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Capez, Fernando
Execução penal simplificado / Fernando Capez. – 15. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Execução penal - Leis e legislação - Brasil 2. Penas - Leis e legislação - Brasil I. Título. II. Série.

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1. Brasil : Leis : Execução penal : Direito penitenciário 343.8(81)(094)
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Diretor editorial Luiz Roberto Curia

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Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia, Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan, Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas, Isabel Gomes Cru

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati, Marcus M. Facciollo

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva, Vinicius Asevedo Vieira

Capa Guilherme P. Pinto

Produção digital Estúdio Editores.com & CPC Informática

Data de fechamento da edição: 11-1-2012

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123.791.015.001       238828

Sumário

1. OBJETO E APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

1.1. Objeto da execução penal

1.1.1. Direito de punir e pretensão punitiva

1.1.2. Persecução penal

1.1.3. Execução penal

1.1.4. Sanção penal

1.1.4.1. Pena;

1.1.4.2. Medida de segurança

1.2. Finalidades da execução penal

1.3. Natureza jurídica do processo de execução penal

1.4. Princípios que regem a execução penal

1.5. Autonomia do processo de execução penal

1.5.1. Multa

1.5.2. Pena restritiva de direitos

1.5.3. Pena privativa de liberdade

1.5.4. Medida de segurança

1.6. Natureza jurídica das decisões proferidas na execução penal

1.6.1. Decisões meramente administrativas

1.6.2. Decisões jurisdicionais

1.7. Autonomia do direito da execução penal

1.8. Direitos do sentenciado durante a execução da pena

1.8.1. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal

1.8.2. Direito à vida

1.8.3. Direito à integridade física e moral

1.8.4. Direito à igualdade

1.8.5. Direito de propriedade

1.8.6. Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa

1.8.7. Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem

1.8.8. Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder

1.8.9. Direito à assistência jurídica

1.8.10. Direito à educação e à cultura

1.8.11. Direito ao trabalho remunerado

1.8.12. Direito à indenização por erro judiciário

1.8.13. Direito a alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas

1.8.14. Direito de assistência à saúde

1.8.15. Direito à assistência social

1.8.16. Direito à individualização da pena

1.8.17. Direito de receber visitas

1.8.18. Direitos políticos

2. CONDENADO E INTERNADO

2.1. Assistência

2.2. Trabalho

2.2.1. Trabalho interno

2.2.2. Trabalho externo

2.3. Deveres, direitos e disciplina

2.3.1. Deveres do condenado

2.3.2. Direitos

2.3.3. Disciplina

2.3.4. Faltas disciplinares

2.3.5. Faltas graves na pena privativa de liberdade

2.3.6. Faltas médias e leves

2.3.7. Transferência disciplinar de estabelecimento carcerário

2.3.8. Aplicação das sanções e recompensas

2.3.9. Procedimento disciplinar

2.3.10. Isolamento preventivo e detração

2.3.11. Regime disciplinar diferenciado

3. ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

3.1. Conselho nacional de política criminal e penitenciária – arts. 62 a 64

3.1.1. Composição

3.1.2. Mandato de seus membros

3.1.3. Atribuições

3.2. Juízo da execução

3.2.1. Atividade jurisdicional

3.2.2. Atividade administrativa

3.2.3. Competência do Juízo da execução

3.3. Ministério público

3.3.1. Atribuições

3.3.2. Jurisprudência

3.4. Conselho penitenciário

3.4.1. Composição

3.4.2. Atribuições

3.5. Departamento penitenciário

3.5.1. Atribuições

3.5.2. Departamento Penitenciário local (art. 73)

3.5.3. Direção e pessoal dos estabelecimentos penais

3.6. Patronato – art. 78

3.6.1. Composição

3.6.2. Atribuições

3.7. Conselho da comunidade – arts. 80 e 81

3.7.1. Composição (art. 80)

3.7.2. Atribuições (art. 81)

3.8. Defensoria pública

4. ESTABELECIMENTOS PENAIS

4.1. Disposições gerais

4.2. Penitenciária

4.3. Colônia agrícola, industrial ou similar

4.4. Casa do albergado

4.5. Centro de observação

4.6. Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

4.7. Cadeia pública

5. EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

5.1. Penas privativas de liberdade

5.1.1. Disposições gerais

5.1.2. Regimes

5.1.2.1. Regimes penitenciários da pena privativa de liberdade

5.1.2.2. Regimes penitenciários da pena de reclusão

5.1.2.3. Regimes penitenciários iniciais da pena de detenção

5.1.2.4. Regime fechado na pena de detenção

5.1.2.5. Regime inicial na pena de prisão simples

5.1.2.6. Regras do regime fechado

5.1.2.7. Regras do regime semiaberto

5.1.2.8. Regras do regime aberto

5.1.3. Soma e unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crimes

5.1.3.1. Unificação de penas para fixar limite má ximo de cumprimento

5.1.3.2. Detração penal

5.1.3.3. Jurisprudência

5.1.4. Noções introdutórias sobre progressão de regime

5.1.4.1. Progressão de regime

5.1.4.2. Progressão de regime nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90

5.1.4.3. Progressão de regime no crime de tortura – a questão do art. 1o, § 7o, da Lei n. 9.455/97

5.1.4.4. Progressão por salto

5.1.4.5. Falta de vaga no regime semiaberto

5.1.4.6. Preso provisório e progressão de regime

5.1.4.7. Requisitos para a progressão

5.1.4.8. Habeas corpus e progressão

5.1.4.9. Manifestação do Ministério Público e do defensor

5.1.5. Regressão de regime

5.1.5.1. Hipóteses de regressão

5.1.6. Remição

5.1.6.1. Remição penal

5.2. Penas alternativas em geral

5.2.1. Antecedente histórico

5.2.2. Objetivo fundamental das Regras de Tóquio

5.2.3. Medidas alternativas

5.2.4. Classificação das medidas alternativas

5.2.5. Penas alternativas

5.2.6. Penas alternativas consensuais

5.2.7. Penas alternativas não consensuais

5.2.8. Diferença entre penas alternativas e medidas alternativas

5.2.9. Alternativas penais

5.2.10. Lei n. 9.714/98

5.2.10.1. Natureza do elenco legal das penas alternativas

5.2.10.2. Objetivos da Lei n. 9.714/98

5.2.10.3. Modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro

5.2.10.4. Competência para aplicação da lei nova mais favorável

5.2.10.5. Condenação posterior à pena privativa de liberdade

5.2.10.6. Conversão da pena alternativa em privativa de liberdade

5.2.10.7. Regime aberto e sursis

5.2.10.8. Regimes fechado e semiaberto

5.2.10.9. Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante, por devedor solvente

5.2.10.10. Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade resultante de conversão

5.2.10.11. Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade, para incidência do sistema alternativo

5.2.11. Classificação das penas alternativas

5.2.11.1. Penas restritivas de direitos

5.2.11.2. Pena de multa

5.3. Medidas de segurança

5.3.1. Conceito

5.3.2. Finalidade

5.3.3. Sistemas

5.3.4. Pressupostos

5.3.5. Prática do crime

5.3.6. Periculosidade

5.3.7. Espécies de medida de segurança

5.3.7.1. Medida de segurança detentiva

5.3.7.2. Medida de segurança restritiva

5.3.8. Possibilidade de aplicação de medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento) em crime apenado com detenção

5.3.9. Conversão do tratamento ambulatorial em internação

5.3.10. A Lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do Código Penal

5.3.10.1. Semi-imputável (art. 98 do Código Penal)

5.3.10.2. Medida de segurança e reformatio in pejus (Súmula 525 do Supremo Tribunal Federal)

5.3.11. Inimputabilidade do menor de 18 anos

5.3.12. Competência para revogar a medida de segurança

5.3.13. Medida de segurança e detração

5.3.14. Relatório psiquiátrico do estabelecimento penal

5.3.15. Laudo sem fundamentação e impreciso

5.3.16. Procedimento para execução da medida de segurança

5.3.17. Aplicação provisória da medida de segurança

5.3.18. Prescrição e medida de segurança

5.3.19. Conversão da pena em medida de segurança

5.3.20. Superveniência de doença mental

6. INCIDENTES DA EXECUÇÃO

6.1. Excesso ou desvio

6.1.1. Legitimação para suscitar o incidente

6.2. Anistia, graça e indulto

6.2.1. Anistia

6.2.1.1. Conceito

6.2.1.2. Espécies

6.2.1.3. Competência para a concessão

6.2.1.4. Revogação

6.2.1.5. Efeitos

6.2.1.6. Crimes insuscetíveis de anistia

6.2.2. Indulto e graça em sentido estrito

6.2.2.1. Conceito

6.2.2.2. Competência para a concessão

6.2.2.3. Efeitos

6.2.2.4. Formas

6.2.2.5. Indulto condicional

6.2.2.6. Recusa da graça ou indulto

6.2.2.7. Procedimento do indulto individual

6.2.2.8. Procedimento do indulto coletivo

6.2.2.9. Momento da concessão

6.2.2.10. Crimes insuscetíveis de graça ou indulto

7. PROCEDIMENTO JUDICIAL

7.1. Iniciativa

7.2. Processamento

7.3. Agravo em execução

8. DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

8.1. Sigilo na execução

8.2. Uso de algemas

8.3. Criminoso político e trabalho

8.4. Folha corrida, atestados e certidões

8.5. Legislação complementar

8.5.1. Instalações, equipamentos e serviços

8.5.2. Vigência

9. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIA

9.1. Súmulas do superior tribunal de justiça

9.2. Súmulas do supremo tribunal federal

9.3. Súmulas vinculantes

9.4. Jurisprudência

9.4.1. Rito e prazo do agravo em execução

9.4.2. Mandado de segurança para conferir efeito suspensivo (jurisprudência anterior à Lei n. 12.016/2009)

9.4.3. Transferência do preso – Juízo competente

9.4.4. Detração penal

9.4.5. Exame criminológico

9.4.6. Extinção da punibilidade

9.4.7. Incidente de conversão de pena

9.4.8. Indulto

9.4.9. Lei mais benigna

9.4.10. Livramento condicional

9.4.11. Medida de segurança

9.4.12. Ministério Público

9.4.13. Execução penal – progressão de regime

9.4.14. Regime aberto domiciliar

9.4.15. Regressão de regime

9.4.16. Regressão cautelar de regime

9.4.17. Regime disciplinar diferenciado

9.4.18. Remição (jurisprudência anterior à Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011)

9.4.19. Remoção de condenado – ausência de direito subjetivo do sentenciado

9.4.20. Saída temporária

9.4.21. Suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95)

9.4.22. Trabalho externo

9.4.23. Trabalho externo e crime hediondo (jurisprudência anterior à Lei n. 11.464/2007)

9.4.24. Permissão independentemente do cumprimento de um sexto da pena

9.4.25. Unificação de penas

REFERÊNCIAS

1

OBJETO E APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Art. 1o A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

1.1. Objeto da execução penal

1.1.1. Direito de punir e pretensão punitiva

O Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestação de poder soberano, esse direito é exclusivo e indelegável. Mesmo na ação penal de iniciativa privada, o particular possui apenas a prerrogativa de dar início ao processo, por meio da queixa. O jus puniendi, no entanto, continua com o Estado, tanto que é possível a ele conceder anistia em crime de ação privada (ora, só quem detém o jus puniendi pode a ele renunciar). Esse direito existe abstratamente, independentemente de vir a ser praticada a infração penal, e se impõe a todos indistintamente. O Estado não tem o poder de punir fulano ou beltrano, mas simplesmente tem o poder de punir (qualquer eventual infrator). No momento em que um crime é praticado, esse direito abstrato e impessoal concretiza-se e volta-se especificamente contra o delinquente. Nesse instante, de direito passa a pretensão. Pretensão é a disposição de submeter um interesse alheio a um interesse próprio. O Estado passa a ter o interesse de submeter o direito de liberdade daquele criminoso ao seu direito de punição. Surge uma relação jurídico-punitiva com o delinquente, pela qual o direito de punir sai do plano abstrato e se concretiza, voltando-se contra o autor da infração penal. Essa pretensão individual e concreta, na qual o direito abstrato se transformou, denomina-se punibilidade. Punibilidade é a possibilidade de efetivação concreta da pretensão punitiva.

O direito de punir é, portanto, uma manifestação da soberania de um Estado, consistente na prerrogativa, in abstracto, de se impor coativamente a qualquer pessoa que venha a cometer alguma infração penal, desrespeitando a ordem jurídica vigente e colocando em perigo a paz social. A pretensão punitiva, disposição concreta que surge para o Estado, consiste em submeter alguém que efetivamente praticou uma infração penal a uma punição prevista em lei.

1.1.2. Persecução penal

Para satisfazer a sua pretensão de punir o autor de um fato típico e ilícito (infração penal), o Estado desenvolve uma atividade oficial denominada persecução (ou perseguição) penal. Essa atividade:

a) inicia-se com a instauração do inquérito policial (procedimento escrito e inquisitivo, de natureza investigatória, presidido pela autoridade policial, com a finalidade de apurar a prática de uma infração penal e respectiva autoria);

b) segue com a propositura da ação penal (pelo Ministério Público, que, nessa função, incorpora o próprio Estado, como ente dotado de soberania, ou pelo ofendido, em legitimidade extraordinária, postulando em nome próprio a defesa do interesse punitivo alheio, isto é, do Estado) e a instauração do devido processo legal;

c) finalmente, em caso de acolhimento da pretensão acusatória, encerra-se com a execução da pena, até a sua extinção, seja em face de seu cabal cumprimento, seja devido a qualquer causa extintiva da punibilidade.

1.1.3. Execução penal

É a fase da persecução penal que tem por fim propiciar a satisfação efetiva e concreta da pretensão de punir do Estado, agora denominada pretensão executória, tendo em vista uma sentença judicial transitada em julgado, proferida mediante o devido processo legal, a qual impõe uma sanção penal ao autor de um fato típico e ilícito.

1.1.4. Sanção penal

É gênero, do qual são espécies a pena e a medida de segurança.

1.1.4.1. Pena

É a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cujas finalidades são aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

a) Finalidades da pena

São explicadas por três teorias. Vejamos cada uma delas.

a.1) Teoria absoluta ou da retribuição

A finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est).

a.2) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção

A pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral e especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinquem porque têm medo de receber a punição).

a.3) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória

A pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur).

b) Características da pena

b.1) Legalidade

A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (arts. 1o do CP e 5o, XXXIX, da CF).

b.2. Anterioridade

A lei deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (arts. 1o do CP e 5o, XXXIX, da CF).

b.3) Personalidade ou intranscendência

A pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5o, XLV, da CF). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

b.4) Individualidade

A sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 5o, XLVI, da CF).

b.5) Inderrogabilidade

Salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o Juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório.

b.6) Proporcionalidade

A pena deve ser proporcional ao crime praticado (art. 5o, XLVI e XLVII, da CF).

b.7) Humanidade

Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (art. 75 do CP), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5o, XLVII, da CF).

c) Classificação das penas

As penas podem ser classificadas em:

privativas de liberdade;

restritivas de direitos;

pecuniárias.

1.1.4.2. Medida de segurança

É a espécie de sanção penal de natureza exclusivamente preventiva, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, proferida mediante o devido processo legal, com finalidade de submeter a tratamento e cura o autor de um fato típico e ilícito que seja portador de periculosidade. Trata-se de medida exclusivamente preventiva, visando a tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas.

1.2. Finalidades da execução penal

De acordo com o art. 1o, a execução penal tem dupla finalidade: a correta efetivação dos mandamentos existentes na decisão criminal e o oferecimento de condições para a readaptação social do condenado.

A finalidade precipuamente preventiva pela “proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade” (prevenção especial) está expressa na Exposição de Motivos da lei.

A execução aproxima-se da doutrina mista, tendo finalidade precipuamente utilitária e preventiva, embora conserve seu caráter aflitivo, por meio da efetivação da sanção imposta na sentença condenatória. Pune-se o delinquente, ao mesmo tempo em que se busca sua recuperação. No caso da medida de segurança, só há objetivo de prevenir a prática de novos delitos por meio do tratamento.

Em diversos dispositivos a lei revela sua preocupação com a reinserção do sentenciado na coletividade: arts. 3o, 5o, 10, 11, 25, 28, 40, 41, 45, 56, 82, § 1o, 83, 84, § 1o, 85, 112, 120, 122, 126, 131, 203 e seus parágrafos.

1.3. Natureza jurídica do processo de execução penal

Art. 2o A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Segundo o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal, a execução da pena e da medida de segurança não é simples procedimento administrativo em que as decisões são tomadas livremente pela direção do estabelecimento penal.

A execução penal, de acordo com o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (1987, p. 7), “é uma atividade complexa, que se desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo”.

Como em todo processo, o processo de execução é processo de partes, que assegura ao sentenciado as garantias do devido processo legal [Súmula 44 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP].

“Ao processo de execução aplicam-se os princípios constitucionais da igualdade, da ampla defesa, do contraditório, do duplo grau de jurisdição e da publicidade” (GRINOVER, 1987, p. 7).

O procedimento para solução das situações referentes aos direitos dos sentenciados será judicial (art. 194 da LEP), portanto decidido pelo Juiz no processo.

1.4. Princípios que regem a execução penal

Embora a execução penal tenha natureza mista, pois é composta de episódios meramente administrativos, o art. 2o da lei tratou expressamente da “jurisdição penal dos Juízes”, demonstrando que a jurisdicionalidade prevalece em quase todos os momentos. A jurisdição existe durante toda a execução penal.

A jurisdição é a atividade pela qual o Estado soluciona os conflitos de interesse, aplicando o Direito ao caso concreto.

A jurisdição é aplicada por intermédio do processo, que é uma sequên-cia ordenada de atos que caminham para a solução do litígio por meio da sentença e que envolve uma relação jurídica entre as partes litigantes e o Estado-Juiz.

Se há jurisdição, há processo. Se há processo, estão presentes os princípios constitucionais do processo.

Os princípios constitucionais do processo são os seguintes:

Contraditório: as partes envolvidas na relação jurídica processual devem ter ciência de todos os atos e decisões, e oportunidade de se manifestarem previamente a respeito (art. 5o, LV, da CF).

Ampla defesa: compreende o direito à defesa técnica, efetuada por profissional habilitado, e o direito à autodefesa, que é o direito do acusado de presenciar a realização das provas produzidas contra si, o de oferecer as que tiver e o de ser ouvido antes de qualquer decisão que altere a forma de execução da pena. Quanto à defesa técnica, o sentenciado tem direito à assistência de advogado para a correta defesa de suas prerrogativas, coibindo-se qualquer arbitrariedade. O Estado prestará assistência jurídica aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (arts. 5o, LXXIV, da CF e 11, III, e 15 da LEP). Note-se que a Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, alterou a LEP, a fim de prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública[1]. Além disso, quanto ao outro aspecto da ampla defesa, o condenado tem o direito constitucional de ser ouvido e produzir prova, antes de qualquer decisão do Juízo que lhe conceda ou restrinja algum direito, durante a execução da pena. O Juiz, portanto, quando chamado a julgar na execução, exerce função jurisdicional e deve fazê-lo pelo devido processo legal que assegura às partes, Ministério Público e condenado, o direito à prévia audiência, à produção de provas e à ampla defesa. Finalmente, cumpre salientar que a ampla defesa, por ser princípio constitucional, é inatacável e irrestringível pelo ordenamento jurídico inferior (art. 5o, LV, da CF).

Duplo grau de jurisdição: todas as decisões de conteúdo jurisdicional, que concedam ou restrinjam um direito do sentenciado, submetem-se a recurso para a instância superior.

Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo [arts. 197 da LEP e 5o, LV, parte final, da CF].

Publicidade: o processo sigiloso e inquisitivo restringe as garantias da ampla defesa, dando margem ao arbítrio. Os atos processuais da execução penal são públicos, e a publicidade só poderá ser limitada por lei quando a defesa da intimidade do sentenciado ou o interesse social o exigirem (art. 5o, LX, da CF).

Igualdade: trata-se de princípio constitucional que atua em todas as áreas do relacionamento indivíduo-indivíduo e indivíduo-Estado. O princípio da igualdade jurisdicional compreende:

– a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5o, caput, da CF);

– a inexistência de juízos ou tribunais de exceção (art. 5o, XXXVII, da CF);

– a consagração do Juiz Natural, pois

ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente [art. 5o, LIII, da CF];

– a indeclinabilidade da prestação jurisdicional a qualquer pessoa (art. 5o, XXXV, da CF);

– a garantia de qualquer pessoa ao processo legal, em caso de privação da liberdade (art. 5o, LIV, da CF);

– o tratamento isonômico que o Juiz deve dispensar às partes integrantes da relação jurídico-processual.

Dessa forma, ninguém poderá sofrer tratamento discriminatório durante a execução penal, salvo as distinções em face do mérito pessoal do sentenciado e das características individuais de cada execução.

Legalidade: o sentenciado terá a execução de sua pena de acordo com o que a lei dispuser. Se ninguém pode ser privado da sua liberdade sem o devido processo legal, não se pode negar o acesso do preso à liberdade quando a lei autorizar. Caso permaneça preso por mais tempo do que for permitido, a prisão se tornará ilegal, e

a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária [art. 5o, LXV, da CF].

1.5. Autonomia do processo de execução penal

A execução penal concretiza-se por meio do processo, uma vez que nela há jurisdição.

A questão que se coloca é saber se o processo de execução é autônomo em relação ao de conhecimento, como ocorre no processo civil, ou se consiste apenas em uma nova fase da persecução penal.

Salvo a execução da multa penal, nas demais hipóteses a execução se inicia de ofício.

1.5.1. Multa

Na execução da pena de multa, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora (art. 164). Não efetuado o pagamento, deverá ser extraída certidão, a qual será encaminhada à Procuradoria Fiscal a fim de ser executada de acordo com a legislação tributária, conforme disposto no art. 51 do CP.

1.5.2. Pena restritiva de direitos

Transitada em julgado a sentença que aplicou pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução (art. 147).

1.5.3. Pena privativa de liberdade

Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução (art. 105).

1.5.4. Medida de segurança

Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução (art. 171).

Conforme se depreende da lei, ressalvada a hipótese de execução da pena de multa, o processo executório inicia-se de ofício, como mero prosseguimento da persecução penal, em sua fase derradeira, de modo que a execução penal não se constitui em ação autônoma, mas integra a persecução penal como sua última fase, em uma mesma sequência, sem interrupção.

Deve-se utilizar, portanto, a expressão processo de execução para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessários à execução das penas e medidas de segurança como derradeira etapa do processo penal (MIRABETE, 1992, p. 45).

1.6. Natureza jurídica das decisões proferidas na execução penal

A execução penal, como atividade complexa que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo, comporta decisões de uma e de outra espécie.

O Juiz da execução toma decisões jurisdicionais e administrativas. O Diretor do estabelecimento penal também toma decisões administrativas, dentro da sua esfera de atuação. Consideram-se jurisdicionais aquelas decisões que influem de qualquer modo na execução da pena, tornando-a mais ou menos gravosa para o sentenciado, devendo, por essa razão, aplicar-se os princípios constitucionais do devido processo legal, principalmente o do contraditório e da ampla defesa. São administrativas as decisões que consistem em mera rotina da administração penitenciária.

Podemos classificá-las como segue.

1.6.1. Decisões meramente administrativas

a) Do Diretor do estabelecimento penal: arts. 14, § 2o, 36 c. c. os arts. 37, 41, parágrafo único, 47, 48, 54, 55 e 56, I e II, 60, 107, § 1o, 120, I e II, e seu parágrafo único, 129, 137, II.

b) Do Juiz da execução: arts. 43, par. ún., 66, VI a IX, 149 e incisos, 105, 151, 154, 171.

1.6.2. Decisões jurisdicionais

a) Do Diretor do estabelecimento: não toma.

b) Do Juiz da execução: arts. 48, parágrafo único, 66, I a V, 109, 112, 115, 116, 118, 123, 126, 131, 132, 140, 143 a 146, 148, 156, 158, § 2o, 159, § 2o, 168, 176, 180 a 184, 187, 192 a 194.

À vista disso, pode-se dizer que o Juízo da execução desenvolve atividade complexa, envolvendo atos jurisdicionais e administrativos.

1.7. Autonomia do direito da execução penal

O direito de execução penal constitui disciplina autônoma e específica com objeto, ciência, princípios e metodologia próprios, conforme disposto no art. 24, I, da CF (MIRABETE, 1992, p. 29-32).

O processo de execução, no entanto, não é autônomo em relação ao de conhecimento, constituindo-se na última fase de satisfação do poder-dever de punir.

As regras jurídicas relativas à execução penal formam, contudo, o direito de execução penal como disciplina independente e autônoma dentro do ordenamento jurídico.

A Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal ressalva essa autonomia do direito de execução penal.

A CF, por sua vez, atribui competência legislativa concorrente à União, Estados e Distrito Federal no que toca à execução penal, utilizando a expressão “direito penitenciário” (art. 24, I).

Essa competência autoriza a União a estabelecer normas gerais e as demais entidades federativas mencionadas a legislar suplementarmente. A competência legislativa, contudo, é concorrente, o que as autoriza a estabelecer também regras de amplitude geral no caso de omissão da União.

Art. 2o [...]

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Esse dispositivo veda qualquer forma de discriminação entre condenados definitivos e presos provisórios e entre condenados pelas Justiças Eleitoral e Militar, assegurando a todos os benefícios previstos na lei.

O Juiz competente para aplicar a Lei de Execução Penal ao condenado é o Juiz sob cuja jurisdição estiver submetido o estabelecimento onde a pena é cumprida, sendo irrelevante saber qual é a Justiça responsável pela condenação.

17. A igualdade da aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, assegurada no parágrafo único do art. 2o, visa a impedir o tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas.

18. Com o texto agora proposto, desaparece a injustificável diversidade de tratamento disciplinar a presos recolhidos ao mesmo estabelecimento, aos quais se assegura idêntico regime jurídico [veja Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal].

Esse dispositivo atende às exigências do art. 5o, caput, da CF, que proí-be qualquer forma de distinção, uma vez que todos são iguais perante a lei.

Submete-se também ao disposto no art. 5o, XLI, da CF:

a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade fundamentais;

Seria realmente muito injusto que, convivendo lado a lado na mesma cela, alguns condenados tivessem direitos e privilégios negados a outros, apenas porque os demais são presos provisórios ou condenados por outras jurisdições.

1.8. Direitos do sentenciado durante a execução da pena

Art. 3o Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei [veja art. 38 do CP].

O condenado conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (arts. 38 do CP e 3o da LEP).

1.8.1. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal

20. É comum, no cumprimento das penas privativas de liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem e não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida da proporcionalidade como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia.

A Lei de Execução Penal preocupou-se em assegurar ao condenado todas as condições para a harmônica integração social, por meio de sua reeducação e da preservação de sua dignidade (veja princípio contido no art. 1o da LEP).

1.8.2. Direito à vida

É o direito de não ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável (SILVA, 1990, p. 177). A Constituição tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada.

A proibição à pena capital constitui limitação material explícita ao poder de emenda (cláusula pétrea – núcleo constitucional intangível), nos termos do art. 60, § 4o, IV, da CF. Se a Constituição proíbe a imposição da pena de morte ao condenado, mesmo após o devido processo legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.

1.8.3. Direito à integridade física e moral

Está garantido nos seguintes dispositivos:

art. 5o, III, da CF:

ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

art. 5o, XLIX, da CF:

é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

arts. 3o da LEP e 38 do CP: veja supra;

art. 40 da LEP:

Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

1.8.4. Direito à igualdade

Na Constituição e na Lei de Execução Penal:

art. 5o, caput e I, da CF: princípio da isonomia (todos merecem tratamento igualitário perante a lei);

art. 3o, IV, da CF: a República Federativa do Brasil tem por objetivo fundamental “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”;

art. 2o, parágrafo único, da LEP: veda discriminações quanto ao preso provisório e aos condenados de outras jurisdições;

art. 3o, parágrafo único, da LEP:

Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

art. 41, XII, da LEP: todo preso tem direito à igualdade de tratamento;

art. 42 da LEP: o preso provisório e o internado têm os mesmos direitos do condenado.

1.8.5. Direito de propriedade

Direito subjetivo de gozar, fruir e dispor do bem, oponível a todas as demais pessoas (art. 1.228 do CC). Está resguardado na CF como direito fundamental de todos (art. 5o, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX) e consagrado como pressuposto básico da ordem econômica (art. 170, II).

Na LEP há menções expressas ao direito de propriedade nos arts. 29, § 2o, e 41, IV (direito à formação de pecúlio).

1.8.6. Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa

Também garantido na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal:

arts. 5o, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220 da CF;

art. 24 e parágrafos da LEP: o preso tem direito à assistência religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa ou culto.

1.8.7. Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem

Nos seguintes dispositivos:

art. 5o, X, da CF;

art. 39, III, da LEP: direito a ser tratado com urbanidade pelos companheiros;

art. 41, VIII, da LEP: direito do preso à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

art. 41, XI, da LEP: direito a ser chamado pelo próprio nome.

1.8.8. Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder

Sobre ele dispõem:

art. 5o, XXXIV, a, da CF: direito de petição e representação;

art. 5o, XXXIV, b, da CF: direito à obtenção de certidões para defesa de direito;

art. 41, XIV, da LEP: garantia que todo preso tem de representar e peticionar para resguardo de seus direitos.

1.8.9. Direito à assistência jurídica

Garantido na Constituição e na Lei de Execução Penal:

art. 5o, LXXIV, da CF:

o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

arts. 11, III, 15, 16 e 41, IX, da LEP c. c. o art. 7o, III, da Lei n. 8.906/94. A Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, alterou a LEP, a fim de prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública. Aludido Diploma Legal, desse modo, modificou o art. 16; acrescentou o inciso VIII ao art. 61; deu nova redação ao art. 80; acrescentou o Capítulo IX ao Título III, com os arts. 81-A e 81-B; alterou o art. 83, acrescentando-lhe um § 3o; e deu nova redação aos arts. 129, 144 e 183 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984.

1.8.10. Direito à educação e à cultura

Está nos seguintes dispositivos:

art. 205 da CF: a educação é direito de todos e dever do Estado;

art. 215 da CF: o Estado deve garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional;

art. 11, IV, da LEP: todo preso tem direito à assistência educacional;

arts. 17 a 21 da LEP: a assistência educacional compreende a formação profissional do preso e a instrução escolar obrigatória de primeiro grau (art. 208, I, da CF);

art. 83, caput, da LEP: o estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva;

art. 83, § 4o, da LEP: serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante (incluído pela Lei n. 12.245, de 2010).

1.8.11. Direito ao trabalho remunerado

Art. 29 e parágrafos da LEP.

1.8.12. Direito à indenização por erro judiciário

Na Constituição e no Código de Processo Penal:

art. 5o, LXXV, da CF;

art. 630 do CPP.

1.8.13. Direito a alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas

Arts. 12 e 13 da LEP.

1.8.14. Direito de assistência à saúde

Art. 14 e parágrafos da LEP (com os acréscimos determinados pela Lei n. 11.942/2009).

1.8.15. Direito à assistência social

Art. 22 da LEP.

1.8.16. Direito à individualização da pena

Garantido na Constituição Federal, na Lei de Execução Penal e no Código Penal:

art. 5o, XLI, XLVI, XLVIII e L, da CF;

arts. 5o, 6o, 8o, 9o, 19 e seu parágrafo único, 32, §§ 2o e 3o, 33, parágrafo único, 41, XII, parte final, 57, 82, §§ 1o e 2o, 86, § 1o, 110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120 e 121, 122 a 125, da LEP;

art. 59 do CP.

1.8.17. Direito de receber visitas

Art. 41, X, da LEP: esse direito pode ser limitado por ato motivado do Diretor do estabelecimento ou do Juiz, não constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do parágrafo único do art. 41. O regime disciplinar diferenciado, imposto para o condenado definitivo ou preso provisório que cometer crime doloso capaz de subverter a ordem e disciplina internas, ou para presos de alto risco, autoriza a restrição das visitas pelo prazo de duas horas semanais no máximo, por apenas duas pessoas visitantes, não incluídas aí as crianças (art. 52, III, da LEP, de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1o-12-2003).

1.8.18. Direitos políticos

Art. 15, III, da CF: a condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. O art. 15, III, da CF é autoexecutável, sendo desnecessária a norma regulamentadora, contrariamente ao que ocorria com o antigo Texto Constitucional (veja JESUS, 1998, p. 151). A suspensão dos direitos políticos ocorre mesmo no caso de concessão de sursis, uma vez que se trata de efeito extrapenal automático e genérico da condenação, que independe da execução ou suspensão condicional da pena principal. A perda de mandato eletivo decorre de condenação penal por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena for igual ou superior a 1 ano ou, nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos (redação determinada pela Lei n. 9.268/96). Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença.

Art. 3o [...]

Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

Constituição Federal

Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

[...]

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]

[...]

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei [Lei n. 7.716, de 5-1-1989].

2

CONDENADO E INTERNADO

Art. 5o Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada pela Lei n. 10.792, de 1o-12-2003)

A CF estabelece em seu art. 5o, XLVI, que a lei regulará a individualização da pena.

Individualizar a pena é também adaptar a sua execução às características pessoais do condenado, com o objetivo de proporcionar a sua reintegração social.

Buscando sempre readaptar o condenado ao convívio social, a individualização da pena, em matéria de execução, pressupõe que “a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado” (veja Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal).

Instrumento importante para buscar a individualização da execução da pena é a prévia classificação dos criminosos de acordo com seus antecedentes e personalidade.

Ela será feita pela CTC, órgão colegiado presidido pelo Diretor do estabelecimento carcerário e composto por um psicólogo, um psiquiatra e um assistente social, além de dois chefes de serviço, desde que se trate de pena privativa de liberdade, ou composto apenas por fiscais do serviço social, nos demais casos.

A Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, ao modificar a redação do art. 6o da LEP, alterou significativamente as funções da CTC. Assim, atualmente, caberá a ela, apenas e tão somente, elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade, adequando seu cumprimento às condições individuais tanto do condenado definitivo quanto do preso provisório. Essa comissão, no entanto, não acompanhará mais a execução das penas privativas de liberdade nem das restritivas de direitos, não podendo mais propor progressões e regressões de regime. Isso porque a parte final do mencionado art. 6o da LEP, que previa essa atribuição, foi revogada pela referida legislação.

Para classificar os delinquentes de acordo com sua personalidade, é necessário recorrer à biotipologia, que é o estudo da personalidade do criminoso.

O exame criminológico é uma das espécies de biotipologia. É obrigatório para os condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado (art. 8o, caput, da LEP) e facultativo para os condenados a cumprir pena em regime semiaberto (art. 8o, parágrafo único).

Surge aqui uma contradição: o art. 35, caput, do CP, contrariamente ao que dispõe o parágrafo único do art. 8o, determina a obrigatoriedade do exame criminológico também para os condenados em regime semiaberto. Embora a questão não seja pacífica, predomina o entendimento jurisprudencial de que a Lei de Execução Penal, lei especial, deve prevalecer, sendo, portanto, facultativo o exame nesse caso.

O exame criminológico só poderá ser feito para os réus definitivamente condenados, sob pena de afronta ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, LVII, da CF).

2.1. Assistência

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

A assistência se estende ao egresso.

Egresso é o definitivamente liberado até o prazo de um ano, a contar da saída do estabelecimento, e também o liberado condicionalmente, durante o período de prova (art. 26 da LEP).

Existem seis formas distintas de assistência ao preso e ao internado:

assistência material;

assistência à saúde;

assistência jurídica;

assistência educacional;

assistência social;

assistência religiosa.

A assistência material consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Aliás, entre os direitos do preso está o direito a alimentação suficiente e vestuário adequado (art. 41, I, da LEP).

Para o egresso, a assistência material é prestada com a concessão de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses, renovável uma única vez, desde que comprovado, por assistente social, que está havendo empenho na busca de emprego.

A assistência à saúde tem caráter preventivo e curativo e compreenderá atendimentos médico, farmacêutico e odontológico. Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, ela poderá ser prestada em outro local, mediante autorização administrativa do Diretor do presídio.

Comprovando o médico a ocorrência de doença mental no curso da execução da pena, deve o fato ser comunicado à autoridade judiciária para que seja o condenado recolhido ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou a outro estabelecimento adequado (veja art. 108 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.313/2010).

Caracterizado o estado permanente ou duradouro da moléstia, a pena deverá ser convertida em medida de segurança (veja art. 183 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.313/2010).

Entre os direitos do preso está o de contratar médico de sua confiança pessoal (art. 43).

A assistência jurídica é destinada aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (art. 15). Trata-se de dever do Estado, imposto pela CF (art. 5o, LXXIV), que o obriga a prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

A assistência jurídica é necessária uma vez que a execução é atividade preponderantemente jurisdicional, em que estão presentes todas as garantias do devido processo legal, entre as quais se arrolam a garantia do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do duplo grau de jurisdição, somente exercitáveis quando, ao lado da defesa pessoal, feita pelo próprio sentenciado, se somar a defesa técnica do profissional do Direito. Quanto à assistência jurídica, fora dos estabelecimentos penais, serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado (LEP, art. 16, § 3o, com redação determinada pela Lei n. 12.313/2010).

Qualquer decisão jurisdicional tomada durante a execução da pena que desatenda aos princípios constitucionais do processo será nula de pleno direito.

A lei impõe também ao Estado o dever de proporcionar assistência educacional aos presos e internados, visando a facilitar o seu reingresso na sociedade.

A educação é direito assegurado constitucionalmente (art. 205 da CF). Em consequência, a assistência educacional prestada aos presos compreende: o ensino de 1o grau, cuja existência é de caráter obrigatório; o ensino profissional, de natureza facultativa; a realização de convênios com entidades públicas e particulares, que ministram cursos especializados dentro dos estabelecimentos penais; a necessidade de instalação de bibliotecas nesses estabelecimentos.

Conforme bem observa Mirabete (1992, p. 86),

a atuação do Estado não se limita simplesmente à alfabetização dos presos, mas ao acompanhamento durante o transcorrer de todo o 1o grau, com as ressalvas decorrentes das limitações da pena imposta.

A frequência e a participação nas atividades escolares serão disciplinadas por lei local, com regulamentação, se necessário, pelas vias administrativas.

O ensino ministrado será sempre integrado ao da unidade federativa, propiciando ao preso condições para conclusão de seus estudos, quando posto em liberdade.

O ensino profissionalizante poderá ser feito em nível de iniciação ou aperfeiçoamento técnico, devendo se adequar às condições das mulheres que o frequentarem.

“A habilitação profissional é a primeira das exigências da função utilitária da pena, pois facilita a reinserção do condenado no convívio familiar, comunitário e social” (MIRABETE, 1992, p. 87).

Uma vez autorizado pelo Juiz da execução, o condenado a cumprimento de pena em regime semiaberto poderá ausentar-se do estabelecimento penal temporariamente, sem escolta policial. Isso se verificará na hipótese de frequência a cursos profissionalizantes, supletivos e aos de instrução de 2o grau e superior, desde que seja na comarca do Juízo da execução.

A assistência social será prestada pelo serviço social penitenciário, de caráter oficial, podendo ser auxiliado por entidades particulares, tendo como objetivo facilitar a readaptação social do sentenciado (MIRABETE, 1992, p. 90).

As tarefas do assistente social estão elencadas no art. 23 da LEP, compreendendo:

I – conhecer os resultados dos diagnósticos e exames;

II – relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido;

III – acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias;

IV – promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação;

V – promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade;

VI – providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho;

VII – orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.

Em atendimento às necessidades espirituais do condenado, assegura-se a assistência religiosa, ainda que ela ocupe, indevidamente, uma posição secundária dentro do sistema penitenciário.

Nenhum preso será obrigado a seguir determinada religião, sendo-lhe concedida a liberdade de culto, por força do direito de liberdade de consciência constitucionalmente consagrado (art. 5o, VI, da CF).

2.2. Trabalho

O trabalho foi considerado pela Lei de Execução Penal um poderoso instrumento de recuperação e reinserção social do condenado.

O Estado tem o direito de exigir que o condenado trabalhe, mas, em contrapartida, não pode se exceder, evitando a imposição de trabalhos forçados (art. 5o, XLVII, c, da CF).

O trabalho é um dever do preso (arts. 31, caput, e 39, V, da LEP), cujo descumprimento caracteriza falta grave (art. 50, VI). Por outro lado, é um “direito social”, assegurado pelo art. 6o da CF, e também um direito do preso, conforme indica o art. 41, II, da LEP.

O preso tem direito à prestação acidentária e previdenciária (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP). Não se sujeita, porém, ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que o seu trabalho é um dever decorrente da falta de liberdade, sendo seu regime de direito público.

Desse modo, o preso não tem direito a férias, 13o salário e outros benefícios que decorrem do contrato de trabalho livremente firmado.

O trabalho do preso e do internado deve ser remunerado adequadamente, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo. Assim, evita-se que o Poder Público se valha das aptidões profissionais dos condenados em trabalhos gratuitos.

Quanto a questões mais específicas, como forma e sistema de remuneração (por hora trabalhada ou por tarefa executada), competirá à legislação local regulamentá-las.

Do salário percebido, serão efetuados descontos, com a finalidade de indenização dos danos causados pelo crime, assistência à família do preso ou internado, pequenas despesas pessoais do preso, como a aquisição de objetos, livros, revistas etc., ressarcimento do Estado, em face das despesas experimentadas por esse último com a mantença do condenado. Esse desconto será fixado em uma proporção recomendada pela lei local.

Por fim, num arroubo de otimismo, afirma a Lei de Execução Penal que a parte restante da remuneração será depositada para constituição de pecúlio, em caderneta de poupança, a ser entregue ao condenado quando posto em liberdade (art. 29, § 2o).

Relativamente à prestação de serviços à comunidade, cumpre salientar que essas tarefas não serão remuneradas, pois constituem o próprio cumprimento da pena, e a pena não pode ser remunerada. O trabalho que se impõe ao condenado, nessa hipótese, é constituído de tarefas gratuitas a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e estabelecimentos congêneres, consistindo em verdadeiro plus ao trabalho habitual do sentenciado.

2.2.1. Trabalho interno

O trabalho do condenado dentro do estabelecimento deve atender às suas aptidões físicas e mentais, evitando, assim, os possíveis antagonismos entre a obrigação de trabalhar e o princípio da individualização da pena (item 58, 1a parte, da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal).

O trabalho pode ser de natureza predominantemente manual ou intelectual, conforme a aptidão do condenado e as condições oferecidas pelo estabelecimento.

Os presos podem ter seu trabalho aproveitado na conservação e melhoramento do estabelecimento onde cumprem suas penas, atuando como importante fator para redução dos gastos públicos.

Ao preso provisório, em face do princípio do estado de inocência, não se aplicam todos os deveres relativos ao condenado definitivo, de maneira que quem estiver recolhido em virtude de prisão cautelar não estará obrigado ao trabalho (no mesmo sentido: MIRABETE, 1992, p. 110).

Embora não constitua um dever, o trabalho é um direito do preso provisório, que o exercerá somente dentro do estabelecimento penal.

A lei determina que os maiores de 60 anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade e que os doentes e deficientes físicos somente exercerão atividades condizentes ao seu estado (art. 32, §§ 2o e 3o).

O dever de trabalho cessará na hipótese de o preso sofrer acidente de trabalho ou por qualquer outro motivo de força maior, como doença de natureza grave.

