam as pessoas com deficiência. As específicas violações de direitos suportadas pelas pessoas com deficiência reclamam um tratamento diferenciado por parte do Estado. Como bem captado por Flávia Piovesan, “o reconhecimento de identidades e o direito à diferença é que conduzirão a uma plataforma emancipatória e igualitária”¹³. Nessa perspectiva, a Lei Maior criou, a favor dessas pessoas, um verdadeiro dever de inclusão, tendo como destinatário imediato (mas não único) o legislador.

Cumpre ressaltar que nem todos os candidatos com necessidades especiais de um concurso público serão beneficiados pelas vagas integrantes das quotas. Caso um candidato com necessidades especiais, que tenha tido acesso a educação de qualidade e tenha adquirido preparo suficiente para ser aprovado por mérito próprio dentro das vagas gerais, então este não se utilizará das vagas reservadas. Assim, apenas aqueles que não forem classificados dentro das vagas gerais é que concorrerão às vagas reservadas.

Em interessante artigo, Adriana Pagaime mostra, a partir de concursos públicos realizados nos anos de 2005, 2006 e 2007, que, embora o número de pessoas com deficiência que buscaram inserção no serviço público tenha aumentado, este número ainda não atingiu 1% do total dos inscritos. Além disso, sua pesquisa sugere que, via de regra, os candidatos que se declararam com alguma deficiência teriam chances remotas de aprovação no concurso não fosse pela proteção específica do regime de quotas¹⁴.

É possível que a mesma realidade esteja presente em inúmeros outros concursos públicos. Nesse caso, pode-se pensar que as dificuldades na obtenção de um desempenho mais satisfatório nos concursos públicos e, consequentemente, no acesso aos cargos e empregos públicos também se relacionam com a defasagem no processo educacional. Em outras palavras, os entraves em estabelecer uma efetiva educação inclusiva capaz de propiciar uma formação intelectual satisfatória se fazem sentir mais adiante quando emergem as desigualdades na disputa pela inserção no mercado de trabalho. A concorrência entre pessoas com deficiência e aquelas que não apresentam essa singularidade pode revelar-se desleal. No limite, teríamos um mercado de trabalho, inclusive no âmbito da Administração Pública, com nítido caráter excludente.

Isso demonstra outro aspecto dos direitos humanos e a importância de tais políticas de quotas. Está superada a concepção “geracional” dos direitos humanos, que dividia em direitos de primeira, segunda e terceira gerações. Essa classificação não pode implicar a sucessão de uma geração por outra, nem sua hierarquização. Além disso, não devem ser compreendidas como departamentos estanques de direitos, como se não se comunicassem ou estabelecessem relações entre si. A Declaração Universal de 1948 inova ao considerar os direitos civis e políticos também como direitos sociais, econômicos e culturais. Assim, ela proporciona uma nova concepção de direitos que se funda na parificação dos direitos civis e políticos com os direitos sociais, econômicos e culturais e na inter-relação, indivisibilidade e independência desses direitos¹⁵.

Desse modo, pode-se afirmar que sem o acesso a direitos sociais básicos os direitos de liberdade também restarão violados. Justiça social e liberdade são faces da mesma moeda. Como afirmar que existe um direito ao trabalho e liberdade de ofício ou profissão se o indivíduo não teve acesso a um sistema educacional que lhe ofertasse a devida capacitação profissional? No caso das pessoas com deficiência, essa tensão é maior, porque é preciso pensar no modelo de educação inclusiva como pressuposto para a própria autonomia individual e integração ao mercado de trabalho. Se já existe um déficit educacional, o regime de quotas de cargos e empregos públicos, como instrumento de ação afirmativa, busca compensar essa carência em benefício de um grupo vulnerável, para que sejam, ao menos, atenuadas as desvantagens na competição por um espaço próprio no mercado de trabalho. Surge, assim, um direito à inclusão das pessoas com deficiência. Diante disso, entende-se como legítima e necessária a reserva de vagas prevista na Constituição.

4. Federalismo, repartição de competências e proteção das pessoas com deficiência

A regra constitucional que prevê a reserva de cargos e empregos públicos dispõe que: “A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão” (art. 37, VIII). Como se depreende, a presença da locução “a lei reservará” mostra que se cuida de preceito que depende da intermediação do legislador para lhe conferir eficácia jurídica plena. Curioso observar que não foi criada uma lei específica para determinar o percentual dos cargos e empregos públicos e os critérios de sua admissão. No Brasil, foi editada a Lei n. 7.853/89, que estabelece as diretrizes de uma política nacional de integração social das pessoas com deficiência, trazendo preceitos relativos à educação, emprego, trabalho, acessibilidade, competências da Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE), dentre outros. Nota-se, com isso, que ela foi elaborada no exercício da competência legislativa prevista no art. 24, XIV, da CF, que trata da competência concorrente para legislar sobre “proteção e integração das pessoas portadoras de deficiência”. Desse modo, a disciplina das matérias previstas nesse artigo pode ser feita pela União, pelos Estados-membros e Distrito Federal.

Se mais de um ente da Federação pode legislar sobre os mesmos assuntos, então é praticamente inevitável a sobreposição e choque dessas leis provenientes de esferas de governo distintas. Por essa razão, a Constituição delimitou um campo próprio da União e outro para os Estados e o Distrito Federal no âmbito da competência concorrente. Nesse caso, a União apenas poderá dispor sobre normas gerais¹⁶. Embora se verifique muita dificuldade na caracterização dessas normas gerais, comumente, entende-se que através delas a União deverá apenas fixar os princípios retores de determinado conteúdo, sem descer a minúcias ou detalhes, que serão preenchidos, precisamente, pela atuação dos Estados-membros e Distrito Federal. Diante das normas gerais, os Estados e o Distrito Federal poderão editar uma regulação mais pormenorizada, atendendo às suas peculiaridades. Isso é feito no exercício da chamada competência complementar (art. 24, § 2º). Todavia, pode ocorrer de a União permanecer inerte e não editar as normas gerais. Assim, os Estados exercerão a competência legislativa plena, podendo criar as normas gerais válidas para o seu respectivo território. Trata-se da hipótese de competência supletiva, pois pressupõe uma lacuna jurídica que os Estados irão colmatar. É o que dispõe o § 3º do art. 24: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”. Entretanto, caso os Estados venham a criar normas gerais nessa situação, a edição posterior de legislação federal fará suspender a eficácia das normas locais no que lhes for contrário. Essa consequência está prevista no § 4º do art. 24, nos seguintes termos: “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”¹⁷.

A Lei n. 7.853/89 se insere precisamente no conceito de “lei de normas gerais”, que se aplica a todos os entes da Federação. Tanto é assim que seu art. 1º prescreve o seguinte: “Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei”. Dentre as diretrizes que ela estabelece no campo da formação profissional e do trabalho e ao emprego para as pessoas com deficiência, destaca-se a “adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública” (art. 2º, III, d). No entanto, essa lei não previu o percentual de vagas reservadas, nem tratou da participação das pessoas com deficiência nos concursos públicos. Essas nuanças foram contempladas no Decreto n. 3.298/99¹⁸, editado para regulamentar a Lei n. 7.853/89. Ele estabelece um percentual mínimo de 5% das vagas ofertadas no concurso público¹⁹.

Estando atrelado à Lei n. 7.853/89, o percentual mínimo fixado pelo decreto regulamentar também tem a natureza de norma geral no sentido de se aplicar não só à União, como também aos Estados e Municípios no âmbito de todos os poderes²⁰. Logo, como regra geral, os concursos públicos federal, estadual e municipal deverão prever a reserva de, pelo menos, 5% de suas vagas para pessoas com deficiência. Por outro lado, obedecido o mínimo de 5% das vagas, é facultado a cada ente federado fixar um percentual máximo. Nesse sentido, a Lei n. 8.112/90, que estatui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, determina que serão reservados, no máximo, 20% das vagas abertas no concurso²¹. Assim, é possível a fixação de limites de vagas para pessoas com deficência por leis estaduais e municipais.

No que diz respeito aos concursos públicos para cargos na magistratura e no Ministério Público, atualmente a matéria está disciplinada por atos normativos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), respectivamente. Ressalte-se que, como são órgãos de controle administrativo dessas duas carreiras de Estado, referidos atos normativos pretendem uniformizar as regras a serem aplicadas aos seus concursos. Logo, os certames para os cargos de juiz e membro do Ministério Público, seja no âmbito da União ou dos Estados, reger-se-ão por essas normas. Assim, de acordo com o art. 73, caput, da Resolução n. 75 do CNJ, de 12 de maio de 2009, os concursos para o cargo de juiz deverão reservar, pelo menos, 5% das vagas para pessoas com deficiência. Em relação ao Ministério Público, a Resolução n. 14 do CNMP, de 6 de novembro de 2006, em seu art. 6º, reserva 5% das vagas de cada concurso para o citado grupo.

5. Regime jurídico das quotas e do acesso aos cargos e empregos públicos

O regime de quotas e a forma de acesso aos cargos e empregos públicos pelas pessoas com deficiência levantam problemas jurídicos que merecem destaque. Em primeiro lugar, a previsão constitucional de um regime de quotas não significa que a pessoa com deficiência não deva prestar concurso público. Como desdobramento do princípio da impessoalidade, da moralidade administrativa e da igualdade entre as pessoas, a regra geral continua sendo a investidura nos cargos e empregos públicos mediante aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a complexidade da função a ser exercida (art. 37, II, da CF)²².

Para que se dê efetividade ao comando constitucional que assegura a reserva de vagas, impõe-se que os editais indiquem o número total de vagas existentes, bem como aquelas destinadas às pessoas com deficiência²³. Como já destacado anteriormente, o Decreto n. 3.298/99 fixa o percentual mínimo de 5% das vagas destinadas às pessoas com deficiência. Além disso, determina que se a aplicação desse percentual resultar em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente²⁴. Nada obstante, essa exigência deve ser compreendida à luz de eventuais percentuais máximos de vagas reservadas. Com efeito, tomando como exemplo o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, tem-se que devemos considerar o mínimo de 5%, previsto no decreto, e o máximo de 20% das vagas para pessoas com deficiência, estabelecido nessa lei²⁵. Supondo que um concurso para cargos na Administração Direta federal seja aberto para o preenchimento de 50 vagas, ao menos 3 dessas vagas seriam para pessoas com deficiência, pois 5% de 50 resultariam em 2,5, devendo-se chegar ao número inteiro subsequente. Por outro lado, poder-se-ia separar 10 de tais vagas, chegando-se ao teto de 20%, caso estivesse previsto no edital. Porém, se esse mesmo concurso for aberto para o preenchimento de 2 vagas, não será possível destinar nenhuma delas ao sistema quotas, pois 1 vaga já corresponderia a 50% do total, ultrapassando o limite determinado na Lei n. 8.112/90. Em tal situação, não se aplica a regra que impõe o arredondamento da fração para o número inteiro posterior, de sorte que as duas vagas estarão abertas a quaisquer candidatos, com ou sem deficiência²⁶.

Outro aspecto relevante relaciona-se com a classificação dos candidatos no concurso. As pessoas com deficiência concorrerão a todas as vagas previstas no edital do concurso e não apenas àquelas reservadas pelo sistema de quotas. Assim, deverão ser formadas duas listas classificatórias: uma com a classificação geral de todos os candidatos, inclusive dos candidatos com deficiência, e outra apenas com essa categoria. Na hipótese de uma pessoa com deficiência ter logrado atingir pontuação suficiente para figurar entre os classificados das vagas gerais, ela não fará uso das vagas reservadas. É que a ação afirmativa é voltada para os hipossuficientes, que precisam de mais apoio do Estado para ter as mesmas oportunidades que os demais cidadãos. Na situação descrita, o candidato foi aprovado independentemente da política pública de quotas. Dessa forma, serão beneficiados pelas vagas reservadas apenas aqueles candidatos com deficiência que não foram aprovados dentro da lista geral de classificação. Nesse caso, disputarão entre si as vagas reservadas.

Mesmo concorrendo às vagas reservadas, as pessoas com deficiência participarão do concurso de maneira igualitária com os demais candidatos no que diz respeito ao conteúdo das provas, a avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário e ao local de aplicação das provas e à nota mínima exigida para todos os participantes²⁷. Todavia, admite-se que o candidato com deficiência solicite, no prazo fixado no edital do concurso, condições diferenciadas para a realização das provas, garantindo-lhe acessibilidade necessária para a efetiva participação no certame. Outrossim, caso seja necessário, poderá requerer tempo adicional para a realização das provas com justificativa acompanhada de parecer emitido por especialista da área de sua deficiência²⁸. Deve-se levar em conta que os critérios do concurso devem obedecer à realidade dos processos educacionais da pessoa com deficiência, na observação de Luiz Alberto David de Araujo. Assim, “a pessoa com deficiência visual, que se propõe a fazer um exame pelo método Braille tem direito ao tempo correspondente a leitura por tal método e não o tempo de leitura de um vidente”²⁹.

Não se deve confundir a obrigatoriedade em se atingir uma nota mínima para aprovação nos concursos com a previsão de “notas de corte”, pautada no número de candidatos. Imagine-se um certame divido em três etapas, de sorte que apenas os 300 primeiros classificados, que tenham obtido a nota mínima de 7,0, participarão da etapa seguinte. Se essa “nota de corte” for aplicada aos candidatos com deficiência, mesmo que tenham atingido a nota mínima, restará atingido o próprio caráter inclusivo da política de quotas. Ora, se as pessoas com deficiência apenas serão beneficiadas pela política de quotas se não estiverem entre os classificados da lista geral, não se lhes aplica eventual “nota de corte” para as vagas gerais. Submeter tais candidatos com deficiência à “nota de corte” adotada na classificação geral é descumprir a obrigatoriedade da formação de uma lista específica dos candidatos com necessidades especiais ao lado da lista geral de classificação. Dessa forma, mais consetâneo com o sistema de vagas reservadas é o seguinte. O candidato portador de deficiência pode ser excluído do concurso por não ter atingido a nota mínima. No entanto, não pode ser eliminado apenas por não atender a uma “nota de corte”, porque, em tal situação, sua exclusão se daria por não ter ficado entre os classificados da lista geral. É justamente para essa hipótese que se adota a política de quotas. A pessoa com deficiência, não aprovada na lista geral, mas que atingiu a nota mínima exigida, concorrerá, apenas com outros candidatos com necessidades especiais, às vagas reservadas. Essa é a interpretação que mantém o significado prático do sistema de vagas reservadas³⁰.

Importante aspecto não disciplinado no Decreto n. 3.298/99 se refere à convocação das pessoas com deficiência classificadas em concurso público. Não se deve admitir que, em nome de uma suposta discricionariedade administrativa, o gestor público convoque os classificados para as vagas gerais e deixe por último aqueles com deficiência. Deve existir, portanto, uma convocação alternada entre os aprovados para as vagas gerais e aqueles para as vagas reservadas³¹. Além disso, como o entendimento doutrinário³² e jurisprudencial de outrora era o de que a convocação de candidato classificado, mesmo dentro das vagas, consistia em ato discricionário da Administração Pública, no caso das pessoas com deficiência havia um verdadeiro desvio de poder caso se deixasse de convocá-los. Primeiro, porque a discricionaridade estava sendo invocada para perpetrar uma discriminação injustificada, desviando-se da finalidade pública que informa a regra de competência³³. Segundo, porque, em virtude da inércia administrativa, o candidato corria o sério risco de perder a vaga em razão do esgotamento do prazo do concurso. Todavia, considerando a elogiável mudança jurisprudencial na matéria, passou-se a reconhecer que o candidato aprovado dentro das vagas ou nas que forem abertas na validade do concurso não tem apenas uma mera expectativa de direito, mas sim um autêntico direito subjetivo à nomeação³⁴. Acredita-se que, com mais razões, esse novo entendimento deve ser adotado aos classificados às vagas reservadas, isto é, passam a ter direito subjetivo às nomeações.

A obrigatoriedade de vagas reservadas não se aplica aos cargos em comissão ou funções de confiança, que, por natureza, são de livre nomeação e exoneração, nem aos cargos e empregos que demandem aptidão plena do candidato. Com efeito, para que a pessoa com deficiência ocupe cargo ou emprego público é necessário que as atribuições sejam compatíveis com a deficiência do candidato³⁵. Embora se faça exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença – CID, bem como a provável causa da deficiência, durante o estágio probatório é que será analisada, por equipe multiprofissional, a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada pelo candidato.

Administrativo. Concurso público. Aprovação em vaga reservada a deficiente físico. Exame médico admissional. Avaliação da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada. Impossibilidade. Lei n. 7.853/89 e Decreto n. 3.298/99. Exame que deve ser realizado durante o estágio probatório. Recurso especial provido. (...)

3. No caso dos autos, o candidato aprovado em concurso para o cargo de médico do trabalho foi excluído do certame após exame médico admissional, que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada.

4. Entretanto, o Decreto n. 3.298/99, que vem regulamentar a Lei n. 7.853/89 e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizado por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório³⁶ .

Portanto, mediante laudo da referida comissão que venha a atestar a inaptidão para o cargo ou emprego público poderá haver a exoneração do servidor.

6. Considerações finais

A Constituição Federal e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência representam o novo marco da inclusão jurídica desse grupo vulnerável. Seus preceitos devem informar a criação de políticas públicas vocacionadas à promoção da igualdade material das pessoas com deficiência, bem como a aplicação dos diplomas normativos vigentes, evitando-se interpretações que resultem em iniquidades. Nesse sentido, volta-se o olhar para as pessoas com deficiência, alvo de exclusão e preconceitos, para uma análise do sistema de quotas de cargos e empregos públicos previsto no art. 37, VIII, da CF. Esse dispositivo encerra uma ação afirmativa, cujo objetivo específico é a diminuição dos obstáculos enfrentados pelas pessoas com deficiência no acesso aos cargos e empregos públicos. A concorrência desleal começa a se revelar a partir de falhas nos processos educacionais adotados para esses indivíduos. Por isso, o direito a uma proteção estatal diferenciada se justifica em função das peculiaridades que caracterizam tais pessoas e que, imersas numa sociedade marcadamente excludente, são frequentemente prejudicadas nos processos de inserção no mercado de trabalho.

O direito brasileiro dispõe de diplomas infraconstitucionais que dão concretude ao sistema obrigatório de quotas. Todavia, é preciso uma atitude de vigilância permanente, em especial sobre os gestores públicos responsáveis pela adoção de editais nem sempre compatíveis com a legislação vigente.

Além disso, a inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho não estará completa apenas com proteção da sua forma de ingresso. Urge que sejam incluídos adequadamente nos cursos de capacitação e aperfeiçoamento profissionais para que possam progredir na carreira pública que escolheram. Enquanto a diversidade e a diferença forem fatores de negação ou restrição de direitos, continuaremos convivendo entre cidadãos e subcidadãos.

7. Referências

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito: para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Trad. Luís Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, jul./set. 1999, p. 55-66.

APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

ARAUJO, Luiz Aberto David de. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. 4. ed. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2011.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1999.

KRELL, Andreas J. Leis de normas gerais, regulamentação do Poder Executivo e cooperação intergovernamental em tempos de reforma administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 5. reimpr. São Paulo: Companhia das Letras, 2003.

LIMA JR., Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

________. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

NETO, Claudionor Duarte. O Estatuto do Servidor Público (Lei n. 8.112/90) à luz da Constituição e da jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores públicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

PAGAIME, Adriana. Pessoas com deficiência: concurso público e cotas. Estudos em Avaliações Educacionais, São Paulo, v. 21, n. 45, jan./abr. 2010, p. 127-144.

PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

________. Igualdade, diferença e direitos humanos: perspectivas global e regional. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (coords.). Direitos fundamentais e Estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (coords.). Direitos fundamentais e Estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepção multicultural de direitos humanos. Lua Nova – Revista de Cultura e Política, n. 39, p. 105-123, 1997.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

1 Cf. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 5a reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 146 e s.

2 SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepção multicultural de direitos humanos. Lua Nova – Revista de Cultura e Política, n. 39, 1997, p. 111 e s.

3 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 426 e s.; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 16 e s.; TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 509 e s.; ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos fundamentais e Estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 351 e s.

4 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 426.

5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 18.

6 APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 197.

7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 430.

8 Art. 5º, § 3º, da CF: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

9 Falando da hierarquia constitucional das normas de direitos fundamentais como um relevante fator para a sua institucionalização, observa Robert Alexy: “O escalão hierárquico supremo seria sem interesse se não acrescesse o segundo (fator), a força de concretização suprema. Dela dispõem direitos fundamentais quando eles primeiro vinculam os três poderes, portanto, também o legislador e quando essa vinculação é controlada judicialmente, portanto, justiciável. Se se excetuasse o legislador dessa vinculação ou se se declarasse alguns direitos fundamentais não justiciáveis, então desapareceriam, sem dúvida, muitos problemas. O preço para isso seria, todavia, alto. Ele residia em uma renúncia a uma institucionalização completa ou autêntica. Uma tal renúncia, porém, seria uma infração contra direitos do homem” (ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito: para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Trad. Luís Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 217, jul./set. 1999, p. 63).

10 Veja-se, por exemplo, decisão do STJ que anulou ato administrativo que considerava inapto para ocupar o cargo público de professor de Português candidato com deficiência auditiva. Ao ficar demonstrado, mediante laudos médicos, que o simples uso de aparelho de amplificação sonora bilateral afastaria por completo a inaptidão física que resultou na eliminação do candidato, o STJ entendeu como ilegítima a conduta da Administração Pública e reconheceu o direito à nomeação e posse do candidato que fora eliminado, baseando-se diretamente nos preceitos da Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência. Cf. STJ, RMS n. 34902/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 6-12-2011.

11 Cf. ARAUJO, Luiz Aberto David de. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. 4. ed. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2011, 2a parte, item XIe.

12 Cf. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 179 e ss; TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 528 e ss.

13 PIOVESAN, Flávia. Igualdade, diferença e direitos humanos: perspectivas global e regional. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (coords.). Direitos fundamentais e Estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 298.

14 PAGAIME, Adriana. Pessoas com deficiência: concurso público e cotas. Estudos em avaliações educacionais. São Paulo, v. 21, n. 45, jan./abr. 2010, p. 127-144.

15 Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140; LIMA JR., Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 76.

16 Art. 24. (....)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

17 É importante ressaltar que a superveniência da legislação federal não revoga a estadual que havia fixado as normas gerais, suprindo o vazio normativo. Pelo preceito antes citado, há apenas uma suspensão da eficácia da legislação estadual, na parte que toca as normas gerais, e não a sua revogação. Portanto, mesmo com a superveniência da lei federal, a legislação estadual permanecerá (plano da “existência”) no ordenamento jurídico, embora sem a possibilidade de ser aplicada momentaneamente (plano da “eficácia”). Seguindo esse raciocínio, caso a legislação federal venha, a seu turno, ser revogada, voltará a ter eficácia a legislação estadual, até que a União edite as devidas normas gerais.

18 O Decreto n. 3.298/99 foi parcialmente modificado pelo Decreto n. 5.296/2004.

19 Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.

20 Sobre a relação entre as leis de normas gerais e os decretos regulamentares, cf. KRELL, Andreas J. Leis de normas gerais, regulamentação do Poder Executivo e cooperação intergovernamental em tempos de reforma administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 27 e ss e 79 e ss.

21 Art. 5º, § 2º: “Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas” (grifo nosso).

22 Como já decidiu o STF: “A exigência de caráter geral, de aprovação em concurso, não pode ser afastada nem mesmo pela reserva de ‘percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência’ (CF, art. 37, II e VIII)”. MI 153-AgR, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 14-3-1990, Plenário, DJ de 30-3-1990.

23 Art. 39, I, do Decreto n. 3.298/99.

24 Art. 37, § 2º, do Decreto n. 3.298/99. Curiosamente, a Resolução n. 75/2009 do CNJ, ao mesmo tempo que reserva, no mínimo, 5% das vagas dos concursos para a magistratura às pessoas com deficiência, veda o arredondamento superior (art. 73, caput). Ao se aplicar esse dispositivo a um concurso para juiz de Direito aberto para preencher 10 vagas, nenhuma delas será reservada a candidatos com deficiência. É, pois, de duvidosa constitucionalidade, pois contraria o preceito constitucional que impõe um percentual de vagas para pessoas com deficiência como instrumento de inclusão social. Por outro lado, a Resolução n. 14/2006 do CNMP prevê expressamente a regra que determina o arredondamento da fração para o número interio posterior (art. 6º).

25 NETO, Claudionor Duarte. O Estatuto do Servidor Público (Lei n. 8.112/90) à luz da Constituição e da jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, p. 14.

26 Nesse sentido, cf. precedentes do STF: “Concurso público – Candidatos – Tratamento igualitário. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. Concurso público – Reserva de vagas – Portador de deficiência – Disciplina e viabilidade. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas” (MS 26.310, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 20-9-2007, Plenário, DJ de 31-10-2007). No mesmo sentido: RE 408.727-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.

27 Art. 41 do Decreto n. 3.298/99.

28 Nos concursos para a magistratura, a pessoa com deficiência poderá dispor da ampliação de até sessenta minutos na realização das provas, conforme previsto no art. 76 da Resolução n. 75/2009 do CNJ.

29 ARAUJO, Luiz Aberto David de. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. 4. ed. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2011, 2a parte, item XIe.

30 Correta, portanto, a disciplina prevista na Resolução n. 75/2009 do CNJ:

“Art. 44. Classificar-se-ão para a segunda etapa:

I – nos concursos de até 1.500 (mil e quinhentos) inscritos, os 200 (duzentos) candidatos que obtiverem as maiores notas após o julgamento dos recursos;

II – nos concursos que contarem com mais de 1.500 (mil e quinhentos) inscritos, os 300 (trezentos) candidatos que obtiverem as maiores notas após o julgamento dos recursos.

§ 1º Todos os candidatos empatados na última posição de classificação serão admitidos às provas escritas, mesmo que ultrapassem o limite previsto no caput.

§ 2º O redutor previsto nos incisos I e II não se aplica aos candidatos que concorram às vagas destinadas às pessoas com deficiência, as quais serão convocadas para a segunda etapa do certame em lista específica, desde que hajam obtido a nota mínima exigida para todos os outros candidatos, sem prejuízo dos demais 200 (duzentos) ou 300 (trezentos) primeiros classificados, conforme o caso” (grifo nosso).

31 Nesse sentido, o STJ decidiu: “Administrativo – Concurso Público – Analista Judiciário – Especialidade Odontologia – Candidato Deficiente – Preterição – Ocorrência – Inobservância do art. 37, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 – Relativização do Princípio da Isonomia – Alternância entre um candidato deficiente e outro não, até que se atinja o limite de vagas para os portadores de deficiência estabelecido no edital – recurso conhecido e parcialmente provido. (...)

IV – No caso dos autos, o impetrante, primeiro colocado entre os deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas ao cargo de Analista Judiciário – especialidade Odontologia, para que seja efetivada a vontade insculpida no art. 37, § 2º, do Decreto n. 3.298/99. Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos” (RMS 18669/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgamento em 5-10-2004) (grifo nosso).

32 Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores Públicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 48-49.

33 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 120 e s.; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 410.

34 Cf. PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 544.

35 “Criminal. Ação Penal originária. Denúncia. Crime contra portador de deficiência. Obstar, sem justa causa, o acesso a cargo público. Concurso para Magistratura do Trabalho. Improcedência da acusação. Indeferimento de inscrição definitiva devidamente motivado. Justa causa configurada. Conduta atípica. Acusação atribuída à segunda acusada, não sujeita à jurisdição desta corte, que também não configura ilícito penal. Acusação julgada improcedente.

Hipótese em que a denúncia trata da suposta prática de crime contra pessoa portadora de necessidades especiais, consistente em obstar, sem justa causa, o acesso a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência, pois a acusada teria indeferido a inscrição definitiva de candidato ao XXIX Concurso para a Magistratura do Trabalho da 2a Região, sendo ele portador de sequelas de paralisia cerebral decorrente de traumatismo de parto.

(...)

Em observância ao direito à integração social, o Estado deve viabilizar medidas na área da formação profissional e do trabalho para promover o surgimento e manutenção de empregos destinados ao portadores de deficiência que não têm acesso aos empregos comuns. Obstar, sem justa causa, tal acesso aos cargos públicos configura comportamento contrário à intenção do referido Diploma Legal e, portanto, é conduta delituosa – que não é a situação dos autos. O indeferimento da inscrição, procedido pela primeira denunciada, detentora de prerrogativa de foro, foi devidamente motivado, eis que as necessidades especiais do candidato, relacionadas a dificuldades com motricidade, conjunto de funções nervosas e musculares que permite os movimentos voluntários ou automáticos do corpo, e à dicção, maneira de articular ou pronunciar as palavras, mostram-se incompatíveis com o exercício do cargo de Juiz do Trabalho, caracterizado pela realização de grande número de audiências, oportunidades em que o uso desenvolto da palavra é imprescindível. O tipo visa a impor sanção penal ao agente que discriminar deficientes quanto ao acesso a cargo público, sendo indispensável, para a configuração do delito, a inexistência de justa causa, pois o que se pretende submeter à persecução penal do Estado é a simples discriminação, por si só, o preconceito, a intolerância, ensejadores do óbice ao exercício de cargo público, pelo simples fato de alguém ser portador de deficiência”(STJ, APn n. 324/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Corte Especial, julgamento em 4-5-2005) (grifo nosso).

36 Resp 1179987/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgamento em 13-9-2011.

CAPÍTULO 5

OS DIREITOS DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

José Antonio Savaris

Doutor em Direito da Seguridade Social (USP). Mestre em Direito Econômico e Social (PUCPR). Professor do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da UNIVALI. Coordenador e Professor da Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Processual Previdenciário. Juiz Federal do TRF da 4a Região. Presidente de Honra do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário.

1. Notas introdutórias: A Seguridade Social e a universalização da proteção social

Existe uma noção fundamental de segurança ou proteção social que corresponde ao dever do Estado de, diretamente ou por intermédio de instituições específicas, assegurar aos indivíduos serviços ou recursos materiais mínimos de que se possam valer quando se encontrarem em contingências de necessidade.

Com a atual Constituição da República a dignidade da pessoa humana, a cidadania e o valor social do trabalho passaram a ser considerados fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito¹. De outra parte, assumem dignidade de objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, e a redução das desigualdades sociais e regionais².

Após expressar que a Saúde, a Previdência e a Assistência Social se revestem da natureza de direitos fundamentais sociais³, o Constituinte dispôs que “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (Constituição Federal, art. 193).

A Constituição consagrou ainda a Seguridade Social como método de proteção social e instrumento para a realização dos valores superiores acima referidos, dispondo que ela “compreende um conjunto integrado de ações, de iniciativa dos Poderes Públicos e de toda sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194, caput).

Um dos princípios fundamentais da Seguridade Social é o da universalidade de cobertura e de atendimento (Constituição Federal, art. 194, inciso I). A universalidade é o critério a partir do qual se produz uma extensão geral do âmbito de proteção, partindo-se do ideal de que toda pessoa que se encontre em situação de necessidade tem direito a ser protegida pelo sistema de Seguridade Social. Como consequência dessa “tendência generalizante”, as prestações de segurança se manifestam pela modalidade assistencial (ou não contributiva), caso da assistência social e da saúde, e pela via previdenciária (ou contributiva)⁴. A proteção, então, é devida não apenas àqueles que podem contribuir para o sistema e que necessitarão de prestações de substituição de seus rendimentos na ocorrência de determinadas contingências.

O fenômeno da universalização é de importância fundamental porque até a Constituição da República de 1988 a proteção social prevista (a previdenciária e aquela relativa à saúde) era assegurada fundamentalmente aos trabalhadores e a seus dependentes. Em outras palavras, se era garantida proteção aos trabalhadores, de modo que recebiam benefício (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença) em caso de superveniente incapacidade para o trabalho, inexistia, por outro lado, qualquer proteção para as pessoas com deficiência que jamais puderam ingressar no mercado de trabalho por razões alheias à sua vontade⁵. O que se tem agora é um modelo de proteção social mais inclusivo e o objetivo do presente texto é justamente destacar os direitos previdenciários e assistenciais da pessoa com deficiência⁶.

Com esse objetivo, adota-se como fio condutor o estudo dos direitos de Assistência e Previdência Social que são assegurados à pessoa com deficiência contra contingências que impedem – ou lhe retiram a condição – de prover a sua própria subsistência, em razão dessa condição.

Em sua maior extensão, este texto abordará de modo objetivo o tratamento normativo conferido à pessoa com deficiência. Sem embargo, a referência à aplicação judicial do direito se fará necessária sempre que signifique superação das exigências formuladas administrativamente para a outorga de proteção social. Da mesma forma, conquanto a pretensão desse trabalho seja a de fazer conhecer, de modo panorâmico, os direitos de Previdência e Assistência Social da pessoa com deficiência, foram inevitáveis alguns aportes de natureza crítica.

O trabalho está dividido em dois grandes eixos. Inicialmente é oferecida análise dos direitos assistenciais da pessoa com deficiência, com ênfase ao Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social, uma vez que ele se encontra plenamente regulamentado, apresenta conteúdo patrimonial mais significativo (um salário mínimo mensal), é o que mais controvérsias suscita e, ademais, constitui o maior programa de transferência de rendas de nosso País.

Em uma segunda parte, mais extensa dada a diversidade da proteção social oferecida, são examinados os direitos previdenciários da pessoa com deficiência, para o que se fez necessário uma composição introdutória de nosso sistema previdenciário, de modo a permitir ao leitor orientar-se quanto às diversas posições jurídicas da pessoa com deficiência em face da Previdência Social. Após a nota introdutória foram abordados os traços elementares dos benefícios previdenciários devidos à pessoa com deficiência em face da adversa contingência de incapacidade para o trabalho. Por fim, foram agregadas algumas notas alusivas a técnicas previdenciárias de promoção de igualdade e inclusão social: a garantia de aposentadoria especial à pessoa com deficiência e o sistema de cotas nas empresas privadas.

Assim articulado o texto, espera-se possa ele cumprir seu propósito de servir como guia elementar não apenas para os profissionais do direito, mas à comunidade em geral, inclusive e especialmente.

2. A Assistência Social aos desamparados

A Assistência Social é “prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à Seguridade Social” (Constituição Federal, art. 203, caput).

Quando se fala em Assistência Social, deve-se ter em mente a ideia de destinatários carentes que buscam o mínimo social. São pessoas vulneráveis que se encontram em situação de insegurança quanto à sua manutenção ou à possibilidade de desenvolvimento de sua personalidade. A Constituição diz que a Assistência Social é devida a quem dela necessitar. Observe-se: enquanto a saúde é um direito de todos, a Assistência Social é devida apenas a quem dela necessitar. Está implícita a noção de carência econômica ou de vulnerabilidade social do beneficiário.

Isso não significa que o sistema normativo tenha limitado a proteção assistencial a um campo de pessoas que já se encontram em condição de miséria. A partir dessa premissa pondera-se que a proteção assistencial deve ser concedida ainda que a pessoa idosa ou com deficiência tradicionalmente tenha sido mantida por sua família e mesmo que suas condições de moradia proporcionem a imagem de que não se está diante de uma pessoa que se encontre em estado de miséria.

Essa natureza preventiva ou acautelatória da Assistência Social é mais facilmente percebida quando se recorda que esse braço da Seguridade Social guarda papel muito importante no apoio direto às famílias, pois prioriza a normalização do apoio familiar inexistente ou insuficiente. Nesse sentido, a resposta da Assistência Social deve ser sempre encarada como não definitiva, “na medida em que haverá tendencialmente a possibilidade de recuperar a relação familiar normal”⁷.

Como observa Alfredo J. Ruprecht, a universalização pretendida pela Seguridade Social arquiteta uma proteção social que não se limita aos setores mais frágeis, pois alcança a todos, talvez em medidas diferentes, mas não tendo em conta exclusivamente a indigência⁸.

De outra parte, é preciso compreender a Assistência Social como tendência evolutiva e expansiva da antiga beneficência ou assistência pública, guardando duas ideias principais.

Em primeiro lugar, tende a substituir a situação de “limite de indigência” com o suprimento de necessidades vitais, pela situação de “estado de necessidade”, a qual compreende a existência de necessidades básicas reais. A Assistência Social revestiria, assim, uma dupla ampliação em relação à Assistência Pública. Uma ampliação objetiva, porque a valoração das necessidades sociais protegíveis não tem em mira o caráter vital destas, mas as fundamentais para o desenvolvimento da personalidade. E outra ampliação subjetiva porque se estende o âmbito de pessoas protegidas não mais para os indigentes, senão de forma mais ampla aos economicamente débeis, que não possam, por si, satisfazer essas necessidades sociais básicas.

Em segundo lugar, a concessão de prestação de Assistência Social não corresponde apenas a um interesse jurídico, mas a um autêntico direito subjetivo à proteção, a qual deve ser satisfeita em todo caso de necessidade tipificado, sem que se possa contrapor a alegação de insuficiência de meios financeiros, pois, segundo pontifica o mesmo professor, nesse caso caberia exigir responsabilidade à Administração pelo funcionamento anormal do serviço público⁹.

Segue daí que não se deve exigir a consagração de um estado de miséria para fins de concessão da proteção assistencial. Ela é devida à pessoa que em determinado momento se encontra necessitada ou desamparada.

Dentre os objetivos constitucionais da Assistência Social, destaca-se a garantia de uma prestação mensal de um salário mínimo concedida independentemente de qualquer contribuição, destinada à pessoa idosa ou com deficiência que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família¹⁰.

De sua parte, a Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei n. 8.742, de 7-12-1993) criou o Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social, comumente denominado “amparo social”, “amparo ao portador de deficiência”, “amparo ao idoso”, “benefício da LOAS” e, de modo equivocado, “renda mensal vitalícia”¹¹.

Além dessa prestação, a LOAS prevê a concessão de benefícios eventuais (devidos em caso de nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública) e de serviços socioassistenciais¹².

2.1 Requisitos legais para a concessão do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social

A Lei n. 8.742/93 (LOAS) é o ato normativo que disciplina o direito ao Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social, oferecendo resposta a três perguntas fundamentais para este trabalho:

1) O que se entende por pessoa com deficiência para fins de recebimento dessa proteção assistencial?

2) Qual o conceito de família, para fins de concessão desse benefício?

3) Quando se considera que a família não tem condições de prover a manutenção da pessoa com deficiência¹³?

2.1.1 Conceito de pessoa com deficiência

Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, isto é, impedimentos que produzam efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas¹⁴. A avaliação da deficiência e do grau de impedimento é composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS¹⁵.

Segundo a atual legislação, a avaliação da condição de pessoa com deficiência não deve ser limitada à análise das condições médico-biológicas do pretendente ao benefício. Antes, o conceito de pessoa com deficiência corresponde ao produto dos impedimentos pessoais em interação com as barreiras encontradas pelos fatores sociais e ambientais¹⁶.

Segundo essa concepção, “Deficiência é a experiência da exclusão sofrida por aquelas pessoas que apresentam capacidades consideradas desvantajosas para uma determinada sociedade”¹⁷. Mais especificamente,

Essa dificuldade em definir e descrever as pessoas deficientes não é sem razão. É moralmente confortante, por exemplo, descrever uma criança sem mãos em idade escolar como portadora de necessidades especiais. Esta criança sem mãos necessita de uma prótese e uma prótese é uma necessidade especial. Assim como a prótese, as pessoas deficientes necessitam de escolas especiais, de médicos especiais, de famílias especiais. Esse é o raciocínio. Simples, porém excludente e pouco fiel à realidade. A deficiência é parte natural de nossas vidas. Há pessoas deficientes em todas as sociedades, culturas e grupos étnicos. Afirmar a naturalidade da deficiência em nossa vida não é negar a diversidade, ao contrário, é assumi-la com força política. Assim como temos diferença sexual, temos diferentes expressões de capacidade humana. E diversidade de capacidades não é o mesmo que deficiência. E quem diz isso é a Organização Mundial de Saúde na “Classificação Internacional de Funcionalidades”, um documento recentemente traduzido no Brasil¹⁸.

Em relação à criança e ao adolescente, não há sentido em condicionar-se a concessão do benefício aos casos em que comprovada a incapacidade para o trabalho, devendo-se prestigiar o entendimento judicial segundo o qual:

(...) ao menor de dezesseis anos, ao qual o trabalho é proibido pela Constituição, salvo o que se veja na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos, bastam a confirmação da sua deficiência, que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com sua idade, ou impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele familiar de gerar renda, seja por terem que dispor de recursos maiores que os normais para sua idade, em razão de remédios ou tratamentos; confirmando-se ainda a miserabilidade de sua família, para que faça jus à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, inc. V, da Constituição e no art. 20 da Lei n. 8.742/93¹⁹.

A análise da deficiência e da incapacidade para o trabalho deve levar em conta, portanto, não apenas os aspectos médicos da pessoa requerente, mas igualmente a limitação imposta pela sua história de vida e pelo seu universo social. Mais especificamente, somente a pessoa com deficiência que se reconhece inserida no mercado de trabalho e apta a desenvolver sua carreira profissional de forma autônoma é que pode dispensar os aportes de inserção advindos da Assistência²⁰.

De todo modo, se for negado o benefício assistencial porque o interessado não foi considerado pessoa com deficiência, o direito pode ser discutido na Justiça, em processo específico onde será avaliado o cumprimento ou não desse requisito legal.

2.1.2 Critérios para definição de carência familiar

Foi oferecida no item anterior a resposta à primeira das perguntas antes formuladas. Restam duas questões fundamentais, lembremos: a) Qual o conceito de família, para fins de concessão do benefício assistencial? b) Qual o critério econômico para a definição de carência do grupo familiar, isto é, quando se considera que a família não tem condições de garantir a manutenção da pessoa idosa ou com deficiência? Afinal, qual é a família considerada carente, segundo a Lei da Assistência Social?

O conceito de família é muito importante, porque revelará quais pessoas terão sua renda considerada para a verificação da carência econômica familiar. Atualmente a legislação considera como integrantes do grupo familiar para fins de cálculo do critério econômico: a pessoa que pretende o benefício, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto²¹.

O rendimento mensal dessas pessoas é que será levado em consideração para a verificação da carência econômica do grupo familiar. Mas há duas exceções importantes: os valores recebidos pela pessoa idosa, a título de benefício assistencial, não integram a renda mensal familiar para fins de verificação do requisito econômico²². Da mesma forma, não será considerada a remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz²³. Esses valores são desconsiderados, por expressa determinação legal²⁴.

Finalmente, considera-se carente a família cuja renda per capita mensal é inferior a ¼ do salário mínimo²⁵.

Consideremos, então, a seguinte hipótese: Quatro pessoas residem sob o mesmo teto. O pai de família – que recebe um salário mínimo –, dois filhos menores, encontrando-se um deles com impedimento de natureza mental grave e a mãe, que se dedica aos cuidados da casa e dos filhos. A renda mensal per capita familiar é de ¼ do salário mínimo. Mas a lei exige que a renda mensal familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo e daí que, nesta hipótese, o INSS indeferiria o benefício.

Quando é negado o benefício assistencial porque a família não foi considerada carente (não foi considerada incapaz de prover o sustento da pessoa com deficiência porque a renda mensal per capita familiar não é inferior a ¼ do salário mínimo), a questão pode ser discutida judicialmente. E é interessante notar que a grande maioria das decisões judiciais tem expressado que o fato de a renda mensal ser superior ao limite disposto pela legislação não impede, por si só, a concessão do benefício, desde que no caso concreto fique comprovada a situação de carência econômica²⁶.

2.2 Outras notas importantes sobre o Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social

Alguns aspectos do benefício assistencial objeto deste estudo precisam ainda ser considerados.

Em primeiro lugar, esse benefício não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória²⁷.

Por outro lado, o fato de a pessoa com deficiência se encontrar acolhida em instituições de longa permanência não lhe retira o direito ao benefício de prestação continuada²⁸.

É preciso observar que o Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social é provisório (deve ser revisto a cada 2 anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem)²⁹ e personalíssimo (extingue-se com a morte de seu titular, não sendo convertido em pensão por morte)³⁰. Além disso, diferentemente dos benefícios da Previdência Social, não há previsão legal para pagamento de décimo terceiro ou gratificação natalina.

Dito isso, cabe reconhecer que o Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social, por si só, não esgota as potencialidades de inserção social, sendo indispensável uma atuação eficaz dos demais programas assistenciais, como o de habilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária.

A ausência de política pública de Seguridade Social apta a assegurar efetiva inserção social das pessoas com deficiência implica, de forma indireta, a negação de possibilidade de seu desenvolvimento:

Trata-se de uma verdadeira armadilha da pobreza, dado o conjunto de critérios a que se submete o candidato, seu grau de seletividade e cobertura, abrangendo situações de vulnerabilidades praticamente irreversíveis, bem como sua condição de direito solitário, desgarrado da assistência social e das demais políticas de proteção social. Suas potencialidades e suas possibilidades de contribuir para a autonomia dos beneficiários ficam, assim, comprometidas. É um direito que, na sua materialização apresenta-se aprisionado, contido, encerrado pelos imperativos do comando da ideologia neoliberal³¹.

Assim, cabe analisar esse benefício assistencial desde o ângulo das exigências de inclusão social. Ele implicava, a rigor, uma persistente e injusta exclusão social de seus beneficiários (pessoas idosas ou com deficiência). Isso porque havia uma absoluta falta de estímulo para que a pessoa com deficiência em gozo de benefício buscasse inserção social pela via do mercado de trabalho. Era uma falta de estímulo que se traduzia em ausência de acessibilidade e que resultava em uma silenciosa condenação à exclusão e ao não desenvolvimento. E não era mesmo assim? Que recompensa afinal era prevista ao beneficiário da Assistência Social que, sendo uma pessoa com deficiência, na busca de independência e autorrespeito, ousava romper no mercado de trabalho formal, superando todos os obstáculos (que em verdade lhe eram e são impostos pela sociedade e não pela natureza)? Paradoxalmente, a recompensa não era a atribuição de um prêmio, mas a imposição de uma pena, um castigo por tal ousadia; concretamente: a extinção do benefício.

Da forma que então era colocada a política pública assistencial, abriam-se três caminhos – todos lastimáveis e indignos de nossa civilização – à pessoa com deficiência que cogitava habilitar-se a uma atividade profissional: primeiro, o conformismo do beneficiário em relação à exclusão e à dependência absoluta da sociedade, que é também o caminho do estigma da inutilidade e da dependência; segundo, a rebeldia do beneficiário que se lançava ao trabalho informal, submetendo-se aos caprichos do capital, carregando ainda o estigma de fora da lei e a angústia pela possível cessação do benefício, reflexo da culpa e do sofrimento que lhe impingiam nossas instituições; terceiro, o caminho da renúncia do beneficiário à proteção assistencial, mediante a formalização de um contrato de trabalho de duração tão precária quanto a boa vontade de nosso utilitarista mercado de trabalho. Nesse último caso, o que se tinha era o temor de perda definitiva da proteção social com seus maléficos efeitos.

Esse quadro foi significativamente alterado pela nova disciplina legal da matéria. Atualmente, “o desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência”³².

Mais do que isso, o exercício de atividade remunerada pela pessoa com deficiência não mais acarreta a extinção do benefício. De fato, o benefício de prestação continuada será agora suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, na condição de microempreendedor individual, inclusive³³. E talvez o mais importante seja a previsão legal de que:

... extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim (...)³⁴.

Outra inovação legislativa digna de nota é a que dispõe que “a contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício”³⁵.

É de reconhecer que a preocupação com a efetiva inclusão social da pessoa com deficiência parece ter orientado o legislador em sua tarefa de aprimoramento do benefício em questão. Isso porque – ao menos quando comparada à anterior – a atual legislação não consubstancia verdadeiro obstáculo à inclusão social ou à inserção da pessoa com deficiência no – por si só – desafiador universo do trabalho.

3. A proteção previdenciária da pessoa com deficiência

Um estudo elementar dos direitos previdenciários das pessoas com deficiência terá de abordar, inicialmente, os aspectos fundamentais da Previdência Social para, em um segundo momento, tratar especificamente da proteção que o nosso sistema previdenciário a elas confere.

Quando se fala em direito à Previdência Social, é importante ter presente, inicialmente, os dois traços fundamentais de nosso sistema previdenciário: a compulsoriedade da filiação e a contributividade para acesso aos benefícios. Em outras palavras, a Previdência Social pública é obrigatória e o acesso a um benefício previdenciário é, em regra, condicionado ao recolhimento de contribuições sociais para a Seguridade Social.

3.1. Regimes de Previdência Social

O sistema previdenciário brasileiro compreende dois regimes públicos de Previdência Social: um é o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), disposto no art. 201 da Constituição Federal e disciplinado pela Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS (Lei n. 8.213, de 24-7-1991). É o Regime Geral que disciplina o direito previdenciário dos trabalhadores em geral, independentemente da natureza da atividade ou da categoria profissional. O foco principal ou o campo de atuação principal do Regime Geral são os trabalhadores da iniciativa privada. Eles são considerados segurados obrigatórios do RGPS. Havendo exercício de atividade remunerada lícita, o trabalhador é obrigatoriamente filiado à Previdência Social (RGPS). Esse é um dos regimes. Existe também o Regime Próprio de Previdência Social. Este último é disciplinado pelo art. 40 da Constituição Federal. Ele disciplina os direitos previdenciários dos servidores públicos, titulares de cargo efetivo. O Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais está regulamentado pela Lei n. 8.112/90 (chamada Lei do Regime Jurídico Único). Os Estados também organizaram Regime Próprio de Previdência para seus servidores, como é o caso, por exemplo, do Paranaprevidência (Paraná), IPESP (São Paulo), IPERJ (Rio de Janeiro), IPEC (Ceará). Parte dos municípios (os maiores) também tem Regime Próprio para seus servidores. Mas alguns municípios não organizaram seu regime de previdência ou, tendo feito, liquidaram-no em face de sua inviabilidade (poucos servidores contribuindo, muitos já se aposentando, por exemplo)³⁶.

Essa noção fundamental é importante porque, ao tratar dos direitos previdenciários das pessoas com deficiência, este trabalho coloca ênfase nos beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, sistema em que milhares de requerimentos de benefícios por incapacidade para o trabalho são diuturnamente processados pelo órgão gestor (Instituto Nacional do Seguro Social – INSS).

3.2. Notas elementares sobre Regime Geral da Previdência Social (RGPS)

Um estudo elementar de direito previdenciário terá de enfrentar as seguintes questões: quem são os beneficiários do RGPS, isto é, quem pode receber uma prestação previdenciária? Quais são as prestações do RGPS? Quais os requisitos para concessão de benefícios? Como se calcula a renda mensal de um benefício previdenciário? Esta seção se dedica a responder sumariamente a essas quatro perguntas, mas guardando fidelidade ao objetivo fundamental do presente texto.

3.3. Beneficiários do Regime Geral da Previdência Social: os segurados e os dependentes

Os beneficiários do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) são as pessoas que se encontram cobertas pelo seu sistema de proteção, isto é, as pessoas que podem receber uma prestação previdenciária. Os beneficiários são os segurados e dependentes.

A condição de segurado é o status conferido ao indivíduo que se liga diretamente à Previdência Social, mediante um vínculo jurídico denominado filiação (relação jurídica entre o segurado e o RGPS, da qual derivam direitos e obrigações recíprocos).

Para o segurado obrigatório (Lei n. 8.213/91, art. 11), a filiação decorre automaticamente do exercício da atividade remunerada abrangida pelo RGPS. Na realidade, toda atividade remunerada desempenhada pelo trabalhador que não está filiado a Regime Próprio da Previdência Social (dos servidores públicos) implica filiação automática ao RGPS. Não é segurado o trabalhador que deseja, pois há um dever legal que se impõe a todos.

Ao lado do segurado obrigatório, há o segurado facultativo (Lei n. 8.213/91, art. 13). Este tem a faculdade de filiar-se ao RGPS. Os exemplos típicos de segurado facultativo são a dona de casa, o estagiário, o estudante, o desempregado e o síndico de condomínio que não receba remuneração. Para o segurado facultativo, a filiação se dá com a inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição (Decreto n. 3.048/99, art. 20, caput e parágrafo único).

Quais são os direitos e obrigações que derivam da filiação? Na perspectiva do custeio, o segurado tem o dever de contribuir para a Previdência Social, ao passo que o INSS tem o direito de exigir o recolhimento das contribuições quando ocorre exercício de atividade sujeita ao RGPS. Na perspectiva do benefício, o INSS tem o dever de conceder a prestação previdenciária quando preenchidos os requisitos legais, ao passo que o beneficiário tem o direito de exigir tal prestação.

Em princípio, o trabalhador adquire a qualidade de segurado com o exercício da atividade profissional e mantém o vínculo enquanto desempenha esta atividade e contribui para a Previdência Social³⁷. O segurado da Previdência Social tem direito a vários benefícios, com destaque para as aposentadorias (aposentadoria por tempo de contribuição, por idade, por invalidez e especial), o auxílio-doença e o salário-maternidade.

Se a relação jurídica do segurado com a Previdência Social é direta ou imediata, o dependente se liga à Previdência Social de maneira indireta, mediante uma relação de dependência econômica que mantém com o segurado. Os dependentes, divididos em classes, encontram-se assim classificados em lei:

I (primeira classe) – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente³⁸;

II (segunda classe) – os pais, desde que comprovem dependência econômica³⁹;

III (terceira classe) – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente – desde que comprove dependência econômica.

Os dependentes têm direito a dois benefícios previdenciários: a pensão por morte (devida em caso de óbito do segurado) e o auxílio-reclusão (devido em caso de prisão do segurado). O pagamento dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão entre os dependentes segue três regras:

Regra da exclusão (Lei n. 8.213/91, art. 16, § 1º)⁴⁰: quando há dependente nas classes antecedentes, exclui-se do direito ao benefício os dependentes situados nas classes seguintes. Por exemplo, se o segurado deixar como dependentes a companheira (primeira classe) e a mãe (segunda classe), o benefício será pago à companheira; a mãe é excluída do direito à prestação.

Regra da concorrência (Lei n. 8.213/91, art. 77, caput)⁴¹: quando houver mais de um dependente na mesma classe, eles concorrerão em igualdade de condições ao benefício, de modo que a pensão por morte ou o auxílio-reclusão será distribuído em cotas iguais. Por exemplo, se o segurado deixar como dependentes a mãe (segunda classe), a companheira, a mulher separada que recebia alimentos e um filho menor de 21 anos que tinha com esta última (dependentes da primeira classe), a pensão por morte será dividida em cotas de 1/3 para cada um dos dependentes da primeira classe, por força do princípio da concorrência. A mãe do segurado não terá direito ao benefício, por força do princípio da exclusão.

Regra da reversão (Lei n. 8.213/91, art. 77, § 1º)⁴²: a parte individual do dependente cujo direito à pensão (e auxílio-reclusão) cessar será revertida em favor dos demais. No exemplo anterior, quando o filho completar 21 anos de idade, sua parte reverterá à companheira e ao ex-cônjuge separado, que passarão a dividir a pensão ao meio.

3.4. Prestações do Regime Geral da Previdência Social

As prestações do Regime Geral da Previdência Social correspondem aos direitos de cobertura previdenciária que detêm os beneficiários (segurados e dependentes). Prestação previdenciária é gênero de que são espécies benefícios e serviços.

Os benefícios são prestações do Regime Geral da Previdência Social que hospedam conteúdo patrimonial, consistindo, na verdade, em pagamento de determinada importância em dinheiro. Já os serviços, como o nome está a sugerir, consubstanciam prestações que não correspondem ao pagamento de determinada renda.

São dez os benefícios do Regime Geral da Previdência Social: quatro aposentadorias (aposentadoria por idade, especial, por tempo de contribuição e por invalidez), dois benefícios devidos aos dependentes (pensão por morte e auxílio-reclusão), salário-maternidade, salário-família, auxílio-doença e auxílio-acidente. Dois são os serviços: serviço social e reabilitação profissional.

3.4.1. Requisitos para concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social

Como mencionado anteriormente, a filiação é o vínculo jurídico que liga o indivíduo à Previdência Social, gerando direitos e obrigações recíprocos. A filiação decorre automaticamente do exercício da atividade remunerada, outorga ao indivíduo a condição ou a qualidade de segurado e se estabelece com a contribuição para a Previdência Social (Decreto n. 3.048/99, art. 20, caput e parágrafo único). Afirmar que a concessão de um benefício somente é devida a quem mantenha vínculo com a Previdência Social é reconhecer na qualidade de segurado a fixação de um requisito genérico dos benefícios previdenciários. Em princípio, portanto, somente está coberto pelo plano de benefícios da Previdência Social aquele que detém a condição de segurado (ou dependente).

De outra parte, a concessão de benefício do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) pressupõe, também como regra geral, um número mínimo de contribuições mensais à Previdência Social, denominado período de carência (Lei n. 8.213/91, art. 24). Sem a observância de um tempo correspondente ao número mínimo de contribuições, a concessão de determinados benefícios levaria a Previdência Social ao desequilíbrio econômico e à ruína atuarial. A título ilustrativo, bastaria que a pessoa passasse a contribuir com 64 anos de idade para, quando completar a condição de 65 anos, requerer sua aposentadoria por idade. O requisito de carência é também ínsito à ideia de seguro coletivo. Em regra, qualquer plano de saúde ou previdência tem períodos de carência para que seus credenciados possam ter acesso a determinados serviços ou benefícios.

Pode-se dizer, então, que a concessão de benefício do Regime Geral da Previdência Social pressupõe o atendimento a dois requisitos genéricos (qualidade de segurado e carência) e, ainda, ao requisito específico, ou seja, o evento previsto em lei cuja ocorrência, em princípio, atribui ao beneficiário o direito a determinado benefício.

O requisito específico consubstancia a causa determinante do reconhecimento do direito ao benefício. É a razão de ser da Previdência Social. Determinados acontecimentos chamados riscos sociais traduzem situações de infortúnio que podem implicar a cessação da fonte de subsistência do segurado (incapacidade total ou parcial) ou de seus familiares dependentes (morte ou prisão do segurado), e que foram considerados pela Constituição Federal (art. 201) e pela legislação regente como dignos de ensejar a concessão de determinado benefício previdenciário. A título ilustrativo, atrelada à incapacidade total e permanente do segurado para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência, tem-se a aposentadoria por invalidez (Lei n. 8.213/91, art. 42). De outra parte, a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado por mais de 15 dias consecutivos rende ensejo ao auxílio-doença. O óbito do segurado pode atribuir aos dependentes o direito à pensão por morte; a prisão, ao auxílio-reclusão⁴³.

De outra parte, os requisitos genéricos são assim chamados porque, em regra, condicionam a concessão de qualquer benefício. Contudo, a regra comporta exceções, de modo que, em alguns casos, o benefício pode ser concedido ainda que o beneficiário tenha perdido tal qualidade, como no caso da aposentadoria por idade⁴⁴. Da mesma forma, alguns benefícios dispensam carência, como, por exemplo, a pensão por morte, o auxílio-reclusão e o salário-família. Também o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez dispensarão carência em algumas circunstâncias, quais sejam, quando a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza, de doença profissional ou do trabalho (consideradas acidente de trabalho para fins previdenciários), ou de doenças graves de tratamento particularizado (Lei n. 8.213/91, art. 26).

3.5. Benefícios previdenciários devidos em razão da incapacidade para o trabalho

A análise dos direitos previdenciários da pessoa com deficiência, para os fins deste capítulo, está ligada intimamente à sua impossibilidade de prover o seu sustento, quer porque jamais tenha conseguido ingressar no mercado de trabalho e depende economicamente de um segurado da Previdência Social, quer porque não mais detenha condições de exercer atividade remunerada em razão de superveniente incapacidade laboral.

O presente estudo centra suas atenções nos direitos previdenciários relacionados a essas contingências, pois a pessoa com deficiência que não se encontra incapacitada para o trabalho goza, em regra, do mesmo tratamento dispensado, de modo geral, aos segurados, com as exceções que serão tratadas ao final deste capítulo⁴⁵.

Nessa perspectiva, é importante notar que a pessoa com deficiência pode assumir a figura de segurado (desde que exerça atividade remunerada ligada ao Regime Geral ou a ele contribua facultativamente) e/ou de dependente da Previdência Social (desde que se encontre vinculada por relação de dependência econômica a um segurado).

3.6. Traços elementares dos benefícios previdenciários devidos à pessoa incapacitada para o trabalho

Inicialmente, consistirão objeto de nosso estudo os benefícios a que as pessoas com deficiência, habilitadas, fazem jus enquanto forem detentoras da condição de seguradas do Regime Geral da Previdência Social quando da superveniência da incapacidade para o trabalho: a aposentadoria por invalidez, o auxílio-doença e o auxílio-acidente. Em um segundo momento serão analisados os traços fundamentais dos benefícios devidos às pessoas com deficiência que se enquadram como dependentes de segurado da Previdência Social: a pensão por morte e o auxílio-reclusão⁴⁶.

3.6.1. Aposentadoria por invalidez

Beneficiário: as aposentadorias são benefícios devidos a todas as categorias de segurado. Assim, cumpridos os requisitos legais, qualquer segurado pode ser beneficiário da aposentadoria por invalidez.

Requisito específico: a aposentadoria por invalidez, assim como o auxílio-doença, é um benefício por incapacidade, isto é, sua concessão ocorre em virtude da incapacidade do segurado para prosseguir exercendo atividade remunerada que possa lhe garantir o sustento e, bem assim, a subsistência de seus dependentes. Para a concessão da aposentadoria por invalidez, o segurado deve ser considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência (Lei n. 8.213/91, art. 42). Segundo o art. 43 da Lei n. 8.213/91, será concedido o benefício quando a perícia médica concluir pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho.

Carência: doze contribuições mensais, observadas as hipóteses de dispensa de carência: a) quando a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa; b) quando a incapacidade decorrer de doença profissional ou do trabalho; c) quando o segurado incapaz for portador de doenças graves de tratamento particularizado especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada 3 anos (Lei n. 8.213/91, arts. 25, I, 26, II, e 151).

Valor: a renda mensal da aposentadoria por invalidez é de 100% sobre o salário de benefício (média aritmética dos salários de contribuição atualizados).

Acréscimo de 25%: quando o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa, o valor da aposentadoria por invalidez será acrescido de 25%, sendo que: a) esse acréscimo será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal (Lei n. 8.213/91, art. 33); será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão (Lei n. 8.213/91, art. 45).

Início: a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença e, quando for concedida diretamente, será devida: a) ao segurado empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data da entrada do requerimento decorrerem mais 30 dias (durante os primeiros 15 dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário); b) aos demais segurados (segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo), a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias (Lei n. 8.213/91, art. 43).

Outras particularidades:

Duração do benefício: a aposentadoria por invalidez, ao contrário do que comumente se pensa, não é um benefício vitalício, pois, em princípio, será pago ao segurado enquanto ele se encontrar incapacitado para o trabalho (Lei n. 8.213/91, art. 42). A duração do benefício, assim, é adstrita ao tempo da incapacitação. A natureza temporária da aposentadoria por invalidez (embora mais estável que o auxílio-doença) decorre da remota possibilidade de recuperação do segurado. Se o segurado, independentemente da alta médica do INSS, retornar voluntariamente à atividade, a aposentadoria será automaticamente cessada, a partir da data do retorno (Lei n. 8.213/91, art. 46). Mas a recuperação da capacidade de trabalho não implica a imediata cessação do benefício, salvo se ocorrer recuperação total dentro de 5 anos e se o segurado tiver o direito a retornar à função que desempenhava (Lei n. 8.213/91, art. 47, I, a), na forma do art. 475 da CLT, que dispõe que o empregado aposentado por invalidez terá suspenso (e não rescindido) o seu contrato de trabalho durante o prazo de manutenção do benefício. Fora dessa hipótese, o que se tem é uma redução gradativa da aposentadoria por invalidez, com o pagamento das chamadas mensalidades de recuperação (Lei n. 8.213/91, art. 47, I, b, e II), um período variável de recebimento de mensalidades da aposentadoria por invalidez (ou percentual desta) mesmo após a recuperação da capacidade para o trabalho e ainda que o segurado, após a alta médica pelo INSS, tenha voltado à atividade (Lei n. 8.213/91, art. 47, II).

Obrigações do aposentado por invalidez: o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez está obrigado, “sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, a tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos” (Lei n. 8.213/91, art. 101).

Doença ou lesão preexistente: se ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social o segurado já era portador da doença ou da lesão que implicou sua incapacidade para o trabalho, não será devida a concessão de aposentadoria por invalidez, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (Lei n. 8.213/91, art. 42, § 2º). O que se veda é o pagamento de benefício por incapacidade ao segurado que ingressa no sistema em condição de incapacidade para o trabalho.

3.6.2. Auxílio-doença

Beneficiário: se este se destina a providenciar meios indispensáveis de manutenção ao segurado parcialmente incapacitado, deve o auxílio-doença ser concedido independentemente da categoria do segurado.

Requisito específico: o segurado deve ser considerado incapaz para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (Lei n. 8.213/91, art. 59).

Carência: a disciplina do período de carência para a concessão do auxílio-doença é idêntica à da aposentadoria por invalidez: doze contribuições mensais, observadas as hipóteses de dispensa de carência: a) quando a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa; b) quando a incapacidade decorrer de doença profissional ou do trabalho; c) quando o segurado incapaz for portador de doenças graves de tratamento particularizado especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada 3 anos (Lei n. 8.213/91, arts. 25, I, 26, II, e 151).

Valor: como o auxílio-doença representa um minus em relação à aposentadoria por invalidez, seu valor é um pouco menor: 91% sobre o salário de benefício (média aritmética dos salários de contribuição atualizados).

Início: também quanto à data de início do benefício a disciplina do auxílio-doença é semelhante à da aposentadoria por invalidez. O auxílio-doença será devido: a) ao segurado empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividadeou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data da entrada do requerimento decorrerem mais 30 dias (durante os primeiros 15 dias de afastamento da atividade por motivo de doença, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário); b) aos demais segurados (segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo), a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias (Lei n. 8.213/91, art. 60).

Outras particularidades:

Duração do benefício: o auxílio-doença será pago ao segurado enquanto ele se encontrar incapacitado para o seu trabalho e para sua atividade habitual (Lei n. 8.213/91, art. 59).

Cessação do auxílio-doença: a cessação do auxílio-doença pode-se dar em face da recuperação da capacidade do segurado ou de superveniente perícia médica reconhecedora de que o segurado se encontra incapacitado, de modo definitivo, para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência, caso em que o benefício é convertido em aposentadoria por invalidez. Também o auxílio-doença pode ser transformado em auxílio-acidente, se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia (Decreto n. 3.048/99, art. 78).

Obrigações do beneficiário: o segurado em gozo de auxílio-doença, tal como aquele em gozo de aposentadoria por invalidez, está obrigado, “sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, a tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos” (Lei n. 8.213/91, art. 101).

Doença ou lesão preexistente: aqui também temos a mesma disciplina oferecida à aposentadoria por invalidez. Se o segurado, ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, já era portador da doença ou da lesão que implicou sua incapacidade para o trabalho, não será devida a concessão de aposentadoria por invalidez, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (Lei n. 8.213/91, art. 59, parágrafo único).

Condição do segurado junto à empresa: o segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado, de maneira que a empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença (Lei n. 8.213/91, art. 63, caput e parágrafo único).

Exercentes de mais de uma atividade: se o segurado exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social, o auxílio-doença será devido mesmo no caso de incapacidade para o exercício de uma delas, se o segurado contar com carência relativamente a essa atividade. O valor do auxílio-doença, nesse caso, poderá ser inferior ao salário mínimo desde que somado às demais remunerações recebidas resultar valor superior a este (Decreto n. 3.048/99, art. 73).

Concessão de ofício: segundo o art. 76 do Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social deve processar de ofício o auxílio-doença, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido o benefício.

3.6.3. Auxílio-acidente

Benefício previsto no art. 86 da Lei n. 8.213/91 e disciplinado também pelo art. 104 do Decreto n. 3.048/99. O auxílio-acidente não seria a rigor um benefício por incapacidade, visto que o segurado receberá esta prestação ainda que apto a exercer qualquer atividade remunerada. Ele é pago a título de indenização pela redução da capacidade para o trabalho habitual ocasionada por sequelas decorrentes de acidente de qualquer natureza ou causa.

Beneficiário: não são todos os segurados que fazem jus ao auxílio-acidente, mas apenas o segurado empregado (exceto o doméstico), o trabalhador avulso e o segurado especial (Lei n. 8.213/91, art. 18, § 1º, e Dec. n. 3.048/99, art. 104).

Requisito específico: segundo o art. 86 da Lei n. 8.213/91, “o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. Em outras palavras, o requisito específico do auxílio-acidente é complexo, devendo haver a conjugação dos seguintes eventos: a) acidente de qualquer natureza ou causa (e não apenas acidente do trabalho, portanto); b) existência de sequelas desse acidente; c) redução da capacidade para o trabalho habitual do segurado. Cabe aqui a observação de que, nos termos do art. 20 da Lei n. 8.213/91, consideram-se acidente de trabalho a doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade (e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social) e a doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente (também constante da relação antes referida). A relação das doenças profissionais e do trabalho não é exaustiva, sendo possível a consideração de doenças não incluídas na relação já mencionada como acidente de trabalho, quando se constata que a doença não incluída na relação resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente (Lei n. 8.213/91, art. 20, § 2º).

Carência: uma vez que o benefício se destina a cobrir evento imprevisível (acidente) e de grave dano ao segurado, dispensa-se carência (Lei n. 8.213/91, art. 26, I).

Valor: como o segurado em gozo do auxílio-acidente pode receber esse benefício mesmo exercendo atividade remunerada (Lei n. 8.213/91, art. 86, § 3º), a renda mensal corresponde à metade da aposentadoria por invalidez, isto é, 50% sobre o salário de benefício (média aritmética dos salários de contribuição atualizados), e pode ser pago em valor inferior ao salário mínimo.