A jornada normal de trabalho não será inferior a seis nem superior a oito horas, sendo destinado um período à instrução comum e profissional, às recreações e demais atividades. Conforme a natureza da tarefa desempenhada, será reservado um espaço de tempo para o descanso intercalado, de acordo com as determinações relativas à higiene e segurança da atividade laboral.

O descanso será, preferencialmente, aos domingos e feriados, ressalvando-se a hipótese de trabalho desempenhado para manutenção e conservação do estabelecimento, situação em que o preso será submetido a um regime de horários especiais.

Nesses casos, o condenado não perde o direito ao descanso semanal. Apenas passa a gozá-lo em outro dia que não seja o domingo.

Importante destacar que, para fazer jus aos benefícios oriundos do trabalho, o sentenciado deverá cumprir uma jornada mínima de seis horas.

De acordo com o disposto no art. 34, § 2o, com a redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003:

Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios.

2.2.2. Trabalho externo

Da conjugação dos arts. 36, caput, da LEP e 34, § 3o, do CP resulta que, para o preso cumprindo pena em regime fechado, somente será atribuído trabalho externo em serviços ou obras públicas, inclusive aqueles realizados por entidades privadas (nesse caso, mediante seu expresso consentimento), depois de tomadas as devidas precauções contra a fuga (por exemplo, escolta policial). O número máximo de presos por obra ou serviço público será de 10% do total de empregados.

Relativamente ao preso que cumpre pena em regime semiaberto, admite-se a realização de trabalho externo, ainda que prestado a empresas privadas ou mesmo executado em caráter autônomo, sendo desnecessária a vigilância direta.

É de natureza administrativa a designação do local de trabalho do preso. Isso, todavia, não afasta a competência do Juiz da execução ou a fiscalização do Ministério Público, nos casos de instauração de procedimento judicial por desvio da execução.

Ressalva-se a possibilidade de revogação da autorização para o trabalho externo quando da prática de falta grave ou comportamento contrário aos requisitos legais (arts. 37, parágrafo único, e 50 da LEP).

2.3. Deveres, direitos e disciplina

A execução da pena implica uma relação jurídica entre o Estado e o condenado, da qual se irradiam, em ambos os lados, direitos e obrigações.

2.3.1. Deveres do condenado

a) Comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença.

b) Obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se.

c) Urbanidade e respeito no trato com os demais condenados.

d) Conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina.

e) Execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.

f) Submissão à sanção disciplinar imposta.

g) Indenização à vítima ou aos seus sucessores.

h) Indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho.

i) Higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento.

j) Conservação dos objetos de uso pessoal.

Em que pese o princípio da presunção de inocência, o preso provisório está sujeito aos deveres impostos aos presos definitivos e às sanções disciplinares, desde que compatíveis com a sua situação. Assim, embora os deveres de trabalhar e de indenizar a vítima e o Estado sejam incompatíveis com a sua situação provisória, os deveres de disciplina, higiene e respeito a ele se aplicam. Reforçando esse entendimento, adveio o art. 52 da LEP, com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, o qual estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o condenado definitivo e o preso provisório que cometerem crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas. Aplica-se também esse regime ao condenado ou preso provisório, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizações criminosas, quadrilha ou bando (veja art. 52, §§ 1o e 2o, da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).

2.3.2. Direitos

Trata-se, este, de um tema relacionado à defesa dos direitos da pessoa humana. O preso, de acordo com a moderna doutrina penitenciária, preserva todos os direitos não atingidos pela sentença penal condenatória. Por essa razão, a LEP (art. 40) e a CF (art. 5o, XLIX) recomendam às autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

Cumpre salientar que, como qualquer dos Direitos Humanos, os direitos do preso são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.

A Lei de Execução Penal, a esse respeito, enumerou uma série de direitos aos presos e internados, a saber:

a) alimentação suficiente e vestuário;

b) atribuição de trabalho e sua remuneração;

c) Previdência Social;

d) constituição de pecúlio;

e) proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

f) exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

g) assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

h) proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

i) entrevista pessoal e reservada com o advogado;

j) visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

k) chamamento nominal;

l) igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena;

m) audiência especial com o Diretor do estabelecimento;

n) representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

o) contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

Merecem especial atenção os direitos elencados nas alíneas e, j e o, que, a teor do parágrafo único do art. 41, poderão ser suspensos ou restringidos em decorrência de ato motivado do Diretor do estabelecimento.

Direito de grande relevância é o que tem o preso de comunicar-se com seu advogado. Esse direito está intimamente relacionado com o princípio constitucional da ampla defesa (art. 5o, LV, da CF), os meios e recursos a ela inerentes e com o art. 5o, XXXV, da Carta Constitucional, que enfatiza a necessidade de apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer lesão a direito individual. Essa proteção seria inexequível se ao preso fosse vedada a livre entrevista com seu advogado. Em função disso, ainda que incomunicável, o preso não perderá a titularidade sobre esse direito (MIRABETE, 1992, p. 136-137).

Outro direito que recomenda breve menção é o de visitas. O que se pretende preservar é o contato do preso com o mundo exterior e com as pessoas que lhe sejam próximas, facilitando-se, assim, a tarefa de ressocialização do condenado.

É importante frisar que, uma vez mantidos no estabelecimento prisional, os presos deverão ser tratados de maneira igualitária, ostentando os mesmos direitos e deveres, salvo quanto à exigência de individualização da pena (arts. 41, XII, da LEP e 5o, XLVI, da CF).

Os direitos elencados pela LEP formam um rol meramente exemplificativo, uma vez que a própria lei prevê outros, como os de remição (art. 126), recompensa (art. 56), autorizações de saída (arts. 120 e s.) etc.

A inobservância de quaisquer desses direitos enseja o controle das ações da autoridade penitenciária pelo Poder Judiciário, mediante o exercício de representação e petição, com fundamento no princípio constitucional da independência dos Poderes.

Ao internado e ao preso submetido a tratamento ambulatorial, reserva-se, ainda, o direito à contratação de médico de sua confiança, com o fim de acompanhar o tratamento orientado pelo médico oficial. Em caso de divergência entre os médicos oficial e particular, o Juiz da execução solucionará a questão, exigindo, se for o caso, novas perícias por outros médicos. Convém notar que, em razão da necessidade do tratamento ou por razões de segurança, alguns direitos do internado poderão ser restringidos.

2.3.3. Disciplina

A Lei de Execução Penal prevê medidas de caráter disciplinar como consequência lógica do desatendimento ao quadro de deveres. Nesse sentido, elenca faltas disciplinares, sanções e recompensas, aplicação das sanções e procedimentos disciplinares, sem prejuízo das normas estaduais e dos regulamentos penitenciários. A atividade disciplinar é, em regra, administrativa, competindo, portanto, ao Diretor do estabelecimento.

Os condenados deverão ser cientificados das normas disciplinares, com o propósito de cumpri-las fielmente. Estão adstritos à disciplina os condenados às penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, assim como o preso provisório (art. 44, parágrafo único). Excluiu-se, portanto, o submetido a medida de segurança, pois, se ele não possui discernimento para que se lhe imponha pena, não deverá, em tese, se sujeitar às normas disciplinares, exigindo-se-lhe, entretanto, o atendimento ao mínimo para preservação da ordem.

São vedadas também as sanções coletivas, em decorrência do princípio da individualização da pena (arts. 5o, XLVI, da CF e 45, § 3o, da LEP).

De acordo com a Lei de Execução Penal, não haverá falta nem sanção sem expressa e prévia disposição legal ou regulamentar, atendendo-se aos princípios da anterioridade e legalidade.

Do mesmo modo, não serão impostas sanções que atentem contra a moral do condenado ou que importem em encerramento em celas escuras, devendo a sanção de isolamento ser cumprida na própria cela ou em local adequado, uma vez que a finalidade precípua da execução é a ressocialização do indivíduo.

2.3.4. Faltas disciplinares

As infrações disciplinares subdividem-se em:

graves, previstas na própria Lei de Execução Penal (lei federal);

médias e leves, previstas na lei estadual.

Apesar de poder estabelecer quais as infrações médias e leves, o legislador estadual não poderá ampliar o rol das sanções elencadas no art. 53 da LEP.

Por sua vez, os regulamentos, como disposições de natureza infralegal, não podem, por si sós, prever infrações disciplinares e cominar sanções, pois se destinam à mera complementação das leis.

2.3.5. Faltas graves na pena privativa de liberdade

Estão elencadas no art. 50 e consistem em:

incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

fugir;

possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

provocar acidente de trabalho;

descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

ter em posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (inc. VII acrescentado pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação: DOU de 29 de março de 2007). A nossa Lei de Execução Penal não considerava o uso dessa tecnologia falta grave. Na realidade, quando da edição da lei, o legislador sequer cogitava na existência do telefone celular. A combinação da ausência de medidas administrativas que impedissem a entrada do telefone móvel nos presídios com a inexistência de uma punição efetiva para aqueles que permitissem a sua entrada e para aqueles que o utilizassem trouxe um resultado bombástico: a atuação vertiginosa e descontrolada da criminalidade organizada por todo o País. Para piorar a situação, o STJ já havia decidido que resolução emanada da Administração Estadual não poderia legislar sobre o tema, pois, de acordo com o disposto no art. 49 da LEP:

As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.

Por consequência, a posse do telefone celular, também, não podia acarretar a perda dos dias remidos do condenado. Nesse sentido: STJ, 5a T., rel. Min. Felix Fischer, j. em 2-2-2006, DJU de 3-4-2006, p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 45.278/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 20-4-2006, DJU de 15-5-2006, p. 245. A Lei n. 11.466/2007, portanto, foi criada com o intuito de suprir a omissão legal. A partir de então, a consideração da posse do telefone celular como falta grave acarretará ao condenado uma série de consequências, como a perda de até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 (art. 127 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011), a impossibilidade da concessão do livramento condicional, a impossibilidade da progressão de regime, bem como possibilitará a regressão de regime. Além disso, conforme o art. 53 da LEP, será possível aplicar as sanções de suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único, da LEP), isolamento ou inclusão no regime disciplinar diferenciado. Ressalte-se que, embora o art. 50 refira-se ao condenado à pena privativa de liberdade, os presos provisórios também se sujeitarão às sanções disciplinares, compatíveis com a sua situação, em decorrência do cometimento, no caso, de falta grave, pois, de acordo com o art. 44, parágrafo único, da LEP:

Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório.

Mencione-se, ainda, que, de acordo com a Súmula 716 do STF:

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Dessa forma, será possível decretar a regressão de regime no caso de preso provisório que for flagrado de posse de telefone celular. Além dessa inovação, a Lei n. 11.466/2007 passou a prever como crime a seguinte conduta:

Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

A lei, portanto, procurou tipificar como crime a conduta daquele que, tendo o dever legal de impedir o acesso do preso ao aparelho telefônico, rádio ou similar, torna-se omisso. Não se pune criminalmente, no caso, o preso que utiliza o aparelho telefônico, rádio ou similar, mas tão somente o Diretor de Penitenciária ou agente público (por exemplo: carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso ao aparelho. O criminoso, frise-se, apenas comete falta grave.

Finalmente, a Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, por sua vez, acrescentou ao Código Penal, no Capítulo III, denominado “Dos Crimes Contra a Administração da Justiça”, o art. 349-A, tipificando como delito o ingresso, a promoção, intermediação, auxílio ou facilitação da entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Trata-se, portanto, de crime comum, que pode ser praticado pelo particular, normalmente, por familiares dos presos, suprindo, assim, a antiga omissão do art. 319-A, que apenas incriminava a conduta do agente público.

2.3.6. Faltas médias e leves

O legislador estadual, na fixação de faltas médias e leves, atenderá às peculiaridades de cada região, observando o tipo de criminalidade, a natureza do bem jurídico ofendido e outros aspectos. O elenco dessas faltas deverá guardar relação com o quadro de deveres (art. 39), surgindo como corolário de sua infringência. Inobservância de horários, infrações culposas e desordem moderada podem ser citadas como exemplos de faltas médias e leves.

2.3.7. Transferência disciplinar de estabelecimento carcerário

Na hipótese de ocorrência de motim, autoriza o art. 6o da Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, que o Diretor do estabelecimento prisional determine a transferência do preso, comunicando-a ao Juiz competente no prazo de até 24 horas.

2.3.8. Aplicação das sanções e recompensas

Segundo o disposto no art. 57, parágrafo único, da LEP, às faltas graves aplicam-se as sanções de suspensão ou restrição de direitos e o isolamento e inclusão no regime disciplinar diferenciado (de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). A primeira só atingirá os direitos previstos nos incisos V, X e XV do art. 41; quanto ao isolamento, deverá ser comunicado imediatamente ao Juiz da execução. É importante salientar que quaisquer dessas sanções não poderão exceder a 30 dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado (de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003 ao art. 57, caput, da LEP).

Às faltas disciplinares médias e leves são cominadas a advertência verbal e a repreensão, de acordo com o que dispuser a legislação local (estadual).

De acordo com o art. 54, caput, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003, as sanções de advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento (art. 53, I a IV) deverão ser aplicadas por ato motivado do Diretor do estabelecimento, ao passo que a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (art. 53, V) exigirá prévio e fundamentado despacho do Juiz competente.

Se alguma dessas medidas for determinada por autoridade incompetente, o ato eivado desse vício será passível de correção jurisdicional por via de mandado de segurança ou habeas corpus, conforme o caso.

Para facilitar a boa convivência prisional e o processo de readaptação do encarcerado, a Lei de Execução Penal instituiu um sistema de recompensas. Os fatos meritórios não são previstos especificamente, derivando da boa conduta do sentenciado durante o cumprimento de sua pena.

Anote-se que a recompensa outorgada não constitui mero favor pessoal ao sentenciado, mas verdadeiro ato de justiça individualizador da execução penal.

São espécies de recompensas o elogio e a concessão de regalias. A competência para sua concessão é de alçada das autoridades administrativas, na forma estabelecida pela legislação local e regulamentos (art. 56, parágrafo único).

Consoante os termos do art. 57, caput, da LEP, com alterações promovidas pela Lei n. 10.792/2003:

Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

2.3.9. Procedimento disciplinar

Trata-se de meio de apuração das faltas disciplinares que poderá ter forma oral ou escrita, aplicando-se essa última às faltas graves.

A imposição da sanção deve atender a um procedimento adequado à sua apuração, em conformidade com as normas jurídicas escritas. Revela-se, dessa forma, a institucionalização do princípio da garantia jurisdicional.

Assegura-se ao faltoso o direito de defesa, exigindo-se que lhe seja comunicada a falta a ele atribuída.

Conforme bem anota Mirabete (1992, p. 167-168):

O item 84 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal faz alusão a um sistema de recursos, muito embora a lei não faça qualquer menção a ele. Porém, a própria existência de cerceamento de defesa denota a recorribilidade das decisões impositivas de sanções disciplinares. Ainda que assim não fosse, a simples imposição de sanção disciplinar em lesão a direitos individuais faz incidir o princípio constitucional que reza não poder ser esta excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, da CF), através de processo judicial para apuração de excesso ou desvio de execução.

2.3.10. Isolamento preventivo e detração

É cabível durante a apuração da autoria da falta cometida, evitando o comprometimento da regularidade e da eficiência do procedimento disciplinar.

Trata-se de um isolamento provisório determinado sempre no interesse da disciplina e da averiguação do fato, nunca superior a um lapso temporal de 10 dias.

A competência para a decretação do isolamento preventivo é do Diretor do estabelecimento carcerário, podendo decidir discricionariamente de acordo com os interesses da investigação apuratória de falta disciplinar. A Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, acrescentou a possibilidade de o preso, ao qual se impôs o isolamento preventivo, ficar sujeito ao regime disciplinar diferenciado durante o tempo de duração desse isolamento, hipótese em que a decisão competirá ao Juízo da execução.

O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar (veja art. 60, parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).

2.3.11. Regime disciplinar diferenciado

O art. 52 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o condenado definitivo e o preso provisório que cometerem crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas. Esse regime consistirá no recolhimento em cela individual; visitas de duas pessoas, no máximo (sem contar as crianças), por duas horas semanais; duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. Aplica-se também esse regime aos condenado ou presos provisórios, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizações criminosas, quadrilha ou bando (veja art. 52, §§ 1o e 2o, da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).

A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa [art. 54, § 1o, de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003].

Conforme visto anteriormente, essa sanção disciplinar somente poderá ser aplicada por prévio e fundamentado despacho do Juiz competente (art. 54, caput, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Não se trata, portanto, de decisão meramente administrativa. Exige-se, finalmente, que o ato judicial de inclusão nesse regime seja precedido de manifestação do Ministério Público e da defesa, devendo a decisão ser prolatada no prazo máximo de 15 dias (art. 54, § 2o, de acordo com a Lei n. 10.792/2003).

Mencione-se que o parágrafo único do art. 87 da LEP (de acordo com a Lei n. 10.792/2003) previu que a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.

Dispôs o art. 5o da Lei n. 10.792/2003:

Nos termos do disposto no inc. I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para:

I – estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;

II – assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;

III – restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação;

IV – disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;

V – elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar.

3

ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

São competentes para a execução os seguintes órgãos, elencados no art. 61 da LEP, sem ordem de importância ou rigor hierárquico:

Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;

Juízo da execução;

Ministério Público;

Conselho Penitenciário;

Departamento Penitenciário;

Patronato;

Conselho da Comunidade;

Defensoria Pública (inciso VIII, acrescentado pela Lei n. 12.313/2010).

Em vez de se excluírem, esses órgãos exercem uma atividade conjunta durante a execução da pena, com área de competência e atribuições bem delimitadas.

3.1. Conselho nacional de política criminal e penitenciária – arts. 62 a 64

É órgão subordinado ao Ministério da Justiça, com sede na Capital da República.

3.1.1. Composição

Integram-no 13 membros, nomeados pelo Ministro de Justiça, dentre especialistas de notável saber e representantes da comunidade sem conhecimento específico na área, o que não deixa de ser alvo de críticas, uma vez que esse é órgão normativo e de fiscalização, com tarefas bastante especializadas. Também o compõem representantes dos Ministérios da área social (Educação, Cultura, Previdência Social etc.).

3.1.2. Mandato de seus membros

Segundo a lei, o mandato é de dois anos, com renovação de um terço dos membros a cada ano. Há um equívoco nessa fixação, uma vez que o projeto original determinava um mandato de quatro anos e somente assim se daria a renovação, a cada ano, de um terço, sem atropelos. Ocorre que a renovação na forma prevista na lei permitiria em dois anos a designação de apenas dois terços dos membros. Como solução, portanto, temos que devem ser renovados os mandatos de seis e sete membros a cada ano, alternadamente, em face da indivisibilidade do número de conselheiros (13).

3.1.3. Atribuições

a) Propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça criminal e execução das penas e das medidas de segurança.

b) Contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo metas e prioridades da política criminal e penitenciária.

c) Promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País.

d) Estimular e promover a pesquisa criminológica.

e) Elaborar programa nacional penitenciário para formação e aperfeiçoamento do servidor.

f) Instituir regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados.

g) Estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal.

h) Inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, e informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbidas as medidas necessárias ao seu aprimoramento.

i) Representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal.

j) Representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

3.2. Juízo da execução

Arts. 65 e 66. Desenvolve atividades jurisdicionais e administrativas.

3.2.1. Atividade jurisdicional

Consiste na tarefa pela qual o Juiz soluciona o confronto entre duas ou mais pretensões, pondo-lhe fim, mediante imposição da vontade do direito sobre a vontade das partes, e pacificando as relações sociais conflitantes. No processo de execução, haverá atividade jurisdicional toda vez que o sentenciado estiver ameaçado de sofrer qualquer restrição ou pretender algum benefício em face do Estado, devendo o Juízo verificar o que dispõe o ordenamento jurídico a respeito e solucionar o conflito de vontades e interesses.

Apesar de não haver possibilidade de modificação da decisão apontada na sentença, tem-se a mutabilidade da pena, com as diversas ocorrências que marcam o processo de execução, como o livramento condicional, sursis, conversões e outros. Todos esses institutos necessitam da atuação do Juiz para a sua correta aplicação e solução de eventuais conflitos. Pode-se dizer assim que a decisão do Juízo da condenação opera coisa julgada com a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, a decisão é imutável enquanto os fatos que ensejaram a sentença permanecerem inalterados.

Como afirmado, a lei não jurisdicionaliza a execução, mas reconhece sua preponderância jurisdicional, uma vez que se trata de atividade híbrida.

As decisões jurisdicionais do Juiz da execução comportam o recurso de agravo em execução (art. 197 da LEP).

3.2.2. Atividade administrativa

O Juiz exerce não apenas funções jurisdicionais mas também algumas de natureza administrativa, como zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança, inspecionar mensalmente os estabelecimentos carcerários, interditando-os se necessário, e formar o Conselho da Comunidade.

As decisões administrativas também se submetem ao reexame formal e material, devendo a lei local estabelecer as formalidades necessárias à reapreciação do pronunciamento judicial, a fim de respeitar o princípio da legalidade da execução penal.

3.2.3. Competência do Juízo da execução

Caberá a execução penal ao Juiz indicado na Lei de Organização Judiciária local e, na sua ausência, ao da sentença.

A competência se inicia após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 669 do CPP), de maneira que os conflitos relacionados aos presos provisórios serão de competência do Juiz do processo de conhecimento. Nesse sentido, Mirabete (1992, p. 181).

Desde que o réu tenha sido recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição comum, será competente o Juiz da execução, independentemente da Justiça pela qual foi condenado.

Será competente o Juiz sob cuja jurisdição estiver o estabelecimento penal onde o indivíduo cumpre sua pena.

O art. 66 elenca hipóteses de intervenção jurisdicional (incs. I e V) e administrativa (incs. VI e IX) do Juiz da execução. Essa enumeração, entretanto, não é taxativa, havendo outros dispositivos na LEP prevendo a intervenção jurisdicional, como: arts. 43, parágrafo único, 54 (com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003), 144, 175, 176 e outros.

Assim, compete ao Juiz da execução (art. 66):

I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

O princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica está previsto no art. 5o, XL, da CF. No Código Penal esse princípio está encartado no art. 2o, parágrafo único. Ao mesmo tempo em que a lei posterior mais benéfica retroage, a lei anterior menos gravosa é dotada de ultratividade, sempre que se relacionarem com o crime e com a pena.

Enquanto não transitar em julgado a condenação, a aplicação da lei mais benéfica compete ao Juiz do processo ou ao Tribunal incumbido de julgar eventual recurso.

Uma vez transitada em julgado a condenação, caberá ao Juízo da execução aplicar aos casos julgados lei posterior que, de qualquer modo, favoreça o condenado (art. 66, I). Dessa decisão caberá o recurso de agravo em execução, sem efeito suspensivo (art. 97).

Questão jurisprudencial: adotou-se, inicialmente, a posição de que seria possível a aplicação da lei mais benéfica, após o trânsito em julgado, por meio de revisão criminal. Pacificando a controvérsia, no entanto, veio a Súmula 611 do STF:

Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Deve-se esse entendimento a dois fatores: em primeiro lugar, porque a aplicação da lei mais benéfica não está entre as hipóteses previstas pelo art. 621 do CPP, que elenca as hipóteses de cabimento da revisão criminal. Em segundo, porque o entendimento anterior à súmula inviabilizava o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que suprimia a apreciação da matéria pelo Juízo de primeira instância. Admite-se a aplicação da lei mais benéfica por habeas corpus somente em casos extremos.

II – declarar extinta a punibilidade;

O art. 107 do CP contém um rol não taxativo de causas extintivas da punibilidade. Elas podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença. Em regra, quando a punibilidade é extinta antes do trânsito em julgado, são afastados todos os efeitos da condenação, principais e secundários; se a extinção ocorre após o trânsito, subsistem os efeitos penais secundários e os extrapenais.

III – decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

À medida que forem surgindo condenações transitadas em julgado nos mais diversos processos existentes contra o sentenciado, as guias de recolhimento serão expedidas e remetidas ao Juízo competente para a execução da pena, que será o do local em que o condenado está preso ou cumprindo a sua pena. Com a chegada de outras condenações, o Juiz da execução determinará que se proceda ao cálculo de liquidação de penas, mediante a soma ou unificação.

Dessa forma, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o Juiz da sentença determinará a expedição da guia de recolhimento do condenado. Existindo diversas condenações contra a mesma pessoa, à medida que o Juiz da execução for recebendo as guias de recolhimento, elas serão registradas em livro próprio, conforme a ordem cronológica de chegada, e anexadas ao prontuário do condenado.

Realizado o cálculo pelo contador, de soma ou unificação, o Juiz da execução, após ouvir o Ministério Público e o sentenciado, se o entender correto, proferirá uma decisão homologatória. A homologação do cálculo tem natureza jurisdicional, devendo submeter-se a todos os princípios do devido processo legal, inclusive o do duplo grau de jurisdição, estando, portanto, sujeita a recurso de agravo em execução.

A unificação de penas tem cabimento toda vez que a prolação de diversas sentenças separadamente propiciar execuções autônomas, burlando a regra do concurso de crimes. Por meio da unificação consegue-se, em sede de execução, a aplicação da regra do concurso formal e a do crime continuado, as quais não foram possíveis em face da equivocada separação dos processos de conhecimento. Recebendo as guias de recolhimento e observando que o caso era o de concurso de crimes, o próprio Juiz da execução aplicará o critério da exasperação, determinando a unificação, em vez da soma. Se o caso era o de concurso material entre os crimes ou de concurso formal impróprio, será determinada a soma. Assim, duas ou mais infrações praticadas em concurso formal próprio, crime continuado, erro na execução ou resultado diverso do pretendido terão suas penas unificadas. No concurso material e no formal impróprio, as penas serão somadas (art. 69 do CP).

A unificação deve ser feita mediante pedido ao Juízo da execução, que também pode aplicá-la de ofício, sendo inidôneo qualquer pedido de revisão criminal ao Tribunal competente.

A Lei n. 7.209/84, que criou a nova parte geral do Código Penal, deu origem a outra hipótese de unificação de penas em seu art. 75, segundo o qual o tempo de cumprimento das penas não poderá exceder a 30 anos. Dessa maneira, institui-se uma nova forma de unificação.

Essa espécie de unificação deverá ser efetuada assim que o Juiz da execução receber as guias de recolhimento das várias condenações do executado. Essa unificação vale apenas para cumprimento da pena, não servindo de parâmetro para a obtenção de benefícios.

Após a unificação, se, cumprida uma parte da pena, sobrevier nova condenação, despreza-se o tempo cumprido, soma-se o restante com a nova pena imposta e, se for ultrapassado o limite de 30 anos, faz-se nova unificação (art. 75, § 2o, do CP). O tempo que será desprezado é o cumprido até a data do novo crime e não o de sua condenação.

A sentença que declarar a unificação de penas faz coisa julgada com cláusula rebus sic stantibus, não podendo ser alterada enquanto se mantiver o mesmo status quo, só cabendo revisão criminal após o seu trânsito ou agravo em execução, antes dele.

Questão: o sentenciado precisa ser ouvido antes da decisão judicial a qual homologa o cálculo de liquidação de penas? Sim, pois o princípio do contraditório exige que todas as decisões jurisdicionais sejam precedidas da oportunidade de manifestação das partes, não podendo essa decisão, a qual influirá decisivamente no total da pena a ser cumprido e, portanto, na intensidade da pretensão punitiva, ser considerada mero cálculo aritmético de natureza administrativa.

b) progressão ou regressão nos regimes;

Na matéria pertinente ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é possível falar-se em três modalidades: fechado, semiaberto e aberto (art. 33 do CP).

A passagem de regime mais rigoroso para regime menos rigoroso chama-se progressão; a passagem de regime menos rigoroso para mais rigoroso chama-se regressão. O regime inicial de cumprimento da pena é fixado pelo Juiz da sentença (art. 59, III, do CP).

Competirá, porém, ao próprio Juiz da execução determiná-lo sempre que ocorrer omissão por parte do Juiz da sentença ou, ainda, na hipótese de soma ou unificação de penas (MIRABETE, 1992, p. 195). Por outro lado, é também da competência do Juiz da execução a transferência de regime (veja os comentários ao art. 112 da LEP).

c) detração e remição da pena [veja comentário ao art. 126 da LEP];

d) suspensão condicional da pena;

Com o sursis dá-se a suspensão da execução da pena, em face de determinadas condições.

O Juiz ou Tribunal que conceder o sursis deverá pronunciar-se motivadamente sobre ele, quer o conceda, quer o denegue. Ante a omissão do Juiz ou Tribunal, o benefício pode ser requerido ao Juiz da execução.

O Tribunal poderá conceder o sursis e deixar para o Juiz da execução a fixação das condições (art. 159, § 2o).

No caso de omissão do Juiz ou Tribunal da condenação, quanto às condições do sursis, nada impede que o Juízo da execução as fixe, declarando como devem ser cumpridas (STJ, 5a T., REsp 24.391-2/SP, rel. Min. Costa Lima, DJU de 16-11-1992, p. 21154).

e) livramento condicional;

É um incidente na execução da pena privativa de liberdade em que o indivíduo, depois de cumpridos certos requisitos e mediante determinadas condições, obtém a antecipação provisória de sua liberdade.

Compete ao Juízo da execução decidir sobre essa matéria, dispondo sobre sua concessão ou revogação, o agravamento das condições do livramento na hipótese de sua revogação facultativa (veja art. 140, parágrafo único, da LEP) e a modificação das condições especificadas na sentença (veja art. 144 da LEP).

f) incidentes da execução.

São questões incidentais ao processo de execução, as quais podem levar à redução, substituição ou extinção da execução da pena, de acordo com novas situações surgidas no seu curso, levando a um procedimento acessório do principal.

Esses incidentes não são apenas os referidos no Título VII (conversões, excesso ou desvio, anistia e indulto) mas também os previstos em toda a Lei de Execução Penal (unificação, extinção da pena, medida de segurança etc.).

IV – autorizar saídas temporárias;

A Lei de Execução Penal prevê as chamadas autorizações de saída, as quais comportam duas espécies: a) permissões de saída; b) saídas temporárias.

A permissão de saída consiste em uma autorização concedida ao preso para sair do estabelecimento, mediante escolta, por ocasião de falecimento ou doença grave de cônjuge, companheira[2], ascendente, descendente ou irmão, ou para tratamento médico. Sua duração não pode exceder o estritamente necessário para atender a sua finalidade (arts. 120 e 121 da LEP) (MIRABETE, 1992, p. 199). Trata-se de ato administrativo do Diretor do presídio (art. 120, parágrafo único, da LEP).

Saída temporária é uma autorização concedida exclusivamente aos condenados que cumprem pena em regime semiaberto, desde que preenchidos os requisitos legais. É a saída temporária do preso que deixa o estabelecimento, sem vigilância direta, com o objetivo de frequentar cursos supletivos, profissionalizantes, de segundo grau ou superior, ou para participar de atividades importantes para a sua reintegração social.

Os requisitos estão previstos no art. 123, I a III (bom comportamento, cumprimento de um sexto da pena, ou um quarto, se reincidente, e compatibilidade da atividade ou curso com a recuperação social do condenado). A saída temporária é uma decisão de conteúdo jurisdicional e deve ser antecedida de manifestação do Ministério Público e do sentenciado em obediência ao princípio do contraditório, além de ser recorrível por agravo em execução.

V – determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;

c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;

d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança;

e) a revogação da medida de segurança;

f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca;

h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1o, do art. 86, desta Lei [com as alterações promovidas pela Lei n. 10.792/2003].

Três observações:

1a) Ao Juiz da execução cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Juiz da execução estabelece também a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e a fiscalização de seu cumprimento, podendo alterar o cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às características pessoais do condenado e às condições do estabelecimento, desde que o faça motivadamente (art. 148 da LEP).

O Juiz da execução poderá operar a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade (art. 45 do CP). A conversão está prevista como um dos incidentes da execução da pena.

2a) Quanto às medidas de segurança, comportam duas espécies: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, e tratamento ambulatorial (art. 96 do CP).

Trata-se de medidas inaplicáveis aos plenamente imputáveis, incidindo sobre os inimputáveis. Quanto aos semi-imputáveis, são de caráter facultativo, pois a eles pode-se aplicar pena ou medida de segurança, em conformidade com o sistema vicariante. As medidas de segurança são aplicadas pelo Juiz da sentença.

As medidas de segurança, especialmente a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, têm caráter aflitivo e, se forem criadas ou modificadas para mais severas, não se aplicam aos fatos definitivamente julgados. O princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5o, XL, da CF) impede o agravamento da situação do condenado, inclusive no que se refere às medidas de segurança.

Assim, deve-se entender como inaplicável a primeira parte da letra d do inc. V do art. 66, uma vez que, diante da omissão do Juiz da sentença, não poderá o Juiz da execução aplicar a medida de segurança.

Em caso de superveniência de doença mental, o Juiz pode optar pela conversão da pena em medida de segurança, hipótese em que o internado só obterá a liberdade quando restabelecer sua higidez mental, ou pode preferir simplesmente determinar a transferência do sentenciado para o hospital de custódia e tratamento, sem conversão, caso em que, cumprida a pena, ele terá de ser liberado, uma vez que continuou a cumprir pena, porém em endereço diverso.

O tempo de internação deverá ser computado no tempo de cumprimento da pena (art. 42 do CP).

A lei ainda prevê a conversão do tratamento ambulatorial em internação sempre que o agente revelar incompatibilidade com a medida (art. 184 da LEP).

Por fim, caberá também ao Juiz da execução revogar a medida de segurança, em atendimento aos dispositivos referentes à cessação da periculosidade (arts. 175 a 179 da LEP) e ao período de prova de um ano após a desinternação (art. 97, § 3o, do CP).

3a) No que toca à remoção, em princípio a pena deve ser executada na comarca onde houve a condenação. Há situações, porém, que recomendam o cumprimento da pena em local distante da condenação. Assim, admite-se que a União Federal construa estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado (veja art. 86, § 1o, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). As decisões sobre remoção têm caráter jurisdicional, pois, consoante o disposto no § 3o do art. 86, introduzido pela Lei n. 10.792/2003:

Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa, definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos.

Incumbem também ao Juiz da execução tarefas de cunho administrativo, a saber:

VI – zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

VII – inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII – interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

IX – compor e instalar o Conselho da Comunidade (art. 66 da LEP).

Obs.: embora não esteja expresso, é evidente que lhe cabe a Presidência do Conselho, uma vez que não há sentido em submetê-lo à hierarquia dos demais componentes desse órgão.

3.3. Ministério Público

O art. 1o da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), dispõe que, quando estiver em discussão matéria de ordem pública ou algum direito social ou individual indisponível, o Ministério Público deve intervir.

O Ministério Público atua como fiscal da lei, do início até o final da execução, dele não podendo ser subtraído o conhecimento de nenhuma medida de natureza jurisdicional, o que significa a necessidade de ter prévia ciência e oportunidade de manifestar-se, sob pena de nulidade.

Em razão disso, dispõe a LEP no seu art. 67 que caberá ao Ministério Público fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.

O Promotor, como fiscal da lei, atua nas áreas processual e administrativa, devendo, portanto, ser inteirado de todas as decisões exaradas no curso do processo executivo para poder opinar, requerer ou recorrer do teor delas.

Se ao Ministério Público não for dada oportunidade de manifestação, ocorrerá nulidade, salvo nos casos elencados nos arts. 563, 565 e 566 do CPP.

A LEP determina que nos procedimentos judiciais terá o representante do Parquet o prazo de três dias para se manifestar (art. 196).

3.3.1. Atribuições

Incumbe ao Ministério Público:

a) fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento;

b) requerer:

todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução;

a aplicação de medida de segurança e a substituição da pena por medida de segurança;

a revogação da medida de segurança;

a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional;

a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior.

c) interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária, durante a execução.

É de suma importância ressaltar que o rol do art. 68 é exemplificativo, pois hipóteses outras há em que se reclama a intervenção do Ministério Público (consultar os arts. 54, § 2o, e 112, § 1o, ambos com redação determinada pela Lei n. 10.792/2003, 123, 126, § 3o, 131, 143 a 147, 158, § 2o, 164, 173, § 1o, 176, 183).

Por fim, cabe salientar que o Promotor deverá visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando sua presença em livro próprio, sob pena de incorrer em falta funcional.

3.3.2. Jurisprudência

Constitui ofensa ao art. 67, da Lei de Execução Penal, o Juízo da execução declarar extinta a punibilidade atribuída ao réu [...] sem que antes abrisse vista dos autos ao Ministério Público (STJ, 6a T., REsp 659/SP, RSTJ 15/225).

3.4. Conselho penitenciário

Trata-se de órgão colegiado de natureza consultiva, a quem incumbe fiscalizar e manifestar-se sobre livramento condicional, progressão de regime e demais incidentes que afetem a execução da pena, seja agravando, seja atenuando a sua forma de cumprimento.

3.4.1. Composição

O Conselho deve ser integrado por professores e profissionais das áreas de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Penitenciário e ciências correlatas, e representantes da comunidade.

A composição do Conselho é determinada pela nomeação de seus membros pelo Governador do Estado e do Distrito Federal para mandato de quatro anos, com direito a recondução.

3.4.2. Atribuições

Incumbe ao Conselho Penitenciário:

emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso (art. 70, I, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). A nova redação do art. 70 exclui uma das atribuições do Conselho Penitenciário, qual seja, a de emitir parecer sobre a concessão do livramento condicional. Embora tenha assim procedido, o legislador, por outro lado, manteve intactos todos os dispositivos legais relativos à intervenção do Conselho Penitenciário quando da concessão, execução e revogação do livramento condicional (arts. 131 e s. da LEP). Tendo em vista a manutenção dos mencionados dispositivos legais, entendemos que, por lei, continua a ser exigível a emissão de parecer do Conselho Penitenciário no livramento condicional. Se fosse a intenção da lei, com a sua omissão, excluir essa atribuição do Conselho Penitenciário, teria revogado expressamente todos os dispositivos legais atinentes a essa matéria, constantes do Título V, Capítulo I, Seção V, da LEP. Não foi o que sucedeu. Aparentemente, a supressão dessa função do rol do art. 70, I, da LEP não significou retirar essa atribuição do Conselho Penitenciário, mas evitar redundância, ante a existência de seção específica na Lei de Execução Penal tratando da matéria. Ora, assim, seria indiferente a expressa menção dessa atribuição no rol do art. 70. Além disso, a enumeração desse rol é meramente exemplificativa, não esgotando todas as atribuições do Conselho Penitenciário, existindo outros dispositivos legais pertinentes à matéria. Seria, portanto, redundante manter a explicitação dessa atribuição do Conselho Penitenciário no rol do art. 70, quando existe tratamento penal específico na Lei de Execução Penal. Em sentido contrário, já decidiu o STJ:

Criminal. Recurso Especial. Livramento condicional. Concessão. Parecer prévio do Conselho Penitenciário. Desnecessidade. Recurso desprovido. I. A nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei n. 10.792/03 – que estabeleceu novo procedimento para a concessão da progressão do regime, determinando que o mesmo proceder fosse aplicado na concessão do livramento condicional – deixa para trás a exigência de prévia oitiva do Conselho Penitenciário, exigida no art. 131 da LEP, para a concessão do livramento condicional. II. A mesma Lei n. 10.792/03 acabou por modificar, também, o inc. I do art. 70 da Lei de Execuções Penais, retirando desse órgão a atribuição para emitir parecer sobre livramento condicional, constante na redação original do dispositivo. III. Recurso desprovido (STJ, 5a T., REsp 773.635/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 14-3-2006, DJU de 3-4-2006, p. 404. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 42446/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 20-10-2005, DJU de 5-12-2005, p. 343).

inspecionar os estabelecimentos e serviços penais;

apresentar, no primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior;

supervisionar os patronatos e a assistência aos egressos.

A enumeração do art. 70 é meramente exemplificativa, pois existem outras atividades desempenhadas pelo Conselho Penitenciário e que estão previstas na própria Lei de Execução Penal, como:

representar para a revogação do livramento condicional (art. 143);

emitir parecer sobre a suspensão do curso do livramento condicional (art. 145);

propor a modificação das condições da suspensão condicional da pena (art. 158, § 2o);

suscitar o incidente de excesso ou desvio da execução (art. 186, II);

propor a anistia (art. 187).

3.5. Departamento penitenciário

O art. 71 da LEP, com fulcro no art. 24, I, da CF, prevê a existência do Departamento Penitenciário Nacional.

Trata-se de órgão superior de controle, subordinado ao Ministério da Justiça, destinado a instrumentar a aplicação da Lei de Execução Penal e diretrizes da política criminal adotadas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

3.5.1. Atribuições

O art. 72 elenca as funções a serem desempenhadas pelo Departamento Penitenciário Nacional, dentre as quais se destacam:

a) acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o território nacional;

b) inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais;

c) assistir tecnicamente as unidades federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nessa lei;

d) colaborar com as unidades federativas, mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais;

e) colaborar com as unidades federativas para a realização de cursos para formação de pessoal penitenciário e ensino profissionalizante do condenado e do internado;

f) estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar (veja redação do inc. VI, acrescentado ao art. 72 da LEP pela Lei n. 10.792/2003).

É também função do Departamento Penitenciário Nacional a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais e toda e qualquer atividade administrativa de natureza executiva a ser desempenhada nesses locais.

3.5.2. Departamento Penitenciário local (art. 73)

A lei não previu a obrigatoriedade da instituição desses órgãos locais, mas facultou aos Estados-membros, de acordo com a lei local, a criação desses organismos, com o intento de combater as deficiências do sistema carcerário.

São suas atribuições supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais do Estado, em conformidade com a lei local.

3.5.3. Direção e pessoal dos estabelecimentos penais

O art. 75 fixa os requisitos para a ocupação do cargo de Diretor do estabelecimento penitenciário, exigindo, dentre outros atributos, que o indivíduo tenha formação profissional nas ciências humanas (excluídas a medicina e a psiquiatria, portanto) e experiência administrativa no desempenho de atividades ligadas à administração penitenciária.

3.6. Patronato – art. 78

O patronato, seja público ou particular, destina-se a prestar assistência aos albergados e aos egressos, e tem suas atividades confiadas à supervisão do Conselho Penitenciário (art. 70, IV, da LEP).

3.6.1. Composição

A lei federal é omissa a respeito, ficando essa incumbência afeta à regulamentação local de cada Estado.

3.6.2. Atribuições

Além da primordial atribuição de prestar assistência aos albergados e aos egressos, a LEP elenca outras tarefas ao patronato no art. 79. Dessa forma, determina que incumbe também ao patronato:

orientar os condenados à pena restritiva de direitos;

fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana;

colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

3.7. Conselho da comunidade – arts. 80 e 81

É necessário que a comunidade se mobilize no sentido de cumprir a missão que a lei lhe impõe para assistir todo aquele que transgrediu a lei penal.

Atuando dessa forma, a sociedade evitará o desconforto maior da reincidência, que advém muitas vezes do descaso com o preso e o egresso.

3.7.1. Composição (art. 80)

Determina a Lei de Execução Penal que em cada comarca deverá exis-tir um Conselho da Comunidade composto por um representante de associ-ação comercial ou industrial, um advogado indicado pela seção da OAB, um Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assisten-tes Sociais (art. 80 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.313/2010).

A lei dispõe apenas sobre a composição mínima de elementos, nada impedindo que o Magistrado nomeie outras pessoas escolhidas no seio da comunidade.

Uma vez composto o Conselho, passa a existir uma vinculação legal que acarreta aos seus membros o dever de corretamente desempenhar suas tarefas na execução.

3.7.2. Atribuições (art. 81)

A Lei de Execução Penal reserva ao Conselho da Comunidade as seguintes tarefas:

visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca;

entrevistar presos;

apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário;

diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

O intuito de fixar como atribuição a entrevista de presos é o de ouvir dos próprios interessados as reclamações quanto às suas maiores carências, sejam de ordem material ou humana, a fim de que se possam elaborar relatórios mais precisos e adequados às necessidades da população carcerária. Esses relatórios serão realizados com o fim de oferecer à autoridade judiciária os subsídios necessários para que ela possa se valer dos meios e serviços adequados a regular a execução da pena e da medida de segurança. Quanto à assistência ao preso, trata-se da mais importante atribuição do Conselho da Comunidade, competindo-lhe diligenciar visando à obtenção de emprego em trabalho externo para os presos em regime semiaberto ou, ainda, à progressão de regime, enviando-os para o cumprimento da pena em regime aberto.

As tarefas deverão ser sempre executadas de modo a não interferir na harmonia traçada pela direção do estabelecimento.

Relativamente ao rol do art. 81 da LEP, deve-se salientar que é exemplificativo, pois não esgota as atribuições do Conselho da Comunidade. Caberá a ele, conforme dispuserem a lei local ou os regulamentos, a observação cautelar e a proteção aos liberados condicionais (art. 139). Desse modo, o beneficiário é orientado na execução de suas obrigações e auxiliado na obtenção de uma atividade laborativa.

Por derradeiro, caberá ainda ao Conselho da Comunidade a fiscalização do cumprimento das condições da suspensão condicional da pena, conforme dispuserem as normas supletivas dos Estados e do Distrito Federal.

3.8. Defensoria Pública

A Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, alterou a LEP para prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública e, nesse contexto, modificou o art. 16; acrescentou o inciso VIII ao art. 61; deu nova redação ao art. 80; acrescentou o Capítulo IX ao Título III, com os arts. 81-A e 81-B; alterou o art. 83, acrescentando-lhe um § 3o; e deu nova redação aos arts 129, 144 e 183 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984.

Desse modo, de acordo com o art. 16, “as Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais. § 1o As Unidades da Federação deverão prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais. § 2o Em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público. § 3o Fora dos estabelecimentos penais, serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado”.

“A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva” (art. 81-A da LEP). O art. 81-B, por sua vez, explicita algumas atribuições da Defensoria Pública.

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ESTABELECIMENTOS PENAIS

4.1. Disposições gerais

Os estabelecimentos penais destacam-se por sua importância na reinserção do indivíduo ao convívio social, devendo possuir uma arquitetura adequada às características da pena a ser cumprida pelo condenado.

A lei pátria elenca como espécies de estabelecimentos penais:

as penitenciárias;

as colônias agrícolas, industriais ou similares;

as Casas do Albergado;

os Centros de Observação;

os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico;

as cadeias públicas.

Esses estabelecimentos destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso (art. 82).

Doutrinariamente, fixam-se outros tipos de classificação, tomando-se como base as diversas categorias de presos.

Assim:

a) quanto à situação legal do condenado, estabelece-se que o preso provisório ficará separado daquele condenado por sentença transitada em julgado (art. 84);

b) quanto ao grau de pena aplicado na sentença, têm-se estabelecimentos de segurança máxima, média e prisão aberta;

c) quanto à natureza jurídica da sanção, há locais para cumprimento de pena e de medida de segurança;

d) quanto ao sexo, devem as mulheres ser alojadas em estabelecimentos adequados às suas condições pessoais. Nesse sentido, estatui o art. 5o, XLVIII, da CF que

a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

Anota-se, outrossim, que o preso primário deverá cumprir pena em local separado do reincidente. Inclui-se aqui o condenado tecnicamente primário (art. 84, § 1o, da LEP).

Por questão de segurança pessoal do condenado, aquele que ao tempo do fato era funcionário da administração da Justiça criminal cumprirá sua pena, mesmo que imposta em caráter definitivo, em estabelecimento próprio.

As penas privativas de liberdade aplicadas em dada unidade federativa poderão ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou construído pela União. A ela será facultada a construção de estabeleci-mentos em locais distantes da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado (art. 86, § 1o, com as alterações promovidas pela Lei n. 10.792/2003).

Caberá ao Juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa, definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos (art. 86, § 3o, acrescentado pela Lei n. 10.792/2003). Essa decisão de caráter jurisdicional deverá ser precedida de manifestação do preso provisório ou condenado e do Ministério Público, sendo cabível o recurso de agravo em execução (art. 197). Não poderá, entretanto, o preso provisório ou condenado exigir a transferência, pois se trata de ato facultativo, baseando-se em razões de conveniência e oportunidade. A transferência, por isso, não poderá ser concedida por meio de habeas corpus.

4.2. Penitenciária

Nas penitenciárias devem ser asseguradas as garantias mínimas de salubridade do ambiente e área física de cada aposento (seis metros quadrados por unidade individual).

Destinam-se aos criminosos apenados com pena privativa de liberdade em regime fechado.

São encaminhados ao regime fechado, obrigatoriamente, os condenados à pena de reclusão superior a 8 anos e o condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada (art. 33, § 2o, do CP).

Tem-se como facultativa a inclusão de condenado não reincidente à pena inferior ou igual a 8 anos em regime fechado, desde que assim indiquem as circunstâncias do art. 59 do CP.

Também serão incluídos no regime inicialmente fechado, independentemente da quantidade de pena aplicada e de serem ou não reincidentes, os condenados por crimes hediondos e pela prática de tráfico de drogas e terrorismo.

Durante a execução da pena também poderão ser transferidos para o regime fechado os condenados à pena de detenção, por força da regressão (art. 33, caput, 2a parte do CP).

4.3. Colônia agrícola, industrial ou similar

Destina-se ao cumprimento de pena em regime semiaberto.

Nessa colônia deverá existir uma relativa liberdade para os presos, sendo a vigilância moderada, com os muros mais baixos. Leva-se em conta a responsabilidade do condenado em face do cumprimento da pena.

Devem iniciar obrigatoriamente em regime semiaberto os condenados à pena de detenção e reclusão superior a 4 anos, desde que não exceda a 8 anos.

Se as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP não forem favoráveis ao condenado, ele deverá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, mesmo que cominada pena igual ou inferior a 4 anos.

Questão: qual a situação do condenado reincidente em cujo crime foi cominada pena de detenção?

O caput do art. 33 do CP dispõe iniciar-se a pena de detenção em regime aberto ou semiaberto, o que autoriza a conclusão de não existir regime inicial fechado para a pena de detenção. O § 2o desse mesmo art. 33, entretanto, contraditoriamente estatui que só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto o condenado não reincidente. Assim, surgiram a respeito duas posições:

1a) Para alguns, a pena de detenção é incompatível com o regime inicial fechado.

2a) Para outros, só o primário poderá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.

Entendemos correta a primeira posição, pois o caput é claro ao negar o regime inicial fechado para a pena de detenção. O § 2o do art. 33, ao falar que o reincidente deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, só está se referindo à pena de reclusão.

O “privilégio” do regime semiaberto ainda poderá ser alcançado em virtude da progressão de regimes (art. 112 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003), após cumprir um sexto da pena no regime anterior e desde que ostente bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do estabelecimento.

Também poderá haver regressão do regime aberto para o semiaberto (art. 118, § 1o, da LEP).

4.4. Casa do albergado

Destina-se à execução da pena privativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitação de fim de semana.

Tem por finalidade receber aqueles presos que guardam uma atitude consciente de aceitação da sentença condenatória e da pena cominada, submetendo-se à disciplina do estabelecimento penal pacificamente, sem o intento de fuga.

A prisão-albergue e a prisão domiciliar (art. 117) são espécies do gênero prisão aberta.

Na prisão-albergue, cumprida na Casa do Albergado, existente em cada região, não deverá haver obstáculos materiais ou físicos à fuga. A segurança, nesse caso, resume-se à responsabilidade do condenado, que deverá desempenhar seus afazeres durante o dia e a ela se recolher à noite e nos dias de folga (art. 36, caput e § 1o, do CP).

O condenado, não reincidente, à pena igual ou inferior a 4 anos deverá iniciar em regime aberto, salvo incompatibilidade com o art. 59 do CP.

Também poderá chegar ao regime aberto por meio da progressão, uma vez cumprido um sexto da pena no regime anterior e desde que ostente bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do estabelecimento.

4.5. Centro de observação

O Centro de Observação, em sintonia com o Departamento Penitenciário local ou similar, é o órgão destinado a proceder à classificação dos condenados que iniciam o cumprimento da pena em regime fechado, mediante a realização de exames e testes de personalidade, como o criminológico, visando à individualização na execução da pena, devendo encaminhar os resultados à CTC, a qual formulará o programa individualizador.

Cada unidade federativa possuirá um Centro de Observação, o qual deverá ser instalado em unidade autônoma ou em prédio anexo ao estabelecimento penal.

Na ausência de Centro de Observação Criminológica, os exames serão realizados pelas CTCs existentes em cada estabelecimento penal (art. 98 da LEP).

4.6. Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

Destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis, dirigindo-se ao tratamento deles, embora seja estabelecimento penal que visa a assegurar a custódia do internado.

Conforme estabelecido na Exposição de Motivos, esse hospital-presídio, de caráter oficial, não exige cela individual, uma vez que se submete aos padrões de uma unidade hospitalar, atendendo às necessidades da moderna medicina psiquiátrica.

Na falta de estabelecimento oficial ou no caso de sua existência em condições inadequadas, a lei prevê a prestação de serviços por entidades particulares, desde que ofereçam amplas possibilidades de recuperação ao condenado.

Sendo o agente inimputável, o Juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial, em vez de determinar seu internamento, desde que o fato praticado seja punível com detenção. Relativamente ao condenado semi-imputável, tendo ele cometido crime apenado com detenção, poderá ser submetido a tratamento ambulatorial sempre que necessitar de especial tratamento curativo.

Esse tratamento deverá ser efetivado pelos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico.

Ao condenado que, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental, dever-se-á aplicar a conversão de sua pena em medida de segurança ou, ainda, ser determinada pelo Juiz a sua transferência para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, nos termos do art. 108 da LEP.

Verificada a necessidade de conversão, a execução passará a seguir todas as regras relativas à medida de segurança, de modo que seu prazo de duração passará a ser indeterminado, com a realização de exame de cessação da periculosidade de ano em ano. Por essa razão, só se opera essa conversão quando se constatar o caráter duradouro da perturbação mental.

4.7. Cadeia pública

Destina-se ao recolhimento de presos provisórios, assim como aos casos de prisão civil e administrativa; nesses dois últimos casos, objetiva-se a coação do indivíduo ao cumprimento de sua obrigação (alimentos, depósito infiel, restituição de bens ao Estado), sendo desnecessário o rigor penitenciário.

Em cada comarca deverá existir pelo menos uma cadeia pública, para que o detento não se afaste totalmente de seu meio social e para o resguardo do interesse da administração da Justiça criminal.

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EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

5.1. Penas privativas de liberdade

5.1.1. Disposições gerais

Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

A sentença penal condenatória transitada em julgado é o título executivo, na esfera criminal, pelo qual se executa a pena imposta naquela decisão. O referido título está corporificado em um instrumento denominado guia de recolhimento (antigamente denominado carta de guia pelo art. 674 do CPP). A competência para a expedição da guia de recolhimento é do Juízo do processo de conhecimento, o qual deverá aguardar o trânsito em julgado. Como ele é o Juiz da condenação, todos os dados necessários, que devem constar da guia de recolhimento, estão em seu poder, de modo que seria impraticável atribuir a competência para a sua expedição ao Juízo da execução, a menos que seja o mesmo da condenação, por força de Lei de Organização Judiciária.

Além de aguardar o trânsito em julgado, o Juízo da condenação deverá esperar pela prisão do condenado, sem o que não será possível expedir a guia, afinal ela deverá conter a data do término do cumprimento da pena (art. 106, V, da LEP) e, sem o dia do início, não há como saber aquela data.

Dispõe o art. 106 da LEP que a guia de recolhimento extraída pelo escrivão, o qual a rubricará em todas as folhas e a assinará com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:

a) o nome do condenado;

b) a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação;

c) o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória e a certidão do trânsito em julgado;

d) a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;

e) a data da terminação da pena;

f) outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.

Prevê o § 1o do art. 106 que ao Ministério Público se dará ciência da guia de recolhimento.

Nos termos do art. 68, I, da LEP, o Juízo da execução deverá cientificar o Ministério Público da expedição da guia de recolhimento, uma vez que incumbe a esse órgão fiscalizar a sua regularidade formal e se estão preenchidos todos os requisitos previstos no art. 106 da LEP.

Julio Fabbrini Mirabete (1992, p. 268) entende que o Conselho Penitenciário também deverá ser cientificado, nos termos do art. 677 do CPP, o qual ainda estaria em vigor. Entendemos desnecessária essa providência, uma vez que a Lei de Execução Penal nada menciona a respeito.

A guia de recolhimento será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao início da execução ou ao tempo de duração da pena (art. 106, § 2o), mediante requerimento da autoridade administrativa, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou do próprio condenado.

O § 3o do art. 106 dispõe que se o condenado, ao tempo do fato, era funcionário da administração da Justiça criminal, far-se-á, na guia, menção dessa circunstância, para fins do disposto no § 2o do art. 84 dessa lei (direito a prisão especial).

Dispõe o art. 107 da LEP que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária, não podendo o estabelecimento carcerário receber qualquer preso sem a apresentação desse documento, sob pena de responderem os responsáveis por abuso de autoridade (art. 4o, a, da Lei n. 4.898/65). O Diretor do estabelecimento deverá recusar-se a receber o preso em caso de guia com deficiências formais ou materiais capazes de comprometer a sua credibilidade.

Recebida a guia, a autoridade administrativa competente passará recibo e dará ciência de seus termos ao condenado (art. 107, § 1o, da LEP). As guias de recolhimento serão registradas em livro especial, segundo a ordem cronológica do recolhimento, e anexadas ao prontuário do condenado, aditando-se, no curso da execução, o cálculo das remições e de outras retificações posteriores (art. 107, § 2o, da LEP).

Art. 109. Cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do Juiz, se por outro motivo não estiver preso.

Encerrado o cumprimento da pena, se o condenado não estiver preso por nenhum outro motivo, deverá ser colocado imediatamente em liberdade, pois se encerra a sua relação jurídica com o Estado. Ainda que se trate de criminoso de alta periculosidade, não será possível mantê-lo preso sob qualquer pretexto, uma vez que o Código Penal adotou o sistema vicariante, que impede a imposição cumulativa de pena e medida de segurança.

Na hipótese de o condenado imputável vir a sofrer perturbação mental irreversível ou de difícil recuperação, a pena deverá ser convertida em medida de segurança, passando a ter duração indeterminada (art. 183 da LEP), encerrando-se apenas quando cessada a periculosidade, assim atestado por exame médico.

Extinta a pena, quer pelo seu integral cumprimento, quer pela ocorrência de qualquer causa extintiva da punibilidade (exemplo: art. 107 do CP), qualquer recusa ou retardamento doloso fará com que a autoridade judiciária ou administrativa incorra em crime de abuso de autoridade (arts. 3o, a, e 4o, a, da Lei n. 4.898/65). Havendo simples negligência, não haverá crime, mas mero ilícito disciplinar.

Não pode o Juiz da execução, sob pena de nulidade absoluta, julgar extinta a pena sem ouvir o Ministério Público, cuja presença é obrigatória, em virtude de lei, em todos os atos referentes à execução da pena e seus incidentes, constituindo formalidade essencial.

5.1.2. Regimes

Art. 110. O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do Código Penal.

5.1.2.1. Regimes penitenciários da pena privativa de liberdade

a) Fechado

Cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média.

b) Semiaberto

Cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.

c) Aberto

Trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.

Regime inicial de cumprimento de pena: de acordo com o art. 110 da LEP, o Juiz deverá estabelecer na sentença o regime inicial de cumprimento da pena, com observância do art. 33 do CP, o qual estabelece distinção quanto à pena de reclusão e à de detenção.

5.1.2.2. Regimes penitenciários da pena de reclusão

a) Se a pena imposta for superior a 8 anos

Inicia o seu cumprimento em regime fechado.

b) Se a pena imposta for superior a 4, mas não exceder a 8 anos

Inicia em regime semiaberto.

c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos

Inicia em regime aberto.

d) Se o condenado for reincidente

Inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta. Há, contudo, uma possibilidade excepcional de o Juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão, mesmo que reincidente. O STF permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado à pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que sua pena fosse inferior ou igual a 4 anos. Baseou-se no art. 77, § 1o, do CP, o qual permite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa (RT 651/360).

e) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado

Inicia em regime fechado. Não se tratando de pena superior a 8 anos (art. 33, § 2o, a, do CP), a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõem as alíneas b, c e d do mesmo parágrafo (2o) e também o § 3o c. c. o art. 59 do mesmo diploma.

Súmulas:

Súmula 269 do STJ [DJU de 29-5-2002]. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Súmula 440 do STJ [DJU de 13-5-2010]. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 718 do STF [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 do STF [dju de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

5.1.2.3. Regimes penitenciários iniciais da pena de detenção

a) Se a pena for superior a 4 anos

Inicia em regime semiaberto.

b) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos

Inicia em regime aberto.

c) Se o condenado for reincidente

Inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.

d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado

Inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.

Importante

Não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33, caput, do CP), a qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto. O STJ já decidiu:

O regime inicial de cumprimento da pena de detenção deve ser o aberto ou semiaberto, admitido o regime fechado apenas em caso de regressão (STJ, 6a T., HC 422/MT, rel. Min. Costa Leite, Ementário STJ 4/258. No mesmo sentido: STJ, 6a T., REsp 315.897/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-3-2003, DJU de 7-4-2003, p. 344).

A gravidade do delito, por si só, não basta para determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 do CP, como grau de culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se devido à quantidade da pena for obrigatório aquele regime. Nesse sentido: STF, HC 77.682/SP, rel. Min. Néri da Silveira, Informativo STF n. 128, de 19 e 23-10-1998, p. 1; STF, HC 77.790-6, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 27-11-1998, p. 10. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 27.542/RJ, rela Mina Laurita Vaz, j. em 27-5-2003, DJU de 30-6-2003, p. 281.

Súmula 718 do STF [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 440 do STJ [DJU de 13-5-2010]. Fixada a pena no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

5.1.2.4. Regime fechado na pena de detenção

O Código Penal somente veda o regime inicial fechado, não impedindo que o condenado à pena de detenção submeta-se a esse regime, em virtude de regressão.

5.1.2.5. Regime inicial na pena de prisão simples

Também não existe regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semiaberto ou aberto, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, sem rigor penitenciário (art. 6o da LCP). A diferença em relação à pena de detenção é que a lei não permite o regime fechado nem mesmo em caso de regressão, ao contrário do que acontece na pena de detenção. A regressão, quanto à pena de prisão simples, só ocorre do aberto para o semiaberto.

5.1.2.6. Regras do regime fechado

a) Exame criminológico

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (veja arts. 34, caput, do CP e 8o, caput, da LEP).

b) Trabalho interno

Fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é um direito social de todos (art. 6o da CF); o trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP); é remunerado, não podendo essa remuneração ser inferior a três quartos do salário mínimo (arts. 39 do CP e 29 da LEP); o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP); não se sujeita o trabalho do preso ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público (veja art. 28, § 2o, da LEP); o trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, da LEP); a recusa dele ao trabalho constitui falta grave (art. 50, VI, da LEP); o preso provisório não está obrigado ao trabalho (art. 31, parágrafo único, da LEP); tampouco o preso político (art. 200 da LEP); na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso (art. 32 da LEP); a jornada normal de trabalho não será inferior a seis nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 da LEP); serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial (art. 33, parágrafo único, da LEP); a cada três dias de trabalho, o preso tem direito a descontar um dia de pena (instituto da remição – art. 126 da LEP); a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias, desconta-se um dia de pena (art. 126, § 1o, I, com a redação determinada pela Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011); as atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2o, da LEP); o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5o, da LEP); se já vinha trabalhando ou estudando, sofre acidente do trabalho e fica impossibilitado de prosseguir, continua o preso a beneficiar-se da remição (art. 126, § 4o, da LEP); cometida falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP); atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho, para fins de remição; a remição aplica-se às hipóteses de prisão cautelar (art. 126, § 7o, da LEP).

c) Trabalho externo

É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, § 3o, do CP e 36 da LEP). O limite máximo de presos corresponderá a 10% do total dos empregados da obra (art. 36, § 1o, da LEP); o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno; exige o preenchimento dos seguintes requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade e cumprimento de um sexto da pena; é indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos para o benefício; o trabalho externo depende de autorização administrativa do Diretor do estabelecimento.

5.1.2.7. Regras do regime semiaberto

a) Exame criminológico

O CP dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (art. 35), mas a LEP prevê que esse exame não é obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8o, parágrafo único). Diante da indisfarçável contradição entre o art. 35 do CP – o qual estabelece ser compulsório e imprescindível o exame criminológico para que o detento ingresse no regime semiaberto – e o parágrafo único do art. 8o da Lei n. 7.210/84 – o qual dispõe, expressamente, ser facultativo esse procedimento, ao usar o vocábulo “poderá” –, deve prevalecer a regra da Lei de Execução Penal, que é posterior, dado o Direito Material sempre preceder ao Formal.

b) Trabalho interno

Segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, com mais liberdade do que no estabelecimento carcerário.

c) Trabalho externo

Admite-se que o preso o qual cumpre pena em regime semiaberto realize trabalho externo, inclusive o serviço poderá ser prestado para empresas privadas ou mesmo executado em caráter autônomo, sendo desnecessária a vigilância direta. Entendemos que a concessão desse benefício independe do cumprimento de qualquer lapso temporal (um sexto da pena) pelo executado, ao contrário do que ocorre com o condenado ao regime inicial fechado. Com efeito, já decidiu o STJ:

I – Admite-se o trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas (primariedade, bons antecedentes, residência fixa, família constituída e exercício de ocupação lícita) e diante do critério da razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Precedente.

II – Deve ser permitido que o paciente saia durante o dia para trabalhar, recolhendo-se, à noite, ao estabelecimento prisional, sujeitando-se, por óbvio, às condições impostas pelo Juízo da Execução.

III – Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, 5a T., HC 19.156/MG, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 20-5-2003, DJU de 16-6-2003, p. 354; STJ, 6a T., REsp 450.592/RS, rel. Min. Vicente Leal, j. em 22-10-2002, DJU de 4-8-2003, p. 463; STJ, 5a T., REsp 431.088/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 17-10-2002, DJU de 18-11-2002, p. 287; STJ, 6a T., HC 17.035/SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 11-3-2002, p. 281. Em sentido contrário: STJ, 5a T., HC 14.288/PB, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 14-11-2000, DJU de 18-12-2000, p. 223; STJ, 5a T., HC 10.609/RS, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 21-3-2000, DJU de 2-5-2000, p. 151; STJ, 6a T., HC 15.502/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-5-2001, DJU de 4-6-2001; STJ, 6a T., HC 17.322/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 4-10-2001, DJU de 22-10-2001, p. 356).

d) Autorizações de saída

São benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semiaberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária.

Permissão de saída

Conforme preceitua o art. 120 da LEP:

Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;

II – necessidade de tratamento médico [...]

O parágrafo único desse dispositivo confere a atribuição para conceder a permissão de saída ao Diretor do estabelecimento onde está o preso. Trata-se, portanto, de medida meramente administrativa. De acordo com o disposto no art. 121 da LEP:

A permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

Como bem enfatiza Julio Fabbrini Mirabete (1992, p. 303), entretanto, “nada impede que o juiz da execução, tendo a competência administrativa originária para as autorizações de saída (art. 66, VI), possa conceder a permissão”, em caso de injusta recusa por parte da autoridade administrativa.

Saída temporária

Conforme o art. 122 da LEP:

Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2o grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução (conforme redação determinada pela Lei n. 12.258, de 15-6-2010).

A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância, ainda que temporária. Também não deverá ser concedida na hipótese de regime aberto, uma vez que o condenado não precisa sair, pois já está em liberdade durante todo o dia. Finalmente, não se admite saída temporária para o preso provisório, pois ele não é “condenado” nem “cumpre pena em regime semiaberto”. Sua prisão tem natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de quem está cumprindo pena.

Ao contrário do que ocorre com as permissões de saída (art. 120 da LEP), nas saídas temporárias a lei permite a saída “sem vigilância direta”, isto é, sem escolta; porém, isso não impedirá a utilização de equipamento de monitoração eletrônica, quando assim determinar o juiz da execução.

Dispõe o art. 123 da LEP que a autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

A competência para conceder a saída temporária é do Juiz da execução, como previsto no art. 66, IV, da LEP.

Com isso, cumpre observar que a competência para conceder a saída temporária é do Juiz da execução, nos termos dos arts. 66, IV, e 123, caput, da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que pressupõe motivação da decisão e prévia manifestação do sentenciado e do representante do Ministério Público.

No que toca à exigência de o condenado cumprir um sexto da pena, se primário, e um quarto, se reincidente, necessário ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, em que já cumpriu um sexto para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção da saída temporária, sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semiaberto para ter direito à saída temporária. Nesse sentido, a Súmula 40 do STJ:

Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

Exigem-se, ainda, comportamento adequado e compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (incs. I e III).

Estabelece o art. 124 da LEP que:

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

§ 1o Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado (cf. acréscimo determinado pela Lei n. 12.258, de 15-6-2010):

I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

§ 2o Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes (renumerado pela Lei n. 12.258, de 15-6-2010).

§ 3o Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra (cf. acréscimo determinado pela Lei n. 12.258, de 15-6-2010).

Dispõe o art. 125 da LEP que o benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender às condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo automática a revogação, o Juízo da execução poderá determiná-la ex officio, mesmo sem prévio requerimento do Ministério Público.

Seu parágrafo único assegura que a recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

Saída temporária e monitoramento eletrônico

A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, estando, no entanto, sujeita à regulamentação pelo Poder Executivo (cf. art. 3o). Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: (a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inc. II); (b) determinar a prisão domiciliar (inc. IV).

O art. 146-C da LEP traz algumas instruções acerca dos cuidados que deverá o condenado adotar em relação ao equipamento. Assim, dentre os deveres impostos está o de: (a) receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações (inc. I); (b) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça (inc. II).

Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI desse parágrafo (cf. LEP, art. 146-C, parágrafo único, I, II, VI e VII, respectivamente).

Finalmente, preceitua o art. 146-D que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: (a) quando se tornar desnecessária ou inadequada (inc. I); (b) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave (inc. II).

Remição

O condenado que cumpre pena em regime semiaberto (e fechado) poderá remir, não só pelo trabalho, mas também pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o do art. 126 da LEP (art. 126, § 6o, da LEP). A Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011, como já analisado, trouxe inúmeras inovações ao instituto da remição, ampliando o benefício para abarcar também a atividade estudantil.

5.1.2.8. Regras do regime aberto

Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

[...]

Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

IV – comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Art. 116. O Juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem.

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I – condenado maior de 70 (setenta) anos;

II – condenado acometido de doença grave;

III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV – condenada gestante.

[...]

Art. 119. A legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto [...]

a) Requisitos

Exigem-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36 do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo Juiz (arts. 113 e 114 da LEP). O pressuposto para o ingresso no regime aberto é a aceitação pelo condenado do seu programa e das condições impostas pelo Juiz. Caso o condenado se recuse expressamente a aceitá-los ou se deduza, por seu comportamento, que não os aceita, não se lhe pode conceder a progressão. O programa a que se refere o art. 113 é o estabelecido na lei federal, ou local para a prisão-albergue, ou outra espécie de regime aberto.

b) Condições

Podem ser gerais ou obrigatórias, e especiais. As condições gerais e obrigatórias são aquelas previstas no art. 115, I a IV, da LEP, as quais devem necessariamente ser impostas pelo Juiz. São elas: a) permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar nos horários fixados; c) não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial; d) comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. Além dessas, de incidência obrigatória, o Juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério. São as chamadas condições especiais, afetas ao juízo discricionário do Juiz da execução. Prevê o art. 116 da LEP a possibilidade de o Juiz modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem. As condições especiais são as que o Juiz pode estabelecer, segundo seu prudente arbítrio, levando em conta a natureza do delito e as condições pessoais do autor. Exemplo: proibição de frequentar determinados lugares (casas de bebidas, certas reuniões, espetáculos ou diversões públicas); não trazer armas ou instrumentos capazes de ofender a integridade corporal de outrem etc.

c) Casa do Albergado

Destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 93 da LEP).

d) Prisão-albergue domiciliar[3]

A Lei de Execução Penal, em seu art. 117, criou uma nova modalidade de prisão domiciliar, qual seja a relativa ao cumprimento de pena imposta por decisão transitada em julgado. Com efeito, estabeleceu as hipóteses em que o condenado em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência, em vez de na Casa do Albergado: a) condenado maior de 70 anos; b) condenado acometido de doença grave; c) condenada gestante; d) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. Observe-se que na primeira hipótese a idade a que se refere a lei é a do momento da execução. No tocante à última hipótese, a prisão-albergue domiciliar também poderá ser estendida ao sentenciado do sexo masculino, por aplicação analógica. Nesse sentido: STJ, 5a T., RHC 3.347-9/RJ, rel. Min. Assis Toledo, Ementário STJ 9/677.

A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a permitir a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, dependendo, entretanto, de regulamentação pelo Poder Executivo (cf. art. 3o). Preceitua o seu art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, que o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: (a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inc. II); (b) determinar a prisão domiciliar (inc. IV). Sobre o tema, vide item 5.1.2.7.

e) Inexistência de Casa do Albergado na comarca

Dispõe o art. 117 que somente se admitirá o recolhimento em residência particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das situações estabelecidas no referido dispositivo: condenado maior de 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. A inexistência de vaga na comarca não está elencada entre as hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só é possível entre casos semelhantes. Por essa razão, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade. Nesse sentido: STF, 1a T., HC 73.207-1, rel. Min. Octávio Gallotti, DJU de 17-10-1995, p. 34747. No mesmo sentido, decidiu o STJ, embora esse posicionamento seja minoritário, não configurar constrangimento ilegal a manutenção do condenado em Casa de Detenção (STJ, 5a T., HC 25.370/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 18-2-2003, DJU de 14-4-2003, p. 238) ou em Delegacia de Polícia (STJ, 5a T., RHC 13.562/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 18-2-2003, DJU de 14-4-2003, p. 234), quando, mesmo em estabelecimento impróprio, restam observadas as condições impostas ao regime aberto, até que surja vaga em instituto adequado.

Em sentido contrário, entendendo que o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado, vem-se posicionando o STJ (RJSTJ 2/325, 3/201, 9/243, 13/137, 17/208, 20/202, 23/232 e 24/236; STJ, 5a T., RHC 13.938/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 1o-4-2003, DJU de 4-8-2003, p. 329; STJ, 6a T., RHC 13.219/MG, rel. Min. Vicente Leal, j. em 29-10-2002, DJU de 2-12-2002, p. 370; STJ, 5a T., HC 19.791/SC, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 21-11-2002, DJU de 3-2-2003, p. 323; STJ, 5a T., HC 19.674/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 2-5-2002, DJU de 10-6-2002, p. 235; STJ, 5a T., HC 26.363/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 1o-4-2003, DJU de 28-4-2003, p. 227; RT 610/367, 613/318, 644/296-297, 645/269 e 283, 648/289, 650/278, 651/271, 652/364, 653/315-316 e 377 e 654/286). O argumento principal é o de que a Lei de Execução Penal fixou o prazo de seis meses, a contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de Casas do Albergado em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, § 2o, da LEP). Como, passados quase 20 anos, praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o executado a arcar com a incúria do Poder Público.

f) Remição

A Lei n. 12.433/2011 trouxe várias inovações em relação ao instituto da remição, destacando-se a possibilidade de o condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional remirem, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o do art. 126 (art. 126, § 6o, da LEP).

5.1.3. Soma e unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crimes

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

O regime inicial de cumprimento de pena será determinado de acordo com o total imposto, seja ele resultante da soma, como no caso de concurso material ou formal imperfeito, seja da aplicação do critério da exasperação, na hipótese de concurso formal perfeito e crime continuado.

Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será determinado de acordo com o montante a ser cumprido (se superior a 8 anos, regime fechado; se superior a 4, mas não exceder a 8, semiaberto; se igual ou inferior a 4, aberto), salvo em se tratando de reincidente, caso em que o regime inicial será obrigatoriamente fechado.

Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das hipóteses o regime inicial será o semiaberto, pois só existe regime fechado na pena de detenção em caso de regressão.

Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se-á o cálculo do novo regime a ser cumprido. Assim, por exemplo, se quando faltassem 2 anos de detenção sobreviessem 7 anos de reclusão, em virtude de novo processo, os 9 restantes (2 de detenção + 7 de reclusão) teriam de ser cumpridos em regime fechado.

No caso de condenações provenientes de diferentes processos, procede-se, inicialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas (quando houver conexão ou continência entre os crimes) e, em seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.

5.1.3.1. Unificação de penas para fixar limite máximo de cumprimento

O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos (art. 75 do CP). Esse dispositivo está em sintonia com o art. 5o, XLVII, b, da CF, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse 30 anos, o Juízo da execução deve proceder à unificação para o máximo permitido em lei. Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para o cálculo de outros benefícios, como livramento condicional e progressão de regime. Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, só poderá obter o livramento condicional após o cumprimento de um terço ou metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o benefício). Trata-se, portanto, da imposição de um limite máximo de cumprimento de pena, sem qualquer efeito quanto à progressão de regime, a qual continuará tendo por base a pena total imposta na sentença. Nesse sentido: STJ, RHC 2.162-0, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 1o-3-1993; STJ, 5a T., RHC 3.927-2/SP, rel. Min. Edson Vidigal, v. u., DJU de 7-11-1994; STJ, 6a T., AGA 140.837/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 22-9-1997, DJU de 16-8-1999, p. 117; STJ, 5a T., REsp 278.177/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 18-10-2001, DJU de 19-11-2001, p. 306; STJ, 5a T., RHC 10.457/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 7-12-2000, DJU de 12-3-2001, p. 154; STF, 2a T., HC 82.291/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 22-10-2002, DJU de 22-11-2002, p. 83; STJ, veja RT 700/398; STF, HC 69.330-0, rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 16-10-1992, p. 18043; STF, RE n. 111.489-4, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 24-4-1992, p. 5379; STF, HC 70.034-9, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16-4-1993, p. 6436; STF, HC 66.212/9/SP, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 16-2-1990; STF, HC 65.522-0, rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 11-12-1987; STJ, HC 194/SP, rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJU de 18-6-1990; STF, 2a T., HC 69.161-7/SP, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 12-3-1993, p. 3560. No mesmo sentido: STJ, 5a T., RHC 2.162-0/SP, rel. Min. Edson Vidigal, Ementário STJ 7/749. Em sentido contrário, sob o fundamento de que a nossa CF veda a pena perpétua (art. 5o, XLVII): STJ, 6a T., RHC 3.808-0/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, m. v., DJU de 19-12-1994.

Sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena cumprido. Exemplo: “A” é condenado a 150 anos de reclusão. Realizada a unificação, cumpre 30. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena. Nessa nova condenação, é-lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos. Procede-se à nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos 12 cumpridos, terá de cumprir mais 30. Observe-se que a unificação das penas nesse limite traz um inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de 30 anos de reclusão, comete novo crime logo no início do cumprimento dessa sanção. Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas à duração do cumprimento das penas impostas antes e durante a execução da pena, de modo que, havendo um hiato entre a satisfação das penas anteriores cumpridas pelo sentenciado e o começo de novas penas, impostas após o cumprimento daquelas, não se aplica o mencionado artigo.

De acordo com a Súmula 715 do STF [DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

5.1.3.2. Detração penal

a) Conceito

É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.

b) Pena privativa de liberdade

A interpretação literal do dispositivo que trata da detração nos leva à conclusão de que somente será possível a aplicação da detração nas penas privativas de liberdade, dado que a lei não menciona nem a pena de multa nem as restritivas de direitos. No caso das restritivas, porém, o óbice não parece justificável, conforme veremos a seguir.

c) Juízo da execução

A detração é matéria de competência exclusiva do Juízo da execução, nos termos do art. 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao Juiz da condenação aplicá-la desde logo, para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até porque se estaria dando início ao cumprimento da pena em dado regime antes de se conhecer a pena definitiva.

d) Prisão provisória

É o tempo em que o réu esteve preso, em flagrante, por força de prisão preventiva ou de prisão temporária. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão em flagrante perdeu seu caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo criminal por estar preso em flagrante[4].

e) Medidas cautelares diversas da prisão

Nos termos do art. 42 do CP, cabe detração penal na hipótese de prisão provisória. Assim, nos casos em que for decretada a prisão preventiva, esse tempo poderá ser descontado da futura pena privativa de liberdade pelo juízo da execução, no momento de se proceder ao cálculo de liquidação de penas. Mesmo quando a prisão preventiva for cumprida no domicílio do agente, será admissível a detração, já que se trata de prisão preventiva cumprida no domicílio do acusado, por se encontrar esse dentre as hipóteses excepcionais previstas no art. 318 do CPP (maior de 80 anos; extremamente debilitado em razão de doença grave; imprescindível aos cuidados de menor de seis anos ou deficiente; gestante no sétimo mês de gravidez ou com gravidez de risco). No entanto, não cabe detração nos casos de medida cautelar alternativa à prisão (CPP, art. 319, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011), uma vez que não se cuida aqui de prisão preventiva, mas de providência acautelatória de natureza diversa. Tanto que o caput do art. 319 do CPP é expresso ao dizer que aquelas “são medidas cautelares diversas da prisão” (destacamos).

Em um caso, porém, pese embora a sofrível técnica legislativa empregada, não há como negar a detração. Estamos falando da internação provisória, prevista no art. 319, VII, do CPP. É forçoso reconhecer o direito à detração penal para o réu internado provisoriamente, uma vez que o art. 42 do CP é absolutamente claro ao admitir o benefício tanto para a prisão quanto para a internação provisória. Assim, para efeito de contagem do prazo mínimo da medida de segurança, após o qual se realiza o exame de cessação da periculosidade (LEP, art. 175 e incisos), desconta-se o tempo em que o sujeito esteve submetido à internação provisória. Nos demais casos, porém, não há que se falar em detração, pois está-se diante de hipótese diversa da prisão provisória, consistente na concessão de liberdade provisória com alguma restrição acautelatória.

f) Detração em pena de multa

Não é admitida. Anteriormente à Lei n. 9.268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, havia entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na eventual conversão da pena pecuniária em detenção, no caso de não pagamento ou fraude à execução. Assim, se, por exemplo, 30 dias-multa equivaliam a 30 dias de detenção, na hipótese de conversão, nada obstaria se descontasse desses 30 dias-multa o tempo de prisão provisória, abatendo-se, desde logo, esse período dos 30 dias de detenção que seriam aplicados caso o condenado não pagasse a multa ou frustrasse a sua execução. Com essa lei, a discussão perdeu interesse, pois desapareceu o argumento que justificava a detração.

g) Detração e sursis

Não é possível. O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena a qual sequer está sendo cumprida, por estar suspensa. Observe-se, porém, que, se o sursis for revogado, a consequência imediata é o sentenciado dever cumprir integralmente a pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de liberdade.

h) Detração em penas restritivas de direitos

Como o Código Penal somente fala em detração na hipótese de pena privativa de liberdade, a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de o benefício não dever ser estendido à pena restritiva de direitos. Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do tempo de prisão provisória para a pena privativa de liberdade, beneficiando quem não fez jus à substituição por penalidade mais branda, refugiria ao bom senso impedi-lo nas hipóteses em que o condenado merece tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito todas as exigências de ordem objetiva e subjetiva. Quando se mantém alguém preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com ainda maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (art. 55 do CP), tratando-se de simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. Assim, deve ser admitida a detração. Exemplo: o agente é condenado a 8 meses de detenção, os quais vêm a ser substituídos pelo mesmo tempo de prestação de serviços à comunidade. Se o tempo de prisão provisória pode ser descontado dos 8 meses de detenção, não há razão lógica que impeça esse desconto nos 8 meses da pena restritiva aplicada em substituição.

i) Prisão provisória em outro processo

É possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi absolutória, em outro processo de decisão condenatória? Há três posições:

Sim, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para evitar que o agente fique com um crédito para com a sociedade.

Sim, desde que o crime pelo qual houve condenação tenha sido anterior à absolvição no outro processo.

Sim, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos.

Nossa posição

A primeira. É possível a detração penal em processos distintos, ainda que os crimes não sejam conexos, de acordo com o que dispõe o art. 111 da LEP. A CF, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (art. 5o, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença (art. 5o, LXXV), situações essas equivalentes à de quem foi submetido à prisão processual e posteriormente absolvido.

Em face desse preceito constitucional, os arts. 42 do CP e 111 da LEP devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido, seja computado para a detração de pena imposta em processo relativo a crime anteriormente cometido. Nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 61.899-1/SP, rel. Min. Vicente Leal, v. u., DJU de 3-6-1996.

j) Detração para fins de prescrição

Pode ser aplicada calculando-se a prescrição sobre o restante da pena. Exemplo: o sujeito ficou preso provisoriamente por 60 dias. Desconta-se esse período da pena aplicada e calcula-se a prescrição em função do que resta a ser cumprido. Em sentido contrário, entendendo que a norma inscrita no art. 113 do CP não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso: STF, 1a T., HC 77.470/RJ, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 15-9-1998, DJU de 9-4-1999, p. 3; STF, Ext n. 201/PT – Portugal, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 15-5-2001, DJU de 18-6-2001, p. 2; STF, Ext n. 801/PT – Portugal, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 16-5-2001, DJU de 18-6-2001, p. 2; STJ, 5a T., HC 21.000/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 3-9-2002, DJU de 30-9-2002, p. 274; STJ, 5a T., HC 22.484/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 25-3-2003, DJU de 2-6-2003, p. 309.

k) Medida de segurança

Admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação. O exame de cessação da periculosidade, portanto, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo de prisão provisória.

l) Fundamentação

A decisão que concede a detração penal precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força de exigência constitucional (art. 93, IX, da CF).

Detração é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, do de prisão administrativa e do de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. Trata-se de matéria de competência do Juízo da execução, a qual não pode ser aplicada na sentença pelo Juízo da condenação, a pretexto de reduzi-la de modo a comportar um regime de pena mais benéfico (veja STJ, 3a Seção, CComp 13.922/SC, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v. u., DJU de 6-11-1995; STJ, 5a T., HC 19.285/BA, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 5-11-2002, DJU de 17-2-2003, p. 310). Não cabe, portanto, ao Juiz da condenação aplicá-la desde logo para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até porque se daria início ao cumprimento da pena em um dado regime, antes de se conhecer a pena definitiva.