Início: o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua cumulação com qualquer aposentadoria (Lei n. 8.213/91, art. 86, § 2º). Tenha-se em consideração o seguinte exemplo: o segurado sofreu acidente e ficou incapacitado para exercer suas atividades habituais por mais de 15 dias consecutivos; fará jus ao auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91. Havendo a recuperação da capacidade, cessará o benefício por incapacidade (auxílio-doença), mas, se quando da alta, for verificado que o acidente deixou sequelas que reduziram a capacidade para o trabalho habitual do segurado, será concedido imediatamente o auxílio-acidente. Por isso que ele é devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Duração: o benefício, antes vitalício, será pago até a véspera da concessão de uma aposentadoria ou até a data do óbito, nos termos do art. 86, § 2º, da Lei n. 8.213/91, com a redação emprestada pela Lei n. 9.528/97.

Valor do benefício e salário de contribuição: o valor que o segurado recebe a título de auxílio-acidente integra o salário de contribuição, para fins de cálculo da renda mensal de qualquer aposentadoria (Lei n. 8.213/91, art. 31, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97).

3.6.4. Pensão por morte

Beneficiários: os dependentes, observadas as regras de preferência das classes antecedentes em relação às demais (Lei n. 8.213/91, art. 16, § 1º), concorrência dos dependentes da mesma classe (Lei n. 8.213/91, art. 77, caput) e de conversão, em favor dos dependentes remanescentes, da cota de pensão do dependente que perdeu esta condição (Lei n. 8.213/91, art. 77, § 1º).

Requisito específico: o óbito do segurado é o requisito específico da pensão por morte, mas tal benefício é devido, na forma de pensão provisória, por “morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 meses de ausência” (Lei n. 8.213/91, art. 78). A legislação prevê, ainda, que “mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo” (Lei n. 8.213/91, art. 78, parágrafo único).

Carência: dada a imprevisibilidade do evento e sua gravidade para os dependentes que tinham seu sustento provido pelo falecido segurado, a concessão do benefício dispensa carência.

Valor: a renda mensal da pensão por morte será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (Lei n. 8.213/91, art. 75). Em outras palavras, ou o valor da aposentadoria é convertido no valor da pensão por morte, ou, se o segurado não era titular de aposentadoria, faz-se uma simulação de uma aposentadoria por invalidez e a converte em pensão por morte. Como o valor da aposentadoria por invalidez é de 100% do salário de benefício, teremos a pensão calculada em 100% sobre o salário de benefício do falecido segurado.

Início: a pensão será devida desde a data do óbito, se requerida até 30 dias depois deste, ou do requerimento administrativo, quando requerida após o mesmo prazo (Lei n. 8.213/91, art. 74, I e II). No caso de morte presumida, a pensão por morte é devida desde a decisão judicial (Lei n. 8.213/91, art. 74, III)⁴⁷.

3.6.5. Auxílio-reclusão

Beneficiários: os dependentes, observadas as regras de preferência das classes antecedentes em relação às demais (Lei n. 8.213/91, art. 16, § 1º), concorrência dos dependentes da mesma classe (Lei n. 8.213/91, art. 77, caput) e de conversão, em favor dos dependentes remanescentes, da cota de pensão do dependente que perdeu esta condição (Lei n. 8.213/91, art. 77, § 1º). As regras de concorrência e de conversão, dispostas em relação à pensão por morte, aplicam-se ao auxílio-reclusão, pois esse benefício é devido “nas mesmas condições da pensão por morte” (Lei n. 8.213/91, art. 80). Quanto aos beneficiários, é importante registrar ainda que a concessão do benefício restringe-se aos dependentes do segurado de baixa renda. Assim, se o segurado não for considerado de baixa renda, o benefício não será devido.

Requisito específico: recolhimento do segurado à prisão, desde que este não receba remuneração da empresa nem esteja em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço (Lei n. 8.213/91, art. 80). De fato, se o pressuposto para a concessão de benefício aos dependentes é a cessação da fonte de sua subsistência, na hipótese de o segurado recluso permanecer recebendo valores com os quais pode, em princípio, prover o sustento de sua família, torna-se indevida a concessão da prestação como substituição do rendimento cessado.

Carência: com uma gravidade semelhante à da pensão por morte, uma vez que os dependentes, de súbito, ficarão privados da fonte de sua subsistência, não se fala em carência para a concessão do auxílio-reclusão.

Valor: é devido nas mesmas condições da pensão por morte, isto é, 100% do valor de uma aposentadoria por invalidez que será simulada quando do requerimento do benefício, tendo-se em conta, para fins do cálculo, a data da reclusão. É de se lembrar que, se o segurado for titular de aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, os dependentes não farão jus ao auxílio-reclusão.

Início: como devem ser seguidas as mesmas regras da pensão por morte, a data de início do benefício do auxílio-reclusão também se submete ao marco temporal dos 30 dias para o requerimento, disposto pelo art. 74 da Lei n. 8.213/91. Assim, tal auxílio será devido desde a data da reclusão, se requerido até 30 dias depois desta, ou do requerimento administrativo, quando requerido após esse mesmo prazo (Lei n. 8.213/91, art. 74, I e II).

Visitados os traços elementares dos benefícios previdenciários a que fazem jus as pessoas com deficiência em razão de sua ausência de condições para prover a sua subsistência, passa-se a abordar dois temas que se revelam pertinentes por constituírem normas de cunho inclusivo, destinadas especialmente às pessoas com deficiência que se encontram aptas a exercer determinada atividade profissional.

3.7. A questão da aposentadoria especial da pessoa com deficiência

Desde o advento da Emenda Constitucional n. 47, de 5-7-2005, o sistema previdenciário passou a contemplar a possibilidade de adoção de requisitos e/ou critérios diferenciados para concessão de aposentadoria à pessoa com deficiência filiada ao Regime Geral da Previdência Social (Constituição Federal, art. 201, § 1º) ou ao Regime Próprio da Previdência Social (Constituição Federal, art. 40, § 4º, I).

Até então, a única hipótese constitucional para concessão de aposentadoria especial era a decorrente do exercício de atividades ofensivas à saúde ou à integridade física do trabalhador, benefício integralmente disciplinado no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (Lei n. 8.213/91, arts. 57 e 58) e ainda carente de regulamentação no Regime Próprio de Previdência Social⁴⁸.

Destinada a compensar os segurados que exercem suas atividades em condições ofensivas à sua saúde ou integridade física, a aposentadoria especial decorre de uma exigência do princípio da igualdade e objetiva acautelar o trabalhador contra os efeitos maléficos que podem advir do mero desempenho de sua atividade profissional, propiciando a antecipação de sua aposentadoria⁴⁹.

Nesse sentido, a previsão de aposentadoria especial – com requisitos ou critérios diferenciados – à pessoa com deficiência também rende homenagem ao princípio da igualdade, na medida em que busca compensar não as condições objetivas em que exercido o trabalho, mas as condições subjetivas do trabalhador em face do ambiente de trabalho, isto é, as adversidades ou barreiras que se presume deve superar para exercer uma atividade profissional.

É interessante observar que embora não exista até o presente momento a disciplina legislativa reclamada pela Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal registra precedentes em que se reconheceu o direito à análise da aposentadoria especial em favor de pessoa com deficiência, determinando aplicação analógica dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91 na análise do pedido de aposentadoria⁵⁰.

3.8. A habilitação profissional e a questão das cotas para pessoas com deficiência nas empresas privadas

Como direito da pessoa com deficiência, a habilitação e a reabilitação profissional deverão proporcionar ao beneficiário, incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas com deficiência os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem (Lei n. 8.213/91, art. 89). É importante notar que a reabilitação profissional compreende:

a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;

b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no item anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;

c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário. A legislação ainda prevê expressamente que será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário (Lei n. 8.213/91, art. 91).

A preocupação com a inclusão social da pessoa com deficiência, pela via da habilitação ao exercício de atividade remunerada, revela-se igualmente na regra segundo a qual a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência habilitadas (Lei n. 8.213/91, art. 93)⁵¹.

Note-se que, de acordo com o mesmo diploma legal, “a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante” (Lei n. 8.213/91, art. 93, § 1º).

Nada obstante se reconheça o louvável sentido dessas disposições normativas, a real inclusão social somente se operará se as empresas a efetivarem com responsabilidade e com espírito compatível com o propósito normativo, evitando-se que sejam malogradas as tentativas de inserção ou reinserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho.

4. Considerações finais

O exercício da participação social e da cidadania pressupõe conhecimento de direitos, mas isso não é tudo. Há muitas leis e muitos direitos, mas não se pode considerar ainda existente a acessibilidade atitudinal: o fraterno contato e a real aproximação social para com as pessoas com deficiência.

Mais do que a construção de rampas para a acessibilidade, é necessário construir uma via de acesso que ligue os corações das pessoas, umas às outras. Portanto, o arranjo normativo que prevê direitos sociais às pessoas com deficiência somente alcançará sua finalidade se as instituições públicas e a sociedade, superando o preconceito, encontrarem na pessoa com deficiência, realmente, um semelhante cuja dignidade só é afirmada quando asseguradas as bases materiais para sua subsistência e para o livre desenvolvimento de sua personalidade.

Os contingentes interesses políticos, pessoais e partidários devem ficar distantesdo legítimo interesse social de efetiva inclusão das pessoas com deficiência, interesse que se consubstancia, essencialmente, no direito de ir e vir (e realmente participar) sem as barreiras da indiferença ou impedimentos potencializados pelo meio social.

Referências

DINIZ, Debora. Quem é deficiente no Brasil? In: COSTA, Sérgio; DINIZ, Debora. Ensaios: bioética. Brasília: Letras Livres, 2006.

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques. A ONU e o seu conceito revolucionário de pessoa com deficiência. In: VAZ, Paulo Afonso Brum; SAVARIS, José Antonio. Direito da previdência e assistência social: elementos para uma compreensão interdisciplinar, Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.

GOMES, Ana Lígia Gomes. O benefício de prestação continuada: uma trajetória de retrocessos e limites – construindo possibilidades de avanços? Revista de Direito Social, ano 1, n. 4, 2001.

MARCELINO, Miguel Abud. Avaliação social e médico-pericial para acesso ao benefício de prestação continuada da assistência social – BPC. In: SAVARIS, José Antonio (Coord.). Curso de perícia judicial previdenciária: noções elementares para a comunidade médico-jurídica, São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

NEVES, Ilídio das. Direito da segurança social. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

PARIJS, Philippe Van. Refonder la solidarité. Paris: Les Éditions Du Cerf, 1999.

PASTOR, José Manuel Almansa. Derecho de la seguridad social. 7. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1991.

RUPRECHT, Alfredo J. Derecho de la seguridad social. Buenos Aires: Ed. Zavalia, 1995.

SAVARIS, José Antonio. Traços elementares do sistema constitucional da seguridade social. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antonio (Coords.). Curso de especialização em direito previdenciário. Curitiba: Juruá, 2006. v. 1.

_________. Direito processual previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011.

1 Artigo 1º – “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; V – o pluralismo político”.

2 Artigo 3º – “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

3 Artigo 6º – “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 2000).

4 “A Segurança Social é um sistema de protecção social tendencialmente generalizante, por vezes universalizante, mesmo nos modelos que tradicionalmente se baseiam na relação de trabalho ou no exercício de actividade profissional para enquadrar as pessoas protegidas e definir os relativos direitos sociais” (NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 55).

5 A proteção social então assegurada correspondia essencialmente ao chamado modelo bismarckiano dos seguros sociais, fundado em uma noção fraca de solidariedade, pois simplesmente organizava o pagamento de prêmios pelos trabalhadores por determinado período para que estes tivessem assegurado o direito a um benefício quando da ocorrência dos riscos sociais protegidos. Jogava-se com a aversão aos riscos. Esse modelo bismarckiano era marcado por dois traços fundamentais: nenhuma proteção a quem antes não tivesse contribuído e, logo, nenhuma compensação possível para uma invalidez de partida que impedisse a pessoa de cotizar, ou, mais geralmente, nenhuma compensação por uma desvantagem decorrente de um fator genético ou de uma origem social menos favorável. Não há lugar, em um tal modelo, para proteção ou compensação ex ante (momento anterior ao ingresso no mercado de trabalho), mas apenas ex post. Essa lógica é superada pelo modelo universalista beveridgiano, que contempla a hipótese de compensação antes ventilada (PARIJS, Philippe Van. Refonder la solidarité. Paris: Les Éditions Du Cerf, 1999, p. 17-22).

6 No presente texto será utilizada a locução “pessoa com deficiência” em vez das expressões “pessoa portadora de deficiência”, “pessoa deficiente” ou “deficiente”, por corresponder ao termo considerado adequado pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. A deficiência, nesta perspectiva, não seria da pessoa em si, mas das barreiras que sofre por conta de seus impedimentos pessoais quando em interação com outros fatores sociais, ambientais etc. Com efeito, “o próprio conceito de pessoa com deficiência incorporado pela Convenção, a partir da participação direta das pessoas com deficiência levadas por organizações não governamentais de todo o mundo, carrega forte relevância jurídica, porque incorpora na tipificação das deficiências, além dos aspectos físicos, sensoriais, intelectuais e mentais, a conjuntura social e cultural em que o cidadão com deficiência está inserido, vendo nestas o principal fator de cerceamento dos direitos humanos que lhe são inerentes” (FONSECA, Ricardo Tadeu Marques. A ONU e o seu conceito revolucionário de pessoa com deficiência. In: VAZ, Paulo Afonso Brum; SAVARIS, José Antonio. Direito da Previdência e Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 282-283).

7 NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 27.

8 RUPRECHT, Alfredo J. Derecho de la seguridad social. Buenos Aires: Zavalia, 1995, p. 40.

9 PASTOR, José Manuel Almansa. Derecho de la Seguridad Social. 7. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1991, p. 39. A assistência pública ou privada dependia do senso de caridade (dever moral). A assistência social é produto de um direito subjetivo reclamável (obrigação legal).

10 “Artigo 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à Seguridade Social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (grifo nosso).

11 Na verdade, a “renda mensal vitalícia” constitui benefício que integrou a Previdência Social até dezembro de 1995, sendo extinto com a edição do Decreto n. 1.744/95, que regulamentou o benefício de prestação continuada de que trata a Lei n. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS). O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – que é custeado pelo Tesouro Nacional – foi concedido a partir de 1º-1-1996 (Dec. n. 1.744/95, art. 40).

12 Lei n. 8.742/93, arts. 22 e 23, com a redação dada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2011.

13 O mesmo dispositivo legal esclarece que a pessoa idosa apta a receber o benefício em questão é o homem ou mulher que conta com 65 anos de idade ou mais (Lei n. 8.742/93, artigo 20: “O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família” (Redação dada pela Lei n. 12.435/2011).

14 Lei n. 8.742/93, artigo 20, § 2º: “Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (Redação dada pela Lei n. 12.470, de 2011). Lei n. 8.742/93, artigo 20, § 10: “Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos” (Redação dada pela Lei n. 12.470, de 2011). Em sua redação original, o artigo 20, § 2º, da Lei n. 8.742/93 definia como pessoa com deficiência aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. De todo modo, percebe-se que a deficiência temporária é suficiente para a concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência, cabendo ao INSS revisá-lo periodicamente.

15 Lei n. 8.742/93, artigo 20, § 6º: “A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS” (Redação dada pela Lei n. 12.470, de 2011).

16 Para exame do histórico do conceito de pessoa com deficiência para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social e a compreensão do processo de aprimoramento do sistema público de avaliação para acesso a este benefício, que culminou com sua adaptação ao conceito estabelecido pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, v. MARCELINO, Miguel Abud. Avaliação social e médico-pericial para acesso ao benefício de prestação continuada da assistência social – BPC. In: SAVARIS, José Antonio (coord.). Curso de perícia judicial previdenciária: noções elementares para a comunidade médico-jurídica. São Paulo: Conceito Editorial, 2011 (p. 415-452).

17 DINIZ, Debora. Quem é deficiente no Brasil? In: COSTA, Sérgio; DINIZ, Debora. Ensaios: Bioética. Brasília: Letras Livres, 2006, p. 175-177.

18 DINIZ, Debora. Quem é deficiente no Brasil? In: COSTA, Sérgio; DINIZ, Debora. Ensaios: Bioética. Brasília: Letras Livres, 2006, p. 175-177.

19 Turma Nacional de Uniformização, Processo n. 2007.83.03.501412-5, Rel. Juiz Federal Manoel Rolim Campbell Penna, unânime, DJ 11-3-2011.

20 Mesmo porque a concessão do benefício assistencial não pode constituir mecanismo de inibição da satisfação de dois fundamentais objetivos da Assistência Social: a) a promoção da integração do mercado de trabalho (CF/88, art. 203, III); b) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária.

21 De acordo com o artigo 20, § 1º, da Lei n. 8.742/93, com a redação dada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2011. Antes desta, eram considerados integrantes do grupo familiar a pessoa que pretendia o benefício, o filho menor de 21 anos ou inválido, o cônjuge ou companheiro, os pais e o irmão menor de 21 anos ou inválido. De qualquer modo, para que fosse considerado membro do grupo familiar a pessoa deveria residir sob o mesmo teto (Lei n. 8.742/93, art. 20, § 1º, em sua redação original).

22 A exclusão do benefício assistencial recebido pela pessoa idosa para o cálculo do critério econômico é determinada pelo art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). As decisões judiciais vão mais além, todavia, para expressar que também o benefício de um salário mínimo de natureza previdenciária deve ser excluído do cálculo da renda mensal familiar, por uma questão de analogia: “Na sessão do dia 10 de agosto de 2011, a Terceira Seção deste Sodalício no julgamento da Pet n. 7203/PE, acórdão pendente de publicação, firmou compreensão no sentido de que deve prevalecer a orientação da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais de que, para fins de concessão de benefício assistencial, na composição da renda familiar, não se considera o benefício previdenciário de valor mínimo percebido por idoso” (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Ag 1329856/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16-8-2011, DJe 29-8-2011). Pela mesma razão, o benefício assistencial recebido pela pessoa com deficiência não deve integrar o cálculo da renda mensal familiar para fins de verificação do critério econômico.

23 Lei n. 8.742/93, artigo 20, § 9º, com a redação dada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2011.

24 Anote-se que a renda precária e eventual proveniente de trabalhos que prejudiquem a saúde do requerente ou de membro do grupo familiar – considerando-se idade, condição física e atividade realizada – não deve ser considerada suficiente para afastar o direito ao benefício assistencial.

25 Lei n. 8.742/93, artigo 20, § 3º: “Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo” (redação dada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2001). O critério econômico de ¼ do salário mínimo é criticado por ser muito restritivo. O Supremo Tribunal Federal, todavia, declarou a constitucionalidade desse critério legal quando do julgamento da ADIN 1.232-1 (Plenário, Relator Ministro Ilmar Galvão, j. 27-8-1998, DJ 1º-6-2001).

26 Nesse sentido: “A Terceira Seção deste Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3º do art. 20 da Lei n. 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família” (Superior Tribunal de Justiça, 6a Turma. – REsp. 841.060/SP – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – j. em 12-6-2007 – DJ 25-6-2007, p. 319).

27 Lei n. 8.742/93, artigo 20, § 4º, com a redação dada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2011. Se mais efetivo em termos de proteção social (mais vantajoso em termos econômicos), o interessado poderá optar pelo benefício assistencial, renunciando o direito ao recebimento de outro benefício.

28 Lei n. 8.742/93, artigo 20, § 5º, com a redação dada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2011.

29 Lei n. 8.742/93, art. 21, caput, com a redação dada pela Lei n. 9.720, de 30-11-1998.

30 Lei n. 8.742/93, art. 21, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.720, de 30-11-1998.

31 GOMES, Ana Lígia Gomes. O Benefício de Prestação Continuada: Uma Trajetória de Retrocessos e Limites – Construindo Possibilidades de Avanços? Revista de Direito Social, ano 1, n. 4, p. 64-87, 2001.

32 Lei n. 8.742/93, art. 21, § 3º, com a redação dada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2011.

33 Lei n. 8.742/93, art. 21-A, com a redação dada pela Lei n. 12.470, de 31-8-2011.

34 Lei n. 8.742/93, art. 21-A, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 12.470, de 31-8-2011.

35 Lei n. 8.742/93, art. 21-A, § 2º, com a redação dada pela Lei n. 12.470, de 31-8-2011.

36 Quanto aos servidores públicos que não são titulares de cargo efetivo e aqueles que são titulares de cargo efetivo, mas o município não possui Regime Próprio, eles são considerados segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social.

37 De qualquer modo, a legislação previdenciária prevê um período de tolerância legal em que o segurado não perde esta condição mesmo após ter deixado de trabalhar e de contribuir para a Previdência Social. Os prazos de cobertura previdenciária após a cessação do recolhimento das contribuições estão previstos no art. 15 da Lei n. 8.213/91, podendo chegar até 36 meses.

38 A definição das figuras de dependentes previdenciárias se encontra estabelecida pelo art. 16 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 12.470/2011. Cabe acrescentar que o enteado e o menor tutelado são considerados equiparados a filho, desde que comprovem dependência econômica. O cônjuge separado ou divorciado que recebia alimentos também se encontra na primeira classe (preferencial). Também é reconhecido o direito do companheiro homoafetivo, igualmente na classe prioritária.

39 A dependência econômica atribui às pessoas definidas pela legislação a chamada condição de dependente. A dependência econômica é presumida para os dependentes da primeira classe, mas deve ser comprovada pelos dependentes das demais classes.

40 Art. 16, § 1º: “A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes”.

41 Art. 77: “A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais”.

42 Art. 77, § 1º: “Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar”.

43 Ainda outras contingências são previstas pela lei como requisito específico e que não se relacionam diretamente com a imediata necessidade econômica do segurado ou de sua família. É o caso da eventualidade “tempo de serviço ou contribuição”, fundamento das aposentadorias por tempo de serviço/contribuição e especial, e da eventualidade “idade avançada”, pressuposto ligado à aposentadoria por idade.

44 De acordo com o art. 30 da Lei n. 10.741/2003 e do art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.666/2003: “Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício”.

45 Cabe recordar que o fio condutor do presente trabalho é o estudo dos direitos de Assistência e Previdência Social assegurados à pessoa com deficiência que não consegue prover a sua subsistência justamente em razão dessa condição específica.

46 É necessário destacar, todavia, que inexiste impedimento legal para que a pessoa com deficiência acumule benefício previdenciário por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente) com os benefícios de pensão por morte ou auxílio-reclusão, devidos aos dependentes de segurado da Previdência Social. O que a legislação veda, cabe recordar, é a acumulação do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social, concedido independentemente de contribuição conforme visto acima, com qualquer outro benefício da Seguridade Social (Lei n. 8.742/93, art. 20, § 4º, com a redação dada pela Lei n. 2.435, de 6-7-2011).

47 Deve-se atentar, porém, que “o art. 74 da Lei n. 8.213/91, ao impor penalidade pela inércia do titular de um direito, fixando diferentes datas de início do benefício em função do protocolo de pedido administrativo em prazo superior ou inferior a trinta dias do óbito do instituidor, estabelece prazo prescricional que, por força do disposto no art. 198, I, c/c art. 3, II, ambos do novo Código Civil (Lei n. 10.406/02), não corre contra menor absolutamente incapaz” (Turma Nacional de Uniformização – Processo 2007.70.64.000026-2 – Rela Juíza Federal Simone Lemos Fernandes – j. em 13-9-2010).

48 Nada obstante, desde o julgamento do Mandado de Injunção 721-7/DF (Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 30-8-2007, DJ 30-11-2007), o Supremo Tribunal Federal tem determinado aos órgãos competentes que analisem o direito à aposentadoria especial dos servidores publicados filiados a Regime Próprio de Previdência Social, mediante aplicação analógica dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91.

49 O que se tem, portanto, é que a contingência social protegida pela aposentadoria especial é o exercício de atividade que sujeite o trabalhador a condições de trabalho nocivas ou perigosas à saúde. E a justificativa para essa diferenciada proteção é a justa compensação pela prestação de serviço em condições adversas à saúde do segurado ou com riscos superiores aos normais.

50 A título ilustrativo: Mandado de Injunção 1967/DF (Rel. Min. Celso de Mello, j. em 24-5-2011, DJ 27-5-2011).

51 A reserva e preenchimento nas empresas obedecerá a seguinte proporção: I – até 200 empregados... 2%; II – de 201 a 500 empregados... 3%; III – de 501 a 1.000 empregados... 4%; IV – de 1.001 empregados em diante... 5% (Lei n. 8.213/91, art. 93, I a IV).

CAPÍTULO 6

O SISTEMA DE SAÚDE NO BRASIL E AS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

MÔNICA DE A. MAGALHÃES SERRANO

Procuradora do Estado. Mestre em Direito do Estado pela PUCSP. Professora integrante da Escola Superior da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo.

VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR

Procurador de Justiça de São Paulo. Livre-Docente em Direito do Estado pela PUCSP. Professor de Direito Constitucional da PUCSP.

1. O regime jurídico relativamente à saúde no Brasil

O Brasil possui o que denominamos sistema de saúde predominantemente público, sendo responsabilidade do Estado garantir o atendimento de seus cidadãos, assegurando-lhes o bem-estar, de forma universal, igualitária e gratuita, com possibilidade de complementação pelo setor privado.

Assim, não se trata de atuação exclusivamente pública, sendo possível a atuação pela iniciativa privada, através de planos de saúde, seguros-saúde, hospitais, entre outros, mas com regulamentação pelo poder público e com preferência às entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.

A regulação nessa área se faz necessária, porque não se trata de exploração comercial tradicional, com finalidade de lucro. O direito à saúde não pode ser equiparado a mero bem de consumo e ficar à mercê das regras empresariais normais e servir tão somente ao cidadão que tiver poder aquisitivo suficiente ao acesso.

É importante verificar que a saúde dos cidadãos é um bem precioso, que configura direito essencial ao ser humano e não pode ser tratado como mera mercadoria. Ao contrário, sendo um direito fundamental e social, tal como a educação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a proteção à maternidade e à infância, bem como a assistência aos desamparados, deve compor os objetivos primordiais de um Estado e ser preservado pelo próprio poder público, para que se possa atingir uma verdadeira democracia.

O Estado, em tal passo, revela papel de grande importância nesse setor, devendo atuar com o objetivo de cuidar de seus cidadãos.

A ideia de relacionar a saúde como garantia ao cidadão é relativamente recente, tendo surgido a partir do século XX, principalmente após as guerras mundiais, com a necessidade de proteção ao ser humano, com a consagração de direitos essenciais à vida, tal como o direito à saúde, que passou a ter reconhecimento, inclusive, em vários tratados internacionais.

Cite-se, em tal diapasão, a Organização das Nações Unidas – ONU, em 1945, como também a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Organização dos Estados Americanos (OEA), datadas de 1948.

A saúde, especificamente, passou a ser tutelada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), agência especializada da ONU, criada em 1946, que trouxe como contribuição o conceito de saúde mais amplo, tal qual adotado nos dias atuais, no sentido de ser “o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença e outros agravos”.

Dessa feita, a ideia de saúde como simples ausência de doenças foi superada, tendo ganhado novos horizontes, tudo a garantir progressivamente melhor qualidade e dignidade à vida humana¹.

Também vale ser lembrado o Pacto dos Direitos Sociais, Culturais e Econômicos, de 1966, que determina que os Estados-Partes devem “reconhecer o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental”².

O Brasil, seguindo tal movimentação, assinou a Declaração dos Direitos Humanos (1948), como também passou a integrar a OEA desde 1968, muito embora a ratificação do Pacto dos Direitos Sociais só tenha vindo a ocorrer em 1992.

Já no âmbito da Constituição de 1988, houve significativa ampliação e progresso na concretização dos direitos sociais, especialmente no tocante ao direito da saúde, finalmente configurado como direito social e fundamental, de forma expressa, através do art. 6º da Carta Magna.

2. Do Sistema Único de Saúde: configuração pela CF/88

A Constituição Federal de 1988, como lei maior do ponto de vista hierárquico, é que delimitou a estrutura da saúde no Brasil, estabelecendo em seu art. 196, de forma expressa:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A concretização do sistema de saúde brasileiro ocorre por meio do SUS – Sistema Único de Saúde, previsto e delineado também pela Constituição Federal, sendo pontos de destaque a universalidade, que visa beneficiar toda a população brasileira, e a igualdade.

Já a regulamentação do Sistema Único de Saúde se dá pela Lei Orgânica da Saúde – Lei n. 8.080/80, podendo ser destacada a Lei n. 8.142, de 28 de dezembro de 1990, que dispõe sobre a possibilidade e meios de participação da comunidade na gestão do SUS e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde, como também as Normas Operacionais Básicas, que regem as relações internas entre os entes políticos federados, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

A novidade relativamente ao direito à saúde é o caráter universal e igualitário. A Norma Operacional Básica do SUS³ destaca:

Os ideais históricos de civilidade, no âmbito da saúde, consolidados na Constituição de 1988, concretizam-se, na vivência cotidiana do povo brasileiro, por intermédio de um crescente entendimento e incorporação de seus princípios ideológicos e doutrinários, como também, pelo exercício de seus princípios organizacionais.

Esses ideais foram transformados, na Carta Magna, em direito à saúde, o que significa que cada um e todos os brasileiros devem construir e usufruir de políticas públicas – econômicas e sociais – que reduzam riscos e agravos à saúde. Esse direito significa, igualmente, o acesso universal (para todos) e equânime (com justa igualdade) a serviços e ações de promoção, proteção e recuperação da saúde (atendimento integral).

Efetivamente, esse caráter de universalidade surgiu com a Constituição de 1988, pois, anteriormente, somente os trabalhadores regulares ou contribuintes autônomos é que tinham acesso à saúde, através do INAMPS. Os que não tinham tal direito arcavam com as despesas de um atendimento privado ou ficavam à disposição de atividades filantrópicas.

Atualmente, o SUS está estruturado conjuntamente com a Previdência Social e a assistência social, mas com esferas de atuação bem diferenciadas.

A Previdência Social, apesar de também conter o aspecto universal, tem a exigência da condição de segurado, ou seja, aquele que deseja participar deve contribuir mensalmente. Já a assistência social independe de qualquer contribuição; entretanto, presta atendimento exclusivamente aos necessitados e carentes.

O Sistema Único de Saúde retrata para os dias atuais um sistema universal e igualitário, o que implica acessibilidade a todos, sem distinção, independentemente de qualquer contribuição.

O contrário revelaria um caminho perigoso, como alertam Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos:

A luta pelo direito à saúde, como um direito das pessoas pobres, valoriza a saúde apenas como um direito que deve ser satisfeito no campo da assistência social, esvaziando-o de seu conteúdo de direito social e individual a ser garantido pelo poder público a qualquer cidadão. O direito à saúde assim considerado (mero assistencialismo) transforma-o em “direito dos pobres”, devendo a classe média desejá-lo na forma de “mercadoria”, pretendendo sempre ter ou melhorar seu plano ou seguro-saúde. O direito à saúde transformado em bem de consumo dificulta a sua concretização, pois todos aqueles que, de algum modo, devem garantir a saúde pública entendem que estão praticando ato de assistencialismo, dando ao pobre aquilo que ele não pode comprar⁴.

O acesso à saúde é efetivamente aberto a todos, e de forma igualitária, mas é importante notar que algumas situações, dada a vulnerabilidade que possuem, merecem proteção especial, o que efetivamente vai conferir a igualdade plena, com destaque para a população infantojuvenil, idosos, bem como as pessoas com deficiência.

De toda forma, a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 198 que as ações e serviços públicos de saúde funcionarão mediante uma rede que terá funcionamento regionalizado e hierarquizado, através do Sistema Único de Saúde, organizado descentralizadamente, mas com direção única em cada esfera de governo – federal, estadual ou municipal, mas com assistência integral e com a participação da comunidade.

A União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assim, participam, de forma coordenada, do Sistema Único de Saúde, com direção única. Isso significa que o sistema passou a ser unificado, e não mais difundido por vários órgãos e ministérios. A direção será única e gerida em nível federal pelo Ministério da Saúde, a quem compete a direção da política nacional, e no caso dos Estados e Municípios a direção caberá às Secretarias de Saúde.

O Sistema Único de Saúde está presente no âmbito federal, nos Estados e Municípios, tudo de forma coordenada.

Os Municípios deverão, aos poucos, assumir todo o funcionamento dos serviços básicos de saúde, o que ainda não foi alcançado.

Vale notar que se determinado Município não cumprir adequadamente suas obrigações, compete ao gestor estadual reassumir a gestão.

É exatamente por isso que o sistema é denominado único. As três esferas da federação – União, Estados e Municípios – têm obrigações recíprocas e permanentes com relação à saúde, de tal forma que se uma delas não cumpre adequadamente suas obrigações, a outra deve fazê-lo.

O fato de existir uma descentralização não significa que, uma vez aperfeiçoada, os demais entes possam se afastar de suas obrigações constitucionais. Ao contrário, a responsabilidade é permanente e solidária de todos os entes da federação.

Não há hierarquia entre os entes federados, mas distribuição de competências, e os Estados e Municípios devem desenvolver as respectivas políticas e gestões próprias de saúde, porém com responsabilidade comum e solidária perante a população.

A atuação das esferas federadas deve ser sempre coordenada, cabendo à União a direção nacional do sistema, aos Estados a direção no âmbito regional e, finalmente, aos Municípios a gestão das ações e recursos em matéria de saúde, através de uma rede regionalizada e hierarquizada, ou seja, o atendimento ao cidadão deverá ser realizado de acordo com a complexidade que o caso concreto necessitar.

Assim, o Sistema Único de Saúde deverá estar organizado para o atendimento voltado à saúde através dos níveis primário, secundário e terciário, de acordo com a complexidade apresentada – baixa, média ou alta.

O atendimento primário representa uma porta de entrada no sistema, um primeiro atendimento, mediante a avaliação do paciente. Se constatada a necessidade de soluções de maior complexidade, haveria o encaminhamento às outras unidades de atendimento.

A ideia é unificar o atendimento, unindo forças e recursos financeiros. Na prática é como se deparar com um grande funil que avalia e já apresenta uma medida curativa imediata ou preventiva para casos mais simples, tais como uma gripe, uma pequena contusão, com encaminhamento para tratamentos de maior complexidade, seja para realizações de exames mais detalhados ou até mesmo internações ou outros tratamentos, que requerem, inclusive, maior gasto.

A rede do SUS possui uma só direção e planejamento, sendo vedada a duplicação de serviços, até mesmo para compor e adequar gastos, que são recursos públicos, sempre com o intuito de buscar maior eficácia na prestação do serviço de saúde.

O sistema de saúde brasileiro foi implantado recentemente e ainda não opera de forma totalmente adequada e eficaz, mas demonstra grande evolução em seus resultados.

O importante é a continuidade permanente de ações progressivas na busca de solidificação e desenvolvimento do sistema.

3. Do conceito de saúde e atendimento à pessoa com deficiência

O objetivo constitucional, acompanhando a definição criada pela OMS – Organização Mundial de Saúde, foi a de adotar um conceito amplo de saúde, abrangendo o estado de bem-estar físico, mental e social, além da característica de direito subjetivo público, ou seja, com possibilidade de exigência por meio de ação judicial, caso não seja atendido o direito à saúde concretamente.

Assim, o direito à saúde interage com outras questões, ligadas a alimentação, meio ambiente, saneamento básico, trabalho, meio de transporte, educação, lazer, entre outros, tudo a conferir o completo bem-estar.

Nesse contexto merece destaque e importância a atuação preventiva, que deve ser priorizada (art. 198, II, da CF), juntamente com a ampliação adequada e satisfatória de atendimento nas unidades básicas de saúde, contribuindo, no decorrer do tempo, com menor risco de doenças, além de possibilitar uma vida saudável e equilibrada.

A atuação preventiva mais intensa deverá provocar uma gestão da saúde pública mais eficaz e com menor custo.

A própria Lei n. 8.080/90, em seu art. 7º, II, dispõe que a integralidade deve ser entendida como um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso, em todos os níveis de complexidade do sistema.

Cumpre lembrar também que “a integralidade de atendimento compreende a obrigação de o Poder Público fornecer medicamentos e correlatos, mesmo a pacientes não internados, na linha do vetor da prevenção estipulada no inciso II do art. 198”⁵.

Deste modo, a assistência integral a ser conferida pelo sistema público implica necessariamente o manejo de todos os recursos para a preservação ou restauração do estado de saúde.

O dever do Estado para com a saúde, em suma, é integral, e deve ser tanto curativo quanto preventivo, além de englobar itens como vacinas, internações, exames de apoio ao diagnóstico, medicamentos e mesmo próteses, inclusive externas.

Assim, a qualquer pessoa que apresentar deficiência em sua saúde deve o Estado prestar o atendimento respectivo necessário, de acordo com as possibilidades existentes, do ponto de vista científico. O Brasil subscreveu, em tal sentido, o art. 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, com o compromisso de que “toda pessoa deve desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental”, com a “criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade”.

O atendimento deverá ser adequado, não importando o grau de complexidade da doença apresentada ou o custo do tratamento, ainda que envolva internações, transplantes e drogas não incluídas na lista de remédios elaborada pelo SUS.

Assim, a integralidade envolve tanto atividades preventivas (vacinação, vigilância epidemiológica) como atividades curativas e mesmo integrativas do indivíduo à sociedade.

No caso das pessoas com deficiência, o direito à saúde se aplica nos mesmos moldes e também deve acompanhar o amplo conceito de saúde, o que inclui a necessidade de inclusão social.

Consideram-se pessoas com deficiência, de acordo com a Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Clara se mostra a necessidade da inserção social da pessoa com deficiência para fins de se alcançar o estado de bem-estar físico, mental e social.

Vale citar, em tal sentido, nas palavras de Lauro Luiz Gomes Ribeiro, interessante explicação apresentada por Laís Vanessa Carvalho de Figueiredo Lopes:

... a partir de uma proposta de equação matemática que ilustra o impac-to do ambiente em relação à funcionalidade do indivíduo: a fórmula é deficiência = limitação funcional x ambiente. Caso seja atribuído o valor zero para o ambiente, posto que não ofereça qualquer obstáculo ou barreira, uma vez multiplicado por qualquer valor atribuído à limitação funcional do indivíduo, o resultado da deficiência será igual a zero. Isto não quer dizer que a deficiência deixou de existir, mas sim que deixou de ser o problema, para assumir o papel da questão resultante da diversidade humana. O que esta equação revela é que a limitação do indivíduo é agravada ou atenuada de acordo com o meio onde está inserida, sendo “zero” (ou nula) quando o entorno for totalmente acessível, sem barreiras. Ao contrário, se o ambiente apresentar obstáculo ou barreiras e tiver um valor superior a zero, o aumento desse impacto será progressivo em relação à funcionalidade da pessoa com deficiência; quanto maior o número de obstáculos, maior será o reflexo na deficiência, quando associada à limitação do indivíduo⁶.

Dessa forma, a pessoa com deficiência tem o direito à saúde, consagrado pela Constituição Federal, na acepção ampla, no sentido de alcançar o completo bem-estar, com a conexão necessária com outros direitos também reconhecidos pela legislação brasileira, tal como a inserção social e o direito à não discriminação.

O conceito da saúde deverá transcender os contornos tradicionais. O completo bem-estar da pessoa com deficiência requer a atuação curativa, sem qualquer dúvida, através de tratamentos médicos, fisioterapias, medicamentos, próteses, acompanhamento psicológico e/ou psiquiátrico, entre outros, mas com vistas à total adequação à vida social.

Também deve ser observada a atuação preventiva, visando a redução de moléstias, como também ações de vigilância sanitária, saneamento básico, desenvolvimento científico e tecnológico, proteção do meio ambiente (arts. 198, II, e 200 da CF), o que se mostra vital, seja para o cidadão comum ou para a pessoa com deficiência, e inclui desde a ampla vacinação, que impede até mesmo, como consequência de algumas doenças, a própria deficiência, até a educação social, no sentido de aceitação do ente diferente e da respectiva integração e inserção social.

De toda forma, necessária e urgente se faz a implementação de políticas públicas mais amplas e eficazes na superação das restrições existentes à pessoa com deficiência.

Aliás, como bem ressalva Lauro Luiz Gomes Ribeiro:

... no segmento social de que tratamos, o que se observa na crua realidade é uma exclusão social pautada na falta de igualdade de oportunidades no ponto de partida, reforçada pela desigualdade econômica, cultural, pelo preconceito, pela intolerância.

Adotamos o termo “exclusão” para definir todas as modalidades de miséria do mundo: desemprego de longa duração; jovens de periferia, o “home less” etc., o que permite extrair a noção de excluídos como sendo aquelas pessoas que estão à margem da sociedade, como decorrência de uma degradação relacionada a uma situação anterior.

Sendo consequência e não causa em si mesma, a exclusão requer uma análise a partir dos fatores que a geram, não bastando um tratamento superficial e reparador que em verdade mais representa um sopro de oxigênio aos excluídos, aliviando temporariamente os problemas.

E o que é mais perigoso e triste deste quadro é justamente a banalização da desigualdade. Os habitantes da cidade passam a ver estas diferenças como naturais, como um componente da cidade, quebrando o sentimento de semelhança, fomentando a discriminação e a segregação, e a propagação deste sentimento de não cidadania e não solidariedade como algo incontrolável acaba por espalhar o sentimento de conformismo e o convívio social começa a se partir, conduzindo a uma apartação social que se incompatibiliza com qualquer avanço democrático.

Dentro desse contexto, fica claro que o processo de inclusão social não pode se limitar a incorporar os excluídos a um padrão básico de vida, preparando-os para sobreviver nesta sociedade e sim proceder a mudanças estruturais que permitam a todos viverem em igualdades de condições, com equiparação de oportunidades em todas as áreas...⁷

Finalmente, o direito à saúde, como um direito de índole eminentemente progressiva, deve sempre ser potencializado, na busca do máximo para resultar realmente no complemento bem-estar do ser humano.

4. Conclusões

Este capítulo procura demonstrar a estrutura atual do sistema de saúde brasileiro, tomando como ponto de partida a Constituição Federal de 1988.

Assim, é certo que o sistema de saúde no Brasil é predominantemente público, com possibilidade de participação da iniciativa privada mediante regulação pelo Estado, com o intuito de evitar que a saúde seja objeto de atividade mercantil tradicional, a qual busca tão somente o lucro e pode causar grande dano ao cidadão sem condições financeiras de acesso.

A concretização do sistema de saúde ocorre por meio do Sistema Único de Saúde – SUS, de acordo com uma rede que terá funcionamento regionalizado e hierarquizado, organizado descentralizadamente, mas com direção única em cada esfera de governo – federal, estadual ou municipal –, mas com assistência integral e com a participação da comunidade.

Em tal sentido, cabe ao Estado a responsabilidade de garantir universalmente a todo e qualquer cidadão o direito integral à saúde, de forma igualitária e gratuita, sendo certo que a acepção do conceito de saúde deve ser a mais ampla possível.

Realmente, a nova ordem constitucional imposta com a Constituição de 1988 revela grande inovação.

A saúde passa a ser direito do cidadão, no sentido de buscar o mais completo bem-estar físico, mental e social.

E, no tocante às pessoas com deficiência, a acepção de bem-estar, além de configurar a necessidade de tratamentos, terapias, próteses, entre outros, deve estar diretamente ligada à necessidade de inserção social.

Tal apontamento leva à configuração também do direito à saúde como direito subjetivo, que pode ser deduzido via judicial, quando não atendido concretamente, cabendo ao Poder Judiciário papel de grande relevância na concreção dos direitos fundamentais do cidadão, especialmente da pessoa com deficiência, que clama pela efetiva e necessária inclusão social.

Finalmente, apesar de grande evolução já ter trazido o Sistema Único de Saúde implantado pela Constituição Federal de 1988, ele ainda não se mostra adequado.

O aprimoramento deve ser constante, na busca de políticas públicas que possam viabilizar resultados com maior eficácia na realização e concretização dos desígnios legais e constitucionais.

Referências

CARVALHO, Guido Ivan de; Santos, Lenir. Sistema Único de Saúde: comentários à Lei Orgânica da Saúde. 3. ed. São Paulo: Unicamp, 2001.

Dallari, Sueli Gandolfi. Os Estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Hucitec, 1995.

Lopes, Lais Vanessa Carvalho de Figueiredo. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU. In: Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Maria Aparecida Gugel, Waldir Macieira e Lauro Ribeiro (Orgs.). Florianópolis: Obras Jurídicas, 2007.

Nunes Júnior, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Verbatim, 2009.

Ribeiro, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Editora Verbatim, 2010.

Rodrigues, Geisa de Assis. Direito sanitário. In: Vidal Serrano Nunes Júnior (Coord.). Manual de direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2009.

Serrano, Mônica de Almeida Magalhães. O Sistema Único de Saúde e suas diretrizes constitucionais. São Paulo: Verbatim, 2009.

Weichert, Marlon Alberto. Saúde e federação na Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

1 Dallari, Sueli Gandolfi. Os Estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Hucitec, 1995, p. 18.

2 Pacto dos Direitos Sociais, Culturais e Econômicos (1966), art.12, I. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/direitos.htm>; Rodrigues, Geisa de Assis. Direito sanitário. In: Vidal Serrano Nunes Júnior (coord.). Manual de direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 297.

3 A NOB-SUS/1996 tem por finalidade promover e consolidar o pleno exercício do sistema de saúde.

4 Sistema Único de Saúde: comentários à Lei Orgânica da Saúde. 3. ed. São Paulo: Unicamp, 2001, p. 45

5 Weichert, Marlon Alberto. Saúde e federação na Constituição brasileira, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 171. Entende o autor que são os medicamentos devidamente registrados nos órgãos nacionais de vigilância sanitária os que devem ser fornecidos pelo Poder Público.

6 Ribeiro, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Editora Verbatim, 2010, p. 27; Lopes, Laís Vanessa Carvalho de Figueiredo. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU. In: Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência, Maria Aparecida Gugel, Waldir Macieira e Lauro Ribeiro (Orgs.). Florianópolis: Obras Jurídicas, 2007.

7 Ob. cit., p. 37.

PARTE III

PROTEÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 1

TUTELA PENAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Alice Bianchini

Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Especialista em Teoria e Análise Econômica pela Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul-SC e em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra/IBCCrim. Foi professora do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP e do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Bandeirantes de São Paulo – Uniban-SP. Presidente do Instituto LivroeNet (www.atualidadesdodireito.com.br) e Coordenadora do Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais da Universidade Anhanguera-Uniderp|Rede LFG. Leciona em diversos cursos de especialização.

Ivan Luís Marques

Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Professor de Ciências Criminais em diversas instituições de ensino. Editor-chefe do Instituto LivroeNet. Coordenador-chefe no Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Membro do Núcleo de Estudos e Pesquisas de Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – NEPECC – PUCSP. Professor conteudista do Portal Atualidades do Direito – www.atualidadesdodireito.com.br.

[...] temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades (Boaventura de Souza Santos).

1. Introdução

Sociedades justas e igualitárias desenvolvem ações em busca da inclusão da pessoa com deficiência.

Não faltam exemplos na história de pessoas com deficiência fazendo-nos perceber a real importância do critério da acessibilidade¹. Platão, Ludwig van Beethoven e Aleijadinho são emblemáticos, destacando a genialidade de pes-soas com deficiência que, não obstante seus impedimentos, tiveram ação social marcante.

Como conceituar a palavra deficiência? Michaelis (moderno dicionário da língua portuguesa) assim apresenta o significado do verbete:

Deficiência. s.f. (lat. deficientia) 1. Falta, lacuna. 2. Imperfeição, insuficiência.

A ideia reduzida ao aspecto semântico é insuficiente para ser utilizada no âmbito jurídico, que retrata não apenas a falta de sentido, função, total ou parcial, e sim a carência de ações por parte da sociedade para compensar eventual falta ou lacuna, oportunizando a inclusão dessa pessoa, em condições de igualdade, com os demais cidadãos.

No plano do Direito, então, seria incorreto afirmar que uma pessoa é deficiente. Devemos afirmar que a pessoa tem deficiência e que, presentes ações sociais em busca de sua possível e harmoniosa inclusão, tais deficiências, no plano de usufruto de direitos e garantias, estariam mitigadas ao máximo quanto é possível.

Nesse sentido, o preâmbulo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de 2007: “e) Reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”.

Temos algumas deficiências positivadas, incorporadas ao ordenamento jurídico por força da necessária interdisciplinaridade do tema, mas não descurando sua origem: a medicina e a psicologia.

O Decreto n. 5.296, de 2004, carrega a última definição dada para as diversas categorias de deficiência relacionadas ao ser humano. Para a legislação em vigor, é considerada pessoa com deficiência a que se enquadra em uma das seguintes:

a) Deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções.

b) Deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz.

c) Deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores.

d) Deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade. e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho².

e) Deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

O Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolidou as normas de proteção e positivou conceitos importantes.

Considera-se:

I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e

III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.

Apresentados alguns conceitos, antes de igressarmos na análise do plano estritamente legal do tema, devemos percorrer um longo rol, nacional e internacional, de dispositivos positivados que tutelam a pessoa com deficiência, desde a Constituição de nossa República de 1988, passando pela legislação infraconstitucional de 1989 e de 2000, até chegarmos à Convenção da ONU de 2007, incorporada em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, único diploma normativo nacional com natureza jurídica equivalente à emenda constitucional (art. 5º, § 3º, da CF).

As disposições normativas sobre o tema, por mais amplas que sejam, não se apresentam de forma sistematizada, dificultando a sua aplicação. Temos previsões da matéria em leis esparsas, na esfera federal, estadual e municipal. Há também variações e tratamentos peculiares para cada tipo de deficiência, em decretos, regulamentos, portarias e resoluções específicas.

Além da complexidade jurídica, há necessidade de buscar conceitos médicos e psicológicos, exigindo do aplicador da lei conhecimentos de que não dispõe, em regra.

No exíguo espaço deste capítulo, iremos nos ater ao sistema de proteção, com a análise da Constituição de 1988, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, da Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que definiu condutas criminosas para proteger a pessoa com deficiência e, por fim, dos dispositivos do Código Penal que tutelam a pessoa com deficiência de forma especial.

2. Proteção normativa da pessoa com deficiência

Em países atingidos por guerras, em especial a II Guerra Mundial, o número de indivíduos com deficiência foi deveras ampliado. Pessoas mutiladas, com perda total ou parcial de sentido ou função, atingiram um patamar digno de tutela pelo Estado, que buscou positivar alguns direitos, em busca de minimizar as desigualdades de acesso e facilitar o exercício de direitos.

O Brasil não sofreu o impacto direto das grandes guerras em seu território, o que acabou atrasando a preocupação do Estado com o tema, associado ao precário grau de acesso da população à Justiça³. Somente com a Emenda n. 1 da Constituição brasileira de 1967, surgiu referência à “educação dos excepcionais”, expressão utilizada na época, relacionada à deficiência mental⁴.

Posteriormente, com a Emenda n. 12 da Constituição de 1969, foram estabelecidos direitos específicos aos deficientes, entre eles educação especial e gratuita; assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do País; proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e a salários; e possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos. De 1978, data da Emenda n. 12, até 1988, data da promulgação da Constituição vigente, nada significativo, no plano constitucional, foi acrescentado.

2.1. Constituição da República Federativa do Brasil

No Brasil, foi com a Constituição cidadã que os direitos das pessoas com deficiência restaram assegurados, ao menos no plano normativo, com um mínimo de seriedade.

A leitura conjunta de diversos dispositivos constitucionais pode ser visto como um microssistema positivado e com força cogente, impondo deveres imediatos ao Poder Público e à coletividade.

A previsão do § 1º do art. 5º da CF traduz bem a necessidade de cumprimento dos ditames constitucionais: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. A inobservância dos direitos constitucionais relacionados às pessoas com deficiência resulta em responsabilidade direta dos agentes públicos, após atuação do Ministério Público⁵.

Parte-se do preâmbulo, com a previsão da igualdade e da vedação de preconceito para com todos, nos seguintes termos: “(...) o Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”. Em seguida, saindo da esfera interpretativa e ingressando no plano cogente, surgem os princípios fundamentais e, em especial, como fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana e a cidadania (art. 1º, II e III, da CF).

Fixadas as bases em que a sociedade brasileira será erigida, um de seus importantes objetivos é a construção de uma sociedade livre e solidária e, principalmente, justa, no sentido de incluir os excluídos em direitos e garantias fundamentais. Outro importante objetivo é a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV, da CF).

Como princípio a reger as relações internacionais de nosso País está a prevalência dos direitos humanos em sua plenitude (art. 4º, II, da CF).

No plano dos direitos e garantias fundamentais, em especial nos direitos edeveres individuais e coletivos, a regra principal que rege todos os 78 incisos e 4 parágrafos traz como uma de suas pilastras a isonomia constitucional: art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

No âmbito dos direitos sociais, há proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência.

Nas disposições gerais sobre a Administração Pública, a Constituição assegura reserva de mercado às pessoas com deficiência, regra sempre presente em editais para ingresso na função pública (art. 37, VIII, da CF)⁶.

A assistência social será prestada às pessoas com deficiência, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem entre seus objetivos a habilitação e a reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, além de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (art. 203 da CF).

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Há previsão expressa para a educação da pessoa com deficiência, no art. 208: “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”.

O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas, entre elas a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas com deficiência física ou mental, sensorial ou intelectual, bem como de integração social do adolescente e do jovem com deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

Há também comando normativo direcionado para a construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas com deficiência.

Assegurar esses direitos é obrigação material da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 23 da CF) e obrigação legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24 da CF).

2.2. Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foram incorporados em nosso ordenamento jurídico com a ratificação do Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Lembrando que, de acordo com o art. 5º, § 2º, da CF, os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

Além da assinatura, referendo e ratificação, o quórum de aprovação em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, em cada Casa do Congresso Nacional, atribui equivalência do teor do tratado com as emendas constitucionais (art. 5º, § 3º, da CF).

O referido decreto é o único tratado que possui esta natureza jurídica formal, por força do momento de sua aprovação (posterior à EC n. 45/2004) e por ter atingido o quórum exigido na citada Emenda.

A Convenção retrata os princípios consagrados na Carta das Nações Unidas, que reconhecem a dignidade e o valor inerentes e os direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana como o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Desses princípios, decorre a constatação de que toda pessoa é titular de todos os direitos e liberdades ali estabelecidos, sem distinção de qualquer espécie.

Os direitos estabelecidos nessa Convenção são mais amplos do que os expressamente previstos em nossa Constituição da República e, por isso, complementam nosso texto constitucional, agregando direitos para as pessoas com deficiência, e deveres para o Poder Público, no sentido de estruturar a sociedade para efetivá-los.

Estando a pessoa protegida, poderá exercer todos os direitos fundamentais em sua plenitude e com todas as suas características: universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relação.

2.3. Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989

A lei em questão estabeleceu apoio à pessoa com deficiência, sua integração social, a tutela jurisdicional de interesses coletivos e difusos dessas pessoas, disciplinou a atuação do Ministério Público e definiu crimes.

Buscou assegurar, no plano da legislação ordinária, o efetivo exercício dos direitos constitucionais previstos de 1988, vedando qualquer ação mitigadora, sem justa causa, do exercício desses direitos das pessoas com deficiência.

A instrumentalização do Direito Penal, com os crimes previstos no art. 8º, apresentou-se como ferramenta de garantia da pessoa com deficiência contra ações dirigidas contra o livre exercício de seus direitos. Para assegurar todos esses direitos, o legislador optou, em algumas dessas hipóteses, pela tutela penal. Cabe agora analisar a amplitude de seu conteúdo.

3. Tutela penal da pessoa com deficiência

Como apresentado, há diferentes planos com diferentes regras jurídicas tutelando a pessoa com deficiência. A começar pela Constituição, observa-se que ela carrega em seu bojo as diretrizes de nosso Estado Democrático de Direito. Estado de Direito, no qual a lei, em sentido material, rege a nação com vistas à realização dos valores estampados na Lei Maior. Estado Democrático, onde todo poder emana do povo, que o exerce de maneira: direta ou indireta; participativa no processo decisório e nos atos de governo; com pleno direito ao exercício da livre expressão de opiniões e pensamentos divergentes; e Estado Social, destinado à realização do bem-estar geral dos cidadãos, desiderato alcançado por meio de políticas públicas de promoção da liberdade, da igualdade e do desenvolvimento da pessoa humana⁷.

Após o exame pontual de todo o sistema normativo e dos princípios que regem todo o feixe de proteção das pessoas com deficiência, chegamos ao campo das ciências criminais. Deve ficar claro que o Direito Penal do Estado Democrático de Direito ou Direito Penal de Direitos Humanos (“Direito Penal liberal” em sentido técnico) tem, entre suas principais características, o respeito à autonomia ética, a delimitação bastante precisa do Poder Público, a seleção racional dos bens jurídicos penalmente tuteláveis, a previsibilidade das soluções, a racionalidade, humanidade e legalidade das penas⁸.

O Direito Penal, reverberando os valores declinados na Carta, deverá submeter seu conteúdo à vontade desta. Os princípios do Direito Penal, o processo de criação das leis penais e o conteúdo das normas criminais deverão estar em absoluta sintonia com os valores da ordem constitucional, respeitando-os e zelando pela sua aplicação e vigência.

Podemos conceituar o Direito Penal como o acervo de normas de natureza constitucional e infraconstitucional que, ao definirem condutas e estipularem sanções, tutelam os bens jurídicos de forma racional e limitam a necessária atuação punitiva estatal⁹. Nessa linha, compete agora identificar o bem jurídico a ser penalmente tutelado, tarefa a ser realizada sempre com atenção ao plano material da Constituição.

No plano principiológico, o legislador deverá utilizar o rol de princípios presentes na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em seu art. 3º, para identificar qual é o bem da vida a ser juridicamente tutelado:

a) respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas;

b) não discriminação;

c) plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;

d) respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade;

e) igualdade de oportunidades;

f) acessibilidade;

g) igualdade entre o homem e a mulher;

h) respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade.

Após tal identificação, o legislador, em respeito aos princípios da fragmentariedade e da ultima ratio, deve analisar se tal bem jurídico pode ser tutelado, de forma plena e eficaz, por outros ramos do Direito, que não o penal.

Deve preferencialmente optar pelo Direito Civil, Administrativo, Econômico, Ambiental, Trabalhista, Eleitoral, Tributário etc., dispondo-se, somente no último caso, a atingir a liberdade do cidadão em se tratando de desrespeito da norma. Se mesmo após todos os exercícios legislativos acima o bem jurídico continuar exposto, desprotegido, o legislador poderá optar pela tutela penal. E, no caso da tutela penal das pessoas com deficiência, assim o fez.

A legitimidade material da intervenção penal deve observar requisitos mínimos, entre eles a necessidade, a adequação e a subsidiariedade¹⁰.

Temos duas previsões importantes a respeito do tema. A primeira delas, de forma bem específica, na Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989. As demais previsões estão no Código Penal e serão abordadas na sequência.

3.1. Art. 8º da Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989

O art. 8º da Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, criminalizou algumas condutas que impedem o livre exercício dos direitos individuais previstos na Constituição brasileira e repetidos na Convenção. Nos quatro primeiros incisos, o bem jurídico-penal é o exercício de direitos individuais pela pessoa com deficiência.

Todas as condutas serão puníveis apenas se praticadas na modalidade dolosa. Não há previsão de modalidade culposa nesse artigo.

Constitui crime, punível com reclusão de 1 a 4 anos, e multa¹¹.

Tipo penal | Comentário

I – recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta.

O inciso I criminalizou as condutas voltadas a impedir o livre exercício do direito a ter acesso à educação, direito social destinado a todos, com previsão especial para a pessoa portadora de deficiência, no art. 208: “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”.

Importante atentar para o elemento subjetivo do injusto das condutas típicas recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno: praticar tal ato por motivos derivados da deficiência que a pessoa porta.

Ausente tal dolo específico, não teremos crime desse art. 8º.

II – obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência. III – negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho. | A mesma previsão subjetiva contida no inciso I foi repetida nos dois seguintes. Os incisos II e III tratam do exercício do direito social do trabalho, obstados ou negados por motivos derivados da deficiência da pessoa.

IV – recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa portadora de deficiência. | No inciso IV, não é feita menção ao motivo da conduta praticada, como nos três incisos anteriores, mas apenas ao ato de obstar internação, nos casos em que isso é possível, para pessoa portadora de deficiência.

V – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

VI – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

Os dois últimos incisos estão relacionados com outro bem jurídico: o correto funcionamento da administração pública e a busca pela justiça.

No primeiro caso tutela-se o correto cumprimento de ordem expedida por autoridade judiciária competente, e, no ultimo, a recusa em fornecer dados técnicos requisitados pelo Ministério Público.

3.2. Código Penal

A proteção da pessoa com deficiência, no Código Penal, possui duas formas de tutela diferenciadas: a proteção da pessoa com deficiência que pratica a infração penal; e a proteção da pessoa com deficiência como vítima de delito.

A primeira cuida da pessoa com deficiência que pratica o delito e que, pelo fato de ter deficiência mental, será isenta de pena ou receberá uma pena reduzida, proporcionalmente à gradação de sua incapacidade, plena ou mitigada, de entender o caráter ilícito de suas ações. A resposta penal terá como fundamento a periculosidade do agente, e não sua culpabilidade, por óbvio, visto não existir potencial consciência da ilicitude.

O Título III da Parte Geral do Código Penal cuida, justamente, da imputabilidade penal. O art. 26 diz ser isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O seu parágrafo único trata da semi-imputabilidade, ao dispor que a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Esse cuidado especial no tratamento com a pessoa com deficiência que pratica um fato típico e ilícito, mas não culpável, foi esculpido em 11 de julho de 1984, com a reforma integral da Parte Geral de nosso Código.

A pessoa que adquire, posteriormente à sua prisão, doença mental, não pode continuar segregada com os demais presos. Deve ser recolhida a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado (art. 41 do CP).

Quanto à segunda forma de proteção prevista em nosso ordenamento jurídico-penal, temos a majoração de pena para todos os que praticarem infrações penais contra pessoa com deficiência.

O art. 61 prevê, como circunstância agravante, dentre outras, ter o agente cometido o crime contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida. A expressão enfermo deve ser valorada pelo magistrado, no sentido de englobar a pessoa que possui capacidade de resistência reduzida contra a prática do crime, seja por força da idade, da condição biológica ou psicológica.

Além da previsão genérica, há previsões específicas em alguns dispositivos penais, como causas de aumento de pena, cuja observação é obrigatória, tanto pelo representante do Ministério Público, no momento da inicial acusatória, quanto pelo magistrado, no momento de decidir.

No Capítulo II da Parte Especial, que trata das lesões corporais – ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem –, o § 11 do art. 129 traz uma causa de aumento de pena, de um terço, para as lesões praticadas contra pessoa com deficiência, quando ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Tal agravamento punitivo se justifica por conta da maior vulnerabilidade a que está sujeita a pessoa da vítima. Aliás, a vulnerabilidade é dupla: em face do contexto doméstico e pela deficiência. Estudos realizados em Portugal dão conta de que 25% da criminalidade registrada ocorrem no seio da família, percentagem que tenderia a aumentar significativamente se toda a violência que aí ocorresse fosse denunciada. Calcula-se que, em média, somente um terço a um quarto dessa violência chega às instâncias policiais e judiciais¹².

No crime de injúria (art. 140 do CP) – injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro –, se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à condição de pessoa com deficiência, o delito é qualificado, ou seja, recebe uma pena maior do que a prevista no caput, por força da maior reprovabilidade da conduta. No caso de calúnia ou difamação, há previsão de causa de aumento de pena de um terço, se o crime contra a honra é praticado atingindo pessoa com deficiência (art. 141 do CP).

No campo dos delitos contra a organização de trabalho, o agente que frustra direito assegurado por lei trabalhista contra vítima com deficiência física ou mental tem aumentada a sua pena de um sexto a um terço. Mesmo aumento aplicado quando a conduta consiste no aliciamento de trabalhadores com deficiência física ou mental, para levá-los de uma para outra localidade do território nacional.

A vulnerabilidade da pessoa com deficiência também foi lembrada pelo legislador nos crimes contra a dignidade sexual, no estupro de vulnerável, que consiste em pessoa que não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que não pode oferecer resistência por força de sua condição (art. 217-A, § 1º, do CP).

Ainda nos crimes sexuais, o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual da pessoa com deficiência é punido com pena de reclusão, de 4 a 10 anos.

No crime de tráfico de pessoa para fim de exploração sexual, tanto interno quanto internacional, a pena é aumentada de metade se a vítima, por enfermidade ou deficiência intelectual, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.

Em conclusão, é razoável afirmar que há preocupação legislativa penal, codificada, ou não, tanto para a pessoa com deficiência que pratica o delito e não é punida da mesma forma que as demais, no caso de deficiência intelectual, quanto para a pessoa com deficiência que é vítima de infração penal, em determinados crimes.

O Direito Penal está atento às peculiaridades da pessoa com deficiência, atribuindo às infrações penais maior carga de reprovabilidade quando a vítima é pessoa com deficiência.

4. Considerações finais

Nossa conclusão coaduna-se com os marcantes ensinamentos de Luiz Alberto David Araujo¹³.

Sem uma vida familiar sadia e sem preconceitos, o indivíduo com deficiência não poderá sentir-se seguro e respeitado para integrar-se socialmente.

Sem obter tratamento de habilitação e reabilitação, não poderá alcançar oportunidade de emprego.

Sem educação especial, não poderá desenvolver suas potencialidades, dentro de seus limites pessoais.

Sem transporte adaptado, não poderá comparecer ao local de trabalho, à escola e ao seu local de lazer.

Sem direito à aposentadoria, não poderá prover seu sustento.

Vida familiar sadia, educação especial, transporte adaptado, direito à saúde, incluindo habilitação e reabilitação, aposentadoria e direito ao lazer são instrumentos indispensáveis à integração social do indivíduo.

O único cuidado, agora no plano do Direito Penal, é dosar a tutela no momento da escolha de seu poder de coerção, para não deslegitimar (inclusive com normas inconstitucionais) sua positivação, tornando-o simbólico e expondo as pessoas com deficiência à carência de tutela, pelo erro primário de não observar os pressupostos materiais mínimos da intervenção penal.

Referências

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência e o cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. In: MIRANDA, Jorge; MARQUES DA SILVA, Marco Antonio (Coords.). São Paulo: Quartier Latin, 2008.

_________. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência: algumas dificuldades para efetivação dos direitos. In: PIOVESAN, Flávia; IKAWA, Daniela; SARMENTO, Daniel. Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

_________. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1997.

BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. A inclusão da pessoa portadora de deficiência e o Ministério Público. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/dirhum/doutrina/id247.htm>. Acesso em 20-1-2012.

MAIO, Iadya Gama; GUGEL, Maria Aparecida. Violência contra a pessoa com deficiência é o avesso dos direitos consagrados nas Leis e na Convenção da ONU. Disponível em: <http://www.ampid.org.br/Artigos/MGugel_Iadya_Violencia_Deficiente.php>. Acesso em 22-1-2012.

MARQUES, Ivan Luís. O Direito Penal como garantia fundamental: o novo enfoque decorrente da globalização. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2007.

QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e sua inclusão social. In: PIOVESAN, Flávia; IKAWA, Daniela; SARMENTO, Daniel. Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SILVA, Marcelo Rodrigues da. Fundamentos constitucionais da exclusão da tipicidade penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 45. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.

1 Sobre a questão da acessibilidade, conferir o tratamento jurídico dado pela Lei n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000.

2 Apenas em relação às pessoas com deficiência mental grave, que retira a capacidade de entendimento do agente, é que há a inimputabilidade penal, excluindo a culpabilidade e, consequentemente, o crime e a pena. Todas as demais deficiências não retiram a responsabilidade penal do agente pela prática de infração penal.

3 Como forma de medir tal atraso, no maior centro urbano do País, a Defensoria Pública só foi criada em 2006, e conta, hoje, com o reduzido número de 500 defensores públicos para toda a população carente do Estado de São Paulo. O Ministério Público não dispõe de efetivo suficiente para intervir espontaneamente em causas sociais, aguardando, na maioria das vezes, a chegada do problema em gabinete, o que pode nunca acontecer por dificuldade de locomoção, ignorância, medo ou preconceito.

4 Araujo, Luiz Alberto David. Proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência, p. 67.

5 O Parquet, instituição encarregada de zelar pela efetividade dos direitos mais caros de nossa sociedade, entre eles os da pessoa portadora de deficiência, atua como verdadeiro agente transformador, para tornar a sociedade inclusiva. Sobre a atuação do Ministério Público na tutela dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, cf. Hugo Nigro Mazzilli. O Ministério Público e a pessoa portadora de deficiência. Disponível em: <http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/mpepessdef.pdf>. Acesso em 22-1-2012.

6 “Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.”

7 SILVA, Marcelo Rodrigues da. Fundamentos constitucionais da exclusão da tipicidade penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 45, p. 159-185.

8 ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral, v. 1, p. 286.

9 MARQUES, Ivan Luís. O Direito Penal como garantia fundamental: o novo enfoque decorrente da globalização. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2007.

10 Cf. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

11 Art. 8º da Lei n. 7.853/89.

12 BIANCHINI, Alice. Rupturas violentas da conjugalidade. Disponível em: <http://atualidades dodireito.com.br/alicebianchini/2011/01/24/rupturas-violentas-da-conjugalidade/>. Acesso em 25-1-2012.

13 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1997.

CAPÍTULO 2

O ACESSO À JUSTIÇA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: PROCESSO CIVIL E ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

Luiz Gustavo Simões Valença de Melo

Promotor de Justiça. Doutorando em Direito pela Universidad de Castilla-La Mancha – Espanha (UCLM-ES). Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade de Direito de Caruaru. Professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil da Faculdade ASCES.

Introdução

Segundo o último censo demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, realizado no ano de 2010, o Brasil possui cerca de 45,6 milhões de pessoas com deficiência¹, o que implica 24% da população brasileira. Essa importante parcela populacional, por apresentar características específicas, ainda carece da devida equiparação de oportunidades no exercício de seus direitos civis em relação às demais. Inobstante termos uma legislação material específica – proclamadora de direitos –, ampla e avançada, permanecem as pessoas com deficiência, a olhos vistos, integrando um importante contingente da população, excluído dos mais básicos direitos fundamentais.

Nesse contexto é que se pretende, de forma concisa e o mais direta possível, trazer neste capítulo uma análise do direito ao acesso à justiça da pessoa com deficiência, tendo como base o disposto na Convenção da Organização das Nações Unidas – ONU sobre os direitos da pessoa com deficiência² e sua repercussão no ordenamento processual civil brasileiro.

Desde logo, esclareça-se que serão cuidados apenas aspectos do acesso à justiça, com ênfase aos procedimentos civis, relativos à peculiar situação das pessoas com deficiência, não sendo abordadas questões que, apesar de importantes, não dizem respeito diretamente ao tema, como as de natureza econômica, sobretudo a pobreza, relativa à assistência jurídica, tampouco temas processuais gerais, aplicáveis também às pessoas com deficiência, como as atinentes a ação civil pública e antecipação dos efeitos da tutela. Tais questões têm natureza geral, abrangendo indiscriminadamente os cidadãos, sem que exista, para tanto, pertinência a peculiar condição pessoal.

1. O acesso à justiça como direito fundamental

Como bem acentua Cappelletti, a expressão “acesso à justiça” não é de fácil definição, porque serve para asseverar duas finalidades fundamentais do sistema jurídico, considerando-se este como o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar suas pretensões, resolvendo seus litígios pelo uso da esfera estatal. A primeira, referente aos sujeitos que utilizam, diz respeito à acessibilidade a todos de forma igualitária ao sistema, e a segunda, relativa ao resultado, que este seja individual e coletivamente justo. Ao que nos interessa neste capítulo, será dada ênfase à primeira finalidade, sem perder de vista a segunda, pois entendemos como premissa básica para a justiça social almejada por nossa sociedade o acesso efetivo ao sistema judicial de forma irrestrita³.

Por certo, a democracia tem uma de suas vertentes na concreta e efetiva participação do cidadão, pressupondo o acesso à justiça de forma indiscriminada. Entretanto, há tempos, aqueles necessitados de justiça demonstram descontentamento com a atividade jurisdicional, pelos mais diversos aspectos, seja déficit normativo, administrativo ou estrutural. Assim, resta constatada a necessidade da verificação do direito pelo vértice da acessibilidade dos cidadãos à justiça, entre estes, obviamente, as pessoas com deficiência por terem de superar obstáculos maiores que os já existentes para o acesso à justiça, estabelecendo-se uma desigualdade com reflexo processual.

Há que sublinhar, entretanto, que o acesso à justiça é um direito fundamental⁴ instrumental, sendo certo que, antes de assegurar o acesso à proteção judiciária dos direitos materiais, deve o Estado investir o cidadão diretamente no gozo destes, ficando a proteção judiciária, por meio dos tribunais, como instrumento sancionatório, no segundo plano acionável, apenas quando ocorrer alguma lesão ou ameaça a um desses direitos⁵.

A proteção jurisdicional dos direitos se apresenta como elemento de concretização destes, pela insuficiência de sua mera proclamação, daí ser própria a distinção efetuada na doutrina entre a proteção jurídica em sentido estrito – via judicial – e a denominada proteção jurídica em sentido amplo, a qual englobaria as demais formas de proteção por intermédio do direito. Nesse sentido Greco lembra que:

A Constituição Portuguesa, com muita razão, associa no artigo 20 o acesso à justiça ao acesso ao direito, como a indicar que, antes de assegurar o acesso à proteção judiciária dos direitos fundamentais, deve o Estado investir o cidadão diretamente no gozo dos seus direitos, ficando a proteção judiciária através dos tribunais, como instrumento sancionatório, no segundo plano, acionável apenas quando ocorrer alguma lesão ou ameaça a um desses direitos⁶.

Ora, não se pode confundir – aliás, ocorre de forma comum e recorrente – o direito material com sua forma de restituição ou reparação. É preciso distinguir com clareza, por exemplo, a indenização ante o anormal funcionamento da justiça, do direito ao acesso. O ressarcimento do dano pelo Poder Público não deve ser encarado como consequência necessária e suficiente da violação do direito material. Este precisa de preservação, pois o ideal, como dito, seria que não houvesse violação ou que esta fosse absolutamente excepcional. Somente para casos desviantes deve estar reservada a vertente restituitória.

1.1. A via judicial de proteção jurídica

A Jurisdição é uma atividade pública diretamente relacionada à aplicação do direito em concreto, através do processo. Analisando-a, Heyde adverte para a dificuldade de sua conceituação material, ressaltando, entretanto, a posição de peculiar relevo que ocupa dentro da arquitetura estatal, pois lhe cabe, em última instância, garantir o respeito às leis e ao império da justiça⁷. Ainda que, no sistema brasileiro, não tenha legitimidade eleitoral, o Poder Judiciário busca sua legitimidade no próprio Estado de Direito, de cuja existência acaba por ser defensor⁸, sendo certo que o conceito de Estado de Direito não pode ser desvinculado da ideia de justiça (Estado de Direito como Estado de Justiça); advém também daí a necessidade de existência de um Poder Público especializado na realização do direito no caso concreto⁹.

Uma análise funcional da atividade jurisdicional concluirá que esta tem por escopo precípuo dirimir litígios públicos e privados mediante um procedimento ordenado, que termina por expressar uma decisão vinculativa. Esta função afirma a vedação da autotutela e o monopólio estatal da coerção física¹⁰, podendo-se afirmar que em um Estado de direito a violência privada se transforma em petição perante a autoridade. De fato, privado que está do poder de fazer justiça com as próprias mãos, resta ao cidadão o poder jurídico de requerer a colaboração dos poderes constituídos¹¹. Deve-se reafirmar, contudo, como bem o faz Larenz, que o conceito contemporâneo de tutela jurídica deve abranger não só a proteção dos cidadãos nas suas relações jurídicas entre si, mas principalmente protegê-los ante os atos de soberania estatal¹².

Ademais, além dessa função de pacificação social, com atuação direta na resolução dos conflitos que o convívio em sociedade naturalmente suscita, do papel de proteção dos direitos materiais, da estrutura objetiva do Estado de direito, como uma espécie de tutela do próprio ordenamento jurídico, atividade que se materializa, por exemplo, por meio da fiscalização de constitucionalidade, à jurisdição, como função estatal típica, deve buscar os fins instituídos no art. 3º de nossa Carta Política. Como assevera Marinoni:

Se o Estado brasileiro está obrigado, segundo a Constituição Federal, a construir uma sociedade livre, justa e solidária, em erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as dificuldades sociais e regionais, e ainda promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF/88, art. 3º), os fins da jurisdição devem refletir essas ideias¹³.

Como enfatizado anteriormente, de nada adiantaria a previsão à existência do mais completo catálogo de direitos, se não houvesse a possibilidade de lhes dar efetividade. Para tanto, é determinante a via judicial de proteção dos direitos, sendo o recurso aos tribunais um importante meio de defesa destes. A doutrina moderna reconhece nessa garantia um dos pilares ou elemento essencial de proteção dos direitos fundamentais, tanto no âmbito individual como no plano coletivo¹⁴.

Nesse contexto, ressalta Sálvio de Figueiredo Teixeira:

O Estado Democrático de Direito não se contenta mais com uma ação passiva. O Judiciário não mais é visto como mero Poder equidistante, mas como efetivo participante dos destinos da Nação e responsável pelo bem comum. Os direitos fundamentais sociais, ao contrário dos direitos fundamentais clássicos, exigem a atuação do Estado, proibindo-lhe a omissão. Essa nova postura repudia as normas constitucionais como meros preceitos programáticos, vendo-as sempre dotadas de eficácia em temas como dignidade humana, redução das desigualdades sociais, erradicação da miséria e da marginalização, valorização do trabalho e da livre iniciativa, defesa do meio ambiente e construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária. Foi-se o tempo do Judiciário dependente, encastelado e inerte. O povo, espoliado e desencantado, está a nele confiar e a reclamar sua efetiva atuação através dessa garantia democrática que é o processo, instrumento da jurisdição¹⁵.

Dessa forma, é de se concluir que a existência de um direito à proteção jurídica pelos tribunais é exigência, sobretudo, do próprio princípio do Estado de Direito, que impõe uma atuação estatal para defender e socorrer as pessoas e os direitos¹⁶. A ligação entre estes dois conceitos é indissociável, sendo enfatizada por Schneider, para quem se pode pensar em uma proteção jurídica dos indivíduos sem Estado de Direito, mas não ao contrário, em um Estado de Direito sem proteção jurídica¹⁷. Por isso, vemos a base do princípio de proteção judicial dos direitos não como um isolado dispositivo da Constituição brasileira, mas principalmente na cláusula geral do Estado de Direito, pois o “Estado do não Direito” por excelência será aquele que não garante a tutela jurisdicional efetiva de seus cidadãos¹⁸.

2. Convenção da ONU sobre pessoas com deficiência e acesso à Justiça

A Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, incorporados ao direito pátrio em 25-8-2009, pelo Decreto n. 6.949/2009¹⁹, com status de emenda constitucional, por força do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, traz em seu preâmbulo a reafirmação da “universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação”, do mesmo modo o reconhecimento da “necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive daquelas que requerem maior apoio”.

Nessa esteira, o artigo 1º da retromencionada convenção indica seu propósito de “promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência”, assim como “promover o respeito pela sua dignidade inerente”²⁰, sendo obrigação dos Estados-Partes nesse desiderato “adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos”²¹.

Trata do acesso à justiça o artigo 13, determinando que:

1. Os Estados-Partes assegurarão o efetivo acesso das pessoas com deficiência à justiça, em igualdade de condições com as demais pessoas, inclusive mediante a provisão de adaptações processuais adequadas à idade, a fim de facilitar o efetivo papel das pessoas com deficiência como participantes diretos ou indiretos, inclusive como testemunhas, em todos os procedimentos jurídicos, tais como investigações e outras etapas preliminares. 2. A fim de assegurar às pessoas com deficiência o efetivo acesso à justiça, os Estados-Partes promoverão a capacitação apropriada daqueles que trabalham na área de administração da Justiça, inclusive a polícia e os funcionários do sistema penitenciário.

Há que destacar que, pertinente ao acesso à justiça, o Brasil também é signatário da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, sendo esse acordo internacional integrado ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 3.956/2001.

Em seu artigo III, dispõe o referido diploma normativo que:

Para alcançar os objetivos desta Convenção, os Estados-Partes comprometem-se a: 1. Tomar as medidas de caráter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de qualquer outra natureza, que sejam necessárias para eliminar a discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência e proporcionar a sua plena integração à sociedade, entre as quais as medidas abaixo enumeradas, que não devem ser consideradas exclusivas: a) medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para eliminar progressivamente a discriminação e promover a integração na prestação ou fornecimento de bens, serviços, instalações, programas e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicações, a habitação, o lazer, a educação, o esporte, o acesso à justiça e aos serviços policiais e as atividades políticas e de administração²².

Por suposto que a interpretação dada ao texto normativo não pode levar em consideração apenas o aspecto formal no sentido de se possibilitar o acesso das pessoas com deficiência apenas ao sistema judiciário, assim considerado o Poder Judiciário e as instituições indispensáveis à administração da Justiça como o Ministério Público e a Defensoria Pública. Entendemos como imprescindível o alargamento do conceito de acesso à justiça, pensando-o, inicialmente, em seu aspecto material de acesso direto aos direitos.

Nessa direção parece apontar o Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011, que instituiu o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Plano Viver sem Limite, a ser executado pela União em colaboração com Estados, Distrito Federal, Municípios, bem como a sociedade²³.

Entretanto, não menos importante, e sendo o eixo principal deste capítulo, o acesso à justiça considerado em seus termos procedimentais, tratando a questão no aspecto processual.

Inicialmente há que se considerar o termo “acesso” em seu significado literal, ou seja, o ato de ingressar, possibilidade de chegar, de entrar²⁴. Por isso, em obediência aos princípios da acessibilidade, da igualdade e da inclusão, também previstos na Convenção, deverá ser assegurado o direito da pessoa com deficiência de ingressar nas dependências dos prédios onde funcionem os serviços do sistema de justiça, como fóruns, defensorias, promotorias e delegacias, adequando-se as edificações para tal mister.

Como observa Resende:

Logicamente ainda não há uma cultura de garantir acessibilidade a todos, mesmo com a extensa legislação brasileira já existente e em vigor, que independe da Convenção. A partir de abril de 2007, no entanto, abriu-se uma perspectiva um pouco melhor para o cenário nacional, no que diz respeito à acessibilidade ao Poder Judiciário. O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no Pedido de Providências n. 1.236, cuja proponente foi a APARU – Associação dos Paraplégicos de Uberlândia em seu papel de protagonista da história, deliberou, por unanimidade, pela expedição de ofício a todos os órgãos do Poder Judiciário brasileiro, para que em 120 dias, promovam um estudo das condições de acessibilidade de suas dependências e das medidas necessárias à solução dos problemas constatados para o imprescindível acesso de idosos e de pessoas com deficiência. Também determinou que sejam viabilizados recursos orçamentários para as soluções e a remessa de informações ao CNJ para o necessário acompanhamento das medidas adotadas. Nas discussões ocorridas no Plenário da 38a Sessão Ordinária do CNJ o acesso físico aos prédios que abrigam este importante Poder foi considerado como parte do pleno acesso à Justiça²⁵.

Deveras, “a acessibilidade ao meio físico promove a inclusão, a equiparação de oportunidades e o exercício da cidadania para todas as pessoas”²⁶, constituindo um pressuposto do acesso à justiça.

Transposta a barreira física inicial da acessibilidade, objetivando a manutenção em igualdade de condições com as demais pessoas, deveria haver provisão de adaptações processuais para se facilitar ou, por vezes, possibilitar a participação das pessoas com deficiência nos procedimentos jurídicos, sejam eles processuais ou pré-processuais, porque o reconhecimento da igualdade perante a lei, como “regra de equilíbrio para que as pessoas com deficiência sejam compreendidas como parte da população”, deve ser uma ferramenta para a “acessibilidade aos serviços e produtos disponibilizados ao povo de um modo geral, e a inclusão geral e irrestrita de todos garante a equidade e a equiparação de oportunidades no exercício da cidadania”²⁷.

Ora, não há como deixar de reconhecer a disparidade existente entre as partes quando, por exemplo, uma delas tem deficiência auditiva e participa de uma audiência onde inexiste um intérprete ou ajuda técnica necessária à compensação da deficiência física²⁸. Fere-se o princípio do devido processo legal, na medida em que, de forma involuntária, não há plena participação em todas as etapas do processo.

Nesse diapasão:

(...) será consequência do efetivo acesso à justiça a existência de adaptações ao meio físico, aos demais recursos, inclusive adaptações processuais para o exercício do direito de ação, do direito de ampla defesa e da plena participação em todas as etapas do processo, mesmo aquelas que antecedem o procedimento judicial propriamente dito, como investigações e outras etapas preliminares²⁹.

Trataremos uma vez mais da questão, sob o prisma de nossa legislação processual civil, no tópico seguinte, não sem antes enfatizar a falta de preparação, na atual conjuntura, dos servidores que trabalham nos sistemas judiciário e penitenciário, de forma generalizada, ferindo o preceituado no artigo 13 da Convenção em comento. Situação agravada pela ausência de iniciativas de capacitação por parte de instituições que, em tese, deveriam propiciar o acesso da pessoa com deficiência à justiça. Basta recordar que, ao menos no estado de Pernambuco, em regra, não há servidores do Judiciário, Ministério Público ou Defensorias Públicas com um mínimo de capacitação para o atendimento de um cidadão, por exemplo, com deficiência relativa à fala ou à audição, sendo, por óbvio, a comunicação fundamental para o efetivo acesso à justiça.

3. Aspectos procedimentais: ordenamento processual civil pátrio

Voltando nossa vista para o ordenamento processual civil brasileiro, temos a nítida impressão que este não está adequado, tampouco tem previsão para tal, aos preceitos estatuídos na Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, sendo premente a necessidade de adoção de medidas legislativas e administrativas para concreção dos direitos proclamados nesse instrumento normativo, promovendo-se adaptações procedimentais em vista ao asseguramento do direito ao acesso à justiça.

No processo civil nacional, situação não distinta ao processo penal, a visão estatal em relação à pessoa com deficiência parece monocular, um caminho de uma única via de prestação daquela em relação ao Estado. Esclareço. O direito processual cuida de normatizar a questão relativa a como alguém com deficiência pode colaborar com o ente estatal na produção de prova que interesse ao processo, sem haver qualquer menção aos meios com os quais o Estado proverá àquele suas faculdades e direitos processuais.

Nosso Código de Processo Civil em vigor abriga um único dispositivo que se relaciona, ainda que de forma indireta, às pessoas com deficiência, que é o art. 151, tratando do intérprete e estabelecendo que:

O juiz nomeará intérprete toda vez que o repute necessário para: I – analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira; II – verter em português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional; III – traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos, que não puderem transmitir a sua vontade por escrito³⁰.

Convém recordar que a pessoa com deficiência pode integrar a relação processual, participar de processo ou procedimento investigatório de variadas formas, inclusive, e principalmente, como parte. Nessa condição, tem direito constitucional como corolário do princípio do devido processo legal, a ampla defesa, ao contraditório e a participação processual, conforme anteriormente dito, o que apenas seria viabilizado se houvesse um intérprete em todos os atos que se fizerem necessários, em razão da deficiência de um dos seus participantes. De outra forma, estaria impossibilitado, pela ausência de comunicação, o efetivo entendimento do que se passa durante o ato procedimental. Assim, nas audiências, em qualquer instância, tribunal ou repartição pública dever ser garantida a presença de um intérprete para outras línguas, como LIBRAS – Linguagem Brasileira de Sinais, intérpretes que repitam o que foi dito para que as pessoas surdas oralizadas façam a leitura labial ou para atender as pessoas com surdocegueira³¹.

De outro aspecto, tampouco há normatização atinente a acessibilidade nos processos eletrônicos ou nos meios oficiais de publicações em meio físico ou eletrônico. Deveras, as pessoas com deficiência são tratadas, no que tange a legislação processual, como meros objetos de prova e não como sujeitos de direitos, como naturalmente deve ser.

Destaque-se, ainda, que o projeto de novo Código de Processo Civil em tramitação no Congresso Nacional³² mantém a situação atual, no seu art. 141³³.

Destarte, há iniciativas legislativas e administrativas³⁴ no sentido de se tornarem prioritários os procedimentos judiciais e administrativos que tenham pessoas com deficiência como parte ou intervenientes, condicionando o benefício às causas que tenham vinculação com a deficiência do interessado. Apesar de louvável, quanto aos fins, as medidas nos parecem de duvidosa efetividade no sentido de tornar mais céleres os feitos em que integrem pessoas com deficiência, considerando que nossa legislação processual contempla uma gama tão extensa de prioridades, quer sejam objetivas – em relação ao procedimento, como ações de alimentos e mandado de segurança – quer sejam subjetivas – relativas aos sujeitos como os idosos, que esta seria apenas mais uma.

Pensando de modo objetivo, entendemos que não seriam necessárias grandes alterações legislativas para se alcançar uma considerável melhoria, na atual conjuntura. No âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público, à guisa de exemplificação, os seus respectivos Conselhos Nacionais poderiam editar resoluções disciplinando a necessidade da presença de intérprete nas audiências judiciais e atendimentos ministeriais, quando o interessado fosse pessoa com deficiência, assim como a complementação das suas respectivas resoluções que tratam da capacitação de servidores e membros da magistratura e do órgão ministerial no sentido de incluir como obrigatória a matéria relativa ao atendimento às pessoas com deficiência. Tais medidas, de proêmio, além de trazer à evidência para o sistema judiciário a questão do acesso à justiça da pessoa com deficiência, no âmbito dessas instituições, possibilitariam um avanço inicial, indispensável na marcha a uma real e efetiva igualdade de oportunidade no referido acesso.

Considerações finais

O ordenamento constitucional brasileiro, integrado pela Convenção da ONU sobre os direitos da pessoa com deficiência, exige dos seus intérpretes e aplica-dores atenção especial no que tange ao acesso à justiça dos titulares referidos no texto convencional, pois, inicialmente, reconhecendo-se seu caráter de direito fundamental instrumental, deve buscar-se neste uma forma de investidura direta no gozo dos direitos materiais reconhecidos pelo Estado a essa categoria de pessoas. Contudo, em outra vertente, a proteção judiciária pelos tribunais deve funcionar como eficaz instrumento sancionatório quando ocorrer alguma lesão ou ameaça a um desses direitos. Assim, a proteção jurisdicional dos direitos deve ser apresentada como um elemento de concretização destes.

Ao direito ao acesso real à justiça deve ser atribuída a relevância adequada na medida em que se amplia e se reconhece elevada gama de direitos materiais, já que o só reconhecimento, destituído de efetivo mecanismo de reivindicação, compromete sua concretização. O acesso meramente formal, mas não efetivo, à justiça corresponderá à igualdade também meramente formal e inefetiva, pelo que a existência de um direito à proteção jurídica pelos tribunais se converte em exigência do princípio do Estado de Direito, que impõe uma atuação estatal positiva na defesa das pessoas e dos direitos.

Em um sistema jurídico moderno, igualitário e republicano, a garantia de acesso à justiça se converte em um direito fundamental que servirá como um dos parâmetros para se avaliar seu status evolutivo. É certo que um Estado que tenha por finalidade a devida prestação dos direitos proclamados haverá de garantir à sociedade, do mesmo modo, efetivo instrumento de “cobrança” destes.

A despeito de o texto convencional garantir o efetivo acesso das pessoas com deficiência à justiça em igualdade de condições com as demais, ao perlustrar nosso ordenamento jurídico processual civil, é facilmente constatado que a garantia se revela mais retórica que concreta, na medida em que não se tem normas (legais ou administrativas), nem práticas que viabilizam sua realização.

Com efeito, as instituições integrantes do sistema judiciário – a exemplo do Ministério Público e a Defensoria Pública como provocadores (postulantes) e o Poder Judiciário na condição de detentor do poder de julgar (jurisdição) –, que, por missão constitucional, deveriam resguardar em última instância o direito ao acesso à justiça, ainda não o respeitam internamente. Sem dúvida, a ausência de iniciativas e adequação dessas Instituições as deslegitima para obrigar o Estado-Administração na concreção da Convenção e do ordenamento material em geral. De outra banda, não se revela complicada a adoção de medidas administrativas e propostas de alterações legislativas, visando, imediatamente, a obtenção de significativos avanços.

Tal estado de coisas demonstra que a sociedade civil deve buscar organizar-se para reivindicar – desde fora do Estado – o efetivo cumprimento das “promessas estatais” constantes do ordenamento material, no desiderato de possibilitar o acesso das pessoas com deficiência à justiça de modo adequado.

Referências

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

COUTURE, E. Estudios de derecho procesal civil. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978.

DÍEZ-PICAZO, I. G. Reflexiones sobre algunas facetas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cuadernos de Derecho Público, n. 10, p. 13-37, maio-ago. 2000.

FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. Madrid: Trotta, 1999.

GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual civil. Campos dos Goytacazes: Editora Faculdade de Direito de Campos, 2005.

_________. Acesso à justiça no Brasil. Revista do Curso de Direito da UNIVALE. Universidade do Vale do Rio Doce, n. 1. Governador Valadares: UNIVALE, jan/jun. 98, p. 70.

HEYDE, W. La Jurisdicción. In: BENDA y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Instituto Vasco de Administración Pública, 1996.

LARENZ, K. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1985.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PÉREZ ROYO, J. Curso de derecho constitucional. 7. ed. Madrid: Marcial Póns, 2000.

RESENDE, Ana Paula Crosara de. In: RESENDE, Ana Paula Crosara de; VITAL, Flavia Maria de Paiva (Coords.). A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008.

RIBA TREPAT, C. La eficacia temporal del proceso: el juicio sin dilaciones indebidas. Barcelona: Bosch, 1997.

SCHNEIDER, H. P. Democracia y constitución. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.

SILVA, Eduardo Jannone da. Tutela jurídica do direito à saúde da pessoa portadora de deficiência. Curitiba: Juruá, 2009.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueredo. O aprimoramento do processo civil como garantia da cidadania. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz de; CRUZ, Danielle da Rocha (Coords.). Estado de Direito e direitos fundamentais – homenagem ao jurista Mário Moacyr Porto. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

VITAL, Flavia Maria de Paiva; QUEIROZ, Marco Antônio de. In: RESENDE, Ana Paula Crosara de; VITAL, Flavia Maria de Paiva (Coords.). A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008.

Endereços eletrônicos vinculados ao tema

http://www.ampid.org.br/Artigos/Convencao_Vandir_Lilia.php

http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=244&Itemid=331

http://www.ibge.gov.br/home

http://www.mpdft.gov.br/sicorde/legislacao_01_03.htm

http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/repositorio/id/7117

http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/pndh3.pdf

1 Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home>.

2 Primeiro ordenamento internacional de direitos humanos, elaborado e aprovado pela ONU no século XXI.

3 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antanio Fabris Editor, 1988, p. 8.

4 Art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988.

5 GRECO, Leonardo. Acesso à justiça no Brasil. Revista do Curso de Direito da UNIVALE. Universidade do Vale do Rio Doce, n. 1. Governador Valadares: UNIVALE, jan/jun. 98, p. 70.

6 GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual civil. Campos dos Goytacazes: Editora Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 197.

7 HEYDE, W. La Jurisdicción. In: BENDA y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, p. 767-822.

8 Para FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. Madrid: Trotta, 1999, p. 28, a questão da legitimação do Poder Judicial não deriva da vontade da maioria. Seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. Não se pode deixar de reconhecer, na esteira desse autor, que a legitimação, derivada da função de garantia dos direitos fundamentais, não deixa de ser uma legitimação democrática, dentro da ótica de democracia substancial. Observe-se que o problema da legitimação do Poder Judicial exacerba-se quando se reconhece o papel do juiz como criador de direito e “julgador” da própria lei. Quando o juiz limita-se a aplicar o prescrito pelo legislador, a legitimidade deste lhe basta. Em última análise está a aplicar a vontade do povo. Atualmente a questão vai colocar-se em outros termos, e somente através do reconhecimento de direitos indisponíveis mesmo à maioria vai embasar o poder de que estão os magistrados investidos.

9 RIBA TREPAT, C. La eficacia temporal del proceso: el juicio sin dilaciones indebidas. Barcelona: Bosch, 1997, p. 18.

10 HEYDE, W. La jurisdicción. In: BENDA y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, p. 769. No mesmo sentido, DÍEZ-PICAZO, I. G. Reflexiones sobre algunas facetas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cuadernos de Derecho Público, n. 10, p. 13-37, maio-ago. 2000, especialmente p. 15. Segundo este autor, a proibição da autotutela e o monopólio estatal da jurisdição não seriam legítimos se ulteriormente o Estado não reconhecesse o direito de acesso aos Tribunais.

11 A esse respeito e sobre os conceitos de jurisdição e processo sob uma ótica também constitucional, ver COUTURE, E. Estudios de derecho procesal civil. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978, p. 28 e s. O processualista uruguaio é um dos pioneiros na realização de um moderno e científico pensamento constitucional do processo.

12 LARENZ, K. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1985, p. 176.

13 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 32.

14 Nesse sentido, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 459, para quem a garantia de acesso aos tribunais é um “meio de defesa jurisdicional dos direitos fundamentais”.

15 TEIXEIRA, Sálvio de Figueredo. O aprimoramento do processo civil como garantia da cidadania. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz de; CRUZ, Danielle da Rocha (Coords.). Estado de Direito e Direitos Fundamentais – homenagem ao jurista Mário Moacyr Porto. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 647.

16 PÉREZ ROYO, J. Curso de derecho constitucional. 7. ed. Madrid: Marcial Póns, 2000, p. 488. Essa opinião parece generalizada na doutrina constitucional. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 465.

17 SCHINEIDER, H. P. Democracia y constitución. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991, p. 136.

18 Ver referencia à definição de Estado de não Direito, em oposição a Estado de Direito, trazida por CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 12.

19 O Governo brasileiro depositou o instrumento de ratificação dos referidos atos junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas em 1º de agosto de 2008.

20 Sem grifo no original.

21 Artigo 4º da Convenção.

22 Sem grifo no original.

23 Em seu art. 3º, o decreto estabelece as diretrizes do plano, estabelecendo: “I – garantia de um sistema educacional inclusivo; II – garantia de que os equipamentos públicos de educação sejam acessíveis para as pessoas com deficiência, inclusive por meio de transporte adequado; III – ampliação da participação das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, mediante sua capacitação e qualificação profissional; IV – ampliação do acesso das pessoas com deficiência às políticas de assistência social e de combate à extrema pobreza; V – prevenção das causas de deficiência; VI – ampliação e qualificação da rede de atenção à saúde da pessoa com deficiência, em especial os serviços de habilitação e reabilitação; VII – ampliação do acesso das pessoas com deficiência à habitação adaptável e com recursos de acessibilidade; e VIII – promoção do acesso, do desenvolvimento e da inovação em tecnologia assistiva”.

24 Interessante ressaltar o conceito de acessibilidade utilizado pelo Decreto n. 5.296/2004: “condição para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida” (art. 8º, I).

25 RESENDE, Ana Paula Crosara de. In: RESENDE, Ana Paula Crosara; VITAL, Flavia Maria de Paiva (Coords.) A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência Comentada. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008, p. 58.

26 VITAL, Flavia Maria de Paiva; QUEIROZ, Marco Antônio de. In: RESENDE, Ana Paula Crosara; VITAL, Flavia Maria de Paiva (Coords.) A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008, p. 45.

27 RESENDE, Ana Paula Crosara de. In: RESENDE, Ana Paula Crosara; VITAL, Flavia Maria de Paiva (Coords.). A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008, p. 58 (sem grifo no original).

28 A Lei n. 7.853/89 dispôs sobre o apoio às pessoas com deficiência e sua integração social, tendo sido regulamentada pelo Decreto n. 3.298/99. O referido Decreto traz em seu art. 19 a definição do que vem a ser “ajuda técnica”, conceituando-a como todo elemento que permita compensar uma ou mais limitações funcionais ou motoras, sensoriais ou mentais da pessoa com deficiência, objetivando permitir-lhe superar as barreiras da comunicação e da mobilidade, possibilitando sua plena inclusão social. A ajuda técnica se constitui em instrumento de integração social da pessoa com deficiência, uma vez que busca conferir condições mínimas necessárias para o efetivo exercício de cidadania e manutenção de sua dignidade.

29 RESENDE, Ana Paula Crosara de. In: RESENDE, Ana Paula Crosara; VITAL, Flavia Maria de Paiva (Coords.). A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008, p. 58

30 Sem grifo no original.

31 “É fato que a pessoa portadora de deficiência é titular do direito constitucional de ser integrada ao convívio social, fazendo jus, ademais, a recobrar, dentro dos limites muitas vezes imposto por sua patologia, o mais digno estado de saúde física e mental possível a um ser humano” (SILVA, Eduardo Jannone da. Tutela jurídica do direito à saúde da pessoa portadora de deficiência. Curitiba: Juruá, 2009, p. 126).

32 Projeto de Lei do Senado n. 166/2010.

33 “Art. 141. O juiz nomeará intérprete toda vez que o considerar necessário para: I – analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira; II – verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional; III – traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos que não puderem transmitir a sua vontade por escrito.”

34 A Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal aprovou, no dia 8 de dezembro de 2011, o projeto de lei que beneficia as pessoas com deficiência (PLS n. 216/04), prevendo prioridade às causas judiciais e administrativas que tenham pessoas com deficiência como parte ou intervenientes, condicionando o benefício às causas que tenham vinculação com a deficiência do interessado. O projeto altera a lei que trata do apoio e da integração social das pessoas portadoras de deficiência (Lei n. 7.853/89) e o Código de Processo Civil (Lei n. 5.869/73). Tal projeto vem apenas tornar geral a prática já estabelecida em diversos tribunais, pois desde há muito o Superior Tribunal de Justiça tem Resolução (Resolução n. 2, de 25 de janeiro de 2005) própria a amparar e conferir prioridade no julgamento dos processos cuja parte seja pessoa com deficiência, com idêntica ressalva de que a causa em juízo tenha vínculo com a própria deficiência. De modo idêntico, o Conselho de Justiça Federal editou a Resolução n. 554/2007, de 3 de maio de 2007, recomendando a todos os Tribunais Regionais Federais que procedam à priorização do julgamento dos processos cuja parte seja pessoa com deficiência, desde que a causa em juízo tenha vínculo com a própria deficiência.

CAPÍTULO 3

O REGIME JURÍDICO DA CAPACIDADE CIVIL E A PESSOA COM DEFICIÊNCIA

GLAUBER SALOMÃO LEITE

Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUCSP. Professor do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ e da Faculdade de Direito de Caruaru – ASCES. Advogado.

Introdução

Esperava-se que com a revogação do Código Civil de 1916, o regime jurídico da capacidade civil sofresse bem-vinda atualização. Entretanto, adveio em 2002 o Código Civil atual, mas a matéria continuou assentada em elementos ultrapassados e, mais grave, em claro descompasso com a sistemática personalista contida na Constituição Federal de 1988.

Para o Código Civil vigente, pessoa é tão somente aquele que participa da relação jurídica, o sujeito de direitos. A definição de pessoa, portanto, é marcadamente formal, distante da realidade. Nesse contexto, pessoa não é o ser humano real, que sofre, se alegra, tem vontade, preferências, aspirações, sentimentos, mas simplesmente aquele que tem aptidão para adquirir direitos e deveres, figurando no polo ativo ou passivo das relações jurídicas.

Essa definição artificial de pessoa levou a um tratamento jurídico também distante e formal da capacidade civil. Com isso, a proteção da capacidade deixa de ser um instrumento de tutela da personalidade, aqui compreendida como valor jurídico, para figurar como meio de resguardo de interesses estritamente patrimoniais.

Significa, portanto, um tratamento jurídico inadequado e anacrônico da capacidade civil.

A seguir, faremos rápida análise dessa sistemática tradicional da capacidade civil, para que sejam delineados alguns conceitos básicos.

Posteriormente, nós nos debruçaremos sobre a questão central desse trabalho, que é o estudo do regime da capacidade da pessoa com deficiência.

Em seguida, trataremos do tema à luz das inovações trazidas pela Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD).

Por fim, refletiremos sobre a sistemática da capacidade da pessoa com deficiência mental ou intelectual à luz dos princípios e valores consagrados na Constituição Federal e na referida Convenção, em uma tentativa de releitura crítica do instituto voltada à fixação de novos paradigmas, condizentes com a tutela da dignidade da pessoa humana.

1. A sistemática tradicional da capacidade civil no Código Civil brasileiro.

De acordo com a doutrina civilista tradicional, a capacidade civil se subdivide em capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato ou de exercício. A primeira é a aptidão para a aquisição de direitos e deveres. Trata-se, portanto, da qualidade para ser titular de direitos. A segunda, por sua vez, é a qualidade necessária para exercer pessoalmente os atos da vida civil. Tem-se, aí, a capacidade para o exercício dos direitos¹.

A capacidade de direito é inerente a todo ser humano, desde o instante do seu nascimento até o momento do óbito, sendo-lhe indissociável.

Já a capacidade de fato admite limitações ou até mesmo a supressão. Nessa linha de pensamento, quem tem capacidade de fato é considerado civilmente capaz, enquanto aquele que não a ostenta é civilmente incapaz.

A incapacidade para os atos da vida civil, portanto, é sempre de exercício, jamais para a titularidade de direitos.

Nesse contexto, cumpre definir qual o critério empregado pelo Código Civil para distinguir os civilmente capazes dos que não o são.

Conforme é possível depreender do disposto nos arts. 3º e 4º da norma citada, que estabelecem as hipóteses de incapacidade, é a existência de discernimento por parte da pessoa o elemento central da capacidade, na medida em que são considerados civilmente capazes todos aqueles que possuem clareza de raciocínio, aptos, portanto, a cuidar de si próprios e dos seus bens. Em contrapartida, são legalmente incapazes as pessoas sem discernimento algum ou com discernimento reduzido para os atos da vida civil.

Portanto, conforme essa sistemática tradicional, o fundamento da capacidade é realmente o discernimento diante dos fatos da vida.

Por esse motivo, a incapacidade civil admite gradações, pois se a pessoa não apresentar o discernimento necessário para a prática dos atos jurídicos, será considerada absolutamente incapaz, ao passo que se apresentar apenas uma redução no discernimento, será reconhecida como relativamente incapaz para certos atos.

Conforme estabelecido no art. 3º do Código Civil, são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos de idade; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Já os relativamente incapazes estão descritos no art. 4º do mesmo diploma legal, nos termos seguintes: os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais sem desenvolvimento mental completo; e os pródigos.

De uma análise conjunta de todas essas hipóteses de incapacidade, é possível identificá-las como inerentes à menoridade, à saúde mental, à impossibilidade de manifestação da vontade e à prodigalidade.

Como pretendemos abordar a capacidade civil apenas em relação à pessoa com deficiência, no contexto deste capítulo deixaremos de lado a incapacidade dos menores de idade, desenvolvendo nossas reflexões apenas no que tange aos incapazes maiores de idade.

Nessa seara, importante ressaltar que, presente algum dos fatos descritos nos arts. 3º e 4º retromencionados, a incapacidade deverá ser reconhecida por meio de decisão judicial, no chamado processo de interdição, conforme previsto nos arts. 1.177 e seguintes do Código de Processo Civil².

Importante consignar que a decisão que decretar a interdição produzirá efeitos apenas ex nunc, uma vez que não retroage para afetar os atos cometidos anteriormente pelo interdito.

No processo de interdição é assegurado direito de ampla defesa ao interditando, sendo que a sua decretação pressupõe a realização de audiência de interrogatório e a elaboração de laudo pericial por médico designado pelo juiz³.

Ato contínuo, caso seja proclamada a incapacidade do requerido, o juiz nomeará curador que passará a representá-lo ou a assisti-lo, a depender de ter sido interditado, respectivamente, como absolutamente ou como relativamente incapaz.

Nessa ordem conceitual, portanto, a curatela é o instituto de direito civil protetivo dos interesses dos maiores de idade incapazes, sem condições de pessoalmente reger sua vida e seus bens⁴.

Importante destacar que o absolutamente incapaz será representado pelo curador, pois com a interdição ele fica impedido de praticar pessoalmente os atos da vida civil. Nesse caso, os atos jurídicos serão exercidos pelo próprio curador, em nome e no interesse do incapaz, na medida em que a vontade deste passa a ser completamente desprezada na esfera do direito.

O relativamente incapaz, por sua vez, sofrerá limitações mais amenas em sua liberdade de agir. Primeiramente, ele está impossibilitado de praticar sozinho apenas alguns atos jurídicos, mas não todos. E, quanto aos atos que está impedido de praticar pessoalmente, será apenas assistido pelo curador, e não representado. Ou seja, é necessária a intervenção do curador, mas o ato conta com a participação do incapaz. Com isso, a vontade do relativamente incapaz não é completamente desconsiderada na esfera jurídica.

Dessa forma, os atos praticados pessoalmente pelo absolutamente incapaz, sem a representação do curador, são considerados plenamente nulos, enquanto os atos cometidos pelo relativamente incapaz, sem a necessária assistência, são apenas anuláveis, conforme preconizado pelo Código Civil, respectivamente, nos arts. 166, I, e 171, I.

Assim, a incapacidade de fato comporta graus diferentes, atingindo as pessoas de maneiras distintas.

Por isso mesmo, os limites da curatela variam em se tratando de incapacidade absoluta ou relativa. É que o art. 1.772 do Código Civil autoriza o juiz que decretar a interdição de relativamente incapaz a, dependendo do estado mental do interdito, estabelecer curatela parcial, apenas para os atos definidos na sentença. Nesse caso, o interdito estará impedido de praticar pessoalmente apenas os atos expressamente consignados pelo magistrado, normalmente de disposição de bens, que podem importar na diminuição de seu patrimônio.

Como não há semelhante previsão legal no que tange ao absolutamente incapaz, uma vez decretada a sua interdição, mediante uma aplicação literal da norma, a curatela será sempre total, ou seja, para todos os atos da vida civil.

Em outras palavras, nessa perspectiva tradicional, para os absolutamente incapazes a curatela será total, enquanto para os relativamente incapazes existe a possibilidade de que seja decretada uma curatela parcial, apenas para determinados atos.

A prática forense demonstra que, na quase totalidade dos casos de interdição, o interdito é qualificado como absolutamente incapaz, recebendo curatela total, fato que acarreta a supressão completa da sua vontade na esfera jurídica, por passar a ser representado em todos os atos do seu interesse, patrimoniais e existenciais⁵.

Tem-se, com isso, a nomeação de curador, que passa a cuidar não apenas dos bens do incapaz, mas também de sua pessoa, implicando ao interdito a perda de autonomia inclusive para a manifestação de vontade acerca de questões não econômicas, extrapatrimoniais.

O interdito, assim, fica impossibilitado de pessoalmente celebrar contratos, efetuar pagamentos, elaborar testamento, efetuar reconhecimento de paternidade, decidir acerca do próprio nome, de sua saúde etc.

Resumidamente, conforme ditam a doutrina civilista e a jurisprudência pátria, esses são os contornos hodiernos do regime da capacidade civil e, por conseguinte, do processo de interdição e da curatela.

Chama a atenção o fato de que a interdição, nos moldes praticados, é instrumento que tem por finalidade básica a proteção do patrimônio do incapaz, relegando-se a um segundo plano a sua personalidade, seus interesses existenciais, em flagrante desvirtuamento da medida.

Isso se deve, basicamente, a uma leitura assistemática desses institutos, insistentemente submetidos apenas aos ditames consagrados no Código Civil vigente, que, nessa seara, continuam os mesmos que inspiraram os Códigos do século XIX, que priorizavam a tutela jurídica patrimonial em detrimento da proteção da dignidade humana⁶.

É essencial, portanto, em face da necessidade de construção de um sistema normativo coerente e harmonioso, proceder a uma releitura da matéria a partir da tábua axiológica da Constituição Federal de 1988, que tem na proteção da personalidade humana um dos seus princípios fundamentais.

2. A capacidade civil da pessoa com deficiência

Passemos ao objeto deste capítulo, que é a análise do regime jurídico da capacidade civil no que tange à pessoa com deficiência.

Conforme o art. 1º da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD), pessoas com deficiência “são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Necessário consignar que, como a regra é a capacidade civil, as normas atinentes à incapacidade devem ser interpretadas restritivamente, de modo que as hipóteses que permitem a interdição são apenas aquelas que figuram expressamente no texto de lei, não se admitindo, a esse respeito, o emprego de analogia ou de interpretação extensiva.

Dito isso, abordaremos cada uma das hipóteses de deficiência enunciadas na CDPD, à luz do disposto nos arts. 3º e 4º do Código Civil, que, conjuntamente e de forma taxativa, definem as causas de incapacidade de exercício.

A deficiência física não está mencionada nos dispositivos citados. Nem poderia ser de outro modo, uma vez que a pessoa com deficiência física apresenta, no mais das vezes, limitações motoras e de deslocamento, sem qualquer comprometimento mental ou intelectual.

É o caso, por exemplo, do paraplégico e do tetraplégico que, em que pesem certas restrições físicas, têm total domínio de sua vontade e de suas ações.

A pessoa com deficiência física, diante do silêncio do Código Civil, é civilmente capaz e, portanto, não está sujeita à interdição.

Vale destacar a denominada curatela especial introduzida pelo Código Civil vigente, no art. 1.780, em favor do “enfermo” ou do “portador de deficiência física”, mediante requerimento de ambos ou, diante da impossibilidade de fazê-lo, das pessoas elencadas no art. 1.768 do mesmo diploma legal⁷.

Trata-se da nomeação de curador para maior de idade civilmente capaz, independentemente de interdição judicial.

Por isso mesmo, temos aí uma curatela limitada, em que o curador será nomeado apenas para cuidar dos negócios do curatelado ou para administrar-lhe os bens. Nesse caso, os limites da curatela serão definidos pelo próprio requerente e, assim, terá caráter personalizado, a depender das necessidades concretas de cada caso.

A título de ilustração, poderíamos mencionar o caso de pessoa com deficiência física que requer a nomeação de curador para administrar fazenda cafeeira de sua propriedade que, por ter acesso difícil e acidentado, acaba impossibilitando que ela pessoalmente cuide do negócio. Pode-se justificar, também, para pessoa que sofreu acidente vascular cerebral (AVC), ficando com graves sequelas físicas e que necessite de auxílio para administrar determinado negócio ou seu patrimônio.

Todavia, suspeitamos que essa medida seja pouco adotada, por ser bem mais simples (já que não há a necessidade de requerimento judicial, ao contrário da curatela em análise), para fins de administração patrimonial, com a nomeação de representante por meio de procuração, e com os mesmos resultados práticos.

Retornemos à investigação das hipóteses de incapacidade da pessoa com deficiência.

Pelas mesmas razões mencionadas anteriormente, não estão sujeitas ao regime de interdição as pessoas com deficiência sensorial, visto que limitações visuais, auditivas ou de fala de modo algum as impossibilitam de zelar pessoalmente pelos próprios interesses⁸.

Perceba que os arts. 3º e 4º do Código Civil, que estabelecem as causas de incapacidade absoluta e relativa, não trazem dispositivo algum que expressamente mencione a deficiência sensorial. Com isso, no silêncio da lei, presume-se a capacidade civil plena das pessoas com esse tipo de deficiência⁹.

A doutrina tradicional costumeiramente apregoa que o surdo-mudo que não foi educado e não conhece LIBRAS se enquadra na hipótese prevista no inciso III, do citado art. 3º, que qualifica como absolutamente incapazes “os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”¹⁰.

A incapacidade nesse caso previsto em lei decorre do impedimento que tem a pessoa para se comunicar, estando assim impossibilitada de manifestar a sua vontade.

Reitere-se que o surdo-mudo é plenamente capaz para todos os atos da vida civil, quanto a isso não paira dúvida. E, mesmo o surdo-mudo que não sabe ler nem escrever, e que também não se comunica oralmente, nem por LIBRAS, mas que consegue expressar a sua vontade por outros meios, ainda que de forma rudimentar, como por gestos, mantém-se no exercício de sua capacidade.

Dessa forma, parece-nos que a interdição do surdo-mudo pode ser decretada apenas na improvável situação de total impossibilidade de manifestação da vontade, a ponto de afetar a capacidade de autodeterminação.

Se não há previsão legal da incapacidade da pessoa com deficiência física ou com deficiência sensorial, o mesmo não ocorre em relação à pessoa com deficiência mental ou intelectual.

Conforme salientado anteriormente, o art. 3º, II, do Código Civil considera absolutamente incapaz aquele que por “enfermidade” ou “deficiência mental” não tenha o “necessário discernimento” para a prática dos atos da vida civil.

Já o art. 4º do mesmo diploma legal, nos incisos II e III, descreve como relativamente incapazes, respectivamente, os que “por deficiência mental tenham o discernimento reduzido” e os “excepcionais, sem desenvolvimento mental completo”¹¹.

Destaque-se que não há uniformidade terminológica entre a CDPD e o Código Civil. A primeira norma emprega expressões mais abrangentes, “deficiência mental” (que sugere as patologias mentais) e “deficiência intelectual” (limitação cognitiva), enquanto a segunda norma é mais minuciosa, embora não chegue ao casuísmo de nominar os transtornos mentais que acarretam incapacidade.

Essa disparidade terminológica fica ainda mais patente quando observamos que o CID-10, da Organização Mundial de Saúde, e o Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-IV-TR), da Associação Psiquiátrica Americana, empregam a expressão “transtorno mental” para designar todos os casos de doenças mentais, de transtornos da personalidade e de deficiência intelectual¹².

Por isso mesmo, melhor seria se o Código Civil tivesse adotado linguagem mais técnica, com menos minúcias, pois é notória a dificuldade que enfrenta a doutrina para diferenciar o alcance jurídico de “enfermidade”, “deficiência mental” e pessoa excepcional sem “desenvolvimento mental completo”.

Todavia, percebe-se que na prática a definição exata dessas expressões acaba por ter sua importância reduzida, uma vez que, identificado pela perícia médica que o interditando apresenta transtorno mental, é o grau de comprometimento de sua inteligência e do seu discernimento o fator preponderante para a qualificação como absolutamente ou relativamente incapaz. Em outras palavras, são os efeitos concretos que o transtorno mental opera na pessoa o elemento determinante para a decretação da interdição, e não o enquadramento do transtorno mental nesse ou naquele tipo legal descrito no Código Civil.

Portanto, se o transtorno mental acarretar ausência de discernimento para a prática de atos e negócios jurídicos, a incapacidade será absoluta. Esse parece ser o sentido do art. 3º, II, do Código Civil, ao empregar a expressão falta de “discernimento necessário”¹³.

Todavia, se o transtorno mental ocasionar apenas redução do raciocínio, da inteligência, inserindo a pessoa em uma zona fronteiriça, entre a razão e o alheamento da realidade, a incapacidade será apenas relativa, nos moldes do disposto no art. 4º, II e III, do Diploma Civil¹⁴.

Da análise desse último dispositivo legal mencionado, parece-nos exagerado o cuidado adotado pelo legislador, por sua falta de técnica, ao elencar no rol da incapacidade relativa duas situações que, ao que tudo indica, se equivalem: a pessoa com deficiência mental que tenha o discernimento reduzido e o excepcional sem desenvolvimento mental completo.

Conforme já referido, o Código Civil, ao tratar da incapacidade da pessoa com deficiência mental ou intelectual, acertadamente não elencou casuisticamente quais os transtornos mentais que impedem o exercício da capacidade, limitando-se a tipos genéricos prescritos nos arts. 3º e 4º.

Por isso mesmo não é possível, de forma apriorística, definir, por exemplo, se determinado transtorno mental será causa de incapacidade absoluta ou de incapacidade relativa. Apenas da análise da situação concreta, mediante a avaliação do grau de comprometimento do discernimento da pessoa, é que será possível identificar o enquadramento legal. Ademais, um mesmo transtorno mental pode apresentar intensidades diferentes de pessoa para pessoa. Também os elementos concretos inerentes à vida de cada um influirão decisivamente na avaliação da capacidade, como o fato de estar em tratamento médico, tomando medicação, por exemplo. Igualmente, as diversas barreiras culturais, econômicas, físicas e de outras espécies enfrentadas por cada pessoa com deficiência em seu cotidiano, suscetíveis de limitar sua autonomia, variam de caso a caso.

É fundamental ressaltar que a existência de transtorno mental, por si mesma, não implica necessariamente a limitação da capacidade civil. É possível que alguém seja diagnosticado com algum distúrbio mental ou intelectual e, ainda assim, mantenha a aptidão necessária para cuidar de si e dos seus bens. De modo que, apenas quando a deficiência em questão resultar na supressão ou na redução do discernimento para os atos da vida civil, é que haverá fundamento para que seja decretada a interdição¹⁵.

Ainda que, em princípio, a interdição civil se justifique por objetivar a proteção dos interesses do incapaz, é imperativo reconhecer que se trata, também, de medida que implica restrição aos direitos fundamentais da pessoa como (liberdade e a privacidade) e, por isso mesmo, deve ser encarada como medida excepcional, a ser adotada com a máxima cautela e em último caso.

3. A necessidade de fixação de novos paradigmas para o regime jurídico da capacidade civil da pessoa com deficiência mental ou intelectual.

O regime jurídico da capacidade civil da pessoa com deficiência mental ou intelectual, nos moldes concebidos atualmente, permanece atrelado a um anacrônico viés patrimonialista, resultado de uma visão distorcida da matéria, divorciada dos valores e princípios constitucionais.

A Constituição Federal de 1988 alçou a pessoa humana ao centro do ordenamento jurídico, por ter estabelecido clara prioridade na tutela jurídica dos valores existenciais, sobrepondo-os aos interesses patrimoniais¹⁶.

Como metaprincípio informador de todos os demais princípios, a proteção da dignidade humana figura já no art. 1º, III, como um dos fundamentos da República.

Decorre daí o que a doutrina convencionou chamar de fenômeno da repersonalização¹⁷ do direito, em que todos os institutos jurídicos devem ser funcionalizados de modo a promover a máxima proteção da dignidade humana. E, importante consignar, essa ampla proteção da pessoa humana está alicerçada nos princípios da solidariedade social e da igualdade material, conforme disposto no art. 3º da Carta Magna.

Necessário reforçar que, na medida em que a Constituição não mais ostenta a condição de mera Carta Política, têm eficácia direta os direitos fundamentais consagrados em seu bojo, inclusive nas relações mantidas entre particulares¹⁸.

Feitas essas rápidas digressões, voltemos ao tema em foco.

Em que pesem os novos paradigmas constitucionais, o regime da capacidade de exercício, no âmbito do Código Civil, mantém-se calcado na tutela do patrimônio do incapaz. De modo que o reconhecimento da incapacidade tem como pressuposto básico a impossibilidade de alguém administrar pessoalmente os próprios bens. E, oriunda dessa inaptidão para zelar pelos seus interesses econômicos, a pessoa também acaba privada do exercício dos direitos existenciais, que são aqueles que não podem ser valorados pecuniariamente.

Em outras palavras, as restrições ao exercício da capacidade civil para fins negociais acabam por restringir igualmente o exercício de direitos não econômicos, relativos ao nome, à saúde, à integridade física, ao credo religioso, à intimidade, à educação, a questões afetivas e familiares¹⁹.

O critério do discernimento acaba sendo adotado para o resguardo de hipóteses que efetivamente não se equivalem, uma vez que situações econômicas são rigorosamente diversas de situações existenciais²⁰.

É possível que uma pessoa com deficiência mental ou intelectual não tenha plenas condições de gerir os seus bens, por ausência ou redução em seu discernimento, sem que lhe falte, entretanto, condições para, de forma segura, expressar a sua vontade a respeito de questões de outra ordem, afetivas, familiares, culturais, corporais, educacionais, afeitas, em suma, à sua dignidade²¹.

Ademais, esses direitos não econômicos, os chamados direitos da personalidade, são oriundos e inerentes à dignidade de cada pessoa humana, sendo-lhes, portanto, indissociáveis. De modo que é francamente incabível garantir ao incapaz a titularidade de direitos dessa natureza, mas transferindo o seu exercício a um terceiro, no caso, o curador. São, assim, direitos personalíssimos, que não comportam exercício por outrem que não o próprio titular.

Destarte, contraria-se a prioridade constitucional da tutela da personalidade jurídica, uma vez que, nos moldes atuais, a eventual falta de capacidade para situações patrimoniais importará também no sacrifício da capacidade para questões estritamente ligadas à dignidade humana²².

O resultado é a exclusão social da pessoa com transtorno mental, por se desprezar a sua vontade, ao invés da necessária supressão das barreiras para que ela possa exercer a sua capacidade, em nome da igualdade material consagrada na Carta Magna.

O grande problema, conforme exemplificado acima, é que a pessoa com transtorno mental pode eventualmente não ter absoluta clareza de raciocínio para administrar o seu patrimônio, sem que isso afete, contudo, a sua capacidade para tomar decisões acerca de situações não econômicas. A interdição total nessa hipótese (que, infelizmente, é a maioria esmagadora dos casos), importando na nomeação de curador para substituir o incapaz em todos os atos, revela-se desproporcional e injusta, por sacrificar integralmente a vontade de pessoa que, especialmente para atos existenciais, mantém preservado o seu poder de autodeterminação.

Interdição exagerada, que resulte em curatela desproporcional, indiscutivelmente é medida que viola a dignidade da pessoa com deficiência mental ou intelectual, por se contrapor a seus direitos fundamentais, revelando-se, portanto, inconstitucional.

Outro aspecto que merece ser destacado é o fato de que temos hoje no Brasil verdadeira padronização da curatela, no pior sentido da expressão. Normalmente, diante da constatação de que o interditando apresenta algum transtorno mental, a tendência tem sido a decretação de incapacidade absoluta, ensejando a nomeação de curador para representar o incapaz em todos os atos dali em diante, mesmo havendo indicadores de que o interditando apresenta discernimento para certas situações.

Isso impede que se pratique uma curatela individualizada, condizente com a deficiência apresentada por cada pessoa, proporcional às limitações que realmente cada um ostente. Por seu distanciamento da realidade, fruto de indesejada uniformização, o resultado mais uma vez é a violação de direitos do incapaz, decorrente de curatela desproporcional, que suprime o poder de decisão a respeito de questões sobre as quais a pessoa teria condições de se manifestar com segurança, caso a sua vontade fosse levada em consideração e respeitada.

Em uma releitura constitucionalizada da curatela da pessoa com deficiência mental ou intelectual, que tenha como cerne a valorização da dignidade humana, torna-se indispensável que a interdição seja realmente fiel às limitações enfrentadas pelo incapaz.

Para isso, é fundamental que a perícia aprofunde a investigação da natureza e da intensidade do transtorno mental apresentado pelo interditando. Torna-se imperativo, ainda, definir como o transtorno mental repercute concretamente na vida da pessoa com deficiência, mediante avaliação das barreiras econômicas, sociais e culturais que ela enfrenta. Ou seja, é preciso ultrapassar a simples identificação da patologia apresentada, para se chegar a uma análise dos obstáculos reais que a pessoa enfrenta em sua vida cotidiana. Mais ainda, é preciso que se percorra também o caminho inverso, que consiste em definir as habilidades do interditando, suas qualidades individuais, talentos e aspirações.

É necessário que, no processo de interdição, a referência seja não apenas a pessoa na qualidade de sujeito da relação jurídica, movida apenas pela necessidade de praticar negócios jurídicos, mas que tome por base a pessoa como ser humano, rica em detalhes, multidimensional e dotada de indissociável dignidade.

Nesses moldes, finalmente teremos uma curatela em conformidade com a tábua axiológica da Constituição Federal, cujo norte é a valorização da personalidade humana.

Ainda como forma de fugir dessa padronização da interdição e, por conseguinte, da curatela, deve-se proceder a uma interpretação construtiva do art. 1.772 do Código Civil, à luz dos princípios constitucionais. Mediante uma aplicação literal do dispositivo em comento, a curatela parcial, que é aquela restrita a determinados atos, está associada aos relativamente incapazes. Ao passo que, por uma interpretação a contrario sensu, para os absolutamente incapazes será sempre decretada curatela total, em que o incapaz fica impedido de praticar todos os atos da vida civil.

Baseado na máxima tutela da dignidade humana, é indispensável que a curatela parcial seja adotada como regra no ordenamento jurídico brasileiro, podendo ser aplicada tanto em vista dos relativamente incapazes como dos absolutamente incapazes.

Destarte, a curatela passa a ser realmente individualizada, de modo que a interdição limite apenas os atos que a pessoa com deficiência efetivamente esteja inabilitada de praticar, mediante avaliação pormenorizada de cada caso.

Assim, o interdito estará impedido de praticar pessoalmente apenas os atos expressamente descritos na sentença de interdição, sendo mantida, por exclusão, a capacidade civil para todos os demais atos não consignados pelo magistrado.

Foge-se, assim, da sistemática formalista adotada atualmente, que, fruto de uma normativa “engessada” e distante da realidade, traduz-se em um regime mecânico, baseado na dicotomia “incapacidade absoluta = curatela total” e “incapacidade relativa = curatela parcial”.

Com essa filtragem constitucional do regime da capacidade civil, a interdição total deve ser adotada apenas em situações excepcionais, mediante comprovação cabal da impossibilidade plena de o interdito com transtorno mental exercer pessoalmente os atos que lhe digam respeito.

Para dirimir qualquer dúvida: mediante uma interpretação conforme a Constituição, somos que a curatela parcial deve ser adotada como regra para os casos de interdição, podendo ser aplicada tanto em face dos absolutamente como dos relativamente incapazes.

E, para que a interdição seja decretada na exata proporção do transtorno mental da pessoa, a sentença judicial deverá expressamente definir quais os atos patrimoniais que não poderão ser praticados pelo incapaz. Quanto aos atos existenciais, apesar da interdição, o incapaz mantém o seu exercício, sob pena de violação de sua dignidade.

Os mesmos argumentos expostos acima podem ser empregados para a necessária adequação do regime da capacidade civil preceituado no Código Civil vigente, ao disposto na CDPD.

Importa destacar que a CDPD foi incorporada ao direito pátrio com status de emenda constitucional, cuja posição hierárquica dentro do sistema normativo, por óbvio, é superior à do Código Civil. Por essa razão, havendo eventual discrepância entre os diplomas legais mencionados, a prevalência é do primeiro.

Ao tratar da capacidade civil da pessoa com deficiência, a CDPD está em consonância com os valores e princípios constitucionais, por sobrelevar a tutela jurídica da dignidade humana e das situações existenciais às situações patrimoniais, por isso mesmo é flagrante a incompatibilidade com o Código Civil no tocante à matéria.

A CDPD, em seu Preâmbulo, dispõe que os Estados-Partes da Convenção reconhecem: “... a importância, para as pessoas com deficiência, de sua autonomia e independência individuais, inclusive da liberdade para fazer as próprias escolhas”.

Estabelece, ainda, como um de seus princípios gerais, no art. 3º, a, “o respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas”.

Portanto, a Convenção reconhece em favor da pessoa com deficiência em geral e da pessoa com deficiência mental ou intelectual em particular o direito à liberdade como um dos seus pilares, que naturalmente se traduz no respeito às escolhas individuais de cada um, fruto do exercício da vontade.

Quanto à capacidade civil propriamente, a CDPD trata da matéria em seu art. 12, estabelecendo alguns paradigmas que assim podemos resumir:

a) As pessoas com deficiência gozam de capacidade civil em igualdade de condições com as outras pessoas.

b) As pessoas com deficiência devem receber o apoio necessário para que possam exercer a sua capacidade.

c) Eventuais limitações à capacidade da pessoa com deficiência devem ser pautadas no respeito à sua vontade e às suas escolhas, e também ser proporcionais e condizentes com as particularidades de cada um, devendo ser aplicadas pelo período mais curto possível.

A CDPD está pautada na máxima proteção da capacidade da pessoa com deficiência, como forma de resguardar devidamente a sua personalidade. Por isso, eventuais limitações à capacidade de exercício estão condicionadas à promoção da dignidade humana, sendo legítimas apenas na medida em que forem instrumentos voltados ao desenvolvimento da pessoa com deficiência, à sua necessária inclusão social.

Trata-se, portanto, de eventual limitação que não prioriza a tutela de situações patrimoniais, devendo ser adotada apenas excepcionalmente e visando o bem-estar psicossocial da pessoa com deficiência.

Para estar em conformidade com a CDPD, portanto, a curatela tem de ser individualizada, proporcional ao transtorno mental do interdito, restrita exatamente aos atos que, em razão da deficiência, a pessoa se encontre impossibilitada de praticar com segurança, mas sempre levando em consideração a vontade e os anseios do incapaz, sob pena de violação de seus direitos fundamentais.

Conclusões

Embora o Código Civil em vigor seja mais moderno que o revogado Código Civil de 1916, especialmente por ser calcado em nova principiologia, de socialidade, eticidade e operabilidade, é certo que, infelizmente, em relação à capacidade civil e, por conseguinte, à interdição e à curatela, pouco se avançou, apresentando-se nessa seara como diploma legal verdadeiramente ultrapassado.

As mudanças impressas pela atual Codificação foram poucas e superficiais, meramente “cosméticas”. Alteraram-se alguns tipos legais, a terminologia sofreu leve retoque, mas a proteção da capacidade civil continua atrelada à tutela de situações patrimoniais, relegando-se a um segundo plano a promoção da dignidade humana.

Reflexo dessa sistemática codicista, a curatela tem como objetivo maior assegurar a prática regular dos negócios jurídicos, de modo que o incapaz garanta o seu lugar como sujeito de direitos e deveres no contexto das relações jurídicas, mas, até por isso mesmo, revela-se insuficiente como instrumento de promoção da dignidade humana.

Nesses moldes, é flagrante que o regime jurídico da capacidade civil está em descompasso com a nova tábua de valores da Constituição Federal. Por isso mesmo, é indispensável uma releitura do instituto, que condicione a interdição civil e a curatela à máxima proteção das situações existenciais que envolvem o incapaz, sob pena de inconstitucionalidade.

O Código Civil também se mostra em desconformidade com a CDPD, que, por sua vez, trata da capacidade da pessoa com deficiência em consonância com os princípios constitucionais.

Destarte, somente uma profunda reforma legislativa para que sejam revistos os instrumentos de proteção da capacidade civil, de modo que se tornem realmente protetivos da pessoa com deficiência.

Enquanto tal reforma não for implementada, indispensável compatibilizar os instrumentos atuais com os princípios constitucionais e com a CDPD, por meio de uma interpretação sistemática e construtiva da norma.

Referências

ABREU, Célia Barbosa. Curatela & interdição civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de; TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. I.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1.

EBERLE, Simone. A capacidade entre o fato e o direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1.

MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

_______. O transtorno bipolar de humor e o ambiente socioeconômico que o propicia: uma leitura do regime de incapacidades. In: FACHIN, Luiz Edson; TEPEDINO, Gustavo (Orgs.). Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, v. II.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

_______. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Sites recomendados

www.feneis.com.br

www.apaebrasil.org.br

www.getid-autismo.blogspot.com

www.ama.org.br

http://cronicasdasurdez.com/

1 Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 153.

2 A esse respeito decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Descabe a nomeação de curador especial a maior de idade se não houve declaração judicial acerca de sua incapacidade, uma vez que o instituto da curatela pressupõe interdição, visando essencialmente a defesa dos bens e da pessoa do incapaz” (TJRS – AgIn 70.001.029.917, 19a Câmara, j. 29-8-2000,rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos).

3 Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “INCAPAZ – Interdição – Concessão com base apenas em atestado médico – Inadmissibilidade – Imprescindibilidade do laudo pericial – Inteligência do art. 1.183 do CPC. O art. 1.183 do CPC, de forma cogente, determina que competirá ao Juiz, no processo de interdição, nomear perito para proceder ao exame do interditando. Trata-se, à evidência, de uma obrigatoriedade a realização de perícia médica, e não mera faculdade. (...) Admitir-se a interdição de uma pessoa por mera constatação de fato, no interrogatório, de que apresenta sintomas de incapacidade mental, é abrir-se um precedente muito perigoso. Ora, com todo o respeito que tenho pelo ilustre magistrado sentenciante, a medicina é um campo estranho às atividades puramente jurídicas. Sempre que estivermos diante de uma questão que exija conhecimento próprio de medicina, mister valermos do trabalho técnico de um profissional habilitado. E mais, que seja de confiança do julgador. Simples atestado médico não elide a necessidade da prova pericial” (TJSP – Ap 219.452-1/8, 1a Câmara, j. 21-2-1995, rel. Renan Lotufo).

4 Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 613.

5 A esse respeito, merecem destaque os dados mencionados por Célia Barbosa Abreu: “Confirma esse entendimento a análise dos resultados da pesquisa feita por Patrícia Ruy Vieira, na qual se verificou que a existência de problema mental leva à interdição civil total de 99% dos portadores de transtornos mentais. No estudo, foi constatada a tendência da Justiça de São Paulo de decidir pela retirada de todos os direitos civis daqueles que sofrem problemas mentais. Dos 1.183 analisados registros encontrou-se em apenas 1% deles recomendação de interdição parcial” (ABREU, Célia Barbosa. Curatela & interdição civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 143).

6 Cf. MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 94-95.

7 Art. 1.768 do Código Civil: “A interdição deve ser promovida: I – pelos pais ou tutores; II – pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III – pelo Ministério Público”.

8 Cf. AMARAL, Francisco. Direito civil – introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 267.

9 Vejamos decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que, no julgamento de Apelação Cível, manteve a sentença monocrática que deixou de acolher pedido de interdição de pessoa surda. Importante esclarecer que o dispositivo legal citado no acórdão é atinente ao revogado Código Civil de 1916. Eis a decisão: “... o caso em exame não se subsume ao disposto no art. 446, II, do CC, tendo em conta que a interditanda apresenta unicamente deficiência auditiva e se encontra em condições de manifestar escorreitamente a sua vontade, até por não apresentar deficiência quanto a fala. Consoante exame psíquico a interditanda: ‘Comparece ao exame com vestes e higiene adequadas. Consciência lúcida e atenta à entrevista. Desorientada no tempo e no espaço. Postura e atitudes convenientes à situação. As diferentes funções mentais não mostram alterações. Memória de evocação e fixação se mostram indenes. Não relata distúrbios sensoperceptivos, nem sua conduta os faz supor. Pensamento normal quanto à forma, curso e conteúdo, não evidenciando atividades delirantes. Ideação razoável. Refere ser depressiva. Humor levemente ansioso. Nexos afetivos preservados. Crítica consistente. Vontade e pragmatismo sem distúrbios. Demonstra compreensão adequada do conteúdo dos assuntos abordados, ressonância afetiva congruente’. (...) Tendo em conta, portanto, que a interditanda pode manifestar validamente a sua vontade, podendo, inclusive, apresentar melhora auditiva com a utilização de aparelho próprio, não se apresentando incapaz para a prática dos atos da vida civil, somente resta reconhecer que a r. decisão impugnada não comporta qualquer alteração. Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, nega-se provimento ao recurso” (TJSP – Ap 119.375-4/8, 9a Câmara, j. 30-11-1999, rel. Paulo Menezes).

10 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 69.

11 A doutrina civilista tradicionalmente qualifica a pessoa com síndrome de Down como relativamente incapaz, com fulcro nessa rubrica, excepcional “sem desenvolvimento mental completo” (cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 124).