5.1.3.3. Jurisprudência

A Constituição Federal, art. 5o, XLVII, b, não admitindo pena de caráter perpétuo, possibilita que o condenado, por exemplo, a mais de cem (100) anos de reclusão possa, por unificação, reduzi-la a trinta (30) anos. Limite máximo de trinta (30) anos de reclusão, resultante de unificação das penas, não assegura ao condenado o direito a progressão, a liberdade condicional ou qualquer outro instituto, tipo remição, comutação etc. (precedentes STF, HC 66.212-9/SP, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 16-2-1990; HC 65.522-0, rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 11-12-1987; STJ, HC 194/SP, rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJU de 18-6-1990). Institutos estes que serão regulados pela pena total. Condenado, por responder a dezesseis processos, à pena de cento e oito anos de reclusão. Desse limite não resulta qualquer outro efeito, ao condenado, como direito a progressão, a liberdade condicional ou qualquer outro instituto (STF, 2a T., HC 69.161-7/SP, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 14-4-1992, DJU de 12-3-1993, p. 3560. No mesmo sentido: STJ, 5a T., RHC 2.162-0/SP, rel. Min. Edson Vidigal, Ementário STJ 7/749).

5.1.4. Noções introdutórias sobre progressão de regime

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes [veja redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1o-12-2003].

Ao transitar em julgado, a sentença condenatória o faz com a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, será imutável apenas enquanto os fatos permanecerem como estão. A alteração da situação fática existente ao tempo da condenação faz com que o Juízo da execução promova as necessárias adaptações a fim de adequar a decisão à nova realidade. Assim é que o fato de alguém ter recebido um determinado regime de cumprimento da pena não significa, salvo algumas exceções, que tenha de permanecer todo o tempo nesse mesmo regime. O processo de execução é dinâmico e, dessa forma, está sujeito a modificações. Assim é que o legislador previu a possibilidade de alguém que iniciasse o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou semiaberto) obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução. Isso se denomina progressão de regime. Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, desde que satisfeitas as exigências legais. Os requisitos para a progressão são: cumprir um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do presídio.

5.1.4.1. Progressão de regime

Consiste na passagem do regime mais rigoroso para outro mais brando de cumprimento da pena privativa de liberdade. Consoante dispõe a redação do art. 112 da LEP:

A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Na antiga redação do art. 112, caput, da LEP, para que o condenado obtivesse a progressão de regime, dois eram os requisitos subjetivos: a) primeiramente, era necessário que o mérito do condenado indicasse a progressão. Com as modificações operadas pela Lei n. 10.792/2003 ao art. 112 da LEP, a expressão genérica “mérito” do condenado foi substituída por “bom comportamento carcerário”, assim atestado pelo Diretor do estabelecimento. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, como autodisciplina, senso de responsabilidade do sentenciado e esforço voluntário e responsável em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária; b) era também preciso que a decisão, motivada, fosse precedida de parecer da CTC e do exame criminológico, quando necessário (antiga redação do parágrafo único do art. 112 da LEP). A Lei n. 10.792/2003 suprimiu o referido parágrafo único, criando dois novos parágrafos, passando a dispor no § 1o que na progressão de regime:

A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

O STJ, no entanto, já editou a Súmula 439, no sentido de que: “Admite-se exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

5.1.4.2. Progressão de regime nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90

a) Introdução

O Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o que se infere do disposto no art. 5o, XLIII, da CF, o qual dispõe que:

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, a qual, originalmente, dispunha, em seu art. 2o, que os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória e a pena deveria seria cumprida integralmente em regime fechado. Uma das consequências dessa previsão é que, assim, era vedada a progressão de regimes, por força da necessidade do integral cumprimento da pena em regime de total segregação[5]. Desse modo, não havia direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.

Ocorre, no entanto, que o STF, em julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90[6], por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis[7].

Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de constitucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia Juízes e Tribunais, o STF acabou estendendo os efeitos da decisão a casos análogos.

Assim, os apenados pela prática de crime de tráfico de drogas, terrorismo, estupro, latrocínio etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefício da progressão de regime, uma vez cumprido um sexto da pena e comprovado o bom comportamento carcerário (art. 112 da LEP)[8]. É certo, no entanto, que alguns Juízes negaram força vinculante a essa decisão, deixando, portanto, de conceder a progressão de regime[9].

Tal interpretação, no entanto, acabou por gerar uma distorção, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado poderia obter, depois de cumprido um sexto da pena e comprovado bom comportamento carcerário, a progressão de regime, tal como o autor de um delito de falso documental ou de bigamia. Dispensou-se, portanto, tratamento idêntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se tabula rasa dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.

Nesse cenário, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação (DOU de 29-3-2007) e promoveu significativas modificações na Lei dos Crimes Hediondos, dentre elas a criação de uma disciplina especial para a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, reparando a distorção mencionada.

b) Lei n. 11.464/2007

A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes hediondos e equiparados deverá ser cumprida inicialmente[10] em regime fechado, e não integralmente (veja redação do § 1o do art. 2o), o que significa dizer que a progressão de regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado pela prática do crime, por exemplo, de estupro, latrocínio, extorsão mediante sequestro, terá direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).

Buscando reparar a distorção trazida pelo HC 82.959 do STF, que possibilitava a progressão uma vez cumprido um sexto da pena, a lei trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primário, a progressão se dará após o cumprimento de dois quintos da pena, isto é, 40% da pena e, se reincidente, três quintos da pena, isto é, 60% da pena.

É preciso mencionar que, na antiga redação do art. 112 da LEP, exigia-se, para a progressão de regime, que o mérito do condenado assim o recomendasse, além do que a concessão deveria ser precedida de parecer da CTC e do exame criminológico, quando necessário. A atual redação desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas indica que o condenado deve ostentar bom comportamento carcerário e a decisão deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. Os requisitos para a concessão, portanto, tornaram-se mais flexíveis, o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais temerário, em face da Lei n. 11.464/2007, que passou a autorizar expressamente a progressão de regimes para estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente, o STF vem entendendo:

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada (HC 88.052/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 28-4-2006).

No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 69560/GO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 27-2-2007, DJU de 12-3-2007, p. 300. Essa mesma Corte acabou editando a Súmula 439, no sentido de que: “Admite-se exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Finalmente, de acordo com a Súmula 715 do STF:

A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o regime mais favorável de execução.

Dessa forma, o cumprimento de 40% ou 60% da pena para obter a progressão de regime ocorrerá, segundo essa súmula, com base na pena total aplicada na sentença condenatória e não sobre o limite definido no art. 75 do CP, qual seja, 30 anos, fato este que poderá suscitar questionamentos na doutrina, em função da vedação constitucional da pena de caráter perpétuo (art. 5o, XLVII, da CF).

5.1.4.3. Progressão de regime no crime de tortura – a questão do art. 1o, § 7o, da Lei n. 9.455/97

Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1o, § 7o, assim dispôs:

O condenado por crime previsto nesta Lei, [...] iniciará o cumprimento da pena em regime fechado (grifo nosso).

Ao empregar o verbo “iniciará”, o legislador, esquecendo-se de que a Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2o, § 1o, proibia totalmente a progressão de regime, previu que o regime fechado seria apenas inicial, e não integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo e do tráfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o semiaberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi editada a Súmula 698 do STF (DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003):

Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Havia outra posição, no entanto, no sentido de que, se a tortura está prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), isso quer dizer que para o constituinte todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei n. 9.455/97, a progressão de regime passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei n. 8.072/90[11].

Sucede que, com a decisão do Plenário do STF a qual, no julgamento do HC 82.959, reconheceu incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o advento da Lei n. 11.464/2007, tal discussão doutrinária e jurisprudencial perdeu completamente o sentido, na medida em que o mencionado diploma legal passou a determinar expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, tal como ocorre com o crime de tortura. Dessa forma, a Súmula 698 do STF, a qual proibia a progressão de regime aos demais crimes hediondos, com a inovação legal, perdeu a sua eficácia.

5.1.4.4. Progressão por salto

Consiste na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não é permitida pela Lei de Execução Penal, a qual exige o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior. Por essa razão, a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário (semiaberto). Na Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, afirma-se claramente:

120. Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto.

Só há um caso em que a jurisprudência admite a progressão de regime por salto: quando o condenado cumpriu um sexto da pena no regime fechado, não consegue a passagem para o semiaberto por falta de vaga, permanece mais um sexto no fechado e acaba por cumprir esse um sexto pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o segundo sexto no fechado, embora estivesse de fato nesse regime, juridicamente estava no semiaberto, não se podendo alegar que houve, verdadeiramente, um salto. Entendimento contrário levaria à ofensa ao princípio da isonomia em relação aos presos que chegaram ao regime aberto após terem cumprido um terço da pena (um sexto no fechado + um sexto no semiaberto) e à letra expressa do art. 112 da LEP (com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).

O segundo sexto deve ser calculado sobre a pena total ou sobre a restante? Exemplo: condenado a 12 anos de reclusão, o sujeito cumpre 2 (um sexto) e vai para o semiaberto; o segundo sexto, que o levará ao regime aberto, será calculado sobre os 10 anos restantes ou sobre os 12, total imposto na sentença condenatória? Entendemos que o segundo sexto para a progressão de regime é calculado sobre o restante da pena e não sobre a pena total, em face do que consta no art. 113 do CP, aplicável analogicamente, em que a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena (princípio geral de que pena cumprida é pena extinta). O STF, entretanto, julgando o HC 69.975-8/RJ, rel. Min. Moreira Alves, chegou a adotar posicionamento em sentido contrário, com o qual não concordamos:

O cálculo de 1/6 da pena a que [...] se refere a parte final do art. 112 da Lei de Execução Penal tem como base a pena imposta na sentença que se está executando, e não o tempo que resta da pena. Inadmissibilidade, no caso, de aplicação analógica do art. 113 do Código Penal [veja DJU de 5-3-1993, p. 43].

5.1.4.5. Falta de vaga no regime semiaberto

A alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no regime semiaberto não autoriza o Magistrado à oportunidade de conceder regime aberto ou prisão-albergue domiciliar ao sentenciado que esteja cumprindo pena em regime fechado. A evolução do regime prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semiaberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, § 1o, do CP. Nesse sentido: STJ, 5a T., REsp 447/89-SP, DJU de 25-9-1989, p. 14953, RSTJ 2/220; STJ, 5a T., HC 24.457/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 4-2-2003, DJU de 17-3-2003, p. 250; STF, 2a T., RHC 66.506/89/SP, DJU de 10-3-1989, p. 3012. Em sentido contrário, entendendo ser problema atribuível ao Estado, não podendo o condenado responder pela ineficiência do Poder Público: STJ, 6a T., RHC 2.238-7/RS, rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJU de 29-3-1993, p. 5267; STJ, 6a T., RHC 1.731/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 8-3-1993, p. 3137; STJ, 5a T., RHC 2.443-8/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 10-2-1993, p. 3823; STJ, 6a T., RHC 2.641-1/RS, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 14-6-1993, p. 11791; STJ, 6a T., RHC 2.779-7/RS, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 13-12-1993, p. 27488.

5.1.4.6. Preso provisório e progressão de regime

A progressão é forma de cumprimento da pena e pressupõe a execução penal, ou seja, que a sentença condenatória tenha transitado em julgado. Após várias decisões do STF, no entanto, reconhecendo, por exceção, ser possível a progressão provisória de regime prisional, essa admissibilidade tornou-se, aliás, objeto de súmulas. Vejamos:

Súmula 716 do STF [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula 717 do STF [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

5.1.4.7. Requisitos para a progressão

a) Objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime anterior (um sexto da pena). A cada nova progressão, exige-se o requisito temporal. O novo cumprimento de um sexto da pena, porém, refere-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença. Nesse sentido: STJ, 6a T., RHC 2.050-0/GO, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Ementário STJ 6/657.

b) Subjetivo: compreende o bom comportamento, assim atestado pelo Diretor do estabelecimento carcerário. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, como autodisciplina, senso de responsabilidade do sentenciado e esforço voluntário e responsável em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária. Nota-se que, atualmente, a Lei n. 10.792/2003 suprimiu o parágrafo único do art. 112 da LEP, o qual exigia o parecer da CTC e o exame criminológico. Tal supressão, contudo, não impede que o Juiz da execução, se entender necessário para sua convicção, exija a realização do exame criminológico, já que, no sistema anterior, este constituía uma faculdade sua e não obrigação. Para reforçar nossos argumentos, convém mencionar que o STJ, no HC 61793, manteve a realização de exame criminológico para condenado por latrocínio, por entender o Exmo. Sr. Min. Francisco Peçanha Martins que, embora a Lei n. 10.792/93 tivesse deixado de exigir o exame criminológico como requisito de ordem subjetiva, nada obsta que os Magistrados determinem a realização dessa avaliação técnica, quando entenderem necessário, consideradas as periculosidades de cada caso, desde que o façam mediante decisão devidamente fundamentada. Assim, constatou a ausência de ilegalidade na determinação desse exame, ainda que o Juízo da Vara de Execuções Criminais tenha concluído pela suficiência, no caso concreto, do atestado de bom comportamento carcerário e do cumprimento de um sexto da pena. Argumentou que houve bom senso e prudência, na determinação desse exame, dada a gravidade do delito praticado. No mesmo sentido, decidiu o STF:

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada (HC 88.052/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 28-4-2006).

No mesmo sentido, vide Súmula 439 do STJ.

5.1.4.8. Habeas corpus e progressão

A progressão do condenado de um regime para outro menos rigoroso implica o exame de requisitos objetivos e subjetivos e, em consequência, a produção de provas, o que não é possível fazer no procedimento sumário do habeas corpus. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 468/SP, rel. Min. Costa Lima, Ementário STJ 4/592.

5.1.4.9. Manifestação do Ministério Público e do defensor

Nos termos do § 1o do art. 112 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003, é obrigatória a manifestação prévia do Ministério Público e do defensor, para a concessão de progressão de regime.

5.1.5. Regressão de regime

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111).

§ 1o O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2o Nas hipóteses do inc. I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

É a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir do aberto para o fechado, sem passar pelo semiaberto. Do mesmo modo, a despeito de a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o condenado poderá ser transferido para aquele regime.

5.1.5.1. Hipóteses de regressão

Prática de fato definido como crime doloso

Em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a critério do Juízo da execução.

Prática de falta grave

Graves são as faltas relacionadas no art. 50 da LEP, dentre as quais se destaca a fuga. Embora não tipifique crime, a fuga é uma grave violação dos deveres disciplinares do condenado, ensejando punições na órbita administrativa. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

Constituindo a fuga falta grave que autoriza a regressão para regime mais rigoroso (arts. 50 e 118, I, da LEP), pode o Juiz das Execuções determinar cautelarmente a suspensão do regime semiaberto em que se encontrava o apenado, sem prejuízo do seu direito de ser posteriormente ouvido antes da decisão final de regressão para o regime fechado (art. 118, § 2o, da LEP) (STJ, 5a T., REsp 53.817-0/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, Ementário STJ 16/476).

Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111)

Frustração dos fins da execução, no caso de estar em regime aberto

Isso ocorre quando o condenado assume conduta que demonstra incompatibilidade com o regime aberto. Exemplo: abandonar o emprego. Essa hipótese é mais abrangente do que a prevista no segundo bullet.

Não pagamento da multa cumulativa, no caso de regime aberto

Essa hipótese foi revogada pela Lei n. 9.268, de 1o de abril de 1996, que considerou a multa dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente o seu não pagamento no direito de liberdade do condenado.

Obs.: A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, necessitando, no entanto, de regulamentação pelo Poder Executivo (cf. art. 3o). Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: (a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inc. II); (b) determinar a prisão domiciliar (inc. IV).

O art. 146-C da LEP traz algumas instruções acerca dos cuidados que deverá o condenado adotar em relação ao equipamento. Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI desse parágrafo (cf. LEP, art. 146-C, parágrafo único, I, II, VI e VII, respectivamente).

5.1.6. Remição

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo.

§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.

§ 1o O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

§ 2o Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias remidos.

5.1.6.1. Remição penal

Remição é o direito que o condenado em regime fechado ou semiaberto tem de remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. A Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011, trouxe inúmeras inovações ao instituto da remição, ampliando o benefício para abarcar também a atividade estudantil.

Assim, o condenado que cumpre pena em regime semiaberto (e fechado) poderá remir, não só pelo trabalho, mas também pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o do art. 126 da LEP (art. 126, § 6o, da LEP).

Por força das inovações trazidas pela Lei n. 12.433/2011, resta superada a Súmula 341 do STJ, no sentido de que, “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em “remissão”, pois não quer dar a ideia de perdão ou indulgência ao preso, mas em “remição”, visto que se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado está pagando um dia de pena a cada 3 dias de trabalho ou um dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias (art. 126, § 1o, I, da LEP).

As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2o, da LEP).

O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5o, da LEP).

O preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto, pois a mera vontade de trabalhar (ou estudar) não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao benefício, é imprescindível o efetivo trabalho (ou estudo).

Somente em um caso o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar (ou estudar): quando vinha trabalhando, sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir (art. 126, § 4o, da LEP).

A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa [art. 126, § 8o, da LEP].

Somente pode ser considerada para os fins de remição a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de seis horas em um dia não terá direito ao desconto; por outro lado, não é possível ao condenado aproveitar o que exceder a oito horas de trabalho em um dia e conseguir mais do que um dia de trabalho. Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem (art. 126, § 3o, da LEP).

O Juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP).

A posse de telefone celular e seus componentes e acessórios, a partir do advento da Lei n. 11.466/2007, passou a constituir falta grave e, portanto, passou a ser possível a perda de parte dos dias remidos.

As atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho, para fins de remição.

A remição aplica-se às hipóteses de prisão cautelar (art. 126, § 7o, da LEP). No entanto, de acordo com o art. 31, parágrafo único, da LEP, o preso provisório não está obrigado ao trabalho e só pode ser executado no interior do estabelecimento.

O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 da LEP).

Finalmente, a Lei n. 12.433/2011 possibilitou ao condenado que cumpre pena em regime aberto ou que usufrui liberdade condicional remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o do art. 126 (art. 126, § 6o, da LEP).

5.2. Penas alternativas em geral

5.2.1. Antecedente histórico

O 6o Congresso das Nações Unidas, reconhecendo a necessidade de buscar alternativas para a pena privativa de liberdade, cujos altíssimos índices de reincidência (mais de 80%) recomendavam uma urgente revisão, incumbiu o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente de estudar a questão. Apresentada a proposta, foi aprovada no 8o Congresso das Nações Unidas, realizado em 14 de dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tóquio, também conhecidas como Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (GOMES, 1999, p. 23).

5.2.2. Objetivo fundamental das Regras de Tóquio

Promover o emprego de medidas não privativas de liberdade.

5.2.3. Medidas alternativas

Constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, como reparação do dano, extintiva da punibilidade, exigência de representação do ofendido para determinados crimes, transação penal, suspensão condicional do processo, composição civil caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou representação etc. Não se trata de penas, mas de institutos que impedem ou paralisam a persecução penal, não se confundindo, portanto, com as penas alternativas.

5.2.4. Classificação das medidas alternativas

Também se classificam em consensuais e não consensuais, conforme dependam ou não da concordância do acusado. Como exemplo das primeiras temos a suspensão condicional do processo e a composição civil extintiva da punibilidade; caracterizam a segunda espécie o sursis e o perdão judicial.

5.2.5. Penas alternativas

Constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas restritivas de direitos.

5.2.6. Penas alternativas consensuais

Sua aplicação depende da aquiescência do agente. Exemplo: pena não privativa de liberdade (multa ou restritiva de direitos) aplicada na transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95).

5.2.7. Penas alternativas não consensuais

Independem do consenso do imputado. Subdividem-se em:

diretas: aplicadas diretamente pelo Juiz, sem passar pela pena de prisão, como no caso da imposição da pena de multa cominada abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de direitos do Código de Trânsito Brasileiro, as quais são previstas diretamente no tipo, não carecendo de substituição.

substitutivas: quando o Juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alternativa.

5.2.8. Diferença entre penas alternativas e medidas alternativas

Medidas alternativas são soluções processuais ou penais para evitar o encarceramento cautelar provisório (por exemplo: rol de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, por força da Lei n. 12.403/2011, incluindo-se a concessão de fiança) ou a prisão imposta por condenação criminal definitiva (exemplo: suspensão condicional do processo, ampliação das hipóteses de cabimento de fiança, facilitação da progressão de regime, maior acesso ao livramento condicional e ao sursis etc.). Diferem das penas alternativas porque não constituem penas, mas opções para evitar a persecução penal e, por conseguinte, a imposição da pena privativa de liberdade, por sentença judicial.

5.2.9. Alternativas penais

São todas as opções oferecidas pela lei penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade. Comportam duas espécies: a) as medidas penais alternativas (transação, suspensão do processo etc.); b) as penas alternativas.

5.2.10. Lei n. 9.714/98

Antes de seu advento, havia, além da multa, outras cinco penas alternativas, todas elas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade; limitação de fim de semana; proibição do exercício de cargo ou função; proibição do exercício de profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo. Com essa legislação, foram criadas outras quatro: prestação pecuniária em favor da vítima; perda de bens e valores; proibição de frequentar determinados lugares e prestação pecuniária inominada.

Dessa forma, atualmente o Código Penal contempla, além da existente e conhecida pena pecuniária, outras nove sanções alternativas:

prestação de serviços à comunidade;

limitação de fim de semana;

quatro interdições temporárias de direito: proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou atividade; suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que ela foi extinta pelo Código de Trânsito Brasileiro); proibição de frequentar determinados lugares;

prestação pecuniária em favor da vítima;

prestação inominada;

perda de bens e valores.

5.2.10.1. Natureza do elenco legal das penas alternativas

Trata-se de rol taxativo, não havendo possibilidade de o Juiz criar, discricionariamente, novas sanções substitutivas.

5.2.10.2. Objetivos da Lei n. 9.714/98

Dar cumprimento ao disposto no art. 5o, XLVI, da CF, que prevê a pena de prestação social alternativa, e atingir as seguintes metas:

diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário;

favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente;

reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência;

preservar os interesses da vítima.

5.2.10.3. Modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro

Com essa legislação, amplia-se um pouco mais o modelo de jurisdição consensual e alternativa inaugurado em 1995 com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, em oposição ao modelo penal clássico, cuja eficiência estava fundada na difusão do medo coletivo da sanção penal (prevenção geral), pela convicção de que, quanto mais severa a repressão, maior a inibição à prática delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 9.605/98, que definiu os crimes contra o meio ambiente, a qual, em seu art. 8o, aumentou o rol das penas restritivas de direitos aplicáveis aos delitos nela tipificados. É certo que, por um lado, o modelo penal clássico já contava com medidas alternativas despenalizadoras, como livramento condicional, sursis, remição de pena, multa substitutiva etc.; no entanto, não se pode negar que a Lei n. 9.714/98 caracteriza a adoção de um compromisso ainda maior com um novo e alternativo modelo penal, o qual passará a conviver lado a lado com o sistema tradicional ainda vigente.

5.2.10.4. Competência para aplicação da lei nova mais favorável

Há conflito intertemporal para os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.714/98.

a) Após o trânsito em julgado

Transitada em julgado a sentença condenatória e expedida a guia de recolhimento (art. 105 da LEP), inicia-se a competência do Juízo da execução, o qual, portanto, deverá proceder à aplicação da lei nova favorável, não havendo que falar em revisão criminal nem se cogitando de rescisão da coisa julgada, mas de mera adaptação à nova realidade jurídica, invocando-se a cláusula rebus sic stantibus (arts. 66, I, da LEP e 13 da LICPP e Súmula 611 do STF).

b) Processo em andamento sem sentença de primeiro grau

Não havendo trânsito em julgado, se o processo ainda estiver em andamento perante o Juízo de primeira instância, caberá ao próprio Magistrado a aplicação da novatio legis in melius.

c) Processo em grau de recurso

Nessa fase caberá ao órgão jurisdicional ad quem a aplicação da novatio legis. Entendemos não ser o caso de remeter novamente os autos à primeira instância, a qual já esgotou sua jurisdição, de acordo com a legislação vigente à época. Não há que falar em ofensa à ampla defesa e ao contraditório, muito menos ao duplo grau de jurisdição, pois todos esses princípios foram respeitados pela lei vigente ao tempo da sentença (se não foram, o caso é de anulação da sentença e não de aplicação de novatio legis in melius).

5.2.10.5. Condenação posterior à pena privativa de liberdade

Se, durante a execução da pena restritiva de direitos, sobrevier condenação – por outro crime – à pena privativa de liberdade, a conversão não será obrigatória, podendo o Juiz decidir pela subsistência da pena restritiva sempre que o seu cumprimento for compatível com a nova sanção (art. 44, § 5o, do CP).

5.2.10.6. Conversão da pena alternativa em privativa de liberdade

Anteriormente à Lei n. 9.714/98, a questão da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade estava tratada no art. 45 do CP. Atualmente, de acordo com o § 5o do art. 44, acrescentado pela nova legislação, sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o Juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa forma, de acordo com o novo dispositivo, haverá a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade quando:

durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier condenação à pena privativa de liberdade. Trata-se, obrigatoriamente, de decisão transitada em julgado, por imperativo do princípio do estado de inocência;

a nova condenação tornar impossível o cumprimento da pena alternativa.

Além disso, também haverá conversão quando:

o condenado não for encontrado para ser intimado do início do cumprimento da pena;

houver o descumprimento injustificado da restrição imposta ou quando o condenado praticar falta grave.

Obs.: antes de converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal e a observância do contraditório, pois esses princípios também devem ser observados na execução penal, durante a qual subsiste o devido processo legal.

5.2.10.7. Regime aberto e sursis

A condenação não torna, em nenhum desses dois casos, impossível o cumprimento da pena alternativa, razão pela qual não acarreta a conversão em pena privativa de liberdade.

5.2.10.8. Regimes fechado e semiaberto

A condenação nesse caso torna impossível o prosseguimento da execução da pena alternativa restritiva de direitos, acarretando, por conseguinte, a sua conversão em privativa de liberdade. Em se tratando de pena alternativa pecuniária, contudo, não haverá a conversão, uma vez que não existe qualquer incompatibilidade entre o cumprimento dela e a nova condenação.

5.2.10.9. Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante, por devedor solvente

Como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, § 2o, do CP, ficando revogado o art. 60, § 2o, do Estatuto Repressivo. Por não se tratar de pena restritiva de direitos, entretanto, não se submete às regras de conversão delas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.

5.2.10.10. Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade resultante de conversão

Convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, será deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo ele cumprir preso somente o período restante. A lei determina, no entanto, seja respeitado um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão, não podendo o agente ficar preso por menos tempo, ainda que restem menos de 30 dias para o cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se, operada a dedução, resultar um período inferior, o condenado deverá ficar pelo menos 30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não há exigência de período mínimo (art. 44, § 4o, do CP). De acordo com a legislação anterior, desprezava-se o tempo de cumprimento da pena restritiva, e o sujeito tinha de cumprir preso todo o período correspondente à pena aplicada na sentença condenatória, o que era profundamente injusto. Quanto às penas restritivas pecuniárias, como não existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo é que se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o percentual já pago pelo condenado. Assim, se já tiver pagado metade do valor, somente terá de cumprir preso metade da pena privativa aplicada na sentença condenatória.

Obs.: na hipótese de descumprimento de pena restritiva de direitos imposta em transação penal, nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, o STF, por sua 2a T., adotou o entendimento de que a sentença a qual aplica a penalidade por ocasião da audiência preliminar, de que cuida o art. 76 da Lei n. 9.099/95, não é condenatória nem absolutória, mas homologatória da transação penal. Desobedecidas as restrições impostas, a consequência não será a conversão em pena privativa de liberdade, mas a desconstituição do acordo penal e a remessa dos autos ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia, dando-se início ao processo criminal pelas vias normais (STF, 2a T., HC 79.572/GO, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 29-2-2000, DJU de 22-2-2002, p. 34).

5.2.10.11. Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade, para incidência do sistema alternativo

a) Infrações de lesividade insignificante

Acarretam a atipicidade do fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social.

b) Infrações de menor potencial ofensivo

Menor potencial não se confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com pena de até 2 anos de prisão e todas as contravenções, os quais são beneficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais.

c) Infrações de médio potencial ofensivo

Punidas com pena mínima não superior a 1 ano, admitem a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. São também os crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até 4 anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas.

d) Infrações de grande potencial ofensivo

Crimes graves, mas não definidos como hediondos – homicídio simples, por exemplo.

e) Infrações hediondas

Às quais se aplica o regime especial da Lei dos Crimes Hediondos.

Incidência do sistema penal alternativo: o sistema penal alternativo incide prioritariamente nos grupos intermediários (b e c), mas isso não significa que não haja medida alternativa também nos grupos d e e, inclusive nas infrações hediondas, para as quais se prevê livramento condicional (art. 5o da Lei n. 8.072/90).

5.2.11. Classificação das penas alternativas

São de dois tipos:

penas restritivas de direitos;

pena de multa.

5.2.11.1. Penas restritivas de direitos

São classificadas em penas restritivas de direitos em sentido estrito e penas restritivas de direitos pecuniárias.

a) Penas restritivas de direitos em sentido estrito

Consistem em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito. São elas:

prestação de serviços à comunidade;

limitação de fim de semana;

as quatro interdições temporárias de direitos: proibição de frequentar determinados lugares; proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou atividade e suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que essa foi extinta pelo Código de Trânsito Brasileiro).

b) Penas restritivas de direitos pecuniárias

Implicam uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vítima ou seus herdeiros.

São elas:

prestação pecuniária em favor da vítima;

prestação inominada;

perda de bens e valores.

c) Distinção entre a pena de multa e as penas restritivas pecuniárias

A multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor (art. 51 do CP). As penas alternativas pecuniárias, ao contrário, admitem conversão (art. 44, § 4o, do CP). Por essa razão, não há como confundir as novas espécies de penas restritivas de direitos constantes do art. 43 do CP com a pena de multa, embora todas tenham caráter pecuniário.

d) Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa restritiva de direitos

Requisitos objetivos

– Quantidade da pena privativa de liberdade aplicada: deve ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível, independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo esse requisito.

– Natureza da infração penal: crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. O crime culposo, mesmo quando cometido com emprego de violência, como é o caso do homicídio culposo e das lesões corporais culposas, admite a substituição por pena restritiva. A lei, portanto, refere-se apenas à violência dolosa.

Requisitos subjetivos

Não ser o réu reincidente em crime doloso. Atualmente, o reincidente pode beneficiar-se da substituição, pois a nova lei vedou o benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela prática de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição. Se entre a extinção da pena do crime doloso anterior e a prática do novo delito doloso tiverem decorrido mais de cinco anos, o condenado fará jus à substituição, não subsistindo a vedação (o chamado período depurador, também conhecido como prescrição quinquenal da reincidência).

A culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou, ainda, os motivos e circunstâncias recomendam a substituição.

Requisito da quantidade de pena na hipótese de concurso de crimes

Na hipótese de concurso de crimes, deve ser levado em conta o total da pena imposta, em decorrência da aplicação do critério da exasperação. Desse modo, se, aplicada a regra do concurso formal ou do crime continuado, o total da pena privativa de liberdade efetivamente imposta não exceder a 4 anos, será possível a substituição por pena alternativa. Na hipótese de concurso material, também será vedado o benefício se o total fixado in concreto exceder a 4 anos, pouco importando que cada uma das penas, isoladamente, seja inferior a esse patamar. Assim, se, por exemplo, o agente vem a ser condenado a 2 anos de detenção por um crime e a 3 anos de detenção por outro, ambos cometidos em concurso material, não terá direito ao benefício da substituição por pena alternativa, uma vez que, somadas, essas penas excedem o limite legal de 4 anos. De notar que o art. 44, I, do CP refere-se de modo expresso à pena efetivamente aplicada e não à pena cominada abstratamente (GOMES, 1999, p. 109; GONÇALVES, 2001, p. 15).

Crime cometido sem violência ou grave ameaça

A lei se refere exclusivamente à violência dolosa, não impedindo o benefício no caso de homicídio culposo e lesões corporais culposas. A violência que obsta a substituição é a empregada contra a pessoa, logo, se há emprego de força bruta contra coisa, seja pública ou privada, nada impede a aplicação da pena alternativa.

Crime de lesões corporais leves (art. 129, caput, do Código Penal), constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147) e contravenção de vias de fato (art. 21 da Lei das Contravenções Penais)

Embora cometidos com violência ou ameaça, admitem a substituição por pena alternativa, pois são infrações de menor potencial ofensivo, as quais comportam transação penal e imposição consensual de pena não privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de instaurada a relação processual, essas infrações penais beneficiam-se de medidas penais alternativas, não há razão para impedi-las na sentença final, quando transcorrido todo o processo. Não se aplica, portanto, o requisito da não violência ou da ausência de grave ameaça, sendo possível a imposição de pena alternativa (GOMES, 1999, p. 111; GONÇALVES, 1998, p. 19).

Violência doméstica e familiar contra a mulher

A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de agosto de 2006, teve um período de vacatio legis de 45 dias, entrando em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. O mencionado diploma: a) criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher; b) dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher; c) estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. A lei dificultou a aplicação de penas alternativas. Assim, dispõe o art. 17 da lei:

É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Trata-se de dispositivo penal mais gravoso, na medida em que limita a incidência das penas alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, não pode retroagir para prejudicar o réu. Convém mencionar que os arts. 5o e 7o da mencionada lei nos trazem o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher. Podemos conceituá-la, nos termos da lei, como “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” no âmbito da unidade doméstica, no âmbito da família ou

em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Crime hediondo ou tráfico ilícito de entorpecentes

Havia um amplo debate acerca da possibilidade da concessão do sursis ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, havendo posicionamento no sentido de que, de acordo com o art. 2o, 1o, da Lei n. 8.072/90, a pena nesses delitos deveria ser cumprida integralmente em regime fechado, o que, por óbvio, seria incompatível com a pena alternativa ou o sursis. Nesse sentido, STJ:

As alterações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico, a impedir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STJ, 6a T., HC 27972/TO, rel. Min. Paulo Medina, j. em 3-2-2004, DJU de 8-3-2004, p. 335)[12].

Em sentido contrário, havia pronunciamento do STF no sentido de que

nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a ideia desse regime (STF, 1a T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU de 11-11-2005, p. 29).

E, ainda: Damásio de Jesus (2001b, p. 29)[13], para quem igualmente seria possível a substituição, condicionando-se à satisfação dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos. O mesmo entendimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos e assemelhados[14]. E, de acordo com o STJ:

Declarada a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n. 8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas restritivas de direitos e o sursis (STJ, 6a T., HC 54518/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16-5-2006, DJU de 1o-8-2006, p. 558).

Mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, o regime inicial fechado de cumprimento de pena e, por conseguinte, a autorização para a progressão de regime, nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, passaram a ser objeto de expressa autorização legal, de forma que a antiga vedação legal (art. 2o, § 1o), a qual, para muitos, era óbice para a conversão da pena em restritiva de direitos, não mais existe. De qualquer modo, pondere-se que, dificilmente, os autores desses crimes preencherão os requisitos do art. 44, III, dado que a personalidade do agente, os motivos e circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro ou atentado violento ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituição quando houvesse o emprego de violência real: STJ, 6a T., RHC 9.135/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 19-6-2000, p. 210.

Tráfico de drogas: a Lei n. 11.343/ 2006, buscando dar um tratamento mais rigoroso aos condenados por tráfico de drogas, vedou expressamente a concessão do sursis e a conversão da pena em restritiva de direito, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37. No entanto, em 1o de setembro de 2010, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4o do art. 33 do mesmo diploma legal.

Condenação por roubo simples praticado com emprego de meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência

Se a pena aplicada for de 4 anos, surgirá a dúvida sobre a possibilidade ou não de substituição por pena alternativa. Isso porque não houve emprego de violência ou de ameaça, mas de um terceiro meio não previsto em lei como óbice ao benefício. A nosso ver não cabe a substituição, uma vez que se trata de tipo impróprio de violência. Não se cuida aqui de empregar analogia in malam partem, mas de obter o exato significado da expressão “violência” empregada no art. 44 do CP, significando qualquer forma de coação física exercida contra a vítima para forçá-la a agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a força bruta, seja por meio de quaisquer artifícios que aniquilem sua capacidade de querer.

Reincidência

Reincidente em crime doloso

A lei é expressa ao vedar o benefício ao reincidente em crime doloso (art. 44, II, do CP), logo em hipótese alguma poderá obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como a lei não excepcionou a hipótese da condenação à pena de multa, como o fez no sursis (art. 77, § 1o, do CP), se o agente for reincidente em crime doloso, não terá direito ao benefício da pena alternativa, ainda que a condenação anterior tenha sido a pena pecuniária.

Período depurador

Decorridos mais de cinco anos entre a extinção da pena anterior e a prática do novo delito, opera-se a chamada prescrição quinquenal da reincidência, cessando, em virtude dela, a reincidência e qualquer óbice para a substituição por pena alternativa (art. 64, I, do CP).

Reincidente específico

Da mesma forma que o reincidente em crime doloso, não tem direito ao benefício (art. 44, § 3o, do CP). Será considerado assim o agente que reincidir em crime da mesma espécie, isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco importando se na forma simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada.

Demais reincidentes

Quanto aos demais reincidentes, o benefício poderá ser concedido. Para que isso seja possível, no entanto, será necessário o Juiz entender que a medida, além de preencher todos os requisitos legais, é socialmente recomendável. Trata-se, portanto, de faculdade do Juiz da condenação, e não de direito público subjetivo do condenado.

A questão do § 3o do art. 44 do Código Penal

Esse dispositivo prevê:

Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Como se nota, essa regra admite o benefício para todos os reincidentes, somente o impedindo para o reincidente específico. Ora, há uma aparente contradição entre esse § 3o e o inc. II do art. 44 do CP. Isso porque o último é expresso ao proibir o benefício da substituição por pena alternativa ao reincidente em crime doloso, ao passo que o § 3o se refere genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida se revele socialmente recomendável, ressalvado o reincidente específico. Dessa forma, fica a dúvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito às penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente específico, não faz jus à substituição? Entendemos que o § 3o do art. 44 não tem o condão de revogar a letra expressa de seu inc. II, portanto, ao se referir ao “condenado reincidente”, está fazendo menção ao não reincidente em crime doloso, pois, do contrário, tornaria letra morta a proibição anterior.

A conclusão a que se chega, enfim, é a de que nem o reincidente em crime doloso nem o reincidente específico têm direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Em sentido contrário orienta-se Luiz Flávio Gomes (1999, p. 114), para quem

se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o § 3o do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceção, nesses termos: se o condenado for reincidente (em crime doloso, evidentemente, porque o § 3o está em conexão lógica, topográfica e sistemática com o inc. II citado), o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Para o ilustre penalista, a norma do § 3o do art. 44 foi criada para abrandar os rigores da proibição do inc. II do mesmo artigo, aplicando-se, por conseguinte, ao reincidente em crime doloso (se ele não for reincidente específico, poderá ter acesso ao benefício) (JESUS, 2000, v. 1, p. 534).

Com essa interpretação, surge um problema: se o § 3o mencionado diz respeito somente ao reincidente em crime doloso, não se aplicando aos demais reincidentes, a exigência feita pelo dispositivo, no sentido de que somente haverá a substituição se a medida for socialmente recomendável, não poderia ser feita para toda a imensa gama de reincidentes que não o fossem em crime doloso. Não nos parece ter sido esse o espírito da lei, a qual pretendeu vedar de maneira absoluta o benefício aos reincidentes dolosos e específicos e, no que tange aos demais reincidentes, condicionar sua aplicação à conveniência social da medida.

Síntese da questão afeta à reincidência

De acordo com nosso entendimento:

reincidente em crime doloso: não pode ter a pena privativa de liberdade substituída pela pena alternativa em hipótese alguma, salvo se decorrido o período depurador;

reincidente específico: a mesma coisa;

reincidente: pode ter a pena privativa de liberdade substituída pela pena alternativa, desde que preenchidos os requisitos legais e o Juiz entenda ser a medida socialmente recomendável.

e) Regras complementares

São as seguintes:

Na condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, pouco importando se a infração é dolosa ou culposa. Nunca poderá haver, no entanto, aplicação cumulativa de multa e pena restritiva de direitos, sendo a pena igual ou inferior a 1 ano. Caso a sanção imposta seja superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2o, do CP).

Se o condenado for reincidente, o Juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (art. 44, § 3o, do CP).

A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão (art. 44, § 4o, do CP).

Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade por outro crime, o Juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (art. 44, § 5o, do CP).

f) A revogação do art. 60, § 2o, do Código Penal

Para Luiz Flávio Gomes (1999, p. 120), o referido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante, aplicada em substituição à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 6 meses, está revogado, uma vez que, com a atual redação do art. 44, § 2o, tornou-se possível a substituição por multa, quando a pena privativa de liberdade não exceder a 1 ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art. 44. A multa vicariante, portanto, passa a ser prevista no art. 44 e seu § 2o, ficando revogado o art. 60, § 2o, do CP[15].

g) Penas alternativas pecuniárias

Prestação pecuniária

A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo Juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos. O Poder Judiciário não pode ser o destinatário da prestação, pois, apesar de ter destinação social, não é entidade. O montante será fixado livremente pelo Juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou a seus herdeiros. Em hipótese alguma será possível sair dos valores mínimo e máximo fixados em lei, não se admitindo, por exemplo, prestação em valor inferior a um salário mínimo, nem mesmo em caso de tentativa.

Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto máximo da prestação pecuniária em 360 salários mínimos, seguiu critério diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (art. 45, § 3o, do CP), no qual o limite do valor é o total do prejuízo suportado pela vítima ou o do provento obtido com o crime (o que for maior). A nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor da prestação pecuniária ao prejuízo suportado pelo ofendido, estaria inviabilizando sua aplicação àqueles crimes em que não ocorre prejuízo, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários, o que vale dizer, a fixação da prestação pecuniária não impede a futura ação civil reparatória (actio civilis ex delicto).

Importante notar que, se o Juiz atribuir o benefício da prestação pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou seus herdeiros, não haverá dedução do valor na futura ação indenizatória, porquanto não coincidentes os beneficiários. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, joias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente.

Prestação inominada

No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, em entidades públicas ou privadas. A interpretação, aqui, deve ser a mais ampla possível, sendo, no entanto, imprescindível o consenso do beneficiário quando o crime tiver como vítima pessoa determinada. Damásio de Jesus (2000, v. 1, p. 537) entende que a prestação inominada corresponde a uma espécie de “pena inominada”, o que feriria o princípio da legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e ensejando dúvida a respeito do verdadeiro conteúdo da resposta penal. Faz, porém, a seguinte ressalva:

O dispositivo, contudo, encontra-se em consonância com as Regras de Tóquio, que recomendam ao juiz, depois de arrolar dezesseis medidas penais alternativas (non-custodial measures), a aplicação, se necessário e conveniente, de “qualquer outra medida que não envolva detenção pessoal”. Medida liberal, corresponde, entretanto, ao ideal de Justiça, pela qual ao juiz, nas infrações de menor gravidade lesiva cometidas por acusados não perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados os princípios da segurança social e da dignidade, desde que adequada ao fato e às condições pessoais do delinquente.

Perda de bens e valores

Trata-se da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, como títulos de crédito, ações etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas apenas os bens do condenado, uma vez que a pena não pode passar de sua pessoa (art. 5o, XLV, da CF).