12 Cf. ABREU, Célia Barbosa. Curatela & interdição civil, cit., p. 121.

13 Discorreram sobre o tema Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, nos termos seguintes: “Como o legislador não estabelece parâmetros para definir o que seria este necessário discernimento, caberá à doutrina e à jurisprudência delimitar tais situações. Deve-se ressaltar, aqui, que o legislador utilizou-se de expressão mais feliz do que aquela utilizada pelo Código anterior, evitando-se a interpretação de que somente as pessoas com grau de insanidade elevado seriam consideradas absolutamente incapazes, o que não é, efetivamente, a ratio desta regra” (BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de; TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. 1, p. 12).

14 Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis: “INTERDIÇÃO – Incapaz – Laudo pericial – Demonstração de que a apelante, apesar de não estar totalmente impossibilitada de praticar os atos da vida civil, apresenta retardo do desenvolvimento psíquico – Decretação de incapacidade parcial – Hipótese em que é necessário curador para acompanhá-la nos atos referentes à disposição de seus bens” (TJSP – Ap 225.688.4/4, 5a Câmara, j. 11-4-2002, rel. Rodrigues de Carvalho).

15 É representativa desse entendimento decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, que manteve sentença de improcedência de pedido de interdição de uma mulher que apresentava transtorno afetivo bipolar, formulado pela mãe dela: “No mérito, nenhum reparo a fazer na sentença de lavra da magistrada Fernanda Pinheiro Tractenberg, tendo em vista que embora a interditanda apresente transtornos de comportamento, a perícia médica realizada, de inafastável excelência em demandas desta natureza, onde está em jogo a supressão da capacidade para atos da vida civil, apontou em duas oportunidades que I. não é pessoa totalmente incapacitada. Como bem destacado no decisum ‘partindo-se do pressuposto de que, segundo o CC, art. 2º, ‘todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil’, há de se analisar, com cautela, os processos de interdição, uma vez que, através destes, se priva a pessoa de zelar por seus próprios interesses, reger sua vida e administrar seu patrimônio. Nesse compasso, é forçosa a conclusão de que a interdição é cabível somente quando comprovada a doença mental incapacitante do interditando. Afinal, a capacidade é a regra, a incapacidade a exceção. Na espécie, a autora acostou ao feito atestado médico que refere o acometimento de depressão grave, com impossibilidade para o trabalho (f.), sem, contudo, mencionar a incapacidade mental. Já o exame pericial realizado junto ao INSS diagnosticou depressão crônica, mas atestou a ausência de incapacidade (f.). A fim de espancar a dúvida remanescente na autora, a interditanda foi submetida a nova perícia, realizada pelo DMJ, sendo que o laudo diagnosticou transtorno afetivo bipolar, CID F 31.4, enfermidade sem caráter permanente, e que lhe retira, parcialmente, a capacidade, sendo possível a cura mediante tratamento psiquiátrico. Ademais, no laudo, não houve a verificação de prejuízo de quaisquer funções da vida civil da pericianda. (...) Nesse diapasão, entendo que a presença de doença psíquica, por si só, não implica em necessário reconhecimento da incapacidade para gerir atos da vida civil. Com efeito, dificuldades para o exercício da atividade laboral ou mesmo internações em clínicas especializadas não indicam a necessidade de internação, medida extrema que somente deve ser adotada se presentes os requisitos legais e comprovada a incapacidade’. (...) Assim, a sentença merece mantida (sic) pelos seus próprios fundamentos e pelas razões aqui apontadas” (TJRS – ApCiv 70032057432, 8a Câmara Cível, j. 1º-10-2009, rel. Claudir Fidélis Faccenda). Em sentido inverso, todavia, não são poucos os julgados que reconhecem imperativa relação entre a existência de transtorno mental e a incapacidade civil, como essa decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “CURATELA – Interdição – Constatação pericial da existência de doença ou deficiência mental – Fato que inviabiliza que a pessoa dirija a si mesma ou administre seus bens – Decretação do ato interditório. Ementa Oficial: Por ser o pressuposto fático da curatela a incapacidade do adulto que, por motivo de doença ou deficiência mental, fica sem condições de dirigir a própria pessoa e administrar seus bens, uma vez constatada pericialmente sua existência (dele, pressuposto básico), tem-se por atendida a exigência legal conducente à decretação do ato interditório. É a amentalidade que gera a incapacidade da pessoa para o exercício dos atos da vida civil (CC, art. 5º, II), razão pela qual viável se torna o decreto de interdição de quem esteja acometido por qualquer neuropatia” (TJMG – Ap 000.270.517-6/00, 4a Câmara, j. 6-2-2003, rel. Hyparco Immesi).

16 Cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 47 e s.

17 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 370-371.

18 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 236 e s.

19 A esse respeito, procedem as críticas formuladas por Célia Barbosa Abreu: “O critério da falta de discernimento, aplicado às situações patrimoniais, não é adequado para a solução das situações existenciais, por várias razões. Em primeiro lugar, porque a pessoa é um valor unitário, que não comporta fragmentações. Logo, vincular a aferição da sua capacidade ao critério do discernimento seria o mesmo que considerar uma pessoa apenas levando em conta a sua integridade psíquica, ou seja, um único aspecto de sua personalidade. Em segundo lugar, porque a pronúncia da interdição com base exclusivamente nesse critério pode configurar medida desproporcional, consistindo em desrespeito aos direitos fundamentais do portador de transtorno mental. Em terceiro lugar, também é certo que limitações a situações existenciais, dado o seu reconhecimento prioritário no ordenamento jurídico, só se justificam no interesse do interdito. Em quarto lugar, o critério do discernimento é essencial para situações patrimoniais, porém não é decisivo quando se trata de um valor indisponível como a personalidade humana. Em quinto lugar, é critério impessoal e rígido, logo, incompatível quando a matéria é a personalidade humana, que é, por sua própria natureza, dotada de elasticidade” (ABREU, Célia Barbosa. Curatela & interdição civil, cit., p. 163-164).

20 São pertinentes as observações de Pietro Perlingieri: “É necessário superar a rígida separação, que se traduz em uma fórmula alternativa jurídica, entre minoridade e maioridade, entre incapacidade e capacidade (...). A contraposição entre capacidade e incapacidade de exercício e entre capacidade e incapacidade de entender e de querer, principalmente nas relações não patrimoniais, não corresponde à realidade: as capacidades de entender, de escolher, de querer são expressões da gradual evolução da pessoa que, como titular de direitos fundamentais, por definição não transferíveis a terceiros, deve ser colocada na condição de exercê-los paralelamente à sua efetiva idoneidade, não se justificando a presença de obstáculos de direito e de fato que impedem o seu exercício...” (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 260).

21 É ilustrativo dessa questão um julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no ano de 1986. No âmbito da Apelação Cível 76.123-1, o Tribunal analisou a possibilidade de um interdito com “psicose epilética, na forma demencial”, efetuar a doação de um rim a irmão dele, que apresentava insuficiência crônica terminal. A decisão monocrática acolheu o pedido formulado pelo curador do incapaz, de suprimento de consentimento, a partir do qual o transplante seria autorizado. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação. O Tribunal deu provimento à apelação e reformou a sentença, sob o argumento de que o interdito tinha “vida simplesmente vegetativa, sem condições de comunicar-se ou manifestar a vontade ainda que de forma defeituosa”. E, em vista da natureza “personalíssima” da decisão de doar órgãos humanos, o curador não poderia anuir em nome do incapaz. Não aprofundaremos a análise do caso em comento propriamente, se a decisão do Tribunal foi ou não acertada. Interessam-nos os princípios que dele poderemos extrair. Suponhamos, para efeito de argumentação, que o interdito, apesar da doença mental, tivesse condições de manifestar de forma segura, isenta, a sua vontade. Mesmo assim, se reproduzirmos os fundamentos do acórdão (que, para o caso concreto, nos parecem pertinentes), o transplante não poderia ser realizado. A interdição civil, conforme implementada hoje em dia, ao mirar a proteção dos bens do incapaz, acaba suprimindo sua capacidade não apenas para os atos patrimoniais, mas também para as situações existenciais, para o exercício de direitos da personalidade. Com isso, o interdito não pratica os atos existenciais ele próprio, como efeito da perda da capacidade, nem através do curador, dado o caráter personalíssimo desses atos. Ou seja, nesses moldes, a interdição, que seria medida de proteção do incapaz, resulta na verdade em medida de exclusão (TJSP, Ap 76.123-1, 5a Câmara, j. 14-8-1986, rel. Ruy Camilo).

22 Cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2006, p. 22-23.

CAPÍTULO 4

DOS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES FAMILIARES¹

Carolina Valença Ferraz

Doutora e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Professora de Direito Civil da Faculdade ASCES; da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) e do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Advogada.

1. Considerações iniciais: as razões para a abordagem do tema, conceito de pessoa com deficiência e sua abordagem familiarista

Neste capítulo abordaremos o conceito de pessoa com deficiência e seus reflexos nas relações familiares, mas antes de tudo parte da nossa preocupação é com a busca pela sensibilização no trato da questão. E isso é possível, desde que não tenhamos a deficiência como um problema ou como um aspecto da vida cotidiana que não nos atinge, por se referir apenas ao outro, aquele que tem deficiência, sem que supostamente diga respeito às demais pessoas. É equivocada essa interpretação, pois a percepção do outro é parte do que nos faz humanos; nas palavras de Clarice Lispector, “ser humano não deveria ser um ideal para o homem que é fatalmente humano, ser humano tem que ser o modo como eu, coisa viva, obedecendo por liberdade ao caminho do que é vivo, sou humana. E não preciso cuidar sequer da minha alma, ela cuidará fatalmente de mim, e não tenho que fazer para mim mesma uma alma: tenho apenas que escolher viver”².

No mesmo sentido é a lição de Hannah Arendt, quando preleciona que a condição humana não é o mesmo que a natureza humana, e a soma total das atividades e capacidades humanas que correspondem à condição humana não constitui algo equivalente à natureza humana³. Para Hannah Arendt, a condição humana é inerente à existência humana.

Contudo, compreendemos que perceber o outro nos faz conscientes da nossa própria individualidade, e a proteção da diversidade, assim como a garantia de tratamento equânime a esta, é o que viabiliza relevante grau de desenvolvimento social a determinada sociedade.

Antes de ingressarmos no conceito de deficiência, é imprescindível que façamos alusão a dois casos distintos: o primeiro é sobre Rick Hoyt, que sofre de paralisia cerebral, mas que participa de maratonas e faz até triatlo na companhia de seu pai, Dick Hoyt, que corre junto com ele, empurrando a sua cadeira de rodas. A deficiência do filho não impediu que a família se unisse em prol do sonho dele de correr. O pai acabou tendo de treinar para se manter em forma, fato este que acabou salvando-o da morte, pois, mesmo enfartando durante uma corrida, sobreviveu por conta das excelentes condições físicas em que se encontrava. O mais tocante no caso da família Hoyt é que a corrida aproximou pai e filho ao ponto de o filho afirmar que, se deixasse de ter deficiência, faria questão de empurrar o pai. As corridas fizeram com que o filho entendesse que a sua condição de pessoa com deficiência não o limita em seus sonhos, pois segundo ele relata, quando corre a deficiência desaparece⁴.

O segundo caso, não menos emblemático, é o de Stephen Hawking, diagnosticado, com pouco mais de vinte anos, com uma rara esclerose lateral amiotrófica, em que a maioria dos pacientes morre pouco tempo depois do diagnóstico. Stephen sobreviveu à esclerose e às limitações da doença, pois apesar da perda de suas funções motoras, necessitando de uma cadeira de rodas especial e de um computador para poder se comunicar, continua desenvolvendo seu trabalho como astrofísico e dando relevantes contribuições ao mundo da ciência pura, em particular nas áreas dos buracos negros, da relatividade e da gravidade. Quando fala da sua deficiência, Stephen costuma aludir com humor ao comparar suas limitações pessoais com o estudo que desenvolve sobre a imensidão do espaço.

Depois do exposto, é difícil definirmos deficiência. O que consideramos como deficiência, a mera limitação física, sensorial, mental ou intelectual, conduz a uma definição exata?

Sem dúvida o conceito de deficiência não é algo definitivo, uma vez que se trata de um conceito em evolução, pois se refere à significação de algum impedimento de longo prazo e da sua interação com barreiras de diversas espécies, que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as outras⁵.

Para elucidarmos a questão, é relevante verificarmos a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, que em seu art. 1º estabelece a definição para deficiência, como:

Art. 1º Propósito

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas⁶.

Portanto, segundo a Convenção, a deficiência está associada aos impedimentos transitórios ou não, e consequentemente à interação com certas barreiras, que limitam a integração social da pessoa que apresenta tais restrições.

Percebe-se que, por opção, a própria Convenção não estabeleceu um conceito fechado, uma tipologia específica acerca da deficiência, o que entendemos como sendo extremamente benéfico, pois o que, em determinado momento pode ser considerado deficiência, em outro pode deixar de ser, assim como um impedimento que não acarretar deficiência, num lapso temporal específico, em outro poderá passar a ocasioná-la.

Ademais, a deficiência deixou de ser algo desconhecido ou inexpressivo, pois atinge toda a coletividade. Basta que nos debrucemos sobre o censo de 2010, em que se verificou que as pessoas com deficiência já representam em torno de 45 milhões de brasileiros, ou 24% da nossa população⁷. Se vincularmos a esse número os familiares e amigos, a deficiência no Brasil deixa de ser uma questão do outro, estranha a nossa realidade, e passa a ser um aspecto do nosso cotidiano.

Sob a ótica humanista, a ideia de que a deficiência reduz a capacidade do indivíduo para ser considerado sujeito de relações jurídicas é considerada plenamente ultrapassada, pois a concepção de deficiência à luz da interpretação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007) encontra respaldo em não delimitar a deficiência em si como doença, pois a pessoa com deficiência nada mais é do que um indivíduo que sofre restrições físicas, sensoriais, mentais ou intelectuais⁸. Parte dessa análise encontra guarida na interpretação dos princípios norteadores da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, uma vez que esta está fulcrada no princípio da dignidade, inerente à independência da pessoa com deficiência, inclusive com a liberdade de fazer as próprias escolhas, da autonomia individual, da não discriminação, da plena e efetiva participação e inclusão na sociedade, do respeito pela diferença, da igualdade de oportunidades, da acessibilidade, da igualdade entre homem e mulher e do respeito pelas capacidades em desenvolvimento das crianças com deficiência⁹.

Em síntese, podemos identificar na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência um instrumento de promoção e defesa da pessoa humana, levando em consideração que o exercício das suas prerrogativas será realizado com base nos princípios da dignidade, da solidariedade e do respeito à vida. No que tange à questão do princípio da dignidade da pessoa humana, é vital compreendermos que a pessoa com deficiência deverá ter asseguradas a sua autonomia e a sua proteção como forma de respeitar a sua potencialidade. A promoção dos direitos da pessoa com deficiência permitirá, em contrapartida, o fortalecimento do sentimento de pertencimento à sociedade, na mesma proporção que a inclusão permitirá a construção de uma sociedade mais equilibrada, diversificada e justa.

Feitas as presentes considerações, resta-nos conjugar a deficiência e o sentido da abordagem familiarista. A nossa propositura é de expressarmos que tanto a deficiência quanto a família passam por transformações conceituais. Não há uma definição apenas para a caracterização da deficiência, assim como inexiste uma única classificação de família. Então, como se dá a nova caracterização da família na contemporaneidade? Quais sãos os membros que integram a família e os princípios que a regem?

A família na contemporaneidade se caracteriza pela desconstituição da figura do “chefe da família”, pela perda da relevância do patriarcado, pela equiparação da mulher, por novas formas de constituição de família e pela busca incessante pela felicidade¹⁰. A nova família extrapola o aspecto matrimonial e tem como elemento mais significativo a pluralidade da sua constituição.

A antiga família, que se caracterizava apenas com o fulcro no matrimônio heteroafetivo ou na consanguinidade, convive hoje com a diversidade em sua constituição, seja pela aceitação do matrimônio homoafetivo, ou pelas relações de convivência heteroafetivas ou homoafetivas, ou ainda na reconstituição por meio da dissolução de relações anteriores e constituição de novos agrupamentos, ou na monoparentalidade (o grupo familiar formado por um ascendente e seus descendentes), ou ainda da anaparentalidade, pois essa consiste numa outra formação familiar, quando parentes de graus distintos convivem em harmonia, como, por exemplo, dois irmãos que morem juntos¹¹.

Na atualidade, a família não possui mais sua base na consaguinidade, mas no afeto, e isso não diminui sua relevância juridicamente ou socialmente, como é o caso da família socioafetiva, consolidada pelos vínculos afetivos. Mas aponta uma guinada nos valores sociais, já que a extrema importância dada anteriormente aos laços sanguíneos na atualidade não encontra a mesma relevância, em favor da construção dos vínculos sentimentais.

Pode ainda ser mencionada a família simultânea, que por si só tem aspecto controvertido, uma vez que em regra a sua existência se dá com base na deslealdade ou na traição, mas que, não obstante, pode ser fruto da aceitação construída às claras pelos seus membros. Essa família não deve ser considerada menor; a própria Constituição Federal, em seu art. 227, § 6º, tratou de impedir o tratamento preconceituoso aos filhos, nascidos de relações adulterinas ou incestuosas, quando aduz que os filhos são todos iguais independentemente das condições de parentesco. O que, em outras palavras, permite a compreensão de que o “espírito” da lei era o de percepção de que as manifestações de afeto excedem o formato tradicional da concepção por meio do casamento.

Com razão, ilustra a questão Giselda Hironaka, quando leciona que a verdade jurídica cedeu vez à imperiosa passagem e instalação da verdade da vida. E a verdade da vida está sendo desnudada aos olhos de todos, homens ou mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplêndida de todas as verdades: neste tempo em que até o milênio muda, muda a família, muda o seu cerne fundamental, muda a razão de sua constituição, existência e sobrevida, mudam as pessoas que a compõem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque só a família assim constituída – independentemente da diversidade de sua gênese – pode ser mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haverá, mais que em qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance de realização de seus projetos de felicidade¹².

Resta-nos a abordagem da questão principiológica da família na contemporaneidade. A família brasileira da atualidade, fundada numa ordem civil-constitucional, tem a sua valoração orientada pelos princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse da criança e adolescente, da autonomia e da menor intervenção do Estado, da igualdade e do respeito às diferenças, da pluralidade e do afeto¹³.

O âmbito jurídico da família diante da aplicação dos mencionados princípios é a construção de um grupo familiar mais igualitário, menos hierarquizado, mais justo e com mais autonomia, menos sujeito à intervenção do Estado em suas atividades e decisões. A família na contemporaneidade se atém ao afeto nas suas interrelações e na busca pela felicidade.

Portanto, é essa nova família que admite a perspectiva de lidar no seu bojo com a deficiência sem abandono ou omissão, sem estigmas, mas com realismo. Os impedimentos, as dificuldades à luz dos novos princípios civis-constitucionais, podem descaracterizar a formação da família porque um ou mais dos seus membros apresentam deficiências? Se trabalharmos na percepção e aplicação da igualdade material e no respeito à diferença, a deficiência não pode ser um fim, apenas um contexto. Então, o que faria essa família diferente das demais? O que difere a família sem ou com a presença da deficiência?

O desafio do presente ensaio é abordar a família constituída para além da deficiência ou apesar dela, já que nada obsta que o indivíduo com deficiência integre um núcleo familiar, seja ele originário – o que denominamos consanguíneo – ou constituído pelo afeto, que se caracterizaria por meio do casamento ou da união estável.

Entendemos que a deficiência não pode ser considerada um obstáculo para que a pessoa possa exercer e desenvolver atividades da vida cotidiana. E vamos além. Na construção de uma sociedade verdadeiramente inclusiva, a família não dependerá sequer da existência de capacidade civil, pois compreendemos que devemos distinguir a prática de atos negociais do exercício dos atos meramente existenciais¹⁴.

2. Direito à constituição de agrupamento familiar – matrimônio e direito à convivência afetiva

O que devemos ressaltar em nossa abordagem é o direito a um agrupamento familiar, como sendo um direito fundamental, inerente à própria condição de ser humano e resultante da aplicação do princípio da igualdade material, da pluralidade familiar e do afeto.

A dita aplicação dos princípios fundamentais às relações entre particulares, como defesa da vida com dignidade, encontra respaldo na chamada fundamentalização do direito privado.

Esta consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, direta ou indiretamente, sendo que a fundamentalização das relações entre particulares é uma das consequências da existência de um direito civil constitucionalizado¹⁵.

A enorme vulnerabilidade da pessoa com deficiência reforça a tese de que, além da proteção dos seus direitos fundamentais, como direito à moradia, ao agrupamento familiar, à vida privada, à honra, entre outros, ela deve encontrar proteção também quando se trata de relações mantidas com outros particulares, como empregadores, fornecedores de bens ou serviços ou até mesmo em face dos membros da própria família, na hipótese de existir abusos, coação, segregação ou negligência e desrespeito à pessoa com deficiência em seu próprio grupo familiar¹⁶.

O nosso entendimento é de que o agrupamento é indispensável à própria condição de ser humano. O homem é um ser gregário e tem essa necessidade de “ajuntamento” para perseguir o afeto e a felicidade¹⁷. Nada mais natural que nessa perspectiva haja a construção do seu vínculo familiar, ou que seja diante do seu grupo familiar que o ideal de felicidade seja encontrado¹⁸.

Sobre o tema é profícua a lição de Sérgio Resende de Barros, quando apregoa que o afeto familiar enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam¹⁹.

O que justifica a possibilidade de constituição de família para a pessoa com deficiência? Se contextualizarmos a deficiência como sendo um conjunto de impedimentos, mas que não retira do indivíduo os seus atributos de pessoa humana, por que não a admissão de constituição de casamento ou união estável? A deficiência não obsta a perseguição da felicidade, muito menos incapacita o indivíduo para trocas de afeto.

A Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, em seu art. 23, estabelece que os Estados signatários deverão tomar todas as medidas efetivas e apropriadas para eliminar a discriminação contra pessoas com deficiência, em todos os aspectos relativos a casamento, família, paternidade e relacionamentos, em igualdade de condições com as demais pessoas, de modo a assegurar o direito das pessoas com deficiência de casar e estabelecer família.

Dessa maneira, em nossa ótica, a pessoa com deficiência física, sensorial, mental ou intelectual está apta a contrair matrimônio ou constituir relação convivencial. Nas hipóteses de deficiência mental ou intelectual, mesmo quando em razão de interdição haja proibições à prática direta de certos atos, como, por exemplo, a compra de uma casa, a venda de um carro, em nosso entendimento não se afastará a possibilidade da convolação de núpcias ou constituição de uma união estável.

Defendemos que os impedimentos aos exercícios dos atos da vida civil, que decorrem do processo de interdição, não devem ser generalizados, ou seja, os atos jurídicos de natureza negocial podem ser eivados de obstáculos, sem que necessariamente sejam afetados os atos existenciais.

No que se refere à interdição, como já abordado anteriormente, o dito instrumento deve ser considerado como exceção, apenas como artifício de proteção nos casos em que seja indispensável a sua utilização, para resguardar os interesses da pessoa com deficiência.

Nas outras hipóteses, em que o discernimento exista mesmo que reduzido, ou a capacidade seja residual, em nome da independência ou autonomia da pessoa com deficiência não deve ser realizada a interdição, uma vez que esta retira do indivíduo a possibilidade de agir por si só. A perda da capacidade civil não pode ser imposta a alguém por ato de comodismo, ou de mero capricho ou fetichismo.

Segundo Célia Barbosa Abreu, para interditar uma pessoa com a subsequente nomeação de um curador, é preciso fazê-lo no seu interesse, em nome da preservação de sua dignidade e de seus direitos fundamentais. Assim sendo, havendo resquícios de faculdades intelectivas e afetivas em um indivíduo, urge respeitá-las e, mais do que isso, contribuir para que se desenvolvam, em observância, em especial, aos princípios da dignidade humana e da solidariedade²⁰.

Em contrapartida, meras dificuldades cotidianas não podem ser a base para o pedido de interdição, uma vez que compreendemos que a dita interdição retira a autonomia do indivíduo, sendo – na hipótese de utilização exagerada – um malefício aos interesses das pessoas com deficiência e sua plena realização como ser humano.

O que defendemos é a singularidade dos atos da vida privada, ou seja, os requisitos para a prática de atos que importem essencialmente em repercussão econômica não podem ser os mesmos daqueles que produzem efeitos notadamente pessoais.

Não olvidamos a natureza patrimonial da constituição e caracterização da sociedade conjugal ou convivencial, mas é imprescindível que tenhamos em mente que os efeitos patrimoniais na constituição da família são secundários.

Ademais, temos firmeza de que o nosso entendimento encontra respaldo no próprio diploma civilista, uma vez que ele relativiza a capacidade civil e o discernimento para a celebração do casamento, pois admite a convolação de núpcias entre pessoas que tenham pelo menos dezesseis anos²¹, apesar de na sistemática da capacidade civil a dita idade caracterizar o indivíduo como relativamente capaz, o que consiste na falta do chamado discernimento pleno.

A própria legislação civilista vai além, quando no art. 1.520 expressa a possibilidade de celebração de matrimônio abaixo da idade núbil quando houver provas de gravidez, para pessoas com menos de dezesseis anos.

Em síntese, o Código Civil abre precedente para que a celebração do casamento se dê em casos em que o discernimento seja reduzido, uma vez que admite a idade núbil (a chamada idade mínima para contrair núpcias) a partir dos dezesseis anos e ainda pela autorização das núpcias abaixo dessa mesma idade núbil, o que em outras palavras consiste na prática de matrimônio por absolutamente incapazes, permitindo dessa maneira – por interpretação construtiva e sistemática – a concretização do casamento por pessoas com deficiência, mesmo na hipótese de interdição parcial, ou seja, com discernimento reduzido.

O que justifica a formação da família, se não considerarmos a capacidade plena como determinante para a sua constituição?

A nosso ver, conforme já esboçamos anteriormente, a formação da família, constituída pela vontade, tem o seu apelo no afeto, na busca da satisfação pessoal e coletiva, sexual e amorosa e no desejo incontido de felicidade, desejo esse que não é ceifado, muito menos reduzido pela existência da deficiência.

3. Direitos sexuais e reprodutivos – direito à vida sexual, direito À não esterilização e direito à reprodução

A Conferência Internacional da ONU sobre População e Desenvolvimento (CIPD), realizada no Cairo, em 1994, conferiu papel primordial à saúde e aos direitos sexuais e reprodutivos, ressaltando que eles seriam prioridade no tocante à garantia do desenvolvimento do ser humano²².

Podemos considerar como grande avanço no tocante à Plataforma de Ação do Cairo o teor do Capítulo VII, § 7.3, que define: os direitos reprodutivos abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em leis nacionais, em documentos internacionais sobre direitos humanos, em outros documentos consensuais. Esses direitos se ancoram no reconhecimento do direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de ter filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a reprodução, livre de discriminação, coerção ou violência²³.

No que tange à questão da sexualidade e reprodução da pessoa com deficiência, a Plataforma de Ação da CIPD explicita o dever dos Estados-Membros de assegurar a eliminação de discriminação que pessoas com deficiência possam enfrentar em relação a direitos de reprodução, à formação de um lar e de uma família²⁴.

Devemos destacar que a IV Conferência sobre a Mulher, realizada em Pequim, em 1995, avançou a partir da Carta do Cairo, definindo de forma distinta os direitos sexuais em relação aos direitos reprodutivos²⁵. Parte da importância das cartas do Cairo e de Pequim decorre da oposição peremptória a metas populacionais, conceptivas e contraceptivas²⁶.

Mas qual o significado dos direitos sexuais e reprodutivos? E a relevância dos mencionados direitos no que tange à pessoa com deficiência?

Segundo Flávia Piovesan, os direitos sexuais e os direitos reprodutivos podem ser considerados como um conjunto de direitos básicos relacionados com o livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, circulando no universo dos direitos civis e políticos (quando se referem à liberdade, autonomia, integridade) e dos direitos econômicos, sociais e culturais (quando se referem às políticas do Estado)²⁷.

Entretanto é possível exercer os direitos sexuais e reprodutivos, mesmo na hipótese de deficiência mental ou intelectual²⁸?

A sexualidade humana refere-se aos sentimentos, atitudes e percepções relacionadas à vida sexual e afetiva das pessoas; implica a expressão de valores e emoções, afeto, gênero e também é essencialmente histórica e social. Como um conjunto de concepções culturais, a sexualidade extrapola o conceito de genitalidade, pois abrange também as práticas sociais, os costumes diversos e as ideologias relacionadas a tais práticas. As crenças sobre a sexualidade das pessoas com deficiência, em geral, referem-se a um modo generalizado de ver o outro, estigmatizado pela deficiência²⁹.

Partindo do pressuposto de que a sexualidade é inerente à condição humana, negar o direito à satisfação sexual à pessoa com deficiência, desde que haja discernimento – mesmo que parcial –, é afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, assim como o respeito à autonomia pelo simples fato de nos deixarmos guiar apenas pelo aspecto da deficiência, fazendo com que se crie um conflito entre a percepção das prerrogativas do outro acima das limitações da deficiência.

Associado ao direito à sexualidade devemos entender que há o direito à reprodução. A Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, em seu art. 23, b e c, expressamente prevê o direito de as pessoas com deficiência decidirem o número de filhos, assim como o espaçamento entre eles, como também conservar a sua fertilidade.

Os direitos reprodutivos da pessoa com deficiência também encontram respaldo junto à Carta Magna, já que esta, em seu art. 226, § 7º, estabelece que o planejamento familiar é de livre escolha do casal, mas que o Estado propiciará recursos científicos e educacionais para o exercício desse direito.

No entanto, o nosso judiciário vem largamente violando esse preceito, quando autoriza majoritariamente a esterilização de mulheres com deficiência mental a pedido dos curadores, inclusive na hipótese de discernimento parcial³⁰.

Devemos compreender as cirurgias de esterilização como verdadeiramente o são, intervenções mutiladoras que extinguem – na maioria dos casos em caráter definitivo – a condição de fertilidade do indivíduo, sem que lhe seja possível muitas vezes a reversão.

O temor de que a pessoa com deficiência, ao procriar, esteja dando início ou continuidade à propagação da deficiência encontra substrato em ideais de eugenia, assim como viola essencialmente a dignidade da pessoa humana, a liberdade de escolha e a diversidade populacional³¹.

Entender que a pessoa com deficiência, em vista das suas limitações, deverá contar com o auxílio da família, cuidadores ou auxiliares, caso venha a procriar, não nos causa estranheza, pois entendemos que a maternidade na contemporaneidade para pessoas com ou sem deficiência exige um esforço coletivo de solidariedade, ajuda mútua e apoio familiar ou terceirizado.

A grande distinção entre maternidade ou paternidade exercida pelas pessoas com ou sem deficiência é o estigma de como encaramos as dificuldades, os impedimentos e as barreiras com relação à deficiência. Ter um filho envolve escolhas, percursos e dificuldades, mas associado à procriação há um sentimento exacerbado de ternura, amor, proteção e doação ao outro.

Defendemos, portanto, que ninguém que tenha discernimento para fazer suas escolhas seja impedido de procriar por conta da existência de deficiência.

A medida para a proteção ao direito à reprodução tem fundamento, também, na relativização da capacidade civil e da sua sistemática. Os limites da interdição, como já mencionamos anteriormente, podem ser fixados em relação a atos patrimoniais, sem que haja comprometimento para a prática de atos de outra natureza, como aqueles inerentes ao exercício de direitos da personalidade.

4. Direito aos alimentos: a subsistência da pessoa com deficiência assegurada no núcleo familiar

Segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 25, inc. 1, o direito aos alimentos é reconhecido como um direito fundamental do homem, que se descreve pelo fato de que todas as pessoas têm direito a um nível de vida adequado que lhe assegure – assim como à sua família – a saúde e o bem-estar, em especial a garantia de uma alimentação adequada, vestuário, habitação, assistência médica e os serviços sociais necessários ao seu desenvolvimento e proteção³².

No mesmo sentido se pronuncia a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que determina, em seu art. 11, que toda pessoa tem direito que a sua saúde seja preservada por medidas sanitárias relativas a alimentação, vestuário, habitação e cuidados médicos correspondentes ao nível permitido pelos recursos públicos e da coletividade.

Na lição de Orlando Gomes, alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si³³.

No que tange ao tema, elucidativos são os ensinamentos de Maria Helena Diniz, que defende que o fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o princípio da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e o da solidariedade social e familiar (CF, art. 3º). Trata-se de dever personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão do alimentado. Assim, por exemplo, na obrigação alimentar um parente fornece ao outro aquilo que é necessário à sua manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em virtude de idade avançada, doença, falta de trabalho ou qualquer incapacidade, estiver impossibilitado de produzir recursos materiais com o próprio esforço³⁴.

Entretanto, há uma tendência moderna de impor ao Estado o dever de socorrer os necessitados, através de sua política assistencial e previdenciária, mas com o objetivo de aliviar-se desse encargo, o Estado o transfere, mediante lei, aos parentes daqueles que precisam de meios materiais para sobreviver, pois os laços que unem membros de uma mesma família impõem esse dever moral e jurídico³⁵.

O significado do direito a alimentos no direito brasileiro tem suas razões na solidariedade familiar, sendo este o fundamento da sua constituição.

Contudo, para a sua designação devem ser preenchidos os seguintes pressupostos: existência de vínculo de parentesco, vínculo conjugal ou existência de companheirismo, necessidade do alimentado (consubstanciada na sua hipossuficiência econômica), possibilidade econômica do alimentante (o cumprimento da prestação alimentar não poderá desfalcar o alimentante ou colocar em risco a sua própria subsistência), proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário e os recursos econômico-financeiros do alimentante³⁶.

A não verificação do preenchimento de qualquer um desses pressupostos é condição para a não concessão dos alimentos, ou, ainda no caso de um dos pressupostos deixar de ser verificado – após a concessão dos alimentos –, é causa para a extinção da prestação alimentar.

Outro aspecto que molda a sua concessão é o da proximidade do grau de parentesco, pois o legislador civilista acredita que quanto mais próximo o grau, maior será a solidariedade existente entre os parentes.

Dessa maneira, os parentes mais próximos são os primeiros a assumirem o ônus do cumprimento da prestação alimentar, cabendo a possibilidade de complementação dos valores por outros parentes mais distantes, quando a necessidade do alimentado não puder ser suprida integralmente por aqueles, segundo dispõe os arts. 1.697 e 1.698 do CC. A lei civilista reconheceu a predominância existente dos graus mais próximos da ascendência, descendência e, na colateralidade, impôs o cumprimento da obrigação alimentar apenas entre os irmãos, considerando a preponderância dos germanos sobre os unilaterais.

A possibilidade de revisão do quantum atribuído a título de prestação alimentar, seja a pedido do alimentado ou do alimentante, permite a atualização do montante com o fito de preencher as necessidades do alimentado ou de atender aos reclamos do alimentante e a sua condição econômica.

Destarte, resta-nos a abordagem da questão da concessão dos alimentos à pessoa com deficiência e a análise da sistemática dessa concessão.

Apesar de o censo do IBGE de 2010 disponibilizar informações mais atualizadas, foi o censo do IBGE realizado em 2000 que detalhou melhor a questão da deficiência. Segundo o censo do IBGE, realizado em 2000, das 9 milhões de pessoas com deficiência que trabalham, mais da metade (em torno de 4,9 milhões) percebe até dois salários mínimos³⁷.

Com base nos dados fornecidos acima, fica perceptível a condição de hipervulnerabilidade em que vive grande parte das pessoas com deficiência em nosso país.

O que nos leva a outra questão: quem deve assumir o ônus da subsistência das pessoas com deficiência hipossuficientes, o Estado ou a família?

A nosso ver, o Estado se eximiu de assumir inicialmente a subsistência da pessoa com deficiência, pois impôs o dever de obrigação alimentar entre os parentes. Sendo assim, inicialmente quem arca com o cumprimento da obrigação alimentar da pessoa com deficiência é a sua família, seja ela consanguínea ou decorrente do afeto.

Contudo, nada impede que o Estado assuma o ônus da subsistência da pessoa com deficiência, como nas circunstâncias de inexistência de família, de hipossuficiência da dita família ou do abandono familiar, ou, ainda, de forma subsidiária, quando esgotados os recursos da família da pessoa com deficiência sem que haja o atendimento de todas as necessidades dela³⁸.

É dever do Estado garantir a adequada alimentação e condições necessárias ao desenvolvimento da pessoa com deficiência, nos moldes do art. 28 da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. A CF/88 também estabelece os contornos dessa obrigação, mesmo que em caráter suplementar do Estado, quando prevê a criação de programas de atendimento especializado, com o propósito de assegurar a integração e o treinamento para o trabalho, assim como garantir a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos para as pessoas com deficiência, cuidando de eliminar para tanto os obstáculos arquitetônicos e todas as formas de discriminação³⁹.

Entretanto, ainda se faz necessário abordarmos a questão da configuração dos alimentos em favor da pessoa com deficiência. No seu bojo devem ser analisados os aspectos referentes à própria alimentação, à moradia, ao vestuário, à saúde, assim como ao atendimento terapêutico-reabilitador para que se possa viabilizar o desenvolvimento de suas habilidades e sua inclusão na sociedade. A prestação alimentar deve preservar e manter a pessoa com deficiência em condições de dignidade.

Outro aspecto que merece a nossa análise é o fato de a pessoa com deficiência poder figurar no polo passivo da relação alimentar, em outras palavras, é a possibilidade de que a pessoa com deficiência, tendo condições financeiras, seja demandada na condição de ré da pretensão alimentar. Não visualizamos qualquer problema a essa possibilidade, uma vez que compreendemos, na presente questão, a aplicação do princípio da igualdade, ou seja, quando a pessoa com deficiência tem possibilidade econômica para arcar com o pagamento da pensão alimentícia de outra pessoa, que esteja ligada a ela por laços afetivos ou de consanguinidade, ela deve ser contemplada com o mesmo tratamento jurídico dado às pessoas sem deficiência.

5. Breves considerações sobre a responsabilidade civil no âmbito das relações familiares

No tocante à ausência de cuidados, ao desprezo e falta de apreço ao parente com deficiência, é possível analisar a possibilidade de caracterização de tais condutas como ilícitas.

Parece-nos inquestionável que não há como obrigar um parente a nutrir afeto ou apreço por outro. Porém, embora não haja como exigir o sentimento, o direito tem instrumentos que permitem a punibilidade da negligência, omissão ou abuso. Da concepção do afeto na composição contemporânea da família, o abandono familiar, a negligência e os maus-tratos no seio do grupo familiar devem ser considerados ainda mais graves.

A verificação dessas condutas gera a violação dos direitos fundamentais da vítima, uma vez que as transgressões dizem respeito aos atributos inerentes à pessoa humana, o que caracteriza o chamado dano moral.

Numa análise resumida, o abandono e a negligência denotam culpa, sendo esta o sustentáculo para a responsabilização civil.

Em outras palavras, a existência de laços familiares não exclui a caracterização dos pressupostos da responsabilidade civil. E, uma vez verificada a existência dos respectivos pressupostos, como a prática de ação omissiva ou comissiva, a culpa, o dano (nesses casos de natureza eminentemente moral) e o nexo de causalidade, justificaria a propositura de ação reparatória⁴⁰.

A referida medida tem como objetivo a imposição de sanção pecuniária, de natureza educativa e reparatória, que permitirá ainda à vítima (a pessoa com deficiência que sofreu abandono, abusos ou negligência) uma amenização pelos maus-tratos sofridos. Frisamos que a concessão de medida reparatória não exclui a prestação alimentar, já que esta última tem fundamento na necessidade econômica da pessoa com deficiência, enquanto aquela finca raízes na conduta ilícita de membro de sua família.

Conclusão

Neste capítulo tivemos como tema a abordagem da deficiência à luz das relações familiares.

A nossa preocupação foi analisar a questão numa perspectiva multidisciplinar, tomando como eixo a Constituição Federal, a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência da ONU e o Código Civil.

A perspectiva familiarista se deu com base nos princípios que norteiam as relações privadas, notadamente o do respeito à vida, à dignidade, à igualdade, à solidariedade familiar e ao afeto.

Esperamos que a nossa contribuição à tutela jurídica da pessoa com deficiência, no âmbito familiar, seja assimilada como o reconhecimento de que a deficiência deve ser tratada dentro de parâmetros em evolução, cabendo à pessoa com deficiência exercer todas as prerrogativas no seio da sua família, seja ela originária ou constituída.

Defendemos inclusive que a deficiência não seja fator para o impedimento à constituição de família, desde que haja certo discernimento, pois é essencial que sejam diferenciadas as limitações impostas a atos negociais e a atos existenciais. O que importa também na preservação da sexualidade e da fertilidade da pessoa com deficiência.

Entendemos que a família, por caracterizar um núcleo protetivo, pode vir a subsidiar materialmente a pessoa com deficiência, através da prestação de alimentos. Contudo, o abandono, a negligência e os maus-tratos devem ser punidos mediante a responsabilização do agente causador dos danos impostos à pessoa com deficiência.

Percebemos que o caminho para a construção de uma sociedade verdadeiramente igualitária ainda é longo, mas que muitos passos já foram dados nessa perspectiva.

Acreditamos que o presente Manual é um marco importantíssimo na edificação do respeito à diversidade como direito fundamental inerente a todos, sejam pessoas com ou sem deficiência.

Referências

ABREU, Célia Barbosa. Curatela & interdição civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução Roberto Raposo. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010.

BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 9, jul./set. 2002.

BELLUSCIO, Claudio A. Alimentos y derechos humanos. Revisión crítica del Sistema Legal em la materia. Hacia la efectividad de la obligación alimentaria. In: Lloveras Nora e Herrera,Marisa. El derecho de familia em lantinoamérica 1 – Los derechos humanos en las relaciones familiares. Córdoba: Nuevo Enfoque Jurídico, 2010.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5. São Paulo: Saraiva, 2009.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GOMES, Orlando. Direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

HIRONAKA, Gisela Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, n. 1, p. 17, abr./jun. 1999.

LISPECTOR, Clarice. Clarice na cabeceira: romances. Org. José Castello. Rio de Janeiro: Rocco, 2011.

MAIOR, Izabel Maria Madeira de Loureiro. Apresentação. In: A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Coordenação de Ana Paula Crosara Resende e Flavia Maria de Paiva Vital. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008.

MARQUES, Lilia Pinto. Art. 2º Definições. In: A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Coordenação de Ana Paula Crosara Resende e Flavia Maria de Paiva Vital. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano de validade. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

PIOVESAN, Flávia. Temas atuais de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

RESENDE, Ana Paula Crosara de; VITAL, Flavia Maria de Paiva. Introdução. In: A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Coordenação de Ana Paula Crosara Resende e Flavia Maria de Paiva Vital. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008.

RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal; MAIA, Cláudia Bortolozzi. Desfazendo mitos para minimizar o preconceito sobre a sexualidade das pessoas com deficiência. Disponível em: <http://www.deficienteciente.com.br/2010/11/desfazendo-mitos-para-minimizar-o_11.html>.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed., 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Sites utilizados

www.teamhoyt.com http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1

http://www6.senado.gov.br/sicon/index.jsp

http://www.unaids.org.br/biblioteca/links/UNFPA/UNFPA%203/UNFPA%203_7.pdf

http://www.sepm.gov.br/Articulacao/articulacao-internacional/relatorio-cairo.pdf

http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/declaracao_4_conferencia_mundial_mulher.pdfso

http://www.unaids.org.br/biblioteca/links/UNFPA/UNFPA%203/UNFPA%203_7.pdf

http://www.deficienteciente.com.br/2011/05/tres-anos-apos-dar-a-luz-mae-portadora-de-sindrome-de-down-revela-detalhes-de-seu-dia-a-dia.html

http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/27062003censo.shtm

1 Este estudo é dedicado a Vinícius Ferraz Salomão, que é a razão, a medida, o contexto e o pretexto de todas as coisas do nosso universo.

2 Lispector, Clarice. Clarice na cabeceira: romances. Org. José Castello. Rio de Janeiro: Rocco, 2011, p. 139.

3 Arendt, Hannah. A condição humana. Tradução: Roberto Raposo. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p. 11.

4 Mais informações sobre a família Hoyt em: www.teamhoyt.com.

5 Conforme nos ensina Izabel Maria Madeira de Loureiro Maior, no texto de Apresentação de A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Ana Paula Crosara Resende e Flavia Maria de Paiva Vital (Coords.). Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008, p. 20.

6 Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Yorque, em 30 de março de 2007 e aprovados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, sendo promulgados pelo Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

7 Segundo dados do IBGE. Disponível em: <http://www.censo2010.ibge.gov.br/resultados_do_censo2010.php>.

8 No mesmo sentido, ver Marques, Lilia Pinto. Art. 2º Definições. In: A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Ana Paula Crosara de Resende e Flavia Maria de Paiva Vital (Coords.). Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008, p. 27.

9 Ana Paula Crosara de Resende e Flavia Maria de Paiva Vital. Introdução. In: A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência comentada. Ana Paula Crosara Resende e Flavia Maria de Paiva Vital (Coords.). Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 2008, p. 19.

10 Cf. Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito civil: direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 11-13.

11 Sobre o tema, ver também Dias, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 40-57.

12 Hironaka, Gisela Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, n. 1, p. 17, abr./jun. 1999.

13 Cf. lição de Pereira, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 35-37.

14 Sobre o tema é relevante os ensinamentos de MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano de validade. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

15 No mesmo sentido, ver Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed., 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 185-286.

16 Ver, sobre o tema, Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, cit., p. 263.

17 A PEC n. 19/2010, de autoria do Senador Cristovam Buarque, altera o art. 6º da Constituição Federal para incluir o direito à busca da felicidade por cada indivíduo e pela sociedade, mediante a dotação pelo Estado e pela própria sociedade das adequadas condições de exercício desse direito. Em caso de aprovação, a felicidade passa a ser alçada à condição de direito fundamental. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/index.jsp>.

18 A ONU, em sessão do dia 13-7-2011, resolveu aprovar a Resolução denominada Felicidade: em direção a uma abordagem holística para o desenvolvimento, com o propósito de incentivar os Estados-membros a perseguirem o ideal de felicidade, e dessa forma garantir o desenvolvimento socioeconômico.

19 Barros, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 9, jul./set. 2002.

20 Abreu, Célia Barbosa. Curatela & interdição civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 195-226.

21 Vide art. 1.517 do CC.

22 Sobre o tema, ver Direitos sexuais e direitos reprodutivos: uma prioridade do governo/Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção à Saúde, Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Brasília: Ministério da Saúde, 2005. Disponível em: <http://www.unaids.org.br/biblioteca/links/UNFPA/UNFPA%203/UNFPA%203_7.pdf>.

23 Relatório da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento – Plataforma do Cairo. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br/Articulacao/articulacao-internacional/relatorio-cairo.pdf>.

24 Relatório da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, Capítulo VI, § 6.3 – Plataforma do Cairo. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br/Articulacao/articulacao-internacional/relatorio-cairo.pdf>.

25 IV Conferência Mundial sobre a Mulher. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/declaracao_4_conferencia_mundial_mulher.pdfso>.

26 No mesmo sentido, ver Direitos sexuais e direitos reprodutivos: uma prioridade do governo/Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção à Saúde, Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Brasília: Ministério da Saúde, 2005. Disponível em: <http://www.unaids.org.br/biblioteca/links/UNFPA/UNFPA%203/UNFPA%203_7.pdf>.

27 Piovesan, Flávia. Temas atuais de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 168.

28 Pelo Projeto de Lei n. 1.213, de 2011, de autoria do Deputado Carlos Bezerra, que se encontra tramitando na Câmara dos Deputados, a prática de relações sexuais por pessoas com deficiência intelectual, com certo discernimento, deixa de ser considerada estupro presumido, pois viola frontalmente a liberdade sexual da pessoa com deficiência, desde que se dê mediante consentimento. Se o mencionado projeto for aprovado, será um marco no reconhecimento dos direitos sexuais da pessoa com deficiência.

29 Ribeiro, Paulo Rennes Marçal; Maia, Cláudia Bortolozzi. Desfazendo mitos para minimizar o preconceito sobre a sexualidade das pessoas com deficiência. Disponível em: <http://www.deficienteciente.com.br/2010/11/desfazendo-mitos-para-minimizar-o_11.html>.

30 “TJSP – Ap. 262.646-4/4-00 – 10a Câmara – J. 17.06.2003 – Rel. Quaglia Barbosa – Área do Direito: Geral – Interdição – Suprimento de consentimento – Requerimento para a realização de laqueadura tubária com finalidade contraceptiva de pais diferentes, ao se afastar do lar.

TJPR – Ap. 122.818-8 – 4a Câmara – J. 27.11.2002 – Rel. Octavio Valeixo – Área do Direito: Geral

Interdição – Deficiência mental e déficit psicomotor – Alvará judicial para a autorização da cirurgia de laqueadura de trompas, em interdita – Admissibilidade – Gravidez que acarreta riscos previsíveis à saúde da parturiente e do nascituro”.

31 Caso emblemático sobre o tema é o da estudante Maria Gabriela Andrade Demate, que tem síndrome de Down, e do estudante Fábio Marchete de Moraes, que possui deficiência intelectual. Juntos há mais de três anos, o casal teve uma filha, Valentina; a criança não tem qualquer deficiência. Disponível em: <http://www.deficienteciente.com.br/2011/05/tres-anos-apos-dar-a-luz-mae-portadora-de-sindrome-de-down-revela-detalhes-de-seu-dia-a-dia.html>.

32 Ver Belluscio, Claudio A. Alimentos y derechos humanos, revisión crítica del Sistema Legal en la materia. Hacia la efectividad de la obligación alimentaria. In: Lloveras Nora e Herrera, Marisa. El derecho de familia em lantinoamérica 1 – los derechos humanos en las relaciones familiares. Córdoba: Nuevo Enfoque Jurídico, 2010, pp. 469-493. Tradução livre da autora.

33 Gomes, Orlando. Direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 455.

34 diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 575-576.

35 diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5, cit., p. 577.

36 diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5, cit., p. 580-581.

37 Vide Relatório do Censo do IBGE, 2000. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/27062003censo.shtm>.

38 É o que preceitua o art. 203 da Carta Magna.

39 Conforme dispõe o art. 226, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.

40 Sobre o tema, ver Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

CAPÍTULO 5

CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM DEFICIÊNCIA: AVANÇOS E DESAFIOS NA GARANTIA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

TAMARA AMOROSO GONÇALVES

Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo. Integra o CLADEM/Brasil (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) e o NEMGE-USP (Núcleo de Estudos da Mulher e das Relações Sociais de Gênero da Universidade de São Paulo). Atualmente é consultora da UNESCO para a área de direitos humanos, gênero e diversidade sexual da SECADI/MEC – Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão do Ministério da Educação.

Quem cabe no seu Todos?

1. Introdução

A discussão sobre direitos humanos, sua formulação, declaração e afirmação em documentos os mais diversos (declarações, pactos, convenções) é antiga e conta com um denso arcabouço filosófico, que lhe dá suporte. Embora resgates históricos sejam sempre possíveis, é importante considerar a formulação dos direitos humanos em uma perspectiva contemporânea – pautada pelos princípios da universalidade, indivisibilidade e interdependência de direitos –, declarados e afirmados notadamente a partir da criação da Organização das Nações Unidas (ONU) e da estruturação de um Sistema Global de Proteção aos Direitos Humanos. Vale lembrar que, paralelamente a esse Sistema Global, outros foram organizados, a partir das características das diversas regiões do planeta – surgem assim os sistemas regionais, como: Sistema Interamericano, Europeu e Africano de Direitos Humanos.

Documento fundante da Organização das Nações Unidas, a Carta da ONU, de 1945, determina como um de seus objetivos centrais promover a paz e os direitos humanos. A primeira definição desses direitos ocorre na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que, ao afirmar a dignidade como característica inerente a todo ser humano – que em razão disso torna-se igualmente titular de direitos inalienáveis – e utilizar-se destas expressões, demonstra ser em si mesma universalista, refletindo a adoção de uma lógica kantiana, com a expansão de um imperativo categórico a qualquer pessoa, independentemente de sua condição concreta.

Tal concepção universalista relaciona-se com uma transformação radical e fundamental em relação ao período pós-segunda guerra mundial, tendo rompido de pronto com o paradigma nazista que condicionava a titularidade de direitos à pertença à raça ariana. Assim, apresenta a dignidade como fundamento dos direitos humanos, que será o substrato de todos os demais tratados e convenções que integrarão conjunto atualmente designado como Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Via de regra, declarações de direitos, pactos e convenções de direitos humanos utilizam-se de expressões como “todos” e “ninguém” para indicar a titularidade de direitos. Mas quem será que compõe de fato esse “todos”? A resposta não é tão óbvia quanto seria de se esperar. Apenas para dar um exemplo, durante muito tempo as mulheres não foram consideradas plenamente humanas¹ e suas reivindicações específicas ficaram de fora da pauta dos direitos humanos². Assim ocorreu com outros grupos vulneráveis ou historicamente marginalizados e excluídos, como crianças, populações indígenas, afrodescendentes e pessoas com deficiência. Na verdade, a declaração e reconhecimento dos direitos específicos e particulares destes começa a ocorrer em um processo progressivo de reconhecimento das diversidades – e da maneira como estas impactavam o exercício de direitos fundamentais. O reconhecimento dos direitos desses grupos ocorreu no que foi cunhado por Bobbio como processo de especificação dos sujeitos de direito:

Além de processos de conversão em direito positivo, de generalização e de internacionalização, aos quais me referi no início, manifestou-se nestes últimos anos uma nova linha de tendência, que se pode chamar de especificação; ela consiste na passagem gradual, porém cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinação dos sujeitos titulares de direitos. Ocorreu, com relação aos sujeitos, o que desde o início ocorrera com relação à ideia abstrata de liberdade, que se foi progressivamente determinando em liberdades singulares e concretas (de consciência, de opinião, de imprensa, de reunião, de associação) (...).

Essa especificação ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana. Com relação ao gênero, foram cada vez mais reconhecidas as diferenças específicas entre a mulher e o homem. Com relação às várias fases da vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da infância e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relação aos estados normais e excepcionais, fez-se valer a exigência de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes mentais etc.³.

Vale lembrar que o reconhecimento formal de tais direitos não aconteceu por acaso, mas impulsionado por diversos movimentos sociais. Com o reconhecimento dos direitos de pessoas com deficiência não foi diferente. Impulsionado por um intenso e constante movimento e articulação social, aos poucos esta pauta foi se colocando no campo dos direitos humanos como uma demanda específica por reconhecimento e garantia de direitos.

Importa observar, também, que é esse movimento que possibilita novas leituras de direitos já consolidados. Se na visão do operador do direito cabe um “todos” mais amplo, que inclui mulheres, população LGBT, afrodescendentes, indígenas, crianças, pessoas com deficiência, idosos etc., uma ampliação considerável em termos de reconhecimento e garantia de direitos pode ser verificada, ainda que sem uma alteração formal na legislação. No entanto, essa mudança de perspectivas sociais exige uma ruptura profunda em relação a conceitos por vezes bastante arraigados. Nesse sentido é que a formulação de marcos normativos específicos, que reconheçam o direito à diversidade e promovam o respeito aos direitos de certas populações vulneráveis, ocupa um papel central como propulsor de mudanças – sempre pensando na relação direito e realidade social como uma imbricada intersecção dialética e de mútua influência: ao mesmo tempo em que o direito impacta a realidade podendo alterá-la, é por ela impactado, quando a sociedade apresenta novas demandas por juridificação.

No que se refere a pessoas com deficiência, o caminho para o reconhecimento de sua plena cidadania, além de recente, parece ser ainda longo e apresentar muitos desafios, tanto no campo jurídico como social. Em uma breve perspectiva histórica, pode-se afirmar que:

Durante muitos séculos, as pessoas com deficiência eram consideradas “inválidas” e socialmente inúteis. Neste contexto de quase barbárie, a política de segregação formulada no final do século XIX e aplicada até a década de 1940, impondo a internação definitiva em instituições fechadas, representou um progresso humanitário. A reação contra a política de segregação institucional viria com o chamado movimento de integração, que propõe a adaptação das pessoas com deficiência ao meio social. Mas a partir da década de 1980, começa a crescer uma inquietação contra os limites da integração, que ganha forma no conceito de sociedade inclusiva e se converte em princípios da política de direitos humanos de organismos internacionais e em direitos assegurados pela Constituição Brasileira⁴.

É considerando esse contexto que este capítulo buscará traçar um breve panorama dos marcos normativos internacionais e nacionais relativos à proteção de crianças e adolescentes com deficiência, bem como de sua situação no Brasil, enfocando principalmente o direito à educação.

2. A proteção integral a crianças e adolescentes com deficiência

2.1. Deficiência e reconhecimento de direitos

Embora haja uma pluralidade de marcos normativos que tratem da problemática de pessoas com deficiência⁵, neste estudo serão abordados com maior detalhe apenas a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, aprovada no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, inserida no contexto das Nações Unidas. Não faremos um detalhamento histórico de todas as fases que marcaram a reivindicação de direitos de pessoas com deficiência.

Inicialmente, antes de abordar esses documentos específicos, é importante firmar um conceito central para o debate da temática de questões relativas a pessoas com deficiência: a perspectiva da inclusão. Tal perspectiva propõe uma profunda ruptura e um enorme desafio para a sociedade, que é a sua total reestruturação e reorganização, em todos os níveis, para se garantir dignidade e cidadania às pessoas com deficiência. Para que fique clara a diferença entre integração e inclusão, serão a seguir destacadas algumas características de cada uma delas.

A perspectiva da integração busca justamente integrar, o máximo possível, pessoas com deficiência, envidando esforços para qualificá-las e adaptá-las ao ambiente social considerado “normal”. Um marco significativo dessa política são as Normas sobre a Equiparação de Oportunidades para Pessoas com Deficiência, aprovadas no âmbito da ONU, em 1993. No documento, define-se a integração como: “um processo destinado a capacitar pessoas com deficiência a atingirem e manterem seus níveis ótimos em termos físicos, sensoriais, intelectuais, psiquiátricos e/ou funcionais sociais, dando assim ferramentas para mudar sua vida em direção a um nível mais elevado de autonomia. A reabilitação pode incluir medidas para fornecer e/ou restaurar funções ou compensar a perda ou ausência de uma função ou limitação funcional. Ele inclui uma ampla gama de medidas e atividades, desde uma reabilitação mais básica e geral até atividades voltadas para metas, por exemplo, reabilitação profissional”. Está pautada pela inserção parcial e condicional de pessoas com deficiência – crianças, por exemplo, “se preparam” em escolas especiais para poderem frequentar escolas ou classes regulares. Vale dizer, entende-se que algumas pessoas podem ser integradas à sociedade, na medida e enquanto se adaptem à “normalidade”.

A perspectiva integradora contenta-se com a mera presença de pessoas com deficiência nos diversos espaços públicos (principalmente), sendo que aqueles com deficiência precisam estar adaptados à realidade social. Nessa lógica, existe um “padrão de normalidade” ao qual pessoas com deficiência devem se ajustar. Também se percebem as características dessas pessoas não como aspectos que fazem parte de sua individualidade, mas sim de forma homogênea (por exemplo: “surdos se concentram melhor”). Por fim, operam em uma lógica de caridade e assistencialismo e não enxergam as pessoas com deficiência como cidadãs plenas, titulares de direitos.

A inclusão, por sua vez, propõe uma mudança radical nessas percepções e exige uma ruptura nos sistemas e mesmo nas atitudes das pessoas. Parte da certeza de que todos os indivíduos são diferentes entre si e que não há características específicas de certos grupos ou categorias de pessoas. Isso em vista, não existem pessoas “normais”, “especiais” ou “excepcionais”, todos são seres humanos, titulares dos mesmos direitos fundamentais, independentemente de sua situação concreta, ou eventuais limitações. Aliás, as limitações são reconhecidas e aceitas, não se busca “disfarçá-las” ou adaptá-las como na perspectiva integradora. Também são valorizadas as individualidades, passando-se a compreender a garantia dos direitos de pessoas com deficiência na lógica da titularidade de direitos e da cidadania e não mais do assistencialismo.

Diante desse contexto, já é hora de se perguntar: mas afinal, de que estamos falando quando falamos de pessoas com deficiência? É nesse momento que os marcos normativos contemporâneos sobre a matéria ajudam a trazer importantes definições e esclarecimentos. Segundo a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência⁶,que integra o arcabouço normativo do Sistema Interamericano de Direitos Humanos:

Artigo I.

1. Deficiência:

O termo “deficiência” significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social.

2. Discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência:

a. O termo “discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência” significa toda diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, antecedente de deficiência, consequência de deficiência anterior ou percepção de deficiência presente ou passada, que tenha o efeito ou propósito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício por parte das pessoas portadoras de deficiência de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais.

b. Não constitui discriminação a diferenciação ou preferência adotada pelo Estado-Parte para promover a integração social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores de deficiência, desde que a diferenciação ou preferência não limite em si mesma o direito à igualdade dessas pessoas e que elas não sejam obrigadas a aceitar tal diferenciação ou preferência. Nos casos em que a legislação interna preveja a declaração de interdição, quando for necessária e apropriada para o seu bem-estar, esta não constituirá discriminação.

Essa Convenção foi um primeiro marco importante desta perspectiva de inclusão, antecipando-se inclusive à aprovação de um documento em âmbito global⁷. Recomenda aos Estados (artigo III), que trabalhem prioritariamente nas seguintes áreas: “a. prevenção de todas as formas de deficiência preveniveis; b. detecção e intervenção precoce, tratamento, reabilitação, educação, formação ocupacional e prestação de serviços completos para garantir o melhor nível de independência e qualidade de vida para as pessoas portadoras de deficiência; c. sensibilização da população, por meio de campanhas de educação, destinadas a eliminar preconceitos, estereótipos e outras atitudes que atentam contra o direito das pessoas a serem iguais, permitindo desta forma o respeito e a convivência com as pessoas portadoras de deficiência”.

Embora essa Convenção seja extremamente relevante para a reversão de discriminações contra pessoas com deficiência e para a garantia do direito à igualdade, verdadeira ruptura se deu com a aprovação, no âmbito das Nações Unidas, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo em Nova York, em 20 de março de 2007. Como se nota, refere-se a um tratado com aprovação bastante recente, o que acentua o caráter inovador da temática e amplia os desafios que a partir de então se colocam. Esse documento foi internalizado no Brasil por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008⁸. Foi o primeiro tratado internacional de direitos humanos a ser ratificado seguindo os procedimentos previstos no § 3º do art. 5º da Constituição Federal⁹.

Esse aspecto reveste de especial importância esse tratado, pois foi o primeiro a ser incorporado após a Emenda Constitucional n. 45. Muitos debates circundam a questão da incorporação de tratados internacionais de direitos humanos, particularmente enfocando o seu status normativo. Embora haja interpretações que defendam que todos os tratados de direitos humanos têm status materialmente constitucional, esta nem sempre é a posição doutrinária dominante¹⁰. A Emenda Constitucional n. 45 veio tentar pacificar a matéria, indicando que todos os tratados ratificados e incorporados ao sistema normativo brasileiro seguindo procedimento especial de aprovação no Congresso integrariam formalmente o texto Constitucional. De qualquer forma, independentemente da discussão referente à incorporação de tratados internacionais de direitos humanos, o que importa no momento é destacar que esta Convenção possui, atualmente, status material e formalmente constitucional, o que impõe de forma ainda mais incisiva a necessidade de seu cumprimento integral.

Ao tratar da questão da discriminação, busca adotar um critério bastante amplo, relacionando esse tipo de comportamento diretamente com a negação ou obstrução ao exercício de direitos. De acordo com seu art. 2º, tem-se que: “Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável”.

Observa-se também que essa Convenção imprime especial destaque à perspectiva inclusiva, ao determinar, em seu art. 3º, que a sua implementação reger-se-á pelos seguintes princípios: “a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas; b) A não discriminação; c) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; d) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; e) A igualdade de oportunidades; f) A acessibilidade; g) A igualdade entre o homem e a mulher; h) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade”.

Isso em vista, coloca-se como questão a conjugação da pauta de pessoas com deficiência e de crianças e adolescentes. Vale lembrar que a garantia de direitos desses sujeitos (crianças e adolescentes) e o seu reconhecimento como sujeito de direitos é também recente. Isso porque a concepção de infância transformou-se significativamente ao longo dos tempos, conforme será delineado a seguir.

2.2. Crianças e adolescentes com deficiência

Durante muito tempo, crianças e adolescentes não eram considerados sujeitos em um especial processo de desenvolvimento. Na idade Média, por exemplo, eram tratados como “adultos em miniatura”, sendo que as diferenças entre universo adulto e infantil eram pouco demarcadas. Infância, em uma concepção próxima da que se tem atualmente, começa a ser forjada com a invenção da prensa tipográfica, segundo informa Neil Postman. De acordo com o autor, esse instrumento possibilitou uma separação entre aqueles indivíduos capazes e incapazes de ler.

A cultura e o conhecimento que passa a ser transmitido pelos livros oferece uma barreira para as crianças, que precisam primeiro aprender a ler para posteriormente conhecer certos “temas” ou “segredos”, o que mudou radicalmente a forma como essas pessoas eram tratadas – durante a idade Média não havia tais limites, sendo que às crianças era acessível todo e qualquer conteúdo, já que transmitido verbalmente¹¹. A partir de então, inicia-se a criação de barreiras e de diferenciações entre infância e mundo adulto. Começa a ser difundida a ideia de que crianças precisam ser formadas e instruídas para gradualmente acessarem o mundo adulto. Durante muito tempo, porém, isso não significou garantia de direitos, mas representou sua verdadeira negação. O reconhecimento de direitos e de plena cidadania a crianças e adolescentes, além de recente, impõe ainda muitos desafios, na medida em que não se reconhece a criança, muitas vezes, como ser capaz e autônomo para decidir e opinar sobre aspectos que influem diretamente na sua vida cotidiana. É dizer, ainda hoje é bastante comum que crianças sejam pouco ouvidas ou acreditadas ou que violências contra elas praticadas sejam justificadas como uma forma de “educação” – haja vista toda a recente discussão em torno da “Lei da Palmada”, normativa que visa, em tese, impedir qualquer forma de punição corporal a crianças e adolescentes (embora, por uma leitura atenta da legislação em vigor, já seja possível ter esse entendimento, a nova regulamentação busca uma diretriz legal expressa).

Os primeiros contornos da doutrina da proteção integral foram traçados por alguns documentos internacionais como a Declaração de Genebra de 1924, a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1949, bem como a Declaração dos Direitos da Criança em 1959, sendo a doutrina concebida mais substancialmente estruturada nos IX e X Congressos Panamericanos Del Niño de 1948 e 1955, respectivamente. A sua consolidação ocorreu alguns anos depois no Congresso Panamericano de 1963 e na determinação de proteção específica a crianças na Convenção Interamericana de Direitos Humanos¹² (Pacto de San José da Costa Rica), em 1969¹³.

Apesar de ter sido bem delineada já no final da década de 50, a doutrina da proteção integral chegou tardiamente ao Brasil, tendo em vista que o Código de Menores de 1979 se alinhava à doutrina do menor em situação irregular. A proteção integral emerge restando ultrapassada a doutrina da situação irregular. Muitos pontos são importantes nessa mudança de paradigma, e um deles é o tratamento conferido à criança e ao adolescente. Se antes eram considerados objeto de tutela e de intervenção estatal, passaram a ser reconhecidos como sujeitos de direito, pessoas dotadas de vontade e cuja opinião deve ser considerada. A proteção integral foi incorporada ao sistema jurídico brasileiro com o advento da Constituição da República de 1988 (explicitamente no seu art. 227) e com a aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), bem como mediante a incorporação da Convenção das Nações Unidas sobre Direitos das Crianças¹⁴.

É nesse cenário que se colocam as questões de crianças e adolescentes com deficiência. Ou seja, em um ambiente ainda em construção de reconhecimento à dignidade dessas pessoas, a questão da deficiência se apresenta como uma vulnerabilidade a mais, que pode impactar severamente o exercício de direitos fundamentais. Válido é lembrar que a intersecção de vulnerabilidades ou de condições que tradicionalmente não costumavam integrar a pauta da “normalidade”, com ser deficiente, afrodescente, mulher, podem agravar ainda mais a exclusão social e a negação de direitos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente aborda a garantia de direitos de crianças e adolescentes com deficiência em diversas áreas. Inicialmente, ao tratar do direito à vida e à saúde, dispõe, no seu art. 11, de acordo com redação trazida pela Lei n. 11.185 de 2005, que: “É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. § 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado”, afirmando-se assim a perspectiva da inclusão, com atendimento às particularidades.

Também ao tratar da educação, o ECA o faz a partir da perspectiva da inclusão, ao determinar que crianças e adolescentes deverão ser atendidos preferencialmente na rede regular de ensino: “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”, rompendo-se assim com a segregação e exclusão e garantindo que estas pessoas estejam, desde a primeira infância, visíveis e presentes em todos os espaços, principalmente no escolar, um dos mais importantes ambientes socializatórios de nossa sociedade.

No que se refere ao trabalho, o ECA apenas diz que ao “ao adolescente portador de deficiência será garantido o trabalho protegido” (art. 66), sem maiores definições ou referências. É importante ter em vista que o trabalho é uma faceta da vida fundamental nas sociedades complexas, constituindo-se em espaço de socialização. Nesse sentido, a integração das pessoas com deficiência nesse universo é fundamental para que se sintam, de fato, parte da sociedade. Lembrando-se que todos têm capacidades e limitações.

Outros artigos do Estatuto abordam a questão de crianças e adolescentes com deficiência, abrangendo áreas como política de atendimento, cumprimento de medidas socioeducativas e defesa dos direitos destes sujeitos. Assim, tem-se os seguintes regramentos no ECA: o art. 86, VII – “Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios: (...) VII – campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos”; o 112, § 3º – “Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: (...) § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições”; o 197-C – “Art. 197-C. Intervirá no feito, obrigatoriamente, equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, que deverá elaborar estudo psicossocial, que conterá subsídios que permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável, à luz dos requisitos e princípios desta Lei. § 1º É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos”; e o 208 – “Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: (...) II – de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência”.