Não devemos confundir a perda de bens e valores, prevista como pena alternativa pela nova legislação, com o confisco dos bens que constituírem instrumento, produto e proveito do crime (instrumenta e producta sceleris – art. 91, II, a e b, do CP). Enquanto a perda de bens e valores é pena principal, o confisco configura mero efeito secundário extrapenal da condenação. Além disso, a nova pena atinge bens e valores de natureza e origem lícitas, o que não ocorre com o confisco.

A perda de bens e valores pertencentes aos condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Funpen, e o seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em consequência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais elevado. Exemplo: no crime de dano, o prejuízo da vítima é superior ao lucro do agente, que, aliás, pode não ser nenhum. Prevalecerá, nesse caso, o montante equivalente ao prejuízo suportado pelo ofendido. Excepcionalmente, de acordo com o que dispuser a legislação especial, os bens e valores poderão reverter a outras entidades e fins.

O Funpen foi instituído pela LC n. 79, de 7 de novembro de 1994, está regulamentado pelo Dec. n. 1.093, de 23 de março de 1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização do sistema penitenciário brasileiro, como a construção, a reforma e a ampliação de estabelecimentos carcerários. O Funpen pode repassar recursos aos Estados para a consecução de seus fins. Convém relembrar o que acima foi dito, no sentido de que a perda de bens e valores não pode recair sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou seja, não tem por objeto o produto (vantagem direta obtida com a prática delituosa – exemplo: o bem móvel furtado) nem o proveito (vantagem indireta – exemplo: o dinheiro obtido pelo ladrão com a venda do bem furtado), mas apenas os bens que integram o patrimônio legal e regular do agente.

Princípio da personalidade da pena (art. 5o, XLV, da Constituição Federal)

Para Luiz Flávio Gomes (1999, p. 138), uma vez fixados na sentença, a prestação pecuniária e o perdimento de bens e valores podem ser cobrados dos herdeiros, até os limites da herança, uma vez que se destinam exclusivamente à reparação de parcela do dano patrimonial suportado pela vítima, não tendo, portanto, caráter de pena. Sustenta que a CF, em seu art. 5o, XLV, ao dispor sobre o princípio da personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a obrigação de reparar o dano ser executada contra os sucessores do condenado e o perdimento de bens ultrapassar a pessoa do delinquente. Alicerça seu entendimento no fato de essas penas alternativas possuírem finalidade exclusivamente reparatória, ao contrário da pena de multa, a qual, por ter caráter punitivo, não pode passar da pessoa do condenado.

Nosso entendimento

A perda de bens e valores não pode passar da pessoa do condenado, uma vez que, no momento em que se opera o trânsito em julgado, esses bens se transferem automaticamente de seu patrimônio. Não há, portanto, que se falar em execução contra os herdeiros, pois, como o bem já foi perdido para o Fundo Penitenciário, eles não mais o possuem e, ao se desfazerem dele, estariam praticando o crime de disposição de coisa alheia como própria (art. 171, § 2o, I, do CP). No que diz respeito à prestação pecuniária, embora tenha finalidade reparatória, não perde o seu caráter de pena. Em primeiro lugar porque nem sempre o valor pago será descontado da futura indenização ex delicto, por exemplo, na hipótese de o beneficiário ser uma entidade e não a própria vítima. Nesse caso, não há nenhuma finalidade reparatória. Ora, a prestação pecuniária não pode em alguns casos ser pena e em outros, reparação do dano, dependendo de quem o Juiz escolher como destinatário do pagamento. Além disso, se não for paga, pode ser convertida em pena privativa de liberdade. Se a pena de multa, que não pode ser convertida em privativa, não passa da pessoa do delinquente, não parece correto permitir que a prestação pecuniária, que admite essa conversão, se transfira aos herdeiros do falecido. Finalmente, se, por um lado, o art. 5o, XLV, da CF, ao prever o princípio da personalidade da pena, permitiu a transmissão aos herdeiros da obrigação de reparar o dano, por outro exigiu prévia regulamentação expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, cuja incidência depende de legislação inferior complementadora que discipline o assunto. Como a Lei n. 9.714/98 limitou-se a criar as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores, sem regulamentar, em momento algum, a transmissão da obrigação aos sucessores, ainda não é possível cogitar dessa hipótese.

Execução da prestação pecuniária

É feita pelo próprio beneficiário, que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido ao Juízo da execução para que se proceda à conversão em pena privativa de liberdade. Desse modo, transitada em julgado a sentença que impôs a prestação pecuniária, o beneficiário deverá extrair cópia do título executivo e ingressar com a execução por quantia certa contra devedor solvente, no Juízo Cível. Frustrada a cobrança e inexistindo bens para penhora, cabe ao beneficiário comunicar o ocorrido ao Juízo da execução penal para que, cientificado o Ministério Público, se proceda à conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade. Importante notar que a grande vantagem da prestação pecuniária em relação ao efeito genérico e automático da condenação, consistente na obrigação de reparar o dano ex delicto, é a de que, enquanto nesse último caso a vítima ou seus herdeiros têm um título certo, mas ilíquido, sendo necessário prévio processo de liquidação (por artigos), na prestação pecuniária é fixado o valor do pagamento, dispensando a parte da tormentosa tarefa de liquidar o montante a ser cobrado[16].

h) Penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos)

Características

Em regra, possuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as penas privativas de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Desse modo, a pena restritiva de direitos, embora seja autônoma, tem caráter substitutivo, não podendo ser aplicada diretamente e sim em substituição à pena corporal imposta. No Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), porém, há alguns casos de cominação abstrata e autônoma de pena restritiva de direitos (veja arts. 302, 303 e 306).

Duração

A redação do art. 55 do CP, determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a prever:

As penas restritivas de direitos referidas nos incs. III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.

Dessa forma, foi inserida uma ressalva até então não existente.

Exceção à regra legal do art. 55

O art. 46, § 4o, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, ao tratar da prestação de serviços à comunidade, passou a dispor:

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída por essa restritiva de direitos for igual ou inferior a 1 ano, o seu tempo de duração será o mesmo. Por exemplo: 8 meses de detenção equivalem a 8 meses de prestação de serviços à comunidade. Sendo a pena privativa superior a 1 ano, no entanto, o Juiz poderá fixar uma duração menor do que esse total, desde que não inferior à sua metade. Esse benefício foi estendido também para a limitação de fim de semana e para as interdições temporárias de direitos, por determinação expressa do art. 55 do CP. Dessa forma, a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana e as interdições temporárias de direitos, quando forem aplicadas em substituição a penas privativas de liberdade superiores a 1 ano, não terão necessariamente a mesma duração delas, podendo ser fixadas em quantidade menor, desde que não inferior à metade.

Injustiças decorrentes dessa regra

Sujeito condenado a 1 ano e 6 meses de detenção tem sua pena substituída por 9 meses de prestação de serviços à comunidade (metade da pena fixada, de acordo com o art. 46, § 4o, do CP). Se tivesse sido condenado a 11 meses de detenção, teria de cumprir exatamente esse período de pena restritiva, uma vez que o benefício da substituição por tempo menor só tem cabimento quando a pena aplicada exceder a 1 ano. À vista disso, entendemos que o benefício da substituição por tempo menor, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade imposta, deve ser estendido também às penas inferiores a 1 ano, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Cumulação

Sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade que substituem. Ou o Juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui pela restritiva de direitos. No caso das penas restritivas do Código de Trânsito Brasileiro, é possível a aplicação cumulativa, uma vez que elas estão cominadas abstratamente no tipo, cumulativamente com as penas privativas de liberdade.

Espécies

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Possui as seguintes características:

– Consiste na atribuição de tarefas ao condenado, em entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas.

– A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade.

– As tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal (art. 30 da LEP), e não existe pena remunerada.

– As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado.

– A carga horária de trabalho consiste em uma hora por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, § 3o, do CP).

– Cabe ao Juiz da execução designar a entidade credenciada na qual o condenado deverá trabalhar (art. 149, I, da LEP).

– A entidade comunicará mensalmente ao Juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, as atividades e o aproveitamento do condenado (art. 150 da LEP).

– Se a pena substituída for superior a 1 ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa de liberdade (arts. 55 e 46, § 4o, do CP), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

– Por entidades públicas devemos entender as pertencentes tanto à Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas pela prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta, podem receber a prestação de serviços: as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias e as entidades subvencionadas pelo Poder Público.

Limitação de fim de semana

Possui as seguintes características:

– A limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, na Casa do Albergado (art. 93 da LEP) ou outro estabelecimento adequado.

– O estabelecimento encaminhará mensalmente ao Juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.

Obs.: de acordo com o parágrafo único do art. 152, acrescentado pela Lei n. 11.340/2006:

Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.

Interdição temporária de direitos

Possui as seguintes características:

– Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública e de mandato eletivo: trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a eles inerentes (art. 56 do CP), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. Quando a lei fala de cargo, está-se referindo ao efetivo, não ao eventual.

Obs.: no que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da CF (norma de eficácia plena, que não depende de lei regulamentadora para gerar efeitos).

– Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público: também se trata de restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a elas relativos (art. 56 do CP).

– Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo[17]: da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se enquadram nessa categoria os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana).

Obs. 1: mesmo no caso da imposição dessa pena, o Juiz deve comunicar à autoridade de trânsito a ocorrência do acidente para apreensão da carteira de habilitação e sujeição do motorista a novos exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja aplicação não configura bis in idem.

Obs. 2: o Código Penal não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser imposta outra pena restritiva de direitos. Entenda-se: o que a lei diz é que o Juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o Juiz escolher outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão.

Obs. 3: com o Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão ou proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades (arts. 292 e 293 da Lei n. 9.503/97).

– Proibição de frequentar determinados lugares (Lei n. 9.714/98): além de pena restritiva de direitos, funciona como condição do sursis especial, conforme disposto no art. 78, § 2o, a, do CP.

i) Classificação das penas restritivas de direitos

São de dois tipos:

Genéricas: substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

Específicas: só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos, salvo a pena de proibição de frequentar determinados lugares (acrescentada pela Lei n. 9.714/98), que é genérica.

5.2.11.2. Pena de multa

a) Critério

O Código Penal adotou o critério do dia-multa, revogando todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei das Contravenções Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo critério.

Obs.: o valor arrecadado com a multa, sempre que a condenação for proveniente da Justiça Comum, no Estado de São Paulo, será revertido em favor do Funpesp, vinculado à Secretaria Estadual da Administração Penitenciária, criado pela Lei Estadual n. 9.171, de 31 de maio de 1995, cujas finalidades são a construção, reforma, ampliação e aprimoramento de estabelecimentos carcerários, dentre outros aperfeiçoamentos do sistema penitenciário.

b) Cálculo do valor

Os procedimentos são os seguintes:

encontrar o número de dias-multa;

encontrar o valor de cada dia-multa;

multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um deles.

Como encontrar o número de dias-multa

A lei fixa um limite mínimo de 10 e um máximo de 360 dias-multa. A questão é como situar o número de dias-multa dentro desses limites.

Existem três posições a esse respeito:

– Para a primeira, deve-se levar em conta a capacidade econômica do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias fixado (art. 60 do CP).

– Para a segunda, utiliza-se o mesmo critério para a fixação da pena privativa de liberdade, previsto no art. 68, caput, do CP: partindo do mínimo, o Juiz levará em consideração as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP; em seguida, as agravantes e atenuantes genéricas; numa última fase, fará incidir as causas de aumento e de diminuição (critério trifásico).

– Para uma terceira, o número de dias-multa é fixado de acordo com a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas o art. 59, caput, do CP, que equivaleria à primeira fase de fixação da pena.

Nossa posição: até a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96, entendíamos que a posição mais correta era a segunda (sendo também aceitável a terceira), uma vez que, em caso de conversão, cada dia-multa corresponderá a um dia de detenção. Nesse caso, se fosse adotada a primeira posição, o número de dias-multa de um condenado economicamente mais favorecido seria superior ao de um outro menos aquinhoado, e, ocorrendo a conversão da multa em detenção, o rico ficaria mais tempo preso do que o pobre, não porque tivesse cometido uma infração mais grave, mas apenas por ser mais rico, o que não nos parece justo. De acordo com a segunda e terceira posições, o número de dias-multa é dosado de acordo com o grau de culpabilidade de cada agente, não havendo disparidade na hipótese de uma conversão. Com a alteração legislativa e a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, acabou o grande argumento para dosar o número de dias-multa de acordo com a culpabilidade. Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias-multa quanto para a aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput, do CP, ou seja, principalmente a capacidade econômica de cada condenado.

Obs.: de acordo com a segunda posição, é possível que o número de dias-multa fique abaixo do limite mínimo, pois a causa de diminuição não se atém aos limites da pena. Exemplo: um crime tentado em que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e inexista qualquer agravante legal. Superadas as duas primeiras fases, o número não pôde ser elevado além de 10 dias-multa. Na terceira fase, haverá a redução de um terço a dois terços, ficando diminuído o limite mínimo da lei.

Como fixar o valor de cada dia-multa

O valor é fixado com base no maior salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, variando entre o limite mínimo de um trinta avos até cinco salários mínimos.

O Juiz situará esse valor dentro dos limites, atendendo à capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até o triplo, se o entender insuficiente e ineficaz em face da situação financeira do acusado.

Obs.: note que, enquanto há três posições quanto ao critério para fixar o número de dias-multa, no que toca ao valor inexiste divergência.

Correção monetária

Como a lei manda tomar por base o valor do salário mínimo vigente na data do fato (princípio da anterioridade da pena), por equidade também determina a sua atualização de acordo com os índices de correção monetária. Quanto ao termo inicial dessa atualização, a questão é polêmica.

Termo inicial para incidência da correção monetária

Há sete posições:

– A partir da data do fato: como se trata de simples atualização do valor, ele deve equivaler ao da data em que foi praticada a infração penal. É a nossa posição. Atualmente, é a posição pacífica do STJ.

– A partir da citação do condenado devedor para pagamento da multa. Nesse sentido: RT 631/326.

– A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. Nesse sentido: RT 667/284.

– Não incide mais, pois a correção monetária foi extinta pelo Dec.-lei n. 2.284/86, que instituiu novo regime econômico[18].

– A partir do trânsito em julgado para ambas as partes: RT 661/275, 640/325, 634/304 e 629/348.

– A partir da sentença condenatória: AE 579.117/1, da 10a Câm. do TACrimSP.

– A partir do 11o dia subsequente à citação para pagamento da multa, nos termos do art. 164 da LEP: posição inicial do STJ, 6a T., RE 20.028, DJU de 3-8-1992, p. 11336.

c) Valor irrisório

Multa não pode ser extinta por esse fundamento, pois uma das características da pena é a sua inderrogabilidade, isto é, a certeza de seu cumprimento.

d) Conversão da multa em pena de detenção

Não existe mais.

Como era

A multa convertia-se em detenção quando o condenado solvente deixava de pagá-la ou frustrava a sua execução. Na conversão, cada dia-multa correspondia a um dia de detenção. Se a multa era paga, a qualquer tempo, ficava sem efeito a conversão. Na conversão da multa em detenção, ela não podia exceder a 1 ano (art. 51, § 1o, do CP).

Alterações promovidas pela Lei n. 9.268, de 1o de abril de 1996

O art. 51 do CP passou a ter a seguinte redação:

Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Seus parágrafos foram revogados.

e) Lei n. 9.268/96

Com o advento da Lei n. 9.268/96, foram introduzidas as seguintes modificações na Legislação Penal.

Proibição de conversão da multa em detenção

A Lei n. 9.268/96, que determinou a redação ao art. 51 do CP e revogou os seus parágrafos, passou a proibir a conversão da pena de multa em detenção na hipótese de o condenado solvente deixar de pagá-la ou frustrar a sua execução, operando-se, assim, também, a revogação do art. 182 da LEP. Damásio de Jesus (2000, v. 1, p. 544) lembra:

Já havíamos sugerido a extinção da conversão, como ocorre no Canadá e em outros países. Fundamento: o não pagamento da multa atuava, muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condenado. Em alguns casos, para o crime a multa era suficiente; para o inadimplemento, impunha-se a resposta penal de maior gravidade, qual seja, a pena privativa de liberdade.

Modificações no procedimento de execução da pena de multa

Com a redação determinada pela Lei n. 9.268/96 ao art. 51 do CP, que teve modificado o procedimento relativo à execução da pena de multa, afastando igualmente a incidência das normas da LEP (arts. 164 e s.), surgiram as seguintes indagações:

– A atribuição para executar a pena de multa continua sendo do Ministério Público ou passa a ser da Fazenda Pública?

– Qual o Juízo competente para processá-la, a Vara das Execuções Criminais ou a Vara da Fazenda Pública?

– O prazo prescricional continua regido pelas disposições do Código Penal ou passa a ser o do Código Tributário Nacional?

Para responder a essas indagações surgem duas posições:

1a posição: Damásio de Jesus (2000, v. 1, p. 543) sustenta que, nos termos da lei nova,

transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execução não se procede mais nos termos dos arts. 164 e s. da LEP. Devendo ser promovida pela Fazenda Pública, deixa de ser atribuição do Ministério Público, passando a ter caráter extrapenal. Note-se que a multa permanece com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da sentença condenatória que a impôs. A execução é que se procede em termos extrapenais. Em face disso, a obrigação de seu pagamento não se transmite aos herdeiros do condenado. As causas suspensivas e interruptivas da prescrição referidas na redação atual do art. 51 não são as do Código Penal (arts. 116, par. ún., e 117, V e VI), mas sim as da legislação tributária. Legislação tributária referida na disposição: Lei n. 6.830/80 e Código Tributário Nacional. Prazo prescricional: 5 anos (art. 144, caput, do CTN).

Causas suspensivas: arts. 151 do CTN e 2o, § 3o, e 40 da Lei n. 6.830/80. Causas interruptivas: art. 174 do CTN.

Em síntese:

– não existe mais conversão da pena de multa em detenção;

– a atribuição para a execução da multa passa a ser da Fazenda Pública (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministério Público (a execução da pena de multa perde seu caráter penal, devendo o seu valor ser inscrito como dívida ativa do Estado);

– transitada em julgado a condenação, o Juiz da execução criminal manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no prazo de 10 dias. Superado esse prazo, não havendo o pagamento, será extraída uma certidão circunstanciada, contendo informes sobre a condenação e a multa, que será remetida à Fazenda Pública;

– a competência será da Vara da Fazenda Pública e não mais das execuções criminais;

– os prazos prescricionais para a execução da multa e as causas interruptivas e suspensivas da prescrição passam a ser os previstos na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no Código Tributário Nacional. A prescrição, portanto, ocorrerá em cinco anos (art. 174, caput, do CTN);

– o procedimento para a execução será também o previsto na legislação tributária;

– a lei nova é mais benéfica do que a legislação anterior e, por isso, tem efeito retroativo, favorecendo todos aqueles que, em face da conversão, estejam cumprindo pena detentiva;

– foi derrogado o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais na parte em que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade.

2a posição: é a do Ministério Público de São Paulo. Só houve duas mudanças: a multa não pode mais ser convertida em detenção e as causas interruptivas e suspensivas da prescrição passaram a ser as da legislação tributária. No mais, a atribuição continua com o Ministério Público, a competência permanece com o Juiz das execuções criminais e o prazo prescricional é o previsto no art. 114 do CP.

Nossa posição: entendemos correta a primeira posição, diante da redação do art. 51 do CP:

[...] aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Em outras palavras, aplicando-se a legislação tributária em tudo, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição[19]. Nesse sentido: STJ, REsp 196.936/MG, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 5-3-1999, p. 127.

Procedimento previsto para execução da pena de multa

Envolve as seguintes fases:

– Extração de certidão da sentença condenatória, após o trânsito em julgado.

– Formação de autos apartados, nos quais se fará a execução.

– O Ministério Público requer a citação do condenado para, no prazo de 10 dias, pagar a multa ou nomear bens à penhora.

– Decorrido o prazo sem pagamento ou manifestação do executado, o escrivão extrairá uma nova certidão, na qual informará detalhadamente sobre o ocorrido.

– A certidão será remetida à Procuradoria Fiscal do Estado, a qual se encarregará de promover a execução da multa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na legislação tributária.

Obs.: além de entender que a atribuição para a cobrança da multa não é mais do Ministério Público, o STJ entende que essa execução compete à Procuradoria da Fazenda Estadual quando a condenação provier da Justiça Comum, e não à da Fazenda Nacional, a qual só terá atribuição quando a multa penal tiver sido imposta pela Justiça Federal (1a Seção, Conf. Atrib. 105/PB, rela Mina Eliana Calmon, j. em 18-12-2000, DJU de 5-3-2001; Jesus, 2001a).

f) Superveniência de doença mental

Acarreta a suspensão da execução da multa. Atenção: a prescrição continua correndo, pois inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional.

g) Multa substitutiva ou vicariante

Estava prevista no art. 60, § 2o, do CP e consistia na substituição da pena privativa de liberdade não superior a 6 meses por multa, desde que preenchidos os demais requisitos do art. 44 do CP, com redação alterada pela Lei n. 9.714/98. Conforme corretamente se apercebeu Luiz Flávio Gomes (1999, p. 120), o referido dispositivo está revogado, uma vez que, com a redação do art. 44, § 2o, tornou-se possível a substituição por multa, quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a 1 ano, desde que preenchidos os demais requisitos do art. 44. Assim, a aplicação do benefício tornou-se mais abrangente, alcançando penas maiores do que o limite anterior. O art. 60, § 2o, do CP está, portanto, revogado.

Aplicação da multa substitutiva ou vicariante

É necessário que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. Na fixação da multa substitutiva não é necessário haver correspondência entre a quantidade de dias-multa e a quantidade de pena privativa de liberdade substituída[20]. O Juiz, portanto, é livre para fixar o número de dias-multa e o valor de cada um deles, não se atrelando compulsoriamente à quantidade da pena de prisão.

Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante por devedor solvente

Como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, § 1o, do CP, ficando revogado o art. 60, § 2o, do Estatuto Repressivo. Por não se tratar de pena restritiva de direitos, entretanto, não se submete às regras de conversão dessa. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.

h) Cumulação de multas

Nos termos da Súmula 171 do STJ:

Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

Se for prevista somente a pena privativa de liberdade, é cabível a substituição. No caso do art. 33, § 3o, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser aplicada a multa vicariante, dada a incidência da súmula em questão. Nas demais infrações penais, contudo, a questão continua em pé. Assim, quando a multa e a pena privativa de liberdade, não superior a 1 ano e, por isso, apta a sofrer a substituição por pena pecuniária, estiverem cominadas na Parte Especial do Código Penal, persiste a dúvida: soma-se a pena pecuniária originalmente prevista com a multa resultante da substituição ou essa última absorve a primeira, recebendo o agente apenas uma sanção pecuniária, qual seja a vicariante? Entendemos que as multas devem ser somadas, uma vez que possuem naturezas diversas, nada justificando que a multa derivada de substituição faça a outra desaparecer[21].

i) Multa e violência doméstica e familiar contra a mulher

De acordo com o disposto no art. 17 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006:

É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Como já vimos, trata-se de dispositivo penal mais gravoso, na medida em que limita a incidência das penas alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, não pode retroagir para prejudicar o réu. Convém mencionar que os arts. 5o e 7o da mencionada lei nos trazem o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher.

5.3. Medidas de segurança

5.3.1. Conceito

Sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir.

5.3.2. Finalidade

É exclusivamente preventiva, visando a tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas.

5.3.3. Sistemas

Vicariante: pena ou medida de segurança.

Duplo binário: pena e medida de segurança.

Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.

5.3.4. Pressupostos

Prática de crime.

Potencialidade para novas ações danosas.

5.3.5. Prática do crime

Não se aplica medida de segurança:

se não houver prova da autoria;

se não houver prova do fato;

se estiver presente causa de exclusão da ilicitude;

se o crime for impossível;

se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

Obs.: em todos esses casos, não ficou demonstrada a prática de infração penal, logo não se impõe a medida de segurança (não é qualquer doente mental que recebe essa sanção, mas tão somente aqueles que realizam fatos típicos e ilícitos).

5.3.6. Periculosidade

É a perturbação mental em sentido amplo, compreendendo a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a dependência.

Para a imposição de medida de segurança é necessário este binômio: prática de infração penal + por um perturbado mental.

A periculosidade pode ser real ou presumida, conforme a medida de segurança seja obrigatória ou facultativa.

Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.

Na semi-imputabilidade, a periculosidade é real, pois precisa ser constatada pelo Juiz, que terá a opção de aplicar pena ou medida de segurança.

No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real.

Obs.: no caso de dependente de drogas, deve ser aplicado o disposto no art. 46 da Lei n. 11.343/2006, que somente permite a aplicação da pena diminuída de um a dois terços, nada trazendo a respeito da medida de segurança. Por essa razão, a Lei de Drogas só prevê a possibilidade de medida de segurança para o viciado inimputável (veja art. 45, par. ún., da lei), nunca para o semi-imputável.

5.3.7. Espécies de medida de segurança

Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 97 do CP).

Restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP).

5.3.7.1. Medida de segurança detentiva

a) Características

É obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão.

Será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade.

A cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável entre um e três anos.

A averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o Juiz da execução determinar (art. 176 da LEP).

b) Desinternação

Ocorre quando o sujeito estiver internado. Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

c) Local da internação

O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares (art. 99 do CP). Na falta de vaga, a internação pode dar-se em hospital comum ou particular [RJTJSP 91/388; Jesus (1986, v. 2, p. 230)], mas nunca em cadeia pública; inclusive, o STF já se manifestou pela possibilidade de internação em hospital particular (2a T., HC 64.494-5/SP, rel. Min. Aldir Passarinho, v. u., j. em 25-11-1986, DJU de 27-2-1987, p. 2953). Dessa forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu destinatário da medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.

5.3.7.2. Medida de segurança restritiva

a) Características

Se o fato é punido com detenção, o Juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial.

O tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade.

A constatação será feita por perícia médica após o decurso do prazo mínimo.

O prazo mínimo varia entre um e três anos.

A constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o Juiz da execução determinar (art. 176 da LEP).

b) Liberação

Refere-se ao tratamento ambulatorial. Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

5.3.8. Possibilidade de aplicação de medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento) em crime apenado com detenção

A medida de segurança de tratamento ambulatorial nos crimes apenados com detenção é facultativa, ficando condicionada ao maior, ou menor, potencial de periculosidade do inimputável, de modo que pode o Juiz optar pela sua internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada. Dessa forma, temos a seguinte regra:

Crime apenado com reclusão: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é obrigatória (art. 97 do CP), não podendo ser aplicada a medida de segurança restritiva (tratamento ambulatorial).

Crime apenado com detenção: o tratamento ambulatorial é facultativo (art. 97 do CP), podendo, conforme o caso, o Juiz aplicar a medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico).

A respeito dessa questão, decidiu o STF:

Tanto a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico como o acompanhamento médico-ambulatorial pressupõem, ao lado do fato típico, a periculosidade, ou seja, que o agente possa vir a praticar outro crime. Tratando-se de inimputável, a definição da medida cabível ocorre, em primeiro plano, considerando o aspecto objetivo – a natureza da pena privativa de liberdade prevista para o tipo penal. Se é o de reclusão, impõe-se a internação. Somente na hipótese de detenção é que fica a critério do Juiz a estipulação, ou não, da medida menos gravosa – de tratamento ambulatorial. A razão de ser da distinção está na gravidade da figura penal na qual o inimputável esteve envolvido, a nortear o grau de periculosidade – arts. 26, 96 e 97 do Código Penal (RT 693/427).

5.3.9. Conversão do tratamento ambulatorial em internação

O § 4o do art. 97 prevê que poderá o Juiz, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. O contrário não ocorre, uma vez que não previu a lei a possibilidade de o Juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.

5.3.10. A Lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do Código Penal

Na antiga lei, aplicada a medida de segurança, a internação só era determinada excepcionalmente, quando o quadro clínico assim o exigisse (art. 10, caput, da Lei revogada n. 6.368/76). Não se aplicava o disposto no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com reclusão, a internação seria sempre obrigatória. A Lei de Drogas seguiu a mesma linha, deixando a cargo do Juiz a avaliação quanto à necessidade ou não de internação, independentemente da natureza da pena privativa de liberdade.

5.3.10.1. Semi-imputável (art. 98 do Código Penal)

Aplica-se o sistema vicariante: ou o Juiz reduz a pena de um terço a dois terços ou a substitui por medida de segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada (RJTJSP 101/435; JESUS, 2000, v. 1, p. 232) e só deve ser definida se o Juiz entendê-la cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuição de pena é obrigatória (JESUS, 1998, p. 93; RT 514/313. Contra: STJ, 6a T., RE 1.732, DJU de 9-4-1990, p. 2752).

Vale mencionar a seguinte decisão do STJ:

No sistema da nova Parte Geral do Código Penal, é possível a substituição da pena pela medida de segurança do art. 98 do CP, em sede de apelação, ainda quando esta seja apenas da defesa, não se aplicando a Súmula 525-STF, elaborada quando vigente o sistema duplo binário (RT 655/366).

5.3.10.2. Medida de segurança e reformatio in pejus (Súmula 525 do Supremo Tribunal Federal)

O STF pronunciou-se assim:

Com a reforma penal de 1984, a medida de segurança passou a ser aplicada apenas aos inimputáveis e aos semi-imputáveis (CP, arts. 97 e 98). A Súmula 525-STF, editada antes da reforma penal, subsiste apenas para vedar a reformatio in pejus no caso específico da medida de segurança (RT 749/590).

5.3.11. Inimputabilidade do menor de 18 anos

Não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n. 8.069/90 – ECA).

5.3.12. Competência para revogar a medida de segurança

Com o advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do Juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP[22].

5.3.13. Medida de segurança e detração

O Juiz deve fixar na sentença um prazo mínimo de duração da medida de segurança, entre 1 e 3 anos. Computam-se nesse prazo mínimo, pela detração, o tempo de prisão provisória, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado (arts. 41 e 42 do CP).

5.3.14. Relatório psiquiátrico do estabelecimento penal

Não supre o exame de cessação da periculosidade.

5.3.15. Laudo sem fundamentação e impreciso

Não tem valor, sendo necessário que seja fundamentado e conclua expressamente se cessou ou não a periculosidade.

5.3.16. Procedimento para execução da medida de segurança

Comporta os seguintes passos:

a) Transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de segurança seja detentiva ou restritiva.

b) É obrigatório dar ciência ao Ministério Público da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial.

c) O Diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao Juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida.

d) O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico.

e) O relatório não supre o exame psiquiátrico (veja supra).

f) Vista ao Ministério Público e ao defensor do sentenciado para manifestação no prazo de três dias para cada um.

g) O Juiz determina novas diligências ou profere decisão em cinco dias.

h) Da decisão proferida caberá agravo em execução, com efeito suspensivo (art. 179 da LEP).

Obs.: De acordo com o art. 81-A, acrescentado à LEP pela Lei n. 12.313/2010, “A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva”.

5.3.17. Aplicação provisória da medida de segurança

A Lei n. 7.209/84, que modificou o Código Penal, não repetiu a regra do art. 80 do Código de 1940, sendo certo que tal alteração também propiciou a revogação dos arts. 378 e 380 do Código de Processo Penal, que tratam da aplicação provisória da medida de segurança. No entanto, o art. 319 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011, trouxe um extenso rol de medidas cautelares alternativas à prisão, passando a prever a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração (inciso VII do art. 319 do CPP).

5.3.18. Prescrição e medida de segurança

A medida de segurança está sujeita à prescrição, porém não há na legislação disposição específica que a regule. Assim, há entendimento no sentido de que, não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente[23]. Em sentido contrário, entendendo que o prazo deverá ser calculado com base no máximo da pena abstratamente cominada: TACrimSP:

Como as medidas de segurança não se confundem com penas, o trato prescricional não pode ter como parâmetro o quantum fixado pelo decisum para sua duração, mas sim o máximo da pena abstratamente cominada ao ilícito pela lei, nos termos do arts. 97, par. ún., e 109 do CP (RT 680/355).

Em se tratando de medida de segurança substitutiva, há posicionamento no sentido de que deve ser levada em conta para efeitos de prescrição a reprimenda cominada na sentença e substituída. Observe-se que, operada a prescrição, uma das causas de extinção da punibilidade, não mais se impõe a medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta (art. 96, par. ún., do CP).

5.3.19. Conversão da pena em medida de segurança

É possível que no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevenha doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado. Nesses casos, a Lei de Execução Penal autoriza ao Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (art. 183 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.313/2010). A conversão somente poderá ocorrer durante o prazo de cumprimento da pena e exige perícia médica. Na conversão, também são aplicáveis as normas gerais atinentes à imposição de medida de segurança (arts. 96 a 99 do CP) e sua execução (arts. 171 a 179 da LEP). Desse modo, realizada a conversão, a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do agente. Não mais se cogita o tempo de duração da pena substituída. Há posicionamento do STJ, contudo, no sentido de que a medida de segurança convertida não pode ultrapassar o tempo de duração do restante da pena, de maneira que, se, encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de tratamento, deverá o condenado ser encaminhado ao Juízo Cível nos termos do art. 682, § 2o, do CPP (nesse sentido: RSTJ 59/401). Para o STJ, portanto, deve ser aplicado por analogia o art. 682, § 2o, do CPP, que rege a hipótese prevista no art. 41 do CP (mera transferência do condenado), à hipótese prevista no art. 183 da LEP (conversão em medida de segurança).

5.3.20. Superveniência de doença mental

O condenado deve ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 41 do CP), e a pena poderá ser substituída por medida de segurança (art. 183 da LEP). Caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança.

Atenção

Sobrevindo doença mental, opera-se a transferência do preso para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 108 da LEP), porém, caso não seja instaurado incidente de execução para conversão da pena em medida de segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao término dela, deverá ser liberado, mesmo que não tenha recobrado a higidez mental. Da mesma forma, após o cumprimento da pena, não mais poderá ser instaurado incidente para transformação em medida de segurança. A única solução é fazer a transferência, e, caso seja constatado o caráter duradouro da perturbação mental, proceder-se-á à conversão em medida de segurança.

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INCIDENTES DA EXECUÇÃO

6.1. Excesso ou desvio

Dar-se-á o excesso ou desvio da execução penal todas as vezes que se ultrapassarem os limites impostos na sentença condenatória transitada em julgado ou na lei. Extrapolados esses limites, haverá infringência aos direitos do condenado e à normalidade da execução, gerando necessidade de controle jurisdicional.

Doutrinariamente, estabelece-se diferenciação entre o excesso e o desvio, embora a lei não o faça.

Assim, o excesso ocorre quando se extrapola a punição, impondo-se sanção administrativa além do limite estabelecido na lei. O desvio, por sua vez, está imbuído de conteúdo qualitativo, ocorrendo quando a autoridade administrativa se distancia dos parâmetros legais fixados. Exemplificando, temos a manutenção do sentenciado em um regime, quando deveria ter sido transferido para outro.

Na hipótese de excesso, a consequência será sempre desfavorável ao condenado. Por outro lado, o corolário do desvio pode se consubstanciar em um benefício, como o caso de conceder-se permissão de saída, quando isso não seria cabível, ou dispensa injustificada do condenado ao trabalho prisional.

6.1.1. Legitimação para suscitar o incidente

Ocorrido excesso ou desvio da execução, suscitar-se-á um incidente cuja legitimação se atribui ao sentenciado e aos órgãos da execução penal.

6.2. Anistia, graça e indulto

A anistia, a graça em sentido estrito e o indulto são espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se de renúncia do Estado ao direito de punir.

6.2.1. Anistia

6.2.1.1. Conceito

Lei penal de efeito retroativo que retira as consequências de alguns crimes praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico; na conceituação de Alberto Silva Franco (1995, p. 1227), “é o ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi”.

6.2.1.2. Espécies

a) Especial: para crimes políticos.

b) Comum: para crimes não políticos.

c) Própria: antes do trânsito em julgado.

d) Imprópria: após o trânsito em julgado.

e) Geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram.

f) Parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito (exemplo: anistia que só atinge réus primários).

g) Incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição.

h) Condicionada: exige a prática de algum ato como condição (exemplo: deposição de armas).

6.2.1.3. Competência para a concessão

É exclusiva da União (art. 21, XVII, da CF) e privativa do Congresso Nacional (art. 48, VIII, da CF), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei federal.

6.2.1.4. Revogação

Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (art. 5o, XL, da CF).

6.2.1.5. Efeitos

A anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no Juízo Cível, pois constitui título executivo judicial. Quanto a outros efeitos extrapenais, já decidiu o STF:

A anistia, que é efeito jurídico resultante do ato legislativo de anistiar, tem a força de extinguir a punibilidade, se antes da sentença de condenação, ou a punição, se depois da condenação.

É efeito jurídico, portanto, de função extintiva no plano puramente penal. A perda de bens, instrumentos ou do produto do crime é efeito jurídico que se passa no campo da eficácia jurídica civil, não penal propriamente dito. Não é alcançada pelo ato de anistia sem que na lei seja expressa a restituição desses bens.

6.2.1.6. Crimes insuscetíveis de anistia

De acordo com a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.

6.2.2. Indulto e graça em sentido estrito

6.2.2.1. Conceito

A graça é um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente. Na conceituação de José Frederico Marques (1997, v. 3, p. 425-426):

O indulto e a graça no sentido estrito são providências de ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presidente da República, para extinguir ou comutar penas. O indulto é medida de ordem geral, e a graça de ordem individual, embora, na prática, os dois vocábulos se empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de indulgência soberana. Atingem os efeitos executórios penais da condenação, permanecendo íntegros os efeitos civis da sentença condenatória.

A CF não se refere mais à graça, mas apenas ao indulto (art. 84, XII). A Lei de Execução Penal passou, assim, a considerar a graça indulto individual.

6.2.2.2. Competência para a concessão

São de competência privativa do Presidente da República (art. 84, XII, da CF), que pode delegá-la aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (art. 84, par. ún.).

6.2.2.3. Efeitos

Só atingem os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais. Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição de primário. A sentença definitiva condenatória pode ser executada no Juízo Cível.

6.2.2.4. Formas

Plenos, quando extinguem toda a pena, e parciais, quando somente diminuem a pena ou a comutam (transformar em outra de menor gravidade).

6.2.2.5. Indulto condicional

É o indulto submetido ao preenchimento de condição ou exigência futura, por parte do indultado, como boa conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante certo prazo etc. Caso a condição seja descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o Juiz determinar o reinício da execução da pena (CARVALHO FILHO, 1958, v. 4, p. 189).

6.2.2.6. Recusa da graça ou indulto

Só se admite no indulto e graça parciais, sendo inaceitável a recusa da graça ou do indulto, quando plenos (art. 739 do CPP).

6.2.2.7. Procedimento do indulto individual

A graça, também chamada de indulto individual, em regra, deve ser solicitada (art. 188 da LEP) da seguinte forma:

O requerimento pode ser feito pelo próprio condenado, pelo Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário ou pela autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento onde a pena é cumprida.

Os autos vão com vista ao Conselho Penitenciário para parecer (a menos que ele tenha sido o autor do requerimento). De acordo com a redação do art. 70, I, da LEP, determinada pela Lei n. 10.792/2003, incumbe ao Conselho Penitenciário:

emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso;

Em seguida, o Ministério Público e o defensor se manifestarão (veja art. 112, §§ 1o e 2o, da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).

Os autos são encaminhados ao Ministério da Justiça e, de lá, submetidos a despacho do Presidente da República ou das autoridades a quem delegou competência (art. 84, parágrafo único, da CF).

Concedido o indulto individual, o Juiz o cumprirá, extinguindo a pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a (indulto parcial).

6.2.2.8. Procedimento do indulto coletivo

O indulto coletivo é concedido espontaneamente por decreto presidencial. Segundo Julio Fabbrini Mirabete (1992, p. 449),

o indulto coletivo refere-se a um grupo de sentenciados que estejam na situação jurídica prevista no decreto concessivo, que normalmente se refere à duração da pena aplicada, embora exija requisitos subjetivos (primariedade, boa conduta social etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, não ter sido beneficiado anteriormente por outro indulto, o de não ter praticado certas espécies de crimes etc.).

Pode-se citar a título de exemplo o Dec. n. 1.860, de 11 de abril de 1996, que não beneficia os condenados pelos crimes previstos no art. 157, § 2o, II e III, do CP, tentados ou consumados. Concedido o indulto por meio de decreto, deverá ser anexada aos autos cópia dele, quando, então, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a pena aos termos do decreto no caso de comutação (art. 192 da LEP). O Juiz poderá atuar de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou de autoridade administrativa (art. 193 da LEP).

Quanto ao momento para aferição dos requisitos objetivos e subjetivos do indulto, há posicionamento no sentido de que o exame deles deve ser feito com base na situação do sentenciado à época do decreto e não no momento da decisão concessiva do benefício pelo Juiz. Há, por outro lado, posicionamento no sentido de que a análise das condições deve ser feita por ocasião da sentença e abrange todo o período a ela antecedente, antes e depois da publicação do decreto. Desse modo, ao contrário do direito adquirido, o candidato ao indulto ou redução de pena tem somente expectativa de direito, devendo reunir todos os pressupostos legais no momento da decisão judicial.

6.2.2.9. Momento da concessão

Só ocorre após o trânsito em julgado da condenação. A jurisprudência o tem admitido após o trânsito em julgado para a acusação, ainda que caiba recurso da defesa. A obtenção desse benefício nesse momento não torna prejudicada a apelação que visa à absolvição do réu o qual vem a ser indultado, pois permanece o seu interesse no julgamento. Com efeito, o provimento do apelo poderá trazer consequências mais abrangentes ao indultado do que o próprio indulto, porquanto ele somente extingue a pena.

6.2.2.10. Crimes insuscetíveis de graça ou indulto

De acordo com a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, são insuscetíveis de graça ou indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados. Parte da doutrina insurge-se contra a proibição do indulto pela Lei dos Crimes Hediondos. Argumenta que a Constituição só proibiu a anistia e a graça, não autorizando outras restrições ao jus libertatis. Sem razão, contudo. A Constituição é um texto genérico, e, por essa razão, não se exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte menciona o termo “graça”, o faz em seu sentido amplo (indulgência ou clemência soberana), englobando, com isso, a “graça em sentido estrito” e o “indulto”. Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade na proibição do indulto pela Lei n. 8.072/90. Além disso, mesmo que se interpretasse a referência do constituinte como somente em relação à graça em sentido estrito, ainda assim seria possível ao legislador proibir também o indulto, uma vez que a Constituição não estabeleceu nenhuma vedação expressa quanto a isso. Considerando, portanto, a determinação constitucional de tratamento penal mais rigoroso e a inexistência de vedação expressa quanto à proibição do indulto, inexiste qualquer vício de incompatibilidade vertical entre o art. 2o, I, da Lei n. 8.072/90 e a Carta Magna. A norma tem conteúdo penal, pois trata da ampliação do jus puniendi, proibindo a sua extinção (pela anistia, graça ou indulto) no caso desses crimes. Toda norma que amplia ou reduz o jus puniendi tem natureza penal, portanto só pode retroagir em benefício do agente (art. 5o, XL, da CF). Assim, os crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor dessa lei não estão sujeitos à proibição da anistia, graça ou indulto.

Finalmente, no caso dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em decorrência de expressa previsão legal, são eles inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritiva de direitos (cf. art. 44).

Obs.: admite-se a concessão do indulto àquele que esteja no gozo do sursis ou do livramento condicional e a soma das penas de duas condenações para verificar se estão ou não dentro dos limites previstos no decreto de indulto.

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PROCEDIMENTO JUDICIAL

7.1. Iniciativa

O procedimento judicial tem natureza jurisdicional e se desenvolve perante o Juízo da execução, que é o foro natural para os atos praticados por qualquer autoridade na execução das penas e medidas de segurança. Pode ser iniciado mediante requerimento do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, ou a pedido do Ministério Público. Também poderão propô-lo o Conselho Penitenciário e a autoridade administrativa. Quando cabível, poderá o Juiz da execução atuar de ofício.

Ressalte-se que o assistente da acusação não possui legitimidade para tanto, pois sua atividade se esgota com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

7.2. Processamento

Deverá ser autuada a portaria do Juiz, quando iniciado o procedimento de ofício, ou o requerimento das pessoas legitimadas para agir.

Será concedido o prazo de três dias para oitiva do condenado e do Ministério Público quando eles não forem os requerentes da instauração do procedimento.

Poderão ser apresentadas provas com a petição inicial ou durante a fase instrutória, por determinação judicial.

A prova pericial deverá se realizar quando o Juiz entender indispensável a sua produção. A prova oral deverá ser colhida em audiência na qual deverão se manifestar os interessados (condenado, Ministério Público e requerente). A seguir, o Juiz deverá exarar sua decisão, a qual conterá os requisitos formais exigidos para as sentenças judiciais (art. 381 e incisos do CPP) e estará sujeita ao recurso cabível.

7.3. Agravo em execução

O recurso cabível das decisões proferidas durante o processo de execução é o agravo em execução, denominação adotada na jurisprudência para o recurso previsto no art. 197 da LEP.

O agravo em execução, na falta de previsão específica, deve ser processado na forma do recurso em sentido estrito, cujos dispositivos se aplicam analogicamente (arts. 581 a 592 do CPP). Esse recurso não tem efeito suspensivo (art. 197 da LEP), salvo na hipótese do art. 179 da LEP (o agravo da decisão que concede a desinternação ou liberação). Estando ameaçada a liberdade do sentenciado, deve ser impetrado habeas corpus.

Todas as hipóteses de recurso em sentido estrito previstas no art. 581 do CPP e que se refiram a matéria de competência do Juízo da execução foram revogadas pelo art. 197, de modo que caberá agravo em execução e não mais recurso em sentido estrito, nas hipóteses dos incs. XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII e XXIII do art. 581 do CPP (CAPEZ, 2001b, p. 432-435).

Caso o recurso de agravo seja denegado ou obstado o seu processamento, ensejar-se-á o cabimento de carta testemunhável (art. 639 do CPP).

Súmula 700 do STF [DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]. É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.

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DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

8.1. Sigilo na execução

A CF, em seu art. 5o, III, assegura que ninguém será submetido a tratamento degradante; o inc. X dispõe ser “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem”; os arts. 3o da LEP e 38 do CP resguardam ao preso todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, dentre os quais o da preservação de sua dignidade; o art. 4o, b, da Lei n. 4.898/65 tipifica como abuso de autoridade a conduta de

submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

O art. 41, VIII, da LEP protege o preso contra qualquer forma de sensacionalismo, sendo, nos termos do art. 198,

defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso à inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena.

Evidentemente, toda garantia é relativa, de maneira que, por necessidade de ordem pública e de preservação da segurança interna e externa ao presídio, a autoridade administrativa ou judicial poderá permitir a divulgação.

Da decisão acerca do sigilo poder-se-á recorrer ao Juiz da execução, por excesso ou desvio, nos precisos termos dos arts. 194 e s. da LEP.

8.2. Uso de algemas

Indaga-se: a utilização de algemas constitui um consectário natural de toda e qualquer prisão? Caso não, em que situações a autoridade pública estaria autorizada a empregá-las? Haveria legislação regulando a matéria?

A CF, em seu art. 5o, III (2a parte), assegura que ninguém será submetido a tratamento degradante, e, em seu inciso X, protege o direito à intimidade, à imagem e à honra. A Carta Magna também consagra, como princípio fundamental reitor, o respeito à dignidade humana (CF, art. 1o, III). As regras mínimas da ONU para tratamento de prisioneiros, na parte que versa sobre instrumentos de coação, estabelecem que o emprego de algema jamais poderá dar-se como medida de punição (n. 33). Trata-se de uma recomendação de caráter não cogente, mas que serve como base de interpretação.

A Lei de Execução Penal, em seu art. 199, reza que o emprego de algema seja regulamentado por decreto federal. Passados 24 anos desde a edição da referida Lei, que ocorreu no ano de 1984, anterior, portanto, à promulgação do próprio Texto Constitucional de 1988, nada aconteceu. Assim, as regras para sua utilização passaram a ser inferidas a partir dos institutos em vigor.

O Código de Processo Penal, em seu art. 284, embora não mencione a palavra “algema”, dispõe que “não será permitido o uso de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”, sinalizando com as hipóteses em que aquela poderá ser usada. Dessa maneira, só, excepcionalmente, quando realmente necessário o uso de força, é que a algema poderá ser utilizada, seja para impedir fuga, seja para conter os atos de violência perpetrados pela pessoa que está sendo presa. No mesmo sentido, o art. 292 do CPP, que, ao tratar da prisão em flagrante, permite o emprego dos meios necessários, em caso de resistência. O § 3o, do art. 474, alterado pela Lei n. 11.698/2008, por sua vez, preceitua no sentido de que: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”. Da mesma forma, o art. 234, § 1o, do Código de Processo Penal Militar prevê: “O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou agressão da parte do preso”. Finalmente, o art. 10 da Lei n. 9.537/97 prega que: “O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, pode: (...) III — ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga”. Por derradeiro, em todos esses dispositivos legais tem-se presente um elemento comum: a utilização desse instrumento como medida extrema, portanto, excepcional, somente podendo se dar nas seguintes hipóteses: (a) impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada suspeita ou receio; (b) evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo.

Assim, decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de algemas, se necessárias para a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes (STJ, 2a T., rel. Min. Francisco Rezek, DJU, de 4-4-1995, p. 22442). Presente um desses motivos, é possível utilizar algema em qualquer pessoa que esteja sendo detida. A jurisprudência já autorizou o emprego de algema até mesmo contra réu juiz de direito, quando demonstrada a necessidade (STJ, 5a T., HC 35.540, rel. Min. José Arnaldo, j. 5-8-2005), mas sempre considerando-a excepcional e nunca admitindo seu emprego com finalidade infamante ou para expor o detido à execração pública (STJ, 6a T., RHC 5.663/SP, rel. Min. William Patterson, DJU, de 23-9-1996, p. 33157).

Percebe-se, por conseguinte, que incumbirá à própria autoridade avaliar as condições concretas que justifiquem ou não o seu emprego, isto é, quando tal instrumento consistirá em meio necessário para impedir a fuga do preso ou conter a sua violência. Nesse processo, a razoabilidade, consagrada no art. 111 da Constituição Estadual, constitui o grande vetor do policial contra os abusos, as arbitrariedades na utilização da algema.

Sucede, no entanto, que, em algumas situações, tem-se lançado mão das algemas de forma abusiva, com nítida intenção de execrar publicamente o preso, de constranger, de expô-lo vexatoriamente, ferindo gravemente os princípios da dignidade humana, proporcionalidade e da presunção de inocência. Desse modo, por conta desses exageros, aquilo que sempre representou um legítimo instrumento para a preservação da ordem e segurança pública, tornou-se objeto de profundo questionamento pela sociedade.

O Supremo Tribunal Federal, nesse contexto, acabou por editar, no dia 7 de agosto, durante o julgamento do Habeas Corpus 91.952, a Súmula Vinculante 11, segundo a qual: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou das autoridades e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

8.3. Criminoso político e trabalho

Essa espécie de preso não está obrigada ao trabalho, mas, se quiser, tem o direito de fazê-lo.

8.4. Folha corrida, atestados e certidões

O art. 202 da LEP prevê o sigilo a respeito da condenação, dispondo acerca da vedação de qualquer notícia ou referência em folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou auxiliares da Justiça, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Paralelamente, temos o instituto da reabilitação previsto no Código Penal, pelo qual, decorridos dois anos do dia em que for extinta de qualquer modo a pena ou terminada a sua execução, poder-se-á requerer a declaração judicial de estar cumprida ou extinta a pena imposta ao sentenciado, assegurando-se o sigilo dos registros sobre o processo e atingindo-se outros efeitos da condenação. Mirabete (1992, p. 446) observa:

O contido no art. 202 da LEP não substitui o instituto da reabilitação. O sigilo decorrente da aplicação do art. 202 não é tão amplo, já que inexiste quando se trata de instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. Nesse caso, qualquer autoridade pública ou particular pode obter o registro da condenação, quebrando-se o sigilo. Tendo ocorrido a reabilitação, entretanto, a quebra do sigilo só se dará se o requerimento tiver sido feito por “juiz criminal” (CPP, art. 784).

Note-se que mesmo com a revogação da reabilitação perduraria o sigilo decorrente do art. 202 da LEP, em razão da diversidade dos efeitos de ambos.

8.5. Legislação Complementar

8.5.1. Instalações, equipamentos e serviços

Ao final, o legislador, num arroubo de verdadeiro otimismo, previu o prazo de seis meses, a fim de que se editassem normas complementares e regulamentares necessárias à eficácia dos dispositivos não autoaplicáveis. No mesmo prazo, dever-se-ia construir e equipar os estabelecimentos penais e providenciar a aquisição ou desapropriação de prédios para a instalação de casas de albergados.

Essas determinações, entretanto, não foram cumpridas, como, aliás, previsto pelo próprio legislador que concedeu a prorrogação do prazo por ato do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, mediante justificada solicitação instruída com os projetos de reforma e construção de estabelecimentos.

Assim, caíram por terra muitas das esperanças contidas na Exposição de Motivos, no sentido de lutar-se contra a violência e a criminalidade na busca de bons resultados no campo prático, com a atenuação do sentimento de insegurança oriundo dos índices preocupantes da reincidência.

8.5.2. Vigência

Essa lei entrou em vigor concomitantemente com a Lei n. 7.209/84, que instituiu a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, em 13 de janeiro de 1985, revogando-se todas as normas com ela conflitantes na letra ou no espírito.

9

SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIA

9.1. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

Súmula 40 [DJU de 12-5-1992]

Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

Súmula 269 [DJU de 29-5-2002]

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Súmula 341 [DJU de 13-8-2007]

A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

Súmula 419 [DJU de 11-3-2010]

Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

Súmula 439 [DJU de 13-5-2010]

Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

Súmula 440 [DJU de 13-5-2010]

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 441 [DJU de 13-5-2010]

A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

9.2. Súmulas do Supremo Tribunal Federal

Súmula 611 [DJU de 29-10-1984]

Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Súmula 698 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Súmula 699 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei n. 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei n. 8.950/1994 ao Código de Processo Civil.

Súmula 700 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.

Súmula 715 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Súmula 716 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula 717 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Súmula 718 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 [DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003]

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

9.3. Súmulas vinculantes

Súmula Vinculante 9

O disposto no art. 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.

Súmula vinculante 11

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Súmula vinculante 14

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Súmula vinculante 25

É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Súmula vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o Juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

9.4. Jurisprudência

9.4.1. Rito e prazo do agravo em execução

Agravo em execução penal – rito e prazo

Processual Penal. Agravo em execução. Rito. Recurso em sentido estrito. Aplicabilidade. Código de Processo Penal. 1. Aplica-se ao recurso de agravo previsto na Lei de Execuções Penais (art. 197) o rito do recurso em sentido estrito, nos termos dos arts. 581 e seguintes do Código de Processo Penal e do art. 2o daquele diploma legal. 2. Recurso conhecido e provido (STJ, 6a T., REsp 157.820/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 14-3-2000, DJU de 10-4-2000, p. 132).

Agravo. Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210, de 11-6-1984). Prazo para interposição. I. Aplicam-se ao agravo previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) as disposições do CPP referentes ao recurso em sentido estrito. Dessa forma, o prazo para a interposição do referido recurso é de 5 (cinco) dias (CPP, art. 586) e não de 10 (dez) dias, conforme previsto na Lei n. 9.139/95, que alterou o CPC. II. HC deferido (STF, 1a T., HC 75.178, rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF n. 96, de 12-12-1997).

Agravo. Lei de Execução Penal [...] Prazo para interposição [...] o prazo para interposição de agravo contra decisão proferida pelo Juízo de Execuções penais é de 5 dias (CPP, art. 586). Dessa forma, a Turma, entendendo que o recurso de agravo a que se refere o art. 197 da LEP (“Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.”) tem a natureza de recurso em sentido estrito, indeferiu o habeas corpus, confirmando acórdão do TJ do Rio de Janeiro que julgara intempestivo o recurso interposto pelo réu, que entendia aplicável à espécie a disciplina do agravo prevista no CPC (arts. 522 a 529), que prevê o prazo de 10 dias para sua interposição (STF, 1a T., HC 76.208/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 17-2-1998, Informativo STF n. 100, de 4-3-1998. No mesmo sentido: STF, 2a T., HC 76.208-1/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 24-4-1998, p. 4; STJ, 5a T., HC 27.454/RJ, rela Mina Laurita Vaz, j. em 10-6-2003, DJU de 4-8-2003, p. 348; STJ, 6a T., ROMS 13.815/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-12-2002, DJU de 19-12-2002, p. 428; STJ, 5a T., HC 22.510/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 5-11-2002, DJU de 16-12-2002, p. 353; STJ, 5a T., HC 21.056/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 11-3-2003, DJU de 7-4-2003, p. 302).

9.4.2. Mandado de segurança para conferir efeito suspensivo (jurisprudência anterior à Lei n. 12.016/2009)

Agravo em execução penal – mandado de segurança para conferir efeito suspensivo – Ministério Público – ilegitimidade

Agravo em execução. Efeito. Mandado de Segurança para conferir efeito suspensivo. Ministério Público. Ilegitimidade ativa. O agravo em execução, recurso previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal, não tem efeito suspensivo, salvo no caso de decisão que determina a desinternação ou liberação de quem cumpre medida de segurança, e tem o seu processamento segundo as normas que regem o recurso em sentido estrito. O Ministério Público, segundo a melhor orientação jurisprudencial, não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança para conferir efeito suspensivo ao mencionado recurso, desprovido dessa qualidade, em especial se da pretensão deduzida resulta restrição ao instituto da progressão de regime prisional, de relevância para o processo de ressocialização do condenado à prisão. Habeas corpus concedido (STJ, 6a T., HC 6.640/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 3-8-1998, p. 324).

O agravo em execução, previsto no art. 197 da Lei de Execuções Penais, não tem efeito suspensivo. A exceção ocorre somente nos casos de decisão que determina a desinternação ou liberação de pessoa que esteja cumprindo medida de segurança (STJ, 6a T., HC 7.663/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 25-3-1999, DJU de 26-4-1999, p. 127. No mesmo sentido: STJ, 5a T., ROMS 15.299/RS, rel. Min. Felix Fischer, j. em 6-5-2003, DJU de 23-6-2003, p. 395; STJ, 6a T., ROMS 13.815/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-12-2002, DJU de 19-12-2002, p. 428; STJ, 5a T., ROMS 14.345/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 19-11-2002, DJU de 16-12-2002, p. 350).

9.4.3. Transferência do preso – Juízo competente

Conflito de competências. Incidente de execução da pena. Preso condenado por um juiz e transferido para outra unidade da Federação. Inteligência dos arts. 65 e 86 da LEP. Precedentes do STJ. Competência do juiz onde o preso cumpre a pena, e não do juiz sentenciante (STJ, 3a Seção, CComp 10.713-0/MG, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU de 14-11-1994).

Conflito de competência. Execução penal. Pena. Cumprimento em Comarca distinta do juízo da condenação. Jurisdição. Mudança. Em havendo transferência do condenado do juízo da condenação para outra jurisdição, há imediato reflexo na competência. A administração da execução da pena e a solução dos respectivos incidentes, inclusive mudança do regime, compete ao juízo de onde se encontre o transferido (STJ, 3a Seção, CComp 8.397-4/BA, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v. u., DJU de 3-4-1995. No mesmo sentido: STJ, CComp 19.549/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 3-8-1998, p. 75).

Cumprimento da pena em outro Estado da Federação. Competência. I. Segundo o disposto nos arts. 65 e 86, caput, da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), a administração da execução da pena e a solução dos respectivos incidentes compete ao juízo indicado na lei local de organização judiciária da unidade federativa para onde foi o condenado transferido. II. Conflito conhecido, para declarar-se competente o MM. Juiz de Direito da Comarca de Pérola/PR, ora suscitado (STJ, 3a Seção, CComp 827/MG, rel. Min. Carlos Thibau, j. em 1o-3-1990, RSTJ 08/84).

Conflito de competência. Cumprimento de pena em Comarca diversa da em que o réu foi condenado. Incidente de execução. 1. Compete ao Juízo das Execuções da Comarca onde o réu cumpre pena apreciar pedido de livramento condicional. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito de Minas Novas/MG (STJ, 3a Seção, CComp 822/SP, rel. Min. Costa Lima, j. em 1o-3-1990, RSTJ 13/74).

Lei de Execução Penal – execução da pena – conflito – réu condenado em dois Estados da Federação

Conflito de Competência. Execução de penas. Réu condenado em dois Estados da Federação. Possibilidade de execução de pena privativa da liberdade, aplicada pela Justiça de uma unidade federativa, em outra (art. 86 da Lei n. 7.210/84), ainda mais quando se trata de unificação de penas (art. 66, III, a, da Lei n. 7.210/84) (STJ, 3a Seção, CComp 12.652-5/MS, rel. Min. Assis Toledo, j. em 16-3-1995, DJU de 24-3-1995, p. 10381).

Lei de Execução Penal – execução da pena – sursis

Processual penal. Sursis. Competência para a execução. A execução penal se dará onde, justificadamente, o juiz do processo determinar. Inteligência do art. 66, V, da LEP (STJ, 3a Seção, CComp 13.633/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 28-5-1997, DJU de 30-6-1997, p. 30862).

Lei de Execução Penal – execução da pena – condenação pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal – recolhimento em estabelecimento sujeito à administração estadual – Juízo competente

Execução da pena. Juiz competente. Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo Juízo de Execução comum do Estado. Competência do Juízo suscitado (STJ, CComp 18.811/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 15-9-1997, p. 44278).

Pessoa recolhida a presídio sob administração estadual, condenada por tráfico de entorpecentes por juiz federal, com sentença transitada em julgado. Compete ao juízo especial da Vara de Execuções Penais da Justiça local a execução da pena imposta. Inteligência do disposto nos arts. 2o, 65 e 66 da LEP, c. c. o art. 668 do CPP. Conflito declarando-se competente o juiz da Vara de Execuções Penais de Belém/PA (STJ, 3a Seção, CComp 1.089/PA, rel. Min. Costa Lima, j. em 17-5-1990, RSTJ 13/95).

Competência. Policial militar condenado pela Justiça Comum. Execução da pena. Juízo competente. Compete ao Juízo da Vara de Execuções penais promover a execução de sentença imposta a policial militar condenado pela Justiça Comum do Estado, mesmo que o mesmo se encontre recolhido a quartel da Corporação. Conflito conhecido. Competência do Juízo da Vara das Execuções Penais, o suscitado (STJ, CComp 17.972/RS, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 11-12-1996, p. 43650).

9.4.4. Detração penal

Lei de Execução Penal – detração – cômputo de tempo de prisão provisória imposta em outro processo no qual o réu foi absolvido

Detração penal. Cômputo de tempo de prisão imposta em outro processo. Possibilidade. Condições. CP, art. 42. LEP, art. 111. CF, art. 5o, XV e LXXV. A Constituição da República, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (art. 5o, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença (art. 5o, LXXV), situações essas equivalentes à de quem foi submetido à prisão processual e posteriormente absolvido. Em face desse preceito constitucional, o art. 42 do Código Penal e o art. 111 da Lei de Execuções Penais devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido, seja computado para a detração de pena imposta em processo relativo a crime anteriormente cometido. Recurso especial conhecido e desprovido (STJ, 6a T., REsp 61.899-1/SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 3-6-1996).

Lei de Execução Penal – detração – Juízo competente para decidir sobre o pedido

Pena. Execução. Detração. Decisão. O condenado pode cumprir a pena em qualquer estabelecimento adequado. O princípio de a execução ser promovida na jurisdição do juízo do processo de conhecimento, na espécie, pode ser alterado, dada a notória dificuldade material para a execução da pena. Ocorre, pois, transferência de jurisdição. Ao juízo da execução sempre decidir sobre detração (Lei n. 7.210/84, art. 66, III, c) (STJ, CComp 13.922/SC, RSTJ 79/265).

9.4.5. Exame criminológico

Realização por perito particular

Não encontra fundamento jurídico na LEP a postulação de sentenciado que objetiva a realização do exame criminológico por peritos particulares. A efetivação dessa prova pericial compete, legalmente, ao Centro de Observação (LEP, art. 96), ou, na sua falta, à própria Comissão Técnica de Classificação, instalada no estabelecimento penal em que se encontrar o condenado. A norma inscrita no art. 43 da LEP não legitima a pretensão de realização do exame criminológico por médicos particulares. Essa regra legal apenas confere ao sentenciado o direito de contratar médico de sua confiança pessoal para fins de tratamento de saúde (RT 140/571).

Exame criminológico – progressão de regime – Lei n. 10.792/2003

Crime hediondo ou delito a este equiparado. Imposição de regime integralmente fechado. Inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90. Progressão de regime. Admissibilidade. Exigência, contudo, de prévio controle dos demais requisitos, objetivos e subjetivos, a ser exercido pelo Juízo da execução (LEP, art. 66, III, b), excluída, desse modo, em regra, na linha da jurisprudência desta corte (RTJ 119/668, RTJ 125/578, RTJ 158/866, RT 721/550), a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, examinando pressupostos de índole subjetiva na via sumaríssima do habeas corpus, determinar o ingresso imediato do sentenciado em regime penal menos gravoso. Reconhecimento, ainda, da possibilidade de o Juiz da execução ordenar, mediante decisão fundamentada, a realização de exame criminológico. Importância do mencionado exame na aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado (RT 613/278). Edição da Lei n. 10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP. Diploma legislativo que, embora omitindo qualquer referência ao exame criminológico, não lhe veda a realização, sempre que julgada necessária pelo magistrado competente. Consequente legitimidade jurídica da adoção, pelo poder judiciário, do exame criminológico (RT 832/676, RT 836/535, RT 837/568). Precedentes. Embargos de declaração opostos com fundamento em superveniente alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Circunstância excepcional que torna acolhíveis os embargos de declaração, não obstante o seu caráter infringente, considerado o altíssimo valor do bem jurídico tutelado (o direito de liberdade do condenado). Embargos de declaração recebidos, com efeito modificativo, para o fim de deferir, em parte, o pedido de habeas corpus (STF, 2a T., HC-EDcl n. 85963/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 3-10-2006, DJU de 27-10-2006, p. 62).

Penal. Execução penal. Habeas corpus. Art. 112 da Lei n. 7.210/84, com a redação dada pela Lei n. 10.792/03. Progressão de regime. Requisitos. Exame criminológico. Art. 33, § 2o, do CP. Interpretação sistemática. I – A obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer multidisciplinar da Comissão Técnica de Classificação, para fins de progressão de regime de cumprimento de pena, foi abolido pela Lei n. 10.972/03. II – Nada impede, no entanto, que, facultativamente, seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções, de modo fundamentado, dadas as características de cada caso concreto. III – Ordem denegada (STF, 1a T., HC 86631/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 5-9-2006, DJU de 20-10-2006, p. 62).

Processual penal. Habeas corpus. Execução penal. Progressão do regime semiaberto para o aberto. Livramento condicional. Exigência de parecer da Comissão Técnica de Classificação pelo Juízo da execução. Constrangimento ilegal caracterizado em virtude da alteração promovida pela Lei n. 10.792/2003. Indulto. Dec. n. 4.904/2003. Cometimento de falta grave. Ordem parcialmente concedida. 1. A progressão de regime de cumprimento de pena passou a ser direito do condenado, bastando que se satisfaçam dois requisitos: o primeiro, de caráter objetivo, que depende do cumprimento de pelo menos 1/6 (um sexto) da pena; o segundo, de caráter subjetivo, relativo ao bom comportamento carcerário, que deve ser atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. 2. Embora temerário substituir a exigência de parecer e laudos da Comissão Técnica de Classificação e a submissão do presidiário a exame criminológico – como condição a eventual direito de progressão de regime – por um simples atestado de boa conduta firmado por diretor de estabelecimento prisional, essa foi a intenção do legislador ao aprovar a Lei n. 10.792/2003, que deve ser observada pelo Juízo das Execuções Penais, sob pena de violação ao disposto no aludido art. 112 da LEP, em sua nova redação. 3. Na hipótese, é inconteste que o sentenciado cumpriu mais de um sexto da pena, restando, assim, satisfeito o primeiro requisito necessário à progressão pretendida. Quanto ao segundo requisito, o impetrante trouxe atestado de bom comportamento carcerário por parte do paciente, atendendo ao disposto no art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 10.792/2003. 4. A elaboração de laudos pela Comissão Técnica de Classificação e parecer do Conselho Penitenciário deixou de ser indispensável pela citada legislação (Lei n. 10.792/2003), para efeito de concessão do benefício relativo ao livramento condicional, quando introduziu o § 2o no art. 112 da LEP. 5. Não faz jus ao indulto concedido pelo Dec. n. 4.904/2003 o sentenciado que sofreu sanção disciplinar por falta grave nos últimos vinte e quatro meses, contados retroativamente da publicação do aludido decreto até a decisão judicial. 6. Ordem parcialmente concedida, tão somente para determinar ao Juízo da 2a Vara Judicial e Execuções Criminais da Comarca de Itanhaém/SP que afaste a exigência de parecer da Comissão Técnica de Classificação e demais laudos solicitados para apreciação do pedido de progressão de regime e de livramento condicional (STJ, 5a T., HC 42446/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 20-10-2005, DJU de 5-12-2005, p. 343).

9.4.6. Extinção da punibilidade

Competência

Sursis. Extinção da punibilidade. Competência. 1. O Juízo incumbido da administração da pena é quem declara a extinção da punibilidade (LEP, art. 66, I e II) (STJ, 3a Seção, CComp 5.839-2/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 20-6-1994, p. 16052).

Penal. Execução Penal. Extinção da punibilidade pela prescrição. Competência. LEP, art. 65. A competência para a execução penal prevista na lei de organização judiciária local não exclui, de modo absoluto, a competência do juiz da sentença, em face da expressão “na sua ausência”, inscrita no art. 65, da Lei de Execução Penal. A prescrição penal é matéria de ordem pública, que deve ser conhecida, inclusive de ofício, em qualquer grau de jurisdição, não se situando no exclusivo campo da execução penal (STJ, 6a T., REsp 29.934-6/DF, rel. Min. Vicente Leal, j. em 14-5-1996, DJU de 24-6-1996, p. 22822).

Competência [...] Execução da pena. Extinção da punibilidade. 1. Cabe ao juízo que executou a reprimenda e fiscalizou as condições estabelecidas no sursis, declarar a extinção da punibilidade. 2. Conflito conhecido, declarado competente o Juízo de Direitos da Vara das Execuções Criminais de Frutal/MG, o suscitado (STJ, CComp 13.163/SP, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 14-4-1997, p. 12682).

9.4.7. Incidente de conversão de pena

Incidente de conversão – obrigatoriedade da ampla defesa ao sentenciado

Prestação de serviços. Conversão. Pena privativa de liberdade. Necessidade. Ampla defesa prévia. Descabimento. Exame. Provas. Habeas corpus. I. É necessário possibilitar a ampla defesa ao condenado antes de converter a pena de prestação de serviços em privativa de liberdade. II. Não cabe exame de provas em sede de habeas corpus. III. Recurso conhecido e improvido (STJ, 6a T., RHC 5.579-0/SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, v. u., DJU de 23-9-1996).

9.4.8. Indulto

Indulto – art. 7o, III, do Decreto Presidencial n. 1.860/96 – roubo

Concessão de indulto. Indeferimento. O art. 7o, III, do Decreto Presidencial n. 1.860/96, que exclui a concessão de indulto aos “condenados pelos crimes previstos no art. 157, § 2o, incs. II e III,” do CP, tem o sentido de que a condenação do réu em apenas uma destas qualificadoras é suficiente para impedir a concessão do benefício. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a concessão de indulto em favor de réu condenado como incurso nos incs. I e II do § 2o, do art. 157, do CP. Precedente citado: HC 74.938/SP (julgado pela 2a T. em 1o-4-1997) (STF, 1a T., HC 74.936/SP, Informativo STF n. 72).

Indulto. Natureza do crime. Dec. n. 1.860/96. Roubo. A norma do inc. III do art. 7o do Dec. n. 1.860, de 11 de abril de 1996, obstaculiza a conclusão sobre a existência do direito a indulto, quer em se tratando do crime de roubo perpetrado mediante o concurso de pessoas, quer considerada a circunstância de encontrar-se a vítima no serviço de transporte de valores, sendo o fato do conhecimento do agente: “Este Decreto não beneficia: os condenados pelos crimes previstos no art. 157, § 2o, incs. II e III, do Dec.-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), tentados ou consumados”. Descabe interpretar o preceito de molde a assentar-se a cumulação, ou seja, o fato de o roubo ter sido cometido por mais de uma pessoa e contra vítima no referido serviço (STF, 2a T., HC 74.999-2/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 6-6-1997, p. 24870).

Indulto. Natureza do crime. Dec. n. 1.860/96. Roubo. A norma do inc. III do art. 7o do Dec. n. 1.860, de 11 de abril de 1996, obstaculiza a conclusão sobre a existência do direito a indulto, quer em se tratando do crime de roubo perpetrado mediante o concurso de pessoas, quer considerada a circunstância de encontrar-se a vítima no serviço de transporte de valores, sendo o fato do conhecimento do agente: “Este Decreto não beneficia: os condenados pelos crimes previstos no art. 157, § 2o, incs. II e III, do Dec.-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), tentados ou consumados”. Descabe interpretar o preceito de molde a assentar-se a cumulação, ou seja, o fato de o roubo ter sido cometido por mais de uma pessoa e contra vítima no referido serviço (STF, 2a T., HC 75.751-1/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 6-2-1998, p. 5).

Roubo qualificado. Indulto especial: Dec. n. 1.860/96. 1. A qualificadora do concurso de pessoas no crime de roubo, por si só, é suficiente para a não concessão do benefício do indulto especial e condicionado previsto no Dec. n. 1.860, de 11 de abril de 1996. 2. Habeas corpus indeferido (STF, 2a T., HC 74.937-2/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 26-9-1997, p. 47476).

Decreto Presidencial n. 2.365/97 – homicídio

Processo e inquérito policial são institutos distintos, não se confundem. No primeiro, há imputação de ilícito penal a alguém; no segundo, faz-se investigação a respeito de possível fato delituoso. Cumpre corrigir engano corriqueiro de o inquérito ser “fase” do processo penal. Configuram-se relações jurídicas distintas. O Dec. n. 2.365, de 5 de novembro de 1997, concede indulto, comuta pena, e dá outras providências. O art. 6o, II, veda o benefício a quem haja praticado crime com violência contra a pessoa. O homicídio, por sua identidade reclama conduta violenta contra a pessoa. Decorre de sua própria natureza. Desnecessário indicar na definição legal, como é feito com o roubo, crime complexo, reunindo o furto mais o constrangimento ilegal (STJ, 6a T., RHC 7.818/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 19-10-1998, p. 159).

Lei de Execução Penal – indulto – falta de reparação do dano – bens do paciente indisponíveis

Indulto. Falta de reparação do dano. Bens do paciente indisponíveis. 1. Exigindo o decreto de concessão de indulto que o réu repare os danos causados pelo crime, não tem direito à concessão do favor se assim não procede, escudado na assertiva de que seus bens estão indisponíveis, pois, nos termos da jurisprudência desta Corte e do STF, este não é motivo bastante para afastar aquela exigência, porquanto não afetado o direito de propriedade. 2. Ordem denegada (STJ, 6a T., HC 7.711/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 28-9-1998, p. 119).

Habeas corpus – via inidônea para o efeito de indultar

Penal. Indulto. Alegação de inércia no Juízo de Execuções Penais e no TJ. A concessão de habeas corpus para o efeito de indultar o paciente implica supressão de instância se partir do Tribunal ad quem, pois cabe ao juiz de Execuções Criminais seu exame, a teor de art. 66 da Lei n. 7.210/84, onde, aliás, deverão ser preenchidas as condições do art. 7o do Dec. n. 98.389/98. Ordem indeferida (STJ, 5a T., HC 550/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 17-12-1990, RSTJ 24/97).

Indulto natalino

Paciente preso, que recorre pessoalmente, encontra dificuldades burocráticas maiores, que o Judiciário deve superar pelo método da compreensão. Ademais, comprovou-se que o recurso é tempestivo. Preliminar rejeitada. O indulto natalino é concedido genericamente, por decreto presidencial; suas condições de admissibilidade e de aplicação individual devem ser apreciadas pelo Conselho Penitenciário. Além disso, o paciente foi condenado, por outro crime, a pena elevada e o juiz das execuções, ao tempo da impetração, aguardava a respectiva carta de sentença, já solicitada a juiz de outro Estado, para as providências de estilo. Recurso denegado (STJ, 6a T., RHC 1.566/RJ, rel. Min. Washington Bolívar de Brito, j. em 26-11-1991, RSTJ 28/185).

Indulto. Concessão na pendência de recurso especial e extraordinário. Competência. Compete ao juízo da Execução Penal decidir do pedido de indulto, na pendência de recursos extraordinário e especial, até porque, nessa hipótese, a prisão do réu, independentemente de sua necessidade cautelar – como é da jurisprudência dominante – constitui verdadeira execução provisória da pena (STF, RTJ 156/152).

9.4.9. Lei mais benigna

Lei mais benigna – término de execução da pena

Penal. Pena acessória. Perda da função pública. Retroatividade da lei mais benigna (Lei n. 7.209/84). A lei manda cessar a execução e os efeitos penais da sentença condenatória (Lei n. 7.209/84, art. 22, parágrafo único). Estando exaurida a execução da pena por inteiro, não cabe aplicar o benefício (STJ, RSTJ 20/268).

Aplicação – competência – Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal

A alegação de que o art. 71, par. ún., da nova Parte Geral do Código Penal deu tratamento mais benigno a situações como essa deve ser apresentada perante o juiz da execução (art. 66, I, da Lei n. 7.210, de 11-7-1984, e Súmula 611 do STF) (STF, RTJ 148/388).

Lei mais benigna – aplicação da Lei n. 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas) em sede de execução

Recurso em habeas corpus. Processual penal. Execução penal. Concessão de indulto previsto no Dec. n. 2.838/98. Possibilidade de aplicação, em sede de execução, da Lei n. 9.714/98. O fato de existir previsão legal de recurso contra decisão não concessiva de extinção de punibilidade baseada em indulto não impede impetração de habeas corpus. Em atenção ao princípio da retroatividade da lex mitior, insculpido no art. 5o, XL, da CF, e reproduzido no parágrafo único do art. 2o do CP, a eventual substituição de pena prevista no novo art. 44, I, do CP pode ser apreciada ainda que haja sentença condenatória, e até mesmo depois de ter esta transitado em julgado. Não tendo sido os pleitos de concessão de indulto e de substituição de pena apreciados pelo Tribunal Estadual, descabe a esta Corte desde logo adentrar no mérito de tais postulações, sob pena de supressão de instância. Recurso conhecido e parcialmente provido (STJ, 5a T., RHC 9112/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 7-12-1999, DJU de 21-2-2000, p. 140).

9.4.10. Livramento condicional

Condenado primário e possuidor de maus antecedentes

Livramento condicional. Condenado primário, mas possuidor de maus antecedentes. Aplicação do requisito temporal do inc. II do art. 83 do CP. Precedentes do STF [...] Tendo o Código Penal tratado de duas hipóteses (a da primariedade com bons antecedentes e a da reincidência) em que não se enquadra a da primariedade com maus antecedentes, esta, literalmente, não permitiria o livramento condicional. Essa solução, no entanto, levaria ao absurdo de o benefício ser permitido em hipótese mais grave, como a da reincidência, e não o ser em hipótese menos grave como a da primariedade com maus antecedentes. Daí, e tendo em vista que, entre as duas hipóteses previstas pelo Código Penal, a da primariedade com maus antecedentes mais se aproxima da relativa à reincidência do que da referente à primariedade com bons antecedentes, porque os bons antecedentes são o contrário dos maus antecedentes, ao passo que a reincidência é apenas um plus com relação a estes, situando-se, portanto, no terreno deles, a solução para essa falta de menção expressa à hipótese da primariedade com maus antecedentes, será a de, ou, por interpretação extensiva, para que não se chegue ao absurdo acima referido, estender-se à hipótese em causa a norma do inc. II do art. 83 do CP, ou – se entender que, no caso, não há lacuna aparente da Lei, mas real – aplicar-se esse mesmo inciso por analogia, que será in bonam partem por afastar a exclusão do benefício do livramento condicional. Qualquer dessas soluções chega ao mesmo resultado. Habeas corpus indeferido (STF, 1a T., HC 78.410-2, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 23-4-1999, p. 3).

Exame criminológico

Execução penal. Habeas corpus. Lei n. 10.792/03. Progressão de regime. Exigência do exame criminológico devidamente fundamentada. Possibilidade. Precedentes do STF. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada. 1. O advento da Lei n. 10.792/03 tornou prescindíveis os exames periciais antes exigidos para a concessão da progressão de regime prisional e do livramento condicional, bastando, para os aludidos benefícios, a satisfação dos requisitos objetivo – temporal – e subjetivo – atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional. 2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, em recente julgamento (HC 88.052/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 28-4-2006), afirmou que “Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada” (sem grifos no original). 3. Na hipótese dos autos, o Juiz da Vara de Execuções Penais fundamentou adequadamente a exigência do exame criminológico. 4. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 69560/GO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 27-2-2007, DJU de 12-3-2007, p. 300).

Reparação parcial do dano – sequestro dos bens do réu

Livramento condicional. Reparação parcial do dano. Sequestro dos bens do réu [...] Para a concessão do livramento condicional ao condenado na hipótese de reparação parcial do dano, não é imprescindível a prova de sua insolvência, sendo suficiente a demonstração de sequestro de todos os seus bens disponíveis. Inteligência do art. 83, IV, do CP. Habeas corpus concedido (STJ, 6a T., HC 8.193/RJ, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 12-4-1999, p. 197).

Parecer do Conselho Penitenciário

Livramento condicional. Parecer do Conselho Penitenciário. Obrigatoriedade. Se o pedido de livramento condicional está tramitando normalmente perante o juízo da execução, e ali se aguarda a manifestação do Conselho Penitenciário, não há constrangimento ilegal nesta espera, posto que o art. 131 da LEP assim determina. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 5.423/SP, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 14-4-1997, p. 12758).

Criminal. Recurso Especial. Livramento condicional. Concessão. Parecer prévio do Conselho Penitenciário. Desnecessidade. Recurso desprovido. I. A nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei n. 10.792/03 – que estabeleceu novo procedimento para a concessão da progressão do regime, determinando que o mesmo proceder fosse aplicado na concessão do livramento condicional – deixa para trás a exigência de prévia oitiva do Conselho Penitenciário, exigida no art. 131 da LEP, para a concessão do livramento condicional. II. A mesma Lei n. 10.792/03 acabou por modificar, também, o inc. I do art. 70 da Lei de Execuções Penais, retirando desse órgão a atribuição para emitir parecer sobre livramento condicional, constante na redação original do dispositivo. III. Recurso desprovido (STJ, 5a T., REsp 773635/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 14-3-2006, DJU de 3-4-2006, p. 404. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 42446/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 20-10-2005, DJU de 5-12-2005, p. 343).

Prática de novos delitos – suspensão do benefício

Suspensão. Livramento condicional. Prática de outras infrações penais. Soma das novas condenações. Cometida outra infração penal pelo beneficiário do livramento condicional, cabe a sua suspensão com a decretação da sua prisão. As novas condenações somam-se ao que resta cumprir da anterior (arts. 84 do CP e 145 da LEP). Recurso conhecido, mas improvido (STJ, 5a T., RHC 5.950/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 24-2-1997, p. 3350).

Livramento condicional. Suspensão. Prática de novo delito. Constrangimento ilegal. Inexistência. Uma vez concedido o livramento condicional da pena, nos termos do art. 83 do CP, o liberado fica submetido ao cumprimento de obrigações impostas pelo Juiz e pela Lei de Execuções Penais (art. 132), podendo ser suspenso o benefício se o mesmo praticar outra infração penal (art. 145). Recurso ordinário desprovido (STJ, 6a T., RHC 7.919/MG, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 16-11-1998, p. 123).

Preso provisório

Habeas corpus. Crimes de roubo e resistência. Livramento condicional. Condenação ainda não transita em julgado para o Ministério Público. Incabimento. 1. O livramento condicional, enquanto fase da execução da pena privativa de liberdade, tem como pressuposto o trânsito em julgado da sentença condenatória. 2. A Lei de Execuções Penais, na força da letra do parágrafo único de seu art. 2o, aplica-se “ao preso provisório”, insubsistindo razão, portanto, para a afirmação da inadmissibilidade do livramento condicional em relação ao réu, cuja condenação não foi impugnada pelo Ministério Público, mormente diante da detração assegurada no Código Penal (art. 42, primeira parte), e do princípio da norma penal benéfica, assecuratório não apenas da aplicação da loi pénal plus douce, mas de toda e qualquer norma mais favorável ao réu. 3. Em não se fazendo trânsito em julgado para o Ministério Público, o decreto condenatório do paciente, descabe falar em concessão de livramento condicional. 4. Ordem denegada (STJ, 6a T., HC 20.931/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 28-5-2002, DJU de 19-12-2002, p. 445).

9.4.11. Medida de segurança

Lei de Execução Penal, art. 183 – doença mental sobrevinda – duração

Doença mental sobrevinda. Medida de segurança. Duração. Afeita ao sistema vicariante de 1984, a medida de segurança detentiva aplicável nos termos do art. 183 da LEP não pode ter duração superior ao tempo restante da pena, sem prejuízo de que, afinal, recomende-se a providência prevista no art. 682, § 2o, do CPP (STJ, 5a T., RHC 2.445-1/SP, rel. Min. José Dantas, j. em 10-2-1993, RSTJ 50/400).

Desinternação – recurso – efeito

Réu inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento. Decisão de desinternação da qual interpôs o Ministério Público recurso de agravo. Efeito suspensivo. Por exceção à regra do art. 197 da LEP, pode o juiz, com apoio no art. 179 desse mesmo estatuto, dar efeito suspensivo ao agravo, já que a internação, no caso, não é pena mas medida de caráter predominantemente terapêutico. Recurso de habeas corpus a que se nega provimento (STJ, 5a T., RHC 1.033/SP, rel. Min. Assis Toledo, j. em 3-4-1991, RSTJ 25/103).