Considerando que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência integra material e formalmente o texto constitucional, há que se garantir que não apenas estas diretrizes, mas todas aquelas que compõem o ECA, sejam entendidas e aplicadas em consonância com esse tratado.

A Convenção traz importantes delineamentos, como os arts. 7º e 23. Enquanto o art. 7º busca incorporar a perspectiva da proteção integral na garantia de direitos de pessoas com deficiência, o 23 traz parâmetros para a proteção dessas crianças em relação a seu lar e família:

Art. 7º Crianças com deficiência.

1. Os Estados-Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2. Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.

3. Os Estados-Partes assegurarão que as crianças com deficiência tenham o direito de expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinião devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade, em igualdade de oportunidades com as demais crianças, e recebam atendimento adequado à sua deficiência e idade, para que possam exercer tal direito.

Art. 23. Respeito pelo lar e pela família.

1. Os Estados-Partes tomarão medidas efetivas e apropriadas para eliminar a discriminação contra pessoas com deficiência, em todos os aspectos relativos a casamento, família, paternidade e relacionamentos, em igualdade de condições com as demais pessoas, de modo a assegurar que:

a) Seja reconhecido o direito das pessoas com deficiência, em idade de contrair matrimônio, de casar-se e estabelecer família, com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes;

b) Sejam reconhecidos os direitos das pessoas com deficiência de decidir livre e responsavelmente sobre o número de filhos e o espaçamento entre esses filhos e de ter acesso a informações adequadas à idade e a educação em matéria de reprodução e de planejamento familiar, bem como os meios necessários para exercer esses direitos.

c) As pessoas com deficiência, inclusive crianças, conservem sua fertilidade, em igualdade de condições com as demais pessoas.

2. Os Estados-Partes assegurarão os direitos e responsabilidades das pessoas com deficiência, relativos à guarda, custódia, curatela e adoção de crianças ou instituições semelhantes, caso esses conceitos constem na legislação nacional. Em todos os casos, prevalecerá o superior interesse da criança. Os Estados-Partes prestarão a devida assistência às pessoas com deficiência para que essas pessoas possam exercer suas responsabilidades na criação dos filhos.

3. Os Estados-Partes assegurarão que as crianças com deficiência terão iguais direitos em relação à vida familiar. Para a realização desses direitos e para evitar ocultação, abandono, negligência e segregação de crianças com deficiência, os Estados-Partes fornecerão prontamente informações abrangentes sobre serviços e apoios a crianças com deficiência e suas famílias.

4. Os Estados-Partes assegurarão que uma criança não será separada de seus pais contra a vontade destes, exceto quando autoridades competentes, sujeitas a controle jurisdicional, determinarem, em conformidade com as leis e procedimentos aplicáveis, que a separação é necessária, no superior interesse da criança. Em nenhum caso, uma criança será separada dos pais sob alegação de deficiência da criança ou de um ou ambos os pais.

5. Os Estados-Partes, no caso em que a família imediata de uma criança com deficiência não tenha condições de cuidar da criança, farão todo esforço para que cuidados alternativos sejam oferecidos por outros parentes e, se isso não for possível, dentro de ambiente familiar, na comunidade.

Interessante notar como a Convenção trata expressamente das questões relacionadas à capacidade reprodutiva e exercício da sexualidade, incorporando a pauta contemporânea de direitos sexuais e reprodutivos. Em especial, tendo em vista a particular vulnerabilidade de meninas e mulheres em relação à exploração sexual e abusos dessa ordem, a Convenção determina a tomada de medidas específicas, em seu art. 16.5: “Os Estados-Partes adotarão leis e políticas efetivas, inclusive legislação e políticas voltadas para mulheres e crianças, a fim de assegurar que os casos de exploração, violência e abuso contra pessoas com deficiência sejam identificados, investigados e, caso necessário, julgados”.

Internamente, no Brasil, a referida Convenção ainda se encontra em processo de apropriação pelos diversos setores da sociedade. Infelizmente, ainda vigoram preconceitos e bastante desconhecimento, por parte da sociedade e do setor público, sobre a temática, com percepções ainda pautadas pela lógica da integração ou segregação, não reconhecendo as múltiplas capacidades de todos os seres humanos, independentemente de terem ou não alguma deficiência.

3. Breves considerações finais

Em vista desse breve panorama ora delineado, pode-se inferir que a agenda pública relacionada à garantia dos direitos de crianças e adolescentes com deficiência têm ganhado cada vez mais destaque. Como já sinalizado, trata-se de uma pauta complexa, que conjuga uma série de vulnerabilidades, mas se impõe como mandamento constitucional, seja pela perspectiva da proteção integral devida a crianças e adolescentes, seja em razão da incorporação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

A plena inclusão de pessoas com deficiência ainda está longe de ser uma realidade no Brasil. A começar pelas dificuldades arquitetônicas, que impõem severas barreiras à circulação social. Mas, para além disso, há ainda muitos preconceitos que precisam ser revertidos.

Polêmicas envolvendo em particular a educação de pessoas com deficiência sempre vêm à tona. Há quem defenda espaços “especiais” de aprendizagem, dizendo ser mais adequados às pessoas com deficiência. Mas essa posição choca-se frontalmente com a perspectiva da inclusão, que a partir dos marcos normativos apontados deve agora ser o norte das políticas públicas voltadas para pessoas com deficiência.

No campo da educação, aliás, nota-se um visível aumento nas matrículas de pessoas com deficiência. De acordo com dados do MEC/INEP (Censo Escolar), se em 1998 as matrículas de pessoas com deficiência representavam um total de 337.326, em 2010 já eram 702.603. Nota-se, também, que a matrícula dessas pessoas em escolas regulares/classes comuns, atendendo-se aos ditames da inclusão, vêm crescendo progressivamente: se em 1998 eram 43.923, em 2010 contabilizaram um total de 484.332. Esse aumento foi acompanhado de um declínio nas matrículas em escolas especializadas/classes especiais, que em 1998 eram 293.403, passando para 218.271 em 2010. O mesmo Censo informa que houve um aumento no índice de acesso à educação básica, passando de 12,3% em 2003 para 55% em 2011. Isso significa que crianças com deficiência estão participando cada vez mais do ambiente escolar regular, o que é benéfico a todos: as crianças com deficiência passam a ter a oportunidade de serem de fato incluídas na sociedade e as crianças sem deficiência têm possibilidades de conhecer melhor a situação vivenciada por pessoas com deficiência, o que contribui para romper com estereótipos e promover uma sociedade mais igualitária e com respeito às diferenças.

No campo das barreiras arquitetônicas, também se notam avanços. De acordo com dados do Censo Escolar (MEC/INEP), se em 2000 havia 4.117 escolas públicas no país com obras de acessibilidade, em 2010 esse número subiu para 28.650. Muito se deve em razão do desenvolvimento do Programa Escola Acessível, desenvolvido pela Secretaria de Educação Especial, que busca adequar o espaço físico das escolas estaduais e municipais, garantindo a acessibilidade nas redes públicas de ensino. Por exemplo, entre 2007 a 2008, foram atendidas 2.543 escolas – os recursos são repassados por meio do Programa Dinheiro Direto na Escola, portanto diretamente à unidade executora.

Considerando esse cenário de progressivos avanços, é preciso ter em vista que um desafio fundamental é o da mudança de comportamentos e percepções em relação a pessoas com deficiência. Transformar o paradigma do assistencialismo em inclusão requer uma intensa transformação, caminho que somente poderá ser trilhado pela educação. Assim, a formação dos professores para lidar com as diferenças, sem discriminá-las, é fundamental. Sabe-se que as crianças apreendem o mundo pela experiência do real, concreta (somente a partir dos 12 anos de idade é que começa a se desenvolver o pensamento crítico-abstrato), principalmente a partir de exemplos. Nesse sentido, é importante garantir a formação dos profissionais de educação na perspectiva da inclusão, de maneira que não repitam, ainda que não intencionalmente, antigas percepções e reforcem estereótipos relacionados a pessoas com deficiência.

Resumidamente e de maneira geral, é importante que pessoas com deficiência sejam vistas como iguais em nossa sociedade: na escola, no trabalho, nos demais espaços públicos e também na vida privada. É preciso que sejam reconhecidas e tratadas com dignidade e respeito, como cidadãs, sempre.

Referências

BINION, Gayle. Human rights: a feminist perspective. Human Rights Quarterly, v. 17, n. 3, p. 509-526, ago. 1995.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 78-79.

Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência. Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/o.Convencao.Personas.Portadoras.de.Deficiencia.htm>. Acesso em 3-11-2011.

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em 3-11-2011.

DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara; OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da Criança e do Adolescente. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 3-4.

MACKINNON, Catharine A. Crimes of war, crimes of peace. In: SHUTE, Stephen; HURLEY,Susan (Eds.). On human rights: the Oxford Amnesty Lectures 1993. New York: Basic Books, 1993.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 43-91.

POSTMAN, Neil. O desaparecimento da infância. Rio de Janeiro: Graphia, 1999, p. 62-63.

SITE da organização não governamental Escola de Gente: http://www.escoladegente.org.br/

STATUS de Ratificação da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência. Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/p.Convencao.Personas.Portadoras.de.Deficiencia.htm>. Acesso em 3-11-2011.

VILELA, Wilza Vieira; ARILHA, Margareth. Sexualidade, gênero e direitos sexuais e reprodutivos. In: BERQUÓ, Elza (Org.). Sexo e vida: panorama da saúde reprodutiva no Brasil. Campinas: Editora UNICAMP, 2003, p. 95 e 103.

VIVARTA, Veet (Coord.). Mídia e deficiência. Brasília: ANDI e Fundação Banco do Brasil, 2003.

1 “A partir do século XVIII, passou-se a admitir que as mulheres são tão humanas como os homens, embora muito diferentes – diferença que não está apenas no corpo, mas no caráter e na personalidade das mulheres. Dado que a função precípua destas é a procriação, Deus, ou a natureza, teria feito esse ser com todas as características físicas e mentais necessárias ao bom desempenho dessa tarefa. (...) A ideia de igualdade entre os humanos exigia desfazer a concepção de mulher como ser humano inferior. Distinções entre homens e mulheres, até então entendidas como gradações do aperfeiçoamento humano, passaram a ser obsessivamente investigadas, visando desfazer a crença em corpos iguais, ou em qualquer semelhança entre homens e mulheres. Pois, se homens e mulheres eram iguais, como as mulheres poderiam ser consideradas inferiores? Dessa maneira, no clamor por igualdade, liberdade e fraternidade, as mulheres deixaram de ser um homem atrofiado para ganhar um sexo e corporiedade própria” (VILELA, Wilza Vieira; ARILHA, Margareth. Sexualidade, gênero e direitos sexuais e reprodutivos. In BERQUÓ, Elza (Org.). Sexo e vida: panorama da saúde reprodutiva no Brasil. Campinas: Editora UNICAMP, 2003, p. 95 e 103).

2 Sobre o tema consultar: BINION, Gayle. Human rights: a feminist perspective. Human Rights Quarterly, v. 17, n. 3, p. 509-526, ago. 1995 e MACKINNON, Catharine A. Crimes of war, crimes of peace. In SHUTE, Stephen; HURLEY, Susan (Eds.). On human rights: the Oxford Amnesty Lectures 1993. New York: Basic Books, 1993.

3 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 78-79.

4 VIVARTA, Veet (coord.). Mídia e deficiência. Brasília: ANDI e Fundação Banco do Brasil, 2003, p. 17.

5 Declaração de Direitos das Pessoas Deficientes de 9-12-1975: versa sobre direitos de pessoas com qualquer tipo de deficiência; Declaração de Cuenca, de 1981: aborda a eliminação de barreiras físicas; Declaração de Princípios, de 1981: trata da igualdade de oportunidades para todos; Programa Mundial de Ação Concernente às Pessoas com Deficiência, de 3-12-1982: estabelece diretrizes para Ações Nacionais (participação de pessoas com deficiência na tomada de decisões, prevenção, reabilitação, ação comunitária, educação do público), Internacionais, Pesquisa e Controle e Avaliação do Programa; Declaração de Cave Hill, de 1983: assegura plena cidadania a pessoas com deficiência; Convenção n. 159 da OIT, de 20-6-1983: define princípios e ações para as políticas nacionais de reabilitação profissional e de emprego de pessoas com deficiência; Resolução n. 45/91 da ONU, de 14-12-1990: propõe a execução do Programa de Ação Mundial para Pessoas com Deficiência e da Década das Pessoas com Deficiência das Nações Unidas; Normas para a Equiparação de Oportunidades para Pessoas com Deficiência da ONU, de 20-12-1993: determina medidas para a garantia da igualdade de participação em acessibilidade, educação, emprego, renda e seguro social; Carta para o Terceiro Milênio da Reabilitação Internacional, de 9-9-1999: estabelece direitos e medidas para a inclusão das pessoas com deficiência em todos os aspectos da vida; Declaração de Madri, de 23-3-2002: define o parâmetro conceitual para a construção de uma sociedade, inclusive com foco nos direitos de pessoas com deficiência para a promoção de uma vida independente, mudança de atitudes, entre outros; Declaração de Caracas, de 18-10-2002: Declaração do ano de 2004 como o Ano das Pessoas com Deficiência e Suas Famílias; Declaração de Quito, de 11-4-2004: governos da América Latina defendem uma Convenção Internacional para a Proteção e Promoção dos Direitos e Dignidade das Pessoas com Deficiência, no âmbito das Nações Unidas.

6 Adotada em Cidade do Guatemala, Guatemala em 7 de junho de 1999, no vigésimo noveno período ordinário de sessões da Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos. Disponível para consulta em: http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/o.Convencao.Personas.Portadoras.de.Deficiencia.htm. Acesso em 3-11-2011. Foi ratificada pelo Brasil em 15-8-2001. Além do Brasil, ratificaram este tratado: Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Informações disponíveis em: www.cidh.org/Basicos/Portugues/p.Convencao.Personas.Portadoras.de.Deficiencia.htm>. Acesso em 3-11-2011.

7 De forma similar ao que ocorreu em relação à temática da violência contra a mulher, em termos de marcos normativos, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos conta com uma normativa própria e particular para tratar da questão. Ou seja, o Sistema Interamericano, em muitos casos, tem documentos sem paralelo em outros sistemas de direitos humanos, seja global ou regional.

8 Disponível para consulta em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.html. Acesso em 3-11-2011.

9 Constituição Federal, art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (incluído pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004).

10 Para informações detalhadas sobre o tema, consultar: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 43-91.

11 “Há uma ironia peculiar nisto já que, por um lado, a emergente cultura do livro quebrou ‘monopólios de conhecimento’, para usar aqui uma frase de Innis. Deixou disponíveis segredos teológicos, políticos e acadêmicos para um vasto público que, antes, não tinha acesso a eles. Mas, por outro lado, ao restringir as crianças ao conhecimento livresco, ao sujeitá-las à psicologia do erudito livresco e à supervisão dos professores e pais, a tipografia fechou o mundo dos assuntos cotidianos com os quais os jovens estiveram tão familiarizados na Idade Média. Finalmente, o conhecimento desses segredos culturais passou a ser uma das características distintivas da idade adulta, de forma que, até recentemente, uma das diferenças importantes entre a criança e o adulto residia no fato de os adultos estarem de posse de informação que não era considerada adequada às crianças. À medida que as crianças avançavam para a idade adulta nós lhes revelávamos esses segredos por etapas, culminando no ‘esclarecimento sexual’” POSTMAN, Neil. O desaparecimento da infância. Rio de Janeiro: Graphia, 1999, p. 62-63.

12 “Art. 19. Toda criança tem o direito de proteção que sua condição de menor requerer, por parte da família, da sociedade e do Estado.”

13 DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara; OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da Criança e do Adolescente. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 3-4.

14 A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças é o documento de direitos humanos mais bem aceito no mundo, tendo sido aprovada por unanimidade na Assembleia da ONU de 20 de novembro de 1989 e ratificada por quase todos os países do planeta (só não a ratificaram os Estados Unidos da América e a Somália). Em razão disso, suas disposições assumem papel de consenso internacional acerca dos direitos e garantias destinados a crianças e adolescentes.

CAPÍTULO 6

AS QUESTÕES DE GÊNERO E A PESSOA COM DEFICIÊNCIA

PAULLA CHRISTIANNE DA COSTA NEWTON

Doutora com menção Doutorado Europeu em Direito do Trabalho e Previdência Social – Universidade de Valencia/Espanha. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB. Professora de Direito do Trabalho da Universidade Estadual da Paraíba – UEPB, do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ e da Faculdade de Direito de Caruaru – ASCES.

1. A título de introito: Gênero e deficiência. A construção da mUltÍplice vulnerabilidade

Previamente à análise dos dogmas e mecanismos de tutela que norteiam a temática proposta, verifica-se imprescindível efetuar uma clara e concisa diferenciação contextual entre sexo e gênero¹.

As bases da ideia de gênero já seriam observadas na obra de Beauvoir², ao manifestar que as características femininas não seriam frutos da natureza, mas sim da incorporação da vida em sociedade. Em idêntico sentido, pode-se afirmar que a distinção entre sexo e gênero constitui resultado de uma diferenciação entre natureza e cultura. Enquanto o sexo deriva do estado natural do ser humano, o gênero³ constitui uma construção cultural.

O termo “gênero” pode ser definido como “El conjunto de características sociales, culturales, políticas, sociológicas, jurídicas, económicas, asignada al sexo diferencialmente”, configurando uma esfera de investigação própria das ciências sociais que proporciona o estudo das relações entre homens e mulheres no seio da sociedade, explicando os níveis de hierarquia, poder e valores existentes⁴.

Sob essa perspectiva, depreende-se que a situação da mulher na sociedade não está determinada biologicamente por seu sexo, mas sim pelos padrões recepcionados ou pela interpretação social construída sobre o sexo, ou seja, pelo gênero⁵. Também nos permite aclarar a prática de condutas culturais e sociais discriminatórias, pela imputação de preceitos e estereótipos em razão do sexo das pessoas.

O sexo se refere às características biológicas, na cadeia reprodutiva, com a diferenciação de genótipos e fenótipos, extraídos da natureza⁶. O gênero é mais amplo, tratando-se de uma construção social e histórica que pode transformar-se conforme a sociedade e a época.

Dessa segunda figura infere-se a identidade de gênero e os estereótipos de gênero.

A identidade de gênero é a percepção que cada ser humano tem de si, determinando a maneira de pensar sobre si e a sociedade. Enquanto os estereótipos de gênero devem ser compreendidos como uma gama de crenças sobre as características e funções dos homens e das mulheres que permeiam as diferentes sociedades⁷.

Dessa forma, as ideias estereotipadas perpetuam-se nas sociedades como rótulos naturais e inalteráveis que insistem em qualificar as mulheres como “emotivas, sensibles y dependientes”, e os homens como “autónomos, fuertes y racionales”⁸.

Ex positis, aprecia-se que o enfoque de gênero permite reconhecer a existência de relações de hierarquia e desigualdade entre homens e mulheres, exteriorizadas em dominação, prejuízos e discriminação em relação às mulheres, perfazendo-se, negativamente, em toda a construção estrutural das sociedades.

São esses elementos arraigados de opressão e jugo que ardilosamente perpetuam os laços de discriminação e vulnerabilidade que tiranizam as mulheres e meninas em todas as épocas e sociedades.

A mulher com deficiência amargura múltiplas facetas da vulnerabilidade. Se, por um lado, o fato de ser mulher representa um fator inveterado de vulnerabilidade e discriminação, por outro aspecto, a deficiência introduz outro elemento com idêntica conotação. Efetivamente, apresenta-se o cenário de cultivo para a proliferação de multíplices agentes indutores da vulnerabilidade.

Acrescenta-se a tudo isto o fato de que a vulnerabilidade agudiza-se quando presentes outras circunstâncias, concretizando a vulnerabilidade múltipla, porque quantos mais fatores de diversidade se agregam ao coletivo de mulheres, maior vulnerabilidade encontrarão.

Assim, vislumbra-se a possibilidade de hipóteses complexas de vulnerabilidade, as quais podem aderir a várias circunstâncias, exempli gratia, mulher – deficiente – idosa/criança – estrangeira/cigana – rural – prostituta – pobre/afro, perfazendo uma situação de vulnerabilidade múltipla agravada pela disposição de outros elementos de diferenciação⁹.

Nos moldes do art. 1º da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW), de 1979, a terminologia discriminação contra a mulher compreende,

(...) toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo¹⁰.

Efetivamente, nesse contexto, a multíplice vulnerabilidade das mulheres e meninas com deficiência exterioriza uma tríplice discriminação:

I – a discriminação histórica, cultural e social que padeceu/padece pelo fato de ser mulher¹¹;

II – a discriminação histórica, social e cultural que padeceu/padece em razão da deficiência; e

III – a discriminação que padece no cerne familiar, da comunidade e do Estado, resultante da situação de violência que vivencia.

O complexo discriminatório torna imprescindível que os Estados adotem medidas que permitam a esse grupo de mulheres e meninas o pleno gozo dos direitos e liberdades essenciais, considerando-se que as normas jurídicas existentes são insuficientes para eliminar todas as nuances da desigualdade de fato, se não se empreendem ações para compensar os efeitos nocivos de atitudes, comportamentos e estruturas organizacionais profundamente arraigadas na sociedade¹².

2. A vulnerabilidade múltipla como elemento determinante na perpetuação da violência e da discriminação contra mulheres e meninas

No dicionário jurídico, o termo “violência” significa “acción física o moral lo suficientemente eficaz para anular la capacidad de reacción de la persona sobre quien se ejerce”¹³. Id est, a violência é o produto do uso intencional da coerção física ou emocional com o propósito de subjugar pessoas.

A Declaração das Nações Unidas sobre a eliminação da violência contra a mulher, de 1993¹⁴, definiu a violência de gênero, em seu art. 1º, in verbis:

todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto se si producen en la vida pública como en la privada.

À luz dessa definição é possível estabelecer as notas essenciais que qualificam a violência de gênero: são agressões contra as mulheres que se fundamentam na discriminação sexista e que produzem ou favorecem a produção de lesões físicas, sexuais ou psicológicas na vítima.

Conforme estes ditames, a violência de gênero será exercida contra a mulher, em diversos momentos de sua vida, tanto no ambiente familiar como no cerne da sociedade, através de atos que lesionem ou possam lesionar sua integridade física, emocional ou sexual¹⁵, constituindo mecanismo para a conservação do domínio sobre o sexo feminino.

A Plataforma para a Ação de Beijing¹⁶, em seu apartado 113, define violência contra a mulher como “todo ato de violência baseado no gênero que tem como resultado possível ou real um dano físico, sexual ou psicológico, incluindo as ameaças, a coerção ou a privação arbitrária da liberdade, que ocorra seja na vida pública ou na privada”. De tal conceito, inferem-se os elementos que permitem circunstanciar o problema quanto à natureza do ato, ao resultado e ao âmbito de incidência.

Quanto à natureza do ato, trata-se de um ato de violência física ou psicológica que inclui as ameaças, a coerção ou a privação arbitrária da liberdade. Isso enfatiza que o círculo das condutas agressivas caracteriza-se pela variabilidade das formas de agressão, consistindo em atos que geram lesões físicas, incluindo as agressões sexuais e a morte, ou em maltrato psíquico; o segundo aspecto refere-se ao resultado do ato, que pode ser in concreto ou in abstrato. O ato violento poderá originar um dano efetivo ou a probabilidade de materialização dele; e, por último, em relação ao âmbito de incidência do ato violento, entende-se que tanto pode ocorrer na vivência em sociedade como na intimidade dos lares.

Um estudo temático, realizado pelas Nações Unidas¹⁷, menciona como manifestações concretas de comportamentos violentos contra a mulher: a violência nas relações entre casais, as práticas tradicionais nocivas, feminicídio, abuso sexual, assédio sexual, tráfico de mulheres, violência nos conflitos armados, esterilização forçada, entre outros.

O Parlamento Europeu, em Resolução sobre a eliminação da violência contra as mulheres, de 2009¹⁸, solicitou aos Estados-Membros que considerem, em suas políticas e programas para eliminação da violência contra as mulheres, a situação específica de determinados grupos de mulheres que são singularmente vulneráveis à violência, entre os quais se incluem as mulheres com deficiência.

Estudos comprovam que as pessoas com deficiência padecem abusos e violações em maiores proporções, ao comparar-se com as sem deficiência. Isto se deve aos estigmas de inferioridade e menor valia que as perseguem no contexto da sociedade, como também ao temor que vivenciam em relação a denunciar e ao descrédito que as eventuais revelações possam receber¹⁹. Ademais, um complicador resta evidenciado quando a violência e os abusos ocorrem institucionalmente, no seio da família, com os cuidadores, em templos, hospitais, clínicas para tratamento, habilitação e reabilitação, entre outros, tornando-se efetivamente uma violência institucionalizada, camuflada pela invisibilidade.

Esse tipo de violência engloba um leque de atos ou comportamentos abusivos, sejam estes físicos, psíquicos ou sexuais que são praticados contra a vítima. Tais atos ou comportamentos que qualificam a agressão apresentam-se em forma de violência física, psicológica e/ou sexual.

A violência física manifesta-se com o uso da força física ou armas contra a mulher, de forma intencional, ocasionando risco ou lesão física, dano ou dor²⁰. Exterioriza-se em contusões, hematomas, erosões, escoriações, feridas, queimaduras, mordeduras, fraturas, entre outros²¹.

Existe uma linha tênue entre a violência física e a violência psicológica. Mais concretamente, a violência física exercida contra as mulheres e meninas sempre escolta consequências de natureza psicológica. Sendo assim,

se transmite un mensaje de odio, desprecio, sometimiento y falta de respecto que, con facilidad, actúan como resorte para la elaboración de cogniciones distorsionadas por parte de la víctima, y como generador de sentimientos de inseguridad, abandono y miedo²².

Ademais, a violência psicológica manifesta-se através de hostilidades verbais ou não verbais reiteradas, em forma de perseguição, insultos, ameaças, dominação, menosprezo, humilhações, coerção, isolamento, entre outros. O abuso psicológico pode ser considerado mais nocivo que o próprio abuso físico, por ser de difícil identificação e/ou superação²³, principalmente quando a pessoa subjugada apresenta elementos agregados de vulnerabilidade.

A violência sexual, por sua vez, constitui um atentado contra a liberdade sexual, considerando-se em sua vertente positiva e negativa²⁴. A vertente positiva aduz à livre disposição das capacidades sexuais pela própria pessoa, por sua vontade livre e sem vícios, enquanto o aspecto negativo aprecia a livre eleição das pessoas para não participarem de práticas sexuais não consentidas.

Não restam dúvidas de que a proximidade afetiva da vítima ao agressor favorece a repetição dos atos violentos. Do mesmo modo, os graus de violência não são excludentes, pois, no ciclo da violência, os sujeitos ativos podem mesclar um e outro tipo de violência, bem como a negligência e a omissão em relação ao coletivo em estudo.

Por outro lado, a violência perpetrada contra mulheres e meninas com deficiência pode manifestar-se em vários âmbitos: na família, na comunidade ou no próprio Estado²⁵.

No primeiro âmbito situa-se a violência física, sexual e/ou psicológica produzida na família, incluindo-se a violência prévia ao nascimento até a velhice. Sob esse prisma, figuram como formas de violência contra a mulher os golpes e outras agressões domésticas, a violência sexual, a violência relacionada com o dote, o infanticídio, o abuso sexual das meninas, a mutilação genital e outros costumes nocivos, o desprezo e as vexações.

Em relação ao segundo aspecto, a violência na comunidade compreende a violência física, sexual e/ou psicológica contra as mulheres e meninas nos transportes públicos, bairros, ambiente de trabalho, estabelecimentos educacionais, clubes, hospitais, instituições religiosas e outras instituições sociais, e que se manifesta através de violações, assédio, menosprezo, humilhações, prostituição forçada, feminicídio, entre outros²⁶.

No terceiro nível, insere-se a violência física, sexual e/ou psicológica praticada ou tolerada pelo Estado. Sob esse enfoque o Estado pode executar atos de violência contra as mulheres através de seus agentes, membros dos poderes público, executivo, legislativo e judiciário. Tais agentes podem praticar os comportamentos violentos contra as mulheres e as meninas nas ruas ou em situações de privação de liberdade²⁷, como agentes penitenciários ou funcionários da imigração.

Por outro lado, o Estado também pode perpetrar atos de violência contra o coletivo em comento através das suas leis e políticas, como, por exemplo, a adoção de políticas de esterilização forçada, ablação, prova de virgindade e intervenções psiquiátricas forçadas. Ademais, os Estados toleram a violência quando preservam, em seu ordenamento, leis inadequadas ou quando não possuem instrumentos indispensáveis à eficácia normativa para confrontar a violência sexista e assegurar a igualdade, inclusão e condições dignas às mulheres com deficiência.

Dessa forma, o Brasil protagonizará atos de violência contra as mulheres e meninas com deficiência se, apesar de consagrar a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência²⁸ entre os seus instrumentos jurídicos de tutela, não adequar ou inserir boas práticas, políticas, medidas e programas que vislumbrem, especificamente, as necessidades especiais destas mulheres com deficiência e os vários grupos com múltipla vulnerabilidade dentro deste coletivo.

Concessa venia, não é suficiente a adoção de medidas e práticas de tutela aos deficientes, homens e mulheres, indistintamente. É imprescindível a adaptação justa e razoável do regramento nacional aos ditames, preceitos e princípios trazidos pela Convenção, considerando a perspectiva de gênero, em seus limites e particularidades.

Nesse sentido, a própria Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é contundente, ao prenunciar, em seu art. 5º.4, que não se considerarão discriminatórias as medidas específicas que sejam necessárias para acelerar ou lograr a igualdade de fato das pessoas com deficiência.

Ressalta-se, portanto, que a violência de gênero deve ser rechaçada tanto no âmbito público como no âmbito privado, conforme o estabelecido em Beijing²⁹. Assim, o fenômeno não deve ser analisado como uma singela questão familiar, mas sim como problema social, tanto por suas causas como por seus efeitos nocivos sobre a sociedade³⁰.

3. Aspectos específicos da tutela às mulheres e meninas com deficiência na perspectiva da Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos das pessoas com deficiência e seu Protocolo Facultativo

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência preconiza o tratamento específico para mulheres e meninas com deficiência, reconhecendo, primordialmente, em seu preâmbulo: a) os documentos internacionais de tutela aos direitos fundamentais e às minorias em risco de exclusão: o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias (alínea d); b) a diversidade das pessoas com deficiência (alínea i); c) a preocupação com as difíceis situações enfrentadas por pessoas com deficiência que estão sujeitas a formas múltiplas ou agravadas de discriminação por causa de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de outra natureza, origem nacional, étnica, nativa ou social, propriedade, nascimento, idade ou outra condição (alínea p); d) que mulheres e meninas com deficiência estão frequentemente expostas a maiores riscos, tanto no lar como fora dele, de sofrer violência, lesões ou abuso, descaso ou tratamento negligente, maus-tratos ou exploração (alínea q); e) que as crianças com deficiência devem gozar plenamente de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de oportunidades com as outras crianças e relembrando as obrigações assumidas com esse fim pelos Estados Partes na Convenção sobre os Direitos da Criança (alínea r); e f) a necessidade de incorporar a perspectiva de gênero aos esforços para promover o pleno exercício dos direitos humanos e liberdades fundamentais por parte das pessoas com deficiência (alínea s).

Pelo exposto, percebe-se que a Convenção das Nações Unidas, seguindo a linha de importantes documentos internacionais de proteção aos basilares direitos dos Homens e das Mulheres, sagra a necessidade de incorporação da perspectiva de gênero na atuação dos Estados no tocante à promoção dos direitos e garantias às pessoas com deficiência, reconhecendo que mulheres e meninas com deficiência constituem uma minoria afetada pelo copioso risco de padecer situações de violência, abusos e exclusão social.

Daí reconhecer, desde o introito do texto pactuado, a condição de vulnerabilidade das mulheres e meninas com deficiência, no intuito de elucidar os perfis norteadores da interpretação, direcionamento e integração do texto acordado, fundamentados nessa perspectiva maior de tutela.

As linhas mestras, preliminarmente dispostas na Convenção, conduzem os convenentes a adequar as suas práticas, medidas, programas e normativas aos preceitos trazidos no cerne de outros relevantes documentos internacionais, a reverência aos direitos humanos, ao respeito à diversidade, à não discriminação e à abordagem de gênero, como prelúdio aos mecanismos especificamente previstos para a tutela das mulheres e meninas com deficiência. Essas medidas específicas de proteção articulam-se nos seguintes mandamentos:

I) Direito à vida em igualdade de oportunidades com as demais pessoas

Anualmente, consumam-se centenas de abortos voluntários de fetos com síndrome de Down em todo o mundo, desvelando, inclusive, a triagem pré-natal com propensão ao aborto seletivo³¹. Para a Doutora Ortiz de Artiñano, Coordenadora do Programa Padre a Padre, da Fundação Síndrome de Down de Madrid e mãe de um menino com síndrome de Down, “La sociedad no puede privarse de personas de tan alto nivel humano, donde prima la sencillez y la ausencia de su propio ego”. Prossegue dizendo que a convivência com seu filho modificou significativamente a sua escala de valores, tornando-a uma pessoa melhor e mais sensível aos problemas alheios, complementando que “Su presencia aporta una felicidad inmensa en nuestro entorno”. Indubitavelmente, medidas específicas necessitam ser incorporadas no sentido de integrá-los à sociedade, todavia, sem olvidar-se que tudo se inicia respeitando o direito à vida, conclui doutamente³².

O art. 10 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência assinala que todo ser humano tem o direito à vida. Nesse sentido, os Estados firmantes incorporarão todas as medidas necessárias para assegurar o efetivo exercício desse direito pelas pessoas com deficiência, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Destarte, o direito à vida inclui, como inerente, as fundamentais à digna vivência em sociedade.

II) Ênfase à eliminação das desigualdades, respeito à diversidade, não discriminação e à igualdade entre homens e mulheres no contexto dos princípios gerais

Os princípios gerais previstos no art. 3º da Convenção auspiciam a abordagem de gênero, sublinhando o respeito à não discriminação (alínea b); a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade (alínea c), que tão somente poderá efetivar-se com a extirpação das desigualdades e a convivência cordata com as diferenças porventura existentes; a estima pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade (alínea d); a igualdade de oportunidades (alínea e); a igualdade entre o homem e a mulher (alínea g); e o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade (alínea h).

Diante do exposto, comprova-se que o documento pactuado prioriza, em seus princípios reitores, o apreço pela igualdade, não discriminação, diversidade, inclusão e deferência especial às mulheres e meninas.

III) Reconhecimento da múltipla discriminação em relação às mulheres e meninas com deficiência e a adoção de medidas de rechaço

O art. 6º da Convenção determina que os Estados convenentes reconhecem que as mulheres e meninas com deficiência estão sujeitas a múltiplas formas de discriminação, sendo, portanto, necessária a adoção de medidas específicas para assegurar a esse coletivo o pleno exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

Complementando o anterior, o mesmo art. 6º estabelece que os Estados-Partes edificarão as medidas adequadas para assegurar o pleno desenvolvimento, o progresso e o empoderamento das mulheres, com o intuito de assegurar-lhes o exercício e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais estabelecidos no texto da Convenção.

Nesse particular, advogo que o rechaço à discriminação deve ser amplo, tanto referindo-se à discriminação diretamente perpetrada contra as mulheres e meninas com deficiência como também à cognominada discriminação por associação.

A discriminação não ocorre em razão da deficiência apresentada diretamente pela mulher, mas sim em virtude de seu relacionamento com uma pessoa com deficiência. É uma forma trivial e dissimulada de discriminação. Nesse aspecto, evoca-se a importante decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, em acórdão de 17 de julho de 2008, no caso Sharon Coleman contra Attridge Law e Steve Law, em que o Tribunal analisou a dispensa de uma funcionária não deficiente, mas que tem um filho deficiente³³.

A sentença examinou a situação de uma trabalhadora, contratada de um escritório de advocacia, desde 2001. Em 2002, Sharon Coleman concebeu um filho deficiente, tornando-se sua principal cuidadora. Em 2005, a trabalhadora aceitou cessar voluntariamente a relação contratual. No mesmo ano, Sharon Coleman apresentou uma demanda ante o Tribunal inglês, alegando ter sido compelida à demissão pelo empresário, em evidente discriminação por motivos de deficiência. Efetivamente, o tratamento discriminatório baseou-se, conforme a trabalhadora, no fato de que “a tinham tratado de forma menos favorável do que aos trabalhadores com filhos não deficientes e adotaram comportamentos que criaram um ambiente hostil para si”³⁴. Ademais, a trabalhadora aduz que o empregador não quis outorgar-lhe as mesmas condições de trabalho que foram concedidas aos outros trabalhadores com filhos sem deficiência, passando a atuar de forma que

(...) recusaram autorizar-lhe a voltar a desempenhar as mesmas funções depois de regressar da sua licença de maternidade; chamaram-lhe “preguiçosa” quando pediu dispensa do trabalho para dar assistência ao seu filho e recusaram conceder-lhe a mesma flexibilidade de horário de trabalho que era concedida aos seus colegas que tinham filhos não deficientes; comentaram que estava a usar o “raio do miúdo” (“fucking child”) para manipular as suas condições de trabalho; instauraram-lhe um processo disciplinar; e não deram seguimento adequado à queixa formal que apresentou por ter sido maltratada³⁵.

A querela foi conduzida ao Tribunal de Justiça da União Europeia. Em questão prejudicial, o South London Employment Tribunal suscitou um significativo questionamento concernente ao âmbito de aplicação da Directiva 2000/78/CE do Conselho da União Europeia, de 27 de novembro de 2000, relativa ao estabelecimento de um marco geral para a igualdade de tratamento no emprego e na ocupação³⁶. O Employment Tribunal questionou se a proibição de discriminação, constante da Diretiva, inclui a situação em que um trabalhador é tratado de forma menos favorável que os seus colegas por sua vinculação a uma pessoa com deficiência³⁷.

In casu, o Advogado-Geral, em suas conclusões, sugeriu que a Corte de Justiça da União Europeia direcionasse a sua decisão no sentido de que,

A Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional, protege as pessoas que, não sendo elas próprias deficientes, sejam objecto de discriminação directa e/ou de assédio no âmbito do emprego e da actividade profissional, por terem uma relação com uma pessoa deficiente³⁸.

A decisão da Corte Europeia resultou favorável à trabalhadora, reiterando que a normativa europeia não deve ser aplicada de forma restritiva, abrangendo apenas as pessoas com deficiência, ademais deve proteger aquelas pessoas que sofram discriminação direta ou assédio no âmbito laboral por estarem vinculadas a uma pessoa com deficiência.

IV) Prevenção contra a exploração, a violência e o abuso, considerando a perspectiva de gênero

Um recente informe elaborado pelo International Network of Women with Disabilities exterioriza uma série de práticas violentas e abusos que habitualmente são exercidos contra mulheres e meninas com deficiência, entre os quais, ilustrativamente, elencam-se: isolamento forçado ou confinamento, administração forçada de psicotrópicos, institucionalização coercitiva, privação da capacidade jurídica, ameaças contra crianças ou animais, abuso verbal, vexação, abuso físico, ameaças, violação por parte do pessoal cuidador ou demais residentes nas instituições e o aborto coercitivo e a esterilização forçada³⁹.

Em seu art. 16, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência preconiza que os Estados tomarão todas as medidas apropriadas de natureza legislativa, administrativa, social, educacional e outras para proteger as pessoas com deficiência, tanto dentro como fora dos respectivos lares, contra todas as formas de exploração, violência e abuso, incluindo aspectos relacionados ao gênero⁴⁰.

Nesse mesmo direcionamento, prossegue o texto pactuado, fixando que os Estados-Partes também tomarão as medidas cabíveis para prevenir os diversos tipos de exploração, violência e abuso, assegurando, entre outras coisas, formas apropriadas de atendimento e apoio que considerem o gênero e a idade das pessoas com deficiência e de seus familiares e cuidadores, inclusive mediante a provisão de informação e educação sobre a maneira de evitar, reconhecer e denunciar casos de exploração, violência e abuso. Em similar ordem, os Estados-Partes também se comprometem a assegurar que os serviços de proteção considerem a idade, o gênero e a deficiência das pessoas e que todos os programas e instalações destinados a atender as pessoas com deficiência sejam efetivamente monitorados por autoridades independentes, com o intuito de prevenir a ocorrência de quaisquer formas de exploração, violência e abuso.

Ademais, os Estados devem consolidar as medidas adequadas para promover a recuperação física, cognitiva e psicológica, inclusive mediante a provisão de serviços de proteção, a reabilitação e a reinserção social de pessoas com deficiência que forem vítimas de qualquer forma de exploração, violência ou abuso. A recuperação e a reinserção ocorrerão em ambientes que promovam a saúde, o bem-estar, a autoestima, a dignidade e a autonomia da pessoa, ponderando as necessidades de gênero e as carências de cada grupo etário.

E, por fim, os Estados-Partes adotarão leis e políticas efetivas, incluindo legislação e políticas direcionadas às mulheres e crianças, a fim de assegurar que os casos de exploração, violência e abuso contra pessoas com deficiência sejam identificados, investigados e julgados, quando necessário.

Corroborando o anteriormente exposto, o art. 17 do mesmo texto acordado determina o direito à proteção da integridade pessoal, com o respeito absoluto à integridade física e mental da pessoa com deficiência.

Em solo pátrio, para a redução da violência motivada por diferenças de gênero, raça ou etnia, idade, orientação sexual e situação de vulnerabilidade, o PNDH-3 preconiza garantir aos grupos em situação de vulnerabilidade o conhecimento sobre serviços de atendimento, atividades desenvolvidas pelos órgãos e instituições de segurança e mecanismos de denúncia, bem como a forma de acioná-los⁴¹.

Ademais, o Programa Nacional de Direitos Humanos recomenda ao Poder Judiciário a criação de varas especializadas para atendimento a casos de discriminação e violência contra populações historicamente discriminadas e aos estados e ao Distrito Federal a criação de unidades policiais especializadas no atendimento de populações historicamente vulneráveis e em situação de vulnerabilidade e de crimes contra os Direitos Humanos; também incumbe aos estados, Distrito Federal e municípios a capacitação de profissionais de educação e saúde para identificar e noticiar casos de violência e tortura contra a pessoa idosa, a pessoa com deficiência e portadores de transtorno mental⁴².

V) Respeito ao casamento, aos relacionamentos, à constituição do lar e da família

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência estabelece, em seu art. 23, a adoção de medidas efetivas e adequadas para eliminar a discriminação contra as pessoas com deficiência no que concerne ao casamento, família, paternidade e relacionamentos.

Nesse aspecto especial, prioriza o reconhecimento do direito das pessoas com deficiência, em idade de contrair matrimônio, de casar-se e estabelecer família, com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes, como também o direito de decidirem livre e responsavelmente sobre o número de filhos e o espaçamento entre esses filhos e de ter acesso às informações adequadas à idade e à educação em matéria de reprodução e de planejamento familiar, bem como aos meios necessários para exercer esses direitos.

Torna-se importante observar que o texto consolidado, em uma perspectiva de gênero, resguarda o direito de as mulheres com deficiência constituírem famílias, casamentos e relacionamentos, sem nenhum tipo de discriminação. Aspecto que rompe com alguns tabus, quando se trata de discutir a sexualidade e a possibilidade de manutenção de relações afetivas por parte das mulheres com deficiência. É patente que,

Cuanto más evidente la deficiencia, más probabilidad de ser consideradas como seres asexuados y privados del derecho de crear una familia, tener hijos, adoptarlos y llevar una casa. Existe un cuestionamiento social permanente entre el rol que se espera de una mujer y aquel que se le ha asignado como persona con discapacidad. Así, mientras las mujeres en general tienen presión social para tener hijos, las mujeres con discapacidad son animadas a no tenerlos y esto se traduce en una práctica habitual como la de la esterilización, hecha en la mayoría de los casos sin el consentimiento de la mujer y la negación de la adopción de un hijo argumentando “imposibilidad de la madre” para llevar a cabo su cuidado⁴³.

Em sentido complementar, no mesmo art. 23, o texto normativo assegura que as pessoas com deficiência, inclusive crianças, conservem sua fertilidade, em igualdade de condições com as demais pessoas. Importante ressaltar que esse aspecto normativo preserva o entendimento de que mulheres, adolescentes e meninas com deficiência não devem ser compelidas à esterilização forçada.

Por óbvio, esse artigo da Convenção deve, necessariamente, ser interpretado em consonância com o art. 25, a, do mesmo corpo normativo, que estabelece que os Estados devem oferecer às pessoas com deficiência programas e atenção à saúde gratuitos ou a custos acessíveis da mesma variedade, qualidade e padrão que são oferecidos às demais pessoas, inclusive na área de saúde sexual e reprodutiva e de programas de saúde pública destinados à população em geral.

No contexto da tutela à sexualidade, difunde-se na Europa a figura da assistência sexual para as pessoas com deficiência, legalmente desenvolvida em países como Alemanha, Dinamarca, Suíça, entre outros. Consiste na prestação remunerada de serviços sexuais por profissionais com formação específica, constituindo um dos pontos atuais dos debates em território europeu, por assemelhar-se à prostituição, amargando severas críticas de vários movimentos feministas que a consideram como uma ardilosa forma de violência contra as mulheres⁴⁴.

Por outro lado, a Convenção, ainda em seu art. 23, especifica uma gama de medidas pertinentes aos direitos e responsabilidades das pessoas com deficiência relativas aos cuidados, criação, guarda, custódia, curatela e adoção de crianças, prevalecendo sempre o interesse destas.

As diretrizes pactuadas também asseguram a consecução do pleno direito à vida familiar em relação às crianças com deficiência, através da prestação de informações abrangentes sobre serviços e apoio a crianças com deficiência e suas famílias, evitando com isso a ocultação, o abandono, a negligência e a segregação dessas crianças.

E ademais, nos termos da Convenção, os Estados-Partes assegurarão que uma criança não será separada de seus genitores contra a vontade destes, exceto quando as autoridades competentes, sujeitas a controle jurisdicional, determinarem, em conformidade com as leis e procedimentos aplicáveis, que a separação é necessária, no superior interesse da criança. Em nenhum caso, será separada dos pais sob alegação de deficiência da criança ou de um ou ambos os genitores.

No caso em que a família imediata de uma criança com deficiência não possua condições de cuidar da criança, os Estados pactuantes envidarão esforços para assegurar que cuidados alternativos sejam oferecidos por outros parentes e, não sendo possível, dentro de ambiente familiar, na comunidade.

Considerando entre os seus objetivos estratégicos a proteção e a defesa dos direitos de crianças e adolescentes com maior vulnerabilidade, o Programa Nacional de Direitos Humanos fixa como diretriz programática o fortalecimento das políticas de apoio às famílias para a redução dos índices de abandono e institucionalização, com prioridade aos grupos familiares de crianças com deficiência⁴⁵.

VI) Medidas adequadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso a serviços de saúde, incluindo os serviços de reabilitação, considerando-se as especificidades de gênero

Relatório elaborado pela International Network of Women with Disabilities retrata a narração de uma mulher, de 30 anos, com limitações em sua oralização, que, encontrando-se em trabalho de parto, não lograva comunicar-se com a enfermeira designada para atendê-la e que, por sua vez, desconhecia a linguagem dos sinais. O episódio resultou fatal, porque desconhecendo a gravidez de gêmeos e por não receber orientação adequada, a parturiente perdeu o segundo bebê⁴⁶.

Nesse aspecto, observa-se que a conscientização, a sensibilização e a capacitação dos profissionais envolvidos na assistência e atenção dos serviços de saúde são fatores cruciais para a inclusão e proteção aos fundamentais direitos das mulheres e meninas com deficiência. Sendo igualmente imprescindível que tais serviços apresentem-se qualificados para atender às necessidades especiais individualizadas, informar sobre as práticas e procedimentos adotados e lidar com temáticas razoavelmente complexas, como aquelas referentes à saúde sexual e reprodutiva.

No tópico referente à saúde, na Convenção há a previsão de tutela específica às mulheres e meninas, nos moldes do seu art. 25, comprometendo-se os Estados firmantes a oferecerem programas e atenção à saúde gratuitos ou a custos acessíveis da mesma variedade, qualidade e padrão que são oferecidos às demais pessoas, inclusive na área de saúde sexual e reprodutiva e de programas de saúde pública destinados à população em geral; propiciarem serviços de saúde de que as pessoas com deficiência necessitam especificamente por causa de sua deficiência, inclusive diagnóstico e intervenção precoces, bem como serviços projetados para reduzir ao máximo e prevenir o surgimento de novas deficiências, inclusive entre meninos e meninas e idosos. Sendo proporcionados tais serviços o mais próximo possível de suas comunidades, inclusive na zona rural; realizarem atividades de capacitação e a promulgação de regras éticas para os setores de saúde público e privado, de modo a conscientizar os profissionais de saúde sobre os direitos humanos, dignidade, autonomia e as necessidades das pessoas com deficiência, com o intuito de tornar obrigatório que os profissionais de saúde dispensem às pessoas com deficiência a mesma qualidade dos serviços e similar atenção dispensada às demais pessoas, tudo com base em um consentimento livre e informado; proibirem à discriminação em seguros de saúde e seguros de vida e incorporarem mecanismos de prevenção à negativa discriminatória de prestação dos serviços de saúde ou de atenção à saúde ou a administração de alimentos sólidos ou líquidos por motivo de deficiência.

Segundo o VI Relatório Nacional Brasileiro, de 2008, as mulheres são as principais usuárias do Sistema Único de Saúde – SUS, frequentando tais serviços para atender às suas necessidades pessoais, mas, principalmente, para acompanhar crianças, idosos, pessoas com deficiência, vizinhos e amigos⁴⁷.

O Programa Nacional de Direitos Humanos, consagrando entre os seus objetivos a ampliação do acesso universal a sistema de saúde de qualidade, determina a expansão e consolidação de programas de serviços básicos de saúde e de atendimento domiciliar para a população de baixa renda, com enfoque na prevenção e diagnóstico prévio de doenças e deficiências, com apoio diferenciado às pessoas idosas, indígenas, negros e comunidades quilombolas, pessoas com deficiência, pessoas em situação de rua, lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais, crianças e adolescentes, mulheres, pescadores artesanais e população de baixa renda.

Igualmente defende a criação de campanhas e material educativo sobre planejamento reprodutivo que respeite os direitos sexuais e direitos reprodutivos, contemplando a elaboração de materiais específicos para as pessoas com deficiência; programas de atenção integral à saúde das mulheres, atendendo às especificidades das pessoas com deficiência, entre outras igualmente vulneráveis e o aperfeiçoamento e divulgação de políticas de saúde pré e neonatal, com inclusão de campanhas educacionais de esclarecimento, visando à prevenção do surgimento ou do agravamento de deficiências⁴⁸.

VII) Direito à proteção social

O art. 28. 2, b, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência assegura que os Estados deverão promover medidas adequadas para resguardar e disseminar o exercício pleno do direito à proteção social, extirpando qualquer elemento de discriminação baseado na deficiência que possa obstaculizar o efetivo usufruto dos direitos relacionados a esta proteção. Para isso, entre outras medidas, os Estados devem assegurar o acesso de pessoas com deficiência, particularmente mulheres, crianças e idosos com deficiência, a programas de proteção social e estratégias de redução da pobreza.

Ademais, a Convenção firma outros direitos de resguardo à proteção social, como a promoção de medidas apropriadas para realizar a efetiva tutela desse direito, incluindo o acesso aos serviços de água potável e a serviços, dispositivos e assistência de outra índole, a preços acessíveis, para atender às necessidades específicas relacionadas com a deficiência (art. 28, 2, a); o acesso à assistência do Estado em relação aos gastos ocasionados pela deficiência, incluindo capacitação, assessoramento, auxílio financeiro e serviços temporais adequados para as pessoas com deficiência e suas famílias que estejam em situação de pobreza (art. 28, 2, c); o acesso das pessoas com deficiência a programas habitacionais públicos (art. 28, 2, d); o acesso igualitário das pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria (art. 28, 2, e).

Nesse cenário, a Portaria n. 610, do Ministério das Cidades, de 26 de dezembro de 2011, dispõe sobre os parâmetros de priorização e o processo de seleção dos beneficiários do Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV. A Portaria determina, entre outros, a reserva de, no mínimo, 3% das unidades habitacionais para os idosos. O mesmo percentual será reservado para atender pessoas com deficiência ou suas famílias, desde que não haja percentual superior fixado em legislação municipal ou estadual (art. 5º). Entre as famílias, priorizam-se as que tenham mulheres responsáveis pela unidade familiar; famílias de que façam parte pessoas com deficiência; as que moram em áreas de risco ou insalubres e as que estejam desabrigadas (art. 4º)⁴⁹.

Ressalta-se ainda que o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Viver sem Limite, enfatiza, entre suas diretrizes previstas no art. 3º, a ampliação do acesso das pessoas com deficiência à habitação adaptável e com recursos de acessibilidade. Seguindo essas linhas, o Programa Minha Casa, Minha Vida disponibiliza 100% das unidades projetadas com possibilidade de adaptação para a vivência de pessoas com deficiência, totalizando mais de 1 milhão de moradias⁵⁰.

VIII) Educação com abordagem de gênero

Conforme o VI Relatório Nacional Brasileiro, de 2008, da Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, “o acesso das mulheres brasileiras à educação, diferentemente de outros países em desenvolvimento, de maneira geral se dá em igualdade de condições em relação aos homens”, salientando-se que em análise comparativa “as mulheres apresentam níveis de escolaridade superiores aos dos homens no Brasil”. Sem embargo, verifica-se a desigualdade e a exclusão em relação a determinados coletivos de mulheres, como as “mais velhas e pobres” e as mulheres e meninas com deficiência. Ilustrativamente, o Relatório Nacional indica que “a taxa de escolaridade das meninas com deficiência na faixa de 7 a 14 anos é seis pontos percentuais mais baixa do que a taxa das meninas de 7 a 14 anos sem deficiência”. Ademais, “segundo dados do UNICEF, se uma criança do sexo feminino vier a nascer com alguma deficiência, existe uma probabilidade quatro vezes maior de ela não ser alfabetizada”⁵¹.

O art. 24 da Convenção trata do direito à educação das pessoas com deficiência. Nesse aspecto, o documento pactuado determina a educação baseada na igualdade de oportunidades e não discriminação. Para fazer efetivo esse direito, os Estados se comprometem a assegurar um sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o ensino ao longo da vida, com vistas a desenvolver plenamente o potencial humano e o sentido da dignidade e a autoestima, ademais de reforçar o respeito pelos direitos humanos, às liberdades fundamentais e à diversidade humana; desenvolver, em máxima amplitude, a personalidade, os talentos e a criatividade das pessoas com deficiência, como também as suas aptidões mentais, efetuando-se o possível para que estas pessoas participem efetivamente de uma sociedade livre.

Prescreve ainda que os Estados devem assegurar que as pessoas com necessidades especiais não sejam excluídas do sistema geral de educação por motivos de deficiência, assim como os meninos e meninas com deficiência não sejam excluídos do ensino primário gratuito e obrigatório ou do ensino secundário em razão da deficiência; que possam usufruir de uma educação primária e secundária inclusiva, de qualidade e gratuita na comunidade em que vivem; que se façam ajustes adequados em função das necessidades individuais; que se preste o apoio necessário no marco do sistema geral de educação para facilitar a sua formação efetiva e que se possibilitem medidas de apoio personalizadas e efetivas que fomentem, ao máximo, o desenvolvimento acadêmico e social, tudo em conformidade ao objetivo da plena inclusão.

O PNDH-3 estabelece, entre as práticas programáticas de tutela às pessoas com deficiência, a garantia de recursos didáticos e pedagógicos para atender às necessidades educativas especiais; a utilização dos sistemas Braille, tadoma, escrita de sinais e libras tátil para inclusão das pessoas com deficiência em todo o sistema de ensino; a instituição e sedimentação do ensino da Língua Brasileira de Sinais como disciplina curricular facultativa e a propositura da regulamentação das profissões relativas à implementação da acessibilidade, tais como: instrutor de Libras, guia-intérprete, tradutor-intérprete, transcritor, revisor e ledor da escrita Braille e treinadores de cães-guia⁵².

Em similar delineamento, o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência vaticina, entre suas diretrizes, no art. 3º, a garantia de um sistema educacional inclusivo e de que os equipamentos públicos de educação sejam acessíveis para as pessoas com deficiência, inclusive por meio de transporte adequado⁵³.

Os índices oficiais de investigação, no âmbito da educação escolar municipal, apontam que 82,6% dos municípios do Rio de Janeiro declararam manter unidades escolares inclusivas na rede municipal. Por outro lado, contrastando com esse indicativo, apenas 23,0% dos municípios do Tocantins declaram possuir estrutura adequada para atender às pessoas com deficiência na seara escolar municipal⁵⁴.

Do mesmo modo, os Estados ofertarão às pessoas com deficiência a possibilidade de aprenderem habilidades para a vida e o desenvolvimento social, com a finalidade de propiciar a sua participação plena, e em igualdade de condições, na educação e como membros da comunidade.

Portanto, deve-se considerar a diversidade sob a plataforma da inclusão, para que as diferenças possam convergir em um diferencial positivo para as pessoas com deficiência. Isso requer profissionais especializados que as estimulem à reflexão e ao autoconhecimento em relação às suas possibilidades e limites, favorecendo, dessa forma, o desenvolvimento pessoal, a participação e a inclusão na vida em sociedade⁵⁵.

Por fim, os Estados também serão responsabilizados por possibilitar que as pessoas com deficiência tenham acesso à educação superior⁵⁶, à formação profissional, à educação para adultos e à aprendizagem durante toda a vida, em igualdade de condições com os demais, sendo, para isto, imprescindível que se realizem ajustes razoáveis para as pessoas com necessidades especiais.

Por todo o estabelecido no cerne da Convenção, permissa venia, advogo que os preceitos tratados em seu art. 24 devem adequar-se sob tríplice aspecto:

a) os parâmetros expostos devem nortear naturalmente o direito à educação das pessoas com deficiência, balizados nos preceitos da igualdade de oportunidades e não discriminação, adotando-se os ajustes razoáveis, quando necessário;

b) o sistema nacional de educação, em seus pilares e diretrizes formativas, deve consolidar os paradigmas imprescindíveis à composição de um modelo efetivamente pautado na inclusão e na diversidade para todas as pessoas, deficientes ou não;

c) a abordagem de gênero em todos os níveis, fases e etapas da constituição dos programas, das políticas e medidas integrantes do sistema nacional de educação.

Essa interação de preceitos, desde os mais elementares níveis da educação formal ou não, constitui, sem dúvida, a medula espinhal para o equilíbrio e o respeito aos demais direitos e garantias das pessoas com necessidades especiais.

Importante ressaltar, nesse aspecto, a criação, no âmbito do Ministério da Educação nacional, em 2004, da Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão (SECADI), reunindo temas relacionados aos direitos humanos e educação, incluindo no campo da diversidade os debates sobre gênero, raça, etnia, deficiência e orientação sexual⁵⁷.

IX) Conscientização e sensibilização em relação aos estereótipos

Nesse enfoque, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência contempla a adoção de medidas para conscientizar e sensibilizar a sociedade no tocante ao respeito aos direitos e à dignidade das pessoas com deficiência, combatendo estereótipos, preconceitos e práticas nocivas, geralmente associados ao grupo, enfatizando a eliminação de elementos negativos relacionados ao gênero ou à idade, em todos os âmbitos da vida (art. 8º).

As medidas para esse fim incluem:

a) lançar e dar continuidade a efetivas campanhas de conscientização públicas, destinadas a: favorecer atitude receptiva em relação aos direitos das pessoas com deficiência; promover percepção positiva e maior consciência social em relação às pessoas com deficiência e promover o reconhecimento das habilidades, dos méritos e das capacidades das pessoas com deficiência e de sua contribuição ao local de trabalho e ao mercado laboral;

b) fomentar em todos os níveis do sistema educacional, incluindo neles todas as crianças desde tenra idade, uma atitude de respeito para com os direitos das pessoas com deficiência;

c) incentivar todos os órgãos da mídia a retratarem as pessoas com deficiência de maneira compatível aos propósitos da presente Convenção;

d) promover programas de formação sobre sensibilização em relação ao respeito e aos direitos das pessoas com deficiência.

Segundo o VI Relatório Nacional Brasileiro, de 2008, continuam sendo reformulados os “Parâmetros ou Referenciais Curriculares para os diferentes níveis de ensino”, com vistas a uma melhor abordagem pertinente à questão de gênero. No mesmo patamar, prima-se por aperfeiçoar, “dentro da política de avaliação e distribuição do livro didático, os critérios referentes a gênero, raça, deficiência e etnia”⁵⁸.

Isto se torna importante à medida que as diretrizes para a sensibilização da sociedade sejam fixadas desde o próprio sistema educacional, em seus diferentes níveis.

Em similar sentido, o PNDH-3, tendo em vista a garantia da igualdade na diversidade como uma de suas diretrizes cruciais, vislumbra a realização de campanhas e ações educativas para a desconstrução de estereótipos relacionados com diferenças étnico-raciais, etárias, de identidade e orientação sexual, de pessoas com deficiência, ou segmentos profissionais socialmente discriminados⁵⁹.

Outro importante mecanismo na propalação do resguardo aos Direitos Humanos consiste no fato de o PNDH-3 fixar, em suas diretrizes, o reconhecimento da educação não formal como espaço de defesa e promoção dos Direitos Humanos, através do estímulo à inclusão de temas referentes aos Direitos Humanos na educação não formal, nos programas de qualificação profissional, alfabetização de jovens e adultos, extensão rural, educação social comunitária e de cultura popular⁶⁰.

X) Abordagem de gênero, atendendo às peculiaridades de mulheres e meninas com deficiência, em relação aos demais mecanismos, medidas e práticas de tutela previstos nos diversos dispositivos da convenção

Além de todos os direitos e garantias explicitamente contextualizados em uma perspectiva de gênero no bojo da Convenção em análise, todos os demais instrumentos de tutela concebidos em tal documento necessariamente recepcionam a mesma abordagem de gênero, para acomodar-se às premências de meninas e mulheres em risco de exclusão social, em virtude da vulnerabilidade.

Para ultimar didaticamente a presente análise, prioriza-se agrupar, em seis categorias, os demais instrumentos de inclusão tratados no ventre da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:

A) Direitos relacionados ao mercado laboral

Previstos no art. 27 da Convenção, incluem: igualdade de oportunidades; liberdade de escolha; ambiente laboral inclusivo e acessível; tutela aos que adquiriram deficiência em razão do trabalho; vedação à discriminação fundamentada na deficiência; proteção contra o assédio e reparação pelos agravos padecidos; proteção relacionada às condições de trabalho seguras e salubres; garantia do exercício pleno dos direitos trabalhistas e sindicais; possibilidade de acesso efetivo a programas gerais de orientação técnica e vocacional e a serviços de colocação no mercado laboral, assim como formação profissional e continuada; promoção de oportunidades de emprego e ascensão profissional, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego; fomento do espírito empreendedor, do labor autônomo, de cooperativas e do negócio próprio; emprego no setor público; políticas e medidas para a promoção do emprego no setor privado, incluindo ação afirmativa e incentivos, entre outros⁶¹.

Prossegue o texto da Convenção, ainda em seu art. 27, para assegurar adaptações razoáveis no local de trabalho e aquisição de experiência no exercício das atividades, promoção de programas de reabilitação vocacional e profissional, manutenção do emprego e programas de reincorporação ao trabalho e a proteção contra a escravidão, a servidão, o trabalho forçado ou compulsório⁶².

Nesse diapasão, o Plano Viver sem Limite anuncia como uma de suas diretrizes fundamentais, esculpidas em seu art. 3º, a ampliação da participação das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, mediante sua capacitação e qualificação profissional.

Com efeito, a perspectiva laboral é imprescindível como elemento de inserção social e integração à vida em sociedade, porque “La percepción de un horizonte existencial sin expectativas laborales no estimula a adquirir conductas sociales provechosas para la comunidad y para sí mismos”⁶³, convertendo-se em mais um fator de vulnerabilidade.

As resoluções aprovadas na 3a Conferência Nacional de Políticas para as Mulheres, de 2011, ressaltam a necessidade de capacitação das mulheres para a incorporação em eventos e obras de grande porte, como as Olimpíadas e o Mundial de futebol, especialmente em atividades que não sejam consideradas tradicionalmente femininas.

Ainda no sentido da incorporação laboral, as resoluções aprovadas na 3a Conferência Nacional de Políticas para as Mulheres defendem o estímulo à integração ao mercado de trabalho das mulheres especialmente vulneráveis, como jovens, jovens negras, indígenas, lésbicas, com deficiência, entre outras, assegurando a fiscalização da aplicabilidade da lei de aprendizagem. Em idêntico sentido, propõem o robustecimento das organizações produtivas de mulheres rurais, pescadoras e em atividades assemelhadas, assegurando o acesso ao crédito, auxílio técnico, comercial e à agricultura familiar⁶⁴.

Por sua vez, para combater as desigualdades estruturais, o Programa Nacional de Direitos Humanos preconiza, entre as suas ações prioritárias, o desenvolvimento de ações afirmativas que permitam incluir plenamente as mulheres no processo de desenvolvimento do País, por meio da promoção da sua autonomia econômica e de iniciativas produtivas que garantam sua independência, como também incentivar políticas públicas e ações afirmativas para a participação igualitária, plural e multirracial das mulheres nos espaços de poder e decisão⁶⁵.

O Programa Nacional de Direitos Humanos apregoa, entre as suas ações estratégicas, o combate às desigualdades salariais baseadas em diferenças de gênero, raça, etnia e das pessoas com deficiência e o seguimento da implementação do Programa Nacional de Ações Afirmativas, instituído pelo Decreto n. 4.228/2002, no âmbito da administração pública federal, direta e indireta, com vistas à realização de metas percentuais da ocupação de cargos comissionados pelas mulheres, populações negras e pessoas com deficiência. Com esta finalidade, o documento citado recomenda a fiscalização pelo Ministério Público do Trabalho do cumprimento de cotas de contratação de pessoas com deficiência nas empresas, principalmente das que são contratadas pelo poder público⁶⁶.

B) Padrão adequado de vida para a pessoa com deficiência e para a sua família

Sob esse prisma, a Convenção reverencia a alimentação, vestuário e moradia, salvaguardando a contínua melhoria de suas condições de vida (art. 28. 1).

O PNDH-3 vaticina a ampliação do financiamento de abrigos para mulheres em situação de vulnerabilidade, garantindo plena acessibilidade, como garantia dos direitos destas para o estabelecimento das condições necessárias para sua plena cidadania⁶⁷.

Dessa forma, o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência prenuncia a sedimentação de Centros de Referência, com o objetivo de auxiliar as pessoas com deficiência em situação de risco, como extrema pobreza, abandono e isolamento social. Ademais de preceituar, entre as suas diretrizes, consubstanciadas no art. 3º, a ampliação do acesso das pessoas com deficiência às políticas de assistência social e de combate à extrema pobreza⁶⁸.

C) Serviços e programas de habilitação e reabilitação

O art. 26 da Convenção explicita que os Estados reunirão medidas efetivas e adequadas para que as pessoas com deficiência possam lograr e manter a máxima independência, capacidade física, mental, social e vocacional, e a plena participação e inclusão em todos os aspectos da vida, através da organização, intensificação e ampliação de serviços e programas gerais de habilitação e reabilitação, particularmente no âmbito da saúde, do emprego, da educação e dos serviços sociais.

Importante salientar que o Plano Nacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência vislumbra avigorar as ações de habilitação e reabilitação, com a ampliação e qualificação da rede de atenção à saúde da pessoa com deficiência⁶⁹, conforme disposto em seu art. 3º.

Nesse ponto, cabe ressaltar que as resoluções aprovadas na 3a Conferência Nacional de Políticas para as Mulheres, de 2011, em relação à autonomia pessoal, destacam a necessidade de melhorar e fiscalizar a Rede de Atendimento às Mulheres em situação de violência, através da conexão de ações articuladas entre os governos estaduais, municipais e federais, assegurando, desta forma, a incorporação de programas, políticas e medidas para a implementação dos corpos normativos nacionais e internacionais de tutela aos basilares direitos das mulheres⁷⁰.

D) Participação na vida cultural, nas atividades recreativas, lazer e esporte

A Convenção ostenta, em seu art. 30, o direito de as pessoas com deficiência participarem na vida cultural, nas atividades recreativas, no lazer e nos esportes, atendendo à necessidade de construção de medidas que assegurem esta plena inserção, basicamente em quatro níveis:

1) a participação na vida cultural, assegurando-se, para tanto, o acesso a material cultural em formatos acessíveis, a programas de televisão, filmes, teatro e outras atividades culturais em formatos acessíveis, a lugares onde se ofereçam representações ou serviços culturais, tais como teatros, museus, cinemas, bibliotecas, serviços turísticos e, na medida do possível, que tenham acesso a monumentos e lugares relevantes para a cultura nacional;

2) o desenvolvimento e a utilização de seu potencial criativo, artístico e intelectual, tanto em seu próprio benefício como também para o enriquecimento da sociedade;

3) o reconhecimento e apoio de sua identidade cultural e linguística específica, incluindo a língua de sinais e a cultura dos surdos; e

4) a inserção em atividades recreativas, de lazer e esportivas, assegurando-se que, de forma específica, meninos e meninas com deficiência possam participar, em iguais condições com os demais meninos e meninas, de atividades lúdicas, recreativas, de lazer e desportivas, inclusive as que se realizem dentro do sistema escolar.

Com efeito, a Pesquisa de Informações Básicas Municipais 2009 (MUNIC) revela que apenas 10,3% dos municípios brasileiros contemplaram ações, projetos e/ou programas direcionados ao esporte para pessoas com deficiência⁷¹.