Ausência de vaga em estabelecimento adequado

Habeas corpus. Sentenciado inimputável. Imposição de medida de segurança. Cumprimento em estabelecimento inadequado. Falta de vagas. Juízo da Execução Penal. Arts. 66, VI, da LEP e 96, I, do Código Penal. Concessão parcial da ordem. 1. A medida de segurança imposta na sentença deve informar a sua execução, não importando, contudo, em constrangimento ilegal, o tempo de permanência necessário à transferência do inimputável do estabelecimento próprio da prisão provisória para aqueloutro ajustado ao decretado pelo Poder Judiciário. 2. Tal tempo deve subordinar-se ao princípio da razoabilidade, que faz injustificável transferência que se retarde por mais de 30 dias. 3. Cumpre ao juiz das execuções, por outro lado, à luz da norma insculpida no art. 66, VI, da Lei de Execuções Penais, que lhe reclama zelo pelo correto cumprimento da medida de segurança, decidir sobre a questão da inexistência de vaga ou de estabelecimento adequado, adotando providências para ajustamento de sua execução ao comando da sentença. 4. Ordem parcialmente concedida para que seja determinada a imediata internação do sentenciado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, à falta de vagas, para que o Juízo da Execução, ajustando-a, à luz do art. 96, I, do Código Penal, transfira-o para outro estabelecimento adequado, permitindo, inclusive, em caso de total impossibilidade, com as cautelas devidas, a substituição da internação por tratamento ambulatorial (STJ, 6a T., HC 18.803/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 5-3-2002, DJU de 24-6-2002, p. 346).

Penal. Medida de segurança. Determinação de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Paciente preso em delegacia de polícia. Constrangimento ilegal. Existência. 1. Em se tratando de aplicação de medida de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, tem-se por configurado o constrangimento ilegal quando o paciente é submetido à prisão em delegacia de polícia, ainda que o motivo seja a inexistência de vaga no estabelecimento adequado. 2. Ordem concedida (STJ, 6a T., HC 22.916/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 29-10-2002, DJU de 18-11-2002, p. 297).

RHC. Medida de segurança internativa. Ausência de vaga em hospital psiquiátrico do Estado. Detenção em cadeia pública. Periculosidade do agente. Paciente que em razão de sua periculosidade terá de permanecer em cadeia pública até que surja vaga no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico do Estado. Recurso desprovido (STJ, RHC 9.075/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 18-11-1999, DJU de 17-12-1999, p. 386).

9.4.12. Ministério Público

Intervenção obrigatória

Ministério Público. Intervenção obrigatória na execução penal, ex vi do disposto no art. 67 da Lei n. 7.210/84. A falta de intimação do fiscal da lei implica nulidade do processo de execução (STJ, RSTJ 11/241).

Recurso especial. Juiz da execução que julga extinta a pena, sem ouvir, antes, o representante ministerial. Infringência ao art. 67, da LEP. Recorrente, contudo, que não aponta algum vício, falha, descumprimento de preceito legal, que levasse à nulidade do ato. Preponderância do princípio pas de nullite sans grief, albergado no art. 563 do CPP. 1. Embora se reconheça não se ter obedecido ao art. 67 da LEP, não se anula o ato que extinguiu a pena de condenado, pelo término do prazo de prova, se não se aponta qualquer vício, falha, descumprimento de preceito legal etc., que levasse ao seu desfazimento. 2. Em tais circunstâncias, é de se aplicar o princípio de que não se declara a nulidade, sem prejuízo (art. 563, CPP) (STJ, 6a T., REsp 65.080-1/RS, rel. Min. Anselmo Santiago, j. em 5-9-1997, DJU de 20-10-1997, p. 53140).

Penal. Processual. Execução. Recurso. 1. Deve o juiz das Execuções apreciar pedido do Ministério Público para submeter réu a exame criminológico, concedendo-lhe também nova vista dos autos (STJ, 5a T., REsp 39.578-0/MG, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 24-8-1994, DJU de 24-10-1994, p. 28773).

Penal. Lei de Execução Penal. Ministério Público. Atuação. Indulto. O art. 67 da LEP exige a efetiva participação do Ministério Público, em todo o curso do processo. Portanto, para a concessão do indulto havia necessidade de sua audiência para se pronunciar, previamente, sobre o cumprimento dos requisitos do benefício (STJ, 6a T., REsp 123.992/DF, rel. Min. William Patterson, j. em 15-9-1997, DJU de 13-10-1997, p. 51662).

Execução penal. Tráfico de entorpecentes. Transferência de réu. Concessão de progressão de regime. Manifestação do Ministério Público. Ausência. Nulidade. Alegação de cumprimento da pena. Réu foragido. É nulo o r. decisum que, em sede de execução penal, defere pedidos de transferência do réu e progressão para o regime semiaberto sem a prévia manifestação ministerial. Não há nos autos nenhum elemento comprobatório do eventual cumprimento da reprimenda imposta pelo paciente que se encontra na realidade foragido e não foi recolhido para o cumprimento do restante da reprimenda após a cassação da progressão. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 21.449/GO, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 18-11-2002, p. 268).

9.4.13. Execução penal – progressão de regime

Progressão de regime – Juízo competente

Regime prisional. Progressão. Competência. Demora na análise do pedido. Ordem denegada. I. Compete ao juízo de execuções o exame dos requisitos para a progressão de regime e consequente transferência do preso para a adequada unidade de cumprimento de pena, não sendo o writ o meio idôneo para a discussão. II. Ordem que se denega, recomendando-se ao juízo impetrado que diligencie no sentido de garantir a rápida solução do pedido de progressão de regime formulado (STJ, 5a T., RHC 7.838/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 3-11-1998, p. 182).

Competência. Mudança do regime fechado para o semiaberto. Compete ao juiz da execução da pena examinar o pedido de progressão do regime fechado para o semiaberto, consoante a LEP. Habeas corpus indeferido (STJ, 5a T., HC 5.216/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU n. 65, de 7-4-1997, p. 11133).

Avaliação do bom comportamento carcerário

Criminal. HC. Furto. Roubo. Homicídio. Tráfico. Execução. Progressão de regime. Requisitos legais. Competência do Juízo da execução. Indeferimento. Legalidade dos fundamentos. Possibilidade de análise por esta Corte. Requisitos objetivos e subjetivos preenchidos. Fundamentação inidônea para a negativa do benefício. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida. I. Hipótese na qual o Juízo das Execuções deferiu o pedido de concessão da progressão de regime prisional ao paciente, tendo o Tribunal a quo revogado a decisão, entendendo não preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo. II. O habeas corpus é meio impróprio para a obtenção de benefício relativo à execução da pena, tendo em vista a incabível dilação probatória que se faria necessária ao exame da presença dos requisitos exigidos para a concessão da benesse legal. III. Situação dos autos em que o Tribunal a quo já apreciou os requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão do benefício da progressão de regime ao réu, tendo indeferido o pleito, submetendo o condenado a constrangimento ilegal. IV. Não se trata de avaliação propriamente dita de requisitos para a concessão de benefício concernente à execução da pena em sede de habeas corpus, mas, sim, do exame da legalidade ou ilegalidade dos fundamentos utilizados pelo colegiado para indeferir a pretensão defensiva. V. Para a concessão do benefício da progressão de regime, o acusado precisa demonstrar o preenchimento, além do requisito objetivo, referente ao lapso temporal de pena cumprido, do requisito subjetivo previsto no art. 112 da Lei de Execuções Penais, qual seja bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. VI. Aspectos como a quantidade da pena que ainda falta ao réu cumprir e a prática de crime com emprego de violência ou grave ameaça não se coadunam com o art. 112 da Lei de Execuções Penais e constituem fundamentação extralegal para o indeferimento da progressão de regime. VII. Se o dispositivo de lei é restrito ao cumprimento de um sexto da condenação imposta e ao bom comportamento carcerário, não pode o Julgador ampliar o sentido da norma para negar ao condenado a progressão de regime prisional. VIII. Resta evidenciado estar preenchida a exigência legal, diante da pronta constatação dos fatos, os quais estão livres de controvérsias, configurando, assim, constrangimento ilegal a negativa do benefício da progressão de regime ao réu. IX. Deve ser cassado o acórdão recorrido, para restabelecer a decisão que concedeu a progressão de regime ao paciente. X. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, 5a T., HC 65021/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 13-2-2007, DJU de 19-3-2007, p. 372).

Progressão de regime – demora na apreciação do pedido

Regime prisional. Progressão. Demora na sua apreciação. 1.“A apreciação do pedido de progressão não pode ficar suspensa indefinidamente à espera de informações, que já deveriam constar dos assentamentos do recluso, junto à Vara das Execuções Criminais.” 2. Precedente. 3. Recurso parcialmente provido (STJ, 6a T., RHC 3.673-7/RJ, rel. Min. Anselmo Santiago, v. u., DJU de 6-3-1995).

Pedido de progressão para regime semiaberto. Demora na sua apreciação. Não pode ficar suspensa indefinidamente à espera de informações, que já deveriam constar dos assentamentos do recluso, junto à Vara das Execuções Criminais. Recurso provido, parcialmente, para que o pedido de progressão seja apreciado com os dados constantes até o momento (STJ, 6a T., RHC 981/RJ, rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, j. em 5-3-1991, RSTJ 22/112).

Progressão de regime – recurso cabível

Regime prisional. Progressão [...] Competência. Juízo de Execução. Recurso cabível: agravo. Não se configura excesso de prazo no julgamento de pedido de progressão de regime prisional, se a demora ocorre em função de apresentação de exame criminológico do preso (art. 112 da LEP), inexistindo no procedimento constrangimento ilegal. É competência do Juízo de Execuções o julgamento de pedido de progressão de regime prisional, sendo recurso cabível da decisão o agravo, sem efeito suspensivo (arts. 194 e 197 da LEP, com aplicação analógica dos arts. 522 a 529 do CPC). Recurso não provido (STJ, 5a T., RHC 888/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 19-11-1990, RSTJ 23/104).

Progressão de regime – habeas corpus

Penal. HC. Regime prisional. Progressão. Ausência. Ilegalidade. Abuso de poder. Crime hediondo. 1. É cabível a utilização de habeas corpus contra decisão indeferitória da progressão de regime, desde que evidenciada a ilegalidade ou o abuso de poder, hipótese não caracterizada na espécie, pois o paciente restou condenado pela prática de crime hediondo (art. 159, § 3o, do CP). Precedentes. 2. Fixado na sentença o cumprimento da pena em regime fechado por expressa determinação legal, entende-se que seja integralmente e não inicialmente. Precedente. 3. Recurso improvido (STJ, 6a T., RHC 8.549/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 18-10-1999, DJU de 21-2-2000, p. 187).

Falta de vaga em estabelecimento penal adequado

Tendo sido o réu condenado a cumprir a pena no regime inicial semiaberto, não pode o juiz das execuções, desconsiderando os critérios objetivos e subjetivos previstos em lei, deferir-lhe de imediato a progressão para o regime aberto, com base exclusivamente na suposta inexistência de estabelecimento penal adequado para o cumprimento da pena no regime estabelecido na sentença [...] Habeas corpus deferido em parte, “a fim de não se executar o mandado de prisão contra o paciente, antes de assegurado o seu recolhimento imediato à Colônia Agrícola, no regime semiaberto, como consta da sentença transitada em julgado” (STF, 2a T., HC 74.732/SP, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 11-3-1997, Informativo STF n. 63).

1. Inviável o cumprimento de pena em regime fechado, quando assegurado pelo acórdão ao recorrente o regime semiaberto, sob pena de configurar constrangimento ilegal. 2. Recurso provido (STJ, 6a T., RHC 5704/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 3-2-1997, p. 784).

1. O sentenciado ao regime semiaberto não pode ser mandado para o regime fechado só porque o Estado não dispõe de vaga em estabelecimento prisional adequado. O sentenciado tem direito a cumprir a pena no regime para o qual foi condenado. O sentenciado não pode ser prejudicado pela incúria do Estado. 2. Quando não há estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto defere-se, excepcionalmente, o cumprimento inicial da pena sob o regime mais benigno, o aberto. Mas sem que se perca de vista as cautelas legais, que devem ficar a cargo do Juízo das Execuções. 3. Pedido conhecido e deferido (STJ, 5a T., HC 6.414/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 1o-6-1998, p. 148).

Execução penal. Condenação. Regime. Estabelecimento prisional. Inexistência. A execução se faz conforme o título executório, ou seja, a sentença penal condenatória transita em julgado. Na falta de estabelecimento prisional próprio, será cumprida, provisoriamente, no regime mais favorável (STJ, 6a T., HC 6.672/MG, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 11-5-1998, p. 154).

Execução penal. Submissão de regime diverso (mais gravoso) do que o previsto na sentença. 1. Não há condição jurídica que autorize excluir o indevido constrangimento de se impor a alguém, não obstante condenado, gravame superior ao previsto em lei. O regime aberto, fixado na sentença, não pode ser cumprido em regime fechado sob alegação da inexistência de estabelecimentos adequados. 2. Ordem concedida, em parte, para assegurar ao paciente, durante o período diurno, o direito ao trabalho externo, mediante normas estabelecidas pelo Juiz da execução (STJ, 6a T., HC 7.370/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 24-8-1998, p. 105).

Regime semiaberto. Cumprimento da pena em condição mais rigorosa do que a determinada na condenação. Constrangimento ilegal configurado. Recurso conhecido e provido (STJ, 5a T., RHC 7.688/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 21-9-1998, p. 217).

Regime prisional semiaberto. Inexistência de vaga no estabelecimento próprio. Cumprimento da reprimenda em regime aberto autorizado. Ordem concedida. I. Inexistindo vaga no estabelecimento próprio para o regime prisional semiaberto imposto na condenação, autoriza-se o cumprimento da reprimenda em regime aberto, até o surgimento de lugar no estabelecimento adequado ao determinado na sentença – sujeitando-se, o sentenciado, às devidas cautelas legais, que ficarão a cargo do Juízo de Execuções. II. Ordem concedida (STJ, 5a T., HC 8.094/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 15-3-1999, p. 263).

Regime prisional semiaberto. Inexistência de vaga no estabelecimento próprio. Cumprimento da reprimenda em regime aberto autorizado. Ordem concedida. I. Inexistindo vaga no estabelecimento próprio para o regime prisional semiaberto determinado na condenação, autoriza-se o cumprimento da reprimenda em regime aberto, até o surgimento de lugar no estabelecimento adequado mais gravoso – sujeitando-se, o sentenciado, às devidas cautelas legais, que ficarão a cargo do Juízo das Execuções. II. Ordem concedida para permitir, ao recorrente, o cumprimento da pena em regime aberto até o surgimento de vaga em estabelecimento adequado ao semiaberto, se neste já não estiver sendo cumprida a reprimenda (STJ, 5a T., RHC 8.250/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 22-3-1999, p. 222).

Regime prisional semiaberto. Inexistência de estabelecimento próprio. Cumprimento da reprimenda em regime aberto autorizado. Ordem concedida. 1. Inexistindo estabelecimento próprio para o regime prisional semiaberto determinado na condenação, autoriza-se o cumprimento da reprimenda em regime aberto, até o surgimento de estabelecimento adequado ao regime mais gravoso – sujeitando-se, os sentenciados, às devidas cautelas legais, que ficarão a cargo do Juízo de Execuções. 2. Ordem concedida (STJ, 5a T., HC 8.028/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 29-3-1999, p. 194).

Regime de cumprimento de pena: concedido o regime inicial semiaberto, não é dado impor a permanência do condenado, em regime fechado, à espera de vaga em estabelecimento adequado àquele menos severo que lhe foi deferido na sentença: informada a existência de vaga para o regime semiaberto, concede-se parcialmente o habeas corpus para que, uma vez preso, seja o paciente imediatamente encaminhado ao estabelecimento adequado à sua aplicação (STF, 1a T., HC 76.930-9, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 26-3-1999, p. 3).

Regime prisional. Inexistência de Casa de Albergado. Prisão domiciliar. Ordem concedida. Se ao condenado foi imposto que cumpra a sentença, inicialmente, em regime de albergado, não havendo estabelecimento condizente com o regime estabelecido, não é de se lhe impor, por esta razão, que cumpra a pena em regime mais severo (STJ, 5a T., HC 4.207-0/SP, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJU de 2-9-1996).

Regime prisional semiaberto. I. Constitui constrangimento ilegal a manutenção, em regime fechado, por falta de vaga em estabelecimento adequado, de réu condenado a cumprir, desde o início, no regime semiaberto, sua pena privativa de liberdade. II. Inobservada que foi, pelo Estado, a norma inscrita no art. 203 da LEP, que determina a construção ou a adaptação, pelas unidades federativas, em convênio com o Ministério da Justiça, dos estabelecimentos prisionais adequados e suficientes aos regimes instituídos pelo novo sistema, não pode o apenado, por tal motivo, cumprir a condenação em regime mais rigoroso do que aquele que lhe cabe. III. Habeas corpus concedido para cassar-se o despacho que atribuiu efeito suspensivo ao agravo interposto pelo Ministério Público contra a decisão do MM. Juiz da Vara de Execuções que permitiu o cumprimento da pena do paciente em regime aberto, dada a inexistência, na comarca, de vaga no regime semiaberto (STJ, 6a T., HC 740/SP, rel. Min. Carlos Thibau, j. em 20-8-1991, RSTJ 31/123).

Não assiste direito ao condenado a regime semiaberto, desde o início, a cumprir pena em prisão domiciliar, sob alegação da inexistência, cumulativa, de estabelecimentos adequados aos regimes prisionais semiaberto e aberto. Tratando-se de condenado com grau de bacharel em Direito, e membro do Tribunal de Contas do Estado, é possível cumprir a pena em presídio, em dependência reservada, assegurando as saídas para o seu trabalho. Pedido deferido parcialmente (Corte Especial, IExec na APn 7/AL, rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, j. em 9-5-1991, RSTJ 21/17).

Regime prisional. Progressão. Falta de estabelecimento adequado. Concedido o benefício do regime aberto, constitui ilegalidade desatender o direito do beneficiário sob pretexto da falta de estabelecimento adequado. Acertado cumprimento da decisão por via da excepcional admissão do sentenciado à prisão-albergue domiciliar (STJ, 5a T., REsp 206/SP, rel. Min. José Dantas, j. em 4-9-1989, DJU de 18-9-1989).

Prisão-albergue domiciliar para condenado apto ao regime aberto. Inexistência de Casa de Albergado. Dissídio jurisprudencial comprovado. Peculiaridade do caso. Inexistindo no local de cumprimento da pena a Casa de Albergado ou estabelecimento adequado, há que ser mantido o regime domiciliar concedido pelo juiz a quo, por ser ele o mais favorável ao réu condenado ao cumprimento inicial da pena em regime aberto. Recurso conhecido e improvido para manter a decisão recorrida (STJ, 5a T., REsp 752/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 25-10-1989, RSTJ 13/254).

Progressão de regime. Prisão domiciliar. Pressupostos. Inexistência. Art. 117 da LEP. [...] Somente é admissível o cumprimento de pena em residência particular se o condenado beneficiário do regime aberto enquadra-se em cima das situações previstas no art. 117 da LEP. Recurso desprovido (STJ, 6a T., RHC 5.336-0/RN, rel. Min. Vicente Leal, v. u., DJU de 20-5-1996).

Prisão domiciliar. Ordem concedida. Se ao condenado foi imposto que cumpra a sentença, inicialmente, em regime de albergado, não havendo estabelecimento condizente com o regime estabelecido, não é de se lhe impor, por esta razão, que cumpra a pena em regime mais severo. Ordem concedida para que o paciente cumpra a pena em regime domiciliar (STJ, 5a T., HC 4.207-0/SP, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJU de 2-9-1996).

Inexistência de estabelecimento ou local adequado. Prova. I. A jurisprudência desta Turma, excepcionalmente, tem admitido que o cumprimento da pena do regime semiaberto possa ocorrer na residência do condenado, se faz prova da inexistência de estabelecimento previsto em lei ou de local adequado para tal finalidade (STJ, 5a T., HC 3.021-4/DF, rel. Min. Costa Lima, v. u., DJU de 13-2-1995).

A inexistência de Casa de Albergado não autoriza o deferimento da prisão domiciliar a sentenciado cuja pena deva ser cumprida em regime aberto. Caráter taxativo das hipóteses de cabimento da prisão domiciliar enumerada no art. 117 da LEP (STF, HC 73.045/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 13-8-1996. Informativo STF n. 40).

Prisão-albergue. Inexistência de Casa do Albergado na Comarca. Cabimento da prisão-albergue domiciliar apenas nas hipóteses do art. 117 da Lei n. 7.210/84. I. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, decidiu que a prisão-albergue domiciliar somente é cabível nas hipóteses estabelecidas no art. 117 da Lei n. 7.210/84 (HC 68.118/SP, RTJ 153/540; HC 73.629/SC). II. HC indeferido (STF, 2a T., HC 77.027-1, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 14-8-1998, p. 6).

Regime aberto: cumprimento da pena. Inexistência de estabelecimento penal para albergado. 1. O art. 117 da LEP é taxativo ao determinar as condições especiais que permitem ao condenado o recolhimento em prisão-albergue domiciliar. 2. A inexistência de Casa de Albergado ou estabelecimento similar na localidade da execução da pena não assegura ao condenado o direito à prisão-albergue domiciliar. 3. Por impossibilidade material de execução da pena no regime aberto, seja pela falta de vaga, seja pela inexistência de Casa de Albergado, a permanência do sentenciado em estabelecimento prisional durante o repouso noturno e dias de folga não configura constrangimento ilegal (STF, 2a T., HC 74.045-6/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 4-10-1996, p. 37102).

Prisão-albergue. Cabimento apenas nas hipóteses do art. 117 da Lei n. 7.210/84. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sessão plenária, que a prisão-albergue domiciliar somente é cabível nas hipóteses previstas no art. 117 da Lei n. 7.210/84 (HC 68.118/SP). 2. HC indeferido (STF, 2a T., HC 73.622-0(14)/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 13-2-1998, p. 2).

Prisão-albergue domiciliar. Art. 117 da Lei de Execução. Jurisprudência do STF. I. É possível a progressão da pena antes do trânsito em julgado da condenação. Precedentes do STF. II. O Supremo não admite – pela voz majoritária de sua composição plenária – a concessão de prisão-albergue domiciliar fora do que dispõe o art. 117 da Lei de Execução. Tal entendimento se aplica aos casos em que inexistia, no local de execução, Casa do Albergado ou estabelecimento similar. III. O tribunal de origem, deslembrando-se de que o regime imposto na sentença fora o semiaberto, determinou o “retorno” do réu ao regime fechado. Equívoco passível de correção sumária. Ordem parcialmente concedida para esclarecer que o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto (STF, 2a T., HC 71.907-4/SP, rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 7-3-1997, p. 5398).

Execução da pena. Prisão-albergue. Prisão domiciliar. Evidente a inadequação entre a lei de execução da pena e a realidade brasileira. A inexistência de Casa do Albergado não pode impor ao condenado regime mais rigoroso; caso contrário, afrontar-se-á o princípio da legalidade, com flagrante desrespeito do título executório. Na falta de local próprio, por analogia e precariamente, recomenda-se a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local próprio. Na hipótese, a condenação foi por contravenção penal e a condenada obtivera progressão de regime (STJ, 6a T., REsp 120.595/DF, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 8-9-1997, p. 42626).

Execução da pena. Prisão-albergue. Prisão domiciliar. Evidente a inadequação entre a lei de execução da pena e a realidade brasileira. A inexistência de Casa do Albergado não pode impor ao condenado regime mais rigoroso; caso contrário, afrontar-se-á o princípio da legalidade, com flagrante desrespeito do título executório. Na falta de local próprio, por analogia e precariamente, recomenda-se a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local próprio (STJ, 6a T., REsp 153.454/DF, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 21-9-1998, p. 235).

Execução. Inexistência de Casa de Albergado. Cumprimento da pena em prisão domiciliar. Possibilidade. 1. Inexistindo Casa de Albergado ou estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime aberto, o condenado tem o direito de cumpri-la em regime de prisão domiciliar. 2. Aplicação analógica da LEP, art. 117. 3. Recurso improvido (STJ, 5a T., REsp 120.600/DF, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 18-8-1997, p. 37903).

Execução. Progressão. Regime aberto. Inexistência. Casa do Albergado. 1. É admissível a prisão domiciliar na falta de estabelecimento próprio, Casa do Albergado, necessário ao cumprimento da pena em regime aberto. 2. Recurso não conhecido (STJ, 6a T., REsp 129.870/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 8-9-1997, p. 42638).

Condenação a regime aberto. Execução da pena. Ausência de Casa de Albergado. Possibilidade de cumprimento em regime domiciliar. Aplicação analógica. Habeas corpus. Recurso. 1. Não havendo Casa de Albergado ou similar, pode o condenado a reclusão em regime aberto cumprir a pena, excepcionalmente, em regime domiciliar. Interpretação analógica do art. 117 da LEP. 2. Precedentes do STJ. 3. Recurso conhecido e provido (STJ, 5a T., RHC 5.384/CE, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 29-9-1997, p. 48230).

Réu sentenciado a cumprir pena no regime aberto. Inexistência de albergue. Prisão domiciliar. Habeas corpus. 1. É direito do réu não cumprir a pena além do que está prescrito na sentença. Regime aberto pressupõe existência de Casa do Albergado. 2. Não havendo Casa do Albergado nem similar, autoriza-se o cumprimento da pena em regime de prisão domiciliar, excepcionalmente. O sentenciado não pode ser apenado a mais só porque o Estado, ignorando a LEP, não possui Casa do Albergado. 3. Pedido conhecido e deferido (STJ, 5a T., HC 6.061/RS, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 29-9-1997, p. 48234).

Execução de pena. Regime aberto. Falta de vaga ou de Casa de Albergado. Direito à prisão domiciliar. I. O Estado não pode executar a sentença de maneira diferente àquela determinada na decisão judicial. II. O sentenciado, com direito reconhecido a regime aberto, não pode ser mantido ou enviado à cadeia pública, misturando-se com outros detentos e criando-se um sui generis regime gravoso de execução (precedentes desta Corte). Recurso conhecido e desprovido (STJ, 5a T., REsp 129.868/DF, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 29-9-1997, p. 48285).

Execução. Inexistência de Casa de Albergado. Cumprimento da pena em prisão domiciliar. Possibilidade. 1. Não existindo Casa de Albergado ou estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime aberto, o condenado tem o direito de cumpri-la em regime de prisão domiciliar. Aplicação analógica da LEP, art. 117. 2. Recurso sem provimento (STJ, 5a T., REsp 126.653/DF, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 30-11-1998, p. 185).

Execução. Regime aberto. Inexistência. Casa de Albergado. 1. Na falta de estabelecimento adequado (Casa de Albergado) ao cumprimento da pena em regime aberto, é admissível a prisão domiciliar. Iterativos precedentes do STJ. 2. Recurso conhecido e provido (STJ, 6a T., REsp 161.286/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 7-12-1998, p. 114).

Regime aberto. Albergamento domiciliar. Na ausência de estabelecimento adequado, admite-se, excepcionalmente, o sucedâneo recolhimento domiciliar (STJ, 5a T., REsp 132.035/DF, rel. Min. José Dantas, DJU de 19-12-1997, p. 67524).

Paciente condenado ao regime aberto. Inexistência de Casa do Albergado. Recolhimento domiciliar. Possibilidade, agora, de cumprimento em prisão-albergue. Inexistência de direito adquirido do reeducando, em ver mantida a custódia em seu domicílio. 1. A prisão domiciliar se destina aos casos previstos no art. 117 da LEP. 2. Se, no entanto, na falta de Casa de Albergado, se concede ao condenado o benefício da prisão domiciliar, é fora de dúvida que tal decisão, de cunho prevalentemente administrativo, guarda o caráter de provisoriedade, até que se suprima referida omissão, sem se reconhecer qualquer direito adquirido por parte do preso [...] 4. Recurso improvido (STJ, 6a T., RHC 6.713/RJ, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 19-12-1997, p. 67537).

Execução penal. Regime domiciliar. Habeas corpus. Recurso. 1. Condenado a regime semiaberto há que cumprir pena em regime semiaberto e, na falta de estabelecimento adequado, admite-se, excepcionalmente, o regime domiciliar mas com cautelas. 2. Mera suposição de que o prévio recolhimento do sentenciado se estenderá indefinidamente em regime fechado, à falta de vaga para o semiaberto, não assegura desde logo a permissão ao regime domiciliar. 3. Recurso conhecido mas improvido (STJ, 5a T., RHC 5.092/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 3-3-1997, p. 4679).

Falta de vaga no presídio. Regime domiciliar. Habeas corpus. 1. Se o Estado, que condena o acusado a cumprir uma pena prevista na lei, não tem local adequado para que a pena seja cumprida nos termos da sentença que, por seu agente, no caso o juiz, entendeu de lavrar, não é possível manter-se o sentenciado em condições prisionais que extrapolem aquelas estritamente descritas na sentença. Isso é constrangimento ilegal. 2. HC conhecido; ordem concedida para que o acusado cumpra a pena, excepcionalmente, em regime domiciliar, até que o Juízo da Vara das Execuções assegure vaga em estabelecimento adequado às condições descritas na sentença (STJ, 5a T., RHC 5.714/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 24-3-1997, p. 9039).

Execução penal. Regime aberto. Casa de Albergado. Inexistência. Prisão domiciliar. Admissibilidade. Hipóteses. Embora a Lei de Execuções Penais disponha de forma exaustiva as hipóteses de cumprimento de pena privativa da liberdade em residência particular – art. 117 –, a jurisprudência dos nossos Pretórios, sensível ao grave estado deficitário dos nossos presídios, tem admitido que sentenciados no regime aberto permaneçam em prisão domiciliar na falta de vaga em Casa de Albergado. Recurso especial conhecido e desprovido (STJ, 6a T., REsp 115.371/DF, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 12-4-1999, p. 200).

Progressão de regime. Prisão domiciliar. Pressupostos. Inexistência. LEP, art. 117. A progressão de regime prisional pressupõe o atendimento das condições inscritas no art. 112, da Lei de Execução Penal, aferíveis perante o Juízo das Execuções Penais. Somente é admissível o cumprimento de pena em residência particular se o condenado beneficiário do regime aberto enquadra-se em cima das situações previstas no art. 117 da Lei de Execução Penal. Recurso desprovido (STJ, 6a T., RHC 5.336-0/RN, rel. Min. Vicente Leal, v. u., DJU de 20-5-1996).

Regime prisional fechado. Progressão. Prisão domiciliar. Estabelecimento penal adequado. 1. Pacífico o entendimento jurisprudencial de que o habeas corpus não se presta para a aferição dos requisitos necessários à progressão do regime prisional, mormente no presente caso em que o impetrante-recorrente sequer comprova ter requerido o benefício ao juízo da execução. 2. A jurisprudência da Turma admite que o regime semiaberto seja aplicado em ala de presídio isolada e adaptada às exigências legais, cabendo ao impetrante demonstrar que tal circunstância inocorre (STJ, 5a T., RHC 5.337-0/RN, rel. Min. Assis Toledo, v. u., DJU de 27-5-1996).

O Superior Tribunal de Justiça, atento às condições precárias da carceragem no Brasil, vem permitindo, em caráter excepcional e à falta de estabelecimento adequado, a concessão de prisão domiciliar a condenados submetidos a regime prisional aberto (STJ, 5a T., REsp 194.548/DF, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 2-3-1999, DJU de 29-3-1999, p. 222).

RHC. Execução penal. Extorsão. Progressão para o regime aberto. Inexistência de vaga em local adequado. Prisão domiciliar. O Estado não pode manter o réu em regime mais gravoso ao que lhe foi imposto. Inexistindo vaga em estabelecimento prisional adequado à fiel execução da pena em regime aberto, concede-se, excepcionalmente e provisoriamente, a prisão em regime domiciliar. Precedentes. Recurso provido para que o paciente seja imediatamente transferido para o Albergue Estadual de Belo Horizonte/MG e, no caso de este não possuir vaga, que possa o réu aguardar em prisão domiciliar (STJ, 5a T., RHC 13.938/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 1o-4-2003, DJU de 4-8-2003, p. 329).

Embora a jurisprudência admita a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso que não o prevê, é necessária a presença dos requisitos indispensáveis, quais sejam o periculum in mora, o fumus boni juris ou a teratologia da decisão, inexistentes na espécie, porquanto o trânsito do réu do regime semiaberto para o aberto não acarreta dano irreparável ou de difícil reparação, máxime se esta Corte tem entendimento firmado no sentido de configurar constrangimento ilegal a permanência do acusado em regime mais gravoso, devendo aguardar a vaga em estabelecimento prisional adequado em regime aberto ou domiciliar (STJ, 6a T., ROMS 13.815/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-12-2002, DJU de 19-12-2002).

Recurso ordinário em habeas corpus. Execução penal. Regime aberto. Casa de Albergado. Ausência de vagas. Prisão domiciliar. Admissibilidade. Hipóteses. Embora a Lei de Execuções Penais disponha de forma exaustiva as hipóteses de cumprimento de pena privativa da liberdade em residência particular – art. 117 –, a jurisprudência dos nossos Pretórios, sensível ao grave estado deficitário dos nossos presídios, tem admitido que beneficiados com a progressão ao regime aberto permaneçam em prisão domiciliar na falta de vaga em casa de albergado. Recurso ordinário provido (STJ, 6a T., RHC 13.219/MG, rel. Min. Vicente Leal, j. em 29-10-2002, DJU de 2-12-2002, p. 370).

Criminal. HC. Incêndio. Substituição de pena. Lei n. 9.714/98. Ausência de pressuposto subjetivo. Impossibilidade de nova análise por esta corte. Impropriedade do meio eleito. Regime aberto estabelecido pela sentença. Inexistência de Casa de Albergado. Cumprimento da pena em prisão domiciliar. Precedentes. Ordem parcialmente concedida. Não cabe a análise mais acurada da motivação utilizada nas instâncias inferiores para a negativa à incidência da Lei n. 9.714/98, quando do exame dos pressupostos subjetivos indispensáveis à concessão da substituição de reprimendas, assim como a verificação de sua justiça, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade do meio eleito, que veda o reexame do material cognitivo. Inexistindo estabelecimento prisional adequado, deve ser concedida a ordem, excepcionalmente, para que a sentenciada cumpra a pena em regime domiciliar. Precedentes. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do relator (STJ, 5a T., HC 19.791/SC, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 21-11-2002, DJU de 3-2-2003, p. 323).

Habeas corpus. Extinção da obrigação de prestação de serviços à comunidade devido à não operacionalização desta pelo juízo de execução. Matéria não debatida pela instância a quo. Supressão de instância. Limitação de fim de semana a ser cumprido em presídio. Constrangimento ilegal configurado ante a inexistência de casa do albergado ou outro estabelecimento similar. Inviável a análise de matéria não apreciada pelo Tribunal a quo, sob pena de ilegal supressão de instância. Configura evidente constrangimento ilegal a designação de presídio, ainda que em cela especial, para cumprimento da pena de limitação de fim de semana, estando o paciente a suportar situação mais gravosa a que efetivamente faz jus, eis que até mesmo ao condenado em regime semiaberto não se permite que cumpra a pena em estabelecimento inadequado. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, concedida para que a paciente cumpra a medida de limitação de fim de semana em seu domicílio, na falta de casa do albergado ou outro estabelecimento similar (STJ, 5a T., HC 19.674/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 2-5-2002, DJU de 10-6-2002, p. 235).

Processual penal. Habeas corpus. Execução penal. Cumprimento da pena em regime mais rigoroso. Constrangimento ilegal. Desvio da finalidade da pretensão executória. Precedentes. Ordem concedida. 1. É entendimento pacífico desta Corte de que se configura constrangimento ilegal o cumprimento de pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas na condenação, uma vez que, desta forma, estaria havendo o desvio da finalidade da pretensão executória. Precedentes. 2. Desta forma, in casu, não pode o ora Paciente, que foi condenado no regime prisional semiaberto, ser mantido em regime fechado, devendo, portanto, ser imediatamente conduzido para o estabelecimento adequado, se por outra razão não estiver preso no regime mais gravoso. 3. Cumpre ressalvar que, caso não seja possível a sua imediata transferência para o semiaberto, deve o Paciente permanecer em regime aberto ou em prisão domiciliar, se inexistente Casa do Albergado local, até o surgimento de vaga no estabelecimento próprio. 4. Ordem concedida (STJ, 5a T., HC 26.363/RJ, rela Mina Laurita Vaz, j. em 1o-4-2003, DJU de 28-4-2003, p. 227).

RHC. Execução penal. Atentado violento ao pudor. Réu condenado ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Progressão concedida para o regime aberto. Inexistência de vaga em estabelecimento adequado. Cumprimento das condições necessárias do regime mais benéfico. Não configura constrangimento ilegal a manutenção do paciente em Delegacia de Polícia, quando, mesmo em estabelecimento impróprio, restam observadas as condições impostas ao regime aberto, até que surja vaga em instituto adequado. Precedente. Recurso desprovido (STJ, 5a T., RHC 13.562/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 18-2-2003, DJU de 14-4-2003, p. 234).

Habeas corpus. Execução penal. Apropriação indébita. Réu condenado ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Progressão concedida para o regime aberto. Inexistência de vaga em estabelecimento adequado. Cumprimento das condições necessárias do regime mais benéfico. Não configura constrangimento ilegal a manutenção do paciente em Casa de Detenção, quando, mesmo em estabelecimento impróprio, restam observadas as condições impostas ao regime aberto, até que surja vaga em instituto adequado. Precedente. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 25.370/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 18-2-2003, DJU de 14-4-2003, p. 238).

9.4.14. Regime aberto domiciliar

Condenado septuagenário e enfermo – pretensão de ingresso no regime aberto na modalidade domiciliar – aplicação analógica do art. 117 da Lei de Execução Penal

Paciente condenado ao regime fechado. Septuagenário. Condições precárias de saúde. Remoção para o regime domiciliar. Ausência de prova. Habeas corpus. 1. A lei processual penal garante ao preso toda assistência de caráter preventivo e curativo, tanto médico e farmacêutico como odontológico. 2. Sendo-lhe garantida a remoção para um hospital penitenciário, e não sendo possível sua internação por falta de condições, cabe ao condenado provar a ausência de qualquer estabelecimento símile ou que o regime domiciliar pleiteado seja a melhor opção médica. 3. Habeas corpus conhecido; pedido indeferido (STJ, 5a T., HC 5.405/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 1o-9-1997, p. 40850).

Regime fechado. Prisão domiciliar. Septuagenário acometido de doença grave. Substituição. Admissibilidade. Habeas corpus. 1. Contando o paciente com mais de 85 anos, e estando acometido de doença grave, cabível a interpretação analógica do art. 117 da LEP, embora condenado a regime fechado. 2. Pedido conhecido e deferido para determinar que o paciente seja colocado no regime de prisão domiciliar, guardando-se as devidas cautelas (STJ, 5a T., HC 5.466/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 15-9-1997, p. 44397).

I. Na execução penal, em regime fechado, a administração do estabelecimento penitenciário e o juízo das Execuções devem preocupar-se no atendimento aos pacientes e portadores de doenças que exigem cuidados especiais. II. Todavia, não é ilegal a decisão que não concede, em casos tais, o regime domiciliar. Recurso conhecido e desprovido (STJ, 5a T., RHC 6.387/MG, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 16-6-1997, p. 27380).

Condenado enfermo – pretensão de ingresso direto no regime aberto na modalidade domiciliar

Penal. Processual. Execução penal. Prisão domiciliar. Exame de provas. Habeas corpus. Recurso. 1. Na linha de precedentes deste STJ, tem direito ao regime domiciliar o condenado ao regime fechado portador de doença grave (LEP, art. 117, II), desde que comprovada, efetivamente, a existência da enfermidade. 2. Se os impetrantes deixam de trazer aos autos prova incontroversa de que o paciente depende de tratamento médico que não pode ser administrado no presídio em que se encontra recolhido, deve ser negado o benefício. 3. As provas, em habeas corpus, devem ser incontroversas, e os fatos, convergentes. 4. Habeas corpus conhecido; pedido indeferido (STJ, 5a T., HC 10.991/MG, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 15-2-2000, DJU de 20-3-2000, p. 87).

Criminal. HC. Atentado violento ao pudor. Prisão domiciliar. Privilégio restrito aos beneficiários do regime aberto. Paciente condenado ao regime fechado. Necessidade de condições especiais para tratamento de saúde. Transferência para residência particular. Ausência de demonstração da necessidade de tratamento especial de saúde. Paciente que aguarda a transferência para o hospital penitenciário. Pedido de concessão do regime aberto que aguarda manifestação do Ministério Público. Recurso desprovido. O cumprimento de pena em regime domiciliar só é possível, em princípio, aos condenados ao regime prisional aberto – o que não é o caso do paciente, condenado ao cumprimento de pena em regime fechado. Precedentes. Somente em casos excepcionais, mesmo na hipótese de ter sido estabelecido o regime fechado para o cumprimento de pena, é possível o deferimento da prisão domiciliar, quando demonstrada, de plano, a necessidade de especial tratamento de saúde, que não poderia ser suprida no local em que o condenado se encontra preso. Precedente. Nem sempre a enfermidade exige aplicação do regime domiciliar. Impetração que não logrou comprovar as circunstâncias pelas quais o paciente teria necessidade de tratamento especial, que não poderia ser suprido no local em que se encontra preso, limitando-se a apresentar atestado produzido por médico particular. Informação do juízo monocrático no sentido de que o paciente aguarda a transferência para hospital penitenciário, além de que o pedido de concessão do regime aberto em seu favor estaria no Ministério Público, para manifestação. Recurso desprovido (STJ, RHC 13.840/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 8-4-2003, DJU de 23-6-2003, p. 391. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 20.690/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 20-2-2003, DJU de 17-3-2003, p. 245; STJ, 5a T., RHC 12.599/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 3-12-2002, DJU de 10-3-2003, p. 244; STJ, 6a T., HC 24.256/RJ, rel. Min. Vicente Leal, j. em 12-12-2002, DJU de 17-2-2003, p. 377).

9.4.15. Regressão de regime

Execução da pena. Regressão. Regime semiaberto. Condenação anterior. Soma das penas aplicadas. 1. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para regime mais rigoroso, quando sobrevier condenação por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução torne incabível o regime em cumprimento, a teor do dispositivo no art. 118, II, da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Nestas condições, resultando da soma das sanções aplicadas a satisfação do requisito do cumprimento de 1/6, não cabe a regressão do regime semiaberto para o regime fechado (art. 111). 2. Ordem concedida (STJ, 6a T., HC 7.308/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 12-4-1999, p. 196).

Condenação em regime semiaberto. Falta grave. Regressão. Pretensão de retorno ao regime anterior. Habeas corpus. Remédio impróprio. Não constitui constrangimento ilegal a transferência de condenado para regime mais rigoroso quando este pratica fato definido como falta grave, como previsto no art. 118, I, da Lei n. 7.210/84. A progressão na execução da pena, com transferência para regime menos rigoroso, é efetuada pelo Juízo das Execuções Penais, por meio de decisão motivada, esta precedida de exame criminológico e de parecer da Comissão Técnica de Classificação (LEP, art. 112), não podendo ser ordenada em sede de habeas corpus, que não é instrumento próprio para tal providência. Recurso ordinário desprovido (STJ, 6a T., RHC 7.793/SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 28-9-1998, p. 120).