Nesse panorama, em relação à acessibilidade, a MUNIC 2009 revela que 10,0% dos municípios brasileiros apresentam políticas municipais voltadas à adaptação de espaços cultural, artístico e desportivo para facilitar o ingresso, locomoção e acomodação de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida; 5,0% apresentam medidas para a criação de locais específicos para pessoas com deficiência que necessitem de cadeiras de rodas para sua locomoção, nos locais de espetáculos cultural, artístico e desportivo; e 1,5% dos municípios apresentam legislação assegurando o ingresso de cão-guia para pessoas com deficiência visual em espaços cultural, artístico e desportivo⁷².

E) Participação na vida política e pública

Assim, os Estados-Partes devem assegurar a plena e efetiva participação das pessoas com deficiência na vida política e pública (incluindo o direito de votar e ser votado) e promover ações que possam, efetivamente, permitir a participação delas no direcionamento dos assuntos públicos, fomentando, para tanto, a participação das pessoas com deficiência em organizações e associações não governamentais relacionadas com a vida pública e política do País. Incluídas as atividades e a administração dos partidos políticos, como também a constituição e incorporação em organizações de pessoas com deficiência que as representem internacionalmente, nacionalmente, regionalmente e localmente (art. 29).

Tendo como um de seus objetivos a garantia da participação igualitária e acessível na vida política, o Programa Nacional de Direitos Humanos recomenda aos estados e ao Tribunal Superior Eleitoral que promovam ações para a garantia da plena participação das pessoas com deficiência no ato do sufrágio⁷³.

E mais, verifica-se como de suma importância o envolvimento ativo das mulheres com deficiência, como também de outros grupos vulneráveis, nos debates, diálogos e decisões sobre os documentos nacionais e internacionais que pautam os seus direitos e garantias.

F) Outros direitos e garantias efetivamente assecuratórios da participação inclusiva na sociedade⁷⁴

Nessa perspectiva, a Convenção prioriza a proteção aos interesses dos meninos e meninas com deficiência, favorecendo o gozo pleno dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (art. 7º); a promoção da igualdade e vedação a qualquer prática discriminatória baseada na deficiência (art. 5º); a autonomia e a independência através de mecanismos de acessibilidade que assegurem às pessoas com deficiência maior integração com o seu entorno físico, os transportes, a informação e as comunicações, os serviços e instalações abertas ao público ou de uso público, nas zonas urbanas e rurais (art. 9)⁷⁵; a adoção das medidas necessárias para garantir a segurança e a proteção das pessoas com deficiência em situações de risco, incluindo conflito armado, emergências humanitárias e desastres naturais (art. 11); o reconhecimento de sua personalidade jurídica (art. 12); a garantia de acesso adequado à justiça (art. 13); o direito à liberdade e segurança (art. 14); medidas legais, administrativas, judiciais, entre outras, para evitar a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (art. 15); a liberdade de deslocamento e para escolher a sua residência e nacionalidade, em igualdade de condições com os demais (art. 18 ); o direito de viver de forma independente, de conviver e participar da comunidade (art. 19); medidas para assegurar a mobilidade pessoal com a maior independência possível (art. 20)⁷⁶; o direito à liberdade de expressão e opinião e acesso à informação (art. 21); e o respeito à privacidade (art. 22).

Em relação à acessibilidade, entre as ações programáticas do PNDH-3 incluem-se assegurar o cumprimento do Decreto de Acessibilidade (Decreto n. 5.296/2004), que garante a acessibilidade pela adequação das vias e passeios públicos, semáforos, mobiliários, habitações, espaços de lazer, transportes, prédios públicos, inclusive instituições de ensino, e outros itens de uso individual e coletivo. Igualmente, o Programa Nacional recomenda aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios a fiscalização de empresas concessionárias de transportes coletivos para atender à legislação de acessibilidade em parceria com as secretarias municipais de transportes, Ministério Público, conselhos e sociedade civil⁷⁷.

Por outro lado, salienta-se que, em dados oficiais, concernente ao acesso à informação e ao direito de comunicação, a análise da estrutura da administração municipal brasileira, conforme o relatório MUNIC 2009, aponta para os baixos padrões de acessibilidade dos sítios web das prefeituras municipais brasileiras. De fato, 349 municípios afirmaram ter a sua página na Internet desenvolvida para atender a deficientes auditivos; 61 municípios, no caso de deficientes visuais e 36 municípios em relação aos deficientes audiovisuais. Municípios concentrados nas Regiões Sudeste e Sul, segundo o mesmo informe⁷⁸.

O acesso à informação e a possibilidade de comunicação pelas pessoas com deficiência, desde o âmbito local, tornam-se imprescindíveis para a conscientização sobre os seus direitos, garantias, políticas, medidas e programas locais, regionais, nacionais e internacionais. Sem mais, as próprias instituições estatais organizadas devem colaborar neste sentido, a fim de se assegurar o eco de todos os direitos e garantias fundamentais aos seus legítimos titulares.

Também é importante ressaltar que o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) estabelece, entre os seus objetivos estratégicos, a promoção do respeito aos Direitos Humanos nos meios de comunicação e o cumprimento de seu papel na promoção da cultura em Direitos Humanos, dispondo sobre a criação de marco legal, nos termos do art. 221 da Constituição, estabelecendo o respeito aos Direitos Humanos nos serviços de radiodifusão (rádio e televisão) concedidos, permitidos ou autorizados. Em similar sentido, recomenda ao Ministério Público assegurar a aplicação de mecanismos de punição aos veículos de comunicação, autores e empresas concessionárias⁷⁹.

Isto simboliza um passo relevante e um grande avanço no resguardo aos Direitos Humanos, porque, paulatinamente, trava-se um embate contra uma gama de atrocidades perpetradas contra mulheres, meninas e pessoas com deficiência, massivamente transmitidas pelos diversos meios de comunicação e que, desafortunadamente, os brasileiros tanto testemunharam nos últimos anos.

4. Considerações finais

O Brasil segue, fidedignamente, firmando e incorporando ao direito pátrio os mais importantes documentos pactuados na esfera internacional. De igual modo, o país vem adotando medidas, políticas, boas práticas e corpos normativos de resguardo aos essenciais direitos dos coletivos em situação de vulnerabilidade e risco de exclusão social, como as pessoas com deficiência.

Contudo, permissa venia, há significativas tribulações que insistem em permanecer ao descoberto: se por um lado há vários aspectos que não receberam a abordagem devida ou simplesmente passaram in albis, em meio a tantos outros temas de similar relevância para as pessoas com deficiência, por outro lado, em muitas situações vivenciadas em solo pátrio, a realidade fática distancia-se das normas, políticas, programas e medidas de tutela específica às mulheres e meninas com deficiência, seja por falta de recursos, de compromisso, de gestão ou de qualificação das pessoas responsáveis pela ativação dos instrumentos de tutela.

Portanto, urge empreender forças para sanar as lacunas existentes, fiscalizar a efetiva aplicação dos paradigmas de tutela e demandar quando da burla dos fundamentais direitos e garantias do coletivo em cotejo. A contrario sensu, vislumbraremos inertes os preceitos da igualdade, respeito e não discriminação esvaindo-se em compleição quimérica.

Referências e sítios web

a) Referências

ALBERDI, Inés; MATAS, Natalia. La violencia doméstica. Informe sobre los malos tratos a mujeres en España. Barcelona: Fundación “La Caixa”, Colección Estudios Sociales, n. 10, 2002.

ANDRÉS DOMINGO, Paloma. Violencia contra las mujeres, violencia de género. In: RUIZ-JARABO QUEMADA, Consue; BLANCO PRIETO, Pilar (Directoras). La violencia contra las mujeres. Prevención y detección. Cómo promover desde los servicios sanitarios relaciones autónomas, solidarias y gozosas. Madrid: Díaz de Santos, 2004.

BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Madrid: Ediciones Cátedra, Universidad de Valencia, Instituto de la Mujer, 2000.

BÉLGICA. Observatoire ASPH de la Personne Handicapee. Etude 2011. Vie affective, relationnelle et sexuelle in institution. Solidaris Mutualité. 52 p. Disponível em: <http://www.asph.be/ASPH/Analyses-et-etudes/ASPH-etudes-2011.htm>.

BRASIL. VI Relatório Nacional Brasileiro. Convenção para a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) – Organizações das Nações Unidas. Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres. Brasília, 2008, p. 173. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br/publicacoes-teste/publicacoes/2008/livrocedawweb.pdf>.

BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Diretoria de Pesquisas. Coordenação de População e Indicadores Sociais. Pesquisa de Informações Básicas Municipais. Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. Rio de Janeiro, 2010. Relatório MUNIC 2009.

BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010.

BRASIL. Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011. Institui o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Plano Viver sem Limite.

BRASIL. Resoluções aprovadas na 3a Conferência Nacional de Políticas para as Mulheres. Autonomia e igualdade para as mulheres. Realizada em Brasília, de 12 a 15 de dezembro de 2011. Secretaria de Políticas para as mulheres. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br>.

BRASIL. Portaria n. 610, do Ministério das Cidades, de 26 de dezembro de 2011, publicada no Diário Oficial da União n. 248, de 27 de dezembro de 2011, dispõe sobre os parâmetros de priorização e o processo de seleção dos beneficiários do Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV.

CARDONA RUBERT, Maria Belén. Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002.

CORDERO GORDILLO, Vanessa. Igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo. Colección Laboral 194. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

_______. Discriminación por asociación con una persona con discapacidad. Comentario de la STJCE de 17 de julio de 2008, Coleman, C-303/06. Revista de Derecho Social. n. 43, Albacete: Editorial Bomarzo, 2008.

DA COSTA NEWTON, Paulla Christianne. Empleo y sexismo: medidas de protección e inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género en el seno de la pareja. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

DE PINA, Rafael; DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho. México: Porrúa, 1988.

DRAY, Guilherme. Código do Trabalho anotado. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004.

FERNÁNDEZ LÓPEZ, Maria Fernanda. La dimensión laboral de la violencia de género. Albacete: Editorial Bomarzo, 2005.

HORLEY, Sandra. El síndrome del encanto. Por qué hombres encantadores pueden volverse peligrosos amantes. In: Jornadas La violencia de género en la sociedad actual. Valencia: Ponencias Generalitat Valenciana, 2000 (Valencia, 24 y 25 de noviembre de 1998; Alicante, 9 de octubre 1999; Castellon, 10 de octubre 1999).

HRW. Human Rights Watch. “As if We Weren’t Human”: Discrimination and Violence Against Women with Disabilities in Northern Uganda, ago. 2010. Disponível em: <http://www.hrw.org/node/92611>.

IGLESIAS PADRÓN, Marita. The nature of violence against disabled people. In: Violence Against People With Disabilities: Seminar Proceedings. National Disability Authority, Dublin, 29 de novembro de 2004. Disponível em: <http://www.nda.ie/cntmgmtnew.nsf/0/BE967D49F3E2CD488025707B004C4016?>.

_______. Relatório Violencia y mujer con discapacidad. Asociación Iniciativas y Estudios Sociales. 1998. Informe elaborado como parte das ações desenvolvidas no marco do Projeto METIS sobre Violencia y Mujer con Discapacidad. O Projeto METIS foi realizado pela Associação I.E.S. com o amparo da Iniciativa DAPHNE da Comissão da União Europeia (1997–1998). Disponível em inglês e espanhol em: <http://www.asoc-ies.org/violencia/index.html>.

INWWD. International Network of Women With Disabilities. Relatório Violência contra Mulheres com Deficiência. Tradução espanhol: Marita Iglesias; Rosa Chavez. Grupo de discussão sobre violência, outubro de 2010, 17 p. Disponível em: <http://www.internationaldisabilityalliance.org/advocacy-work/the-international-network-of-women-with-disabilities-inwwd/>.

LAGARDE, Marcela. Género e identidades. Quito: FUNDETEC/UNICEF, 1994.

_______. Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia. 2. ed. Madrid: Horas y Horas, 1997.

LÓPEZ MÉNDEZ, Irene; SIERRA LEGUINA, Beatriz. Integrando el análisis de género en el desarrollo. Manual para técnicos de cooperación. Madrid: IUDC/UCM, 2001.

LORENTE ACOSTA, Miguel; LORENTE ACOSTA, José Antonio. Agresión a la mujer: maltrato, violación y acoso. Granada: Comares, 1999.

MAQUIEIRA, Virginia. Género, diferencia y desigualdad. In: BELTRÁN, Elena; MAQUIEIRA, Virginia; ÁLVAREZ, Silvina y SÁNCHEZ, Cristina (Eds.). Feminismos. Debates teóricos contemporáneos. Madrid: Alianza Editorial, 2001.

MEDINA, Juan J. Violencia contra la mujer en la pareja: investigación comparada y situación en España. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.

MORA DONATTO, Cecilia; PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat. Contexto jurídico de la violencia contra la mujer en México. Revista Mexicana de Prevención y Readaptación Social. México: Nueva Época, n. 4, enero-abril, 1999.

OJEDA DÍAZ, José. Discapacidad y género: doble discriminación. Revista de Ciències de I’Educació. Universitas Tarraconensis, 2006.

ONU. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, homologados pela Assembleia das Nações Unidas em 13 de dezembro de 2006, na Sede das Nações Unidas em Nova Iorque (A/RES/61/106).

ONU. Declaração sobre a eliminação da violência contra a mulher. Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas 48/104, de 20 de dezembro de 1993.

ONU. Estudo a fundo sobre todas as formas de violência contra a mulher, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 6 de julho de 2006. Informe do Secretário-Geral. Doc. A/61/122.

PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat. La violencia contra la mujer: un acercamiento al problema. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n. 103, México: Nueva serie, año XXXV, enero-abril 2002.

PEYRÚ, Graciela; AGUIRRE, Guadalupe; CHIANTORE, Marcelo. Desempleo e violencia. In: CORSI, Jorge; PEYRÚ, Graciela (Coord.). Violencias Sociales. Estudios sobre violencia. Barcelona: Editorial Ariel, 2003.

ROJAS RIVERO, Gloria Pilar. Algunos aspectos procesales de la protección legal contra el acoso. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n. 8, abril. Madrid: Iustel, 2005.

SALTZMAN, Janet. Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidad y cambio. Madrid: Cátedra, Universidad de Valencia, Instituto de la Mujer, 2000.

SÁNCHEZ ADEVA, Adelina. La violencia de género y su manifestación en el entorno laboral: consideraciones psicológicas. In: GARCÍA GONZÁLEZ, Maria Nieves (Coord.). Violencia de género: investigaciones y aportaciones pluridisciplinares. Significado de su tratamiento en los medios. Madrid: Fragua, 2008.

SANTIAGO MATA. Genocidio silencioso. El aborto acaba con nueve de cada 10 niños con síndrome de Down. Madrid: La Gaceta, 10 de julho de 2008.

SOPEÑA VALLINA, María Elena. Violencia contra las mujeres: claves para la comprensión e intervención profesional desde la atención primaria. In: TORRES MANZANERA, Emilio; CARRO MENÉNDEZ, Mari Luz (Eds.). Violencia de género. Reflexiones sobre intervenciones sanitarias y judiciales. Curso de verano de la Universidad de Oviedo, Avilés, julio de 2006.

UE. União Europeia. Resolução do Parlamento Europeu, de 26 de novembro de 2009, sobre a eliminação da violência contra as mulheres (2010/C 285 E/07).

VILLAVICENCIO, Patricia. Barreras que impiden la ruptura de una situación de maltrato. In: OSBORNE, Raquel. La violencia contra las mujeres. Realidad social y políticas públicas. Madrid: UNED ediciones, 2001.

b) Sítios web

http://curia.europa.eu/

http://portal.mec.gov.br/index.php?

http://www.asph.be/Asph

http://www.hrw.org/

http://www.ibge.gov.br/home/

http://www.internationaldisabilityalliance.org/advocacy-work/the-international-network-of-women-with-disabilities-inwwd/

http://www.nda.ie/

http://www.savingdowns.com/

http://www.sepm.gov.br

http://www.un.org/

http://www.who.int/en/

1 Delimitações baseadas na obra de DA COSTA NEWTON, Paulla Christianne. Empleo y sexismo: medidas de protección e inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género en el seno de la pareja. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

2 BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Madrid: Ediciones Cátedra, Universidad de Valencia, Instituto de la Mujer, 2000, p. 80.

3 Sobre o conceito de gênero ver MAQUIEIRA, Virginia. Género, diferencia y desigualdad. In: BELTRÁN, Elena; MAQUIEIRA, Virginia; ÁLVAREZ, Silvina. y SÁNCHEZ, Cristina (Eds.). Feminismos. Debates teóricos contemporáneos. Madrid: Alianza Editorial, 2001, p. 128; LÓPEZ MÉNDEZ, Irene; SIERRA LEGUINA, Beatriz. Integrando el análisis de género en el desarrollo. Manual para técnicos de cooperación. Madrid: IUDC/UCM, 2001, p. 4; LAGARDE, Marcela. Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia. Madrid: Horas y Horas. 2. ed., 1997, p. 14; SALTZMAN, Janet. Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidad y cambio. Madrid: Cátedra, Universidad de Valencia, Instituto de la Mujer, 2000, p. 38.

4 LAGARDE, Marcela. Género e identidades. Quito: FUNDETEC/UNICEF, 1994, p. 5-9.

5 Sobre a teoria de gênero, ver PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat. La violencia contra la mujer: un acercamiento al problema. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n. 103. México: Nueva serie, año XXXV, enero-abril 2002, p. 200-203.

6 ANDRÉS DOMINGO, Paloma. Violencia contra las mujeres, violencia de género. In: RUIZ-JARABO QUEMADA, Consue; BLANCO PRIETO, Pilar (Directoras). La violencia contra las mujeres. Prevención y detección. Cómo promover desde los servicios sanitarios relaciones autónomas, solidarias y gozosas. Madrid: Díaz de Santos, 2004, p. 24.

7 Para Sopeña Vallina, os estereótipos de gênero constituem um “Conjunto de creencias socialmente vigentes sobre las características de los hombres y mujeres. Son creencias cerradas y simplificadas que alimentan el “ideal femenino’ e el ‘ideal masculino’, mantenidas, fomentadas y mediatizadas por las diferentes agentes de comunicación, especialmente la publicidad que precisa de estos estereotipos para aumentar el consumo”. Ver SOPEÑA VALLINA, María Elena. Violencia contra las mujeres: claves para la comprensión e intervención profesional desde la atención primaria. In: TORRES MANZANERA, Emilio; CARRO MENÉNDEZ, Mari Luz (Eds.). Violencia de género. Reflexiones sobre intervenciones sanitarias y judiciales. Curso de verano de la Universidad de Oviedo, Avilés, julio de 2006, p. 12.

8 ANDRÉS DOMINGO, Paloma. Violencia contra las mujeres, violencia de género. In: RUIZ-JARABO QUEMADA, Consue; BLANCO PRIETO, Pilar (Directoras). La violencia contra las mujeres. Prevención y detección. Cómo promover desde los servicios sanitarios relaciones autónomas, solidarias y gozosas. Madrid: Díaz de Santos, 2004, p. 24.

9 Ver Resolução do Parlamento Europeu, de 26 de novembro de 2009, sobre a eliminação da violência contra as mulheres (2010/C 285 E/07), que solicita aos Estados-Membros que considerem as circunstâncias específicas de determinados grupos de mulheres especialmente vulneráveis à violência, como aquelas que integram as minorias, as mulheres migrantes, as refugiadas, as mulheres que vivem na pobreza em comunidades rurais ou isoladas, as mulheres detidas ou internadas, as jovens, as mulheres homossexuais, as mulheres com deficiência e as mulheres idosas.

10 Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW), aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 18 de dezembro de 1979. Resolução A-34-180. Disponível em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/>. Acesso em: 20 dez. 2011.

11 Para Dray a discriminação em razão do sexo é “tida como a mais comum e aquela que historicamente se revela com maior intensidade”. Ver DRAY, Guilherme. Código do Trabalho anotado. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 126.

12 Sobre a igualdade e a não discriminação das pessoas com deficiência ver a obra CORDERO GORDILLO, Vanessa. Igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo. Colección Laboral 194. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

13 DE PINA, Rafael; DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho. México: Porrúa, 1988.

14 Declaração sobre a eliminação da violência contra a mulher. Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas 48/104, de 20 de dezembro de 1993.

15 MORA DONATTO, Cecilia; PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat. Contexto jurídico de la violencia contra la mujer en México. Revista Mexicana de Prevención y Readaptación Social. México: Nueva Época, n. 4, enero-abril 1999, p. 55-57.

16 4a Conferência Mundial sobre a Mulher, de 4 a 15 de setembro de 1995. Conferência de Beijing, que aprova a Declaração e a Plataforma de Ação de Beijing.

17 Ver Estudo a fundo sobre todas as formas de violência contra a mulher, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 6 de julho de 2006. Informe do Secretário-Geral. Doc. A/61/122.

18 Ver Resolução do Parlamento Europeu, de 26 de novembro de 2009, sobre a eliminação da violência contra as mulheres (2010/C 285 E/07).

19 IGLESIAS PADRÓN, Marita. The nature of violence against disabled people. In: Violence Against People With Disabilities. Seminar Proceedings. National Disability Authority, Dublin, 29 de novembro de 2004. Disponível em: <http://www.nda.ie/cntmgmtnew.nsf/0/BE967D49F3E2CD488025707B004C4016?>. Acesso em: 22 dez. 2011.

20 Ver ALBERDI, Inés; MATAS, Natalia. La violencia doméstica. Informe sobre los malos tratos a mujeres en España. Barcelona: Fundación “La Caixa”, Colección Estudios Sociales, n. 10, 2002, p. 92; VILLAVICENCIO, Patricia. Barreras que impiden la ruptura de una situación de maltrato. In: OSBORNE, Raquel. La violencia contra las mujeres. Realidad social y políticas públicas. Madrid: UNED ediciones, 2001, p. 42.

21 MEDINA. Juan J. Violencia contra la mujer en la pareja: investigación comparada y situación en España. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 60.

22 SÁNCHEZ ADEVA, Adelina. La violencia de género y su manifestación en el entorno laboral: consideraciones psicológicas. In: GARCÍA GONZÁLEZ, Maria Nieves (Coord.). Violencia de género: investigaciones y aportaciones pluridisciplinares. Significado de su tratamiento en los medios. Madrid: Fragua, 2008, p. 154.

23 HORLEY, Sandra. El síndrome del encanto. Por qué hombres encantadores pueden volverse peligrosos amantes. In: Jornadas La violencia de género en la sociedad actual. Valencia: Ponencias Generalitat Valenciana, 2000 (Valencia, 24 y 25 de noviembre de 1998; Alicante, 9 de octubre 1999; Castellon, 10 de octubre 1999), p. 65-78.

24 Em idêntico sentido, ver ROJAS RIVERO, Gloria Pilar. Algunos aspectos procesales de la protección legal contra el acoso. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n. 8, abril, Madrid: Iustel, 2005.

25 Ver Declaração sobre a eliminação da violência contra a mulher. Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas 48/104, de 20 de dezembro de 1993. Ver também Estudo a fundo sobre todas as formas de violência contra a mulher, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 6 de julho de 2006. Informe do Secretário-Geral. Doc. A/61/122.

26 Sobre a violência de gênero nos documentos internacionais ver FERNÁNDEZ LÓPEZ, Maria Fernanda. La dimensión laboral de la violencia de género. Albacete: Editorial Bomarzo, 2005, p. 9-15.

27 Violação, assédio, abusos físicos, sexuais e emocionais etc.

28 Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, homologados pela Assembleia das Nações Unidas em 13 de dezembro de 2006, na Sede das Nações Unidas em Nova Iorque (A/RES/61/106), em homenagem ao 58º aniversário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, firmada pelo Brasil em 30 de março de 2007 e aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008 e pelo Decreto do Poder Executivo n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição. Versão autêntica em árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo disponível em: <http://www.un.org/en/>. Acesso em: 20 dez. 2011.

29 4a Conferência Mundial sobre a Mulher, de 4 a 15 de setembro de 1995. Conferência de Beijing, que aprova a Declaração e a Plataforma de Ação de Beijing.

30 LORENTE ACOSTA, Miguel; LORENTE ACOSTA, José Antonio. Agresión a la mujer: maltrato, violación y acoso. Granada: Comares, 1999, p. 86.

31 Familiares de pessoas com síndrome de Down ingressaram com uma reclamação ante a Corte Internacional de Justiça contra a triagem pré-natal, que resulta na eliminação de fetos diagnosticados com síndrome de Down na Nova Zelândia, com financiamento por este governo, fato que os reclamantes qualificaram como genocídio e crime contra a humanidade em relação à pessoa com deficiência. Ver <http://www.savingdowns.com/>. Acesso em: 20 dez. 2011.

32 Entrevista concedida pela Doutora Sol Ortiz de Artiñano na matéria de SANTIAGO MATA. Genocidio silencioso. El aborto acaba con nueve de cada 10 niños con síndrome de Down. Madrid: La Gaceta, 10 de julho de 2008, p. 34.

33 Ver acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Seção) de 17 de julho de 2008. S. Coleman contra Attridge Law e Steve Law. Pedido de decisão prejudicial: Employment Tribunal, London South – Reino Unido. Discriminação direta em razão de deficiência – Assédio ligado à deficiência – Despedimento de um funcionário não deficiente, mas que tem um filho deficiente. Processo C-303/06. Disponível em: <http://curia.europa.eu/>. Acesso em: 19 dez. 2011.

34 Vide apartado 3º das conclusões do Advogado-Geral Poiares Maduro, apresentadas em 31 de janeiro de 2008. Idioma original: inglês. S. Coleman contra Attridge Law e Steve Law. Pedido de decisão prejudicial: Employment Tribunal, London South – Reino Unido. Assunto C-303/06. Recompilação de Jurisprudência 2008, página I-05603. Disponível em: <http://curia.europa.eu/>. Acesso em: 19 dez. 2011.

35 Vide apartado 3º das conclusões do Advogado-Geral Poiares Maduro, apresentadas em 31 de janeiro de 2008. Idioma original: inglês. S. Coleman contra Attridge Law e Steve Law. Pedido de decisão prejudicial: Employment Tribunal, London South – Reino Unido. Assunto C-303/06. Recompilação de Jurisprudência 2008, página I-05603. Disponível em: <http://curia.europa.eu/>.

36 Directiva 2000/78/CE do Conselho da União Europeia, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional. Publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias em 2 de dezembro de 2000 (L 303).

37 Para maiores detalhes ver CORDERO GORDILLO, Vanessa. Discriminación por asociación con una persona com discapacidad. Comentario de la STJCE de 17 de julio de 2008, Coleman, C-303/06. Revista de Derecho Social. Albacete: Editorial Bomarzo, n. 43, 2008.

38 Vide apartado 25 das conclusões do Advogado-Geral Poiares Maduro, apresentadas em 31 de janeiro de 2008. Idioma original: inglês. S. Coleman contra Attridge Law e Steve Law. Pedido de decisão prejudicial: Employment Tribunal, London South – Reino Unido. Assunto C-303/06. Recompilação de Jurisprudência 2008, página I-05603. Disponível em: <http://curia.europa.eu/>. Acesso em: 19 dez. 2011.

39 INWWD. International Network of Women with Disabilities. Relatório Violência contra Mulheres com Deficiência. Tradução para o espanhol: Marita Iglesias; Rosa Chavez. Grupo de discussão sobre violência, outubro de 2010, 17 páginas, p. 8. Disponível em: <http://www.internationaldisabilityalliance.org/advocacy-work/the-international-network-of-women-with-disabilities-inwwd/>. Acesso em: 19 dez. 2011.

40 Segundo a Pesquisa de Informações Básicas Municipais 2009 (MUNIC), o Brasil possui 490 municípios com Conselhos Municipais de Direitos da Pessoa com Deficiência, representando 8,80% do total. Ver BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Diretoria de Pesquisas. Coordenação de População e Indicadores Sociais. Pesquisa de Informações Básicas Municipais. Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. Rio de Janeiro, 2010. Relatório MUNIC 2009. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/>. Acesso em: 20 dez. 2011.

41 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 116-120.

42 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 116-120.

43 IGLESIAS PADRÓN, Marita. Relatório Violencia y mujer con discapacidad. Asociación Iniciativas y Estudios Sociales. 1998, p. 7. Informe elaborado como parte das ações desenvolvidas no marco do Projeto METIS sobre Violencia y Mujer con Discapacidad. O Projeto METIS foi realizado pela Associação I.E.S. com o amparo da Iniciativa DAPHNE da Comissão da União Europeia (1997-1998). Disponível em inglês e espanhol em: <http://www.asoc-ies.org/violencia/index.html>. Acesso em: 19 dez. 2011.

44 Para maiores detalhamentos, vide BÉLGICA. Observatoire ASPH de la Personne Handicapee. Etude 2011. Vie affective, relationnelle et sexuelle in institution. Solidaris Mutualité. 52 páginas. Disponível em: <http://www.asph.be/ASPH/Analyses-et-etudes/ASPH-etudes-2011.htm>. Acesso em: 20 dez. 2011.

45 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 79.

46 INWWD. International Network of Women with Disabilities. Relatório Violência contra Mulheres com Deficiência. Tradução espanhol: Marita Iglesias; Rosa Chavez. Grupo de discussão sobre violência, outubro de 2010, 17 páginas, p. 4. Disponível em: <http://www.internationaldisabilityalliance.org/advocacy-work/the-international-network-of-women-with-disabilities-inwwd/>; informações baseadas no texto “As if We Weren’t Human”: Discrimination and Violence Against Women with Disabilities in Northern Uganda. Human Rights Watch, ago. 2010, disponível em: <http://www.hrw.org/node/92611>. Acesso em: 19 dez. 2011.

47 BRASIL. VI Relatório Nacional Brasileiro. Convenção para a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) – Organizações das Nações Unidas. Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres. Brasília, 2008, p. 188. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br/publicacoes-teste/publicacoes/2008/livrocedawweb.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2011.

48 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 60-62.

49 Portaria n. 610, do Ministério das Cidades, de 26 de dezembro de 2011, publicada no Diário Oficial da União n. 248, de 27 de dezembro de 2011, dispõe sobre os parâmetros de priorização e o processo de seleção dos beneficiários do Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV.

50 BRASIL. Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011. Institui o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Plano Viver sem Limite. O Plano estabelece ações distribuídas em quatro eixos: Acesso à Educação, Atenção à Saúde, Inclusão Social e Acessibilidade.

51 BRASIL. VI Relatório Nacional Brasileiro. Convenção para a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) – Organizações das Nações Unidas. Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres. Brasília, 2008, p. 173. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br/publicacoes-teste/publicacoes/2008/livrocedawweb.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2011.

52 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 97.

53 BRASIL. Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011. Institui o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Plano Viver sem Limite. O Plano estabelece ações distribuídas em quatro eixos: Acesso à Educação, Atenção à Saúde, Inclusão Social e Acessibilidade.

54 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Diretoria de Pesquisas. Coordenação de População e Indicadores Sociais. Pesquisa de Informações Básicas Municipais. Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. Rio de Janeiro, 2010. Relatório MUNIC 2009. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/>. Acesso em: 20 dez. 2011.

55 Para uma melhor análise do tema educação, diversidade e inclusão ver a obra de OJEDA DÍAZ, José. Discapacidad y género: doble discriminación. Revista de Ciències de I’Educació. Universitas Tarraconensis, 2006, p. 259-276.

56 Importante relembrar que o Programa Universidade para Todos – PROUNI assegura às instituições particulares incentivo fiscal quando estas oferecerem bolsas de estudo, parciais ou integrais, a alunos oriundos do ensino público, priorizando, na seleção, os alunos indígenas, pretos ou pardos e portadores de deficiência.

57 Ver <http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=290&Itemid=816>. Acesso em: 21 dez. 2011.

58 BRASIL. VI Relatório Nacional Brasileiro. Convenção para a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) – Organizações das Nações Unidas. Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres. Brasília, 2008, p. 169. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br/publicacoes-teste/publicacoes/2008/livrocedawweb.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2011.

59 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 92.

60 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 159-160.

61 Com respeito à tutela antidiscriminatória das mulheres nas relações laborais, ver significativa construção em CARDONA RUBERT, Maria Belén. Protección de la trabajadora embarazada: tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002.

62 Reverenciando o perfil de gênero, importante ressaltar o Projeto de Lei n. 136/2011, de iniciativa do Senador Inácio Arruda, de 31 de março de 2011, que estabelece medidas de proteção à mulher e garantia de iguais oportunidades de acesso, permanência e remuneração nas relações de trabalho no âmbito rural e urbano.

63 PEYRÚ, Graciela; AGUIRRE, Guadalupe; CHIANTORE, Marcelo. Desempleo e violencia. In: CORSI, Jorge; PEYRÚ, Graciela (Coord.). Violencias sociales. Estudios sobre violencia. Barcelona: Editorial Ariel, 2003, p. 143.

64 Resoluções aprovadas na 3a Conferência Nacional de Políticas para as Mulheres. Autonomia e igualdade para as mulheres. Realizada em Brasília, de 12 a 15 de dezembro de 2011. Secretaria de Políticas para as mulheres. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br>. Acesso em: 21 dez. 2011.

65 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 90-91.

66 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 67-68.

67 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 91.

68 BRASIL. Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011. Institui o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Plano Viver sem Limite. O Plano estabelece ações distribuídas em quatro eixos: Acesso à Educação, Atenção à Saúde, Inclusão Social e Acessibilidade.

69 BRASIL. Decreto n. 7.612, de 17 de novembro de 2011. Institui o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Plano Viver sem Limite. O Plano estabelece ações distribuídas em quatro eixos: Acesso à Educação, Atenção à Saúde, Inclusão Social e Acessibilidade.

70 Resoluções aprovadas na 3a Conferência Nacional de Políticas para as Mulheres. Autonomia e igualdade para as mulheres. Realizada em Brasília, de 12 a 15 de dezembro de 2011. Secretaria de Políticas para as mulheres. Disponível em: <http://www.sepm.gov.br>. Acesso em: 21 dez. 2011.

71 Ver BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Diretoria de Pesquisas. Coordenação de População e Indicadores Sociais. Pesquisa de Informações Básicas Municipais. Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. Rio de Janeiro, 2010. Relatório MUNIC 2009. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/>. Acesso em: 20 dez. 2011.

72 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Diretoria de Pesquisas. Coordenação de População e Indicadores Sociais.

Pesquisa de Informações Básicas Municipais. Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. Rio de Janeiro, 2010. Relatório MUNIC 2009. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/>. Acesso em: 20 dez. 2011.

73 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 74.

74 Nesse patamar, merecem destaque algumas legislações sedimentadas em solo pátrio que beneficiam as pessoas com deficiência: Lei n. 8.213, de 24 de junho de 1991, sobre reserva em empresas e vagas em concurso público; Lei n. 10.182, 12 de fevereiro de 2001, sobre a isenção de impostos para a aquisição de veículos; Lei n. 10.226, de 15 de maio de 2001, sobre os locais de votação; Lei n. 10.436, de 24 de abril de 2002, dispõe sobre a adoção da língua brasileira de sinais nos cursos de formação em Educação Especial, Fonoaudiologia e Magistérios; e Lei n. 11.096, de 13 de janeiro de 2005, que estabelece o Programa Universidade para Todos – PROUNI, entre outras.

75 A Pesquisa de Informações Básicas Municipais 2009 (MUNIC) indica que 29,2% dos municípios brasileiros consideram os critérios de acessibilidade quando da realização de concessão, permissão ou autorização para a exploração dos serviços de transporte coletivo por ônibus intramunicipal. Deste índice, 76,7% concentram-se nas Regiões Sudeste e Sul. Ver BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Diretoria de Pesquisas. Coordenação de População e Indicadores Sociais. Pesquisa de Informações Básicas Municipais. Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. Rio de Janeiro, 2010. Relatório MUNIC 2009. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/>. Acesso em: 21 dez. 2011.

76 Ver o Decreto n. 5.296, de dezembro de 2004 (regulamentou as Leis n. 10.048/2000 e n. 10.098/2000), que trata da acessibilidade para as pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida (idosos, gestantes, obesos, pessoas com criança de colo) e representa o passo decisivo para a cidadania destas.

77 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 97-98.

78 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Diretoria de Pesquisas. Coordenação de População e Indicadores Sociais. Pesquisa de Informações Básicas Municipais. Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. Rio de Janeiro, 2010. Relatório MUNIC 2009. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/>. Acesso em: 21 dez. 2011.

79 BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)/Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Brasília: SDH/PR, 2010, p. 164-165.

CAPÍTULO 7

A PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO CONTEXTO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO: TUTELA JURÍDICA DECORRENTE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Waldir Macieira da Costa Filho

Promotor de Justiça de Defesa das Pessoas com Deficiência do Ministério Público do Estado do Pará. Professor convidado da Universidade Estadual do Pará. Ex-membro do Conselho Nacional da Pessoa com Deficiência (CONADE)/Secretaria Nacional de Direitos Humanos/Governo Federal.

1. Pessoas com deficiência: da segregação à inclusão

A história é cheia de relatos que mostram que a maioria dos povos desde a idade antiga até a medieval discriminava as pessoas nascidas com alguma deficiência. Na América Central, os astecas ridicularizavam os “deficientes”, colocando-os numa espécie de jardim zoológico onde ficavam expostos à população como animais ou monstros. Na Grécia, ao tempo de Licurgo, as crianças eram examinadas ao nascer por um Conselho de Anciãos e, se ficasse constatada alguma deficiência física, sensorial ou mental, eram condenadas à morte, sendo atiradas do alto do monte Taigeto. Na Tábua IV da Lei das XII Tábuas, na época romana, lia-se: “que o filho nascido monstruoso seja morto imediatamente”; em virtude da referida lei, era normal as crianças deficientes serem jogadas às margens dos rios para serem mortas¹.

Na idade contemporânea, muitas pessoas com deficiência tiveram suas vidas ceifadas por causa da política antissemita de Hitler. Como bem diz Romeu Sassaki², durante longo tempo, a exclusão era uma prática usual, as pessoas com deficiência ficavam escondidas nos quartos de suas residências ou de instituições públicas e privadas destinadas especificamente a elas.

Com a proclamação da Declaração dos Direitos Universais do Homem em 1948, firmou-se uma nova concepção de direitos humanos, fundamentada no reconhecimento da indivisibilidade e da universalidade do direito do homem à igualdade, à liberdade e à dignidade, independentemente de sexo, cor, raça, religião e deficiência. Os direitos humanos assim concebidos passaram a constituir princípios fundamentais a serem respeitados pelas nações. Dessa forma, políticas públicas de inclusão social de grupos discriminados começaram a ser discutidas e implementadas em boa parte das nações, incluindo o combate à discriminação e a inclusão social das pessoas com deficiência por meio de ações punitivas e afirmativas.

Essa sociedade que se fundamenta no reconhecimento e na valorização da diversidade é o que chamamos “sociedade inclusiva”. Essa sociedade reconhece a necessidade de igualdade de oportunidades para todos, não a igualdade formal, baseada apenas na proteção geral e abstrata da lei, mas a igualdade real, em nome da qual se garantem as condições mínimas de atendimento das peculiaridades individuais e se realizam ações voltadas para a diminuição das desigualdades sociais, econômicas e políticas. Como bem diz Cláudia Werneck:

... a sociedade para todos, consciente da diversidade da espécie humana, deve estruturar-se para atender às necessidades de cada cidadão, das maiorias às minorias, dos privilegiados aos marginalizados. Crianças, jovens e adultos com deficiência serão naturalmente incorporados à sociedade inclusiva, definida pelo princípio: TODAS as pessoas têm o mesmo valor³.

No Brasil, até meados dos anos 1980 perdurou uma política assistencialista nas políticas públicas direcionadas à pessoa com deficiência, isso acarretou pouca autonomia e oportunidade a esse segmento no período.

Com o advento da nossa Constituição “Cidadã” de 1988, e seus princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade material e inclusão social de grupos marginalizados da sociedade, surgiu uma nova ordem política e jurídica de garantia de direitos e oportunidades às pessoas com deficiência, por exemplo: inclusão educacional na rede regular de ensino, ensino profissionalizante, cotas nas universidades, cotas nas empresas privadas com mais de cem (100) empregados, cotas nos concursos públicos, benefício assistencial de um salário mínimo para deficientes incapacitados de trabalhar, isenção na compra de veículos adaptados, isenção tributária na compra de alguns produtos essenciais, percentual reservado nos programas para aquisição de casa própria e passe livre em transporte público urbano e interestadual, além da garantia de acessibilidade arquitetônica, urbanística, de transporte e de comunicação.

No bojo disso, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) incluiu, pela primeira vez, a população com deficiência no Censo Demográfico realizado em 2000. Os dados coletados demonstraram que havia 24,5 milhões de brasileiros com deficiência, o que representa 14,5% da população brasileira.

Para aperfeiçoar, complementar e solidificar essa gama de direitos, em 2007, em Nova Iorque, foi assinada a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, que, como já exposto nos demais capítulos, foi aprovada por maioria qualificada do Congresso Nacional, através do Decreto n. 186, de 9 de julho de 2008, e por isso com equivalência de emenda constitucional. Além de abranger todos os direitos fundamentais desse segmento, ressalto em relação ao tema do presente artigo que, no art. 18, a Convenção reconhece que as pessoas com deficiência têm direito a um padrão de vida adequado, como alimentação, vestuário, moradia, acesso a serviços, dispositivos e outros atendimentos com qualidade.

Ora, sabemos que, nesses quase vinte e quatro anos de existência da Carta Magna, muitas dificuldades e barreiras ainda perduram, impossibilitando, ainda, o pleno exercício da cidadania por todos os deficientes de nosso País, porém cabe realçar que, devido às políticas e programas de inclusão social existentes, muitos do segmento conseguiram, nesse tempo, uma mobilidade social e autonomia financeira, que deu oportunidade a essas pessoas de adquirirem bens e serviços de consumo, sendo alguns desses relacionados com as suas deficiências, no sentido de lhes dar maior autonomia e independência. Com isso, muitas relações, advindas desses serviços contratados e/ou produtos adquiridos pelas pessoas com deficiência, passaram a ser tuteladas também pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei n. 8.078/90).

2. Tecnologia assistiva: produtos e serviços para autonomia das pessoas com deficiência

Para garantir a almejada autonomia e qualidade de vida, as pessoas com deficiência necessitam de recursos que aumentem, mantenham ou melhorem suas capacidades funcionais, e tais recursos podem vir através de serviços e/ou produtos disponíveis no mercado, dentro do que se chama hoje de tecnologias assistivas ou ajudas técnicas. O Comitê de Ajudas Técnicas⁴ – CAT – junto ao Ministério da Justiça aprovou em 14-12-2007 o seguinte conceito:

Tecnologia Assistiva é uma área do conhecimento, de característica interdisciplinar, que engloba produtos, recursos, metodologias, estratégias, práticas e serviços que objetivam promover a funcionalidade, relacionada à atividade e participação de pessoas com deficiência, incapacidades ou mobilidade reduzida, visando sua autonomia, independência, qualidade de vida e inclusão social.

Muitos produtos e serviços de tecnologia assistiva, como serviços de fisioterapia, fisiatria e reabilitação, e produtos de órteses e próteses, são garantidos pelo Sistema Único de Saúde – SUS (Lei n. 8.080, de 19-9-1990), através do fornecimento gratuito de Clínicas ou Unidades de Referência e empresas conveniadas na área de saúde nos estados e municípios (Portarias do Ministério da Saúde: MS/SAS n. 303 e 304/1992 e Portarias MS/SAS n. 116/1993, 146/1993 e 185/2001), bastando que o interessado se consulte com médico credenciado do SUS e, após emissão do laudo com o produto ou serviço especificado, cadastre-se na Unidade de Saúde referenciada de seu município.

Ocorre que muitos serviços, e, principalmente, órteses e próteses de tecnologia mais recente ou importada, não fazem parte dos protocolos do SUS, e, quando não garantidos por decisão administrativa ou judicial, têm de ser adquiridos diretamente pela pessoa com deficiência junto ao fornecedor ou fabricante.

Todos os anos na cidade de São Paulo-SP, no mês de abril, realiza-se a Reatech⁵, a maior feira de negócios da América Latina voltada a tecnologia para deficientes de todas as categorias. Nessa feira é possível o usuário conhecer e contratar serviços e comprar produtos diretamente com os fornecedores e fabricantes, na maioria equipamentos e serviços inovadores que permitem maior autonomia a esse segmento da sociedade. Uma das revistas mais lidas que informa sobre produtos e serviços de tecnologia assistiva é a “Revista Reação”⁶, que fornece endereços e sites eletrônicos de lojas e empresas direcionadas a produtos e recursos às pessoas com deficiência.

Essa gama de recursos disponíveis no mercado empolga e incentiva as pessoas com deficiências e seus familiares a adquirirem tais equipamentos e serviços na esperança de melhorarem, aperfeiçoarem ou manterem suas habilidades e mobilidade no trabalho, no lazer e nas demais atividades da vida diária. Mas o que acontece se um desses dispositivos ou atividades adquiridos não funcionarem a contento, ou, mais grave, tiverem um vício de qualidade que os torne inadequados ou cause prejuízos à pessoa com deficiência?

3. O Código de Defesa do Consumidor e a proteção aos hipervulneráveis

O advento da Lei n. 8.078, de 11-9-1990, decorreu da necessidade de proteger o consumidor da chamada sociedade de consumo, surgida em meados do século XX, em que aquele é a parte mais fraca na relação contratual advinda da aquisição de bens ou serviços. Com a globalização e a descentralização da cadeia produtora de bens e serviços, hoje o consumidor tem dificuldade de acessar não só o fabricante ou o responsável pelo produto ou serviço, que às vezes se encontra nos Estados Unidos, na Europa e até na China, mas também o fornecedor ou intermediário, nos casos de compra eletrônica via Internet ou telefone.

Além disso, a diversidade e crescente oferta de produtos e serviços, agravada pelo marketing na mídia e as diversas formas de crédito disponíveis no mercado, aumentam a vulnerabilidade do consumidor, que precisa ter seu direito garantido, através de uma proteção integral, sistemática e dinâmica, que hoje se dá por uma rede de defesa que vai da existência de uma codificação de proteção ao consumidor a órgãos oficiais de defesa como os juizados especiais, Ministério Público, PROCONs, Departamento de Proteção ao Consumidor junto ao Ministério da Justiça – DPDC e as entidades e associações surgidas da organização da sociedade civil em defesa do consumidor, como IDEC e PROTESTE⁷.

O Código de Defesa do Consumidor – CDC – define assim o consumidor em seu art. 2º:

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Verifica-se que o Código adotou um conceito de caráter econômico, em que o consumidor é aquela pessoa que contrata aquele serviço ou compra aquele produto para uso próprio, a fim de atender a uma necessidade sua ou de alguém de seu meio, e não para exploração ou atividade econômica. José Geraldo Brito Filomeno⁸ define “por consumidor qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, como a prestação de um serviço”.

Esse consumidor é a parte vulnerável na relação contratual devido não ter o controle sobre os bens produzidos e/ou serviços a serem realizados, se submetendo ao poder de controle dos empresários e produtores, aos contratos de adesão, às fórmulas pré-prontas do mercado globalizado.

Considerando esse princípio de vulnerabilidade e da necessidade de defesa do consumidor (arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal) é que o Código de Defesa do Consumidor regulamenta a adequação dos produtos e serviços disponíveis no mercado, impondo aos empresários e fabricantes um dever legal de qualidade, que se expressa no atendimento às necessidades e na realização das expectativas do consumidor ao adquirir o produto e/ou serviço contratado.

Não basta a livre vontade das partes em contratar, é necessário hoje valorizar a confiança no que foi pactuado, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes, e acima de tudo o interesse social. No dizer de Claudia Lima Marques⁹:

Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares autorregulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.

Haverá um intervencionismo cada vez maior do estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social.

A pessoa com deficiência ao adquirir um equipamento ou dispositivo, ou mesmo contratar um serviço, essencial para sua autonomia e mobilidade, como uma cadeira de rodas, uma prótese auditiva, um automóvel adaptado, um software adaptado, um serviço particular de transporte acessível ou de reabilitação, tem a expectativa e a boa-fé de que aquele produto funcionará e/ou aquele serviço lhe proporcionará condições para realizar tarefas essenciais para sua vida, como trabalhar, estudar, divertir-se, comunicar-se, interagir com os demais da sociedade.

Quando um produto não funciona adequadamente, ou o serviço não é realizado, ou o é de má qualidade, acarreta prejuízos e cria barreiras ao exercício pleno dos direitos da pessoa com deficiência, agravando sua situação discriminante na sociedade, necessitando de soluções imediatas para evitar situações constrangedoras e segregadoras a esses cidadãos.

Dessa forma, analisando o deficiente consumidor à luz do Código de Defesa do Consumidor combinado com as normas constitucionais e a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, verificamos que esse segmento tem um plus de vulnerabilidade em relação ao consumidor ordinário. Abraçando a tese do Exmo. Ministro Herman Benjamin¹⁰, em belíssimo voto perante o Superior Tribunal de Justiça, podemos caracterizar a pessoa com deficiência, nesse patamar, como hipervulneráveis, necessitando de uma maior proteção na seara consumerista.

4. Vícios do produto ou serviço essencial à pessoa com deficiência

O art. 18 e 20 do CDC tratam, respectivamente, dos vícios de qualidade e quantidade de produtos e serviços:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.

§ 5º No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

§ 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§ 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Entende-se, assim, que o produto ou serviço viciado se caracteriza por sua impropriedade ao consumo, ou acarreta a diminuição de seu valor, ou não corresponde à oferta e propaganda dele. Na verdade, esse bem ou atividade contratado não corresponde ao padrão de qualidade que o consumidor almejava quando o adquiriu. Pois, nesse caso, não basta o cumprimento fiel das cláusulas contratuais pelo fornecedor, é necessário demonstrar que o serviço ou produto é de qualidade, qualidade essa que é objetiva.

Constatado o vício de qualidade no produto, o CDC garante ao consumidor que o fornecedor ou fabricante substitua o produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, ou a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou o abatimento proporcional do preço. Da mesma forma em relação ao serviço viciado cabe ao fornecedor a reexecução dos serviços, sem custo adicional ou, como no caso do produto, a restituição do dinheiro pago ou abatimento do valor.

Ocorre que o CDC estabelece prazos para esses bens ou serviços inadequados serem trocados ou realizados, ou até mesmo os valores pagos serem ressarcidos, com correção, aos consumidores lesados. Tais prazos podem variar de sete a trinta dias, podendo chegar a cento e oitenta dias. Para agravar a situação, de muitos casos coletados pelo Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor (SINDEC), constata-se que boa parte das queixas dos consumidores recai sobre o esquema de substituição e reparo de aparelhos viciados. De maneira geral, em prática manifestamente abusiva, os varejistas (fornecedores imediatos) fogem da responsabilidade pelos vícios de qualidade, tendo o consumidor de procurar o fabricante ou importador (fornecedores mediatos) para solucionar o problema. As assistências técnicas muitas vezes são incapazes de resolver imediatamente o defeito do produto ou substituí-lo, retendo o produto para averiguações e perícias, ficando o consumidor longo tempo sem o bem, geralmente essencial para sua vida diária, sem uma resposta ou mesmo um produto ou serviço substitutivo, mesmo que temporário, para seu uso.

No caso do consumidor com deficiência, que se vê privado do uso de um produto que adquiriu ou serviço que contratou para realizar tarefas vitais para sua autonomia e mobilidade, a situação é mais grave, pois se trata de serviço ou produto essencial, do qual ele não pode ficar privado longamente, e muitas vezes indeterminadamente, de seu gozo.

A partir de argumentos levantados na Nota Técnica n. 62/CGSC/DPDC/2010 do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor¹¹, entendo que em caso de vícios de produtos ou serviços essenciais às pessoas com deficiência deve haver o cumprimento imediato das alternativas previstas nos parágrafos dos arts. 18 e 20 da Lei n. 8078/90, pelos fornecedores, inclusive varejistas, representantes e fabricantes. Não há como flexibilizar prazos, muito menos aguardar indefinidamente perícias ou avaliações em serviços e/ou bens de que a pessoa com deficiência necessita para realizar suas tarefas da vida diária, como trabalhar, estudar, comunicar-se, locomover-se, e muitas vezes realizar tarefas de higiene e alimentação: caso da pessoa que fica sem a cadeira de rodas ou sem uma prótese que garante sua mobilidade.

A Lei n. 7.783/89, em seu art. 11, parágrafo único, define como serviços ou atividades essenciais aquelas necessidades inadiáveis que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. Como não há essa definição no Código do Consumidor, e como temos sempre que analisar o caso concreto a partir de uma interpretação sistemática e principiológica do ordenamento jurídico existente, nada melhor que aplicarmos esse conceito de essencialidade nos casos que envolvem consumidores hipervulneráveis e dependentes desses produtos ou serviços essenciais para realização de atividades imprescindíveis para sua qualidade de vida, para sua própria sobrevivência e, acima de tudo, para sua dignidade como pessoa.

Aplicam-se, nesse caso, não só o CDC conjuntamente com a Lei n. 7.783/80, mas também e, principalmente, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da defesa do consumidor e da proteção à pessoa com deficiência, insertos, respectivamente, nos arts. 1º, III, 5º, XXXII, 23, II, e 24, XIV, da Magna Carta, como também os princípios do respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, liberdade de fazer suas próprias escolhas e independência prescritos no art. 3, a, da Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência. Nessa perspectiva, o serviço ou produto essencial pode ser compreendido como todo aquele necessário e indispensável à dignidade, à saúde, à segurança, à liberdade e à independência do consumidor com deficiência.

Pela essencialidade desses serviços e produtos destinados à pessoa com deficiência, caso eles apresentem vícios de qualidade, não deve ser permitida a concessão do prazo de trinta (30) dias para que o fornecedor sane ou troque o produto ou realize novo serviço, muito menos prazos mais elásticos contidos em contratos abusivos. A substituição do produto ou a realização do serviço essencial têm que ser imediatas, senão obsta a autonomia e independência da pessoa com restrição física, sensorial ou mental, e considerando que os dispositivos referidos do CDC determinam a responsabilidade solidária de todos os fornecedores da cadeia produtiva ou do serviço contratado, cabe ao consumidor exigir de qualquer um deles a concretização do pactuado. Não esqueçamos que o ônus da prova é do fornecedor e não do consumidor; não é o denunciante hipossuficiente, e que não ficou satisfeito, que tem que provar que o produto está com defeito ou o serviço foi realizado inadequadamente, e sim o fornecedor provar que seu produto ou serviço é de qualidade e que atendeu adequadamente o usuário (art. 6º, VIII, CDC).

No caso de o fornecedor não garantir imediatamente a troca do produto, a realização do serviço ou a devolução do valor pago, com correção monetária, ou até mesmo a cessão temporária de produto de igual qualidade até o conserto do aparelho, cabe ao consumidor com deficiência ou seu representante procurar uma das Unidades do PROCON de sua cidade, ou o Ministério Público para, num primeiro momento, tentar uma solução amigável para o litígio. Os juizados especiais de defesa do consumidor também são dotados de conciliadores e da possibilidade de ajuizamento direto das reclamações sem a necessidade de advogado. Claro que na maioria dos casos é importante estar a parte acompanhada de um advogado, ou, se for pobre no sentido da lei, de um defensor público.

5. Violação a Direitos Transindividuais

O consumidor com deficiência, por sua hipervulnerabilidade, muitas vezes se vê impotente diante de um vício que atinge não só ele, mas inúmeras pessoas da comunidade. Nesse caso, se um produto ou serviço viciado atingir um grupo de pessoas, ou uma coletividade determinada ou indeterminada, o CDC prevê a proteção desses direitos chamados de “transindividuais”, que podem ser difusos, coletivos ou individuais homogêneos, conforme definido no art. 81, I, II, III, desse Código.

O art. 81, I, mostra os direitos difusos como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Portanto, se um produto ou serviço viciado prejudica ou pode prejudicar pessoas indeterminadamente, em qualquer lugar, por mais que uma ou mais pessoas denunciem aos órgãos de defesa do consumidor, haverá legitimidade destes para ações judiciais em que suas sentenças tenham efeito erga omnes, ou seja, com efeito para toda coletividade, em qualquer ponto do País.

Os direitos coletivos, prescritos no art. 81, II, também são transindividuais, de natureza indivisível, porém dizem respeito a um número determinável de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. É o caso de uma agência bancária que não tenha acessibilidade para clientes com deficiência, descumprindo não só o CDC, mas também a Lei n. 10.098/2000 e o Decreto Federal n. 5.296/2004 (Leis de acessibilidade), prejudicando um número determinável de clientes com deficiência.

Já os direitos individuais homogêneos, previstos no art. 81, III, são aqueles decorrentes de origem comum, como o caso do direito à troca de prótese auditiva defeituosa de certa empresa, que diz respeito a todos aqueles que tenham adquirido a peça naquela empresa ou em seu representante. Ao contrário dos dois anteriores, nos direitos individuais homogêneos, justamente porque são direitos individuais, não aparece o traço da indivisibilidade, a não ser em relação à causa de pedir e fundamento da decisão judicial, que pode ser aplicada a todos os consumidores do produto indistintamente a fim de ser garantido o direito de troca ou ressarcimento do valor pago.

O que é importante saber é que o Código do Consumidor, no art. 82, da mesma forma como está no art. 3º da Lei n. 7.853/89 (Lei de proteção à pessoa com deficiência), outorgou legitimidade para certos órgãos a fim de agirem quando alguém violar ou estiverem ameaçados os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, entre os quais estão o Ministério Público; Defensoria Pública, PROCONs e associações constituídas há mais de ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos dos consumidores ou de pessoas com deficiência. Basta nesse caso a pessoa prejudicada, ou seu representante, denunciar a um desses órgãos e aguardar as providências extrajudiciais e/ou judiciais para solução do litígio.

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça, em vários acórdãos¹², já decidiu que o Ministério Público possui legitimidade ativa para promover a defesa dos direitos difusos ou coletivos dos consumidores, e de seus interesses ou direitos individuais homogêneos, inclusive no que se refere à defesa das pessoas com deficiência, haja vista a presunção de relevância da questão para a coletividade.

6. Cláusulas abusivas, propaganda enganosa e reparação de danos

O Consumidor, na maioria das vezes, toma conhecimento daquele produto ou serviço através de anúncios ou propagandas, veiculadas das mais diversas formas, seja através de panfletos entregues nas ruas, outdoors, na mídia, na Internet (por e-mail, redes sociais e ao acessar páginas de consulta através dos chamados spams) e até mesmo pela telefonia fixa e móvel; e muitas vezes contrata aquele serviço ou adquire aquele produto anunciado sem analisar as cláusulas ocultas nos contratos de adesão que, em muitos casos, impossibilitam, exoneram ouatenuam a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza, ou mesmo subtraem ao consumidor a opção de reembolso do valor pago, ou, ainda, estabelecem obrigações consideradas abusivas que o colocam em situação desvantajosa na relação pactuada.

Para evitar tais danos ao consumidor, o CDC, em seus arts. 46 e seguintes, traz meios de protegê-lo de propagandas enganosas e de contratos nos quais não são dadas condições de conhecimento prévio do conteúdo ou que dificultem o entendimento e a interpretação de algumas de suas cláusulas.

Nessa época de compras via Internet ou telefone, é possível ao consumidor, ao receber o produto ou serviço, arrepender-se do negócio, e pode, no prazo de sete dias a contar da assinatura do contrato ou recebimento do bem ou serviço, desistir destes, com garantia de recebimento dos valores pagos monetariamente atualizados (art. 49, parágrafo único, CDC).

As cláusulas abusivas, nos casos acima referidos, dos contratos em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, são nulas, conforme disposto no art. 51 do CDC, cabendo a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual abusiva.

Todavia, muitas situações de vício do produto ou serviço e/ou abusividade do contrato não se esgotam com a resilição do pactuado, a substituição do bem ou a realização de novo serviço, ou mesmo a devolução do valor pago com correção monetária. Os constrangimentos, humilhações, cerceamento ou impedimento de atividades da vida diária, e/ou prejuízos materiais advindos de um inadimplemento e/ou defeito, são de tal monta, que o consumidor não se satisfaz apenas com um novo produto, com um resserviço, e muito menos com o dinheiro devolvido.

Cito um exemplo: uma deficiente física que depende de sua cadeira de rodas elétrica personalizada contrata serviço de uma empresa aérea, com a compra de um bilhete de passagem para um passeio no chamado turismo acessível. Ao chegar ao lugar de destino tem a má notícia de que sua cadeira de rodas foi extraviada ou então foi danificada no transporte de bagagens pela empresa. Com o pacote de viagens fechado, hotel reservado, passeios todos pagos, férias marcadas, acompanhantes presentes, fica a deficiente física sem a sua cadeira personalizada e elétrica, impossibilitada de se locomover e desfrutar com autonomia sua viagem longamente planejada. Os constrangimentos e humilhações advindos desse fato são tão subjetivamente intensos que somente a devolução do dinheiro pago na passagem é insuficiente para reparação dos danos.

O Código do Consumidor é a norma que melhor sistematizou a reparação dos danos materiais e morais no nosso ordenamento jurídico, já que prevê uma proteção mais abrangente que o Código Civil; pois, tendo em vista a figura do consumidor como hipossuficiente, houve necessidade de sua proteção integral, e assim há uma efetiva garantia de reparação dos danos eventualmente sofridos, não só na via judicial (cível e penal), mas também na esfera administrativa ao responsabilizar o Estado pela vigilância e punição de infratores com multas, interdições, cassações e suspensões de serviços e fornecimento de produtos viciados (art. 55 a 60). E complemento este ponto com as palavras de Nehemias Domingos de Melo¹³:

Atente-se para o fato de que o legislador inseriu entre os direitos básicos do consumidor não só o direito ao ressarcimento integral de seus prejuízos (materiais e morais), mas assegurou também a proteção no que diz respeito com o direito à vida, à saúde e à segurança (arts. 6º, I, 8º, 9º, 10, 12, § 1º, e 18, § 6º), em perfeita consonância com o princípio do respeito à dignidade humana inserido em nossa Carta Maior (art. 1º, III). Consignou também as formas pelas quais o consumidor possa defender a sua honra, proibindo cobranças vexatórias (art. 42); assegurou a possibilidade de repetição de indébito em dobro nos casos de cobrança indevida ou excessiva (art. 42, parágrafo único); cuidou de oferecer proteção contra a publicidade enganosa, métodos comerciais desleais e práticas abusivas (arts. 6º, V, e 51 e 53).

Para ter reparado o dano material ou moral sofrido, cabe à pessoa com deficiência, ou seu representante, ajuizar ação, através de advogado, perante a Justiça Comum, sendo que nos casos em que os valores da indenização pleiteada não ultrapassarem quarenta (40) salários mínimos, poderá, por força da Lei n. 9.099/1995, ajuizar perante o Juizado Especial de Defesa do Consumidor, ou mesmo o Juizado Especial Cível de sua cidade, onde a ação tem um trâmite mais célere.

Conclusão

Em conclusão, queremos destacar que primeiramente não foi nossa intenção esgotar todos os pontos referentes aos direitos das pessoas com deficiência nas relações de consumo. Procuramos neste estudo levantar as questões mais preocupantes em relação ao segmento nessa seara consumerista.

Mais importante é registrar que a pessoa com deficiência, pela sua própria situação ainda discriminante na sociedade, e ainda considerando a hipossuficiência do consumidor frente a esse sistema neocapitalista e globalizado, é uma pessoa hipervulnerável, que necessita de um plus de proteção comparado aos demais consumidores.

O Código de Defesa do Consumidor pela sua modernidade e abrangência de instrumentos de proteção ao consumidor, em inter-relação com a Constituição Federal e com as normas de proteção à pessoa com deficiência, como a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, Leis n. 7.853/1989, 10.098/2000 e Decretos n. 3.898/1999 e 5.296/2004, apresenta um bom sistema de proteção ao consumidor com deficiência, dotado de órgãos administrativos e judiciais que oferecem esse almejado plus em sua defesa e proteção, seja em caráter individual ou transindividual.

Cabe, finalmente, alertar os órgãos responsáveis pela defesa das pessoas com deficiência para que haja em suas esferas acesso adequado para o oferecimento de denúncias, reclamações e orientações pelo segmento, intentando, sempre que possível, ações extrajudiciais e judiciais para garantir os direitos dessas pessoas com restrições físicas, sensoriais e mentais. A jurisprudência dos tribunais, no sentido de garantir a inclusão e igualdade de tratamento da pessoa com deficiência, é também um fator decisivo para a mudança de procedimentos do mercado e dos órgãos públicos na garantia de oferecer produtos e serviços de qualidade, acessíveis e seguros.

Todavia, somente isso não é o bastante para garantir a implementação de ações efetivas de respeito e dignidade a essa plêiade de cidadãos brasileiros. A pressão política da sociedade civil, através da organização das pessoas com deficiência, por meio de entidades regionais e nacionais, conselhos municipais, estaduais e nacional; e a eleição de representantes seus para as Casas Legislativas, e até para o Executivo, são ainda necessárias para solidificar a política de inclusão social desse universo de brasileiros, mudando costumes e pensamentos preconceituosos, eliminando práticas discriminatórias e construindo uma nova sociedade que convive com a diversidade e a respeita.

Referências

ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente físico: novas dimensões da proteção ao trabalhador. São Paulo: LTr, 1992.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

Gugel, Maria Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes (Orgs.). Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007.

Legislação brasileira sobre pessoas portadoras de deficiência. 6. ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2010.

Marques, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

Melo, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008.

Nunes, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 4. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2002.

OLIVEIRA, Ana Irene Alves de; LOURENÇO, Juliana Maciel de Queiroz; ARAGÃO, Maria Genú Soares (Orgs.). Tecnologia & Inclusão Social da Pessoa Deficiente. Belém: EDUEPA, 2008.

WERNECK, Cláudia. Você é Gente? O Direito de nunca ser questionado sobre o seu valor humano. Rio de Janeiro: WVA, 2003.

Sites utilizados

http://www.idec.org.br

http://www.mj.gov.br/dpdc/

http://www.mj.gov.br/sedh/ct/corde/dpdh/corde/comite at.asp

http://www.proteste.org.br

http://www.reatech.tmp.br/

http://www.revistareacao.com.br/samba/

1 ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente físico: novas dimensões da proteção ao trabalhador. São Paulo: LTr, 1992.

2 SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 4. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2002, p. 30.

3 WERNECK, Cláudia. Você é Gente? O direito de nunca ser questionado sobre o seu valor humano. Rio de Janeiro: WVA, 2003, p. 24.

4 http://www.mj.gov.br/sedh/ct/corde/dpdh/corde/comite at.asp

5 http://www.reatech.tmp.br/

6 http://www.revistareacao.com.br/samba/

7 Para maiores informações acesse, respectivamente, www.idec.org.br e www.proteste.org.br.

8 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 27

9 Marques, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 210-211.

10 “A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental” (STJ, REsp 931513/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 27-9-2010, RSTJ v. 220, p. 83).

11 Nota Técnica n. 62/CGSC/DPDC/2010, de 15-6-2010, do Ministério da Justiça/Secretaria de Direito Econômico/Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor/Coordenação Geral de Supervisão e controle: www.mj.gov.br/dpdc/.

12 STJ: Ag. Regimental 1150965, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25-4-2011; REsp 695396, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 27-4-2011.

13 Melo, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 65-66.

CAPÍTULO 8

O DIREITO AO TRABALHO E AO EMPREGO: A PROTEÇÃO NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

MARIA APARECIDA GUGEL

Subprocuradora-Geral do Trabalho, Ministério Público do Trabalho. Doutoranda pela Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Facoltà di Giurisprudenza, Autonomia Individuale e Collettiva.

Introdução, Conceitos e Definições

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) traz novo paradigma internacional que enfatiza e reconhece a deficiência como o resultado da interação entre as pessoas com deficiência e as barreiras de atitudes e ambientais que impedem a sua plena e efetiva participação na sociedade, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas (Preâmbulo, e).

A pessoa com deficiência é o centro da norma internacional e está colocada como titular de uma situação jurídica. No art. 1º, lê-se o objetivo da norma: promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas com deficiência e promover o respeito de sua dignidade inerente.

A CDPD inclui as pessoas com deficiência de natureza física, mental, intelectual e sensorial, reconhecendo que o conceito está em evolução¹ e que todas as questões relativas à deficiência devem ser colocadas no centro das ações voltadas para a sociedade, integrando-as às políticas e estratégias para um desenvolvimento sustentável:

Art. 1º Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

No conceito há elementos importantes que caracterizam o destinatário da norma, sobretudo para o âmbito das relações de trabalho e em concursos públicos para a composição da reserva de vagas (cotas), a saber: a pessoa com deficiência deve ter impedimentos de longo prazo; a deficiência deve ser de natureza física, mental (transtornos mentais), intelectual (déficit cognitivo) e sensorial (auditivo e visual), indicando a existência de diversidade na área da deficiência; as barreiras estão no ambiente e obstruem a participação plena e efetiva na sociedade.

A CDPD mantém as mesmas definições para as pessoas com deficiência de natureza física e sensorial. Consolida em seu texto a designação de deficiência de natureza intelectual seguindo as decisões de associações internacionais e da própria agência da Organização Mundial da Saúde e introduz a deficiência de natureza mental que está relacionada à saúde (ou falta dela = doença) mental.

A nova concepção de deficiência mental está ligada às funções mentais do corpo e que podem gerar transtornos mentais, exemplo de pessoas que têm esquizofrenia ou depressão, síndrome do pânico, transtorno obsessivo-compulsivo, paranoia, manias, controlados por meio de medicamentos.

As pessoas com deficiência de natureza intelectual, antes designadas de deficiência mental, continuam sendo aquelas de comprovado déficit cognitivo porque o seu funcionamento intelectual é significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: comunicação, cuidado pessoal, habilidades sociais, utilização dos recursos da comunidade, saúde e segurança, habilidades acadêmicas, lazer e trabalho.