Regressão de regime – audiência prévia do condenado

Regime prisional. Progressão. Regressão posterior. Audiência prévia do condenado. Lei n. 7.210/84, art. 118, § 2o. A Lei n. 7.210/84, que instituiu entre nós a política de execução penal, incorporou no seu texto dogmas de elevado conteúdo pedagógico e de grande alcance na busca do ideal de recuperação e ressocialização do condenado, conferindo, para tanto, especial relevo à atuação do Juiz da Vara das Execuções Penais. Dentro dessa visão teleológica, é de se emprestar rigor à regra do art. 118, § 2o, da LEP, no sentido de se entender imprescindível a audiência pessoal do condenado pelo Juiz antes de imposição de regressão do regime prisional. Habeas corpus concedido (STJ, 6a T., HC 7.696/MG, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 18-12-1998, p. 415).

Falta grave. Apuração. Regressão. Prévia audiência do condenado em Juízo. Indispensabilidade. Lei n. 7.210/84, art. 118, § 2o. A Lei n. 7.210/84, que instituiu entre nós a política de execução penal, incorporou no seu texto dogmas de elevado conteúdo pedagógico e de grande alcance na busca do ideal de recuperação e ressocialização do condenado, conferindo, para tanto, especial relevo à atuação do Juiz da Vara das Execuções Penais. Dentro dessa visão teleológica, é de se emprestar rigor à regra do art. 118, § 2o, da LEP, no sentido de se entender imprescindível a audiência pessoal do condenado pelo Juiz, após a apuração das ocorrências no inc. I, do citado artigo, para fins de imposição de regressão de regime prisional. Recurso ordinário provido (STJ, 6a T., RHC 7.459/DF, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 31-8-1998, p. 120).

Execução penal. Recurso ordinário de habeas corpus. Art. 118, § 2o da LEP. No procedimento de regressão, o sentenciado deve ser ouvido, pessoalmente, desde que possível, pelo juiz nos termos do art. 118, § 2o, da LEP. Recurso conhecido e provido (STJ, 5a T., RHC 7.464/DF, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 22-6-1998, p. 120. No mesmo sentido: STJ, 5a T., RHC 13.126/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 19-11-2002, DJU de 19-12-2002, p. 380; STJ, 6a T., HC 19.614/MG, rel. Min. Vicente Leal, j. em 12-3-2002, DJU de 7-10-2002, p. 302; STJ, 6a T., HC 22.725/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 5-12-2002, DJU de 7-4-2003, p. 298; STJ, 5a T., RHC 13.654/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 11-3-2003, DJU de 7-4-2003, p. 298).

9.4.16. Regressão cautelar de regime

Execução penal. Habeas corpus. Progressão. Evasão do regime semiaberto. Falta grave. Regressão cautelar, sem a prévia oitiva do condenado. Possibilidade. Recurso ministerial provido. Cassação da progressão. Ordem denegada. Havendo falta grave, configurada pela fuga do condenado, é permitida a regressão provisória para o regime fechado. Em se tratando de regressão cautelar é prescindível a prévia oitiva do condenado, que apenas se faz necessária quando a aplicação for definitiva. Provido o recurso ministerial que se insurgia contra a progressão de regime deferida, não há regressão do regime, mas sim cassação do benefício, razão pela qual não se aplica a exigência do art. 118, § 2o, da LEP. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 24.199/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 5-12-2002, DJU de 4-8-2003, p. 338).

Penal. Regime semiaberto. Nova condenação. Unificação de penas. Regressão cautelar para o regime fechado. Constrangimento ilegal. Inexistência. 1. Não há constrangimento ilegal, pelo fato da regressão do regime semiaberto para o fechado, como medida cautelar, enquanto se aguarda decisão definitiva acerca de nova unificação de penas, até mesmo para evitar, em última ratio, supressão de instância. 2. Ordem denegada, com recomendação de maior celeridade na definição da situação carcerária do paciente (STJ, 6a T., HC 19.967/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 12-11-2002, DJU de 2-12-2002, p. 372).

Recurso em habeas corpus. Homicídio. Execução penal. Regime aberto. Falta grave. Conversão. Constrangimento inexistente. 1. O descumprimento, no regime aberto, de condição imposta, porque falta grave, autoriza a regressão de regime prisional (Lei de Execução Penal, arts. 50, V, e 118). 2. Não há ilegalidade qualquer na regressão cautelar de regime de cumprimento de pena prisional, equivalente à suspensão cautelar do regime favorecido, decretada para efeito de captura do sentenciado e consequente processamento da eventual regressão. 3. Recurso improvido (STJ, 6a T., RHC 12.744/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 10-6-2003, DJU de 4-8-2003, p. 424).

Penal. Falta grave. Fuga. Regressão cautelar para o regime fechado. Prévia oitiva do condenado. Inexigibilidade. Constrangimento ilegal. Inexistência. 1. Cometida falta grave (fuga) pelo condenado, a regressão cautelar e provisória para o regime fechado independe da sua prévia audiência, não havendo, nesse caso, violação ao art. 118, § 2o, da LEP. Precedente do STF. 2. Ordem denegada (STJ, 6a T., HC 20.578/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 8-10-2002, DJU de 28-10-2002, p. 350).

9.4.17. Regime disciplinar diferenciado

1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social (STJ, 5a T., HC 40300/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 7-6-2005, DJU de 22-8-2005, p. 312, RT 843/549).

9.4.18. Remição (jurisprudência anterior à Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011)

Condenado que comete falta grave. Judicialização do inquérito disciplinar. Inadmissibilidade. Habeas corpus. Recurso. 1. Ao condenado que comete falta grave, não se faz necessária sua oitiva em Juízo para a aplicação das devidas sanções, como a perda de dias remidos; a ampla defesa deve ser exercida através de justificativas apresentadas pelo defensor. 2. Recurso conhecido e não provido (STJ, 5a T., HC 7.461/DF, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 22-6-1998, p. 120).

Recluso que comete falta grave. Regressão de regime. Audiência prévia e pessoal com o magistrado responsável pela execução da pena (art. 118, § 2o, da LEP). 1. A oitiva do condenado, na forma do art. 118, § 2o, da LEP, há de se antecipar à decisão definitiva da regressão do regime e perda dos dias remidos, devendo se realizar em audiência perante o magistrado responsável pela execução da pena, e não por meio de defesa técnica. 2. Recurso conhecido e provido (STJ, 6a T., RHC 7.460/DF, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 3-8-1998, p. 327).

Penal. Processual. Condenado que comete falta grave. Perda dos dias remidos. Habeas corpus. Recurso. 1. Constituindo a fuga falta grave, não há constrangimento ilegal a reparar na decisão que decreta a perda dos dias remidos (Lei n. 7.210/84, art. 127). 2. Recurso a que se nega provimento (STJ, 5a T., RHC 9.418/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 16-3-2000, DJU de 10-4-2000, p. 100).

Execução. Falta grave. Fuga. Perda dos dias remidos. Inexistência de constrangimento. Ordem denegada. I. Não se caracteriza como constrangimento ilegal a perda dos dias remidos, quando demonstrada a ocorrência de falta grave durante o período de cumprimento da pena aplicada, consistente na fuga do réu. II. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 7.540/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 30-11-1998, p. 179).

O instituto da remição não constitui direito adquirido. É benefício sujeito à condição resolutiva – está ligado ao comportamento carcerário do condenado. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia o restabelecimento de dias remidos, declarados perdidos pelo cometimento de falta grave (Lei n. 7.210/84 – Lei de Execuções Penais – art. 127: “O condenado que foi punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando novo período a partir da data da infração disciplinar”). Matéria semelhante foi apreciada pela 2a Turma no julgamento do HC 77.863/SP, em 27-10-1998 (v. Informativo n. 129) (STF, 1a T., HC 77.592/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 3-11-1998, Informativo STF n. 130, p. 2).

Perde o direito ao tempo remido o condenado que cometer falta grave, conforme previsto no art. 50 da LEP. Lei n. 7.210/84, arts. 50 e 127 (STF, 2a T., HC 78.178-2, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 9-2-1999, DJU de 9-4-1999, p. 5).

O art. 127 da LEP prevê a cassação do benefício da remição, caso o apenado venha a ser punido por falta grave, iniciado o novo período a partir da infração disciplinar. Descabimento de alegação de direito adquirido ao restabelecimento dos dias remidos ou de afronta à coisa julgada em face de tratar-se de benefício objeto de decisão judicial transitada em julgado (STF, 1a T., HC 77.592-0/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 12-3-1999, p. 3).

A dicção do art. 127 da Lei n. 7.210/85 é clara ao estabelecer que o condenado que cometer falta grave (fuga do cárcere), durante a execução da pena, perderá os dias remidos, motivo pelo qual não há falar em coisa julgada e direito adquirido, dado que a decisão reconhecedora da remição não faz coisa julgada material. Precedentes da Corte (STJ, 6a T., RHC 8.330/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 18-3-1999, DJU de 19-4-1999, p. 175).

Criminal. REsp. Execução. Falta grave. Perda dos dias remidos. Art. 127 da LEP. Inexistência de direito adquirido. Recurso conhecido e provido. I. Comprovada a falta grave, cabe ao juízo da execução, obedecendo aos termos legais, decretar a perda dos dias remidos, não se cogitando de qualquer ofensa a direito supostamente adquirido. II. A falta grave impede o deferimento ou enseja a revogação do instituto da remição, ex vi do art. 127 da Lei n. 7.210/84. III. Recurso conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a decisão de 1o grau, que declarou a perda dos dias remidos (STJ, 5a T., REsp 194.822/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 2-12-1999, DJU de 14-2-2000, p. 58. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 25.317/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 8-4-2003, DJU de 18-8-2003, p. 219; STJ, 5a T., REsp 328.660/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 6-5-2003, DJU de 4-8-2003, p. 354; STJ, 5a T., REsp 506.834/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 10-6-2003, DJU de 4-8-2003, p. 412; STJ, 6a T., REsp 474.956/SP, rel. Min. Paulo Medina, j. em 3-6-2003, DJU de 23-6-2003, p. 455; STJ, 5a T., REsp 478.563/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 25-3-2003, DJU de 22-4-2003, p. 268).

Penal. Habeas corpus. Falta grave. Não caracterização. Perda dos dias remidos. Conduta prevista em resolução estadual. Impossibilidade. Incompetência da Administração Estadual para definir falta grave. I – De acordo com o disposto no art. 49 da LEP: “As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções”. II – Por não se caracterizar a conduta do paciente em falta grave, razão não há para que se decrete a perda dos dias remidos. Writ concedido (STJ, 5a T., HC 46545, rel. Min. Felix Fischer, j. em 2-2-2006, DJU de 3-4-2006, p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 45278/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 20-4-2006, DJU de 15-5-2006, p. 245).

9.4.19. Remoção de condenado – ausência de direito subjetivo do sentenciado

A possibilidade admitida pelo art. 86 da Lei de Execuções Penais (“As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União”) não se constitui em direito subjetivo do sentenciado, subordinando-se, antes, às conveniências da administração da Justiça. Precedentes citados: HC 69.978/SP (DJU de 25-6-1993); HC 71.076/GO (DJU de 6-5-1994) (STF, 1a T., HC 74.814/RO, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 18-2-1997, Informativo STF n. 60, de 17 a 21.2.1997).

9.4.20. Saída temporária

Autorização para visita à família – pressupostos – habeas corpus – Lei de Execução Penal – arts. 122 e 123

Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para fazer visita à família atendidos os pressupostos inscritos no art. 123 da LEP, com destaque para a exigência de cumprimento mínimo de um sexto da pena. Compreende também o período de cumprimento de parte da pena a que se refere o citado dispositivo legal o tempo de prisão processual, inclusive sob a forma de prisão especial, o que não pode constituir obstáculo para o deferimento do benefício. Habeas corpus concedido (STJ, 6a T., HC 6.225/RJ, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 9-12-1997, p. 64774).

Lei de Execução Penal – saída temporária – progressão – cumprimento de um sexto da pena em regime fechado

Condenado em regime semiaberto. Saída temporária. Desnecessário o cumprimento de um sexto da pena no atual regime, se houve progressão. I. A Lei de Execuções Penais tem como objetivo fundamental a recuperação dos condenados, tornando a execução da pena um processo dinâmico sujeito a mutações, e a progressão de um regime para outro constitui uma conquista do preso pelo seu mérito, pressupondo o cumprimento mínimo de um sexto da pena, tratando-se de primário. II. As saídas temporárias, restritas aos condenados que se encontram cumprindo a pena no regime semiaberto, consistem na permissão para visitar a família sem vigilância direta, frequentar cursos funcionando na Comarca da execução ou participação em atividades que concorram para a “harmônica integração social do condenado e internado”. III. O condenado primário, que já tiver cumprido um sexto da pena no regime fechado, poderá obter autorização de saída temporária em decisão fundamentada do Juízo das Execuções, ouvidos o Ministério Público e a administração do estabelecimento penal, independentemente de satisfazer mais um sexto da pena no regime atual, semiaberto (LEP, art. 122, II). IV. Recurso conhecido, com provimento parcial da ordem, à conta do que o juiz das execuções penais dê seguimento ao pedido (STJ, 5a T., RHC 1.621/RJ, rel. Min. Costa Lima, j. em 11-12-1991, RSTJ 40/108).

Comentário: a Súmula 40 do STJ dispõe que, em caso de progressão do regime fechado para o semiaberto, não será necessário ao condenado cumprir novamente um sexto da pena para ter direito ao benefício da saída temporária, podendo computar para esse fim o sexto que já cumpriu na passagem a esse novo regime.

Lei das Execuções Penais. Saída temporária. A Lei de Execuções Penais tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. A saída temporária (art. 122) é direito público, subjetivo, do condenado. Uma vez reunidas as condições objetiva e subjetiva, é exigível a sua concessão. Ao juiz da execução cumpre decidir motivadamente quanto à satisfação dos requisitos. O cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente, refere-se a quem esteja cumprindo pena em regime semiaberto. No caso de progressão, satisfeito aquele período, no regime fechado, suprida estará a exigência, dispensada, pois, no regime seguinte, o mesmo resgate. A pena é uma só, embora a execução, quanto à progressão, se desdobre em regimes sucessivos (STJ, 6a T., RHC 1.615/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 17-12-1991, RSTJ 29/124).

A Lei das Execuções Penais tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. A saída temporária (art. 122) é direito público, subjetivo do condenado. Uma vez reunidas as condições objetivas e subjetivas, é exigível a sua concessão. Ao Juiz da Execução cumpre decidir motivadamente quanto à satisfação dos requisitos. O cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente, refere-se a quem esteja cumprindo a pena em regime semiaberto. No caso de progressão, satisfeito aquele período, no regime fechado, suprida estará a exigência, dispensada, pois, no regime seguinte, o mesmo resgate. A pena é uma só, embora a execução, quanto à prorrogação, se desdobre em regimes sucessivos (STJ, 6a T., RHC 1.643/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 17-3-1992, RSTJ 36/134).

A Lei de Execuções Penais tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. A saída temporária (art. 122) é direito público, subjetivo, do condenado. Uma vez reunidas as condições objetivas e subjetiva, é exigível a sua concessão. Ao Juiz da Execução cumpre decidir motivadamente quanto à satisfação dos requisitos. O cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente, refere-se a quem esteja cumprindo a pena em regime semiaberto. No caso de progressão, satisfeito aquele período, no regime fechado, suprida estará a exigência, dispensada, pois, no regime seguinte, o mesmo resgate. A pena é uma só, embora a execução, quanto à progressão, se desdobre em regimes sucessivos. A Defensoria Pública é órgão do Estado. Atua no interesse de pessoas economicamente carentes. Em atenção à justiça material, dado o serviço público nem sempre apresentar condições de funcionamento ideal, cumpre interpretar a lei de modo a atender seu significado social. O Judiciário precisa ser sensível às diferenças fáticas relevantes. Imposição do princípio da isonomia e atenção para que os julgados não se esgotem no sentido formal do instituto (STJ, 6a T., RHC 1.590/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 26-11-1991, RSTJ 29/116).

Lei de Execução Penal – saída temporária – competência

Recurso especial. Lei de Execução Penal. Concessão de saídas temporárias. Delegação de função jurisdicional ao administrador do presídio. Impossibilidade. Recurso provido. 1. A autorização das saídas temporárias é competência do juiz da execução, devendo ser um ato fundamentado, com observância dos requisitos subjetivos e objetivos para a concessão ou não do benefício. 2. Impossibilidade de delegar ao Administrador do Presídio função exclusiva do magistrado da execução, porquanto, além de violar legislação federal, limita a atuação fiscalizadora do Parquet. 3. Recurso especial conhecido e provido para afastar as saídas automatizadas do Recorrido e determinar a manifestação motivada do juiz da execução sobre o requerimento do benefício (STJ, 5a T., REsp 492.840/RS, rela Mina Laurita Vaz, j. em 27-5-2003, DJU de 30-6-2003, p. 296).

9.4.21. Suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95)

Lei de Execução Penal e Lei n. 9.099/95 – sursis processual – fiscalização das condições impostas – competência

Processual Penal. Competência. Lei n. 9.099/95. Suspensão do processo. Fiscalização. Juiz do processo. Precatória. 1. As condições estabelecidas no sursis processual concedido nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 devem ser objeto de fiscalização pelo juiz do processo, situando-se fora da competência do Juízo da Vara de Execuções Penais. 2. Residindo o réu em lugar diverso da comarca onde teve curso o processo, é competente para a fiscalização das condições do sursis o juízo para quem for distribuída a precatória. Conflito conhecido. Competência do Juízo Suscitado (STJ, CComp 25.264/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-5-1999, DJU de 7-5-1999, p. 109).

As condições estabelecidas no sursis processual concedido nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099, de 1995, devem ser objeto de fiscalização pelo Juiz do processo, situando-se fora da competência do Juízo da Vara de Execuções Penais. Residindo o réu em lugar diverso da Comarca onde teve curso o processo, é competente para a fiscalização das condições do sursis o Juízo para quem for distribuída a precatória (STJ, 3a Seção, CComp 21.846/PR, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 15-3-1999, p. 91).

As condições estabelecidas no sursis processual concedido nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099, de 1995, devem ser objeto de fiscalização pelo Juiz do processo, situando-se fora da competência do Juízo da Vara das Execuções Penais. Residindo o réu em lugar diverso da Comarca onde teve curso o processo, é competente para a fiscalização das condições do sursis o Juízo para quem foi distribuída a precatória (STJ, 3a Seção, CComp 17.085/MG, rel. Min. Vicente Leal, j. em 8-10-1997, DJU de 17-11-1997, p. 59403).

Conflito de competência entre os juízes eleitoral e da Vara de Execuções Criminais. Crime eleitoral. Processo suspenso (Lei n. 9.099/95, art. 89). Fiscalização do cumprimento das condições impostas. Compete ao juiz eleitoral, que suspende o processo-crime com base na Lei n. 9.099/95 (art. 89), a fiscalização do cumprimento das condições que impôs ao acusado, consoante se depreende do art. 98 da CF, do § 1o do art. 89 da Lei n. 9.099/95, e do art. 25 da Lei n. 8.185/91 – Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal (STJ, 3a Seção, CComp 18.301/DF, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 9-4-1997, DJU de 26-5-1997, p. 22470).

9.4.22. Trabalho externo

Recurso em habeas corpus. Execução penal. Trabalho externo. Não comparecimento ao local indicado para o desempenho da atividade laborativa. Revogação: art. 125 da LEP. Falta de intimação da decisão revocatória. Nulidade já sanada de ofício. Inexistência de ofensa ao devido processo legal. Recurso desprovido (STJ, 5a T., RHC 9.226/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 14-12-1999, DJU de 8-3-2000, p. 133).

9.4.23. Trabalho externo e crime hediondo (jurisprudência anterior à Lei n. 11.464/2007)

Execução penal. Extorsão mediante sequestro. Crime considerado hediondo. Regime integralmente fechado. Trabalho externo. Decisão judicial. Razoabilidade. Não constitui constrangimento ilegal nem desvio de poder a decisão judicial, que indefere a possibilidade do réu condenado por crime tido por hediondo, cuja pena prescreve ser em regime integralmente fechado, de ser favorecido com proposta de trabalho externo, em detrimento de outros condenados em regime menos gravoso, que aguardam a mesma oportunidade de conseguirem uma vaga para iniciarem o trabalho, preservando assim a disciplina no meio carcerário, bem como a igualdade nos ditos procedimentos. Writ denegado (STJ, 5a T., HC 27.452/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. em 24-6-2003, DJU de 12-8-2003, p. 250).

Criminal. HC. Homicídio qualificado. Crime hediondo. Execução de trabalho externo. Impossibilidade de vigilância direta. Interpretação sistemática. Incompatibilidade entre o trabalho externo e a necessária vigilância. Ordem denegada. Não obstante este Tribunal já ter decidido pela possibilidade de concessão de trabalho externo a condenado em regime fechado, é requisito indispensável, à concessão da benesse, a obediência a requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, além da vigilância direta. Na hipótese, sobressai a impossibilidade prática de concessão da medida, tendo em vista a impossibilidade de se designar um policial, todos os dias, para acompanhar e vigiar o preso durante a realização dos serviços extramuros. Não merece vingar a alegação de que, se a Lei n. 8.072/90, ao não proibir expressamente o trabalho externo, estaria permitindo o mesmo, eis que tal pensamento não resiste à lógica de uma interpretação sistemática, que revela a incompatibilidade entre a execução de trabalho externo ora tratado e a necessária vigilância que se faria necessária. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 25.166/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 22-4-2003, DJU de 9-6-2003, p. 282).

Execução penal. Homicídio qualificado. Crime considerado hediondo. Transferência de estabelecimento prisional. Núcleo de custódia. Semiaberto. Impossibilidade. Inicialmente, registro que não há nos autos cópia do inteiro teor do julgado, porquanto ainda não publicado o v. aresto atacado. Contudo, incontroverso, através do despacho monocrático que deferiu a transferência do paciente e do r. despacho exarado em sede de Cautelar pela Corte a quo, que o mesmo pretende, apesar de condenado em regime integralmente fechado, pela prática de crime hediondo, ser removido para uma Instituição de Regime Semiaberto, para exercer trabalhos externos. Ora, saliento que o regime integralmente fechado imposto ao réu, em face de sua condenação por crime hediondo, não é incompatível com a possibilidade de trabalho externo, consoante preceitua o art. 36 da Lei de Execuções Penais c. c. art. 34, § 3o, do Código Penal. De outro lado, não há, na Lei de Crimes Hediondos, qualquer vedação à possibilidade de trabalho externo. Nesta esteira, aliás, já se pronunciou esta Turma. Todavia, apesar do acima exposto, a pretensão não pode prosperar. Isto porque, em última análise, pretende o paciente uma verdadeira progressão de regime prisional, lastreado no fato de haver sido concedido ao mesmo o trabalho externo e, em razão da localização do presídio, a inviabilidade de sua efetivação. Aliás, no mesmo sentido a conclusão do Relator junto à Corte de origem, ao asseverar que “[...] tal autorização de trabalho externo não poderá servir de base para que seja afrontada a lei no sentido de alterar o regime de cumprimento da pena, inclusive, transferindo-o para outra localidade prisional que venha obstacular aquela forma de execução [...]”. Destarte, o paciente nada trouxe que alterasse o fumus boni juris e o periculum in mora presentes na concessão da Medida Cautelar ora atacada. Ao contrário, o trabalho externo do condenado, que cumpre pena em regime fechado, é efetuado sob vigilância direta da Administração, ou seja, é necessária a escolta (nesse sentido é a doutrina: cf. MIRABETE, in Execução Penal, 8. ed., Ed. Atlas, p. 106). No caso sub judice, como bem alertado pelo Ministério Público, por ocasião da interposição da Medida Cautelar, às fls. 13/17, tais requisitos não foram preenchidos. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 19.062/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 26-3-2002, DJU de 2-9-2002, p. 214).

Habeas corpus. Execução penal. Crime hediondo ou equiparado. Trabalho externo. Possibilidade. Cautelas legais contra a fuga. Indispensabilidade. 1. A Lei de Execução Penal, ela mesma, às expressas, admite o trabalho externo para os presos em regime fechado, à falta, por óbvio, de qualquer incompatibilidade, por isso que acolhe o benefício, “[...] desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”. 2. E tal ausência de incompatibilidade há de persistir, sendo afirmada ainda quando se trate de condenado por crime hediondo ou delito equiparado, eis que a Lei n. 8.072/90, no particular do regime de pena, apenas faz obrigatório que a reprimenda prisional seja cumprida integralmente em regime fechado, o que, como é sabido, não impede o livramento condicional e, tampouco, o trabalho externo. 3. Faz-se imprescindível, para fins de concessão de trabalho externo a sentenciado em regime fechado, o preenchimento das cautelas legais contra a fuga e em favor da disciplina, exigências estas que não podem ser dispensadas pelo magistrado. 4. Ordem denegada, com recomendação ao Poder Executivo de que adote as providências necessárias à disponibilização do Juízo da Execução dos meios necessários ao cumprimento da lei penal, no particular do trabalho externo e das atividades externas dos sentenciados que preencham os requisitos legais (STJ, 6a T., HC 45392/DF, rel. Min. Nilson Naves, j. em 9-3-2006, DJU de 3-4-2006, p. 420).

9.4.24. Permissão independentemente do cumprimento de um sexto da pena

Criminal. HC. Execução. Condenação em regime semiaberto. Permissão de trabalho externo independentemente do cumprimento de 1/6 da pena. Condições pessoais favoráveis. Ordem concedida. I. Admite-se o trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas (primariedade, bons antecedentes, residência fixa, família constituída e exercício de trabalho fixo há mais de 11 anos na mesma empresa) e diante do critério da razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Precedente. II. Ordem concedida para permitir que o paciente saia durante o dia para trabalhar, recolhendo-se à noite ao estabelecimento onde se encontra, sujeitando-se, por óbvio, às devidas cautelas legais – que ficarão a cargo do Juízo da Execução (STJ, 5a T., HC 11.845/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 16-3-2000, DJU de 10-4-2000, p. 105. No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 19.156/MG, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 20-5-2003, DJU de 16-6-2003, p. 354; STJ, 5a T., REsp 431.088/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 17-10-2002, DJU de 18-11-2002, p. 287; STJ, 6a T., REsp 450.592/RS, rel. Min. Vicente Leal, j. em 22-10-2002, DJU de 4-8-2003, p. 463; STJ, 6a T., HC 17.035/SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 11-3-2002, p. 281. Em sentido contrário: STJ, 5a T., HC 14.288/PB, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 14-11-2000, DJU de 18-12-2000, p. 223; STJ, 5a T., HC 10.609/RS, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 21-3-2000, DJU de 2-5-2000, p. 151; STJ, 6a T., HC 16.270/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 21-8-2001, DJU de 17-9-2001, p. 198).

9.4.25. Unificação de penas

Unificação de penas e concessão de benefícios legais

Criminal. REsp. Execução. Unificação das penas. Restrição dos seus efeitos. Concessão de benefícios legais, com base nas penas unificadas. Impossibilidade. A base de cálculo para a concessão de benefícios é o total das penas impostas ao condenado. Recurso conhecido e provido. I. Da unificação das penas não advém qualquer efeito, se não o limite máximo da pena privativa de liberdade em 30 anos. II. O cálculo para a concessão de qualquer benefício penal deve ter por base o somatório das reprimendas efetivamente impostas ao condenado. III. Recurso conhecido e provido para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a decisão da Vara de Execuções Penais (STJ, 5a T., REsp 278.177/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 18-10-2001, DJU de 19-11-2001, p. 306).

Habeas corpus. Penal. Processo Penal. Execução penal. Progressão de regime. Liberdade condicional. Requisitos. Falta grave. Unificação da pena. Limite para concessão de benefícios. 1. Progressão de regime prisional é matéria que implica exame de requisitos objetivos e subjetivos para auferir o mérito do apenado. O que não é possível em habeas. Precedentes. 2. O Paciente cometeu várias faltas graves no curso da execução criminal, circunstância que impede o acesso aos benefícios da remissão e da progressão de regime. 3. A unificação das penas totalizou 74 anos e 8 meses de reclusão. No entanto, o cumprimento dessa pena não pode exceder a 30 anos (CP, art. 75). O limite do efetivo encarceramento não constitui parâmetro para a concessão de benefícios da execução, como a progressão de regime e o livramento condicional. Precedentes. Habeas conhecido e indeferido (STF, 2a T., HC 82.291/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 22-10-2002, DJU de 22-11-2002, p. 83).

Unificação de penas e fuga do condenado

Penal. Execução penal. Limite temporal. Cumprimento de pena. Fuga do condenado. Novas condenações. Unificação de penas. Desconto do período anterior. Descabimento. CP, art. 75, § 2o. A despeito do limite temporal de submissão do réu à pena privativa de liberdade, fixada em nosso sistema em 30 anos (CP, art. 75), mesmo que já tenha ele cumprido parte das penas esse período é desprezado na hipótese de fuga do condenado, com imposição de novas condenações impondo-se nova unificação. Habeas corpus denegado (STJ, 6a T., HC 16.963/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. em 12-12-2002, DJU de 17-2-2003, p. 371).

Unificação de penas e regressão cautelar de regime

Penal. Regime semiaberto. Nova condenação. Unificação de penas. Regressão cautelar para o regime fechado. Constrangimento ilegal. Inexistência. 1. Não há constrangimento ilegal, pelo fato da regressão do regime semiaberto para o fechado, como medida cautelar, enquanto se aguarda decisão definitiva acerca de nova unificação de penas, até mesmo para evitar, em última ratio, supressão de instância. 2. Ordem denegada, com recomendação de maior celeridade na definição da situação carcerária do paciente (STJ, 6a T., HC 19.967/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 12-11-2002, DJU de 2-12-2002, p. 372).

Referências

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TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1986.

Notas

[1] Essa Lei alterou o art. 16; acrescentou o inciso VIII ao art. 61; deu nova redação ao art. 80; acrescentou o Capítulo IX ao Título III, com os arts. 81-A e 81-B; alterou o art. 83, acrescentando-lhe um § 3o; e deu nova redação aos arts. 129, 144 e 183 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984.

[2] Vale mencionar que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF n. 132, cf. Informativo do STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011).

[3] O art. 318 do CPP prevê quatro hipóteses em que o juiz poderá substituir prisão preventiva pela domiciliar: a) agente maior de 80 anos; b) extremamente debilitado por doença grave; c) imprescindível aos cuidados de pessoa menor de 6 (seis) anos ou com deficiência; d) gestante a partir do 7o mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. O parágrafo único do mencionado artigo exige prova idônea de qualquer dessas situações. Importante ressaltar que a terceira hipótese não se refere ao agente cuja presença seja imprescindível aos cuidados do próprio filho deficiente ou menor de 6 (seis) anos, mas aos cuidados de qualquer pessoa, abrindo bastante o leque de possibilidades e exigindo por parte do juiz cautela para coibir fraudes. Não se deve confundir prisão domiciliar com o recolhimento domiciliar noturno previsto no art. 319, V, do CPP. Este último consiste em medida cautelar alternativa diversa da prisão preventiva e pode ser aplicado a qualquer pessoa, mesmo não enquadrada nas hipóteses do art. 318 do CPP. A prisão domiciliar, por sua vez, é prisão preventiva cumprida no domicílio do agente, ou seja, o juiz verificou que nenhuma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Diploma Processual seriam suficientes para garantir o juízo e decretou a medida excepcional da prisão preventiva. Entretanto, dadas as características peculiares e excepcionais do sujeito previstas nos quatro incisos do mencionado art. 318, a restrição da liberdade poderá ser cumprida no próprio domicílio do agente. Aqui não se trata de recolhimento somente durante o período noturno, mas em período integral, já que se cuida de prisão preventiva e não de medida cautelar alternativa. Deve-se observar que tal modalidade se encontra disciplinada no Capítulo IV do Título IX, ao passo que as cautelares previstas no art. 319 se encontram no Capítulo V do mesmo título. A distinção é relevante porque, no caso das medidas cautelares, não cabe detração penal, ao passo que na prisão preventiva domiciliar é admissível, já que se trata de prisão provisória. Cumprida fora do estabelecimento carcerário, mas ainda prisão provisória, não se confundindo com as medidas cautelares, que são diversas da prisão (cf. redação do art. 319, caput, do CPP).

[4] Antes do trânsito em julgado da condenação, o sujeito só poderá ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No entanto, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária e preventiva. Com o advento da Lei n. 1.403/2011, a prisão em flagrante perdeu seu caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo criminal por estar preso em flagrante. Em outras palavras, o sujeito é preso em razão do estado de flagrância, mas não permanece nessa condição por mais muito tempo. Lavrado o auto, a autoridade policial deverá remetê-lo ao juiz competente no prazo máximo de 24 horas a partir da prisão. O juiz, então, não se limitará mais a analisar a regularidade formal do flagrante, devendo justificar se é caso de convertê-lo em preventiva. Não havendo fundamento para a prisão preventiva, o agente deverá ser solto e responder ao processo em liberdade. Antes, a pessoa presa em flagrante requeria a liberdade provisória e aguardava a concessão do benefício. A decisão era postergada muitas vezes até o final do processo audiência, para só então ser analisada. Atualmente, logo após as primeiras 24 horas da prisão, o juiz já terá que fundamentar se é caso de prisão preventiva, justificando sua imprescindibilidade.

[5] Quando da vigência da antiga redação do art. 2o, § 1o, da lei, que impunha o regime integral fechado, proibindo a progressão de regime, sustentávamos que a norma teria natureza penal e não poderia retroagir para prejudicar o agente, pois toda e qualquer regra que cria, extingue, amplia ou restringe a satisfação do jus puniendi tem caráter material. A norma que trata do modo de execução da pena é de Direito Material e não Processual Penal. A proibição da progressão de regime amplia a satisfação do direito de punir do Estado, tornando-o mais intenso, ao mesmo tempo em que diminui o direito de liberdade do condenado, na mesma proporção. Não se trata de prisão para atender a uma necessidade cautelar do processo, mas para ampliar o poder repressivo estatal. No mesmo sentido: Hungria (1958, t. 1, v. 1, p. 111, n. 11, b); Toledo (1986, p. 34-35, n. 35, b); Jesus (1991): “Segundo preciso ensinamento de Manzini, os dispositivos que determinam a forma de execução da pena constituem leis penais, não devendo ser confundidos com normas que tratam de processo penal ou de simples organização executória ou disciplinar (Trattato di Diritto Penale. Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1950. v. 1, p. 360, n. 160)”. Assim, toda regra que ampliar, diminuir, criar ou extinguir o direito de punir, restringindo ou aumentando o direito de liberdade, é indubitavelmente de natureza penal. No caso, o dispositivo determinava que a pena deveria ser totalmente cumprida em regime penitenciário mais severo, propiciando amplamente a satisfação do direito de punir, em detrimento do jus libertatis. Como norma penal, não poderia ser aplicada aos crimes cometidos antes da entrada em vigor da lei. Desse modo, somente para os crimes cometidos após a Lei n. 8.072/90 ficaria vedada a progressão de regime. Nesse sentido: STJ, 6a T., RHC 1.187, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 17-6-1991, p. 8212; 6a T., Resp 61.897-0, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 20-5-1996; 6a T., Resp 78.791-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 9-9-1996; 5a T., Resp 70.882-0/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 5-8-1996. É também a posição do STF. Nesse sentido: 2a T., HC n. 71.009, DJU de 17-6-1994, p. 15709; 1a T., rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16-6-1995, p. 18271.

[6] Mencione-se que o efeito da decisão era ex nunc, sem retroagir, o que não dava aos condenados que já cumpriram suas penas integralmente no regime fechado direito a indenização por eventual abuso na execução da pena, de acordo com ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.

[7] Sustentávamos que, no caso, não havia que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5o, XLVI), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e à tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão de regime. Tratamento mais severo é aquele que implica maior, e não igual, severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior específico para esses crimes, que deveria prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal, nos termos do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade e, ainda por cima, tem a possibilidade de obter livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena. Não se pode, à vista disso, considerar violado o referido princípio, principalmente quando ele é restringido para atendimento de regra mais específica (art. 5o, XLIII, da CF) e para evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte se obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5o, quais sejam a vida, o patrimônio e a segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de “cruel” o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não poderia estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados pelo próprio constituinte de grande temibilidade social. Finalmente, o princípio da dignidade humana possui tamanha amplitude que, levado às últimas consequências, poderia autorizar o juízo de inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de qualquer pena em estabelecimento carcerário no Brasil, o que tornaria necessário impor limites à sua interpretação e balanceá-la com os interesses da vítima e da sociedade.
No mesmo sentido, STJ: “2. A vigente Constituição da República, obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a consequente disciplina de sua individualização (art. 5o, incs. XXXIX e XLVI, primeira parte). 3. Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal. 4. A individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particularmente, e é consequente ao ato mesmo da criminalização do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às consequências de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como ela se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários fundamentos de sua fixação legal. 5. Daí por que a individualização legislativa da pena – requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus sujeitos – encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais (Código Penal, arts. 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, art. 33, § 2o); limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, art. 44); condições objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, arts. 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional (Lei de Execução Penal, arts. 127, 140 e 144). 6. Em sendo a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. 7. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semiaberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 8. Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sociopolítica, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. 9. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, não há como afirmá-lo responsável por violação constitucional. 10. A individualização da pena é matéria da lei, como preceitua a Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! 11. A interpretação constitucional fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Constituição da República, não podendo ser invocada para, em última análise, recusar a separação das funções soberanas do poder político. 12. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inc. XLIII do art. 5o da Constituição da República apenas estabeleceu ‘um teor de punitividade mínimo’ dos ilícitos a que alude, ‘aquém do qual o legislador não poderá descer’, não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, afastando, assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício, com ressalva de entendimento em sentido contrário do Relator” (STJ, 6a T., AgRg no Resp n. 338078/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 11-4-2006, DJU de 21-8-2006, p. 279).

[8] Súmula vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

[9] Consoante Luiz Flávio Gomes (2007), “alguns juízes legalistas não estavam reconhecendo força vinculante para a decisão do STF proferida no HC 82.959. Na Reclamação 4335 o Min. Gilmar Mendes propôs então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve pedido de vista do Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a decisão do STF gerou (HC n. 82.959), continua válida a preocupação do Min. Gilmar Mendes (em relação aos crimes anteriores a 29-3-2007). Aliás, também seria aconselhável a edição de uma eventual súmula vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão em relação aos crimes ocorridos antes de 29-3-2007. Para nós, como já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo (diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de 29-3-2007 para a frente”.

[10] Mencione-se que essa permissão legal já estava prevista na Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o STF editado a Súmula 698: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. A referida súmula, por consequência lógica, perdeu o sentido diante da previsão da Lei n. 11.464/2007.

[11] STJ, 6a T., REsp 140.617/GO, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 24-11-1997, DJU de 15-12-1997.

[12] No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 72.697/RJ, rel. para acórdão Min. Celso de Mello, j. em 19-3-1996, DJU de 21-5-1999, p. 3. Em igual sentido: STJ, 5a T., REsp n. 425.146/MT, rel. Min. Felix Fischer, j. em 1o-4-2003, DJU de 28-4-2003, p. 241; REsp n. 338.041, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-3-2003, DJU de 14-4-2003, p. 255.

[13] Argumenta o autor: “Observada uma característica comum nas lições dos autores que adotam a teoria da imputação objetiva, qual seja, a de procurar a solução de questões a partir da análise da disciplina constitucional, verifica-se que a nossa Carta Magna, em seu art. 5o, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e assemelhados, não lhes impõe determinada espécie de pena. Não trata desse assunto e sim da graça, indulto e fiança. De modo que a interpretação restritiva, que proíbe a aplicação das penas alternativas aos autores desses delitos com fundamento na lei ordinária (Lei n. 8.072/90), não encontra suporte constitucional. Se assim não fosse, cremos que não seria obstáculo à tese liberal o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras providências, segundo a qual a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado. De ver que as penas restritivas de direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução. Estes são próprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se apresentam dois caminhos ao Juiz: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo ou assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as condições, a substitui por pena alternativa, não se fala em regime de execução (fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes Hediondos disciplina a ‘execução da pena privativa de liberdade’, não contendo regras a respeito do sistema vicariante das sanções penais”.

[14] STF, HC 70.998, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 17-12-1993, DJU de 15-4-1994. No mesmo sentido: STF, HC 84414/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 14-9-2004, DJU de 26-11-2004.

[15] No mesmo sentido: Jesus (2000, v. 1, p. 535).

[16] Na antiga sistemática do Código de Processo Penal, a regra era no sentido de que, com o trânsito em julgado, o ofendido deveria promover a liquidação do dano (CPC, art. 475-A e s. acrescentados pela Lei n. 11.232/2005). Com as modificações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, passou-se a autorizar que o Juiz, na sentença condenatória, independentemente do pedido das partes, fixe um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV) e o art. 63, parágrafo único, passou a permitir a execução desse valor sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. Com isso, pode-se afirmar que ela se tornou em parte líquida, o que possibilitou a sua execução no juízo cível, com a dispensa da liquidação para o arbitramento do valor do débito.

[17] A respeito da revogação dessa pena pelo Código de Trânsito Brasileiro, cf. Capez (2001a, p. 390).

[18] Nesse sentido: RT 609/342, 631/325 e 640/326; Jesus (1998, p. 131); Franco (1986, p. 180); Costa Júnior (1986, v. 1, p. 298).

[19] É a posição do STJ: “A 6a Turma do STJ, no REsp 218.007, de São Paulo, Rel. o Ministro Vicente Leal, apreciando o art. 51 do CP em face da Lei n. 9.268/96, na esteira de nosso entendimento, decidiu, por votação unânime, pela ‘legitimidade da Fazenda Pública e ilegitimidade do Ministério Público’ para promover a execução do valor da multa penal, constando da ementa do acórdão: ‘A titularidade para promover a execução, visando a cobrança de dívida decorrente de sentença criminal, passou a ser regulada pela Lei n. 6.830/80 e a ser ajuizada pela Fazenda Pública, perdendo o Ministério Público a legitimidade para propô-la’ (j. 13-2-2001, DJU 5-3-2001, p. 245). De modo que a execução não se realiza mais na Justiça Criminal. Como observou o relator, ‘a intenção do legislador foi buscar um procedimento rápido e eficiente na execução da multa criminal, retirando-a da competência do juízo penal e transferindo a legitimidade de sua cobrança do Ministério Público para a Fazenda Pública. Sendo assim, transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública e sua execução não se procederá mais nos termos dos arts. 164 e seguintes da Lei de Execução Penal e sim nos moldes do que dispõe o procedimento estatuído pela Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), que regula a cobrança da dívida ativa em favor da Fazenda Pública. Em consequência, claro está que palco próprio para a execução da pena de multa não é mais juízo penal, mas sim o da Fazenda Pública, bem como que a legitimidade da cobrança da multa não mais está afeta ao Ministério Público Estadual e sim aos Procuradores da Fazenda Pública’. O STJ já vinha perfilhando esse entendimento: 1a Turma, Rec. Especial 151.285, rel. Min. Demócrito Reinaldo, RT, 762/577; REsp 166.536, 1a T., rel. Min. Garcia Vieira, j. 8-6-98, v. u., DJU 10-8-98” (JESUS, 2001a).

[20] Nesse sentido: STJ, REsp 6.383-0, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 6-5-1996, p. 14437.

[21] Nesse sentido: RT 608/341, 627/324, 640/306 e 656/306. Em sentido contrário: Franco (1986, p. 187); Jesus (1986, v. 2, p. 622).

[22] 20. Nesse sentido: RJTJSP 95/518.

[23] Nesse sentido: RT 623/292 e 641/330; Jesus (1989, p. 94).