O art. 2º da CDPD contém definições referentes à comunicação (nela incluída a língua), discriminação por motivo de deficiência, adaptação razoável e desenho universal. Estas são indispensáveis para as relações de trabalho e emprego, pois permitem reconhecer que para a pessoa com deficiência poder gozar plenamente de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais é vital que haja acessibilidade aos meios físico, social, econômico, cultural, à saúde, à educação, ao trabalho, à informação e à comunicação.

A abrangência dada ao termo comunicação, incluídas as línguas faladas e de sinais e outras formas de comunicação não falada, é exemplificativa e comporta a visualização de textos, o Braille, a comunicação tátil, os caracteres ampliados, os dispositivos de multimídia acessível, assim como a linguagem simples, escrita e oral, os sistemas auditivos e os meios de voz digitalizada e os modos, meios e formatos aumentativos e alternativos de comunicação, inclusive a tecnologia da informação e comunicação acessíveis. Todos esses elementos integram-se ao rol de necessidades do trabalhador com deficiência de acordo com a natureza desta, quando do exercício de suas atividades em empresas privadas ou quando da participação em um concurso público elaborado pela Administração Pública.

Outra importante definição é a de discriminação por motivo de deficiência, ou seja, qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Esse reconhecimento normativo evidencia que a discriminação por motivo de deficiência, uma vez perpetrada, configura violação direta à dignidade e aos valores inerentes da pessoa.

A previsão é similar aos tratados internacionais relativos à mulher (Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher) e racial (Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial). Porém, a CDPD, ao assumir a dimensão constitucional decorrente da aprovação qualificada prevista no art. 5º, § 3º, da Constituição da República, tem lastro diferenciado e, portanto, significativo para o campo da reparação extrajudicial e judicial de direitos violados por práticas genéricas de discriminação por ação ou omissão.

O novo elemento definido pela CDPD de adaptação razoável é fator importante para a concepção de discriminação por motivo de deficiência e está diretamente relacionado à acessibilidade. Entenda-se por adaptação razoável as modificações e os ajustes necessários e adequados para cada caso e que não acarretem ônus desproporcional ou indevido. Mais uma vez, percebe-se que o objetivo da norma internacional é assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.

Qualquer que seja a circunstância e diante de uma norma internacional com status de direito constitucional, desaconselha-se qualquer pessoa (física ou jurídica) recusar a fazer modificações e ajustes necessários, se estes não acarretarem ônus desproporcional ou indevido. Isso porque os dois elementos que compõem o conceito (modificações e ajustes; ônus desproporcional ou indevido) são, sem qualquer redundância, de cunho razoável; adaptação razoável envolve o direito da pessoa com deficiência aos elementos de acessibilidade ao meio físico, de comunicação, de sistemas, de serviços e outros; relacionam-se à proibição da discriminação por motivo da deficiência e que não permite a diferenciação, exclusão ou restrição baseada na deficiência.

Por último, mas não menos importante, é a definição de desenho universal que significa a concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados, na maior medida possível, por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou projeto específico. É o ideal a ser desfrutado por toda sociedade, composta de pessoas diferentes umas das outras e que fazem parte da diversidade humana. O desenho universal, no entanto, não inibirá o direito da pessoa com deficiência às ajudas técnicas específicas porque, esclareça-se, é direito inalienável das pessoas com deficiência (art. 20). A acessibilidade e todas as medidas necessárias devem ser implementadas para que as pessoas com deficiência possam viver de forma independente e participar de todos os aspectos da vida (art. 9º).

1. O Trabalho e o Emprego na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD)

Os princípios que sustentam a CDPD, presentes nos vários eixos dos aspectos da vida (saúde, educação, trabalho, habilitação e reabilitação, acessibilidade, assistência e outros direitos de ordem social como cultura, lazer e esporte), são a não discriminação e a igualdade de oportunidades, admitindo que medidas específicas possam ser adotadas para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência (art. 5º).

O trabalho, como não poderia deixar de ser, está posto como direito inalienável da pessoa com deficiência e consistentemente construído em mecanismos que direcionam os estados para a proteção e garantias, proibição de práticas e promoção de direitos decorrentes. O estudo segue essa sistemática sempre se reportando à legislação nacional existente ou não, bem como com a análise de seu conteúdo.

Art. 27 Trabalho e emprego

1. Os Estados-Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados-Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:

a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;

b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho;

c) Assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seus direitos trabalhistas e sindicais, em condições de igualdade com as demais pessoas;

d) Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado;

e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego;

f) Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;

g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;

h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;

i) Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho;

j) Promover a aquisição de experiência de trabalho por pessoas com deficiência no mercado aberto de trabalho;

k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.

2. Os Estados-Partes assegurarão que as pessoas com deficiência não serão mantidas em escravidão ou servidão e que serão protegidas, em igualdade de condições com as demais pessoas, contra o trabalho forçado ou compulsório.

1.1. Igualdade e medidas de ação afirmativa

Para alcançar a igualdade real e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos a CDPD admite a ação afirmativa (art. 5º.4) como todas aquelas medidas específicas e necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência, as quais não serão consideradas discriminatórias. Esse posicionamento internacional finca-se na evidência de que as pessoas com deficiência em todo o globo continuam a enfrentar barreiras contra a sua participação como membros efetivos da sociedade e estão excluídas das tomadas de decisões em relação a si próprias.

A CDPD parte do princípio de igualdade e não discriminação reforçando no fórum destinado ao trabalho e emprego (art. 27.1.g e h) a necessidade de o setor público empregar pessoas com deficiência e de promover o emprego no setor privado, podendo para tanto incluir políticas e medidas próprias com destaque para a ação afirmativa, os incentivos e outras medidas.

A legislação brasileira, particularmente em relação ao trabalho e emprego, está em harmonia com o texto da CDPD, pois já adota o modelo da ação afirmativa de reserva de cargos. O sistema atual é o da reserva de cargos no âmbito das relações pública (art. 37, VIII, da Constituição da República; Lei n. 8.112/90, art. 5º, § 2º) e privada de emprego e trabalho (Lei n. 8.213/91, art. 93). No entanto, as normas infraconstitucionais que regem referido sistema estão a merecer ajustes, conforme destaques nos itens 2 e 3, de modo a se harmonizarem perfeitamente à convenção.

Recentes alterações nas leis que regem a assistência social e a previdência social adicionaram medidas de caráter afirmativo visando a promover e potencializar o acesso ao trabalho e emprego de pessoas com deficiência (Lei n. 12.470/2011), na forma dos comentários dos itens 4 e 5.

1.2. Liberdade de escolha do trabalho

A CDPD vai além do reconhecimento ao direito ao trabalho em igualdade de oportunidades e especifica que esse direito diz respeito à possibilidade de a pessoa com deficiência se manter com um trabalho de sua livre escolha e aceito no mundo do trabalho, em ambiente inclusivo e acessível (art. 27.1).

A proposição decorre dos princípios inerentes à dignidade da pessoa, à autonomia individual, à liberdade de fazer as próprias escolhas e à independência que se almeja alcançar por meio de um trabalho digno. A efetiva implementação desse direito de escolha em ambiente realmente acessível tenderá a eliminar reclamos de grande maioria de pessoas com deficiência no sentido de que elas não querem trabalhar somente para ocupar o seu tempo e sim produzir e mostrar eficiência, além de serem economicamente independentes. Portanto, impõe-se a adoção de uma política de ações e medidas apropriadas, além da edição de legislação específica de naturezas diversas que vão desde a proibição (não fazer), passando pela proteção de direitos, até a promoção de oportunidades.

1.3. Proibição da discriminação baseada na deficiência

A CDPD proíbe a discriminação baseada na deficiência no art. 27.1.a, seguindo a orientação do princípio insculpido no art. 5º.2, com a garantia de igual e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo. As questões relacionadas na referida alínea a abrangem as diferentes etapas de uma relação de trabalho, a saber: procedimentos de recrutamento; admissão do trabalhador; contrato de trabalho e correspondente remuneração; permanência no emprego e promoção ou ascensão profissional; ambiente de trabalho com condições seguras e salubres de trabalho.

Constatada a discriminação baseada na deficiência, configura-se violação direta à dignidade e aos valores inerentes da pessoa, o que está claramente evidenciado no eixo dedicado ao trabalho e emprego, em que as práticas de discriminação ocorrem por ação ou omissão, direta e indireta², especialmente quando se trata da admissão, contratação, remuneração, permanência no emprego e ascensão do trabalhador com deficiência.

O princípio da não discriminação baseada na deficiência da Convenção adere ao comando constitucional já existente de proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI, Constituição da República).

As normas infraconstitucionais para as relações de trabalho e de proteção contra a discriminação de trabalhadores – aqui incluídos os trabalhadores com deficiência – que foram sendo edificadas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) decorrem em sua maioria de convenções internacionais do trabalho e se mostram vanguardistas. Exemplos claros são encontrados no art. 461, CLT, que trata da igual remuneração para trabalho de igual valor; no art. 373-A, CLT, que trata das vedações às práticas de discriminação em relação ao trabalho da mulher e dos critérios utilizados para impedir o acesso a cargos, promoções, remunerações, formação profissional e outros; no art. 1º da Lei n. 9.029/95, que veda a discriminação de acesso ao trabalho.

Destaque para a Lei n. 7.853/89 (art. 8º, II), que traz a previsão expressa de conduta típica de crime ao afirmar que negar, sem justa causa, emprego ou trabalho a alguém por motivos derivados de sua deficiência. Há prática do crime na admissão do trabalhador com deficiência e no curso do contrato de trabalho quando o empregador lhe nega uma promoção ou rescinde o contrato de trabalho em razão da deficiência (GUGEL, 2007, p. 236).

A derradeira proibição baseada em deficiência, condição relacionada no art. 27.1.a, corresponde ao meio ambiente de trabalho, que deve ser seguro e salubre. A proposição indica uma única conclusão possível: somente não se configurará discriminação baseada na deficiência se o empregador cumprir com todas as regras erigidas para o meio ambiente do trabalho.

O trabalho em condições seguras e salubres, que compreende o meio ambiente do trabalho, é direito tutelado na Constituição da República e assegurado a todos trabalhadores urbanos e rurais (inclusive servidores e empregados públicos, art. 39, § 3º) por meio de normas de saúde, higiene e segurança. A norma constitucional também prevê a remuneração adicional para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, e seguro contra acidentes de trabalho (art. 7º, XXII, XXIII, XXVIII). É igualmente direito fundamental à saúde, cuja proteção é da atribuição do Sistema Único de Saúde – SUS (art. 200, II e VIII). As normas de regência do meio ambiente do trabalho estão nos arts. 154 a 200 da CLT com mecanismos específicos de prevenção e de deveres recíprocos de empregadores e empregados.

Soma-se aos comandos constitucionais de acessibilidade (arts. 227, § 2º, e 244 da Constituição da República) o art. 9º da CDPD, que trata especificamente da acessibilidade (princípio, art. 3, f) como mecanismo efetivo para a garantia de acesso das pessoas com deficiência. Daí por que se afirma que as Leis da Acessibilidade (n. 10.048/2000 e 10.098/2000) e seus regulamentos (Decreto n. 5.296/2004) são compatíveis com a atual CDPD e aplicáveis às relações de trabalho (GUGEL, 2007, p. 112).

Nesse contexto, cabe ao empregador implementar todas as medidas de acessibilidade arquitetônica interna e externa do local da empresa e do local de trabalho; de comunicação a todas as pessoas com deficiência por meio de apoios e tecnologias assistivas adequadas a cada necessidade; nos procedimentos, mecanismos e técnicas utilizadas para a realização das tarefas da função, assim como nos instrumentos e utensílios utilizados no trabalho e de preparação de todo o corpo de trabalhadores da empresa para a conscientização sobre a capacidade e contribuições das pessoas com deficiência, de forma a eliminar estereótipos e preconceitos, tal qual vaticina o art. 8.1, b e c.

A definição de adaptação razoável conforme já anotado e constante da CDPD integra-se às leis e concepções de acessibilidade porque é com elas compatível, em razão de sua razoabilidade, sobretudo na relação modificação/ajuste e ônus decorrente por envolver o direito da pessoa com deficiência aos atributos de acessibilidade.

1.4. Proteger e assegurar direitos. Acesso à justiça. Assédio no trabalho. Direitos sindicais. Trabalho forçado

O tema relativo à proteção de direitos impõe raciocínio completo quanto à eficácia de instrumentos voltados para tal, ou seja, a constituição da sociedade em estado democrático de direito com fundamento na cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho, entre outros (art. 1º da Constituição da República), devendo os órgãos de justiça (tribunais e juízes) e as instituições essenciais à justiça (Ministério Público, defensoria pública e advocacia) estarem solidamente organizados e preparados para assegurar o acesso de pessoas com deficiência.

No art. 13 da CDPD, correspondente ao acesso à justiça, mais uma vez está ressaltado que a igualdade de condições de pessoas com deficiência com as demais pessoas só é alcançada quando há efetivo acesso aos direitos e serviços. Impõem-se, portanto, as necessárias adaptações processuais sempre que em processos judiciais as pessoas com deficiência participem direta ou indiretamente, ou ainda como testemunha. Igualmente no que diz respeito aos procedimentos de investigação extrajudicial no âmbito do Ministério Público e da polícia. As adaptações devem atender de forma adequada a cada deficiência, idade, gênero ou condição. O pessoal de atendimento (servidores) dos órgãos e instituições deve passar por capacitação apropriada para assegurar e apoiar a pessoa com deficiência em seu direito de acesso à justiça.

A CDPD aponta, no art. 27, alíneas b, c e i, para a necessidade de proteger e assegurar os direitos das pessoas com deficiência em relação aos contratos de trabalho e ambientes de trabalho, proporcionando (além das já comentadas iguais oportunidades e igual remuneração; condições seguras, salubres e acessíveis e adaptação razoável nos locais de trabalho) medidas legais de proteção contra assédio no trabalho e reparação de eventuais danos e efetivo exercício de todos os direitos trabalhistas e sindicais.

A norma constitucional brasileira prevê que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, da Constituição da República). Nas relações de trabalho a CLT contempla no art. 483 previsão específica, com jurisprudência firmada para as condutas de assédio moral, a possibilidade de rescisão do contrato de trabalho e respectiva indenização diante das seguintes condutas: se caracterizada a exigência de serviços superiores às forças do trabalhador ou proibidos em lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; se o trabalhador for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; se o empregador pratica ato lesivo a honra e boa fama, ofensa física ou reduz o trabalho de forma a afetar sensivelmente a remuneração do trabalhador.

Quanto ao assédio sexual ou outros comportamentos baseados em sexo, podendo incluir comportamentos físicos, verbais ou não verbais, não desejados pela vítima que afetam a dignidade da mulher e do homem no trabalho, prevalecendo-se o empregador ou seu preposto da sua condição de superior hierárquico, cargo ou função, está tipificado como crime passível de pena de detenção de um a dois anos (art. 216-A, Código Penal Brasileiro).

A previsão da alínea c do art. 27, de assegurar ao trabalhador com deficiência o pleno exercício dos direitos sindicais, é esperada em uma convenção internacional que preza a liberdade de associação profissional ou sindical. Decorrência direta da liberdade de associação e sindical é o direito de greve e de negociação coletiva, que no sistema brasileiro estão localizados respectivamente nos arts. 8º, 9º, 7º, XXVI, da Constituição da República, e 540 a 547 da CLT. Essas liberdades fundamentais propiciam a participação direta de todos os trabalhadores na construção das condições salariais e de trabalho. O sistema brasileiro, no entanto, merece críticas, pois veda a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial. Esse aspecto está em desarmonia com a Convenção 87/OIT, ainda não ratificada, que trata amplamente da liberdade sindical e proteção ao direito de sindicalização.

Comprometida com os princípios de trabalho digno, a CDPD faz referência expressa no item 2 do art. 27 sobre a obrigação de os Estados-Partes assegurarem medidas contra o trabalho forçado e situações degradantes de trabalho da pessoa com deficiência. O trabalho forçado e as situações degradantes de trabalho, ou trabalho em situação análoga à de escravo, continuam presentes nas relações de trabalho, com características por vezes similares às do final do século XIX. Felizmente a ordem social brasileira está edificada na liberdade e dignidade da pessoa humana e tem a ordem econômica fundada no trabalho remunerado. Daí a constante preocupação com a criação de políticas públicas e programas eficazes para erradicação do trabalho escravo, que se configura em infração penal, capitulada nos arts. 149, 131, parágrafo único, e 203 e 207 do Código Penal brasileiro.

1.5. Promover oportunidades. Trabalho autônomo, empreendedorismo e cooperativas. Reabilitação

Sobre a promoção de oportunidades às pessoas com deficiência para o mundo do trabalho, destacam-se: o acesso aos programas de orientação técnica e profissional, serviços de colocação no trabalho e treinamento profissional e continuado; apoio para a procura, obtenção, manutenção e retorno ao emprego; o trabalho autônomo, empreendedorismo, as cooperativas e negócio por conta própria; a aquisição de experiência de trabalho.

Nenhuma medida de promoção a direito ao trabalho é realmente eficaz sem que antes o Estado providencie mecanismos estruturais de educação e preparação profissional para a pessoa com deficiência que possibilitem sua entrada e permanência no mundo do trabalho. E não é só isso, conforme a prática está a apontar, os serviços de colocação no trabalho devem avançar e estabelecer critérios para atender a pessoa com deficiência de forma apoiada, se necessário e tendo em vista do tipo e comprometimento da deficiência. É o que se constata na CDPD, art. 27, alíneas d, e e j.

Destaque particular para a previsão de formas outras de trabalho, além do contrato formal, que levam à emancipação econômica e pessoal da pessoa com deficiência. Tratam-se das oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo e cooperativas, indicadas na alínea f do art. 27. Há pouca iniciativa para o desenvolvimento do empreendedorismo protagonizado por pessoas com deficiência, justificável pelo sintomático longo período de exclusão e participação nas decisões sobre si próprias. No entanto, vicejam aqui e ali ações para o desenvolvimento de cooperativas. A legislação brasileira, nesse ponto, é-lhes plenamente favorável, com critérios estabelecidos nas Leis n. 5.764/71 e 9.867/99.

A CDPD determina a edição de regras para a promoção do direito daqueles que adquiriram uma deficiência em decorrência do trabalho e a adoção de medidas claras para a reabilitação profissional permitindo o retorno ao trabalho e a manutenção do emprego.

A preocupação tem fundamento no fenômeno sempre crescente (evitável, se o ambiente de trabalho é seguro e saudável!) de doenças profissionais e de acidentes de trabalho. No Brasil é garantida a cobertura de eventos de doença ou acidente decorrentes da atividade laborativa (GUGEL, 2007, p. 85), conforme a previsão inserida na Constituição da República, art. 201, I, e na Lei n. 8.213/91, arts. 89 a 92, que dispõem sobre a habilitação e reabilitação profissional, atendendo, embora sem o efeito desejado, aos serviços de reeducação e readaptação profissional.

Lembre-se que o trabalhador reabilitado pela Previdência Social integra, com a pessoa com deficiência, a reserva de cargos nas empresas com cem ou mais empregados (Lei n. 8.213/89, art. 93). A mesma sabedoria, no entanto, é inexistente para determinadas funções públicas (exemplo dos policiais civis, militares e bombeiros), cujas leis específicas preveem a reforma do profissional se julgado incapaz definitivamente, impossibilitando-o total e permanentemente para qualquer trabalho.

A CDPD, em contrapartida, trata da habilitação e reabilitação (art. 26) indicando o dever do estado em tomar providências para possibilitar que as pessoas com deficiência conquistem e conservem o máximo de autonomia e plena capacidade física, mental, social e profissional, bem como plena inclusão e participação em todos os aspectos da vida. Para isso, os serviços e programas completos de habilitação e reabilitação na área do emprego devem ser organizados e implementados para atingir o objetivo de manter à pessoa que adquiriu uma deficiência o direito de continuar no trabalho (art. 27.1), sendo absolutamente necessária a promoção da reabilitação profissional, a manutenção do emprego e dos programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência (art. 27.1, k).

Em diferentes passagens do texto da CDPD há afirmações de “direito de continuar no trabalho” e de “direito de retorno ao trabalho”, indicando que o direito ao trabalho é reconhecido como direito fundamental e necessário para a pessoa com deficiência. O trabalho é o esteio para a sua independência econômica e financeira. Esse postulado se coaduna com o propósito da CDPD de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente³.

2. Reserva de vagas em concurso público⁴

A Lei n. 8.112/90 disciplina parte do comando constitucional do art. 37, VIII, ao assegurar o direito de a pessoa com deficiência se inscrever em concurso público para provimento de cargo da administração pública direta, sendo-lhe reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso. O destaque que se faz nesse ponto é para a falta de fixação da reserva real sobre o número total dos cargos e empregos públicos existentes em cada órgão, a exemplo do parâmetro utilizado no setor privado em que se sabe o número de empregados com deficiência que cada empresa deve contratar para o cumprimento da lei.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas obedecem a critérios mistos (art. 173, § 1º, da Constituição da República) dos setores públicos e privados de funcionamento e se vinculam à administração pública indireta, com a obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos e ao mesmo tempo a observância da reserva de cargos do art. 93 da Lei n. 8.213/91.

A igualdade de condições com os demais candidatos prevista no art. 5º, § 2º, da Lei n. 8.112/90 significa a integral aderência do candidato com deficiência aos conteúdos das provas e exames; aos critérios de aferição e avaliação; ao horário e local de aplicação das provas e exames e à nota mínima exigida para todos os demais candidatos. No entanto, para poder efetivamente usufruir da igualdade de condições poderá requerer tratamento diferenciado para a realização das provas e exames, indicando as condições diferenciadas para a sua realização (tempo adicional, apoios, adaptações), segundo prazo fixado no edital.

A maioria das regras existentes para concursos públicos está regulamentada no Decreto n. 3.298/99, as quais com ajustes e inclusões necessários devem integrar lei específica e de aplicação obrigatória em todo o território nacional, destinando-se à administração pública direta e indireta. Uma norma geral bem formulada influencia positivamente as legislações suplementares de estados e municípios.

O edital do concurso público deverá conter o número de vagas, a reserva destinada à pessoa com deficiência, as atribuições e tarefas essenciais do cargo, a previsão de adaptação das provas, as regras do curso de formação, as formalidades do estágio probatório e a forma de apresentação do laudo médico atestando a deficiência. Ressalte-se a importância de apresentação do atestado médico contendo o tipo e o grau de deficiência, diante dos desdobramentos para as providências a serem tomadas pelo órgão responsável pelo certame público quanto à adaptação das provas e ao local de realização delas.

Adaptar as provas para o candidato com deficiência é tornar o seu conteúdo – que é o mesmo para todos – acessível para a natureza da deficiência e as necessidades inerentes dos candidatos e, ainda, garantir a propriedade do conteúdo das questões e das respostas às questões formuladas. Destaque-se que todas as provas, incluídas as físicas e de demonstração de habilidades específicas, devem ser adaptadas à necessidade do candidato.

O edital do concurso público deve conter os cargos para provimento e a descrição das atividades correspondentes, bem como cláusula específica e clara a respeito da distribuição das vagas.

A reserva mínima de 5% das vagas oferecidas (a previsão está no Decreto n. 3.298/99) destina-se aos candidatos classificados com o objetivo de garantir as suas nomeações, observada a ordem de classificação constante das listas geral e especial. No momento da nomeação ou da contratação, os candidatos sem e com deficiência deverão ser chamados de forma alternada e proporcional. Essas regras evitam a renitente demora das nomeações de pessoas com deficiência.

Todos os locais de prova devem estar adaptados e organizados segundo as normas técnicas da ABNT (NBR 9050 sobre Acessibilidade a Edificações, Mobiliário, Espaços e Equipamentos Urbanos e NBR 13994 sobre Elevadores de Passageiros – Elevadores para Transportes de Pessoa Portadora de Deficiência) relativas à acessibilidade da pessoa com deficiência, cabendo ao administrador público ou organizador do concurso obedecer aos padrões e critérios nelas estabelecidos. Deverão ser disponibilizados os apoios especiais e as ajudas técnicas específicas para a deficiência do candidato, a exemplo do intérprete de Libras, ledor, escriba, terceiro para apoiar na condução, dentre outros.

Previsão importante constante do Decreto n. 3.298/99 e que deve integrar lei específica é referente ao estágio probatório. É nele, durante o pleno exercício das funções, que o candidato com deficiência será avaliado quanto à sua aptidão e capacidade para o desempenho do cargo ou emprego público, observados os pressupostos legais de assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade (art. 20, Lei n. 8.112/1990). A inclusão da regra em lei visa extirpar as equivocadas concepções de compatibilidade das atribuições do cargo com a deficiência e/ou aptidão plena para o exercício de funções específicas. É atribuição da equipe multiprofissional fornecer o apoio durante a vigência do estágio e encontrar soluções para as eventuais e necessárias adaptações das tarefas inerentes ao cargo ou emprego público.

Norma específica de aplicação obrigatória é bem-vinda também para a previsão da equipe multiprofissional. Hoje o regulamento diz que deve ser composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas de deficiências (psicólogo, assistente social, fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional), sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato. São profissionais com a atribuição de prestar assistência integral ao administrador público durante as diferentes etapas do concurso público (desde a inscrição) e durante o período de estágio probatório, na forma de apoio à pessoa com deficiência, e lançando mão, se necessário, de procedimentos especiais para proporcionar as devidas condições de a pessoa com deficiência demonstrar sua capacidade integral de desempenho.

3. Reserva de cargos em empresas com cem ou mais empregados⁵

A Lei n. 8.213/91 define no art. 93 que empresas com cem ou mais empregados estão obrigadas ao preenchimento de 2% a 5% dos seus cargos com pessoas com deficiência e beneficiários reabilitados. O percentual da reserva (ou cota) é aplicado sobre o número de empregados do único estabelecimento ou, quando se tratar de empresa com vários estabelecimentos e com diferentes inscrições no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) sobre a soma total de empregados de todos os estabelecimentos.

A reserva de cargos em empresas é norma de natureza jurídica de ordem pública, cujo cumprimento é obrigatório e sem restrição. Esse caráter desafia o poder (potestativo) do empregador quanto a decidir sobre a destinação de cargos criados ou disponíveis que não seja o cumprimento da cota com trabalhador com deficiência.

No âmbito das relações de trabalho são incompatíveis as concepções e exigências de aptidão plena e atribuições compatíveis com a deficiência. Isso porque aqui se aplicam as regras obrigatórias ambientais de saúde e segurança, incluída toda a questão organizacional das atividades (NR 17, Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego), acrescidas das regras de acessibilidade (Leis n. 10.048/2000 e 10.098/2000 e Decreto n. 5.296/2004) e, do ponto de vista da adaptação, do novo conceito de adaptação razoável.

Todos esses elementos permitem ajustes para o exercício das tarefas e atividades inerentes a cada função, segundo a necessidade imposta pela deficiência do trabalhador. Creditar esse conceito é entender que nenhuma atividade de trabalho é vedada à pessoa com deficiência e amalgamar o direito constitucional à igualdade (art. 5º, caput) e de a pessoa não ser discriminada (art. 7º, XXXI) no tocante a salário e critério de admissão, ressalvados os casos de funções incompatíveis (não há motorista cego porque norma específica lhe impede a permissão de condução de veículos).

Repete-se com ainda mais convicção que (GUGEL, 2007, p. 113)

... no contexto do poder hierárquico do empregador e, seu poder de direção da empresa, o único critério para a admissão de trabalhador com deficiência que pode (e deve pois se trata de uma regra de mercado!) ser estabelecido pelo empregador é a demonstração de habilidade e qualificação profissional para a atividade a ser exercida.

A falta de profissionais com deficiência qualificados para o exercício das atividades oferecidas, sobretudo para aquelas de maior complexidade, não obstante a exigência da lei para que as empresas cumpram a reserva, remete à questão do cumprimento da reserva e por qual período de tempo. As empresas buscam cumprir os parâmetros e organogramas estabelecidos pelos órgãos de fiscalização (Delegacias Regionais do Trabalho (DRT) por meio de ajustes na forma do art. 627-A da CLT, e Ministério Público do Trabalho (MPT) através de termos de ajuste de conduta na conhecida fórmula do art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85), visando a cumprir a obrigação de constituir a reserva, sem que lhes pesem a lavratura de autos de infração ou o ajuizamento de ação civil pública.

O efeito positivo dessa aparente inexistência de trabalhador com deficiência qualificado e das intervenções institucionais é o nascimento de uma articulação consistente entre empregadores e entidades que se dedicam a habilitar, qualificar e colocar pessoas com deficiência no trabalho, visando a atender às exigências profissionais necessárias ao preenchimento do cargo. Por outro lado, há também iniciativas inovadoras de contratação de trabalhadores com deficiência para a qualificação no curso do contrato de trabalho.

4. Aprendizagem e Benefício da Prestação Continuada (BPC)⁶

Recentes alterações na Lei n. 8.742/93 (arts. 20, 21 e 21-A)⁷ alinham as normas de assistência social à CDPD e permitem o trânsito de pessoas com deficiência para o mundo do trabalho e vice-versa, decorrido o prazo do seguro-desemprego. A conquista mais significativa é a abertura definitiva de oportunidades para os jovens com deficiência poderem obter a sua formação profissional por meio da aprendizagem, sem alterar a condição de beneficiário da assistência social.

Trata-se de uma medida de ação afirmativa contundente e tende a ser eficaz se devidamente implementada, observados os requisitos inerentes ao contrato de aprendizagem. A edificação da norma traz o reconhecimento da crua realidade do país, a da existência de muitos jovens com deficiência completamente à margem do aprendizado do ensino metódico e da formação profissional. Para recuperar esse fenômeno num espaço de tempo relativamente curto, cria e disciplina a possibilidade de o jovem aprendiz poder acumular os valores recebidos da remuneração do contrato de aprendizagem e do benefício da prestação continuada (salário + BPC) pelo prazo máximo de dois anos, que é o prazo legal da vigência do contrato de aprendizagem na regra geral. Além disso, determina que o valor da remuneração recebido no contrato de aprendizagem não será considerado para o cálculo da renda per capita da família, que é inferior a ¼ do salário mínimo (condição para o recebimento do benefício da assistência social).

Lembre-se que a Lei da Aprendizagem (Lei n. 10.097/2000, complementada pela Lei n. 11.180/2005) já contém regras importantes para o contrato de aprendizagem da pessoa com deficiência e que potencializam positivamente as atuais inovações da lei de concessão do benefício da prestação continuada: não se considera a idade máxima de 24 anos para o termo do contrato de aprendizagem (art. 428, § 5º, CLT). Essa medida é essencial para as pessoas com deficiência, pois ainda temos que vencer uma prática contumaz que é a falta de permanência na escola regular para a conclusão do ensino obrigatório e ascensão para outras etapas de formação; para o contrato de aprendizagem não se exige a comprovação da escolaridade do aprendiz com deficiência intelectual, devendo ser consideradas as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização (art. 428, § 6º, CLT).

5. Pensão Previdenciária e direito ao trabalho

A pensão previdenciária para o segurado com deficiência mental e intelectual que tenha sido declarado judicialmente absoluta ou relativamente incapaz foi alvo de importante alteração na Lei n. 12.470/2011, incidindo regra nova para a Lei Previdenciária n. 8.213/91, arts. 16, I e III; 72, § 3º, e 77, § 2º, II e III, e § 4º. Tem como principal objetivo preservar o direito ao trabalho, adaptando o sistema nacional à CDPD (art. 3º) e aos seus princípios norteadores: dignidade humana, autonomia e independência, não discriminação e igualdade de oportunidades. A nova ordem redireciona a imprópria designação de “inválido” não mais a atrelando à condição da deficiência da pessoa e à sua capacidade para o trabalho.

Permite que os dependentes com deficiência intelectual e com deficiência mental ingressem no mundo do trabalho com a redução de 30% do valor da pensão enquanto perdurar o vínculo de emprego ou uma atividade remunerada por meio do trabalho por conta própria ou sistema cooperativado. Caberá ao INSS criar mecanismos próprios de controle para a redução da pensão em caso de atividade remunerada, e/ou restabelecimentos dos valores integrais da pensão em caso de extinção da relação de trabalho ou da atividade remunerada e/ou empreendedora, nos mesmos moldes que já pratica para controle dos demais benefícios (art. 29-A da Lei n. 8.213/91).

Merece particular atenção a referência da Lei n. 12.470/2011 quanto à declaração judicial de interdição que resulta na capacidade legal da pessoa (a norma se refere à declaração judicial que torna a pessoa absoluta ou parcialmente incapaz). O modelo de interdição atual do Código Civil sujeito à curatela está, infelizmente, há muito distorcido nas lides judiciais. A regra indica que as pessoas com deficiência intelectual e mental só devem ser interditadas se essa providência for necessária para resguardar seus direitos em relação a terceiros exclusivamente sob a ótica negocial, nada referindo quanto aos demais direitos civis. É nesse ponto que reside particular desconforto em relação a advogados, Ministério Público e juízes, ao consolidarem a restrição de direitos civis das pessoas com deficiência. Isso porque, ao requererem e declararem direitos, distanciam-se dos desejos (agora inseridos em norma de status constitucional) das pessoas com deficiência de manterem seus direitos de cidadãos, recebendo do estado o devido apoio pelo tempo necessário e com a indispensável revisão periódica do ato.

É urgente que se procedam as necessárias alterações na lei civil e na práxis judicial, porque a CDPD prescreve novas condições para o exercício da capacidade legal das pessoas com deficiência, a saber: capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida; criação e definição de apoio apropriado para as pessoas com deficiência no exercício de sua capacidade legal; criação de regras claras e efetivas para prevenir os abusos; assegurar o pleno exercício da capacidade legal de forma a respeitar os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, isentas de conflito de interesses e de influência indevida, devendo ser proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, aplicadas em período mais curto possível e com previsão de revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial; os atos de negócio devem ser assegurados possibilitando o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro.

Conclusão

O princípio da não discriminação baseada na deficiência constante do texto da CDPD adere ao comando constitucional de proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI, da Constituição da República).

Há harmonia entre o tratado internacional e as regras nacionais voltadas para o meio ambiente do trabalho, desde que incluídas e consideradas as regras de acessibilidade.

As normas que garantem o trabalho autônomo, empreendedorismo e cooperativas são avançadas e carecem de políticas eficazes para a sua implementação. Já a reabilitação profissional necessita de completa revitalização.

O sistema atual de reserva de cargos no âmbito das relações pública e privada de emprego e trabalho previsto no art. 37, VIII, da Constituição da República e Leis n. 8.112/90 e 8.213/91 necessita de vários ajustes visando a auxiliar a implementação da acertada medida para que pessoas com deficiência tenham acesso efetivo aos cargos e empregos públicos e aos cargos nas empresas privadas.

É urgente que se efetivem alterações na lei e na práxis judicial para requerimentos e declarações de curatela, pois as atuais distanciam-se dos desejos (agora inseridos em norma com status de emenda constitucional) das pessoas com deficiência de manterem seus direitos de cidadãos.

Referências

GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com deficiência e o direito ao concurso público: reserva de cargos e empregos públicos, administração pública direta e indireta. Goiânia: Ed. da UCG, 2006.

_______. Pessoa com deficiência e o direito ao trabalho: reserva de cargos em empresas, emprego apoiado. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007.

GUGEL, Maria Aparecida; COSTA FILHO, Waldir Macieira da; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes (Org.). Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007.

Sítios recomendados

AMPID – Associação Nacional de Membros do Ministério Público de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência e Idosos. Legislação, artigos variados e endereços de outros sítios sobre os direitos das pessoas com deficiência: <http://ampid.org.br>.

ENABLE. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e informações sobre a deficiência no mundo: <http://www.un.org/disabilities>.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Denúncias sobre irregularidades e discriminação no trabalho: <http://portal.mpt.gov.br/wps/portal/portal_do_mpt/servicos/denuncia/>.

PHYLOS. Artigos e comentários variados da autora sobre os direitos da pessoa com deficiência: <http://phylos.net/direito>.

1 Remeto o leitor ao estudo de Luiz Alberto David Araujo no qual confronta as vantagens de um conceito aberto e as dificuldades de sua aplicação, demonstrando que um conceito fechado traz dificuldades de inserção de novos grupos (GUGEL, Maria Aparecida; Costa Filho, Waldir Macieira da; Ribeiro, Lauro Luiz Gomes (Org.). Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007, p. 11-23).

2 Formas direta e indireta de discriminação: direta, quando contém determinações e disposições gerais que estabelecem distinções fundamentadas em critérios proibidos e já definidos em lei, sendo de fácil caracterização quando, por exemplo, proíbe-se a entrada de uma pessoa em um clube por ser negra; indireta está relacionada com situações, regulamentações ou práticas aparentemente neutras, mas que, na realidade, criam desigualdades em relação a pessoas que têm as mesmas características. Ela poderá ser imperceptível mesmo para quem está sendo discriminado, como nos casos de processos de seleção para empregos baseada não só no histórico profissional e de qualificação do candidato, mas no seu desempenho em entrevista. É nesse momento que se revela o entrevistador preconceituoso ou que detém ideias preconcebidas, que tem predisposição a respeito de alguém ou de algum grupo (GUGEL, 2007, p. 20).

3 GUGEL, Maria Aparecida. Reabilitação e readaptação dos profissionais de segurança pública. Disponível em: <http://phylos.net/direito/profissionais-deguranca/>.

4 O tópico é uma condensação dos principais e controvertidos temas que envolvem o concurso público e a pessoa com deficiência e estão detalhados no livro Deficiência e o direito ao concurso público, Editora UCG, 2006.

5 O tópico é uma condensação dos principais e controvertidos temas que envolvem a reserva no âmbito das relações de trabalho e estão detalhados no livro Pessoa com deficiência e o direito ao trabalho: reserva de cargos em empresas, emprego apoiado. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007.

6 Textos integrais sobre os temas BPC e Pensão Previdenciária podem ser lidos em: <http://www.phylos.net/direito>.

7 A recente edição do Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência – Viver sem Limites – contém o Decreto n. 7.617, de 17 de novembro de 2011, que regulamenta o BPC, dando-lhe o caráter de especial de suspensão ao ser comprovada a atividade remunerada (art. 47-A), com medidas para o restabelecimento do referido benefício mediante requerimento do interessado, observado o encerramento do prazo de pagamento do seguro-desemprego, sem a aquisição de direito junto à Previdência Social (§ 1º). Prescinde de nova avaliação e grau da deficiência (§ 4º) e traz regras de operacionalização da suspensão do BPC, inclusive com providências para o ressarcimento aos cofres públicos de restituição de valores indevidamente recebidos por meio de fraude (arts. 48-A e 49).

CAPÍTULO 9

O DIREITO TRIBUTÁRIO E A PESSOA COM DEFICIÊNCIA

GEILSON SALOMÃO LEITE¹

Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUCSP. Professor de Direito Tributário da Universidade Federal da Paraíba – UFPB e do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Foi Procurador-Geral do Município de João Pessoa. Advogado.

1. Duas histórias americanas

Professor da Universidade de Harvard, Michael J. Sandel relata duas comoventes histórias que envolvem a presença de pessoas com deficiência².

A primeira é a de Callie Smartt. Aluna muito popular no ensino médio, participava ativamente da torcida organizada na Andrews High School, no estado do Texas. Com paralisia cerebral e usando cadeira de rodas, era uma das alunas mais animadas durante os jogos, inspirando os jogadores e fãs de futebol americano. Pressionada por outras garotas e seus familiares, a diretora da escola condicionou a permanência de Callie na torcida organizada à realização de severos e rigorosos exercícios físicos. Ou realizava acrobacias como as outras alunas ou não mais poderia participar da torcida organizada.

A segunda descreve a jornada de um excelente jogador de golfe profissional chamado Casey Martin, que apresentava uma deficiência na perna. Em virtude de problemas circulatórios, caminhar no campo de golfe consistia em um grande sofrimento, além de representar sérios riscos de fraturas e hemorragias. Por conta disso, solicitou à Associação Profissional de Golfe autorização para usar um carrinho durante os jogos, facilitando seu deslocamento, baseado na Lei dos americanos com deficiência, que exigia acomodações razoáveis, “desde que a mudança não alterasse fundamentalmente a natureza da atividade”. Ao argumento de que o uso do carrinho minimizaria os efeitos da fadiga, acarretando uma vantagem injusta a Casey Martin, a Associação negou seu pedido. Esse caso foi apreciado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, oportunidade em que analisou a seguinte indagação: “Uma pessoa que se desloca em um carrinho de golfe de buraco em buraco é realmente um jogador de golfe?”. No final, por 7 votos a 2, o Tribunal reconheceu o direito de o jogador usar o carrinho de golfe.

Esses fatos retratam atitudes preconceituosas e discriminatórias contra pessoas com deficiência.

Por isso, entrecortando a vida de Callie Smartt e Casey Martin, Michael J. Sandel, inspirado nas ideias de Aristóteles, procura abordar o tema da Justiça a partir de uma questão: Quem merece o quê?

2. Considerações iniciais

Em 1991, o Censo apontava que as pessoas com deficiência representavam 1,15% da população brasileira³. Mais tarde, de acordo com o Censo/2000, esse número saltou para 14,5%, correspondendo a 24,5 milhões⁴. De fato, em um breve intervalo de tempo, ocorreu um crescimento expressivo de pessoas com algum tipo de deficiência.

A fisionomia do Brasil nessa área se torna ainda mais pálida e triste quando relacionada a outros indicadores, a exemplo da renda, do trabalho, de educação, da saúde, dimensões adequadamente pesquisadas pela Fundação Getúlio Vargas em “Retratos da Deficiência no Brasil”⁵.

Por isso mesmo, é importantíssimo investigarmos os aspectos jurídicos desse fato na atual quadra histórica do país.

É preciso reconhecer que a Constituição Federal dispensou um tratamento jurídico às pessoas com deficiência, a teor dos arts. 7º, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37, VIII; 40, § 4º, I; 201, § 1º; 203, IV, V; 208, III; 227, § 1º, II e § 2º; 244.

Por outro lado, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, regulamentada pelo Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, dispôs sobre normas gerais com o escopo de assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas com deficiência.

Já o Direito Tributário não se mostrou indiferente aos direitos das pessoas com deficiência. Antes, ele se projeta sobre uma extensão normativa muito vasta, compreendendo, por exemplo, uma gama de tipos e espécies tributárias.

Neste breve estudo, orientado por critérios didáticos, procuraremos inserir a pessoa com deficiência no contexto da tributação, identificando o conjunto de normas jurídicas que rege e disciplina sua relação com o Fisco.

Entre nós, o ponto de partida será a Constituição Federal, com todas as singularidades e especificidades atribuídas ao sistema tributário, nele incluídos sua estrutura, unidade, carga valorativa e elementos finalísticos.

Não se pode olvidar que as limitações ao poder de tributar (art. 150, CF) atuam como parâmetro ao exercício da competência tributária, porque seu destinatário constitucional é o Estado Legislador. Eis a razão pela qual o princípio da igualdade (tributária) afigura-se como valor inestimável para legitimar a ordem jurídica que toca a vida da pessoa com deficiência, enquanto cidadão-contribuinte. Também atingiremos o patamar da legalidade, em que se manifestam as isenções tributárias e suas formas de tratamento tributário diferenciado.

Ademais, merece destaque o Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, que ratificou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em Nova Iorque em 30 de março de 2007, da qual o Brasil é signatário.

Vê-se, pois, que o percurso intelectual percorrido nos reconduzirá a um único ponto: a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). Aqui jaz a norma fundamental, epicentro a partir do qual se desdobram outras normas do ordenamento, todas voltadas para tutelar e proteger a esfera jurídica das pessoas com deficiência.

3. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

A Constituição Federal sempre atribuiu relevância aos tratados e convenções internacionais que dispunham sobre direitos e garantias fundamentais (art. 5º, § 2º). No entanto, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, as matérias que envolvem direitos humanos, veiculados por meio de tratados e convenções internacionais, desde que aprovadas em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, § 3º).

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é a manifestação mais eloquente da vontade constitucional.

Em primeiro lugar, porque a matéria nela tratada envolve os direitos inalienáveis do homem (vida, igualdade, dignidade, liberdade, não discriminação, saúde, educação).

Em segundo, ante o fato de o Congresso Nacional ter cumprido o procedimento previsto no art. 5º, § 3º, ensejando a aprovação do Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, não há mais divergência quanto à posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos⁶.

Mas, enfim, qual o conteúdo disciplinado nesse diploma normativo?

A Convenção internacional tem como finalidade precípua “promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente”.

Ela foi erigida obedecendo a alguns princípios gerais, a saber: a) o respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas; b) a não discriminação; c) a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; d) o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; e) a igualdade de oportunidades; f) a acessibilidade; g) a igualdade entre o homem e a mulher; h) o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade.

Assim, numa belíssima proclamação de direitos, a Convenção, distribuída em 50 artigos, disciplinou os direitos das pessoas com deficiência, abrangendo matérias como “igualdade e não discriminação, mulheres com deficiência, crianças com deficiência, conscientização, acessibilidade, direito à vida, situações de risco e emergências humanitárias, reconhecimento igual perante a lei, acesso à justiça, liberdade e segurança da pessoa, prevenção, prevenção contra tortura ou tratamento ou penas cruéis, desumanos e degradantes, prevenção contra exploração, violência e abuso, proteção da integridade da pessoa, liberdade de movimentação e nacionalidade, vida independente e inclusão na comunidade, mobilidade pessoal, liberdade de expressão e de opinião e acesso à informação, respeito à privacidade, respeito pelo lar e pela família, educação, saúde, habilitação e reabilitação, trabalho e emprego, padrão de vida e proteção social adequados, participação na vida política e pública, participação na vida cultural e em recreação, esporte e lazer”.

É importante reiterar que após o advento da EC 45/2004 e sobretudo em virtude das manifestações do STF e “diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante”⁷.

4. O Sistema constitucional tributário brasileiro

O sistema constitucional brasileiro veio demarcado entre os arts. 145 a 156. Nele, identificamos um tipo de norma jurídica que encerra verdadeira competência tributária, corolário que é do pacto federativo (arts. 153, 155, 156, 148, 149, 154).

Também foram delineadas as materialidades/finalidades das cinco espécies tributárias (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios) entre os seus dispositivos.

De igual modo, a Lei Fundamental estabeleceu um catálogo de normas principiológicas (art. 150 da CF) que orientam a atividade tributária do Estado (limitação ao poder de tributar), assim como protegem a esfera jurídica do cidadão, naquilo que se convencionou chamar de “Estatuto do Contribuinte” (legalidade, igualdade, não confisco, anterioridade, irretroatividade).

Firmou, ainda, um conjunto de desonerações qualificadas constitucionalmente (art. 150, VI, a, b, c e d). São as imunidades tributárias, “classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas contidas na Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”⁸.

A Constituição Federal, ao atribuir um papel relevante à Lei Complementar, reservou-lhe a função de dirimir os conflitos de competência em matéria tributária, regular as limitações ao poder de tributar, estabelecer normas gerais, prevenir desequilíbrios de concorrência e estabelecer um sistema unificado e simplificado de tributação (art. 146 da CF).

Em síntese: no sistema constitucional tributário brasileiro, sob o timbre da rigidez e exaustividade, foram disciplinadas matérias alusivas à competência tributária, normas-princípio, direitos fundamentais do contribuinte, imunidades, normas gerais e tipologia tributária.

5. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA

A Constituição Federal estabeleceu, no art. 150, II:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Eis, portanto, o primado da igualdade tributária.

Não há dúvidas, pois, de que a igualdade constitui corolário do regime republicano, qualificado juridicamente pela Constituição Federal (art. 1º), cujo pressuposto é a paridade entre seus cidadãos, onde não se tolera nenhum tipo de privilégio ou discriminação. Daí a proposição para que o poder público trate a todos de modo isonômico.

Aqui, uma indagação é oportuna e tempestiva: Na República brasileira, os cidadãos com deficiência merecem ser tratados diferentemente em termos tributários?

A resposta é positiva. É que a igualdade tributária não se esgota no seu aspecto formal (perante a lei). Antes, sua exata densidade normativa somente pode ser medida materialmente.

É por isso que se afirma categoricamente que a igualdade tributária contida no art. 150, II, da CF se concretiza quando a lei tributária trata desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Para Klaus Tipke⁹, “se si desea alcanzar la Justicia, el principio fundamental no puede ser un principio cualquiera: há de tratarse de un principio adecuado a la realidad”.

A Constituição Federal e a realidade em que vivem mais de 24,5 milhões de pessoas com deficiência impõem um tratamento jurídico distinto.

É noção assente que dois são os atributos da igualdade tributária, a saber: a generalidade e a uniformidade.

O caráter geral denota que todos os cidadãos são obrigados a contribuir com as despesas do Estado. Há, por assim dizer, o reconhecimento de que ninguém será excluído do dever de contribuir.

A uniformidade sugere a utilização de um mesmo critério para a repartição dos tributos.

Ora, as leis tributárias que imprimem tratamentos jurídicos diferenciados às pessoas com deficiência recusam a característica de generalidade e uniformidade. Em razão de sua condição, eles não devem figurar como contribuintes, concorrendo com os gastos públicos.

Elas são discriminatórias sem serem inconstitucionais!

É dizer: a desequiparação tributária desses cidadãos foi a forma encontrada pela Constituição para satisfazer a igualdade.

Entre nós, as leis isentivas assumem uma expressão importantíssima nesse cenário.

Contudo, a desigualdade tributária deve ser realizada quando fundada em critérios de discriminação legítimos aos olhos da Constituição.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello¹⁰, quatro são os requisitos exigidos para que a discriminação não ofenda a igualdade: a) que a discriminação não atinja de modo atual e absoluto um só indivíduo; b) que o fator de desigualação consista num traço diferencial residente nas pessoas ou situações – vale dizer, que não lhes seja alheio; c) a existência de um nexo lógico entre o fator de discrímen e a discriminação legal estabelecida em razão dele; d) que, no caso concreto, tal vínculo de correlação seja pertinente em função de interesses constitucionalmente protegidos, visando ao bem público, à luz do Texto Constitucional.

Conforme será demonstrado adiante, as leis de IPI, IOF, IRPF, ICMS, IPVA tratam as pessoas com deficiência diferentemente dos contribuintes em geral, porquanto o Estado Legislador tem o dever de valorizar e proteger a dignidade da pessoa humana, além de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Ademais, funda-se em valores socialmente relevantes, como o acesso a medicamentos, a equipamentos médicos, a instrumentos para a prática de esporte e lazer, ao desenvolvimento da educação, à acessibilidade e liberdade de locomoção, dentre outros.

Na doutrina de Humberto Ávila¹¹:

... a preservação do direito à vida e à dignidade e da garantia dos direitos fundamentais de liberdade alicerçam não apenas uma pretensão de defesa contra restrições injustificadas do Estado nesses bens jurídicos, mas exigem do Estado medidas efetivas para a proteção desses bens. O aspecto tributário desta tarefa é a proibição de tributar o mínimo existencial do sujeito passivo.

Para sintetizar, vale reproduzir o art. 5º da Convenção Internacional, resumindo nosso pensamento:

Nos termos da presente convenção, as medidas específicas que forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não serão consideradas discriminatórias.

6. A legislação tributária

O postulado da legalidade dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF). Para o direito tributário, a criação do tributo ou sua majoração está submetida à reserva de lei (art. 150, I, da CF). Aliás, toda a ação estatal de tributar acha-se irremediavelmente marcada pela presença de lei, seja na criação de hipóteses de compensação, transação, dação em pagamento, remissão, anistia, penalidades, assim como diante das isenções (art. 97, VI, do CTN).

As isenções, na definição de José Souto Maior Borges¹², “configuram hipótese de não incidência legalmente qualificada”. Sobre depender de lei para sua criação ou revogação, as isenções somente terão validade na exata conformidade à letra e ao espírito da Constituição Federal. Significa afirmar que as leis isentivas devem sujeitar-se ao regime constitucional tributário, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, na medida em que o Estado Legislador cria uma isenção tributária, o discrímen deve guardar plena pertinencialidade com a Carta Magna.

Por isso, elencamos abaixo algumas leis isentivas que realizam e concretizam valores incorporados à Convenção Internacional (mobilidade pessoal, acessibilidade, saúde, educação e esporte), além de encontrarem na Constituição Federal seu fundamento de validade. Vejamos!

6.1. Do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI

O art. 153, IV, da Constituição Federal autoriza a União a instituir o imposto sobre a industrialização de produtos. Informado pelos postulados da legalidade, igualdade, irretroatividade, não confisco, anterioridade, seletividade e não cumulatividade, o IPI reúne características fiscais e extrafiscais, pois, se de um lado, serve como importante ferramenta de arrecadação tributária, de outro, atua como veículo para estimular, fomentar e prestigiar determinados valores e fins previstos constitucionalmente.

A Lei n. 4.502/64, com suas alterações posteriores, instituiu o IPI, ao passo que o Decreto n. 7.212/2010 o regulamentou (art. 84, IV, da CF).

Ao descrever a regra-matriz de incidência do IPI, a Lei n. 4.502/64 dispôs sobre o conceito de industrialização, os contribuintes e responsáveis, a capacidade e domicílio tributário, as alíquotas, base de cálculo, obrigações acessórias, lançamento, isenções, dentre outros.

Ao tratar especificamente das pessoas com deficiência, a legislação do IPI contemplou hipóteses de isenção fiscal.

A Lei n. 8.989, de 24 de fevereiro de 1995¹³, com a redação dada pela Lei n. 10.754, de 31 de outubro de 2003, concedeu isenção de IPI aos automóveis de passageiro de fabricação nacional, equipados com motor de cilindrada não superior a dois mil centímetros cúbicos, de no mínimo quatro portas, inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos a combustível de origem renovável ou sistema reversível de combustão, quando adquiridos por pessoas com deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autistas, diretamente ou por intermédio de seu representante legal (art. 1º, IV).

A fruição ou gozo da isenção de IPI pelas pessoas com deficiência vem encontrando óbice no âmbito administrativo em razão da comprovação desse estado, ou seja, a controvérsia reside na base probatória que instrui os pedidos de reconhecimento das isenções.

Nos arestos abaixo destacados, fica patente essa situação:

Tributário. IPI. Isenção concedida a portador de deficiência física.

1. Para habilitar-se à fruição da isenção do IPI na aquisição do automóvel, a pessoa portadora de deficiência física, visual, mental severa ou profunda ou o autista deverá apresentar, diretamente ou por intermédio de seu representante legal, requerimento de laudo de avaliação emitido por prestador de serviço público de saúde; ou emitido por serviço privado de saúde, contratado ou conveniado, que integre o Sistema Único de Saúde (SUS).

2. Existindo laudo emitido por serviço público de saúde ou médico credenciado ao Estado, configurada a hipótese para a concessão da isenção do IPI (TRF 4a. Apelação Cível n. 2004.71.00.024073-2/RS. Rel. Des. Fed. Antônio Albino Ramos de Oliveira. DJ 26-4-2006).

Tributário. Mandado de Segurança. Aquisição de veículo por deficiente físico. Isenção do IPI. Art. 1º, IV, da Lei n. 8.989/95. Requisitos. Comprovação. 1. O art. 1º, IV, da Lei n. 8.989/95, prevê que são isentos do IPI os veículos automotores quando adquiridos por pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autistas, diretamente ou por intermédio de seu representante legal. 2. O laudo oficial emitido por Junta Médica Especial do DETRAN, que atesta expressamente que a impetrante possui incapacidade total para dirigir veículo comum, necessitando de veículo com direção hidráulica e transmissão automática por ser portadora de limitação dos movimentos dos ombros (CID-M75), é prova hábil à comprovação dos requisitos para a concessão da isenção pretendida. 3. Não cabe a autoridade fiscal indeferir o benefício em tela, sob o fundamento de que a requerente não possui deficiência amparada pela Lei n. 10.690/2003, quando a própria IN 207/2006 da SRF prevê que o laudo do DETRAN é apto a comprovar a deficiência para fins de isenção de IPI (TRF 5a. Apelação/Reexame Necessário n. 12249. Rel. Des. Fed. Francisco Wildo. DJ 7-10-2010).

Por outro lado, as isenções de IPI também alcançam a importação de equipamentos para a preparação de equipes para jogos olímpicos, paraolímpicos, pan-americanos, parapan-americanos e mundiais (Lei n. 10.451/2002).

São isentos do imposto, de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013, os materiais importados destinados exclusivamente ao treinamento e preparação de atletas e de equipes brasileiras para competições esportivas desses jogos.

Embora a isenção se aplique a equipamento e material esportivo sem similar nacional, os beneficiários do benefício são os órgãos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e fundações, o Comitê Olímpico Brasileiro – COB, o Comitê Paraolímpico Brasileiro – CPB, as entidades nacionais de administração do desporto que lhes sejam filiadas ou vinculadas, os atletas das modalidades olímpicas e paraolímpicas e os das competições mundiais.

6.2. Do Imposto sobre Operações Financeiras – IOF

O IOF, tributo de competência federal (art. 153, V), criado pela Lei n. 8.894, de 21 de junho de 1994, incide sobre operações de crédito, câmbio e seguro e títulos ou valores mobiliários.

Ostentando predominantemente vocação extrafiscal, a Carta Magna ressalvou o IOF da aplicação dos postulados da legalidade (art. 153, § 1º) e da anterioridade (art. 150, § 1º).

De igual modo, o legislador também outorgou isenções às pessoas com deficiência. Assim procedeu com fundamento no art. 72 da Lei n. 8.383/91, razão pela qual ficam isentas do IOF as operações de financiamento para aquisição de automóveis de fabricação nacional até 127 HP de potência bruta, quando adquiridos por pessoas com deficiência física, atestada pelo Departamento de Trânsito do Estado, onde residirem em caráter permanente. Aqui, a particularidade está no fato de a isenção ser aplicada tão somente na hipótese de o carro ser adquirido mediante financiamento bancário.

A propósito do tema, os Tribunais Regionais Federais vêm se pronunciando:

Tributário. IOF. Isenção. Aquisição de veículo automotor. Deficientes físicos. 1. Ao condicionar a isenção à impossibilidade de o indivíduo dirigir automóvel convencional, o legislador teve por escopo evitar que pessoas cujas deficiências não os incapacitem à direção veicular pudessem aproveitar-se do benefício, simplesmente pelo fato de portarem determinada deficiência física. 2. Exige-se, pois, além da deficiência, a comprovação de que, em decorrência desta, ao indivíduo seja impossível a condução de um veículo sem adaptações. Ausente este último requisito, os impostos incidem plenamente, independentemente de verificação da limitação física. 3. A isenção tributária, à toda evidência, é benefício pessoal que visa preservar, ou conceder, autonomia de locomoção do deficiente físico sem condicionar o benefício à dirigibilidade do veículo, pois é indiferente à lei se o deficiente físico será o condutor, ou se o veículo será conduzido por terceira pessoa. 4. Do contrário, estar-se-ia desvirtuando os propósitos da Carta Política, ao instituir tratamento diferenciado entre portadores de deficiência, o que importa em flagrante afronta ao postulado da igualdade (TRF 4a. Apelação/Reexame Necessário n. 2008.71.11.001000-3/RS. Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik. DJ 25-3-2009).

Tributário. Portador de deficiência física. Aquisição de veículo. Isenção. IOF. IPI. 1. A isenção de impostos sobre a aquisição de veículo automotor estende-se não só aos portadores de deficiência “motoristas” como também aos deficientes incapazes de dirigir. 2. Inteligência do art. 72 da Lei n. 8.383/91 (IOF) e do art. 1º, IV, da Lei n. 8.989/95 (IPI). 3. A expressão utilizada pela lei, ao referir-se a deficientes “incapazes de dirigir veículo convencional” teve por escopo unicamente obstar o benefício às pessoas que, apesar de portadoras de deficiência, possam dirigir veículo “convencional”, sem adaptação. 4. Equivocada, portanto, a interpretação dada pelo Fisco, no sentido de que a expressão citada restringiria a isenção apenas aos deficientes condutores de veículos adaptados. 5. Não se trata de interpretação extensiva dos dispositivos legais referidos – vedada pelo art. 111 do CTN – mas sim da verificação do real significado da norma, atendendo-se aos ditames sociais de integração e proteção do portador de deficiência, asseverados repetidas vezes pela Constituição de 1988 (TRF 4a. Apelação Cível n. 2002.71.00017236-5. Rel. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares, DJ 3-12-2003).

6.3. Do Imposto sobre a Renda – IRPF

De competência federal, o IRPF veio firmado na Constituição Federal no art. 153, III. O tributo, submetido aos postulados da generalidade, universalidade e progressividade, vem regido pelas Leis n. 7.713/88 e 9.250/95 e regulamentado pelo Decreto n. 3.000/99.

A Lei n. 8.687/93 estipula que não se incluem entre os rendimentos tributáveis pelo imposto de renda e proventos de qualquer natureza as importâncias percebidas por deficientes mentais a título de pensão, pecúlio, montepio e auxílio, quando decorrentes de prestações do regime de previdência social ou entidades de previdência privada.

Por outro lado, o Decreto n. 3.000/99 (Regulamento do IRPF), ao sistematizar um conjunto de isenções aplicáveis ao IRPF, assim consignou:

XXXI – os valores recebidos a título de pensão, quando o beneficiário desse rendimento for portador de doença relacionada no inciso XXXIII deste artigo, exceto a decorrente de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão de pensão (Lei n. 7.713, de 1988, art. 6º, XXI, e Lei n. 8.541, de 1992, art. 47).

XXXIII – os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão de medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei n. 7.713, de 1988, art. 6º, XV, e Lei n. 8.541, de 1992, art. 47 e Lei n. 9.250, de 1995, art. 30).

No julgamento da Apelação Cível n. 199650010070347 pelo TRF 2a Região, o Desembargador Federal Ricardo Regueira foi peremptório ao reconhecer o direito à isenção do IRPF, verbis:

Isenção de Imposto de Renda para os portadores de deficiência mental. Portador de Síndrome de Down. Aplicação do art. 6º, XV, da Lei n. 7.713/88. Ação ordinária ajuizada por Roberto Rosa Ribeiro, pensionista, portador da Síndrome de Down, no qual pleiteia ressarcimento de todos os descontos feitos em seus vencimentos, a título de imposto de renda, desde 22 de dezembro de 1988, data da edição da Lei n. 7.713/88, quando lhe foi deferido administrativamente o cancelamento dos referidos descontos. Não deve prevalecer na sua literalidade a interpretação que o apelante pretende dar às normas em comento. A norma do art. 6º, da Lei n. 7.713/88 aplica-se a situação jurídica do autor, portador que é da Síndrome de Down. A Lei n. 7.713/88 foi editada com o objetivo de garantir uma existência digna às pessoas portadoras de doenças graves e aos deficientes mentais. Apelação da União Federal improvida (DJU 16-3-2004).

6.4. Do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS

O imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte e comunicação encontra no art. 155, II, o fundamento constitucional para sua instituição. Apesar de os Estados-Membros titularizarem sua competência, coube à União, ao criar a Lei Complementar n. 87/96, estabelecer normas gerais de ICMS, cumprindo as diretrizes normativas do art. 146, III, da CF.

Em matéria de isenções tributárias, o ICMS obedece ao disposto no art. 155, XII, g, da Constituição Federal, que remete à legislação complementar a função de “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais são concedidos e revogados”.

No Brasil, “as isenções do ICMS são concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal, obedecida a Lei Complementar n. 24/75 (art. 1º)”.

Assim, os convênios de ICMS são deliberados e aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, órgão constituído pelos Secretários de Finanças dos Estados e Distrito Federal, além do Ministro de Estado da Fazenda.

Nesse contexto, o Convênio ICMS n. 01/2010 prorrogou até 31 de dezembro de 2012 os convênios abaixo indicados que estipulam isenção do imposto envolvendo pessoas com deficiência, verbis:

Convênio n. ICMS 38/91: Dispõe sobre a concessão de isenção de ICMS nas aquisições de equipamentos e acessórios destinados às instituições que atendam aos portadores de deficiência física, auditiva, mental, visual e múltipla;

Convênios n. ICMS 41/91 e 18/2011: Autorizam os estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS na importação de medicamentos pela APAE;

Convênio n. ICMS 91/98: Autoriza os Estados do Amapá, Espírito Santo, Pará, Paraná, Piauí, Rondônia, Santa Catarina e o Distrito Federal a conceder isenção de ICMS nas operações internas com veículos automotores adquiridos pela Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais – APAE.

Mais recentemente, o CONFAZ prorrogou até o mês de dezembro de 2012 a isenção do ICMS nas saídas de veículos destinados a pessoas com deficiência física, mediante os seguintes convênios: Convênios ICMS n. 39/2007, 138/2008, 158/2008, 52/2009, 74/2009 e 27/2011.

6.5. Do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA

Caracterizado pelo STF como um imposto real e com vocação fiscal, o imposto que grava a propriedade de veículos automotores – IPVA, vem insculpido no art. 155, III, da CF, cuja atribuição para legislar foi cometida aos Estados-Membros e ao Distrito Federal.

Diferentemente do ICMS, cada estado da Federação estipula as próprias isenções do IPVA por meio de lei específica (isenções autonômicas).

A título de exemplo, vejamos três hipóteses isentivas de leis estaduais.

No Estado de São Paulo, a Lei n. 13.296, de 23 de dezembro de 2008, instituiu isenção para as pessoas com deficiência no art. 13, III, verbis:

Art. 13. É isenta do IPVA a propriedade: (...)

III – de um único veículo adequado para ser conduzido por pessoa com deficiência.

Foi a Lei n. 2.877, de 22 de dezembro de 1997, com alterações posteriores, que disciplinou o IPVA no Estado do Rio de Janeiro. No art. 5º, V e XI, firmou o seguinte:

Art. 5º Estão isentos do pagamento do imposto: (...)

V – veículos terrestres especiais de propriedade de deficiente físico, desde que únicos em cada espécie e categoria, nos termos da classificação constante da legislação de trânsito e conforme a legislação disponha; (...)

XI – veículos automotores de associações representativas de pessoas portadoras de deficiência.

Finalmente, no âmbito do Estado da Paraíba, as isenções de IPVA vieram a lume através da Lei n. 7.131, de 5 de julho de 2002, a saber:

Art. 4º São isentos do pagamento do imposto: (...)

V – os veículos de fabricação nacional ou nacionalizados, que se destinarem ao uso exclusivo do adquirente portador de deficiência física, impossibilitado de usar o modelo comum, limitada a propriedade de um veículo por beneficiário.

7. Conclusões

Embora o Brasil venha apresentando alguns avanços no campo econômico e social ao longo dos últimos anos, ainda assim se caracteriza por ostentar índices alarmantes e injustos.

Por isso, conquanto a Constituição Federal, a Convenção Internacional e a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, tenham concebido uma moldura normativa vigorosa, consideramos que as ações do Estado na tutela dos direitos das pessoas com deficiência pecam pela insuficiência e timidez.

A adoção de providências visando à concretização desses direitos deve ser intensificada e consolidada pelo Poder Executivo e pelo Poder Judiciário, além de ampliada pelo Poder Legislativo¹⁴.

De mais a mais, o Ministério Público deve fortalecer seu nível de atuação, dentro de um contexto de fiscalização e cumprimento dos dispositivos da Lei n. 7.853/89, em particular.

No entanto, o papel mais importante cabe à sociedade. É ela que abrirá novos caminhos na compreensão desse fenômeno, notadamente na formação de uma consciência que revista a pessoa com deficiência de sua condição de cidadã, cujo acesso aos bens da vida seja pleno e integral.

Não é demasiado lembrar um trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha no julgamento da ADIn 2.649/SP¹⁵:

O princípio constitucional da solidariedade tem, pois, no sistema brasileiro, expressão inegável e efeitos definidos, a obrigar não apenas o Estado, mas toda a sociedade. Já não se pensa ou age segundo o ditame “a cada um o que é seu”, mas “a cada um segundo sua necessidade”. E a responsabilidade pela produção desses efeitos sociais não é exclusiva do Estado, senão de toda a sociedade.

Com esse espírito, Estado e sociedade construirão um novo paradigma para as pessoas com deficiência, no qual prevaleçam definitivamente os valores de justiça, solidariedade e igualdade.

Referências

ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Saraiva, 2004.

BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros.

SANDEL, Michael J. Justiça (O que é fazer a coisa certa). Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011.

TIPKE, Klaus. Moral tributaria del estado y de los contribuyentes. Madrid: Marcial Pons, 2002.

1 gesalomao@gmail.com.

2 Justiça (O que é fazer a coisa certa). Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011, p. 231-256.

3 No momento da conclusão deste trabalho, o IBGE ainda não havia divulgado oficialmente os resultados do Censo/2010.

4 Indicadores do IBGE. <http://www.ibge.gov.br>.

5 FGV. Rio de Janeiro, 2003.

6 No julgamento do RE 466.343 (Rel. Min. Cezar Peluso, com o voto do Min. Gilmar Mendes, DJe 5-6-2009), com repercussão geral, o Tribunal assentou que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos apresentam característica de supralegalidade. “Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.”

7 Passagem do voto no Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento do RE 466.343/SP.

8 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 202.

9 TIPKE, Klaus. Moral tributaria del estado y de los contribuyentes. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 30.

10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 41.

11 Sistema constitucional tributário. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 318-319.

12 BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 183.

13 A Lei n. 11.941/2009 prorrogou até 31 de dezembro de 2014 a vigência da Lei n. 8.989, de 24 de fevereiro de 1995 (art. 77).

14 A) Projeto de Lei n. 312/2011, que permite a dedução das despesas com aparelhos de audição na apuracão da base de cálculo do IRPF; B) Projeto de Lei n. 6.097/2005, que estabelece isenção de IPI para os equipamentos e aparelhos, inclusive eletrônicos, destinados a pessoas portadoras de deficiências física, auditiva, visual ou mental.

15 DJ 17-10-2008.

PARTE IV

PROTEÇÃO NO DIREITO ESTRANGEIRO

CAPÍTULO 1

A PROTEÇÃO ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO DIREITO COMPARADO

TAÍS NADER MARTA

Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino – Bauru/SP. Professora universitária e de cursos de pós-graduação. Advogada.

Introdução

A vida social carece de uma organização, necessitando de regras que façam com que a existência coletiva seja harmoniosa ou, ao menos, tolerante. Para tanto, existem diversos instrumentos de controle, como as normas religiosas, as éticas, as morais e, também, as jurídicas, como normas nacionais e internacionais.

Este capítulo se propõe a tratar da proteção internacional aos direitos das pessoas com deficiência, primeiramente trazendo os diversos conceitos que declarações e tratados internacionais já deram para esse grupo vulnerável, até o que atualmente se utiliza, o empregado pela Convenção Internacional: PESSOA COM DEFICIÊNCIA.

Posteriormente dedica-se a verificar os reflexos da ordem jurídica internacional no Brasil, dando destaque à primeira punição recebida pelo nosso Estado por desobediência aos direitos de pessoas com deficiência na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Por fim, fizemos um estudo de algumas legislações de outros Estados no que tange à Proteção Internacional de Pessoas com Deficiência, no qual se verificou que as sociedades vão se modificando e inúmeras transformações são introduzidas em busca de Estados que promovam a dignidade da pessoa humana, razão pela qual a possibilidade de optar e seguir caminhos que respeitem a unidade social e universal das pessoas com deficiência é fundamental.

1. Conceitos e marcos históricos

O Tratado de Westfália¹ restabeleceu a paz na Europa e inaugurou uma nova fase na história política daquele continente ao estabelecer a igualdade jurídica entre os Estados suprimiu o poder da Igreja, consagrando o modelo da soberania externa absoluta e iniciando uma nova ordem internacional: o Estado Moderno.

Assim, os processos de realização legislativa, de solução de conflitos, bem como a execução de suas normas jurídicas, são de encargo, único e exclusivo, de cada país, isoladamente analisados. Para tanto, os interesses nacionais ficariam em primeiro plano, porém, as normas internacionais devem estabelecer mínimas condições de convivência entre os Estados, que são tratados de forma isonômica, prestigiando-se a livre atuação destes.

Esse modelo perdurou até o surgimento das chamadas organizações internacionais, entre as quais pode-se citar a Organização das Nações Unidas (ONU) e suas diversas ramificações, que possuem personalidade jurídica e podem participar do cenário mundial.

Assim, o Estado Social Constitucional em que vivemos hoje se caracteriza pela necessidade precípua de observância, respeito, concretização e aplicação das ideias contidas no corpo jurídico-político fundamental de uma sociedade, deixando ajustado, também, que os representantes escolhidos para gerir o Poder Público, em qualquer de suas funções, não possuem a prerrogativa de se furtarem ao cumprimento de referidas opções de consecução e desenvolvimento das políticas públicas relativas à fomentação da proteção da dignidade, da isonomia e dos direitos sociais.

Dessa forma os direitos fundamentais² em geral ganham força com as chamadas declarações de direitos humanos³ tendo como marco sensível a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, momento em que os direitos humanos declarados internacionalmente vão sendo constitucionalizados, passando a cooptar as Constituições de diversos Estados.

Nessa conjuntura, enquanto para os universalistas os direitos humanos ostentam um valor intrínseco, mínimo, à condição humana, para os relativistas culturais – os aspectos políticos, sociais e morais de cada povo – são as balizas norteadoras para o alcance da fundamentalidade a ser atribuída a dado direito⁴.

No entanto, o que é certo é que, apesar das particularidades culturais de cada Estado, existe um núcleo mínimo de direitos que devem ser respeitados com o apoio da comunidade internacional.

Com relação à proteção internacional das pessoas com deficiência, temos também alguns marcos que surgiram justamente a partir da concepção de que todas as pessoas são detentoras de uma dignidade inata, traduzindo a ideia de que todo ser humano (com e sem deficiência) deve ser tutelado de forma plena, ou seja, em todas as suas dimensões.

Nesse diapasão a Assembleia Geral da ONU aprovou em 1971 (por intermédio da Resolução n. 3.447)⁵ a Declaração das Pessoas com Deficiência Mental, sendo que naquele momento a definição em seu artigo primeiro foi a conceituação de “pessoas deficientes”:

O termo “pessoas deficientes” refere-se a qualquer pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais.

Posteriormente foi elaborado em 1980 um manual por um comitê de especialistas da Organização Mundial de Saúde (OMS). Referido manual continha a “Classificação Internacional de Deficiências, Incapacidades e Desvantagens”, ou seja, uma classificação das consequências de doenças⁶.

Em seguida, através da Resolução n. 31/123, a ONU proclamou o ano de 1981 como o “Ano Internacional das Pessoas Deficientes”, sendo que, a partir de então, passou-se a verificar maior conscientização da sociedade quanto ao assunto.

O primeiro documento da Organização Internacional do Trabalho (OIT) a trazer um conceito⁷ foi a Recomendação n. 99. Este acabou sendo reiterado na Recomendação n. 168, de 1983, e foi aprimorado pela Convenção n. 159, de 1º-6-1983, que, em seu art. 1.1, dispõe:

Para efeito desta Convenção, entende-se por “pessoa deficiente” todas as pessoas cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente comprovada.

No campo da proteção às pessoas com Deficiência por intermédio da educação inclusiva destacam-se alguns marcos, são eles: a Conferência Internacional de Educação para Todos, Jomtien, Tailândia, 1990; a Declaração de Nova Delhi, Índia, 1993; a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, Cairo, Egito, 1994; a Cúpula Mundial de Desenvolvimento Social, Copenhague, Dinamarca, 1995; a 4a Conferência sobre a Mulher, Beijing, China, 1995; a Afirmação de Aman, Jordânia, 1996; a 45a Conferência Internacional da Unesco, Genebra, Suíça, 1996; e a Declaração de Hamburgo, Alemanha, 1997. Em Dacar, Senegal, aconteceu em abril do ano de 2000 o Fórum Mundial da Educação em que, embora tenha reforçado as propostas da Conferência Mundial sobre Educação para Todos⁸, os governos adiaram em quinze anos os compromissos assumidos em Jomtien. Na ocasião foram definidas seis metas e doze grandes estratégias para o alcance da “educação para todos” até o ano de 2015⁹. Imprescindível, em se tratando de educação para todos, mencionar que em junho de 1994 aconteceu na Espanha, em Salamanca, a Conferência Mundial de Educação Especial. Na Declaração de Salamanca adota-se o princípio da Educação Inclusiva, e as orientações desse documento internacional passam a servir como diretrizes para políticas públicas por vários países (pelo Brasil, inclusive)¹⁰.

Por fim, em dezembro do ano de 2006 foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU a Convenção Internacional sobre os direitos da Pessoa com Deficiência, que o Brasil ratificou no dia 9 de julho de 2008, por intermédio do Decreto Legislativo n. 186.

Por conta da Emenda Constitucional n. 45¹¹ essa Convenção possui status de emenda à Constituição e passou a provocar modificações na ordem interna¹². O mesmo ocorreu com os outros Estados que ratificaram referida Convenção.

Assim, certo é que nos dias de hoje a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência define em seu art. 1º (propósito) que:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Não obstante tantas conceituações ou designações, a mais adequada é justamente a adotada nos dias de hoje, após a ratificação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, qual seja, pessoa com deficiência, porque sobrepõe, antes mesmo de deficiência, o termo “pessoa”¹³.

Assim, depois da Convenção, o conceito para o sistema interno do país passou a ser o consagrado na Convenção: PESSOA COM DEFICIÊNCIA. Trata-se de um conceito envolvente e amplo: esse conceito maior da convenção deve prevalecer¹⁴.

2. A Ordem Jurídica Internacional e seus reflexos na Ordem Jurídica Brasileira

O processo de internacionalização e universalização dos direitos das pessoas com deficiência deve ser levado em consideração porque decorrem dele diversas disposições protetivas com um refinamento do direito constitucional interno.

Ademais, a instituição de órgãos internacionais para dirimir questões atinentes aos direitos fundamentais concede ao particular a possibilidade de se dirigir diretamente às instâncias internacionais, insurgindo-se contra abusos e violações do Estado, fato este de extrema relevância à internacionalização dos direitos fundamentais, sendo que:

Se os cidadãos passam a ter reconhecida a possibilidade de acesso direto às instâncias internacionais (sujeição ativa), são ainda os Estados sujeitos à responsabilidade pelas violações (sujeição passiva). A franca admissão de particulares também como destinatários de sanções internacionais talvez consista no próximo passo de desenvolvimento da jurisdição internacional de proteção aos direitos fundamentais, revelando um desdobramento da universalidade de uma dimensão supranacional da eficácia horizontal dos direitos fundamentais¹⁵.

Aliás, uma das características dos direitos fundamentais é justamente essa INTERNACIONALIZAÇÃO, e, em decorrência disso, cada vez mais são previstos mecanismos internacionais que visam assegurar o cumprimento dentro da área territorial de cada Estado, sendo que, muitas vezes em caso de descumprimento destes é fixada a possibilidade de mecanismos internacionais para sua efetivação.

As principais dimensões da internacionalização podem ser resumidas, de acordo com Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, por alguns aspectos que merecem destaque:

a) riquíssima produção normativa internacional em prol dos direitos humanos (declarações, convenções, pactos, tratados, etc.); b) crescente interesse das organizações internacionais pelos direitos humanos e criação de organizações cuja principal finalidade é promovê-los e tutelá-los; c) criação de mecanismos internacionais de fiscalização de possíveis violações e de responsabilização de Estados ou indivíduos que cometem tais violações; d) intensa produção doutrinária em âmbito internacional, incluindo debates de cunho político e filosófico, assim como análises estritamente jurídicas de dogmática geral e especial¹⁶.

Assim, a procura pela paz, segurança e democracia reúne esforços pela promoção e proteção universal de direitos humanos, em busca de Estados que respeitem a dignidade das pessoas.

Ademais, por força do art. 27 da Convenção de Viena (que cuida do Direito dos Tratados internacionais), “nenhum Estado que faz parte de algum tratado pode deixar de cumpri-lo invocando seu Direito interno”¹⁷ e foi justamente por não cumprir todos os tratados internacionais a que é signatário que o Brasil recebeu a sua primeira punição pela Corte Interamericana de Direitos Humanos¹⁸ por violação aos direitos de pessoas com deficiência: o senhor Damião Ximenes Lopes padecia de deficiência mental e foi internado numa casa de repouso e veio a óbito poucos dias após a sua internação e, muito embora no laudo constasse uma “causa mortis” não identificada, Damião apresentava marcas de maus-tratos e tortura¹⁹. Nesse caso restou comprovada a violação da Convenção Americana pelo Brasil dos artigos: 4º (direito à vida), 5º (direito à integridade física), 8º (garantias judiciais) e 25º (direito à proteção judicial)²⁰.

Acredita-se que os tratados sobre direitos humanos podem ser incorporados ao direito interno brasileiro e isso ocorrerá através de duas possibilidades: por intermédio de “emenda constitucional” OU como valor “supralegal” (de acordo com recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal).

A primeira possibilidade é que ocorra essa incorporação por intermédio de emenda Constitucional. Esse é o tratamento do § 3º do art. 5º, incluído pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, o qual estabelece que:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Destarte, caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quórum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de Emenda Constitucional.

Fora dessa possibilidade, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal. Ou seja: valem mais do que a lei ordinária e menos que a Constituição, e essa ideia é oriunda de um novo posicionamento decorrente de decisão do dia 3-12-2008, em que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 87.585/TO e o RE 466.343/SP, reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária²¹.

Assim, nesse julgado histórico prevaleceu a tese do Ministro Gilmar Mendes, segundo a qual só podem ser considerados normas constitucionais as convenções e os tratados sobre direitos humanos que foram submetidos à votação congressual com observância do quórum qualificado; os demais devem ser considerados normas supralegais, ou seja, superiores à legislação ordinária, mas sem o peso das normas constitucionais, e essa é a diretriz que deve ser observada.

3. O Direito comparado

As normas de outros Estados se inserem num contexto diferenciado, em que, além da norma em si, devem ser considerados outros aspectos, como a cultura.

No entanto, a “comparação tem por finalidade especialmente a captação de princípios gerais ou a noção dos vários direitos comparados e de certos princípios que informam o direito constitucional de todos os países, de modo geral”²².

Assim, passaremos a estudar a proteção do grupo vulnerável das pessoas com deficiência em outros Estados, pois esse estudo pode contribuir para a formulação de leis e/ou para a lapidação das já existentes no Brasil.

Partiremos da dirigente Constituição de 2 de abril de 1976 de Portugal, que estabelece em seu art. 1º a Dignidade da Pessoa Humana como primado essencial, e ao apontar de maneira expressa que o direito da pessoa com deficiência deve ser respeitado (art. 71º)²³:

(...) o Estado português assume uma postura proativa no sentido de construir uma sociedade cuja característica dominante assenta-se na igualdade real entre as pessoas, todas elas. Não apenas enuncia, a Constituição, a igualdade, mas impõe a busca permanente de sua efetivação²⁴.

A Espanha também se preocupa com o combate à discriminação²⁵ e dá status constitucional à proteção dos seus cidadãos com deficiência, consagrando direitos no art. 49, in verbis:

Los poderes públicos realizaran una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.

O mesmo ocorre com a Constituição Italiana (de 27 de dezembro de 1947) que sustenta os direitos do grupo a partir do art. 3º (princípio da igualdade, dignidade da pessoa humana e eliminação do preconceito de sexo, raça, língua, religião, opinião política e condição pessoal e social, com a remoção de obstáculos de ordem econômica e social que possam limitar a liberdade e igualdade dos cidadãos ou impedir o pleno desenvolvimento da pessoa e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política e social do país).

Segue ainda essa linha a Constituição da Colômbia (de 6 de julho de 1991) ao estabelecer em seus arts. 47 e 54 a função estatal de garantir a habilitação, reabilitação de pessoas com deficiência no mercado de trabalho e, atendendo, ainda aos dispositivos 2º e 13 de sua Lei Maior, possui Leis que cuidam da promoção de igualdade e justiça social entre as pessoas com deficiência.

A Constituição da Nicarágua, por sua vez, regulamenta a proteção às pessoas com deficiência do art. 80 a 87. Já em El Salvador existe, além da proteção constitucional (art. 37), um dispositivo que regulamenta (Lei de Equiparação de Oportunidades, Decreto Legislativo n. 888).

Existem, no entanto, Estados que não declaram de maneira específica em sua Constituição o Direito das Pessoas com Deficiência, mas que, apesar disso, promovem e preocupam-se com a inclusão do grupo. Dentre eles podemos citar a Argentina²⁶ (Constituição de 22 de agosto de 1994), o Chile (que para cumprir de maneira integral o disposto no art. 1º²⁷ de sua Constituição criou, por exemplo, o “Servicio Nacional de la Discapacidad”)²⁸, a França (que possui uma Lei de Ação Afirmativa)²⁹, Honduras (a Constituição da República de Honduras de 1º de janeiro de 1982) e, ainda, a sintética Constituição dos Estados Unidos da América.

Aliás, diversos são os Estados que, a exemplo do Brasil, possuem leis de cotas para pessoas com deficiência³⁰.

Nos Estados Unidos um censo realizado em 2000 apurou que 50.000.000 de pessoas, quase vinte por cento dos americanos com idade superior a cinco anos, possuem algum tipo de incapacidade³¹, sendo que, de acordo com Eric E. Johnson, a progressão mais saliente da lei em matéria de deficiência tem sido a variedade de estatutos promulgados para proibir a discriminação contra pessoas com deficiência e para fornecer acomodações razoáveis para suas deficiências surgida por conta de uma mudança filosófica fundamental em razão da segregação de pessoas com deficiência da década de 1960, quando tornaram-se desfavorecidas e a inclusão tornou-se a aspiração dominante, com uma Legislação federal da época que rastreou mudanças e leis aprovadas no congresso que exigiu atitudes do governo para acomodar pessoas com deficiência em prédios federais, no transporte de projetos. Em 1973, o Congresso dos Estados Unidos aprovou a “Rehabilitation Act”, uma lei inovadora que forneceu proteção contra a discriminação com base no estado de deficiência em contextos como emprego, escolaridade e cuidados médicos. Em 1990 o Congresso aprovou outra lei, a “Americans with Disabilities Act” (ADA)³², que proibiu a discriminação no emprego e requereu o fornecimento de acomoda-ções razoáveis para pessoas com deficiência, ditando os padrões de acessibilidade para os locais de “acomodação pública”, tais como restaurantes, lojas, teatros, museus e outros locais abertos ao público, sendo que algumas decisões judiciais restritivas de Tribunais levaram o Congresso a alterar substancialmente a lei em 2008. Em 8 de novembro de 1995 o Reino Unido aprovou uma legislação semelhante (“Disability Discrimination Act”)³³ que proibiu a discriminação, exigindo “ajustamento razoável”, um conceito da lei britânica. O Canadá também tem-se preocupado com os Direitos das Pessoas com Deficiência incluindo-os na Carta Canadense de Direitos e Liberdades³⁴, um estatuto constitucional promulgado em 1982³⁵. Ademais, a Austrália também aprovou em 1992 uma lei que tornou ilegais certos tipos de discriminação contra pessoas com deficiência, demonstrando, assim, que o movimento para acabar com a questão da discriminação das pessoas com deficiência é verdadeiramente global³⁶.

4. Considerações finais

Como visto em outros capítulos, no Brasil a proteção à pessoa com deficiência é preceito expresso na nossa Lei Maior e na Convenção, e diante desse breve estudo pudemos observar que o mesmo ocorre em outros Estados.

Apesar das variáveis de cada local certo é que subsiste um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e possui apoio da comunidade internacional, notadamente no que se refere ao respeito aos direitos das pessoas com deficiência.

A inclusão do tema na protetiva legislação brasileira e internacional não é ainda suficiente para abarcar e garantir todos os direitos das pessoas com deficiência muito menos para resolver os problemas comuns a esse grupo vulnerável. O que falta ainda, seja no Brasil ou em outros Estados, é aceitar que deve existir igualdade nas diferenças, com o acolhimento dessas diferenças e maior efetividade das normas existentes.

Referências

ARAUJO, Luiz Alberto David de; NEME, Eliana Franco. Proteção das pessoas com defi-ciência. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Coord.). Manual dos direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2010.

BORGES, Irene. Damião Ximenes: primeira condenação do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Revan, 2009.

CARVALHO, Rosita Edler. A nova LDB e a educação especial. 3. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2002.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Allan. Direito internacional público. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficiência. Lapidação dos direitos humanos: o direito ao trabalho, uma ação afirmativa. São Paulo: LTr, 2006.

IACK, Wilson; UNESCO – EFA. Programa de Educação para Todos. Ministério da Educação. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/ai/index.php?option=content&task=view&id=112&Itemid=234. Acesso em: 5 fev. 2008.

JOHNSON, Eric E. Intellectual property’s need for a disability perspective. In: IP’s NEED FOR A DISABILITY PERSPECTIVE, 2010.

LIBERATI, Wilson Donizeti. Conteúdo material do direito à educação escolar. In: _______.(Coord.). Direito à educação: uma questão de Justiça. São Paulo: Malheiros, 2004.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, 2006.

RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Verbatim, 2010.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas características. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 30. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SEGALLA, Juliana Izar Soares da Fonseca. Direito à educação e ações afirmativas como instrumentos para a inclusão social das pessoas com deficiência: a importância do ensino médio. Bauru: Instituição Toledo de Ensino, 2008.

TRINDADE, Fernanda de Teixeira; PRADO, Vera Márcia Perez. In: MARTA, Taís Nader; CUCCI, Gisele Paschoal (Orgs.). Estudos de direitos fundamentais. São Paulo: Verbatim, 2010.

1 Foram dois os Tratados de Westfália: em 14 de outubro de 1648, foi assinado o tratado de Osnabrück, concluído entre a Rainha da Suécia e a França por um lado e o imperador e príncipes alemães por outro. No dia 24 de outubro do mesmo ano, foi assinado o Tratado de Münster, que continha também duas partes: de um lado a França e seus aliados (a Suécia entre eles) e de outro os príncipes e o imperador alemão. De acordo com Daillier, Dinh e Pellet, os Tratados de Westfália foram qualificados de Carta Constitucional da Europa, que legalizaram formalmente o nascimento de novos Estados soberanos e a nova carta política europeia que resultou daí (DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Allan. Direito internacional público. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, passim).

2 Para Fernanda de Teixeira Trindade e Vera Márcia Perez Prado “os direitos fundamentais são uma criação contextualizada no processo histórico-cultural da sociedade, pela sociedade e para a sociedade. Fazem parte da realidade da pessoa humana, onde passou por muitos momentos de discussões e ideologias... porém, tem também o seu percurso temporal, cultural, filosófico, político, dogmático visando sempre o bem comum do cidadão no âmbito jurídico e social” (In: MARTA, Taís Nader; CUCCI, Gisele Paschoal (Orgs.). Estudos de direitos fundamentais. São Paulo: Verbatim, 2010, p. 224).

3 Magna Carta Libertatum (1215), Bill of Rights (1689), Declaração de Direitos do Povo da Virgínia (1776) e Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão da França (1789).

4 PIOVESAN, Flávia. Direitos gumanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 16-17.

5 De 9 de dezembro de 1975.

6 A Organização Mundial de Saúde (OMS), no contexto da experiência em matéria de saúde, distingue deficiência, incapacidade e invalidez. Assim, deficiência seria toda perda ou anomalia de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica; incapacidade, toda restrição ou ausência (devido a uma deficiência), para realizar uma atividade de forma ou dentro dos parâmetros considerados normais para um ser humano; e invalidez corresponde a uma situação desvantajosa para determinado indivíduo, em consequência de uma deficiência ou de uma incapacidade que limita ou impede o desempenho de uma função normal no seu caso (levando-se em conta a idade, o sexo e fatores sociais e culturais).

7 Utilizando para tanto o termo “pessoa portadora de deficiência”.

8 LIBERATI, Wilson Donizeti. Conteúdo material do direito à educação escolar. In: _______. (Coord.). Direito à educação: uma questão de Justiça. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 218.

9 IACK, Wilson; UNESCO – EFA. Programa de Educação para Todos. Ministério da Educação. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/ai/index.php?option=content&task=view&id=112&Itemid=234. Acesso em: 5 fev. 2008. – Metas de Dacar:

1. Expandir e melhorar o cuidado e a educação dirigida à 1a infância, especialmente às crianças mais vulneráveis e em maior desvantagem.

2. Assegurar que todas as crianças, com ênfase especial nas meninas e crianças em circunstâncias difíceis, tenham acesso à educação primária obrigatória, gratuita e de boa qualidade, até o ano 2015.

3. Assegurar que as necessidades de aprendizagem de todos os jovens e adultos sejam atendidas pelo acesso equitativo à aprendizagem apropriada, às habilidades para a vida e a programas de formação para a cidadania.

4. Alcançar uma melhoria de 50% nos níveis de alfabetização de adultos até 2015, especialmente para mulheres, e acesso equitativo à educação básica e continuada para todos os adultos.

5. Eliminar disparidades de gênero na educação primária e secundária até 2005 e alcançar a igualdade de gênero na educação até 2015, com enfoque na garantia ao acesso e ao desempenho pleno e equitativo de meninas na educação básica de boa qualidade.

6. Melhorar todos os aspectos da qualidade da educação e assegurar excelência para todos, de forma a garantir a todos resultados reconhecidos e mensuráveis, especialmente na alfabetização, matemática e habilidades essenciais à vida.

10 A Declaração de Salamanca de Princípios, Políticas e Prática em Educação Especial é resultado da Conferência Mundial Sobre Necessidades Educativas Especiais, que reuniu 92 governos e 25 ONGs, em junho de 1994. Patrocinada pela UNESCO, não contou com a presença do Brasil, “por questões burocráticas, internas do MEC” (CARVALHO, Rosita Edler. A nova LDB e a educação especial. 3. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2002, p. 56). Embora o Brasil não tenha dela participado, a Declaração de Salamanca influencia ações e políticas do Ministério da Educação para a inclusão educacional dos portadores de deficiência, conforme se verifica no próprio portal do MEC.

11 Inclui § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos são equivalentes às emendas constitucionais.

12 Luiz Alberto David de Araujo e Eliana Franco Neme salientam que o primeiro efeito da Convenção na Ordem Interna foi ingressar como cláusula pétrea, impedindo qualquer modificação futura, já que se essas normas possuem equivalência às emendas constitucionais não podem ser alteradas, visto que qualquer modificação que venha a lhes reduzir o conteúdo encontrará a barreira do § 4º do art. 60 da CF (ARAUJO, Luiz Alberto David de; NEME, Eliana Franco. Proteção das pessoas com deficiência. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Coord.). Manual dos direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2010, p. 733-734).

13 Seguindo o mesmo raciocínio: “Fixamos de início a terminologia a ser usada, que será ‘pessoa com deficiência’, dando ênfase, sempre, à palavra ‘pessoa’ e não à deficiência, por ser esta a mais adequada, e não ‘pessoa portadora de deficiência’, uma vez que não ‘se porta’ uma deficiência, como se faz com uma mochila ou guarda-chuvas, nada obstante esta última seja a adotada por toda a legislação, talvez porque acolhida pelos primeiros movimentos de defesa dos direitos desta categoria social” (RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Verbatim, 2010, p. 9).

14 ARAUJO, Luiz Alberto David de; NEME, Eliana Franco. Proteção das pessoas com deficiência. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Coord.). Manual dos direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2010, p. 736.

15 ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas características. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 30, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 148. Nesse mesmo artigo continua o raciocínio afirmando: “[...] o que se percebe com destaque, nos tempos que correm, é uma internacionalização dos direitos fundamentais (internacionalizam-se os direitos fundamentais e internacionaliza-se a concepção universalista deles), seja através do reconhecimento desses direitos pelas comunidades de Estados (como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas, de 1948, e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, do mesmo ano; a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950; a Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica, de 1969), seja pela previsão de meios de proteção – especialmente a instituição de tribunais com jurisdição internacional (Corte de Haia, Corte de Estrasburgo, Corte de São José da Costa Rica), o estabelecimento de procedimentos pertinentes e a imposição eficaz de sanções. Essa preocupação internacional tem-se revelado inclusive em domínios específicos, como o da proteção dos refugiados (Convenção e Protocolo relativos ao Estatuto dos Refugiados, respectivamente em 1951 e 1966) e das mulheres (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, 1979; Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, 1994; Declaração de Pequim, 1995).

16 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 40.

17 Convenção essa aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro por intermédio do Decreto legislativo n. 496/2009, sendo que não importa a discussão se essa seria uma norma (doméstica) constitucional ou infraconstitucional, já que impõe-se ao Estado cumprir suas obrigações internacionais, assumidas por meio dos tratados.

18 A Comissão Interamericana teve sua origem com a edição da Resolução VIII, da V Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, ocorrida na cidade de Santiago (Chile, 1959), sendo que este órgão iniciou suas atividades no ano seguinte, com a elevada atribuição de salvaguardar os direitos fundamentais na ambiência do continente americano (MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 727).

19 De acordo com Nadine Borges: a tragédia de Damião – vítima de tortura e não de tratamento psiquiátrico – é um exemplo da força ideológica do controle social, concretizado em um processo de estigmatização e criminalização voltado às pessoas privadas de liberdade, sejam estas portadoras ou não de transtornos mentais. A denúncia logrou alguns êxitos: o hospital foi fechado e houve avanço significativo na área de saúde mental. Isso revela que a promoção e a proteção dos direitos humanos, em diversos momentos, dependem dos interesses e dos atores (governamentais e não governamentais) que os circundam. In: BORGES, Irene. Damião Ximenes: primeira condenação do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Revan, 2009, p. 140-141.

20 Na sentença de 4 de julho de 2006 – que foi a primeira do sistema interamericano a julgar a violação de direitos humanos de pessoas com deficiência mental e também, como já salientado, a primeira condenação do Brasil nessa corte –, a Corte Interamericana determinou, dentre outras coisas, a obrigação do Brasil de investigar os responsáveis pela morte da vítima e de realizar programas de capacitação para os profissionais de atendimento psiquiátrico, e o pagamento de indenização (no prazo de um ano) por danos materiais e imateriais à família da vítima, no valor total de US$ 146 mil. A Corte advertiu também que “o Estado deve garantir que em um prazo razoável o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos, conferindo aplicabilidade direta no direito interno às normas de proteção da Convenção Americana”.

21 Existiam duas correntes: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora a primeira tese (sendo que o Supremo Tribunal Federal definiu pelo não cabimento no Brasil de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram derrogadas (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional).

22 SILVA, José Afonso da. Um pouco de direito constitucional comparado. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 28.

23 Art. 71º (Cidadãos portadores de deficiência): 1. Os cidadãos portadores de deficiência física ou mental gozam plenamente dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição, com ressalva do exercício ou do cumprimento daqueles para os quais se encontrem incapacitados. 2. O Estado obriga-se a realizar uma política nacional de prevenção e de tratamento, reabilitação e integração dos cidadãos portadores de deficiência e de apoio às suas famílias, a desenvolver uma pedagogia que sensibilize a sociedade quanto aos deveres. (Disponível em: <ttp://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>).

24 FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficiência. Lapidação dos direitos humanos: o direito ao trabalho, uma ação afirmativa. São Paulo: LTr, 2006, p. 96.

25 Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

26 Apesar de não tratar a questão da proteção às pessoas com deficiência de maneira expressa, a Carta Magna Argentina aduz que deve existir uma “cidadania plena do povo Argentino”, o que, obviamente, inclui as pessoas com deficiência. Ademais existem leis que fazem parte de um “Sistema de Proteção ao Deficiente” que garante vários direitos a grupo vulnerável, como a Lei n. 25.687 (da Reforma Laboral, art. 6) que estabeleceu um percentual mínimo de 4% para contratação de servidores públicos.

27 Artículo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (Modificado por Ley 19.611 de 1999)

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

28 Criado por intermédio da Lei n. 20.422 (publicada no Diário Oficial do dia 10 de fevereiro de 2010) que establece normas sobre igualdade de oportunidades e inclusão social de pessoas com deficiência. Maiores informações disponíveis em <http://www.senadis.gob.cl/quienes/index.php>.

29 Trata-se da Lei n. 75-534, de 30 de junho de 1975 que classifica as deficiências em graus leve, moderado e sério.

30 A Professora Juliana Izar Soares da Fonseca Segalla relaciona em sua dissertação de mestrado alguns Estados que possuem cotas para inclusão de pessoas com deficiência:

PORTUGAL: o art. 28 da Lei n. 38/2004 estabelece a cota de até 2% de trabalhadores com deficiência para a iniciativa privada e de, no mínimo, 5% para a administração pública.

ESPANHA: a Lei n. 66/97 ratificou o art. 4º do Decreto Real n. 1.451/83, que assegura o percentual mínimo de 2% para as empresas com mais de 50 trabalhadores fixos. Já a Lei n. 63/97 concede uma gama de incentivos fiscais, com a redução de 50% das cotas patronais da seguridade social.

FRANÇA: o Código do Trabalho Francês, em seu art. L323-1, reserva postos de trabalho no importe de 6% dos trabalhadores em empresas com mais de 20 empregados.

ITÁLIA: a Lei n. 68/99, no seu art. 3º, estabelece que os empregadores públicos e privados devam contratar pessoas com deficiência na proporção de 7% de seus trabalhadores, no caso de empresas com mais de 50 empregados; duas pessoas com deficiência, em empresas com 36 a 50 trabalhadores; e uma pessoa com deficiência, se a empresa possuir entre 15 e 35 trabalhadores.

ALEMANHA: a lei alemã estabelece para as empresas com mais de 16 empregados uma cota de 6%, incentivando uma contribuição empresarial para um fundo de formação profissional de pessoas com deficiência.

ÁUSTRIA: a lei federal reserva 4% das vagas para trabalhadores com deficiência nas empresas que tenham mais de 25 empregados, ou admite a contribuição para um fundo de formação profissional.

BÉLGICA: existe sistema de cotas, porém, não há um percentual legal para a iniciativa privada. Este é negociado por sindicatos e representantes patronais para cada ramo da economia.

HOLANDA: o percentual varia de 3% a 7%, sendo este firmado por negociação coletiva, dependendo do ramo de atuação e do tamanho da empresa.

IRLANDA: a cota é de 3%, sendo aplicável somente para o setor público.

REINO UNIDO: o Disability Discrimination Act (DDA), de 1995, trata da questão do trabalho, vedando a discriminação de pessoas com deficiência em relação ao acesso, conservação e progresso no emprego. Estabelece, também, medidas organizacionais e físicas, para possibilitar o acesso de pessoas com deficiência. O Poder Judiciário pode fixar cotas, desde que provocado e de que se constate falta de correspondência entre o percentual de empregados com deficiência existente na empresa e no local onde ela situa.

ARGENTINA: a Lei n. 25.687/98 estabelece um percentual de, no mínimo, 4% para a contratação de servidores públicos. Estendem-se, ademais, alguns incentivos para que as empresas privadas também contratem pessoas com deficiência.

COLÔMBIA: a Lei n. 361/97 concede benefícios de isenções de tributos nacionais e taxas de importação para as empresas que tenham, no mínimo, 10% de seus trabalhadores com deficiência.

EL SALVADOR: a Lei de Equiparação de Oportunidades, o Decreto Legislativo n. 888, em seu art. 24, estabelece que as empresas com mais de 25 empregados devam contratar uma pessoa com deficiência.

HONDURAS: a Lei de Promoção de Emprego de Pessoas com Deficiência, o Decreto n. 17/91, em seu art. 2º, fixa cotas obrigatórias para contratação de pessoas com deficiência por empresas públicas e privadas, na seguinte proporção: uma pessoa com deficiência, nas empresas com 20 a 40 trabalhadores; duas, nas que tenham de 50 a 74 funcionários; três, nas empresas com 75 a 99 trabalhadores; e quatro, nas empresas que tenham mais de 100 empregados.

NICARÁGUA: a Lei n. 185 estabelece que as empresas contratem uma pessoa com deficiência a cada 50 trabalhadores empregados.

PANAMÁ: a Lei n. 42/99 obriga os empregadores que possuam em seus quadros mais de 50 trabalhadores a contratar, no mínimo, 2% de trabalhadores com deficiência. O Decreto Executivo n. 88/93 estabelece incentivos em favor de empregadores que contratem pessoas com deficiência. O governo também está obrigado a empregar pessoas com deficiência em todas as suas instituições.

PERU: a Lei Geral da Pessoa com Deficiência, em seu capítulo VI, estabelece a concessão de benefícios tanto para as pessoas com deficiência quanto para as empresas que as contratem, como, por exemplo, a obtenção de créditos preferenciais e financiamentos de organismos financeiros nacionais e internacionais; preferência nos processos de licitação; e dedução da renda bruta de uma percentagem das remunerações paga às pessoas com deficiência.

URUGUAI: a Lei n. 16.095 estabelece, em seu art. 42, que 4% dos cargos vagos na esfera pública deverão ser preenchidos por pessoas com deficiência e, no art. 43, exige, para a concessão de bens ou serviços públicos a particulares, que estes contratem pessoas com deficiência, mas não estabelece qualquer percentual.

VENEZUELA: a Lei Orgânica do Trabalho, de 1997, fixa uma cota de uma pessoa com deficiência a cada 50 empregados.

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: inexistem cotas legalmente fixadas, uma vez que as medidas afirmativas dessa natureza decorrem de decisões judiciais, desde que provada, mesmo estatisticamente, a falta de correspondência entre o número de empregados com deficiência existente em determinada empresa e aquele que se encontra na respectiva comunidade. De qualquer modo a The Americans with Disabilities Act (ADA), de 1990, trata do trabalho de pessoas com deficiência, detalhando as características físicas e organizacionais que devem ser adotadas obrigatoriamente por todas as empresas para receber pessoas com deficiência como empregadas.

JAPÃO: a Lei de Promoção do Emprego para Portadores de Deficiência, de 1998, fixa o percentual de 1,8% para as empresas com mais de 56 empregados, havendo um fundo mantido por contribuições das empresas que não cumprem a cota, fundo este que também custeia as empresas que a preenchem.

CHINA: a cota oscila de 1,5% a 2%, dependendo da regulamentação de cada município (cf. SEGALLA, Juliana Izar Soares da Fonseca. Direito à educação e ações afirmativas como instrumentos para a inclusão social das pessoas com deficiência: a importância do ensino médio. Bauru: Instituição Toledo de Ensino, 2008, p. 204 e 205).

31 U.S. DEP’T OF COMMERCE, ECONOMICS & STATISTICS ADMIN., U.S. CENSUS BUREAU, DISABILITY STATUS: 2000 1 (2003), <http://www.census.gov/prod/2003pubs/c2kbr-17.pdf>. 5 Barnes et al., supra note 3, at 2.

32 Disponível em: <http://www.re-quest.net/g2g/codes/state/index.htm>.

33 Emendada em 2 de novembro de 2001 pela declaração “Disability Discrimination Bill” e em 2003 “Regulations 2003) estabelecendo o preceito de que nenhuma discriminação seria justificável se motivada por preconceito, inclusive fazendo referência à educação inclusiva).

34 “Canadian Charter of Rights and Freedoms”.

35 Segundo o qual “Cada indivíduo é igual antes e sob a lei e tem direito a igual proteção e igual benefício da lei sem discriminação e, em particular, sem discriminação baseada na raça, origem nacional ou étnica, cor, religião, idade, sexo ou deficiência física ou mental.

36 JOHNSON, Eric E. Intellectual property’s need for a disability perspective. In: IP’s NEED FOR A DISABILITY PERSPECTIVE, 2010, p. 183-185.

CAPÍTULO 2

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA E DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS

Francysco Pablo Feitosa Gonçalves¹

Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Professor de Direito Internacional da Faculdade Estácio do Recife – Estácio-FIR e da Faculdade Integrada de Pernambuco – FACIPE.

Jayme Benvenuto Lima Junior²

Professor Doutor de Direito Internacional Público da Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Diretor do Centro de Ciências Jurídicas da UNICAP. Coordenador da Cátedra UNESCO Dom Helder de Direitos Humanos. Bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq – Nível 2.

1. APRESENTAÇÃO

Entendemos que a importância deste Manual está tanto no tema quanto na natureza da obra, ao pretender fornecer ao leitor a possibilidade de mediar o diálogo com a pluralidade das visões apresentadas pelos diversos autores. Nessa perspectiva, convém iniciar este capítulo esclarecendo como compreendemos a deficiência e estabelecendo pressupostos com base nos quais analisaremos a jurisprudência das Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos.

Compreendemos a deficiência como uma construção social e uma questão contextual. Por construção social, queremos dizer que a deficiência não é criada por uma característica intrínseca ou essencial do sujeito, mas por dificuldades da sociedade em incluir as pessoas de modo geral em suas especificidades. As legislações ao redor do mundo, quando estabelecem quem é deficiente, acabam comprovando nosso ponto de vista. A deficiência depende do contexto em que as pessoas se encontram e do que se espera delas, numa perspectiva de mundo projetada pela maioria. Essa compreensão vem nos levando a rejeitar certos dualismos que julgamos preconceituosos, como, por exemplo, a contraposição da deficiência ao normal. Preferimos contrapô-la à ideia de eficiência.

Pode-se entender que um cadeirante possui uma deficiência diante de uma escada, mas, se tiver acesso à formação adequada, poderá ser eficiente para desempenhar adequadamente diversas atividades de natureza intelectual. Enquanto isso, uma pessoa com deficiência mental poderá ter dificuldade para desenvolver atividades intelectuais, mas poderá se revelar perfeitamente eficiente no desempenho de atividades de outra natureza, como subir escadas. A deficiência, nessa perspectiva, sempre depende do contexto em que as pessoas se encontram e das expectativas que a sociedade tem em relação a elas³.

Um dos argumentos contrários a essa compreensão considera que existem condições e características tão limitantes — p. ex. a tetraplegia — que representariam deficiências absolutas. Em resposta a tais argumentos mencionamos as pessoas que, embora possuam características limitantes, conseguem se mostrar plenamente eficientes⁴ e tentamos levar o interlocutor a questionar seus próprios (pré)conceitos e àquilo que suas opiniões se vinculam.

Nenhum discurso provém de um vácuo social nem é nele proferido. Todos os nossos discursos são provenientes de nossas (pré)compreensões e são recepcionados pelos nossos interlocutores a partir de suas próprias (pré)compreensões. Todo discurso acaba se vinculando a um estado de coisas e, cientes disso, pretendemos vincular o nosso próprio discurso à causa da inclusão de todas as pessoas, independentemente de suas características. Nesse sentido, questionamos para começo de conversa: a que se vincula um discurso que diz que sempre existirão deficiências? Não está aí presente um certo conformismo e acomodação que nos aprisiona?

Neste ponto temos que esclarecer que nossa compreensão não nega a identidade das pessoas com deficiência, nem tampouco nega o fato de que existem pessoas que são estigmatizadas em virtude de suas características. O que propomos é que a deficiência seja vista como o que ela é: um estigma⁵ socialmente estabelecido socialmente, e que a partir dessa compreensão, ela possa ser revista e que possamos todos nos comprometer com a causa da inclusão, com a construção de uma sociedade em que caibam todos⁶.

Esta causa, que possui íntima relação com a filosofia dos direitos humanos, se desenvolve sobretudo após a Segunda Grande Guerra⁷, pois, em diálogo direto com a preocupação em torno do ser humano, começa também a luta por respeito e dignidade, por parte dos movimentos de e para pessoas com deficiência. Entre outras razões, em virtude do grande número de pessoas, civis e militares, que sobreviveram à guerra, mas ficaram com alguma sequela decorrente do conflito armado. As reivindicações desses movimentos repercutem, também, na atenção que os organismos internacionais vêm dando à pessoa com deficiência.

A propósito, desde os primeiros anos de sua existência, a ONU mostrou alguma preocupação com a condição das pessoas com deficiência, ao promover em 1950 uma conferência, realizada em Genebra, com o objetivo de discutir a coordenação entre as agências especializadas na área de reabilitação. Em perspectiva integrada, a Organização das Nações Unidas, por meio da OIT, OMS e da UNESCO, acabou por estabelecer padrões internacionais para a educação, o tratamento, o treinamento e a colocação de pessoas com deficiência⁸.

Conscientes desse panorama e inspirados por ele, a partir dos pressupostos acima expostos, decorrentes de pesquisas e reflexões que apresentamos em trabalhos anteriores (e.g. Gonçalves; Benvenuto, 2009), fizemos novas incursões, bibliográficas e documentais, que resultaram no presente trabalho. O artigo está dividido em três seções, incluindo esta apresentação, a ela se seguindo a segunda seção, na qual faremos uma breve explanação sobre os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, com ênfase nos sistemas europeu e interamericano de direitos humanos. Apresentaremos e comentaremos brevemente dois casos que consideramos emblemáticos no atual panorama da justiciabilidade internacional dos direitos da pessoa com deficiência. Na terceira e última seção registraremos nossas considerações finais, sem a pretensão de fazer uma análise definitiva. Nosso objetivo, tanto aqui como em outros trabalhos, é muito mais propor reflexões e levantar questões para diálogos posteriores.

2. Os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos

A proteção internacional dos direitos humanos pode se realizar em diversos níveis, através dos diversos sujeitos de direito internacional. Consideramos a proteção realizada através das Organizações Internacionais — intergovernamentais — em dois grandes níveis ou sistemas, o sistema global, centrado na Organização das Nações Unidas e suas agências especializadas, e os sistemas regionais — africano, europeu e interamericano — através de seus órgãos e instrumentos normativos.

Da mesma forma como a proteção internacional não pretende conflitar com a nacional, mas andar junto a ela, complementando-a, no resguardo dos direitos do ser humano, os sistemas global e regionais também não conflitam entre si ou se excluem. O sistema global de proteção dos direitos humanos atua, principalmente, no sentido de “prevenir conflitos internos”, através de mecanismos de intervenção política que visam ao “fortalecimento de instituições nacionais para solucionar questões relacionadas a direitos humanos” (ONU, 2000, p. 1), enquanto os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos visam, principalmente, decidir controvérsias que não tiveram solução no plano das jurisdições domésticas dos Estados, compondo um meio jurisdicional internacional de solução de conflitos.

Os sistemas regionais se encontram atrelados a organizações voltadas à integração regional dos Estados. Assim, o sistema africano é centrado na União Africana (UA); o europeu, no Conselho da Europa (CE); e o interamericano, na Organização dos Estados Americanos (OEA)⁹.

Os sistemas possuem semelhanças e diferenças; como elementos em comum, mencionamos o fato de surgirem¹⁰ compostos por Comissões a quem compete a observância e defesa dos direitos humanos, servindo inclusive como instância consultiva, e Cortes, a quem compete efetivamente processar e julgar os Estados. Neste estudo, como já registramos, faremos uma breve análise dos sistemas europeu e interamericano¹¹.

2.1. O sistema europeu

O sistema europeu, o mais antigo dos sistemas regionais, tem sua origem ligada ao fim da Segunda Guerra Mundial, quando o continente europeu se mobilizou para estabelecer o Conselho da Europa (cf. Seitenfus, 2003, p. 264), criado em Londres, em 5 de maio de 1949, com base em discussões da Conferência de Haia do ano anterior. Atualmente, o sistema europeu pode ser considerado o mais bem sucedido sistema do Direito Internacional para a proteção dos direitos humanos (cf. Janis; Kay; Bradley, 2000, p. 3), tendo em vista que todos os Estados daquele sistema são submetidos a julgamentos promovidos pela Corte Europeia de Direitos Humanos e que suas decisões são plenamente respeitadas.

Originalmente havia sido estabelecido um sistema de proteção constante de uma Comissão e uma Corte, com o direito de petição individual perante tais mecanismos sendo exercido mediante a aceitação, pelos Estados, da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória. Em 1994, com a adoção do Protocolo n. 11 à Convenção Europeia de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, o sistema foi alterado, estabelecendo-se a Nova Corte Europeia de Direitos Humanos, que passou a ser o único órgão do sistema, assumindo as funções que cabiam às anteriores Comissão e Corte europeia de direitos humanos. A Corte, desde então, promove julgamentos que têm por consequência o condicionamento a reformas políticas e procedimentais de natureza pública, relações de trabalho, processos judiciais, legislação, além de compensar indivíduos pelo sofrimento de violações aos direitos humanos.

O Protocolo n. 11, que alterou profundamente o mecanismo de proteção estabelecido pela Convenção Europeia, condensando as atribuições da Comissão e da Corte em uma nova Corte, só entrou em vigor em 1998, quando todos os Estados membros do Conselho da Europa o ratificaram. Essa nova Corte Europeia de Direitos Humanos é composta por um número de juízes correspondente ao dos Estados-Partes, com mandato para operar em base permanente (entendendo-se por isso o funcionamento em tempo integral).

O acesso dos indivíduos à nova Corte, portanto, é irrestrito, não mais passando pela apreciação de uma Comissão. Além do seu rico repertório jurisprudencial, é, sobretudo, esta amplitude no acesso dos indivíduos à sua jurisdição que justifica falarmos no sistema europeu como, hoje, o mais bem-sucedido sistema do Direito Internacional para a proteção dos direitos humanos¹².

2.1.1. Incursionando na jurisprudência da Corte Europeia: o caso Alajos Kiss v. Hungria

Entre as várias decisões da Corte que, direta ou indiretamente, referem-se aos direitos das pessoas com deficiência, merece destaque o caso Alajos Kiss v. Hungria. Nesse caso, o requerente, uma pessoa com deficiência mental em regime de tutela parcial, acionou a Hungria, cuja Constituição continha uma proibição de voto para as pessoas que estivessem sob tutela. A Corte aceitou o argumento do Estado de que somente os cidadãos capazes de avaliar as consequências de suas escolhas e tomar decisões conscientes devem participar das decisões públicas, mas entendeu ser inadmissível a exclusão automática das pessoas com deficiência do direito ao voto.

Assim, embora a Corte tenha admitido que esse é um tema em que a lei nacional possui uma larga esfera de atuação possível, no caso Alajos Kiss, reconheceu que a medida estatal era desproporcional, repercutindo injustamente sobre um grupo vulnerável da sociedade, e que não era razoável agrupar todas as pessoas com doença mental em uma única classe, e que não era legítimo excluir uma pessoa do direito de votar apenas pelo fato de ela possuir uma deficiência mental justificadora de tutela parcial.

A Corte Europeia entendeu, por unanimidade, que a proibição absoluta violava o direito à realização de eleições livres, previsto no art. 3 do Protocolo n. 1 à Carta Europeia de Direitos Humanos, segundo o qual os Estados-Partes comprometem-se a realizar eleições livres em intervalos razoáveis, por voto secreto, em condições que garantam a livre expressão da opinião do povo na eleição das legislaturas. Além disso, a Corte fez uma importante afirmação dos pressupostos da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Temos, portanto, nessa decisão, um forte precedente a favor da inclusão da pessoa com deficiência mental à sociedade. Temos, mais que isso, a invalidação do estabelecimento genérico da deficiência na lei, desconsiderando o contexto que envolve as pessoas e suas capacidades.

2.2. O sistema interamericano

Como dissemos anteriormente, o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos é centrado na Organização dos Estados Americanos (OEA). A sua base normativa é constituída, principalmente, por três documentos internacionais: a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Protocolo de San Salvador em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem foi adotada em Bogotá, no dia 30 de abril de 1948, cerca de sete meses antes, portanto, da adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos (de 10 de dezembro de 1948). Dentre os méritos da Declaração Americana estão a afirmação dos princípios da universalidade e da indivisibilidade dos direitos humanos e a correlação entre direitos e deveres (cf. Cançado Trindade, 2000, p. 36 e Hanashiro, 2001, p. 30).

A Declaração Americana não possui natureza de tratado, o que levou à positivação dos seus princípios em tratados posteriores, conferindo-lhes juridicidade e obrigatoriedade: a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, adotada em San José da Costa Rica, geralmente referida como Pacto de San José e que começou a vigorar em 1978, quando — nos termos da própria Convenção — o 11º país depositou o instrumento de ratificação na Secretaria-geral da OEA. Como a Convenção Americana priorizava os direitos humanos civis e políticos, foi necessária a adoção posterior do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 1988, conhecido como Protocolo de San Salvador.

Como instituições assecuratórias dos direitos humanos no nosso sistema regional, temos a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 1959, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, instituída oficialmente em 1969. A Comissão é formada por sete membros, denominados comissários, “de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos” (CIDH, 1979), eleitos pela Assembleia Geral da OEA, para cumprir um mandato de quatro anos.

A Comissão recebe petições relacionadas a casos de alegada violação aos direitos humanos previstos nos instrumentos do sistema interamericano. Qualquer pessoa pode acioná-la contra o governo de um Estado que tenha ratificado aquele tratado ou, eventualmente, com base na Declaração Americana de Direitos Humanos, quando se referir à violação praticada por Estados que não ratificaram a Convenção (cf. CDIH, 1979, art. 20). Nos casos de grande gravidade e urgência, a Comissão pode realizar visitas in loco, bem como pode, também, recomendar a adoção de medidas cautelares a serem implementadas pelos Estados na salvaguarda dos direitos humanos¹³.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos é definida pelo art. 1º de seu Estatuto como “uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos”. Possui, portanto, função dúplice: julga questões relacionadas a violações dos direitos humanos (função contenciosa) e fornece a interpretação oficial da Convenção e de outros tratados de direitos humanos no âmbito regional (função consultiva). A autoridade para o exercício da jurisdição contenciosa decorre da aceitação dos Estados que reconhecem a autoridade da Corte e aceitam submeter-se à sua autoridade. Já no que concerne à competência consultiva, temos um panorama mais amplo, podendo haver a solicitação de pareceres por parte dos órgãos da OEA e seus membros, inclusive os que não forem partícipes na Convenção.

Ainda conforme o Estatuto, a Corte é composta de sete juízes, eleitos pela Assembleia Geral da OEA, dentre os nacionais dos Estados Membros da OEA, “a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos”. O mandato dos juízes é de seis anos, só podendo haver uma reeleição e não deve haver mais de um juiz da mesma nacionalidade. A sentença da Corte é definitiva e inapelável, ou seja, o Estado porventura condenado deverá acatar e cumprir a decisão, em respeito ao art. 68 da Convenção Americana, segundo o qual, “Os Estados-Partes comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”¹⁴.

2.2.1. A primeira condenação do Brasil na Corte Interamericana: o caso Damião Ximenes

Em 2005, ocorreu um fato até então inédito: o Brasil foi responsabilizado internacionalmente pela incapacidade em prevenir a tortura e a morte de um jovem, pobre e com deficiência mental¹⁵, bem como pela sua incapacidade de apurar o caso, punindo exemplarmente os responsáveis. Damião Ximenes foi internado, no dia 1º de outubro de 1999, por sua mãe, Albertina Viana Lopes, na Casa de Repouso Guararapes, instituição filiada ao Sistema Único de Saúde (SUS), “já que estava com ‘problemas de nervos e não queria comer, nem dormir, nem tomar os remédios’ (declaração da mãe no processo)”. No dia 4 de outubro de 1999, por volta de 9h, D. Albertina chegou à Casa de Repouso para visitá-lo e “o encontrou sangrando, com hematomas, roupas rasgadas, sujo e cheirando a excrementos, com as mãos amarradas para trás, com dificuldade para respirar, agonizando e pedindo ajuda aos gritos” (Borges, 2008, p. 26-27).

Na ocasião, D. Albertina pediu, em vão, ajuda aos funcionários e procurou um médico. Damião faleceu cerca de duas horas depois. O médico, após examinar seu corpo, fez constar que o cadáver não apresentava qualquer lesão externa e registrou que a causa da morte era uma parada cardiorrespiratória. A família, indignada, acionou a Comissão de Direitos Humanos da Assembleia Legislativa do Ceará, bem como buscou outros recursos perante o ordenamento doméstico. Mais tarde o caso foi levado à justiça internacional através da irmã de Damião, Irene Ximenes, e da ONG Justiça Global, após ganhar grande repercussão no Estado do Ceará por conta da pressão dos grupos de defesa dos direitos humanos (cf. Borges, 2008).

Em sua defesa, o Brasil apresentou exceção preliminar alegando o não esgotamento dos recursos internos. A exceção foi considerada extemporânea, pois, segundo o entendimento da Corte, a alegação dessa exceção deve ser arguida quando da fase de admissibilidade do procedimento perante a Comissão. No Processo, o Brasil chegou a reconhecer o desrespeito à Convenção Americana, mas garantiu que havia tomado providências para melhorar as condições das instituições psiquiátricas do país e ofereceu uma pensão vitalícia à mãe da vítima.

A sentença da Corte Interamericana concluiu que o Brasil violou sua obrigação geral de respeitar e garantir os direitos humanos, e, especificamente, o direito à integridade pessoal de Damião Ximenes e de sua família, bem como os direitos às garantias e proteção judicial a que têm direito seus familiares. A decisão, histórica, é considerada uma referência para a proteção dos direitos humanos, em particular dos direitos das pessoas com deficiência, pois pela primeira vez o tribunal julgou uma violação aos direitos de uma pessoa com deficiência mental. A própria sentença registra que

Este caso reveste-se de particular importância dado que oferece ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos a oportunidade de desenvolver sua jurisprudência em relação aos direitos e à situação de vulnerabilidade especial das pessoas portadoras de deficiência mental, bem como sobre o tratamento cruel e discriminatório a que são frequentemente expostas.

Em 14 de agosto de 2007, o Diário Oficial da União publicou o Decreto n. 6.185/2007, do então presidente Luiz Inácio Lula da Silva, autorizando a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República a indenizar os familiares de Damião Ximenes, com o que o Brasil reafirmou a legitimidade e a competência da Corte e o compromisso do país com o Sistema Interamericano¹⁶.

3. Considerações finais

Nas linhas anteriores apresentamos a forma como compreendemos a deficiência e, em seguida, abordamos os sistemas regionais, europeu e interamericano de proteção dos direitos humanos. No caso do sistema europeu abordamos especificamente o caso Alajos Kiss, e no sistema interamericano, o caso Damião Ximenes. Casos relativamente recentes e, em ambos, vemos a busca pela justiciabilidade internacional dos direitos humanos das pessoas com deficiência mental.

É interessante que, no caso do sistema europeu, tínhamos um caso versando sobre o direito de participação de uma pessoa com deficiência nas decisões públicas, o que nos remete à reivindicação de algo próximo da noção de inclusão a que nos vinculamos – a construção de uma sociedade para todos; no sistema interamericano, tivemos o nosso Estado sendo condenado em virtude de uma pessoa com deficiência mental ter sido torturada e morta.

Apenas cinco anos separam as sentenças, mas existe uma distância imensa entre uma pessoa que quer ser incluída no processo de participação nas decisões públicas e outra que é segregada institucionalmente e morta. Dizemos isso não no intuito de louvar a realidade europeia ou de traçar um paralelo injusto entre aquela e a realidade americana, mas para lembrar que vivemos em um mundo em que ambas as formas de exclusão convivem.

Em ambos os casos percebemos o Estado sendo inefetivo e a necessidade da afirmação internacional dos direitos humanos. Notamos, também, a necessidade de repensar o tratamento que dispensamos às pessoas com o estigma da deficiência, sobretudo aquelas que pertencem à camada mais pobre da sociedade. Vale lembrar que a deficiência é, afinal de contas, uma construção social. Mais do que isso, o que vai definir se uma pessoa é deficiente ou eficiente é o contexto em que ela se encontra e o que esperamos dela.

Dissemos, em linhas anteriores, que nosso propósito era propor reflexões e levantar questões para diálogos posteriores. No que concerne aos direitos humano, e, sobretudo, aos direitos humanos das pessoas em condição de vulnerabilidade, se não houver iniciativas para a sua implementação e se não estivermos, todos nós, comprometidos com a sua realização, eles permanecerão apenas como belos ideais presentes nos documentos internacionais. E quem permanecerá deficiente seremos nós.

Referências

AMOR PAN, José Ramón. Afetividade e sexualidade na pessoa portadora de deficiência mental. São Paulo: Loyola, 2003.

ARAUJO, Luiz Alberto David de. A proteção constitucional das pessoas portadoras de defi-ciência. Brasília: CORDE, 1997.

BENVENUTO, Jayme. Justiciabilidade internacional dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais: casos das Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. 2005. Tese (Doutorado) – Curso de Doutorado em Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005.

BORGES, Nadine Monteiro. O caso Damião Ximenes: uma análise sociojurídica do acesso à Comissão e à Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2008. Dissertação (Mestrado) – Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais, Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2008.

BRASIL. Decreto n. 6.185, de 13 de agosto de 2007. Disponível em: <http://tinyurl.com/decreto6185>. Acesso em: 16 set. 2011.

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Dilemas e desafios da Proteção Internacional dos Direitos Humanos no limiar do século XXI. Revista Brasileira de Política Internacional, v. 40, n. 1, Brasília, jan./jun. 1997. Disponível em: <http://tinyurl.com/cancado>. Acesso em: 10 ago. 2011.

_______. O Sistema Interamericano de Direitos Humanos no limiar do novo século: recomendações para o fortalecimento de seu mecanismo de proteção. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil. Brasília: Superior Tribunal de Justiça, Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, 2000.

_______. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003. v. 3.

CE – Conselho da Europa (European Council – EC). Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms as amended by Protocol n. 11. Disponível em: <conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/html/009.htm>. Acesso em: 16 set. 2011.

CEDH – Corte Europeia de Direitos Humanos. Case of Alajos Kiss v. Hungary. 2010. Disponível em: <http://tinyurl.com/alajokiss>. Acesso em: 16 set. 2011.

CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Damião Ximenes Lopes. 2005. Disponível em: <www.corteidh.or.cr/docs/casos/ximenes/agescidh.pdf>. Acesso em: 16 set. 2011.

FIGUEIRA, Emilio. Caminhando em silêncio: uma introdução à trajetória das pessoas com deficiência na história do Brasil. São Paulo: Giz editorial, 2009.

GOFFMAN, Erving. Estigma. Rio de Janeiro: LTC, 1988.

_______. Manicômios, prisões e conventos. São Paulo: Perspectiva, 1996.

GONÇALVES, Francysco Pablo Feitosa. O Direito à educação das pessoas com deficiência: uma abordagem dos processos de inclusão e (des)construção de estigmas. 2011. Dissertação (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP, Recife, 2011.

GONÇALVES, Francysco Pablo Feitosa; BENVENUTO, Jayme. Deficiência física, estigma, identidade e sexualidade: o normal e o anormal a partir de um diálogo com Erving Goffman. Anais do I Seminário Nacional Fontes Documentais e Pesquisa Histórica: Diálogos Interdisciplinares. Campina Grande: Editora da UFCG, 2009. v. 23, p. 1-10.

GUEDES, Marco. Amputações. Entrevista concedida a Drauzio Varela. Disponível em: <http://tinyurl.com/amputacoes>, s/d. Acesso em: 17 dez. 2010.

HANASHIRO, Olaya Sílvia Machado Portella. O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. São Paulo: EDUSP, 2001.

JANIS, Mark; KAY, Richard; BRADLEY, Anthony. European Human Rights Law. Text and Materials. Oxford: Oxford University Press, 2000.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

NEACSU, Dana. European Human Rights System. Disponível em: <http://tinyurl.com/ma39r7>. Acesso em: 13 out. 2011.

OEA – ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos. 1969. Disponível em: <http://tinyurl.com/ConvAmer>. Acesso em: 13 out. 2011.

_______. Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 1979. Disponível em: <http://tinyurl.com/EstatutoCIDH>. Acesso em: 13 out. 2011.

ONU – ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (United Nations – UN). Seventeen Frequently Asked Questions About United Nations Special Rapporteurs. Geneva, 2000 (Fact Sheet n. 27). Disponível em: <http://tinyurl.com/FactSheet27>. Acesso em: 15 out. 2011.

SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. Rio de Janeiro: WVA, 1997.

SEITENFUS, Ricardo. Manual das Organizações Internacionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

UA – UNIÃO AFRICANA (African Union – AU). African Charter on Human and Peoples’ Rights. 1981. Disponível em: <http://www.achpr.org/english/_info/charter_en.html>. Acesso em: 13 set. 2011.

1 E-mail: feitosagoncalves@gmail.com.

2 E-mail: jayme@unicap.br.

3 Luiz Alberto David de Araujo lembra que “há relacionamento íntimo entre deficiência e tarefas a serem desenvolvidas, ou seja, a pessoa portadora de deficiência deve ser, de preferência, analisada no meio em que vive, na sua condição social. Muitas vezes, numa cidade como São Paulo, determinada pessoa é tida como portadora de deficiência, podendo, em outra realidade social, com certeza, desempenhar, de forma satisfatória, tarefas rurais simples” (1994, p. 17).

4 Como exemplos de pessoas eficientes apesar das suas limitações, mencionamos: Stephen Hawking, uma das mentes mais brilhantes de todos os tempos, embora praticamente imobilizado, consegue ser extremamente eficiente; a qualidade da obra do escritor argentino Jorge Luis Borges parece ter melhorado à medida que ele perdia a visão; Tony Meléndez, que embora tenha nascido sem braços, é um dos grandes violonistas da atualidade, tocando o instrumento com os pés. Poderíamos seguir exemplificando indefinidamente, mas neste momento o próprio leitor provavelmente já deve estar lembrando de outros tantos casos em que pessoas se mostram eficientes em detrimento de suas deficiências.

5 Falamos em estigma num sentido próximo ao goffmaniano: estigma em referência às características que são socialmente estabelecidas como depreciativas para aqueles que as possuem (cf. Goffman, 1988 e Gonçalves; BENVENUTO, 2009).

6 Sobre a inclusão, como construção de uma sociedade para todos, indicamos o livro de Romeu Kazumi Sassaki (1997).

7 A Segunda Guerra Mundial representou, em alguns locais, uma transformação no papel da pessoa com deficiência na sociedade. É o caso dos Estados Unidos, onde as demandas provocadas pela guerra tornaram necessária a revisão da deficiência, e várias pessoas, até então consideradas deficientes, se mostraram eficientes nas mais variadas tarefas. “A guerra supõe uma situação de emergência social que requer a mobilização de todos os recursos materiais e humanos, incluídos os portadores de deficiência mental. Assim, por exemplo, o exército considerou suficiente a idade mental de 8 anos e a marinha exigiu um mínimo de 10 anos: é curioso constatar como os especialistas adaptam os critérios de seleção às necessidades da situação especial. No que diz respeito à resposta dos portadores de deficiência mental, os estudos revelam que se adaptaram a sua nova situação e prestaram serviços aceitáveis, superando de longe as previsões mais otimistas. Essa população também colaborou em outras frentes da contenda, em especial nas indústrias de guerra” (Amor Pan, 2003, p. 38). É a questão contextual a que nos referimos anteriormente: a mudança no contexto social fazendo com que pessoas até então deficientes pudessem se mostrar eficientes.

8 O próprio site do Secretariado da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (UN Enable) traz um interessante resumo do envolvimento das Nações Unidas com a causa das pessoas com deficiência. Cf.: <http://www.un.org/disabilities/default.asp?id=161>.

9 As organizações voltadas à integração regional presentes em outras partes do mundo não possuem sistemas igualmente estruturados, voltados aos direitos humanos. A Associação de Nações do Sudeste Asiático possui uma Comissão Intergovernamental de Direitos Humanos, inaugurada em 2009, mas não podemos dizer, ainda, que possui um sistema regional de direitos humanos.

10 Veremos oportunamente que o sistema europeu vem a funcionar, posteriormente, apenas com base na Corte. Sobre ele, Cançado Trindade (1997) lembra que até o início da década de 1990, “a Comissão Europeia de Direitos Humanos tinha decidido cerca de 15 mil reclamações individuais sob a Convenção Europeia de Direitos Humanos”. A referida Comissão, que existiu entre de 1953 e 1999, possuía um papel intermediário, recebendo casos e, se fosse o caso, reportando-os à Corte (cf. NeacSu, 2009).

11 A proposta do presente capítulo é abordar os sistemas europeu e interamericano. Lamentavelmente não teremos, aqui, espaço para incursionar no sistema africano. De qualquer forma, achamos interessante registrar que, conforme dissemos anteriormente, o sistema africano é centrado na União Africana (UA), organização internacional que em 2002 sucedeu a Organização da Unidade Africana (OUA), de 1963. Dentre os principais documentos normativos do sistema africano, está a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, também conhecida como Carta de Banjul, de 1981, a qual prevê em seu art. 18 que os idosos e os deficientes terão direito a medidas especiais de proteção de acordo com suas necessidades físicas ou morais (cf. AU, 1981). A Carta Africana sobre os Direitos e Bem-estar da Criança, de 1990, dedica o artigo 13 aos direitos das crianças com deficiência e ao compromisso que os Estados devem assumir na sua proteção. Como instituições assecuratórias dos direitos humanos no sistema regional, temos a Comissão Africana de Direitos Humanos e a Corte Africana de Direitos Humanos.

12 “Como os indivíduos passam inclusive a ser dotados da capacidade – sem precedentes – de iniciar processos diretamente perante a Corte, inaugurou-se, no âmbito do sistema europeu de proteção, uma nova fase, mais avançada, da proteção internacional dos direitos humanos: a rigor, passou-se do locus standi a um verdadeiro jus standi, com os indivíduos afigurando-se como verdadeiros sujeitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos dotados significativamente de inconteste e plena capacidade jurídica processual internacional” (Cançado Trindade, 2003, p. 141).

13 Sobre a admissibilidade dos casos, perante a Comissão:

“Art. 46 – Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os arts. 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário:

a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos;

b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva;

c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e

d) que, no caso do art. 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição.

2. As disposições das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando:

a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;

b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e

c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

Art. 47 – A Comissão declarará inadmissível toda petição ou comunicação apresentada de acordo com os arts. 44 ou 45 quando:

a) não preencher algum dos requisitos estabelecidos no art. 46;

b) não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos por esta Convenção;

c) pela exposição do próprio peticionário ou do Estado, for manifestamente infundada a petição ou comunicação ou for evidente sua total improcedência; ou

d) for substancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior, já examinada pela Comissão ou por outro organismo internacional” (OEA, 1969).

14 Essa ideia, de o Estado sofrer uma condenação irrecorrível, geralmente soa estranha a muitos juristas que, afinal, são formados, técnica e ideologicamente, para serem operadores do direito estatal. A eles sempre lembramos que é o Estado que, soberana e livremente, adere às Convenções internacionais, logo, deve suportar os ônus dessa adesão. Além disso, se um Estado é condenado por violar os direitos humanos, por ser conivente ou omisso em relação às violações, talvez devamos questionar muito mais a legitimidade desse próprio Estado do que a legitimidade da condenação. A soberania idealizada no passado parece haver ficado mesmo no passado.

15 O processo e os estudos posteriores sobre o caso Damião Ximenes deixam alguma margem de dúvida sobre ele ter uma deficiência ou uma doença mental. Embora ambas estigmatizem seus possuidores, são fenômenos diversos. Não iremos discorrer, no presente trabalho, sobre as diferenças e semelhanças entre doença e deficiência mental ou a respeito da questão da superação/manutenção do modelo médico de deficiência. De qualquer forma, podemos analisar o caso como se ele se referisse especificamente a uma pessoa com deficiência, seja pelos estudos que falam que Damião “desenvolveu uma deficiência mental orgânica” (Borges, 2008, p. 25), seja, sobretudo, pelo fato de a Corte Interamericana ter julgado o caso preocupada com a dimensão especial dos direitos das pessoas com deficiência mental (cf. CIDH, 2005, passim, esp. p. 7).

16 Transcrevemos parcialmente o Decreto: “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e

Considerando a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Damião Ximenes Lopes;

Considerando a existência de previsão orçamentária para pagamento de indenização a vítimas de violação das obrigações contraídas pela União por meio da adesão a tratados internacionais de proteção dos direitos humanos;

DECRETA:

Art. 1º Fica autorizada a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República a promover as gestões necessárias ao cumprimento da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, expedida em 4 de julho de 2006, referente ao caso Damião Ximenes Lopes, em especial a indenização pelas violações dos direitos humanos aos familiares ou a quem de direito couber, na forma do Anexo a este Decreto.

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação” (Brasil, 2007).